MANUEL SOfviARRIVA UNDURRAGA

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chle

Tratado de
las Cauciones
I CAUCIONES PERSONALES
Clusula penal
Solidaridad pasiva
Fianza -
II CAUCIONES REALES
Prenda
Hipoteca
EDITORIAL NASCIMENTO
SANTIAGO DE CHILE
1 943
PROLOGO
En 1940 dictamos en la Universidad, la Ctedra de Dere-
cho Ci'viJ Comparado y Profundizado. En lla el profesor des-
arrolla durante el ao un tema que juzgue de inters. Nosotros,
en aquella oportunidad elegimos las cauciones atendida la im-
portancia prctica y doctrinaria que representa su estudio.
Terminado el curso nos encontramos con un buen material
de investigacin sobre el tema abordado, y pensamos que nues-
tro esfuerzo, si bien lo consideramos suficientemente recompen-
sado con haber hecho el curso a satisfaccin de los alumnos, po-
damos aprovecharlo en publicar un libro. T eniamos para ello
una buena base. Continuamos trabajando e y as
se gest y naci el "Tratado de las cauciones".
En el desarrollo de la materia hemos considerado principal-
mente el aspecto prctico de las mltiples cuestiones que se pre-
sentan. Y dentro de esta orientacin le hemos dado un papel pre-
ponderante al estudio y anlisis de la [urisprudencia que repre-
senta, si as pudiramos decir, el derecho vivido en donde mejor
se puede palpar su constante evolucin. Sin embargo, no hemos
descartado completamente las cuestiones doctrinarias, por cuan-
to la teora en muchos casos da directivas generales que sirven de
derrotero para solucionar ms de algn problema jurdico.
Completamos la obra con tres ndices: de artculos, analti-
co ')' alfabtico de materias. Este ltimo quizs a primera vista
MANUEL SOMARRIVA U.
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pueda parecer un poco extenso, pero hemos querido pecar de ac-
cin y no de omisin. Nos ha guiado en ello la experiencia: la ~ a
pide: de la 'Vida moderna impide al lector leer pginas de pciJ.
nas; es necesario que en pocos momentos encuentre la cuestil/Ji'
que le interesa consultar. -"..
Confiamos en que este libro preste utilidad a los estudios del
Derecho. Naturalmente no tenemos la pretensin de que sea al-
ga perfecto. Por lo dems ya lo dijo eiilustre autor de nuestro
Cdigo: obra tal no ha s ~ l i d o de la 'mano del hombre.
INTRODUCCION
1. El derecho de prenda general.-La obligacin es un vncu-
lo [urdico en virtud del cual una persona. determinada se obliga para.
con otra tambin determinada, a dar, hacer o no hacer algo. Por tra-
tarse de un vnculo jurdico, no puede quedar al arbitrio del deudor
darle o no cumplimiento, en lo que se diferencia la obligacin de 105'
simples deberes morales. Por eso. el legislador da al acreedor diversos
derechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligacin de par-
te del deudor rebelde.
No ha existido a travs del tiempo uniformidad sobre la natura-
leza de estos derechos. En' Roma, el deudor, al contraer una obliga-
cin) comprometa su persona, naciendo as la "manus injectio", que
daba al acreedor un derecho de dominio sobre el deudor en caso que
ste no cumpliere 10 pactado. Pero hoy en da este criterio se encuen-
tra abandonado. La nueva nocin .le obligacin es de carcter econ-
mico. Es lgico entonces que responda de su cumplimiento, no la per-
sona del deudor, sino -su patrimonio, y este es eljsrincipio en qu.C se
basa el derecho de prenda general, consagrado en nuestro C6digo Ci-
vil en el 'artculo 2,161. al manifestar: "Toda obligacin personal da
e al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bie-
" nes races o muebles del deudor, sean _presentes o' futuros) excep-
O< tundose solamente los no embargables, designados en el artculo
" 1.618".
Este dere(;ho_ele prenda general se fundamenta en la idea del pa-
trimonio universalidad; es decir, en el hecho de ser algo distinto de los
bienes que lo componen. Por eso al deudor le es perfectamente posi-
ble enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciones, sin afectar en lo
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ms mnimo el derecho de prenda general: porque 10 que responde del
cumplimiento de las obligaciones de una persona es su patrimonio, pe-
ro no los bienes. determinados que 10 componen al momento de nacer
el vnculo jurdico.
2. Insuficiencia del derecho de prenda general como ga-
ranta para el acreedor.-En el patrimonio del deudor ejercita el
acreedor los derechos que le concede la ley. En l va a solicitar la eje-
(gcin forzada de obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
Pero salta a la vista que, como garanta para el acreedor, este de-
o recho es .insuficiente, porque l no evita las disminuciones del patrio
monio del deudor. provocadas ya por negligencia de ste en ejercitar
ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas que pueda ha-
cer. Cierto que para estos eventos el acreedor podr entablar la accin
oblicua y la accin pauliana; pero su ejercicio demanda tiempo y di-
nero y en ser un remedio tardo. A esto agreguemoaque
mediante ests acciones no se impide la insolvencia del deudor produ-
cida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte, sino lisa y
llanamente por negocios desafortunados.
3. Las garantas o cauciones suplen esta insuficiencia.-Ha-
bidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo del
derecho idear instituciones que suplieran las insuficiencias del derecho
de prenda: general. Ello se ha conseguido mediante las garantas o
cauciones.
En trminos amplios, las garantas constituyen los diversos medios
de que puede hacer us_o el acreedor ponerse a cubierto de la in-
solvencia del deudor. Por su parte, la caucin se halla definida en el
artculo 46 del Cdigo Civil (1) como "cualquiera obligacin que se
" contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena". Y
agrega: "Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda".
Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta y
caucin; porque si bien toda caucin tiene el carcter de garanta pue-
den existir garantas -y. de innegable eficacia- que no sean caucio-
nes, como acontece con el derecho legal retencin. En suma, ga-
ranta es el gnero y caucin es la especie.
(1) Cada vez. que mencionamos un artculo sin indicar a cual cuerpo de
leyes pertenece, debe entenderse que lo es el Cdigo Civil chileno.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
4. Clasificacin de las cauciones.-Para determinar la forma
como las cauciones aseguran los derechos del acreedor, es necesario dis-
tinguir entre cauciones personales y cauciones reales. Se agrupan entre
las primeras la clusula penal, la solidaridad pasiva y la fianza; y,
entre las segundas, la prenda, la hipoteca y la anticresis,
5. Cauciones personales.-En las cauciones personales la ma-
yor seguridad de! acreedor consiste en que ste va a tener e! derecho
de prenda general, no nicamente sobre e! patrimonio de! deudor, sino
tambin sobre el patrimonio de los. codeudores solidarios o de los fia-
dores, los que en cuanto a su nmero pueden ser ilimitados. De esta
manera las posibilidades de insolvencia disminuyen notablemente, y
sern ms remotas cuanto mayor sea el nmero de codeudores solida-
rios o de fiadores, pues bastar con que uno de los que concurren a la
obligacin conserve floreciente su patrimonio para que e! acreedor pue-
da hacer efectiva en l la obligacin.
En las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determi-
nados que posea el que garantiza la obligacin, sino que su solvencia,
y, en cierto aspecto, muy importante, un factor subjerivo.. la confian-
za que merezca al acreedor la persona del fiador o codeudor. Bien pue-
de que stos, al contraer la obligacin, carezcan de bienes; pero, llega-
do el momento de responder por e! deudor, para hacer fe a su palabra
sabrn arbitrar los medios necesarios.
De estas dos. cauciones ofrece mayores ventajas la solidaridad
pasiva, porque e! codeudor solidario no goza de los beneficios de ex-
cusin y divisin de que se halla premunido el fiador y que debilitan
la posicin del acreedor. Sin embargo, como veremos ms adelante, las
cauciones sealadas no son antagnicas, sino que pueden combinarse,
dando nacimiento as a la fianza solidaria.
La clusula penal difiere en cierto modode la fianza y de la solida-
rielad pasiva. Si la obligacin penal la contrae un tercero presenta
mucha semejanza con ellas, porque e! acreedor tambin dispondr de
dos patrimonios: el del deudor para hacer efectiva la obligacin prin-
cipal, y el de! tercero para reclamar el pago de la pena. Pero si a sta
se sujeta ~ l propio deudor, entonces la garantia debemos buscarla en
algo distinto: en e! hecho que aqul, para no incurrir en la pena, lo
que en ciertos casos puede significarle un doble pago, pondr mayor
cuidado y esmero en e! cumplimiento de la obligacin.
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Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desidera-
tum de seguridad para el acreedor. Cierto que es ms difcil que va-
rias personas caigan en insolvencia; pero ello bien puede acontecer, y
entonces el derecho de prenda general que puede ejercitar el acree-
dor en los distintos patrimonios pasa a ser ilusorio e ineficaz la ga-
ranta. Este peligro que encierran las garantas personales queda com-
pletamente descartado con las garantas reales.
6. Cauciones reales.s-Las cauciones reales consisten en afectar al
cumplimiento de la obligacin un bien determinado, sea mueble o in-
mueble. Ellas otorgan al acreedor el derecho de perseguir en manos
de los terceros el bien dado en garanta y el de pagarse preferentemen-
te con el producto del remate, valor de la expropiacin o monto del se-
guro. -Mediante estos atributos el acreedor queda a cubierto de la ena-
jenacin que del bien pueda hacer el deudor, ya que puede perseguir
a aqul en manos de terceros, o de las numerosas deudas que contrai-
ga y puedan colocarlo en insolvencia, pues goza de preferencia para el
pago de su crdito. En otros trminos, esta clase de garanta elimina la
insuficiencia del derecho de prenda general, insuficiencia que, aunque
en menor escala, como 10 dijimos, tambin se presenta en las cauciones
personales. Da, pues, una tranquilidad absoluta al acreedor.
Las cauciones reales ms caractersticas son la prenda y la hipo-
teca. Hermanadas en su origen, diferenciadas despus, en la actuali-
dad presentan lneas de demarcacin cada vez ms stiles. En efecto,
teniendo am:bas su origen en la enajenacin con pacto de fiducia y en
el pignus, despus se separan, caracterizndose: la hipoteca por refe-
rirse a los inmuebles, que quedan en poder del deudor, y la prenda
por aplicarse a los muebles, que deben entregarse al acreedor. Hoy en
da, estas caractersticas no son exclusivas, ya que hay hipotecas sobre
muebles, como la que recae en las naves, y prendas en que los bienes
quedan en poder del deudor, como acontece en las prendas sin despla-
zamiento, verbi-gracia la agraria, la industrial, etc.
Tambin m i l i t ~ entre las caudones reales la anticresis. Pero es evi-
dente que, comparada con la prenda y la hipoteca, su importancia y
aplicacin son insignificantes.
7. Los privilegios no constituyen por regla general, en nues-
tra legislacin, una caucin reaI.-.En el Cdigo francs se contern-
TRAT ADO DE LAS CAUCIONES
J1
pla una serie de privilegios que el acreedor puede hacer valer aun
cuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como por
ejemplo aqullos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el ar-
tculo 2,103 de ese Cdigo. Con este antecedente, no es raro que los
autores y tratadistas franceses estimen uniformemente que los privile-
gios son una garanta real y se ocupen de ellos al referirse a la prenda
y a la hipoteca.
En nuestro Derecho la situacin es diversa, porque, salvo conta-
dsimas excepciones, los privilegios slo pueden invocarse mientras los
bienes estn en el patrimonio del deudor, pero no una 'vez que han sa-
lido de l.
Las excepciones referidas estn contempladas: en el artculo 835
del Cdigo de Comercio en relacin con el 825 del mismo Cdigo, se- .
gn los cuales los crditos privilegiados sobre la nave que se enumeran
en el primero de dichos artculos pueden perseguirse en ella aun cuan-
do pertenezca a terceros; y en el artculo 5. de la ley N.O 6,071, de 16
de agosto de 1937, en cuya virtud el crdito que se tenga contra el
dueo de un piso o departamento por expensas comunes goza de un
privilegio de cuarta clase que se puede hacer efectivo en el piso o de-
partamento en manos de quien se encuentre.
Estas excepciones vienen a confirmar la regla de que en nuestra
legislacin los privilegios no constituyen cauciones reales. Cierto que
en la prenda y en la hipoteca el acreedor puede alegar su privilegio o
preferencia aun cuando los bienes hayan salido de manos del deudor;
pero ello se explica porque ambas tienen el carcter de derechos rea-
les, y, como tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determi-
nada persona y llevan consigo el derecho de persecucin (2).
8. Importancia de las cauciones.-La importancia y aplica-
cin de las cauciones en la vida jurdica prctica no escaparn al cri-
terio del lector. Los acreedores siempre buscan las mayores segurida-
des posibles para conceder crditos. De aqu entonces que el estudio de
las cauciones sea uno de los ms interesantes que puede hacerse dentro
del Derecho Civil, sobre todo en cuanto se relaciona con la hipoteca,
(2) Los privilegios, en nuestro Derecho, no son una caucin; pero si son
una garanta en el sentido amplio de esta expresin; ya que el acreedor que
goza de ellos tendr una mayor posibilidad de ver satisfecho su crdito,
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MANUEL SOMARRIVA U.
ya que, como tendremos ocasin de ver, son cuantiossimos los capita-
les que se encuentran colocados con garanta hipotecaria.
9. Divisin de la materia.-El presente libro lo dividiremos en
dos partes. En la primera nos ocuparemos de las cauciones personales
y estudiaremos en captulos sucesivos la clusula penal. la solidaridad
pasiva y la fianza-o La segunda parte la reservaremos a las cauciones
reales, dividindola a su vez en dos captulos, en el primero de los cua-
les trataremos la prenda y en el segundo la hipoteca (3).
(3) Hay otras cauciones en el campo del Derecho adems de las que se-
rn objeto especial de nuestro estudio. Por ejemplo, la anticresis, las arras,
la promesa de hecho ajeno, la indivisibilidad de pago, el pacto de retroventa,
el caso del atto 2,152. Por no ofrecer tanto inters o por no constituir algu-
nas una institucin, no las estudiaremos particularmente. No 9bstante, ms de
alguna vez nos referiremos a ella. en el desarrollo de la materia.
CAUCIONES PERSONALES'
1. LA CLAUSULA PENAL
CAPITULO 1
INTRODUCCION
10. Definicin y conceptov-e-Nuestro Cdigo se ocupa de la
clusula penal al referirse a las distintas clases de obligaciones, en el
Ttulo XI del Libro IV, artculos 1,535 a 1,544. La define el primero
de ellos como "aquella en que una persona, para asegurar el cumpli-
" miento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar
" o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
" principal".
Es costumbre que viene desde Zacharie y sus comentarios al C-
digo francs referirse a la clusula penal al estudiar la avaluacin de
los perjuicios, porque en realidad ella constituye una avaluacin anti-
cipada y convencional de stos. Pero por esta circunstancia no puede
olvidarse el carcter de garanta que tiene. Este carcter aparece de
manifiesto de la definicin recin transcrita y de los artculos 1,537,
1,542 Y 1,543 disposiciones que, como veremos ms adelante, slo se
explican por el hecho de ser la clusula penal una garanta y que se-
ran un absurdo si nicamente nos atuviramos al carcter de avalua-
cin de los perjuicios de que tambin se encuentra revestida.
11. La clusula penal puede estipularse en el mismo con-
trato o con posterioridad a su celebracin.-EI nombre de la insti-
tucin no debe inducir al engao de creer que ella slo puede estipu-
larse en el contrato cuyas obligaciones est garantizando. Quizs esto
ser lo ms corriente, pero nada obsta a que se pacte con posterioridad
a la celebracin del contrato principal. Sin embargo, en este caso de-
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MANUbL U.
bemos tener presente el artculo 1,647, segn el cual si slo se exige la
pena se produce novacin, y si se exigen ambas cosas a la vez, los pri-
vilegios, fianzas, prendas e hipotecas slo subsisten hasta concurren-
cia de la obligacin principal sin la pena.
12. A la pena puede sujetarse el propio deudor o un ter-
cero extrao.-De la definicin que el 1,535 da de la clu-
sula penal parece desprenderse que slo el deudor puede sujetarse a
fa pena. Pero' ese mismo artculo, al referirse a "una .persona" sin pre-
cisar que sea l deudor, y sobre todo el artculo 1,472, al decir que val-
drn las clusulas penales constitudas por un tercero para seguridad
de las obligaciones naturales, nos hacen llegar a la conclusin de que
tambin puede sujetarse a la pena un tercero distinto del deudor.
Incumplida la obligacin por el deudor, si el tercero se ve en la
necesidad de pagar la pena al acreedor, no hay duda de que podra
accionar contra el deuder principal, ya sea entablando la accin "in
renverso", o la de mandato si este vnculo hubiere existido entre l y
el deudor.
13. . Obligaciones susceptibles de garantizarse con clusula
penal. Caso de la obligilciQn natural.-Cualquiera obligacin es
susceptible de garantizarse con la estipulacin de la pena, sea ella de
dar, hacer o no hacer; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de
un delito, de un cuasidelito o de la ley; sea pura y simple o sujeta a
modalidades; determinada o indeterminada; lquida o ilquida, y, fi-
nalmente, civil o natural.
Tratndose de obligaciones naturales cuyo cumplimiento se ga-
rantice por la estipulacin de una pena, se hace necesario distinguir se-
gn que a sta se haya sujetado el propio deudor o un tercero. En el
primer caso, si se trata de una clusula penal que accede a una obli-
gacin que despus llega a ser natural, en nuestro concepto la pe-
na adquirira tambin este carcter, en virtud del principio segn el
cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si es un tercero el que
'pacta la pena, para que sta tenga el caracter de obligacin civil es
necesario que se estipule cuando la obligacin sea ya natural. As se
desprende del artculo 1,472. Pero si un tercero otorga una clusula
penal cuando la obligacin es civil y despus se transforma en natural,
qu suerte corre la pena? Creemos que debe darse la misma solucin
TRATADO DE LAS CAUCIONES
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que para el caso en que la pena la hubiere estipulado el propio deu-
dor: esto es, ella subsiste, pero con el carcter de natural.
14. Objeto y beneficiario de la pena.-El artculo 1,535 esta-
blece que la pena consiste en dar o hacer algo, lo que significa en otros
trminos que la obligacin que ella encierra puede ser de dar o de ha-
cer. En el primer caso podr tratarse de pagar una cantidad de dinero
o de dar una especie o cuerpo cierto 0_ bien una especie indeterminada
de un gnero determinado (-4).
Aun cuando sera de difcil aplicacin, no vemos inconveniente
para que la pena consistiera en una obligacin. de no hacer, no obstan.
te que el' citado artculo no lo diga expresamente. Tal sera la clusu-
la contenida en la venta de un establecimiento de comercio por la que
se estipulara que si el comprador no pagase el precio se resolvera el
contrato y no podra l instalarse con un negocio de la misma na-
turaleza.
El beneficiario de la pena ser, por regla general, el propio acree-
dor. Pero bien podra serlo tambin un tercero. En este caso estara-
mos en presencia de una aplicacin de la estipulacin a favor de otro.
que como tal se regira por el artculo 1,449.
(..) No puede estipularse como pena que si ~ I deudor no cumple la obli-
gacin se sometera a la pena del delito de estafa. As lo resolvi la Corte
Suprema en sentencia de 19 de agosto de 188'', Gaceta de 105 Tribunales de
1884, sentencia N.O 2122, pg. 1311 por estimar que semejante pacto adole-
ca de objeto ilcito, y por ende era nulo absolutamente.
2
CAPITULO 11
CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL
15. 1.0 Es una garanta personal.-Como ya lo .dijimos, los
artculos 1,472 y 1,535 dejan bien en claro el carcter de garanta de
la clusula penal. En seguida, los artculos 1,537 -que' permite en
ciertos casos exigir el cumplimiento de la obligacin y el pago de la
pena-, 1,542 -segn el cual puede exigirse la pena no obstante que
no haya perjuicios- y 1,543 -'que permite solicitar la indemnizacin
judicial de perjuicios al mismo tiempo que la pena- slo se explican
considerando a la clusula penal como una garanta. Si se la estimare
como una simple indemnizacin de perjuicios, estas tres disposiciones
.constituiran un absurdo.
Ya hemos manifestado que la clusula penal milita entre las ga-
rantas personales. Y ello aun cuando su objeto sea dar una especie o
'cuerpo cierto. Esto tiene' importancia para el caso que la especie salga
del patrimonio del deudor o del tercero, pues entonces, por no. tratarse
de una garanta real, el acreedor no gozara del derecho de persecucin.
La pena garantiza no slo la' ejecucin de la obligacin, sino tam-
bin su cumplimiento oportuno. Por eso se acostumbra decir que ella
puede ser compensatoria o moratoria.
16. 2. Es accesoria.-El carcter' de accesoria de la clusula
penal no es sino una consecuencia de su condicin de garanta, de
caucin, ya que todas stas suponen la existencia de una obligacin
principal.
TRATAD DE LAS CAUCIONES
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De esta caracterstica se deducen varias consecuencias de im-
portancia.
Por de pronto, extinguida la obligacin principal por cualquier
medio, ya sea por pago, compensacin, novacin, etc., se extingue la
clusula penaL Naturalmente, esto no quiere decir que la pena no
pueda extinguirse independientemente de la obligacin principal. Ello
es perfectamente posible. Por ejemplo, p o ~ prdida de la cosa debida
cuando la pena consista en dar una especie o cuerpo cierto.
En seguida, dado este carcter accesorio y por aplicacin del aro
tculo 2;516, la accin para exigir el pago de la pena prescribir con-
juntamente con la obligacin principal.
Ya vimos que si se garantiza con clusula penal, ya sea por el
deudor o por un tercero, una obligacin civil y sta pasa a ser natural,
subsiste la pena con el mismo carcter.
Finalmente, en conformidad al artculo 1,536, la nulidad de la
obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena (5). Pero la
nulidad de sta no influye en la efiacia de aqulla. La doctrina est
de acuerdo en aplicar esta disposicin no slo ~ l caso de la nulidad,
sino siempre que per cualquier motivo quede sin efecto la obligacin
. que la pena est garantizando.
17. La clusula penal en la estipulacin a favor de otro y
en la promesa de hecho ajeno.-EI artculo 1,536, luego de sentar
el principio enunciado, en los incisos 2. y 3. contiene dos reglas que,
por la forma de su redaccin, parecen indicar que constituyen una ex-
cepcin a tal principio; es decir, que no obstante ser nula la obligacin
principal, la clusula penal tendra valor.
El inciso 1.0, se refiere a la promesa de hecho ajeno, y dice que si
alguien "promete por otra persona, imponindose una pena para el
" caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque
ee la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimien-
.. to de dicha persona". Salta a la vista que en este caso la obligacin
principal no es nula, sino que lisa y llanamente, a virtud de que el
contratante no obtuvo que el tercero ratificara lo prometido, el acree-
(5} Aplicacin de este J'rineipio es el 'art. 1,701, en cuanto dispone que
no tiene efecto alguno la clusula penal que se estipule para garantizar que
en un acto o contrato que deba otorgarse por instrumento pblico se cumpl-
r dentro de un plazo determinado con la solemnidad.
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MANUEI,. SOMARRIVA U.
dor puede exigirle indemnizacin de perjuicios, como 10 dispone el ar-
tculo 1,450; y, al estipularse la clusula penal, ella vendra a reem-
plazar a la indemnizacin.
Tambin de la historia del establecimiento de la ley se desprende
que en este caso no hay nulidad de la obligacin principal. En efecto,
en los Proyectos de Cdigo publicados en "El Araucano" entre 1841
y 1847 se hablaba de que la obligacin fuera nula por falta del con-
sentimiento del tercero (6). La expresin "nula" no subsisti en los
dems proyectos ni en el Cdigo actual, probablemente porque Bello
comprendi que no exista tal nulidad.
La otra aparente excepcin, contemplada en el inciso 2. del ar-
tculo 1,536, se refiere a la estipulacin por otro en que el promitente
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir 10 prometido. En este
evento, la estipulacin de la pena ofrece una ventaja evidente, porque
conforme al artculo 1,449 slo el tercero beneficiario puede reclamar
del promitente 10 estipulado, no as el estipulante; pero por medio de
la clusula penal indirectamente puede compelerlo a dar cumplimiento
a 10 pactado. Al igual que en el caso anterior, tampoco hay aqu nu-
lidad de la obligacin principal, sino que sencillamente- el promitente
contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con 10
estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de in-
cumplimiento.
Las excepciones estudiadas no figuran en el Cdigo francs. Pe-
ro desde Pothier los autores las consignan con rara uniformidad. No
es entonces aventurado afirmar que de los comentadores de ese Cdigo
sac Bello esas reglas, pero sin reparar en que si bien eran ellas exac-
tas en el Cdigo de Napolen, no aconteca 10 mismo en el nues-
tro. Vamoslo.
En Francia, la estipulacin a favor de otro, conforme al artculo
1,121, slo es vlida cuando es condicin de una estipulacin que se
hace para s mismo o de una donacin que se hace a otro. La estipu-
lacin lisa y llana en favor de un tercero carece de valor, porque se
estima que en semejante contrato no hay inters para el estipulante, Y
la manera prctica y sencilla de que exista este inters es pactando una
c l ~ u s u l a penal que ha de pagar el promitente al estipulante en caso
(6) Proyecto _de 1841, Libro de los contratos y obligaciones convencio-
nales, Tt. X, arto 2., Proyecto 1846, mismo Libro arto 87.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
21
de no dar cumplimiento al contrato. En esta forma, la clusula penal
viene a dar valor a una estipulacin que, sin ella, ;dolecera de nuli-
dad. Por eso los autores franceses tienen razn .en consignar la excep-
cin. Pero ella no se justifica en nuestra legislacin, porque la estipu-
lacin a favor de un tercero es siempre vlida, no tiene las limitacio-
nes del Cdigo francs respecto a su validez.
En cuanto a la promesa de hecho ajeno acontece otro tanto en el
citado Cdigo. Laurent (7), refirindose a este punto,' dice: "La pro-
" mesa de hecho de otro es tambin nula (artculo 1,119). Por qu?
ee Porque el promitente no se obliga a nada; pero si se obliga a pagar
" una pena para el caso que el tercero no done o haga aquello que se
" ha prometido por l, el motivo de la nulidad desaparece"; y ms
adelante agrega: "En este caso, entonces, la pena purga el' vicio y la
ee obligacin pasa a ser vlida en razn de la clusula penal que se,
ee ha agregado". En nuestro Derecho, la situacin es distinta: no hay
una disposicin como la del artculo 1,119 del Cdigo francs, sino
que el artculo 1,<f50 reconoce valor a la promesa de hecho ajeno y da
derecho al acreedor para exigir indemnizacin de perjuicios del promi-
tente si el tercero no acepta tomar sobre s la obligacin.
18. La clusula penal en los esponsales.e-Puede acontecer
que al celebrarse promesa de matrimonio se estipule una multa para
el' caso que alguno de los esposos se niegue a contraerlo. En tal even-
to, conforme a lo dispuesto en el artculo 99, no podra demandarse
fa pena; pero si sta se hubiere pagado, no podra exigirse su devolu-
cin. Hasta cierto punto puede considerarse esta situacin como una
excepcin al principio segn el cual, no produciendo efecto la obliga-
cin principal, tampoco 10 produce la clusula penal, pues los espon-
s a l e s ~ de acuerdo con el artculo 98, no producen obligacin alguna
ante la ley.
De la circunstancia de no poderse repetir la pena pagada no de-
be deducirse que estemos en presencia de una obligacin natural. Los
trminos del artculo 98 alejan esta idea, ya que segn l los esponsa-
les no producen obligacin alguna, esto es, ni civil ni natural. Si el
legislador no' autoriza la repeticin, es sencillamente por ,razones de
equidad.
(7) Principes de Drolt Civil Francais, t. 17, N. 429, pg, 429.
MANUEL SOMARRIVl\ U.
19. 3. Es una avaluacin anticipada y convencional de los
perjuicios.-El carcter de avaluacin de los perjuicios que tiene la
clusula penal hace que revista gran importancia y aplicacin. Evita
la avaluacin de ellos por el juez, 10 que en ciertos casos puede ser di-
fcil; Y sobre todo descarga al acreedor de la obligacin de probar su
existencia, como 10 establece el artculo 1,542.
20. 4. Su nacimiento no est sujeto a sotemnidad.-El ca-
rcter consensual de la clusula penal se deduce .del hecho que el le-
gislador no haya establecido solemnidad de ninguna especie para su
estipulacin. Pero, naturalmente, con respecto a su' prueba rigen las
limitaciones de la prueba de testigos a que se refieren los artculos
1,708 y siguientes.
Sin embargo, habr: casos en que indirectamente la clusula pe-
nal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consis-
ta en la entrega de un bien raz:. debe constar por escritura pblica.
No 10 dice el legislador, pero llegamos a esta conclusin aplicando el
artculo 57 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes
. ,
Races, que exige instrumento pblico para que. el Conservador pueda
practicar inscripciones, 10 que en este caso sera necesario por estar en
presencia de 1Jn ttulo traslaticio de dominio.
21. 5. Es una obligacin condicionalc-c-El carcter condi-
cional que tiene la institucin en estudio se comprueba con el hecho
de ser necesario, para su eficacia, que el deudor se haya constituido en
mora. Antes que ello ocurra no se la puede exigir, como 10 establece el
artculo 1,537.
CA P I TUL O I I I
DIFERENCIAS DE LA CLAUSUL PENAL CON
INSTITUCIONES QUE SE LE ASEMEJAN
22: Con la fianza.-Si es un tercero el que sujeta a la pena, la
clusula penal ofrece semejanzas con la fianza. Pero entre ambas ins-
tituciones hay marcadas diferencias. As, la obligacin que emana 'de
la clusula penal puede ser de dar, hacer o no hacer; en cambio, la obli-
gacin del fiador. como 10 dispone el artculo 2,343, siempre va a con-
sistir en pagar una cantidad de dinero. En seguida, el fiador no puede
obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal, de acuer-
do con el artcuo 2,344, que la pena, en ciertos casos, puede
exceder hasta el duplo de la obligacin principal. como lo veremos al
estudiar el artculo 1,544.
En nuestra jurisprudencia se present un caso que dudas
en cuanto a si exista fianza, o clusula penal. Un seor se oblig a
entregar a otro tres pelculas en una fecha y lugar determinados, com-
prometindose un tercero a pagar $ 20,000 si aqul no cumpla la obli-
gacin. El juez de primera instancia consider que semejante estipula-
cin constitua una pena, y, como consecuencia de haberse entregado
slo dos pelculas, en conformidad al artculo 1,539 di lugar a la
demanda, pero rebajando proporcionalmente la pena a '$ 6,666.66,
ms los intereses. La Corre de Apelaciones de Santiago estim que,
por el contrario, exista una fianza, autorizada por el artculo 2,343,
segn el cual el fiador "puede obligarse a pagar una suma de dinero
" en Jugar de otra cosa de v,alor igualo mayor" . (8) .
([;) Sentencia de 12 de julio de 19 n, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 188.
24
MANUEL SOMARRIVA U.
23. Con las obligaciones alternativas y facultativas.-La se-
mejanza de la clusula penal con las obligaciones alternativas resulta
de la probabilidad de creer que en ella existen dos cosas debidas: la
obligacin principal y la pena, como que el artculo 1,537.establece que
el acreedor puede demandar cualquiera de las dos cosas. No obstante
esto, ambas clases de obligaciones son distintas: En las alternativas son
dos los objetos debidos, de manera que subsistiendo uno de ellos, pue-
de ser l demandado por el acreedor; en cambio, si en las obligaciones
con clusula penal se produce la prdida del objeto de la obligacin
principal, tambin se extingue la pena, dado su carcter accesorio.
En las obligaciones faculrativas existe un ,solo -objeto debido, pe-
"ro el deudor se reserva la facultad de pagar con otro distinto. No acon-
tece as en las obligaciones con clusula penal, pues es al acreedor a
quien corresponde demandar la obligacin principal o la pena, y to-
dava en ciertos casos pueden solicitarse ambas cosas a la vez,
24. Con las arras del artculo 1,803.-Las arras que dan dere-
cho a retractacin, perdindolas el que las ha dado y restituyndolas
dobladas el que las ha recibido, constituyen en cierto modo una apli-
cacin de la clusula penal, porque los contratantes, al retractarse, in-
curren en una pena "al perder las arras. Pera al mismo tiempo se trata
de instituciones distintas: las arras estn garantizando la celebracin
del contrato y se otorgan a priori, mientras que la clusula penal ase-
gura el cumplimiento de las obligaciones que emanan de un acto jur-
dico ya celebrado; y en seguida, al pactar la clusula penal de nada se
desprenden los contratantes, en tanto que al estipularse las arras una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero u otras cosas.
25. Con las" clusulas limitativas de responsabilidad.-As
como la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, tambin es
susceptible de ser reducida," ya sea respondiendo el deudor de un gra-
do de culpa inferior al establecido por el legislador, o bien fijando por
concepto de perjuicios una cantidad mxima de dinero que pagar en
caso de incumplimiento. Sera el caso si una persona se obligara a entre-
gar cien fanegas de trigo y se estipulare que en caso de incumplimiento
pagar $ 20,000. Podra presentarse la d . ~ d a de saber si semejante es-
tipulacin constituye una limitacin de responsabiiidad o una clusula
penal. El ndice de diferenciacin entre ambas estriba principalmente
TRATADO DE LAS CAUCIONES
25
en que la clusula limitativa de responsabilidad.est establecida en be-
neficio del deudor, mientras que la clusula penal lo est en beneficio
del acreedor. Ser en consecuencia cuestin de los jueces de fondo pre-
cisar el alcance de la estipulacin.
Determinar si se est en presencia de una u otra institucin tiene
gran importancia, porque si existe clusula penal y los perjuicios son
mayores que la pena, el' acreedor podra, de conformidad con el ar-
tculo 1,5H, demandar la indemnizacin judicial de perjuicios; en
cambio, esto no sera posible si se estima que hay' limitacin de respon-
sabilidad, pues a ello se opondra el carcter excepcional del citado ar-
tculo, como asimismo la intencin de los contratantes, ya que precisa-
mente mediante semejante clusula han querido aminorar la responsa-
, bilidad del deudor. .
CAPITULO IV
EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL
26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora del
deudor e incumplimiento culpable. No es necesario acreditar
perjuicios.- Para que pueda exigirse la p ~ n a es necesario que el deu-
dor se haya constitudo en mora, y de ah el carcter condicional que
dbamos a la clusula penal. Lo dispone as el articulo 1,538, al ma-
nifestar: "Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba
cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena
" sino cuando se ha constitudo en mora, si la obligacin es positiva.
" Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se eje-
" cuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". Esta
disposicin est en franca armona con el artculo 1,557.
La mora del deudor por incumplimiento de la obligacin puede
producirse en los tres casos que indica el artculo 1,551, es decir, cuan-
do hay un plazo, expresa o tcitamente estipulado, o cuando haya me-
diado requerimiento judicial. Hacemos esta advertencia porque de la
expresin "hyase o no estipulado un trmino", que usa el articulo
1,538, pudiera desprenderse que siempre se precisa el requerimiento ju-
dicial. Pero semejante frase no es suficiente para derogar la regla ge-
neral contenida en el artculo 1,551.
No basta la mora para que pueda reclamarse la pena, sino que
adems es necesario que el incumplimiento de la obligacin sea culpa-
b
1
e (9' . Si ste fuere fortuito, la obligacin principal se extinguira, y
(9) En realidad, al decirse que debe existir mora, ya se supone culpabi-
lidad del deudor en" el incumplimiento, ya que no hay mo'ra producida por
caso fortuito, no obstante lo que dispone el inc. 2.0 del artculo 1,558.
TRATADO DE LAS 'CAUCIONES
27
con ella la pena, dado su carcter accesorio. No puede argumentarse
contra esta decisin que e! artculo 1,542 diga que habr lugar a exi-
gir la pena en todos los casos, pues esta frase se' est refiriendo a la cir-
cunstancia de que existan o no perjuicios, y no a que e! incumplimiento
sea fortuito o culpable.
La clusula penal se hace exigible independientemente de la exis-
tencia de los perjuicios. El artculo 1,542 es tan categrico, que ni si-
quiera permite al deudor alegar que el incumplimiento ha oc'asionado
beneficios al acreedor. Es sta una de sus grandes ventajas, y, corno
ya hemos dicho, una demostracin de su carcter de garanta. De con-
siderrsela como una simple indemnizacin de perjuicios, esta dispo-
sicin de! artculo 1,542 carecera de toda lgica.
27.. El acreedor puede demandar la obligacin principal o
la pena, pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepcin.-De
acuerdo con el artculo 1 ~ 5 3 7 , constituido el deudor en mora, no pue-
de el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin prin-
cipal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio (10). La
eleccin, en consecuencia, es del acreedor y no del deudor; ste, por 10
tanto, no podra pretender liberarse de la obligacin ofreciendo, por
ejemplo, pagar la pena.
Aplicando por analoga el principio anterior, tenemos que con-
cluir que e! hecho de pactar una clusula penal, no es bice para que
en caso de incumplimiento e! acreedor, haciendo uso de la accin re-
solutoria, no demande la pena, sino la resolucin. Sin embargo, la Cor-
te de Apelaciones de La Serena resolvi lo contrario al declarar que si
entre arrendador y arrendatario se estipulaba un inters penal para e!
caso de no pago de las rentas no poda el arrendador solicitar la ter-
minacin del contrato. Con ello, dicha Corte no respet el principio
enunciado, que no parece inconcuso (11).
Excepcionalmente puede demandarse la obligacin principal y 'la
pena en tres casos.
(10) La . Con" Suprema, en s-entencia die 24 de octubre de 1911, "Revis-
ta de Derecho y Jur ieprudenci", tomo X, segunda parte, seccin primera, pg.
104, resolvi que no se infringa el artculo 1,537 si se ordenaba devolver el
precio de la cosa por no haberla entregado el comprador y adems pagar
la pena.
(11) Sentencia de 24 de junio de 1908, "Revista de Derecho y j uris-
prudencia", tomo VII, segunda parte, seccin segunda, pg. 39.
28 '
MANUEL SOMARRIVA U.
En primer lugar, conforme al artculo 1,537, si' aparece que la pe
na se ha estipulado por el simple retardo. Porque en este evento la pe
na es simplemente moratoria; no viene a reemplazar a la obligacin
principal, sino a su cumplimiento oportuno.
En seguida, aun cuando la pena sea compensatoria, puede exigirse
conjuntamente con la obligacin principal si se ha estipulado que con
su pago no se entienda extinguida la obligacin principal, como dice
el artculo 1,537. Es digno de recalcar que, a diferencia del caso ante-
rior, aqu el legislador exige un, pacto expreso entre los contratantes.
No basta que ello aparezca en forma ms o menos manifiesta del con-
trato. Esta diferencia se justifica porque, como puede exigirse la obli-
gacin principal y la pena compensatoria, la responsabilidad del deu-
dor se agrava sensiblemente. Por lo dems, tal situacin es posible y se
explica si consideramos el carcter de garanta que presenta la clusu-
la penal. Mediante este pacto el deudor tendr buen cuidado en dar
cumplimiento a la obligacin, pues de otra manera, al tener que pagar
la pena sin perjuicio de cumplir la obligacin principal, el sacrificio
econmico que ello le exigira sera enorme.
Finalmente, en conformidad al artculo 2,463, si se ha estipulado
una pena contra el que deja de ejecutar una transaccin, habr lugar
a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas
sus partes.
Nuestro legislador solucion expresamente la dificultad que se
presenta en el Cdigo francs con motivo de su artculo 2,047, que se
limita a establecer que en la transaccin se puede agregar una pena
para el que deja de cumplirla. La mayora de los autores estima (12)
que no procede de pleno derecho el cmulo de la pena y la obligacin
principal, sino que para ello es necesario que as! se haya pactado, o
que, por lo menos, aparezca de manifiesto esta intencin. Pero en abo-
no de la solucin de que el cmulo procede ipso jure est la circuns-
tancia de que las partes acuerdan la transaccin con la idea de poner
fin a dificultades producidas o venideras, y en consecuencia, si a pe
sar de ello hay incumplimiento, es lgico entonces que pueda exigirse
la pena conjuntamente con las prestaciones emanadas de la tran-
saccin.
(12) Ver DalIoz "Code Civil annot", sobre el artculo 1,229 N.O' 34 Y
siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
29
No vemos inconveniente para que pueda demandarse al mismo
tiempo, si se lo ha pactado, la resolucin del contrato y la pe-
nal. As tambin lo ha resuelto nuestra jurisprudencia (13).
28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede solicitar
conjuntamente la pena y la indemnizacin de perjuicios, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.-AI ver las diferencias en-
tre la clusula' penal y las clusulas limitativas de responsabilidad, di-
jimos que aqulla se estableca en beneficio del acreedor. Es por eso
que si los perjuicios que ste ha realmente sufrido son mayores que la
pena, le queda el derecho de demandar la indemnizacin ordinaria de
perjuicios. El acreedor pesar qu' le conviene ms. Porque si bien la
pena puede ser menor que los perjuicios, para reclamarla no necesita
acreditarlos; en cambio, esto es indispensable si opta por demandar la
indemnizacin judicial, y bien puede que no est en situacin de pro-
ducir dicha prueba.
El Cdigo francs difiere en este punto del nuestro, pues en con-
formidad al artculo 1,152, pactada una pena, el acreedor se ve en la
necesidad de cobrarla, no pudiendo demandar una cantidad diversa.
Aplicando el artculo 1,542, que la regla indicada, nues-
tra jurisprudencia ha resuelto que si el acreedor solicita la pena y la
indemnizacin de perjuicios, no procede acoger ambas peticiones, si-
no slo la primera, por haberse formulado primeramente en la de-
manda (14).
Si bien el acreedor' puede solicitar a su arbitrio una u otra forma
de indemnizacin, no podra, despus de solicitar el pago de la pena,
pedir indemnizacin de perjuicios a ttulo de complemento por haber
resultado la clusula penal inferior a los perjuicios realmente sufridos.
La ley no le otorga este derecho. Slo le da la facultad de elegir; y,
una vez ejercitado este derecho de opcin, la eleccin que haga queda
irrevocable.
El legislador repudia que pueda solicitarse al mismo tiempo. la
pena y la indemnizacin de perjuicios porque tal cosa significara para
(13) Corte Suprema, sentencia de 10 de mayo de 1921, Gaceta de los
Tribunales de 1921, '1.er semestre, sentencia N.O 207, pg. 888.
(14) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 25 de noviem-
bre de 1938, Gaceta de los Tribunales de 1938, 2,0 semestre, sentencia N.O 103,
pg. 478.
30
MANUEL SOMARRIVA U.
el acreedor recibir una doble indemnizacin. Pero ello es posible si las
partes as lo acuerdan, como lo establece el artculo recin citado. Na-
da se opone a un pacto de esta naturaleza, que no constituye sino una
aplicacin de la libertad para contratar que domina en el campo del
derecho privado y del principio segn el cual por voluntad expresa
de las partes puede agravarse la responsabilidad del deudor.
La posibilidad de acumular la pena y. la indemnizacin de per-
juicios es otra de las soluciones que confirma el c ' a r c t ~ r de garanta
que tiene la clusula penal. .
29. Si la obligacin se cumple parcialmente, la pena se re-
baja en forma proporcional.-Ef legislador contempla expresamen-
te el caso de cumplimiento parcial de la obligacin principal, y esta-
blece en el artculo 1,539 que, si el acreedor lo acepta, el deudor tiene
derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada. Llama
la atencin la precisin de los trminos empleados por el legislador, al
decir "y el acreedor acepta esa parte", pues conforme al artculo 1,591
el acreedor no est obligado a recibir el pago por parcialidades.
La solucin dada por el artculo 1,539 es ms equitativa que la
del Cdigo francs, en el cual no se establece una rebaja proporcional,
sino que sta queda entregada al criterio del tribunal. Por eso es criti-
cable, en' nuestra legislacin, una sentencia de la Corte de Concepcin
en que la rebaja no se hizo en la forma ordenada por el citado ar-
tculo (15) .
30. Caso en que se estipula una pena por el incumplimien-
to ' d ~ la obligacin existiendo pluralidad de acreedores o de deu-
dores.-Puede acontecer que; existiendo varios deudores, haya incum-
plimiento de la obligacin, y entonces se presenta el problema de saber
a quin se va a demandar la pena. El artculo 1,540 soluciona la cues-
cin refirindola al caso en que existan varios herederos del deudor; pe-
ro tambin debe aplicarse 'la misma solucin cuando originariamente
haya existido pluralidad de deudores (16).
(15) Sentencia de 28 de marzo de 1878, Gaceta de los Tribunales de
1878, sentencia N.O 814, pg. 322.
(!t) Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado
tomo X, N.O 602, pg. 539.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
31
Distingue la disposicin mencionada segn que la obligacin con-
trada con clusula penal sea divisible o indivisible.
"Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa di-
u visible -empieza diciendo el artculo 1,540-, la pena, del mismo
" modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del
u deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias". Y, explicando el al-
cance de la regla, agrega: "El heredero que contraviene a la obliga.
" cin incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su
" cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los
" coherederos que no han contravenido a la obligacin". De acuerdo
con este principio, si tres deudores se han comprometido, por ejemplo}
a entregar trescientas fanegas de trigo, bajo una pena de $ 3}000, Y
uno no cumple, el acreedor slo podra cobrar como pena 1,000 a
ste} el infractor, y nada a los otros. La solucin no puede ser ms l-
gica. La obligacin del deudor era de entregar cien fanegas} y, en con-
secuencia; no ha podido sino en esa parte.
Si la obligacin es indivisible, o, siendo divisible, la clusula pe
nal se ha puesto con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago, y uno de los deudores o herederos del deudor ha
impedido el pago total, puede exigirse a ste toda la pena o a cada
uno' de los otros sus respectivas cuotas, quedndosele a salvo su recurso
contra el infractor. As 10 disponen los incisos 2. y 3. del citado ar-
tculo. En este caso, el acreedor dispone de dos acciones: el in-
fractor, por el total, y contra los otros, por la cuota.
Al establecer el legislador que aqu puede cobrarse el total de la
pena al infractor, es consecuente con el artculo 1,533, inciso 2., se-
gn el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de una obli-
gacin indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, ste solo se-
r responsable de los perjuicios. Y se justifica que, siendo la obliga-
cin indivisible, pueda demandarse el total de ia pena, porque, dado
el carcter de la obligacin, la infraccin de uno solo de los deudores
hace que el acreedor no sea satisfecho ni en la ms mnima parte de
ella. As acontecera, por ejemplo, si tres personas dueas de Un fun-
do se comprometieran a dejar pasar por l unos animales y una de ellas
lo impidiera: bastara eso para que la obligacin fuere violada en su
integridad.
Si son varios los deudores o herederos que. infringen la obligacin,
podra demandarse el total de-la pena a cada uno de ellos. Aun cuan-
MANUEL SOMARRIVA U.
do el artculo 1,540 no contempla esta situacin, los principios en que
se informa nos hacen llegar a esta conclusin (17).
El artculo 1,540, al dictar sus reglas, discurre sobre la base de que
la pena sea divisible, quizs porque la mayora de las veces ella con-
sistir en una suma de dinero. Pero no hay inconveniente para que la
pena en s misma sea indivisible, y entonces se podr reclamar de cual-
. quiera de los deudores, sean culpables o no (18). As, por ejemplo,
si la pena consiste en la entrega de un caballo y ste se encuentra en
poder de uno d los deudores inocentes, no podra excusarse de entre-
garlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de
una obligacin indivisible, en conformidad al N.O 2. del artculo 1,526.
El Cdigoha guardado silencio respecto del caso inverso al con-
templado en el artculo 1,540, esto es, aqul en que existan varios acree-
dores o varios herederos del acreedor. En esta situacin, si se trata
de una obligacin divisible, no hay duda que cada uno de los acreedo-
res slo podra demandar la parte o cuota en la pena, porque el in-
cumplimiento de la obligacin principal lo ha perjudicado slo en la
parte incumplida de ella. A la misma solucin llegan los autores tra-
tndose de una obligacin indivisible. De este modo, por ejemplo, si
el dueo de un fundo se compromete a dejar pasar por l a una per-
sona, que fallece, dejando tres herederos, y despus impide el paso
a uno de stos, este heredero no podra cobrar la totalidad de la pe-
na, porque, como con razn observa Laurent, es divisible la accin de
perjuicios que resulta del incumplimiento de una obligacin indivisi-.
ble. En cuanto a los herederos respecto de los cuales no se ha obstacu-
lizado el paso, nada podran reclamar del deudor por captulo de pena,
ya que si ella fuera posible estaran acumulando el cumplimiento de la
obligacin principal y la pena, lo que por regla general, como vimos,
es repudiado por el legislador (19).
Hara excepcin a los principios expuestos el caso en que entre
los distintos acreedores se hubiere pactado solidaridad, pues' entonces,
(17) Como lo hace notar Baudry Lacantinerie en su Trait Theorique et
Practique de Droit Civil, Des Obligations, tomo Ir, N.O 1377, pg. 455, la
circunstancia de que en este caso pueda d.emandarse el total de la pena a cada
uno d.e los infractores no quiere decir que haya solidaridad.
(18) Laurent O. c., tomo 17, N.O 462, pg. 457, y Baudry Lacantinerie
O. c., N.O 1376, pg. 454. .
(19) Claro Solar, O. c., tomo X, N.O 603, pg. 540.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
de acuerdo con los artculos 1,511 y 1,513, cada uno de ellos podra
demandar la totalidad de la pena (20).
31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipo-
teca.-Existiendovarios deudores o herederos del deudor primitivo,
puede haberse constitudo una hipoteca para garantizar la pena, y en-
~ tonces podr perseguirse en el inmueble hipotecado la totalidad de su
pago, independientemente de que el poseedor del inmueble sea o no
culpable del incumplimiento de la obligacin. As lo dispone el artcu-
lo 1; 541, que no hace sino aplicar el principio de la indivisibilidad de
la accin hipotecaria enunciado en.los artculos 1,526 y 2,408 Ysu ca-
rcter de accin real.
Si e! poseedor de! inmueble es al mismo tiempo e! infractor de la
obligacin, nada puede reclamar por el pago que haya hecho, pues en
definitiva a l le corresponde pagar la pena; pero en cambio, si no 10
fuere, el artculo 1,541 le deja a salvo su accin contra el deudor cul-
. pabIe para ser indemnizado.
. (20) Bn 'cuanto a la situacin que se presenta cuando se pacta una du-
sula penal entre los codeudores solidarios, ver infra N,'> 63, pg. 66.
J
CAPITULO V
REDUCCION DE LA PENA. LA CLAUSULA
PENAL ENORME
32. Diversos criterios par apreciar la cuestron, Sistema de
nuestro cdigo.-Las partes pueden llegar a estipular una clusula
penal exagerada, que venga a significar para el deudor un sacrificio
econmico desmesurado. Entonces se presenta la cuestin de saber si
ste puede solicitar su reduccin. .
Los criterios seguidos por las legislaciones para apreciar la eues
tin son diversos. En el Cdigo francs no se acepta la reduccin. As
lo establece el artculo 1,152. Fu ste un criterio que prim no sin
antes haberse debatido -el problema ampliamente. Sin embargo) la ma-
yora de los Cdigos aceptan la lesin de la clsula penal; pero en su
apreciacin tienen distintos puntos de vista. Mientras algunos, para
determinar si ella existe, toman como punto de referencia los perjui-
cios realmente sufridos por el acreedor, otros la comparan con la obli-
gacin principal. En nuestro Cdigo se acepta en parte este criterio, a
diferencia de lo que sucedi en los proyectos. En efecto, en los proyec-
tos de 1841 a 1847 se declar la inmutabilidad de la clusula penal;
en el de 1853 se acept la reduccin de la pena, y se estableci que no
poda exceder a los perjuicios sufridos por el acreedor en un cincuen-
ta por ciento (21).
, Decimos que el Cdigo que nos rige acepta en parte el criterio de
(Z1) En los Proyectos de 1841 y de 1846 no se contiene -una disposicin
equivalente al actual artculo 1,544. En el Proyecto de 1853 s, y 'es el artculo
1,7ZZ.
'TRATADO -DE LAS CAUCIONES
35
relacionar la pena con la obligacin principal, pues as acontece con el
primer caso reglamentado en el artculo 1,544 -que es el que se ocu-
pa de esta materia-, mas no as con los otros casos. Es interesante re-
calcar desde luego que dicho artculo es doblemente excepcional) tanto
porque va contra el principio segn el cual el contrato es ley para las
partes, cuanto porque deroga la regla general de qU la lesin no tiene
influencia en la eficacia y en los efectos de los actos jurdicos.
33. Mximo de pena en los contratos conmutativos, cuan-
do la obligacin d ~ una de las partes y la pena consisten en pa-
. gar una cantidad de dinero.e-Dispone el inciso 1.0 del artculo 1,544
que "cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pa-
ee gar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
ee parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de 'una
" cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda
, " todo lo que. exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l".
.Tres son, pues, los requisitos necesarios para que estemos en presencia
de la situacin prevista por el legislador: que, se trate de un contrato
conmutativo, pues exige equivalencia de las prestaciones, y que tanto
la obligacin de una de las partes como la pena consistan en pagar
una cantidad de dinero. Por ejemplo, Juan compra a Pedro un caba-
llo en $ 1,000 Y estipulan que si Pedro no lo entrega pagar 'comope-
na $ 2,000. En este caso, el mximo que se permite estipular como
clusula penal es el duplo de la obligacin principal. La redaccin del
artculo en esta parte es bastante deficiente. La expresin "incluyen-

dose sta en l" de que se sirve viene a obscurecer la cuestin, pues. ha-
ce pensar que podra pactarse como pena una cantidad equivalente a
tres veces la obligacin principal. Y ello no' es exacto. La idea del le-
gislador es que no exceda del duplo. De modo que en el ejemplo an-
terior el mximo de pena que se poda estipular era la suma de$ 2,000,
que fu lo realmente estipulado, y no $ 3,000. Sin duda el precepto ha-
bra quedado ms claro sin la referida frase.
o Aplicando esta disposicin, la Corte de Sandaga consider enor-
me la pena de $ 20 estipulada con un arrendatario por cada rbol que
cortase, y la limit al duplo del valor de los rboles derribados (22).
{22) Sentencia de 29 'de marzo de 1869, Gaceta de los Tribunales de
1869, sentencia N.O 584, pg. 295.
36
MANUEL SOMARRIVA U.
34. Mximo de pena en el mutuov--En conformidad al inci-
so 3." del artculo 1,544, en el mutuo la pena no puede exceder a[.
mximo del inters que es permitido estipular. Este lmite, establecido
por el artculo 2,206, es el inters corriente 1l\s un cincuenta por cien-
to (23).
Puede suceder que se pacte' un inters que exceda a dicho lmi-
te. Cul es entonces la sancin? El artculo 2,206 deca que e! juez
deba rebajarlo al inters corriente. Pero la ley de 27 de noviembre de
1929, Ilamada comnmente de represin de a usura, despus de esta-
blecer como lmite' de inters en e! mutuo e! mismo fijado por e! C-
digo Civil, agrega en su artculo 2.: ."!3n caso de contravencin a lo
", dispuesto en el artculo anterior, se reducir e! inters convenido al
" inters legal". La diferencia estriba en que mientras e! Cdigo re-
bajaba e! inters excesivo al corriente, esta ley lo reduce al legal. Pe-
ro se presenta la cuestin de saber si la ley de 1929 se ha referido tan-
to al inters que se pacta en e! mutuo por e! empleo del dinero como
al inters que se estipula como pena. Algunos estiman' que slo se re-
. fiere al primero, y entonces, segn esta opinin, la sancin de! artculo
2,206 slo estara derogada para este caso y subsistira para e! even-
to de pactarse el inters como pena. En nuestra opinin, no obstante
tratarse de una ley que por establecer una sancin debiera interpretar-
se restrictivamente, creemos que debe aplicarse a ambos casos y en
consecuencia tambin debe estimarse derogado el artculo 2,206 en lo
que se refiere al inters penal. Esta interpretacin est de acuerdo con
el espritu del legislador, cual es reprimir la usura, la que puede pre
;et:J.tarse en cualquier pacto' de intereses; como .asimismo con la letra
de la ley, ya que e! artculo 1.0 habla de inters convencional, y tan
convencional es e! inters que se paga en e! mutuo por el uso del di-
nero como el que se pacta por va de pena (24).
(23) No basta que la pena se estipule en un tanto por ciento sobre el
monto de la obligacin para que se aplique la regla del artculo 2,206, pues ella
slo rige tratndose del contrato de mutuo. Por eso la Corte de La Serena, en
sentencia de 11 de noviembre de 1880, (Gaceta de los Tribunales de 1880,
sentencia N.O 1731, pg. 1220), resolvi que no haba clusula penal error-
me si se estipulaba como pena el ~ '10 mensual sobre las rentas de arrerrda-
miento, porque no exceda a la cantidad estipulada como renta; pero no re-
par en que, aplicando el inciso 1.0 del artculo 1 , ~ 4 4 , la pena poda haber
llegado al du plo de las rentas.
(24) La misma ,opinin nuestra sostiene, aunque no claramente. Bcrnar-
do Larran, en "La lesin", Memoria, ao 1938, pgs. 136 a 1 ~ 5 .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
37
35. Mximo de pena en las obligaciones de valor inapre-
ciable o indeterminado.-Algunas legislaciones dejan al criterio del
tribunal reducir la pena cuando ella apareciere exagerada. Nuestro
Cdigo ha seguido este principio slo en el caso en que se trate de
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. As 10 dispone en
el inciso final del artculo 1,544.
El juez, para decretar la reduccin, tomar en consideracin la
cuanta de la obligacin principal, los perjuicios realmente sufridos por
el acreedor, las ventajas que habra ocasionado a ste el cumplimiento
de la obligacin, etc. Con este criterio, la Corte de Talca fall que si
al celebrarse una iguala entre abogado y cliente por la defensa en un
juicio de particin se estipulaba que este ltimo pagara como pena
la mitad de la cuota hereditaria que le corresponda en la herencia si
revocaba el poder, fall, repetimos, que dicha clusula penal era enor-
me, y la rebaj a 1,000 (25).
36. La Clusula penal en el contrato de trabajo. Su lmi-
te.-Adems de los casos del artculo 1,544, sealemos como lmite
de pena permitido estipular el contempla el artculo 180 del C-
digo del Trabajo, segn el cual las multas que se apliquen por los em-
pleadores a sus empleados no pueden exceder a la cuarta parte del
sueldo diario, agregando que ellas no van a beneficiar al empleador,
sino que acrecen al fondo de retiro de 10i empleados del respectivo es-
tablecimiento, a prorrata de sus sueldos.
En razn de la irrenunciabilidad de los derechos que el legislador
concede al empleado u obrero, es evidente que en el contrato de tra-
bajo no podra estipularse una clusula penal que en el fondo vinie-
ra a despojar al empleado de esos derechos. Con este criterio, la Ins-
peccin del Trabajo ha dictaminado que es ilcita la estipulacin en
virtud de la cual se establece que si un empleado no vende una can-
tidad mnima se producir la caducidad del contrato, pues ella traera
consigo para el empleado la prdida del derecho a desahucio y a in-
demnizacin por aos de servicio (26).
(25) Sentencia de 28 de septiembre de 1906, Gaceta de los Tribunales
de 1906, sentencia N." 759, pg. 97.
(26) Cjtado por Armando Rojas y Alberto Ruiz de "Cdigo
del Trabajo y su reglamentacin", pg. 563.
38
MANUEL SOMARRIVA U.
El derecho a pedir la reduccin de la pena es irrenun-
dable.-Dada la finalidad que persigue e! legislador al permitir que
el. deudor solicite la limitacin. de la pena al mximo fijado por la ley,
resulta lgico que este derecho sea irrenunciable. Si fuera posible su
renuncia, sta pasara: a ser una dusulade estilo en todos los con-
tratos y se desvirtuara la referida cual es de convenien-
cia pblica, como han .dicho nuestros tribunales (27).
.. Este carcter.i de irrenunciable est expresamente reconocido por
e! legislador en el artculo .2,0 de la ley de 27 de noviembre de 1929,
al decir: "Este derecho (de pedir la reduccin) es irrenunciable y se-
" .r nula toda .. estipulacin contrario". Adems, en otro de los
POCo.s .casos en que nuestro legislador acepta la lesin, como es e! de
la compraventa qe, bienes races, tambin se establece el mismo princi-
pio de irrenunciablidad (artculo 1,892).
38. El tribunal no puede decretar de oficio la reduccin de
la pena.-De la circunsrancia de que sea irrenunciable el derecho de
pedir la limitacin efe' 'kpena 'no podemos deducir que e! juez pueda
proceder de oficio para decretarla. Tendra que solicitarla e! deudor,
ya que la justicia, salvo casos excepcionales, entre los cuales no se
cuenta el presente, slo puede actuar a requerimiento de parte. Por
esta razn consideramos censurable una sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Valparaso que en presencia de un contrato de arrenda-
miento en e! que se haba estipulado una pena de 200 diarios para
el caso de que no se restituyera la propiedad a su vencimiento y ha-
biendo alcanzado ella a' 28,000 en razn de! tiempo transcurrido; la
redujo de oficio a 10,000 (28).
(27) Corte de Santiago, sentencias de 16 y 18 de junio de 1887, Gaceta
de l?s Tribunales de 1887, sentencias N ... 1241 Y 1271, pgs. 743 y 759, 'res.
pectrvarnenre.
(28) Sentencia de 20 de julio de 1907; "Revista de Derecho y Jurispru-
qen-,i.a", segunda parte, seccin prrnera; pg. 238. La sentencia contiene un
vot" disidnte de don Luis Ignacio. .-Silva...que.. si','J)t la. verdadera dQ"ctrip.a. , .
. .... . . . -... .. ."- ..
II. LA SOLIDARIDAD PASIVA
CAPITULO I
DEFINICION y REQUISITOS
39. Generalidades.-La solidaridad pasiva (29)' constituye m-
discutiblernente la ms eficaz de todas las garantas. personales, ya
que el acreedor va a poder hacer efectivo el derecho de prenda gene-
ral en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios, sin
que a 'stos les 'sea lcito oponer los beneficios de divisin y de excusin.
El carcter de garanta de la solidaridad aparece ms claramen-
te cuando la obligacin se contrae por personas que no tienen inters
en la deuda, sino que concurren a ella para garantizar su pago. El
inciso 2. del artculo 1,522 se p o n ~ precisamente en este caso, el que,
como veremos) tiene importancia, para determinar las relaciones de los
deudores solidarios entre s.
Como garanta, la solidaridad es ms segura que la fianza, pues
en sta el deudor subsidiario puede oponer los beneficios de excusin
y de divisin, que debilitan la posicin del' acreedor. Pero, como ya lo
adelantamos y estudiaremos en su oportunidad, es perfectamente po-
sible combinar ambas garantas, dndose nacimiento as a la fianza
solidaria, que viene a constituir una caucin intermedia (30).
, Del artculo 1,511 se desprende que estamos en presencia de la
solidaridad cuando, existiendo varios deudores de un mismo objeto
(29) En adelante slo hablaremos de solid":aridad, entendindose que
nos referimos a la pasiva.
(30) Ver infra N,o 119,
40
MANUEL SOMARRIVA U.
divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de la ley o por la
convencin, el total a cada uno de ellos, y el pago que haga cualquie-
ra de los deudores extingue la obligacin respecto de todos.
40. Requisitos. Su enumeracln.-De lo dicho se infiere que
para 'que exista solidaridad es necesario que concurran los siguientes
requisitos: 1.0) pluralidad de deudores; 2.) unidad de prestacin de
una cosa divisible) y 3.) que se haya establecido en un acuerdo de
las partes o en un texto legal.
41. 1.0 Pluralidad de deudores.-La solidaridad presenta im-
portancia cuando existe pluralidad de deudores, ya que su principal
efecto es poder demandar el total a cada uno de ellos. Si slo existe
un deudor, no cabe hablar de solidaridad, aun cuando a l se le pue-
de demandar el total de la obligacin, a virtud de que en conformi-
dad al artculo 1,591 el acreedor no est obligado a recibir el pago
por' parcialidades. .
42. 2. Unidad de prestacin de una cosa divisible.-En
las obligaciones solidarias la cosa debida debe ser una misma y divisi-
ble. Si se tratara de objetos indivisibles, la obligacin tendra el carc-
ter de indivisible, y este carcter puede presentarse independientemente
de su naturaleza de solidario, como expresamente 10 dispone el artcu-
lo 1,525. Y se requiere adems que la' cosa debida sea una misma)
pues si ellas fueren varias estaramos en presencia de obligaciones co-
nexas, en las que existirn 'tantas obligaciones como objetos hubiere.
A virtud de no existir la unidad de prestacin proclamada por el
artculo 1,512, la Corte Suprema resolvi. que si una persona se obli-
gaba a entregar a otra tres pelculas y un tercero a pagar ~ 20,000 en
caso de incumplimiento, para cuyo efecto se constitua en fiador y co-
deudor solidario, no exista solidaridad, ya que la cosa debida era
distinta (31).
43. En la solidaridad existen tantos vnculos cuantos sean
los deudores. Aplicaciones que tiene este principio.-Si bien se
exige que haya unidad de prestacin) la cosa puede deberse de distin-
(31) Sentencia. de 13 de diciembre ele 1934, "Revista d ~ Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 188.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 41
tas maneras, como dice el citado artculo 1,512. Ello se explica porque
en la solidaridad hay tantos vnculos cuantos sean los deudores. Este
principio fundamental es expuesto por Pothier en los siguientes tr-
minos: "Se dir tal vez que repugna que una sola y misma obliga-
" cin tenga cualidades opuestas; que sea pura y simple con relacin
" a uno de los deudores y condicional respecto a otro. La respuesta
" dice que l ~ obligacin solidaria es en verdad, una, en relacin a la
" cosa de que ella es objeto, el sujeto y la materia; mas est compues-
" ta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han
ee contratado; y siendo estas personas diferentes entre s, los lazos que
" las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden por consi-
ee guiente tener cualidades diferentes". Y ms adelante agrega: "La
" obligacin es una con relacin a su objeto, que es la cosa debida;
ee mas, con relacin a las personas que la han contratado, puede de-
" cirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas" (32).
El principio enunciado tiene gran importancia, recibe muchas
aplicaciones y nos servir para resolver ms de alguna dificultad con
que nos encontraremos en el desarrollo de la materia (33).
En virtud de la pluralidad de ~ n c u l o s que existe en la solidari-
dad es posible, como deca Pothier y 10 declara el artculo 1,512, que
la obligacin sea pura y simple respecto de uno de los deudores y con-
dicional o a plazo respecto de los .otros; o que sea civil para uno y mer-
cantil para otro (34); que puedan existir causales de nulidad que con-
curran en uno de los deudores y no en los dems, por ejemplo las
derivadas de la incapacidad o de vicios del consentimiento (35); que
slo uno de los deudores otorgue una garanta, sea ella prenda, hipo-
teca. o fianza, caso este ltimo contemplado en el artculo 2372; que
los deudores tengan distintos domicilios (36); que si el acreedor' de-
manda a uno de los deudores y ste no satisface la totalidad de la obli-
gacin, conserve ntegra su accin para dirigirse contra los otros, con-
(32) Tratado de las obligaciones, tomo I, N.O 263, pg. 215.
(33) As por ejemplo, ver infra N.O 56, donde analizamos la cuestron
del privilegio que el acreedor puede irivocar contra los codeudores solidarios,
punto que se resuelve en nuestro concepto con este principio.
(34) Dalloz, o. c. sobre el artculo 1,201, N.O 3.
0

(35) Josserand, Cours de Droit Posirif Francais, tomo n, N.o 765, pg.
415; Laurent, Q. c., tomo XVII, N.O 286. pg. 287.
(36) As 10 han declarado la Corte de Talca y la Corte Suprema: sen-
tencias de 7 de mayo de 1919 y lO de julio de 1920, Gaceta de los Tribuna-
les de 1919, 2. semestre, N.O 1,289, pg. 979, y Gaceta de los Tribunales de
1920, N.O 2, pg. 12, respectivamente.
42
MANUEL SOMARRIVA U.
forme al artculo 1,515; que la aceren del acreedor contra los deudo-
les pueda tener distintos plazos de. prescripcin (37). Yque la causa
de la obligacin de los deudores solidarios sea distinta (38).
44. 3. La solidaridad debe estar establecida en la ley o
en la convencin. La sentencia judicial no es fuente de solida-
ridad.-La solidaridad no "puede tener su origen sino en la volun-
tad de las partes, manifestada en el contrato o en el testamento, o en
la del legislador. Estas son las dos fuentes de la solidaridad pasiva,
como lo establece el artculo 1,511, a diferencia de l ~ activa, la cual
jams emana de un texto legal. .
Se desprende entonces que la sentencia judicial no puede originar
la solidaridad. Nuestra Corte Suprema ha aplicado este principio en
dos ocasiones. En uno de los casos se trataba de un acreedor que, para
preparar la va ejecutiva, cit a reconocer deuda a dos personas. Nin-
guna de ellas compareci y fa deuda se di por reconocida en rebel-
da. Con posterioridad el acreedor pidi se despachara mandamiento
de embargo contra una de ellas por el total. El juez accedi. Pero el
ejecutado se excepcion alegando que la obligacin no era solidaria,
sino conjunta, y que por ello no se le poda cobrar el total, sino la mi-
tad, y este criterio fu acogido en definitiva por nuestro ms alto tri-
bunal (39). En el otro caso resolvi que si ambos cnyuges son con-
denados a dar alimentos a unos nietos y fallece la mujer, no puede
perseguirse al marido la totalidad de ellos, pues la obligacin no es
solidaria ni indivisible (40).
45. La ley como fuente de la solidaridad. Casos en que es-
t establecida en el Cdigo Civil.-AI acoger el legislador en sus
preceptos la solidaridad, lo hace guiado por diversas razones. Las ms
(37) As lo ha declarado la Corte de Concepcin, 'al acoger la presct-ip-
- cin clecuatro aos del artculo 761 del Cdigo de Comercio, opuesta por el
socio de una sociedad colectiva mercantil al cual se le. cobraba una letra acep-
tada por la sociedad y que prescriba para sta en. cinco aos, conforme al
artculo 764 del mismo Cdigo. Sentencia de 26 de noviembre de 1937, Ga-
ceta de los Tribunales de 1937, 2. semestre, N.O 190, pg. 733.
(38) Ver infra N.O 50, pg. 48.
(39) Sentencia de 17 de julio de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXIX, segun-da parte, seccin primera; pg. 480.
(40) Sentencia de 20 de julio de 1927, Gaceta de los Tribunales de
1927, 2.0 semestre, N_o 9, pg. 32, Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXV, segunda parte, seccin primera, pg.: 264.
'rRATADO DE LAS CAUCIONES
43
de las veces la estatuye como una sancion para aqullos que han vio-
lado la ley -por ejemplo en los artculos 201, 549, 927, 2,189 y 2)317,-
o en su deseo. de favorecer a los incapaces -como acontece en el caso
de la pluralidad de curadores (artculo 419) - o tomando en consi-
deracin la voluntad de las partes o 'del testador -por ejemplo al de-
clarar, en el artculo 1,281, solidaria la responsabilidad que afecta a
los albaceas cuando hay pluralidad de ellos.
De los artculos 201. 419, 549, 927, 1,281; 2,189 Y 2,317; que es-
tablecen casos de solidaridad, es interesante detenerse en los dos l-
timos.
El artculo 2,189, refirindose al comodato, establece que si la co-
sa ha sido prestada a muchos) todos son solidariamente responsables.
Pero no dice a qu alcanza esta solidaridad. En nuestro concepto, ella
no puede referirse sino a la obligacin que impone el artculo 2,178 de
i n d e ~ n i z a r al comodante de Los perjuicios sufridos por la cosa. Pero
la obligacin de restituir la cosa -obligacin que jams puede faltar
en el comodato y que es la nica que emana del contrato mismo -no
puede ser solidara. A ella no se ha referido el artculo 2,189, ya que
de acuerdo con el N.O 2. del articulo 1,526 tiene el carcter de indio
visible, y,' en consecuencia, el comodatario que poseyere el objeto dado
'en comodato estara obligado a entregarlo -al comodante.
El caso del artculo 2,317, que proclama la responsabilidad soli-
daria por la indemnizacin de los perjuicios provenientes de un deli-
to o cuasidelito cuando es cometido por varias personas, es sin duda
el de ms importancia entre los que establecen la solidaridad legal.
Salta a la vista que en l la' solidaridad se ha establecido' como una
sancin para los que cometen el acto ilcito y a la vez en el deseo de
proteger a la vctima.
Es evidente que la responsabilidad ser solidaria aun cuando el de-
lito o cuasidelito sea civil y no penal. La disposicin citada no distingue,
y, an ms ella est ubicada precisamente en el ttulo de los delitos
y cuasidelitos civiles. Esto no obstante, la Corte Suprema ha estima-
do que el artculo 2,317, al declarar solidaria la responsabilidad, se re-
fiere nicamente a los delitos y cuasidelitos penales (41). El error ma-
nifiesto en que mcurre nuestro ms alto tribunal nos ahorra todo co-
mentara.
(41) Sentencia de 13 de .l'nero de 1937,. "Revista de Derecho y j uris-
prudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 201.
44
MANUEL SOMARRIVA U.
Recalquemos, como lo hace el legislador, que para que se produz-
ca la responsabilidad solidaria es necesario que las distintas personas
sean autores o cmplices de un mismo delito (41 bis). Por consiguien-
te, ella no existira si lo fueran de dos delitos distintos, como por ejem-
plo si a una persona un individuo "le roba la cartera y otro le ocasiona
lesiones en el mismo instante.
Excepcionalmente no existe esta responsabilidad solidaria, no obs-
tante que varias personas cometan un acto ilcito, en los casos de los
artculos 2,323 y 2 328. El primero de ellos se refiere a los daos que
puede ocasionar la ruina de un edificio, y declara que sr ste pertenece
a dos o ms personas proindiviso 'se dividir entre ellas la indemnizacin,
a prorrata de sus cuotas de dominio. El segundo, ocupndose de los da-
os que se produzcan por arrojar o dejar caer alguna cosa de la par-
te superior de un edificio, dice que la indemnizacin se dividir entre
todas las personas que habiten en la. misma parte d ~ l edificio, salvo que
se pruebe que se debe al hecho de una sola, en cuyo caso sta sola se-
r responsable. . "
En el Cdigo francs no existe una disposicin semejante el ar-
tculo 2,317, por cuyo motivo algunos comentaristas declaran simple-
mente conjunta la responsabilidad que afecta a .los que han cometido
un delito o cuasidelito civil (42) . Pero la mayora, no obstante la fal-
ta .de un texto legal, admite la solidaridad (43).
46. La" indemnizacin de perjuicios por incumplimiento
del contrato. Es solidaria?-Para resolver acertadamente "la cues-
(41 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 2 de
octubre de 1939, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, seccin
segunda, pg. 5, ha declarado que la responsabilidad de los cmplices, es igual
a la de los autores, y, por lo tanto, solidaria. .
(42) TouIlier, o. c., tomo XI, N.O 161; Laurent, o. c., tomo XVII,
N.' 318 y siguientes, pgs. 318 y siguientes.
(43) Entre los autores que a ~ e p t a n la solidaridad hay una -discrepancia.
Algunos estiman que existira solidaridad perfecta, por ejemplo Delvincourt
(Cours de Code Civil, tomo n, pg. 498). En cambio, otros, como Baudry-
Lacantinerie (o. c., tomo n, N.' 1301 y 1302), estiman que slo habra soli-
daridad imperfecta. Segn la doctrina, esta ltima solidaridad, como vere-
mos ms adelante (N.O 67), slo produce el efecto principal ---esto es, de-
mandar el total de la obligacin,- pero no los secundarios. Josserand (o. c.,
"tomo n, N.O 785, pg. 427), funda la solidaridad en que la integridad de
los perjuicios puede atribuirse a la culpa de cualquiera de los autores del de-
lito o del cuasidelito, de modo que entre cada culpa y la totalidad del dao
hay una relacin directa y necesaria.
TRATADO DE LAS CAUCONES
45
tin propuesta es necesario distinguir entre el incumplimiento ongma-
do por el dolo o la culpa grave de parte de los deudores, de aquel en
que stos han incurrido en culpa leve o levsima.
En caso de incumplimiento doloso, en nuestro concepto la res-
ponsabilidad es solidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2. del
artculo 2,317, que establece que todo fraude o dolo cometido por dos
o ms personas produce accin solidaria para indemnizar los perjui-
cios ocasionados ..Este inciso no puede sino referirse a la responsabili-
dad contractual; interpretado de otra manera no tendra razn de ser,
ya que en el inciso 1.0 la disposicin se ha ocupado de la responsabili-
dad extracontractual que emana del dolo, estableciendo' tambin la so-
lidaridad.
A la misma conclusin debemos llegar si los deudores han incu-
rrido en culpa grave, dado que en conformidad al inciso 2. del artcu-
lo 44 esta especie de cqlpa, en materia civiles se equipara al dolo.
Distinta es la solucin si el incumplimiento se debe a culpa leve
o levsima, pues en este caso, de los artculos 1,533 y 1,521 se despren-
de que no existe accin solidaria contra los infractores de la obligacin.
En efecto, el primero establece que es divisible la accin de perjuicios
que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obliga-
cin' indivisible y ninguno de los deudores est sujeto a ella sino en la
parte que le quepa; pero si uno solo es el culpable, slo l ser respon-
sable de los perjuicios. Y el segundo, agrega que si la cosa debida so-
lidariamente perece por culpa o durante la mora de 'uno de los deu-
dores solidarios la accin de perjuicios no podr intentarla el acreedor
sino contra el deudor culpable o moroso.
Sin embargo, no sera aventurado afirmar que en los Proyectos
de Cdigo la responsabilidad por los perjuicios derivados del incum-
plimiento culpable se estableca con el carcter de solidaria. En efec-
to, el N.O 3. del artculo 1,526 del Cdigo actual establece que "aqul
" de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el
". cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente res-'
ponsable de todo perjuicio al acreedor". Con razn se ha criticado
el empleo de la expresin solidariamente que usa el artculo, pues, si
hay un solo responsable, no puede existir solidaridad, ya que ella su-
pone pluralidad de deudores. Pero esta expresin tiene una razn de
ser histrica. En el artculo 1,704 del Proyecto indito y del Proyecto
de 1853, la disposicin empezaba diciendo: "Aqullos de los herederos
46
MANUEL SOMARRIVA U.
ee por cuyo hecho o culpa, , " etc.". Se estableca entonces una respon-
sabilidad solidaria que afectaba a todos los herederos. Despus se mo-
dific el artculo) cambindose la expresin "aqullos de los herede-
ros" por "aqul de los codeudores", y no se tuvo cuidado de suprimir
la palabra "solidariamente", que con la nueva redaccin carece de
sentido.
En.. Francia, no obstante no existir 'un texto legal que declare la
solidaridad por los perjuicios provenientes de la inejecucin del con-
trato, es aceptada por la jurisprudencia. Josserand se expresa en
los siguientes trminos: "La Corte, de Casacin admite la solidaridad
ee entre deudores contractuales cuando la inejecucin del contrato sea
" imputable a todos y la' culpa de cada uno de ellos sea suficiente para
" producir la, integridad del dao, de suerte que las culpas cometidas
" sean indivisibles en sus resultados" (44).
47. La convencin y el testamento como fuentes de la soli-
daridad.-El inciso 2. del artculo 1,511 dice que la solidaridad de-
be ser expresamente declarada en todos los casos en que no la estable-
ce la ley. Lo que en otros trminos significa que ella no se presume.
Para determinar la de la solidaridad, la doctrina est
de acuerdo en aplicar los siguientes principios: que para establecerla
no se requieren trminos sacramentales; que no debe quedar la menor
duda de que la intencin de las partes es pactar la solidaridad, y que
en caso de duda debe darse por inexistente y reconocer el carcter de
conjunta de la obligacin. Por lo general en el contrato se dir que
las personas se obligan solidariamente o in solidum. Pero, como deci-
mos, no es de rigor que se empleen dichas palabras: puede hacerse uso
de frases semejantes que manifiesten la intencin clara de las partes de
estipular la solidaridad. Por ejemplo, decir que cada una se obliga
por el total; que se obligan una porIa 'otra; que se obligan conjunta-
mente con renuncia del beneficio de excusin y de divisin, etc.
No est reido con la exigencia de que la solidaridad debe estar
expresamente establecida lo dispuesto en el 1,635, segn el
cual, para que haya novacin por cambio de deudor, es necesario que
el acreedor d por libre al primitivo y si no lo hace se enten-
(44) O. c., totn; n, N.O 784, pg. 426. Sob're si el incumplimiento de la
obligacin solidaria da lugar a responsabilidad de La misma naturaleza, ver
infra N.O 62 y .nota 80,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
47
der que el nuevo deudor es diputado para el pago o que se ha obli-
gado solidaria o subsidiariamente con aqul, segn ap.arezca del tenor
o del espritu del acto. En este caso la solidaridad se va a deducir de
interpretar el contrato, lo que es perfectamente posible. Naturalmente,
para llegar a esta conclusin, no debe quedar la ms leve duda de que
la intencin de los contratantes ha sido pactar solidaridad (45).
Determinar si en un contrato se ha estipulado o no solidaridad es
cuestin de derecho; por lo tanto, lo que sobre el particular resuelvan
los jueces de fondo queda sujeto a la revisin de la Corte Suprema.
As lo ha declarado este mismo tribunal (46).
48. Criterio de la jurisprudencia francesa para dar por es-
tablecida la solidaridad.-De lo expuesto anteriormente se despren-
de que a falta de un texto legal o de la intencin clara de las par-
tes que establezcan la solidaridad, debe entenderse que la obligacin
es simplemente conjunta. Este principio, que tambin debera regir en
Francia, donde el legislador dice que la solidaridad no
se presume. no ha sido sin embargo respetado por la jurisprudencia,
la cual acepta casos de solidaridad fundados en la presunta intencin de
las partes o en la naturaleza de la obligacin, principalmente cuando
sta es comn a dos o ms personas y resulta difcil asignarle a cada
una de ellas una parte en la deuda. As, se'ha estimado que si un .pa-
dre y una madre separados de bienes contratan un profesor para su
hijo, son solidariamente responsables; y que tambin existe esta mis-
ma responsabilidad cuando los copropietarios de un inmueble encar-
gan reparaciones a un tercero.
El espritu de la jurisprudencia francesa, al apartarse claramente
(45) La Corte de Talea, en senrencia de 14 de enero de 1935, Gaceta de
los Tribunales de 1935, N.o 8,3" pg. 345, di por establecida la solidaridad
aplicando este artculo en el siguiente caso: un seor se comprometi a pagar
a un abogado dererminada suma por la defensa que ste hiciera de un hijo
suyo en un asunto criminal. Dijo la Corte que en semejante estipulacin no
haba novacin, ni diputacin para el pago, ni fianza, pues el padre "se obli-
g a satisfacer la deuda de su hijo en concepto de principal deudor, esto es,
in soldum". Pero lo curioso es que, despus de dar por establecida la solida-
ridad en el considerando 15, aplica el artculo 2,344, diciendo que la obliga-
cin d.el padre no poda ser ms gravosa que la que los hijos haban estipulado
con el abogado. A primera vista ello aparete como un error, porque el artcu-
lo 2,34"1 se aplrca en la fianza, pero no en la solidaridad.
(46) Sentencia de 14 de enero de 1916, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 193. Los juecesde fondo die-
ron por establecida la solidaridad y la Corte Suprema declar su inexistencia.
48
MANUEL SOMARRIVA U.
de la ley, es sin duda robustecer la responsabilidad de los contratan-
tes (47).
49. La solidaridad puede establecerse en actos distintos.-
Por regla general la solidaridad se estipular en el mismo acto en que
se contrae la obligacin, Pero, en nuestro concepto, no habra incon-
veniente para pactarla con posterioridad, siendo s necesario para ello
que el segundo contrato haga referencia expresa del primero. No bas-
tara, en consecuencia, que en una fecha Pedro se obligare a pagar
~
a Juan $ 1,000 y en una posterior Antonio formulare la misma pro-
mesa. En semejante caso habra dos obligaciones, o una obligacin con-
junta y todava, de acuerdo con el artculo 1,635, podra existir nova-
cin por cambio de deudor si Juan diere por libre al primitivo deudor,
~ decir, a Pedro (48).
50. La solidaridad puede "tener distinta causa para los
deudores.-Los deudores pueden obligarse por causas distintas. Se
confirma esta apreciacin con el artculo 1,522, que se pone en el caso
que la obligacin solidaria slo interese a uno o algunos de los deudo-
res. As por ejemplo, si a una persona le facilitan una cantidad de di-
nero en mutuo y otra se constituye responsable de su devolucin, obli-
gndose solidariamente con aqulla) la causa de su obligacin paraIa
primera es la enttega del dinero, Y' para al segunda, la mera liberali-
dad, hacer un servicio o la prestacin a que se obligue el deudor para
con l a fin de que acceda a constituirse como codeudor solidario.
(47) A pesar de este buen espritu los autores clsicos critican esas deci-
siones, por ejemplo Laurem, o. c., tomo XVII, N.O 284, pg. 285.
(48) Entre los autores, el puma es materia de discusin. Laurent sim-
plemente rechaza que pueda resultar la solidaridad de actos distintos (o. c.,
tomo XVII, N.O' 255 y 277). Otros estiman que existira solidaridad impero
fecta. Finalmente, Duramon, Demolonme, Demante y Colmee de Santerre par-
tipan de nuestra opinin (titados por O-alloz, o. c. sobre el artculo 1,197
N.O' 35 a 37). Nuestra jurisprudencia acepta tal solidaridad. Ver, por ejem-
plo, sentencia de la Corte de Concepcin de 5 de junio de 1919 (Gaceta de
los Tribunales de 1919, sentencia N.O 1289, pg. 979), an cuando ella da
por sentado el punto sin dilucidarlo. En cambio, la Corte Suprema, en fallo
de 24 de abril de 1929 (Gaceta de los Tribunales de 1929, 2. semestre, sen-
tencia N.O 18, pg. 88), sostiene abiertamente nuestra opinin, al decir en una
parte del considerando 4.0: ..... es necesario que estos dos. contratos (se re-
.. fiere a aquellos en que se contrae la obligacin) queden unidos entre s por
ee una mutua correlacin, formando uno solo, mediante la referencia del pri-
" . mero al segundo y del segundo al primero". '
TRATADO DE LAS CAUCIONES
49
51. La prueba de la solidaridad se rige por las reglas
nrales.-No es forzoso que la solidaridad se establezca por escrito.
No hay inconveniente para que se pacte en forma verbal y llegado el
caso se acredite por los distintos medios probatorios establecidos por el
legislador. Naturalmente, en este caso rigen las limitaciones de la prue-
ba testimonial contenidas en los artculos 1,708 y siguientes. y, en
consecuencia, no sera admisible la prueba de testigos si se tratare de
un acto o contrato que contenga o promesa de una cosa que
valga ms de. %200, como tampoco si habiendo constancia en el con-
trato de que la obligacin es simplemente conjunta, se pretendiere acre-
dictar que se pact solidaridad.
52. La solidaridad en materia mercantil.-En el Cdigo de
Comercio no se establecen reglas que modifiquen los principios del na-
cimiento de la solidaridad que contempla el artculo 1,511, y, por con-
siguiente, al igual que en materia civil, ella slo existir en virtud de
un texto legal o del acuerdo expreso de las partes.
Los casos de en materia comercial son abundantes. y
ello se explica por la seguridad que requiere el comercio. Principal-
mente los encontramos en materia de letras de cambio y de socieda-
des (49).
En el Derecho francs se ha entendido que el precepto del artcu-:
'lo 1,202 del Cdigo Civil, segn el cual no se presume la solidari-
dad, no se aplica en materia mercantil. Se funda esta decisin en que
las antiguas costumbres as 10 establecan y que en el seno de la dis-
cusin de ese Cdigo qued en claro el espritu de no innovar sobre
el particular (50).
(49) Por va de ejemplo pueden citarse los siguientes arriculos del C-
digo de Comercio que establecen responsabilidad solidaria: 290, 370, 386, 441,
464, 474, 477, 485, 501, 502, 663, 680, 687, 704 y 705 .
. (50) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1175, pg. 277. Aislada-
mente, Laurent combate esta doctrina, o. c., tomo XVII, N.O 285, pg. 287.
CAPITULO 11
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD
SECCION PRIMERA
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR
53. Enunciacin y explicacin de- ellos. Teora del mandato
recproco.-El primer efecto de la solidaridad consiste en la facul-
tad del acreedor para demandar de cualquiera de los deudores el total
de la obligacin, lo que se justifica porque en esta clase de obligacio-
nes existe unidad de la prestacin. Asimismo; la demanda dirigida por
el acreedor contra uno de los deudores no extingue la accin contra
los otros sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por el deman-
dado, conclusin lgica habida consideracin a que en la solidaridad
-como vimos- existe pluralidad de vnculos.
Fuera de los enunciados, la solidaridad produce otros efectos,
que podramos llamar secundarios y que consisten en que interrumpida
la prescripcin respecto de uno de los deudores tambin se interrum-
pe respecto de los otros (artculo 2,519); en que la mora y la culpa de
uno de ellos afecta a los d e m ~ (artculo 1;521); en que la sentencia
dietada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto a
los otros; en que prorrogada la jurisdiccin con relacin a un deudor
tambin se entiende prorrogada para los dems, etc., etc.
. En presencia de estos efectos, cabe preguntarse si ellos se explican
suficientemente, al igual que los anteriores, con la idea de la unidad
de prestacin y pluraliclad de vnculos que existe en la solidaridad) o
1RATADo DE LAS CAUCIONES
51
si esta explicacin es insuficiente y es necesario recurrr a otra. Pues
bien, en el sentir de la mayora de los autores semejante explicacin
no es satisfactoria; por el contrario, ellos ven el fundamento de estos
efectos' en el mandato tcito y recproco que existe entre los deudores
de la obligacin solidaria. .
La doctrina del mandato tcito y recproco arranca su origen des-
de muy antiguo. Hace alusin a ella Renusson en su obra "Tratado
de la subrogacin", aparecida en 1685. Desenvuelta por Eustache Pi-
ln en su "Ensayo de una teora general de la representacin en las
obligaciones", acogida por Toullier en 1814, es despus seguida sin va-
cilacin por casi todos los autores, para finalmente recibir su consagra-
cin definitiva al ser aceptada sin reservas por la Corte de Casacin
francesa en sentencia de 15 de febrero de 1873 (51).
Esta teora ha sufrido diversas variaciones.
Dumoulin, explicando los efectos que se producen por la prdida
de la cosa debida solidariamente) afirma que el mandato existe para
conservar y perpetuar la obligacin, pero no para aumentarla. Esto
di origen a tina crtica. Se dijo que no era razonable presumir un
mandato de esta naturaleza, ya que precisamente el inters de los deu-
dores era extinguir el vnculo jurdico y no conservarlo. Como conse-
cuencia de estos ataques, algunos autores modificaron en parte la doc-
trina: dijeron que cada deudor, mediante el mandato, podra mejorar
la posicin de los otros, pero no empeorarla (52).
Esta variacin de la teora no es aceptada por Baudry Lacantine-
rie, quien dice al respecto: "Esta concepcin de un mandato que no es
" vlido sino cuando el mandataro mejora la situacin del mandante
ee conduce a resultados inadmisibles, sobre todo en materia de cosa
" juzgada" (53).
]osserand, despus de formular una objecin semejante a la de
Baudry Lacantinerie, agrega una idea nueva que nos parece muy ati-
nada. "En realidad -dice- el mandato interviene, no en inters de
.. los codeudores, sino en el del acreedor: es lo que a veces parece 61-
ee vidarse y es lo que Dumouln, y despus de l el Cdigo Civil, han
" perdido de vista al limitar el pago de los perjuicios, en caso de cul-
(51) Datos sacados de Baudry Lacanrinerie, o. c. tomo II, N.O 1213,
pg. 304. '
, (') 2) Larornbiere, citado por Baudry Lacantinerie, cita anterior.
(53) Cita anterior.
MANUEL SOMARRIVA U.
" pa O de mora, al deudor culpable (el artculo 1,205 corresponde al
" 1,521 de nuestro Cdigo). La verdadera frmula sera aquella que
ee diera a los ce-deudores el poder de representarse los unos a los otros
" para salvaguardiar los intereses legtimos Qel acreedor: la sociedad
e de ce-deudores existe para el acreedor, no para los asociados". (54).
Nuestra jurisprudencia ha acogido sin reserva la doctrina del man-
dato tcito y recproco. En sentencia de 8 de abril de 1919, la Corte
Suprema dijo: " ... el deudor representa por el ministerio de la ley a
" sus ce-deudores solidarios". Despus el mismo tribunal, en fallo de
10 de julio de 1920, considerando 2., manifest: "Que las obligacio-
" nes solidarias producen diversos efectos que se encuentran determi-
" nados en el Ttulo XIII del Libro IV del Cdigo Civil, conforme a
ee los cuales los actos ejecutados por uno de los deudores favorecen o
ee perjudican a los dems, estableciendo de este modo una representa-
" cin recproca entre ellos en sus relaciones ,con el acreedor, que ha-
" ce que el acto de uno produzca los mismos efectos que si se hubiere
ee ejecutado personalmente por los otros". Finalmente insisti en la
misma idea al decir en el considerando 4. de una sentencia de 24 de
septiembre de 1929: "Que en el examen de esta cuestin procede ob-
" servar desde luego que la solidaridad produce ciertos efectos se-
" cundarios.. como son los indicados. en los -artculos 1,521 y 2,519 del
" Cdigo Civil, que no podran explicarse satisfactoriamente sin ad-
.. rnitir, como lo admite la doctrina y la jurisprudencia, una mutua
.. representacin entre los ce-deudores". (55).
Algunos autores han estimado que nuestro Cdigo no acoge la
doctrina del mandato tcito y recproco (56). Se basan, para as pen-
sar, en las notas puestas por don Andrs Bello al margen del artculo
6. del Ttulo VIII del Libro de las obligaciones y de los contratos del
Proyecto de 1841 a 1845 y del artculo 1,690 del Proyecto indito, dis-
posiciones que corresponden al inciso 2. del actual artculo 1,513, se-
gn el cual la remisin, la compensacin, la n ~ v a c i n de la deuda que
interviene entre el deudor y uno de los acreedores extingue la obliga-
(54) O. c., tomo n, N.O 419, pg. 769.
(55) Por el orden en que aparecen citadas: Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N.O 4377, pg. U2; Gaceta de los Tribunales de 1920, 2.0 se-
mestre,' sentencia N.O 2, pg. 12; Gaceta de los Tribunales de 1929, 2.0 semes-
tre, sentencia N.O 18, pg. 88 Y "Revista de Derecho 'y Jurisprudencia", tomo
XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 513.
(56) Arturo Alessandri R., "Teora de las obligaciones", pg. 250.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
53
cin respecto de los otros. La primera de las notas es del tenor siguien-
te: "En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adap-
"tado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era
" mirado respecto del deudor como propietario nico de la deuda. En-
" tre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor,
" propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo de-
" ms no se le mira sino como un mero mandatario de sus ce-acree-
" dores". En la segunda se dice: "El proyecto se separa aqu del C-
" digo francs y sigue al Derecho Romano. Vase Delvincourt N.O 7
" a la pgina 140".
Consideramos que las notas transcritas no constituyen un antece-
dente suficiente para concluir que nuestro Cdigo repudia la doctrina
del mandato entre los deudores. Es necesario dar a ese antecedente his-
trico su debido alcance, sin generalizarlo. Lo que dicen las notas es
que en materia de solidaridad de acreedores. se sigue un sistema dis-
tinto al Cdigo francs, al permitir que la remisin, novacin o com-
pensacin operada entre el deudor y uno de los acreedores extinga la
obligacin respecto de todos. Pero de ello no puede concluirse que en
la solidaridad pasiva acontezca otro tanto. La misma nota as fo indi-
ca, pues dice "en este punto", con lo que queda en claro que se refiere
a un principio de aplicacin restrictiva. Adems, cabe observar que la
forma como reglamentan el Cdigo francs y el nuestro la solidari-
dad pasiva es muy semejante; sus disposiciones, salvo marcadas excep-
ciones, son casi iguales. El .propio Bello seala como fuente de mu-
chas ellas el Cdigo de Napolen. Todo est indicando que ambos
Cdigos se inspiran en los mismos principios (57).
Habiendo visto ya como pretende la doctrina explicar los efec-
tos de la solidaridad, pasemos a estudiar ahora cada uno de ellos en
particular.
54. 1.
0
El acreedor puede demandar el total de la obliga-
cin de todos los deudores conjuntamente o de cualquiera de
ellos en particular.-Este primer efecto de la solidaridad, sin duda
(57) Claro Solar, o. c., tomo X, N.O 473, pg. 422, no dice que nuestro
Cdigo repudie la teora del mandato; pero, siguiendo a Laurent, cree, qu.e
no hay necesidad de recurrir a e lla para explicar los efectos de la solidari-
dad, para lo cual basta con el doble principio de unidad de. la prestacin y
pluralidad de v n ~ u l o s que existe 'i''' esta clase de obligaciones.
54
MANUEL SOMARRIVA U.
el ms importante) est expresamente contemplado en el artculo
1,514 en los siguientes 'trminos: "El acreedor podr dirigirse contra
ee todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera
" de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el benefi-
" cio de divisin". (58). El negar este beneficio a los deudores solio
darios significa que se puede cobrar el total a cada uno de ellos. Pero
slo por una razn histrica se justifica que el legislador haya dicho
que los deudores no pueden oponer el beneficio de divisin. As 10 es-
tablece el Cdigo francs, el cual consider necesario hacerlo presen-
te, porque l innovaba sobre el Derecho Romano, donde era posible
oponerlo. Pero en realidad era innecesario decirlo) pues ello se des-
prende del inciso 2. del artculo 1,511.
El principio de que en la solidaridad pueda demandarse el to-
tal a cada uno de lo deudores tiene una excepcin cuando marido y
. mujer) en el rgimen de sociedad conyugal, se hayan obligado en
forma solidaria, pues en conformidad al artculo 1,751 slo hay accin
en contra de la mujer en cuanto el acto le haya reportado utilidad
-esta accin emana, no del contrato) sino del principio que nadie
puede enriquecerse sin causa.' El Cdigo ha derogado en este caso la
regla general por la forma como ha organizado la sociedad conyugal:
dando poderes omnmodos al marido y declarando en el 1,750
que respecto de terceros ste es dueo de los bienes sociales.
Si bien el acreedor puede demandar a cualquiera <le los deudores.
por el total, no podra en cambio) en la -ejecucin que siguiere contra
uno, embargar bienes de los otros. Nuestra jurisprudencia ha tenido
ocasin de aplicar este principio en ms de una oporunidad con rela-
cin al caso en que un bien que pertenece en comn a los co-deu-
(58) Aplicacin de este artculo es la disposicin contenida en el arrcu-
lo 114 de la Ley de Quiebras, que establece que si varios de los deudores soli-
darios son declarados en quiebra, el acreedor puede presentarse en todas ellas
por el valor nominal del crdito hasta su completo pago y participar de los
dividendos que d cada una de ell.as. En virtud d2 esta disposicin y del aro
tculo 1,514 es criticable una sentencia de la Corte de Concepcin, d'2 fecha 27
de marzo de 1928 (Gaceta de los Tribunales de 1928, Ler semestre, senten-
cia NY 173, pg. 735), en la cual S2 declara que, verificado un crdito en
Una quiebra, no puede el acreedor, abandonando esta accin, demandar a los
herederos de otros' de los ca-deudores soldarios. El Ministro seor Braas Mac
Grath, en un voto disidente, sienta la buena doctrina.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
55
dores solidarios sea embargado en su totalidad en la ejecucin segui-
da contra uno solo de ellos (59).
La circunstancia de que el acreedor demande a un deudor, estan-
do el juicio pendiente) no es bice para que pueda demandar los
otros. El artculo 1,515 aleja toda duda al respecto al manifestar que
la demanda dirigida contra uno de los ca-deudores no extingue la obli-
gacin solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por
el demandado (60). .
Asimismo, como lo ha declarado la Corte de Valparaso, de. los ar-
tculos 1,514 y 1,515 se desprende que si el acreedor se desiste de la
accin ejecutiva con respecto al ejecutado, declarando todava que se
reserva la accin contra los otros ca-deudores solidarios) el desistimien-
to no beneficia a stos (61).
La regla del artculo 1,515 tiene una excepcin en el artculo 705
del Cdigo de Comercio, segn el cual si el portador de una letra de
cambio hubiere dirigido su accin contra uno de los codeudores de la
letra, no puede suspender su curso para ejercerla contra los dems,
salvo las excepciones que la misma disposicin indica.
. .
55. La sentencia dictada contra uno de los deudores sirve
de ttulo ejecutivo contra los que no han intervenido en el jui-
cio? Cosa juzgada.-El acreedor, haciendo uso del derecho que le
confiere el artculo 1,514) puede haber demandado a uno de 101' deudo-
res y obtener sentencia favorable. Podra entonces con ella iniciar ejecu-
cin contra aqul' o aqullos que no han intervenido en el juicio? La
cuestin se traduce en saber si cosa juzgada la sentencia .que
(59) Corte de Santiago, sentencias de 24 de marzo de 1899 (Gaceta de
los Tribunales de 1899, sentencia N.O 388, pg. 323) Y de 11 de abril de 1888
(Gaceta de los Tribunales' de 1888, sentencia N.o 351, pg. 287); Y Corte Su-
prema, sentencia de 24 de abril de 1920, (Gaceta de los Tribunales de 1920,
sentencia N.O 11, pg. 100), Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo'
XVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 482.
(60) La Corte Suprema reconoci este principio en sentencia de 19 de
agosto de 1931 (Gaceta de los Tribunales de 1931, .2.
0
semestre, sentencia N.o 19,
pg. 110; Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda
parte, . seccin primera, pg. 762). En ella cas la sentencia de la Corte de
Concepcin de 4 de septiembre de 1930 (Gaceta de los Tribunales de 1930,
2.
0
semestre, sentencia N.O 118, pg. 444), que erradamente sostena que pa.
ra perseguir simultneamente a dos o ms deudores era necesario que se 're-
riunciara la solidaridad y ",se Ii}, c,uota., uno.,
, . (6l)Bentencia de de septiembre de . 1917 . (Gaceta de los Tribuna-
les de '1917; 2. semestrevjentencia N.O 267, pg. 820) .. '.
56
MANUEL SOMARRIVA U.
se dicta en un juicio contra aquellos codeudores que no han sido par-
te en l.
La jurisprudencia y los autores franceses en su mayora se incli-
nan por la afirmativa (62). Adems, hoy en dia ha cado en descr-
dito la doctrina que distingue si la sentencia ha sido favorable o des-
favorable para los deudores, concedindole el valor de cosa juzgada
slo en el primer caso (63),
Aplicando la doctrina del mandato tcito y reciproco que liga a
los deudores, es evidente que la sentencia dietada contra uno de ellos
tiene que producir efecto de cosa juzgada con respecto a los otros, ya
que existida identidad legal de persona en ambos juicios. Refuerza es-
tA misma conclusin el hecho de que el articulo 2,354 seale la cosa
juzgada -corno una excepcin' real, que en consecuencia pueden oponer
todos y cada uno de los deudores solidarios. Y si ellos pueden hacer
uso de la cosa juzgada para defenderse cuando les es favorable, es l-
gico que tambin pueda invocarse en su contra cuando los condene,
Naturalmente, la' cosa juzgada debe entenderse, como dicen Pla-
niol y Ripert (M), sin perjuicio de las excepciones personales que pue-
clan oponer los otros deudores y del derecho para invocar la colusin
que pueda haber existido entre el acreedor y el deudor' vencido.
Hemos visto que la sentencia que se dicta contra uno de los deu-
dores produce cosa juzgada contra los otros. Ser esta misma la so-
lucin para el caso en que uno de los deudores someta a arbitraje los
diferendos con el acreedor? La Corte de Santiago ha. estimado que no,
basndose en que la jurisdiccin arbitral es voluntaria y que slo obli-
ga a las partes que han constituido el compromiso. Creemos que esta
doctrina no se ajusta a la ley. Aplicando la teora del mandato que li-
ga a los deudores tenemos que concluir que el arbitraje pactado por el
. acreedor con uno de'los deudores obliga a los otros (65),
(62) Planiol y Ripert, Trait Practique de Dror Civil Francais, tomo
VII, N.O 1086, pg. 396; j osserand, o. c., tomo 2, N.O 768, pg. 418; Bau-
dry Lacantinerie, o. c., tomo n, N.O 1229, pg. 322.
(63) Aubry et Rau, Cours de Droit Francais, tomo V, p-rafo 298,
nota 52.
(6.... ) O. c., tomo VII, N.o. 1086, pg. 39.6.
(65) La sentencia es de 19 de julio de 1899, Gaceta de los Tribuna!es
de 1899, sentencia N.O 403, pg. 337. Este fallo va contra el pensamiento ma-
nifestado por la Corte Suprema (ver infra N.O 64) en orden a que, prorroga-
da la jurisdiccin elel tribunal con respecto a uno de los deudores, se entiende
prprrogada con respecto a los otros. Los casos son muy semejantes y debieran
resolverse 'en el mismo Criterio. .
'rf{Al'ADO DE LAS CAUCIONES
57
56. El privilegio de que goza el acreedor, puede invocarse
respecto de todos los deudores solidarios?-La cuestin de si el
acreedor puede invocar el privilegio sobre los bienes de cualquiera de
l ~ s deudores ofrece el ms alto inters, y, cosa curiosa, no la hemos
visto dilucidada por los autores.
En nuestro concepto; el problema no admite una solucin unifor-
me, sino que es necesario hacer una distincin, autorizada por el hecho
de que el? la solidaridad existe diversidad de vnculos, segn que la
solidaridad interese a todos los deudores o slo a alguno de, ellos.
Si el vnculo que une a los deudores es de la misma naturaleza
y todos ellos tienen inters en la deuda -circ'unstancias que p o ~ lo
general concurrirn cuando la solidaridad emana de la ley-, no cabe
duda de que el acreedor podr invocar contra todos y cada uno de
ellos el privilegio. Tal acontece por ejemplo) en el caso de pluralidad
de curadores. Sabemos por una parte que, conforme al artculo 419,
existe entre ellos y con respecto al pupilo responsabilidad solidaria, y,
por la otra, que el crdito de! pupilo goza de un privilegio de cuarta
clase (artculo 2,481). Pues bien, no puede dudarse que e! pupilo po-
dra invocar el privilegio contra cualquiera de los curadores. Otro tan-
to acontecera si el Fisco, por impuestos que adeudase una sociedad
colectiva comercial, demandare a alguno de los socios, pues sin duda
podra invocar contra ste su crdito de primera clase establecido e.n
el artculo 2,472.
Pero bien puede acontecer que el vnculo que una a los deudores
sea de distinta naturaleza y que alguno de ellos no tenga inters en
la deuda. En este evento, podra invocarse el privilegio respecto de
todos? Refirindonos al caso de los curadores que existen en nmero
de dos o ms, supongamos que un tercero que no tiene este carcter
se constituye codeudor solidario para responder ante el pupilo. Se
podra invocar el privilegio en los bienes de dicho tercero? En nuestra
opinin no sera posible, porque el vnculo que une al pupilo con el
tercero no lleva aparejado e! privilegio; y no se diga que va contra .
derecho afirmar que e! vnculo de uno d ~ los deudores puede gozar de
privilegio y e! de los otros no porque, como vimos, es un principio fun-
damental en materia de solidaridad que los vnculos que unen a los
deudores con el acreedor pueden ser de distinta naturaleza. Adems
de esto, cabe agregar en favor de nuestra tesis que si se dlcidieseque
puede invocarse el privilegio contra e! deudor que no tiene inters en
58
MANUEL SOMARRIVA U.
la deuda, se vulnerara el principio no discutido de que los privile-
gios slo puede establecerlos el legislador, que en consecuencia no
es lcito extenderlos a otras personas que las indicadas en la. ley y
que ellos deben interpretarse restrictivamente (65 bis). .
Por las consideraciones anteriores, estimamos errada una senten-
cia reciente de la Corte Suprema que declar que el Fisco poda ha-
cer efectivo' su privilegio contra el que se constitua fiador y codeu-
dar solidario de lo que adeudaba una persona por derechos de adua-
na (66). Para resolver en este sentido, el tribunal se fund en que,
habiendo . solidaridad, era una misma la obligacin del fiador y co-
deudor solidario y la del deudor directo; olvidando lamentablemente
el principio, tantas veces repetido, de que los vnculos que unen a los
deudores .con el acreedor pueden ser de naturaleza.
Para resolver si se puede invocar el privilegio en los bienes del
fiador y codeudor solidario, tiene tambin importancia determinar si
la persona que se obliga como tal pierde su calidad de fiador, trans-
formndose en deudor directo, o si la conserva ----Cuestin que estu-
diaremos ms adelante (67). Si se estima que el fiador y codeudor
solidario no pierde su calidad de .fiador, es indudable que no se pue-
de invocar el privilegio. En este sentido se haba pronunciado la Cor-
te Suprema con anterioridad a la a que nos referimos (68).
(65 bis) El artculo 511 -en su redaccin primitiva- en relacin con lo
ispuesto en los N.o' 5. y 6. del artculo 2,481 nos proporcionan otro argu-
mento en pro de nuestra tesis de que an tratndose de <leudares solidarios
para extender a todos el privilegio se necesita de un texto legal. En efecto, el
artculo 511 establecia que la ascendiente Legtima o madre natural, tutora o
curadora que quisiere casarse deba denunciarlo al magistrado para que le nom-
brare [a persona que deba sucederle en el cargo; y, el no cumplimiento de esta
formalidad traa como consecuencia la responsabilidad solidaria de ambos por
la administracin de los bienes del pupilo. Ahora bien, en conformidad al
N.O 5.0 del artculo 2,481 los pupilos por la administracin de sus guardado-
res gozan contra stos de un privilegio de cuarta clase. Si el privilegio se pu-
diere hacer extensivo a todos los deudores solidarios, aun sin texto' legal, el
Cdigo no tendra para que haber dicho que ese privilegio de cuarta clase tam-
bin se poda invocar contra el marido de la guardadora, sin embargo corisi-
der necesario decirlo expresamente en el N.O l.o del citado artculo 2,4ill.
(66) Sentencia de 14 de noviembre de 1938, Gaceta de los Tribunales de
1938, 2. semestre, sentencia N.o' 34, pg. 173, Y "Revista de Derecho y Ju.
risprudencia", tomo XXXVI, segunda parte seccin primera, pg. 330. Con
anterioridad, la misma Corte, en sentencia de 3 de septiembre de "1898 (Ga-
ceta de los Tribunales de 1898, 2. semestre, sentencia N." 418, pg. 373), sin
dar fundamento alguno, haba aceptado la misma solucin.
(67) Ver infra N.O 120.
(68) Sentencia de 26 de mayo de 1914, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XII, segunda parte, seccin p eirnera, pg. 266.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 59
Pero, de acuerdo con las ideas expuestas anteriormente, en nuestro
sentir no hay necesidad de recurrir a este arbitrio para no hacer apli- .
cable el privilegi al deudor solidario que no tiene inters en la
deuda. .
57. 2.") Extinguida la obligacin por uno de los deudores
solidarios, por pago, novacin, confusin, etc., se extingue res-
pecto de todos (69) .-El pago, es decir, el cumplimiento de la obli-
gacin, efectuado por uno de los codeudores extingue la obligacin
respecto de todos los dems. Ello como consecuencia de existir en la
solidaridad unidad en la cosa debida.
Lo que se dice del pago debe extenderse tambin a los otros mo-
dos de extinguir las obligaciones.
As, se considerara extinguida la obligacin respecto de todos si
alguno de los deudores la solventara, no con el mismo objeto debido,
sino con uno distinto, caso en el cual operara una dacin en pago que
extinguira la obligacin (70).
Con respecto a la novacin, el legislador establece el mismo prin-
cipio en forma reiterada. Lo dice, en el ttulo de la novacin, el ar-
tculo 1,645, y, al reglamentar la solidaridad, en el artculo 1,519. Es-
to no obstante, subsistira la solidaridad si los deudores accedieren a
la nueva obligacinj pero la fuente de esa nueva obligacin solidaria
sera el consentimiento manifestado por los deudores y no el acuerdo
anterior. Tambin podra suceder que el acreedor consintiera en la no-
vacin con la condicin de que los codeudores aceptaren la nueva obli-
gacin. En este caso estaramos en presencia de una novacin condi-
cional, contemplada en el artculo 1,633, y la que, una vez producida,
no libertara a los cadeudores, los cuales continuaran ligados con el
acreedor.
En conformidad al artculo 1,649, la ampliacin de plazo q u ~ ha-
ga el acreedor a uno de los deudores solidarios no constituye novacin,
y en consecuencia, no pone fin a la responsabilidad de los codeudores.
(69) Al referirnos a las excepciones que puede oponer el deudor de-
mandado (infra N. os 67 a 71), estudiaremos muchos puntos relacionados
con la extincin de la obligacin que puede hacer valer el deudor, y que no
n-aramos aqu para evitar repeticiones. N os remitimos a esa parte.
(70) Sobre el problema de si evicta la cosa dada en pago revive la res-
ponsabilidad de los deudores, ver infra N.o 194.
60
MANUEL SOMARRIVA O.
Como 10 ha hecho presente la Corte de Apelaciones de Santiago (71),
esa disposicin establece que la ampliacin de plazo extingue la res-
ponsabilidad de los fiadores, pero no la de los deudores solidarios.
La confusin que se opera entre uno de los codeudores solidarios
y el acreedor tambin extingue la obligacin respecto de todos. En for-
ma indirecta lo establece as el artculo 1,668, al manifestar que si 'se
opera confusin entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios,
puede ste repetir contra los otros por la parte o cuota que en la deu-
da les corresponda. Esto significa que la obligacin se ha extinguido y
que entran a aplicarse las reglas que rigen las relaciones particulares
de los deudores entre s. Difiere en este punto nuestro Cdigo del fran-
cs, ya que en ste la confusin operada con respecto a un deudor
slo extingue la obligacin hasta la cuota del codeudor solidario con
el cual se opera, y la deja subsistente respecto a la cuota de los dems.
Como veremos ms adelante, la compensacin, una, vez alegada
por el codeudor solidario que tenga el carcter de acreedor del acreedor
comn, extingue tambin la obligacin respecto a los dems deudores.
La nulidad de la obligacin, si se declara por una causal que afec-
ta a los vnculos de los distintos deudores, por ejemplo objeto ilcito,
extingue la obligacin respecto de todos; pero si ella se funda en una
razn que slo concurre en alguno de los codeudores, por ejemplo la
incapacidad relativa, entonces 'la obligacin no se extingue con res-
pecto a los otros.
Si el acreedor remite la obligacin a todos los deudores, queda
ella irrevocablemente extinguida; pero si hace la remisin a uno solo
de ellos, en conformidad al articulo 1,518 no puede ejercitar la accin
del articulo 1,514 contra los otros codeudores, sino con deduccin de
la parte o cuota del deudor remitido.
Como una consecuencia de que en la solidaridad existe unidad en
la prestacin, producida la prdida fortuita de la cosa debida, la obli-
gacin se extingue respecto de todos los deudores. Decimos prdida
fortuita, porque si' ella es culpable rigen otras reglas, que considera-
remos al estudiar el artculo 1,521.
Con respecto a la transaccin que pueda producirse entre el acree-
(71) Sentenda de 18 de octubre de 1882, Gaceta de los Tribunales de
1882, senterica N.O 265Z, pg. 1490. Con razn dice el fallo que si el acree-
dor puede renunciar a la solidaridad con respecto a un deudor, con mayor
razn le podr' ampliar el plazo de la obligacin. '
TRATADO DE LAS CAUCIONES
61
dor y uno de los deudores solidarios, hay una excepClOn a los princi-
pios anteriormente expuestos, pues por regla general ella no extingue
la obligacin de los otros codeudores, "salvos, empero -como dice el
artculo 2,461-, los efectos de la novacin en e! caso de la solidari-
dad". A travs de los proyectos de Cdigo se ven claramente las va-
cilaciones de! seor Bello en esta materia. En e! Proyecto de 1841 a
1845 deca que la transaccin aprovechaba a los codeudores solida-
rios de la misma manera que la remisin; en e! artculo 466 de! Pro-
yecto de 1846 a 1847 se content con manifestar que la transaccin
no produca efecto sino entre los contratantes, y, finalmente, en e! ar-
tculo 2,642 de! Proyecto de 1853 estableca que ella aprovechaba a
los codeudores solidarios en cuanto a la parte que tuviera en la deuda
el que hizo l.a transaccin.
La regla. de que la transaccin no produce efecto sino entre los
contratantes se basa en el hecho de ser un contrato intuito persona,
como expresamente 10 reconoce el artculo 2,456. Esta es la razri da-.
da por Delvincourt, a quien Bello sigui muy de cerca en esta mate-
ria (72).
Sin embargo, e! artculo 2,461 formula el citado principio dejando
a salvo los efectos de la novacin en el caso de la solidaridad. Esta
salvedad queda suficientemente explicada por el carcter complejo que
presenta la transaccin, ya que es posible que concurran con ella otras
instituciones jurdicas, como ser la novacin. As, si se demanda a uno
de los deudores la entrega de cien fanegas de trigo que se adeudan
solidariamente y se transige el juicio, comprometindose 'el deudor de-
mandado a pagar una suma de dinero) hay en ello una verdadera no-
vacin, que conforme al artculo 1,645 liberta a los otros codeudores
solidarios.
Por las consideraciones que preceden, estimamos que viola abier-
tamente el artculo 2,461 un fallo de la Corte de Iquique que de-
clar que si se cobraba a un deudor solidario ~ 7,410 Y se transiga en
~ 5,000, no poda demandarse el saldo al otro codeudor (73).
58. 3.) La interrupcin de la prescripcin que se opera
en uno de los deudores solidarios perjudica a los otros.-Tratn-
(72) En nota puesta ,al margen del artculo 2,642 del Proyecto de 1853,
Bello cita a este autor (o. c., tomo III, nota 6, pg. 136).
(73) Sentencia de 23 de abril de 1919, Gaceta de.los Tribunales de 1919,
sentencia N.O 129, pg. 603.
62
MANUEL SOMARRIVA U.
dose de deudores conjuntos, la interrupcin de la prescripcin que se
opera en uno de ellos no perjudica a los otros, principio general con-
signado en el artculo 2,519, el cual tambin contiene la excepcin
para el caso en que exista solidaridad y no se haya renunciado (73 bis).
En el Proyecto de Cdigo aprobado por las Cmaras, el artculo
1,513 constaba de un tercer inciso en el que se estableca que la inte-
rrupcin de la prescripcin perjudicaba a todos los codeudores soli-
darios. Al hacer la edicin autntica y exenta de errores que se le en-
carg, don Andres Bello suprimi dicho inciso, porque la regla que l
contena ya estaba dada en el' artculo 2,519.
La interrupcin de la prescripcin que se opera con respecto a uno
de los deudores solidarios perjudica a los otros, ya sea ella civil o na-
tural. El artculo 2,519 no distingue. De manera que l;. interrupcin
afectar a los codeudores sea que ella emane de la accin judicial de-
ducida por el acreedor o del reconocimiento efectuado por uno de
aqullos. Naturalmente que este reconocimiento 'debe verificarse antes
de cumplirse el plazo de prescripcin, porque formulado despus ha-
bra una renuncia a la prescripcin, y esa renuncia no obligara a los
otros codeudores solidarios, aplicando por analoga .10 que dispone el
artculo 2,496 (74). .
Tambin son susceptibles de interrumpirse las prescripciones de
corto tiempo enumeradas en los artculos 2,521 y 2,522; pero el efecto
de esta interrupcin consiste en transformar dichas prescripciones en
prescripciones de largo tiempo. Ello quiere decir que tratndose de co-
deudores solidarios) a virtud de la interrupcin que se opere con res-
pecto a uno la prescripcin pasa a 'ser de largo tiempo con respecto
a todos. .
59. Suspensin de la prescripcin.-La suspensin de la
prescripcin en la solidaridad pasiva no constituye ningn problema.
'Consiste ella en un beneficio otorgado por el legislador a las personas
enumeradas en el artculo 2,509. Beneficia al acreedor, ya que no obs-
(73 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 11 de ma-
yo de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda
parte, seccin segunda, pg. 33, aplica esta disposicin al declarar que si hay
varios inculpados de un delito, y, uno fallece, por 10 cual 'se le sobresee, la pr o
secucin de la accin criminal contra los otros, interrumpe la prescripcin res-
pecto a los herederos de aqul.
(74) Claro Solar, o. c., tomo X, N.O 486, pg. 434.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
63
tante transcurrir el tiempo y permanecer l en la inaccin, no corre
sin embargo en su contra la prescripcin. Por eso decimos que no hay
problema de ninguna especie. Si el acreedor, por ejemplo, fuere una
persona sometida a curadura, se suspendera la prescripcin con res-
pecto a todos los deudores solidarios, y por lo tanto ninguno de ellos
podra empezar a prescribir, ni menos llegar a liberarse de la obliga-
cin, mientras el acreedor no deje de ser pupilo (75).
60. Desde cundo empieza a contarse la prescripcin que
favorece a os deudores.-Si la obligacin se hace exigible para to-
dos los deudores en el mismo momento, no hay duda de que la pres-
cripcin comienza a correr para todos desde ese instante. Pero dada la
pluralidad de vnculos que existe en la solidaridad) es perfectamente
posible -como tambin lo reconoce el artculo 1,512- que la exigibi-
lidad de la obligacin se produzca en pocas distintas. Tal acontecer
si uno de los deudores se obliga simplemente, el otro a plazo y un ter-
cero bajo condicin. En este caso, ser necesario esperar que la obli-
gacin sea exigible respecto de todos para comenzar a contar el plazo
de prescripcin, o el plazo correr desde que se hace exigible para el
primero? La respuesta a ambas preguntas es negativa. El plazo de
prescripcin de cada deudor se c;menzar a contar independientemen-
te, desde que su obligacin se haga exigible (76) y (77).
61. 4.) Producida la mora con respecto a uno de los deu-
dores, quedan los otros colocados en el mismo estado.-Que la
mora de uno de los deudores afecta a los otros, es un efecto de la soli-
daridad que reconocen todos los autores y que recibe aplicacin en el
artculo 1,521, del cual luego nos ocuparemos. Sin embargo, para que
(15) Es Frecuente ver qU los autores se planteen el problema de la sus-
pensin de la prescripcin en fa oslidaridad pasiva -por ejemplo Claro
Solar (o. c., tomo X, N.O 488, pg. 435)-, pero para referirse a algo muy
distinto, a saber, desde cundo se cuenta la prescripcin cuando la obliga-
cin se hace exigible para los deudores en distintas pocas. Hay, pues, una
evidente impropiedad del lenguaje.
. (76) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo II, N.O 1223, pg. 314.
(77) Relacionado con la exigibilidad de la obligacin s.e presenta el pro-
blema de saber si, producida la caducidad del plazo con respecto a uno de los
deudot'es, tambin se p roduce con respecto a los dems. La mayora de los
autores resuelven la. negativa (Baudry Lacanrinerie, o. c., tomo II, N.O 1039,
pg. 187; L a ~ ; e n t , o. c., tomo XVII, N." 214, pg. 227; Aubry et R,lU, o. c.,
tomo IV, pg. 142, nota 20).
MANUEL SOMARRIVA U.
se produzca esta situacin, es necesario que la obligacin de los deu-
dores solidarios sea exigible. De manera que si la obligacin de uno de
ellos es condicional o de plazo pendiente, no quedara l colocado en
mora por el hecho de que los otros estuvieren en dicho estado.
La mora puede producirse en los tres casos indicados en el ar-
tculo 1,551. Es evidente que si la obligacin ha debido darse o eje-
cutarse dentro de cierto lapso de tiempo que transcurre sin que ella se
cumpla, a virtud de la unidad de prestacin que existe en la solidari-
dad quedan todos los deudores solidarios colocados en mora. Lo mis-
mo suceder cuando la mora de uno de los deudores se ha producido
por requerimiento judicial. Pero si on respecto a uno de los deudores
se ha estipulado un plazo y con respecto a los otros no, bastar que
transcurra ese plazo para que el estado de mora sea general? A pesar
de que el caso puede ofrecer duda, creemos que s, pues es lgico pre-
sumir que los deudores cuya obligacin no tiene un plazo estipulado
conocen el pactado con el otro deudor.
62. 5.) Perdida la cosa debida JQr culpa odurante la mo-
ra de uno de los deudores, todos son solidariamente obligados
al precios-e-Si la prdida de la cosa debida es fortuita. se extingue la
obligacin respecto a la totalidad de los deudores. Pero si aqulla se
produce por culpa o durante la mora de uno' de stos, conforme al ar-
tculo 1,521 todos ellos quedan obligados solidariamente al precio,
salva su accin contra el culpable o moroso; pero la accin de perjui-
cios slo se puede intentar contra este ltimo.
La distincin que hace el legislador entre el precio de la cosa y la
indemnizacin de perjuicios, conservando la solidaridad con relacin
al primero y no conservndola en cuanto a los segundos, es sin duda
ilgica. Si se estim que la culpa o mora de uno de los deudores afec-
taba a los otros, para ser consecuente con el principio debi haberse
declarado solidaria la responsabilidad tanto para el pago del precio
como para la de los perjuicios.
. La doctrina contenida en el artculo 1,521, que es la misma que
acepta el Cdigo francs en su artculo 1,205, se debe a Poihier y a
Dumoulin y est basada en una interpretacin errnea del Derecho
. Romano efectuada por este ltimo jurisconsulto. En ese Derecho se
distingua entre la mora y la culpa de los codeudores, Cuando la cosa
pereca por culpa de uno, se haca responsable a todos; pero si la pr-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
dida se produca durante la mora de uno, ella slo afectaba al deudor
moroso. Para hacer esta diferencia, se estimaba -y no sin razn-
que al acreedor le era fcil colocar en mora a todos los deudores. mien-
tras que en cambio le era muy difcil, por no decir imposible, preve-
nir los actos culpables de ellos. Esta distincin no fu captada por 00-
moulin, que 'crey se distingua entre el precio y los perjuicios, con-
servndose la solidaridad slo con respecto al primero. Sin embargo,
es curioso observar que la solucin de este autor, si bien jurdicamente .
no es aceptada, desde el punto de vista de la equidad no merece re-
paro (78).
Al aceptarse que en caso de culpa o mora' de uno de los deudo-
res pueda reclamarse el precio del deudor inocente, se hace una excep-
cin a la regla general. cual es que el acto de un tercero constituye ca-
so fortuito o fuerza mayor que, exime de responsabilidad. Es sta una
regla propia de la solidaridad y que los autores basan en la teora de!
mandato tcito y recproco que une a los deudores (79).
A diferencia del precio, los perjuicios slo se pueden demandar
contra el deudor culpable o moroso y no contra los otros. Sin embargo,
podran demandarse de stos cuando as se hubiere estipulado expre-
samente (80).
El Cdigo no se pone en el caso en que sean culpables dos o ms
de los deudores. En este evento, podra demandarse el total de los
perjuicios. de cada uno de los culpables; o slo la cuota? La cuestin
es discutible. Cierto' es que la indemnizacin de perjuicios viene a re-
emplazar el cumplimiento de la obligacin, y que si e! deudor estaba
obligado al total de ella, la infringira en su totalidad) 10 que nos con-
ducira a la conclusin de gue sera posible demandar el total. Pero
pesa ms en nuestro nimo la circunstancia de que la solidaridad es
excepcional, que requiere un texto legal para que exista,' texto que no
encontramos, y que, por el contrario, los artculos 1,521 y 1,533 pare-
cen excluirla. todo 10 cual nos mueve a decidir que de cada deudor cul-
pable o moroso slo puede demandarse la 'cuota en la totalidad de los
perjuicios.
(78) Baudry Lacantinerie, o. C., tomo n, N.O 1224, pg. 315.
(79) Laurent, o, C., tomo' XVII, N." 311, pg. 309.
(80) El problema .de los perjuicios en las obligaciones solidarias puede
presentarse no tan slo a consecuencia de la prdida de la cosa debida, sino
ta:'"hin por incumplimiento de la obligacin. Sin embargo, ambos casos de-
loen r.-girsc por las mismas reglas.
s
66
MANUEL SOMARRIVA O.
Distinta es la situacin si de parte de dos o ms deudores ha exis-
tido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso 2.
del artculo 2,317, a que nos referimos en otra oportunidad, existira
entre ellos responsabilidad solidada (81).
63. Caso en que se haya estipulado una clusula penal.-
El legislador no soluciona expresamente la cuestin de saber a quin
puede demandarse la clusula penal estipulada por todos los deudo-
res cuando ' S ~ pierde la cosa o hay incumplimiento de la obligacin'.
Sin embargo, desde los tiempos de Potlier los autores estiman que
podra pedirse la totalidad de cualquiera de los deudores, quedando a
salvo naturalmente la accin de repeticin contra el culpable o moro-
so. Aubry et Rau se preguntan por qu con la clusula penal se sigue
un criterio' distinto al que se adopta con respecto a los perjuicios, y
dan como razn que la obligacin de pagar los perjuicios es una obli-
gacin nueva, cuya causa se encuentra nicamente en la contravencin
del deudor; en cambio, la de pagar la pena es una obligacin condicio-
nal, preexistente, estipulada. como accesoria de la obligacin princi-
pal (82). En otros trminos; segn estos autores la solidaridad esti-
pulada en el contrato alcanza y se hace extensiva al pago de la pena.
64. 6.) Prorrogada la jurisdiccin con respecto a un deu-
dor, se entiende prorrogada con respecto a los dems.-EI princi-
pio segn el cual la prrroga de la jurisdiccin ql,1e se opera con res-
pecto a uno de los deudores afecta a los otros, ha sido reconocido por
nuestra jurisprudencia. As lo han declarado la Corte de Apelaciones
de Talca y la Corte Suprema, confirmando sta la sentencia de aqu-
lla (83). Fundan esta decisin en el mandato tcito y recproco que
une a los deudores en la solidaridad.
65. 7.) Para 'que se perfeccione la cesin de crditos, bas-
ta con la notificacin o aceptacin de uno de los deudores.-De
(81) Ver supra N.!> 46.
(82) O. C., tomo IV, pg. 46, nota 29. En trminos semejantes a estos
autores se expresa Laurent, o. c., tomo XVII, N.o 312, pg. 311.
(83) Sentencias de 7 de mayo de 1919 (Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N.O 1289, pg. 979) y de 10 de julio de 1920 (Gaceta de los
Tribunales de 1920, 2. semestre, sentencia N.O 2, pg. 12). En el mismo sen-
tido afirma Manuel E. Ballesteros al comentar el artculo 239 de la Ley Org-
nica de los Tribunales, en su obra "La Ley de Organizacin y atribuciones de
los Tribunales de Chile", tomo n, pg. 296.
tRATADo DE LAS CAUCIONES
67
acuerdo con el artculo 1;902, para que se perfeccione la cesin de cr-
ditos es necesario que se notifique al deudor o que ste la acepte. Pues
bien, tratndose, de un crdito en que existan varios deudores solida-
rios, bastara con que se produjera cualquiera de esas circunstancias
en uno solo de ellos para que la' cesin se entendiera perfeccionada
con respecto a todos. Ello como una consecuencia del mandato que
existe entre los deudores (84).
66. Las partes pueden limitar los efectos de la solidari-
dad.-No, cabe duda de que sera lcita una estipulacin entre el acree-
dor y los deudores mediante la cual limitaremos los efectos de la so-
lidaridad. Como vimos, fuera del efecto principal, de la esencia, de
la solidaridad --cual es que el acreedor pueda demandar el total de
cada uno de los deudores- existen los otros que hemos estudiado y
que en comparacin con l hemos denominado secundarios. Nada obs-
tara a que se limitaran estos ltimos, acordando por ejemplo que la
interrupcin de la prescripcin que se operara en uno de los deudores
no perjudicare a los otros. Esta conclusin se ve abonada con el hecho
de que siendo posible la renuncia de la solidaridad, con mayor ra-
zn ser posible atenuar sus efectos, en virtud del conocido aforismo
jurdico de que quien puede lo ms puede tambin lo menos.
Sin. embargo, la limitacin no podra llegar hasta suprimir el de-
recho del acreedor para demandar el total a cada uno de los deudo-
res. porque, como decimos, l es de la esencia de la solidaridad, no
puede faltar; su ausencia la obligacin solidaria en sim-
plemente conjunta.
67. La solidaridad imperfecta.-Relacionada con los efectos
de la solidaridad naci en Francia una doctrina que distingue dos cla-
ses de solidaridad: la perfecta y la imperfecta. De acuerdo con esta
distincin, la primera produce todos los efectos de la solidaridad, la
segunda nicamente el principal de poder demandar el total a ca-
da deudor, pero no los secundarios.
(84) ]osserand, o. C., tomo H, N." 768, pg. 418; Aubry et Rau, o. C.,
tomo V, pg 203, nota 6; Baudry Lacantinerie, o. c., ("de la vente"), N.O 772.
En contra, Laurent, o. C., tomo XVI N." 503; Alejandro Silva Bascun, "De
la cesin de derechos", N.O 163, pg. 152. Los autores de la primera docrri-
n.; sin embargo como vlido el pago hecho de buena fe al cedente
po . e: deudor que n o ha sido notificado.
MANUEL SOMARfuVA U.
La doctrina de la solidaridad imperfecta se debe a Mourlon (85)
y a Aubry et Rau (86). Para ellos, la solidaridad convencional es
siempre perfecta; en cambio, la legal slo tendra este carcter cuando
fuere declarativa de la voluntad de las partes, cuando las personas se
conocieren y tuvieren vnculos entre s, pero no cuando estuviere esta-
blecida por la ley con miras al orden pblico o cuando los deudores
ni siquiera se conociesen: en estos casos se producira nicamente la
solidaridad imperfecta.
Justificando la distincin entre. ambas clases de solidaridad,
Aubry et Rau invocan el Derecho Romano} cuando dicen: "La distin-
" cin que indicamos entre las obligaciones solidarias (obligatio co-
n rrealis) y los casos de responsabilidad solidaria (obligatio in soli-
" dum) era admitida en el Derecho Romano" (87).
La doctrina de la solidaridad imperfecta ha tenido cierto xito
en la responsabilidad que a falta de un texto expreso establecen los
autores y la jurisprudencia francesa en materia de delitos y cuaside-
litos. A muchos, como vimos (nota 43), se les hace duro establecer
esta solidaridad no contemplada por el legislador, y para mitigar sus
consecuencias declaran que en ella slo se produce el efecto principal
de la solidaridad, ms no los secundarios. .
Pero, en general, esta doctrina no ha tenido acogida entre los
tratadistas. Josserand la repudia (88), y, combatiendo el argumento
segn el cual es necesario aceptarla porque el mandato tcito y rec-
proco no puede existir cuando la solidaridad est establecida sin la vo-
luntad de los deudores, dice que l descansa sobre una concepcin fal-
sa de dicho mandato, ya que no es la convencin de las partes la que
10 establece, sino el legislador. Agrega que el Cdigo en parte alguna
distingue entre ambas clases de solidaridad y que no es efectivo el
fundamento que se le atribuye en el Derecho Romano. Laurent (89)
y Baudry Lacantinerie (90) tambin la rechazan.
Fuera de estas crticas, cabe observar que desde su nacimiento es-
ta doctrina ha sido defectuosa, ya que sus propios expositores no estn
de acuerdo acerca de los casos en que ella existe, y adems, mientras
(85) Rptitorio eritas sur le Code Civil, tomo n, pgs. 564 y 565.
(86) O. c., tomo IV, pgs. 24 a 30.
(87) O. c., tomo IV, nota 6, pg. 30.
(88) O. c., tomo rr, N.O 771, pg. 430.
(89) O. c., tomo XVII, N.O' 313 a 317, pgs. 311 a 318.
(90) O. c.; tomo Il, N.O' 1292 Y siguientes, pgs. 376 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
69
para Mourlon el carcter de imperfecta de la solidaridad es indele-
ble, en cambio para Aubry et Rau no lo es.
68. Excepciones que puede oponer el deudor demandado
al acreedor; Clasificacin en reales, personales y mixtas.-De los
artculos 1,520 y 2354 se deduce la clasificacin de las excepciones en
reales y personales. Las reales, como las denomina el artculo 2,354, o
[as que resultan de la naturaleza de la obligacin, como las llama el
artculo 1,520, son aqullas que dicen relacin con la obligacin mis-
ma, sin tomarse en consideracin la situacin de las partes. Las per-
sonales) por el contrario, se relacionan con la situacin o calidad par-
ticular que tiene el deudor en la obligacin. Nuestro Cdigo ha con-
siderado dentro de las excepciones reales tanto las que emanan de la
naturaleza de la obligacin) como las comunes que seala el Cdigo
francs, entre las cuales se comprenden aqullas que se producen con
posterioridad al nacimiento de la obligacin y que pueden ser alegadas
por cualquier deudor.
, De estas excepciones) el deudor demandado puede alegar las rea-
les y las personales que le sean propias; pero no las personales de los
otros deudores. La remisin y la compensacin se encuentran en situa-
cin especial, y por eso se acostumbra denominarlas mixtas.
69. Excepciones reales, comunes o que emanan de la na-
turaleza de la obligacin.-Son excepciones reales las causales de
nulidad absoluta, las modalidades que afectan a toda la obligacin, la
cosa juzgada y la generalidad de los modos de extinguir las obligacio-
nes (91). Ocupmonos de cada una de ellas.
Si la causal de nulidad absoluta que se invoca es el objeto ilcito,
forzosamente incidir en todos y cada uno de los deudores, dado que
la solidaridad presupone unidad en la prestacin. En consecuencia,
por derecho propio cualquiera de ellos podra invocarla. Pero si la
causal alegada fuere la falta de solemnidades) la causa ilcita o la in-
capacidad absoluta, puede acontecer, a virtud de la pluralidad de
(91) Tambin seria real la "exceprio non adimpleti contractus", censa-
grada en el artculo 1552. En consecuencia, el deudor podrla oponer la ex-
cepcin de no encontrarse en mora a virtud de que el acreedor no ha cumpli-
do el contrato, As lo ha declarado la Corte de Concepcin en sentencia de
15 de noviembre de 1921 (Gaceta de los Tribunales de 1921, 2, semestre,
. sentencia N.O 288, pg. 1167). '
70
MANUEL SOMARRIVA U.
vnculos que existe en la solidaridad, que ellas se presentaren slo
con respecto a uno de los deudores, y no con respecto a los otros. En
este caso, ser lcito a 165 deudores cuya obligacin sea vlida alegar
la nulidad? La respuesta afirmativa nos la da el hecho de que con-
forme al artculo 1,683 la nulidad absoluta puede ser alegada por cual-
quiera que tenga inters, y el inters de los deudores -es evidente, ya
que as se vern libre de la obligacin. Por eso la nulidad absoluta va
a ser siempre una excepcin comn, sea que la causal incida en el deu-
dor demandado o en cualquiera de los otros. En este ltimo caso, con-
sideramos que no sera obstculo para alegar la nulidad la circunstan-
cia de que el acto lo hubiere celebrado el deudor sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, ya que el que alega la nulidad no es el
contratante, ni invoca la calidad de tal, sino el inters que tiene en ha-
cerla valer (92).
Tambin constituyen excepcin real las modalidades que afectan
a toda la obligacin. Pero si slo la obligacin de algunos estuviere
sujeta a modalidades, stas ya no tendran dicho carcter, pues entono
ces pasaran a ser excepcin personal, que nicamente aqullos po-
dran alegar.
Conforme al artculo 2,354, tambin constituye excepClOn real la
cosa juzgada, lo que viene a corroborar nuestro aserto de que la sen-
tencia que se dicta contra uno de los deudores produce cosa juzgada
con respecto a los otros.
En cuanto a los modos de extinguir las obligaciones, tienen tamo
bin el carcter de excepciones reales si ellos afectan a la obligacin en
s misma. As, el deudor podr oponer como defensa la extincin de
la obligacin por pago, dacin en pago, novacin, reciliacin, contu-
sin, imposibilidad en la ejecucin, etc.
La prescripcin es asimismo una excepcin real. Si el plazo de pres-
cripcin se ha cumplido para todos los deudores, es indudable que ca-
da uno puede invocarla. Pero vimos en su oportunidad que la obliga-
cin poda hacerse exigible con respecto a los distintos deudores en
pocas diversas, y entonces puede darse el caso de que en un momen-
to determinado la obligacin de uno de los deudores se halle prescrita
y la de los otros no. Y en este evento, en qu situacin queda el deu-
dor que aun no completa el plazo de prescripcin? Baudry Lacanti-
(92) Sin embargo, llevando hasta sus extremos el hecho de que exista
entre los deudores un mandato, podra discutirse esta solucin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
71
nerie (93) estima que, ante la demanda del acreedor, podra el deu-
dor oponer la prescripcin cumplida por los otros, lo mismo que po-
dra oponer el pago, ya que la prescripcin se basa en una presuncin
de pago. Esta doctrina, que nos parece la buena, es repudiada por
Laurent (94), quien, aplicando por analoga el artculo 1,518, que
se refiere a la remisin, cree que se podra perseguir al deudor que no
ha enterado el plazo de prescripcin, pero deduciendo de la demanda
las cuotas de aqullos que lo hubieren completado,
Otros modos de extinguir las obligaciones pueden ser tanto ex-
cepciones reales como personales. Tal acontece con el evento de la con-
dicin resolutoria y el trmino extintivo, que constituiran excepcin
real si afectaren a toda la obligacin; pero personal si se refirieren a la
obligacin de algunos de los deudores. Finalmente, la transaccin, a
pesar de ser un modo de extinguir las obligaciones como veremos a
continuacin es una excepcin personal.
70. Excepciones personales.-Son excepciones personales la
condicin y el plazo -suspensivo o resolutorio,- cuando no afectan
a todos los deudores; la cesin de bienes, el beneficio de competencia,
la incapacidad relativa, la transaccin y los vicios del consentimiento.

Estas dos ltimas requieren un comentario especial.

Como ya lo vimos (95), el artculo 2,461 proclama el carcter de
excepcin personal que tiene la transaccin, al decir que ella produce
efecto nicamente entre los contratantes, salvo que lleve envuelta una
novacin, pues entonces sera una excepcin real. ,
Influenciado el legislador por la idea de que la transaccin es un
contrato intuito persona, no repar en que era inconsecuente al darle
el carcter de excepcin personal, por cuanto en el artculo 2,461 le
atribuye el efecto de cosa juzgada en ltima instancia y a la cosa juz-
gada la considera excepcin real. As mismo, el criterio seguido por el
legislador en materia de transaccin "significa un desconocimiento del
mandato que liga a los deudores, pues, respetando este principio, lo
lgico habra sido establecer que la transaccin concluda por uno de
los deudores solidarios afectaba tambin a los otros.
Los vicios del consentimiento" es decir, el error, la fuerza y el do-
(93) O. C'
I
tomo II, N." 1252, pg. 339.
(94) O. c., tomo XVII, N.o 335, pg. 336.
(95) Ver supra N.O 57.
72
MANUEL SOMARRIVA U.
lo, son del mismo modo excepciones personales, que slo puede alegar
e! que ha sido vctima de ellos. Con esta premisa se critica a nuestro
legislador el que haya sealado en el artculo 2,354 a la violencia y al
dolo como excepciones reales (96). Pero esta crtica es completamente
injustificada. Porque lo que el Cdigo dice es que en la fianza los vi-
cios del consentimiento son excepciones reales, por lo que en conse-
cuencia puede alegadas el fiador. Y ello con justa razn, porque si la
obligacin principal es nula, no sera lgico ni equitativo que a pesar
de ello pagare el fiador, ya que la nulidad de la obligacin principal
trae consigo la extincin de la fianza. Pero el legislador no ha dicho
que los vicios del consentimiento sean excepciones reales en la soli-
daridad: el artculo 2,354 se refiere nicamente a la fianza. En la solio
daridad, los vicios del consentimiento constituyen una excepcin per-
sonal, porque, dada la pluralidad de vnculos, es perfectamente po-
sible que la obligacin, no obstante ser nula para alguno de los deu-
dores, sea vlida para los otros. En suma, la razn de por qu los vi-
cios del c o n ~ e n t i m i e n t o sean excepciones reales en la fianza y persona-
les en la solidaridad, estriba' en que la fianza, como obligacin acce-
soria, no puede subsistir si es nula la obligacin principal, en tanto
que en la solidaridad las obligaciones de cada uno de los obligados
son independientes entre s.
71. Excepciones mixtas: remisin y compensacin.-Si la re-
misin se hace a todos los deudores, constituye una excepcin real, que
puede oponerse por cada uno de ellos. Esto ni siquiera necesit decir-
lo expresamente el legislador. Pero, por las dudas que podan presen-
tarse, en el artculo 1,518 contempla el caso en que la remisin se ha-
ga a alguno de los deudores, estableciendo que el acreedor conserva su
accin contra los otros deudores, pero con deduccin de la cuota que
en la deuda corresponde al deudor remitido. De manera que si a pe-
sar de la remisin el acreedor demandare el total, el demandado po-
dra excepcionarse alegando que debe hacerse la rebaja aludida.
De la redaccin del artculo citado se desprende que la cuota
que se rebaja es la que realmente le corresponde al deudor remitido.
y no la cuota viril. Dichas cuotas, como veremos al estudiar el artcu-
lo 1,522, pueden ser distintas.
(96) Arturo Alessandri R., "Teora de las Obligaciones", pg. 260.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
73
--------------------------
La Corte de Concepcin tuvo oportunidad de aplicar estos prin-
cipios en el caso en que un' Banco condon al aceptante de una letra
de cambio el 70% de su valor, que ascenda a ~ 28,000. Al momento
de la remisin el Banco declar que la hada sin perjuicio de hacer
efectivo el total a los dems obligados al pago de la letra. Y as lo
pretendi demandando al girador. Pero la declaracin formulada no
impeda aplicar el artculo 1,518, y la Corte resolvi que debiendo con-
siderarse iguales las cuotas que tenan en la deuda el girador y el
aceptante de la letra, slo se poda demandar al primero la mitad de
la deuda solidaria, es decir, $ 14,000 (97).
Bien puede presentarse el caso de una remisin no voluntaria, sino
forzada, como la que se produce en el caso de convenio. De acuerdo
con el artculo 146 de la Ley de Quiebras, ste puede versar sobre
una remisin parcial de la deuda. Tratndose de un deudor solidario,
aprovelar esta remisin a los otros? El artculo 161 de la misma
ley soluciona la cuestin en trminos afirmativos, pero siempre que el
acreedor haya concurrido con su voto a la aprobacin del convenio.
La otra excepcin que se encuentra en situacin especial es la de
compensacin. Es curioso anotar como el legislador, antes de llegar a
las soluciones contenidas en los artculos 1,657 y 1;'>20, vacil y ensa-
y otras en los distintos Proyectos de Cdigo. En los Proyectos publi-
cados en "El Araucano", el deudor que no fuere acreedor del acreedor
comn no poda oponer la compensacin por el total, sino hasta la
parte del deudor que tuviere el carcter de acreedor. Con esta solucin
segua al jurisconsulto Delvincourr. En el Proyecto de 1853 cambi ra-
dicalmente de criterio: neg al deudor que no es acreedor el derecho a
oponer la compensacin, ni aun en parte, salvo que el deudor que fue-
re acreedor le hubiere subrogado en sus derechos. Finalmente, en el
Cdigo actual, inciso 2." del artculo 1,520, acept la misma doctrina,
pero corrigiendo la impropiedad que contena aqul al hablar de su-
brogacin y manifestando en su lugar "si el codeudor solidario no le
" ha cedido su derecho" (98).
La disposicin citada, que se repite en el inciso final del artculo
1,657 y que es la misma adoptada por el Cdigo francs, no se jus-
(97) Sentencia de 20 de marzo de 1939, Gaceta de los Tribunales de
1939, l.er semestre, sentencia 98, pg. 459.
(98) Artculo 10, Ttulo VII del Libro de las obligaciones del Proyecto
de 1841 a (846 y artculo 1840 del Proyecto de 1853.
74
MANUEL SOMARRIVA U.
tifica en e! terreno de los principios. La compensacin es un doble
pago que opera por e! ministerio de la ley. Por 10 tanto, se habra sido
ms consecuente con este precepto si se hubiere permitido a cualquie-
ra de los deudores alegar en compensacin el crdito que otro de ellos
tuviera contra el acreedor. La razn que Se aduce contra esta solucin
-esto es, que los dems deudores se entrometeran en los negocios de!
deudor con el acreedor si se les admitiera alegar dicha compensacin-
es en verdad un justificativo que no convence a nadie.
Lo dicho anteriormente es sobre la base de que el deudor que es
acreedor de! acreedor comn no haya personalmente opuesto la com-
pensacin, porque desde el momento en que la opone sta pasa a ser
una excepcin real, y entonces cualquiera. de los deudores podra ale-
gar la extincin de la obligacin. En suma, mientras la compensacin
no es 'alegada por e! deudor, no. pueden oponerla los otros deudores,
salvo que aqul les cediere el derecho; pero) una vez alegada, se en-
tiende extinguida la obligacin y cualquiera puede hacerla valer en
su favor.
SECCION SEGUNDA
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES
72, Principio general. Distincin segn que la obligacin
interese a todos los deudores o a uno solo de ellos.-Si la obliga-
cin solidaria se ha extinguido por algn medio que no signifique un
empobrecimiento, un sacrificio pecuniario para los deudores -como
ser por remisin total, prescripcin o imposibilidad en la ejecucin-,
carece de importancia el estudio de los efectos de la solidaridad entre
los deudores. En tal caso, los efectos de la solidaridad cesan defini-
tivamente, tanto con respecto al acreedor como a los deudores entre s.
Distinta es la situacin si uno de los deudores ha extinguido la
obligacin por el pago o un medio equivalente a l. En este caso en
que uno solo de ellos ha soportado el peso de la extincin de la obli-
gacin, sufriendo de este modo una disminucin de su patrimonio, l-
gicamente tienen que nacer relaciones internas con los dems deudo-
res. La situacin es muy semejante a la que se presenta con relacin al
pasivo de la sociedad conyugal. Esta, frente al derecho de. persecucin
TRATADO DE LAS CAUCIONES
75
de los acreedores, est obligada a solventar las obligaciones que sean
comunes o de cargo de uno de los cnyuges; pero despus vienen las
relaciones internas entre stos y la sociedad para determinar quin va /
a soportar en definitiva el pago. Lo mismo pasa en la solidaridad: el
acreedor puede perseguir a cualquiera de los deudores pero una vez
, , ,
extinguida la obligacin por uno de ellos, nacen las relaciones de ste
con los otros tendientes a determinar quin va a 'cargar a la postre con
la extincin.
El artculo 1,522) que reglamenta los efectos que produce la so-
lidaridad entre lo.s deudores, hace un distingo segn que ella intere-
se a todos los deudores -es decir, que se haya contrado en beneficio
de todos- o que slo interese a alguno o algunos de ellos. Esto lti-
mo es pe.rfectamente posible, porque bien puede acontecer que una
persona se haya obligado como c o d e u d ~ r solidario sin tener inters en
la obligacin, slo para otorgar una garanta. Y es precisamente en
este caso cuando aparece con ms nitidez el carcter de garanta que
tiene la solidaridad.
73. 1.") Todos los deudores solidarios tienen inters en la
obligacin. El que paga se subroga al acreedor. Caractersticas
de esta subrogacin.-Si la obligacin solidaria se ha contrado en
beneficio de todos los deudores y uno de ellos la ha extinguido por el
pago o un medio equivalente a l, el artculo 1,522 establece en ~ u in-
ciso l. o que e! deudor "queda subrogado en la accin del acreedor con
ee todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
" uno de los deudores a la, parte o cuota que tenga este codeudor en
" la deuda".
La subrogacin que se produce en favor de! deudor en los dere-
chos del acreedor, que nuestro Cdigo tambin consagra en el N.O 3
del artculo .1,610, no siempre ha existido con el carcter de legal. En
el Derecho Romano el deudor slo tena facultad para solicitar del.
acreedor que lo subrogara voluntariamente.
Es interesante advertir que esta subrogacin presenta caracters-
ticas que la diferencian de la subrogacin ordinaria. Por de pronto,
esta ltima se opera en, favor de un tercero que paga la deuda, es de-
cir, de, un extrao a la obligacin; en cambio, en la solidaridad el
beneficio de la subrogacin alcanza al deudor solidario, el cual, lejos
76
MANUEL SOMARRIVA U.
de ser un extrao, est precisamente ligado por un vnculo jurdico
con el acreedor. En seguida, mediante esta subrogacin que se produ-
ce en la solidaridad el deudor no va a poder demandar a cada uno
de los deudores el total de lo pagado -lo que sera posible aplicando las
reglas generales de la subrogacin-, sino nicamente la parte o cuo-
ta en la deuda que a cada uno corresponde. Quizs si esta derogacin
de los principios fu lo que indujo al legislador a establecer nueva-
mente esta subrogacin en el artculo 1,522, cuando ya lo haba dicho
en el artculo 1,610.
La limitacin de que el deudor slo puede dirigir su accin con-
tra los otros por la parte o cuota que les quepa, es una solucin que
se ha impuesto por razones de conveniencia prctica. Con ella se quie-
re evitar el circuito de acciones que se producira si fuera _posible la
demanda por el total, pues repitindose por el todo contra uno de los
deudores, ste a su vez procedera en igual forma contra 'los otros, y
sera cuestin de nunca terminar. Sin embargo, este criterio de limi-
tacin no ha sido siempre aceptado. Dumoulin pensaba que el deudor
que pagaba poda repetir por el total, pero con deduccin de su cuo-
ta. Esta doctrina de Dumoulin, que Bello aceptaba en el Proyecto pu-
blicado en "El Araucano" (99) y que despus abandon, no ha teni-
do en la doctrina ni en la legislacin positiva.
La subrogacin del deudor que paga se produce an en caso de
pago' parcial y no obstante que lo pagado sea inferior a .la cuota que
le corresponde en la deuda. Pero en este evento, conforme al inciso
2.0 del artculo 1,612" el acreedor goza de preferencia para pagarse
del saldo (100).
74. Podra el deudor que paga cobrar el total de la deuda
mediante la subrogacin convencional?-No obstante que se ope-
re la subrogacin por el de la ley, nada impide que al mis-
mo tiempo se produzca la subrogacin convencional (101). Y enton-
(99) Artculo XVI, del Ttulo VIII, del Libro de los contratos y obli-
gaciones.
. (100) Excepcionalmente no hab'ra accin de repeticin siendo parcial
el pago en el caso contemplado por el artculo 115 de la Ley de Quiebras,
esto '2S, cuando en la quiebra de los distintos deudores solidarios Se pagare
parte del crdito. .
( 101) As lo ha reconocido nuestra Corte Suprema en sentencia, de 4 de
diciembre de 1933, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXI, segun-
da parte, seccin primera, pg. 01.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
ces, si el acreedor subroga en sus derechos al deudor que le paga, po-
dra ste, en virtud de esta subrogacin convencional) demandar el
total de cada uno de los deudores? La negativa es sostenida por todos
los autores, en razn de que en conformidad al artculo 1,612 son
unos mismos los efectos que producen ambas clases de subroga-
cin (102).
.z: F, ,
75. Qu debe entenderse por parte o cuota en' la deuda.-
Al hablar el Cdigo en el artculo 1
1522
de la parte o cuota en la deu-
da de cada deudor, se refiere, no a la cuota viril, sino a la que efecti-
vamente le cabe a cada deudor. Esta diferencia, de inters en la soli-
daridad, es perfectamente posible, porque si por ejemplo a dos per-
sonas se les facilita en mutuo $ 1,000, constituyndose solidariamente
responsable de su devolucin, puede ser que esa cantidad no la reci-
ban por iguales partes, sino dos tercios una y un tercio la otra. Y si
la que ha recibido dos tercios es la que paga, slo podra repetir con-
tra la otra por el tercio restante.
Pero lo normal ser que todos los deudores tengan el mismo in-
ters en la deuda" y en consecuencia el deudor que ha pagado puede
demandar la cuota viril del otro deudor, con la sola circunstancia de
acreditar el pago y sin necesidad de probar que la cuota es igual (103).
Al demandado que pretendiera que su parte en la deuda es menor le
correspondera producir la prueba, para lo cual no podra valerse de
la declaracin de testigos, si la deuda fuere mayor de $ 200 (104).
De manera que en la solidaridad connvencional es el contrato el
que determina la cuota o parte que a cada uno de los deudores corres-
ponde en la deuda. Pero en la solidaridad legal, cmo se hace esta
(102) Baudry Lacantineric, o. C., tom n, N." 1259, pg. 314; Laurent,
o. C., .romo XVII, N.? 360, pg. 362;. Aubry et Rau, o. C., tomo IV, pg. 50,
nota 40.
(103) As lo han declarado nuestros tribunales. La Corte de T'alca, en
sentencia de 3 de octubre de 1904 (Gacta de los Tribunales de 1904, seri-
tencia N." 1497, pg. 567), dijo en su considerando 2.: "Que contrada esta
t, obligacin por ambos deudores en conjunto sin otra explicacin, dada la
.. propia naturaleza de las cosas, debe entenderse que los grava de igual mo-
.. do o sea por mitad". La misma doctrina, aunque indirectamente, acepta la
Corte de Concepcin en sentencia de 20 ele marzo de 1939 [Gacera de los
Tribunales de 1939, l.er semestre, sentencia N.O 98, pg. 489). La Corte de
Santiago, en sentencia de 28 de marzo de 1896 (Gaceta de los Tribunales de
1896, l.er s e m e s t ~ e , sentencia N.O 42.1, pg. 314), erradamente sostiene la
doctrina contraria.
(104) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo n, nota a la pg. 342.
78
MANUEL SOMARRIVA U.
determinacin? Creemos que 10 11;1.s justo es que, a falta de una re-
gla especial, se consideren iguales las cuotas de cada uno de los deu-
dores. Cualquiera otra solucin sera arbitraria y. sin base legal. Es-
ta cuestin se ha presentado principalmente tratndose de la respon-
sabilidad solidaria que afecta a los autores de un delito o cuasidelito,
y se han vertido muchas opiniones al respecto. Unos estiman que el
que paga carecera de accin para repetir contra los dems; otros, que
. .
el juez tendra facultad para distribuir la indemnizacin (105). Pero
repetimos: en nuestro concepto d.ebe aceptarse lisa y llanamente que
la cuota de los culpables sea la misma (106). .
76. Caso en que el deudor solidario que paga puede repe-
tir por el total contra los otros obligadoa.-e-Una marcada excep-
cin al principio del artculo 1,522, segn el cual el deudor que paga
no puede repetir contra los otros sino' por la parte o cuota, constituye
lo dispuesto en el, artculo 704 del Cdigo de Comercio. Segn l, si
una letra de cambio es pagada por un endosante, puede el pagador exi-
gir, a su eleccin, de cualquiera de los dems codeudores solidarios el
reembolso de su importe y gastos. La doctrina ha entendido que esta
repeticin slo podra hacerse de los endosantes anteriores al que pa-
ga y no de los posteriores, por la garanta que debe el endosante al
endosatario.
La razn' de la derogacin de los principios generales contenida
en el citado artculo 704 se encuentra en el carcter de acto abstrac-
to que tiene la letra de cambio, que vale por la firma, como documen-
to en s, independientemente de las relaciones jurdicas que unan a
las partes que 'figuran en ella.
77. Fuera de, la accin subrogatoria, el deudor que paga
goza tambin de una accin personal para reembolsarse.-c-He-
mos visto que el deudor que paga la 'obligacin o que la extingue por
un medio equivalente al pago, se subroga al acreedor en sus derechos,
con la sola limitacin de que no puede perseguir a los otros deudores
sino por la parte o cuota que tengan en la deuda. En lo dems queda
(105) Ver DaIloz, o. C., sobre el artcul'o 1214, N.''' 8 a 27.
(106) Esta es tambin la opinin. sustentada por el profesor, don A"
tur o Alessandri R., en su Curso de Derecho Civil Comparado sobre la respon-
sabilidad extracontractual,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
79
colocado en la misma situacin del acreedor, gozando, corno. dice el
artculo 1,522, de los privilegios y seguridades que tuviere ste (107).
Pero, fuera de esta accin, no tiene el deudor otra que hacer va-
ler contra sus codeudores y que emane de las relaciones que Con ellos
lo liga? Para contestarnos a esta pregunta, es preciso recordar que en
los distintos casos de subrogacin legal del artculo 1,610, el tercero
que paga goza adems de una accin personal, emanada' del vnculo
que lo una con el deudor. As por ejemplo, el tercero que paga con el
consentimiento del deudor goza de la accin derivada del mandato)
por haber un verdadero mandato; el fiador que paga goza de la ac-
cin emanada de la fianza, establecida en el artculo 2,370; el que se
subroga en el caso del N.O 6 del artculo 1,610 goza de las acciones
derivadas del mutuo para obtener la restitucin de lo prestado.
Con estos antecedentes es fcil concluir que el deudor que paga
est tambin premunido de la accin personal derivada del mandato
-la actio mandati- que, como sabemos, une a los deudores en la so-
lidaridad. La existencia de esta accin aparece ms clara en el Cdigo
francs que en el nuestro. En ste) los artculos 1,610 y 1,,522 se re-
fieren a la accin subrogatoria; en cambio, en aqul se refiere a ella el
1,251, Yel 1,214 dice por su parte' que el deudor que ha pagado la to-
talidad no puede repetir contra los otros sino por la parte o porcin
de cada uno. Vemos que esta ltima disposicin no se refiere exclusi-
vamente a la accin subrogatoria, sino que en sus trminos amplios
cabe tambin la accin personal.
El hecho de que el deudor que paga goce de las acciones perso-
, nal y subrogatoria nos ayuda a resolver un problema planteado entre
los autores, referente a si el deudor puede cobrar de los otros los in-
tereses de la suma pagada. Baudry Lacantinerie y Laurent resuelven
la afirmativa (108). Pero esta opinin, en la forma general en que
las vierten. no nos parece exacta. Porque si el deudor invoca los dere-
chos del acredor en que se ha subrogado y la deuda no produca inte-
reses) es inconcuso que no podra cobrarlos. Por el contrario, hacien-
(107) Un punto muy interesante y que estudiaremos ms adelante es el
de saber si el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria .que puede ejer-
citar el deudor se cuenta desde que era exigible en manos del acreedor o des-
de el pago (ver infra N 184).
(108) Os. cs:, tomo II, N o' 1266, pg. 350 Y tomo XVII, N.O 361, pg.
362, respectivamente.
80
MANUEL SOMARRIVA U.
do uso de la accin de mandato, hyase o no estipulado intereses con
el acreedor, podra cobrarlos, y, aun ms, los corrientes, de acuerdo
con el artculo 2,158. Esta idea la expresan con mucha exactitud Aubry
et Rau, al decir: "Por la actio mandati est autorizado a reclamar (se
ee refiere al deudor que ha pagado) no solamente lo que ha pagado al
ee acreedor en capital, intereses y gastos ms all de su parte perso-
ee nal, sino tambin los intereses de este excedente, sea que el crdito
ee por l pagado fuera o no productivo de inters. La subrogacin, al
"contrario, no autoriza al subrogado a reclamar intereses que e!
ee acreedor mismo no habra podido exigir" (109).
78. 2.) La obligacin solidaria slo interesa a alguno de los
deudores.-Puede darse el caso de que la solidaridad no interese a to-
dos los deudores, si ,!lguno de ellos ha contrado la obligacin con el so-
lo fin de garantizar su cumplimiento por el verdadero deudor. Ponin-
dose en este caso ---que revela el carcter de garanta, de caucin que
tiene la solidaridad pasiva-, dice el inciso 2. de! artculo 1,522: "Si
ee el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria con-
" cerna solamente a alguno o algunos de los .deudores solidarios, se-
" rn stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que les co-
" rresponda en la deuda, y los otros codeudores sern considerados co-
" mo fiadores".
Segn esto va a ser necesario distinguir qUlen ha hecho el pago.
Si es alguno de los deudores a quienes concerna el negocio, podr repe-
tir contra los que se encuentran en su misma situacin, pero no contra
aqullos que no tienen inters en la obligacin. Por e! contrario, si el
que paga es uno de stos, podr exigir el reembolso de los otros hacien-
do valer las mismas acciones que tiene e! fiador.
Naturalmente que, de acuerdo con los principios de la prueba, se-
r al deudor que dice no tener inters en la obligacin a quien corres-
ponda acreditar tal hecho-. Por lo general, la prueba de esta circunstan-
(109) O. C., tomo IV, pgs. 49-50. La Ley de Quiebras dice en el artcu-
lo 116, que cuando uno de los deudores ha sido declarado en quiebra, el
deudor que ha pagado la deuda puede verificar el crdito por la cantidad que
exceda a la parte que le corresponda soportar en la deuda con los intereses
a que haya lugar hasta la fecha de la declaracin de quiebra. En armona con
lo dicho, interpretamos la expresin "intereses a que haya lugar" en el sen-
tido, de que eHos pueden emanar de la accin subrogatoria, si el crdito pro'
duca intereses para el acreedor, o de la' accin de mandato, en el caso
contrario.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
81
cia va a aparecer del propio contrato del cual nace la solidaridad. Se
acostumbra decir que fulano "se obliga como hador y codeudor solida-
rios", con lo cual se deja constancia que esa persona no tiene inters en
la deuda y que slo ha accedido a ella para constituir una garanta. Pe-
ro el hecho de que no haya prueba preconstituida de este carcter no
impide que pueda probarse por los diversos medios probatorios, pero
con las limitaciones que rigen para la prueba testimonial.
Es digno de subrayar que el legislador mira como fiador al deu-
dor que no tiene inters en la obligacin slo en las relaciones internas
de los codeudores, porque con respecto al acreedor es tan deudor direc-
to como los dems (110).
79. Consecuencias que se derivan del hecho de que el deu-
dor a quien no concierne la obligacin solidaria se le mire como
fiador.-Adems de no poder repetir contra el deudor solidario que no
tiene inters en la deuda, son varias las consecuencias que se siguen pa-
ra el deudor a quien concierne el negocio y que paga al acreedor, porel
hecho de que el legislador lo mire como hado;. Por de pronto, para re-
embolsarse de lo pagado, fuera de las acciones en que se subroga al
acreedor, va a disponer tambin de la accin personal emanada de la
fianza, contemplada en el artculo 2,370. Y ello tiene suma importan-
cia, porque en conformidad al artculo 2,372 puede ejercitar esta accin
por el total contra tada uno de los deudores a quienes concierne el ne-
gocio -y no nicamente por la parte o cuota que a cada uno corres-
ponda (111). En seguida, puede intentar contra los deudores interesa-
dos el derecho que le otorga al fiador el artculo 2,369, para solicitar
de ellos, en los casos que el artculo indica, que le obtengan el relevo de
la fianza, le caucionen sus resultas o le consignen medios de pago (112).
,
I
80. Cmo se reparte la cuota del deudor insolvente.-Puede
suceder que con posterioridad al pago que haga uno de los deudores al-
guno o algunos de los otros caigan en insolvencia. En esta situacin,
quin va a c a r g a ~ con la cuota del insolvente? El inciso final del ar-
..
(110) Sobre el fiador y codeudor solidario, ver infra N,o 120.
(111) Ver nfra N." 176.
(112) As lo ha declarado la Corte de La Serena, en sentencia de 16 de
octubre de 1869 (Gaceta de los Tribunales de 1869, sentencia N.O 2522, pg.
1082) .
82
MANUEL SOMARRIVA LT.
~ . ._.. b" t
ticulo 1,522 soluciona la 'cuesti6n, estableciendo que dicha cuota se re-
parte entre todos los otros a prorrata de las suyas, 'comprendidos an
aqullos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad. De-
ms est decir que la cuota del insolvente tambin grava al deudor que
ha' cancelado la' deuda.
La regla que venimos de formular constituye una excepcin al prin-
cipio de que en las obligaciones conjuntas la insolvencia de uno de los
deudores no grava a los otros. Y decimos que es una excepcin porque
la solidaridad desaparece una vez extinguida la obligacin, pasando a
ser conjunta -en las relaciones particulares de los deudores. Pero si el
legislador abandon este principio, fu porque de seguirlo se habra pro-
ducido una injusticia totalmente reida con la equidad, al hacer cargar
con la parte del insolvente nicamente al deudor que extingui la
obligacin. '
Tambin debe soportar la cuota del insolvente, en proporcin a la
suya, aquel deudor a quien el acreedor ha exonerado de la solidaridad.
Sienta el legislador esta regla porque la exoneracin o remisin parcial
de la solidaridad es un acto que tiene lugar entre el acreedor y el deu-
dor, en el cual no han tenido ingerencia alguna los otros deudores y
en consecuencia, l no puede' producir efectos respecto de ellos.
En relacin con la cuota de la insolvencia que corresponde al deu-
dor exonerado de la solidaridad, algunos comentadores del Cdigo
francs han sostenido, traicionando abiertamente' la letra del artculo
1,215, que ella no debe soportarla el deudor exonerado, sino el acreedor,
el cual, en consecuencia, al demandar al deudor, debe desco'ntar de la
demanda la cuota del insolvente que correspondera a aqul a quien ha
liberado de la solidaridad. Pero esta doctrina, acogida por Aubry et
Rau en la cuarta edicin de su Curso de Derecho Civil (113) y luego
abandonado en la edicin siguiente (114), es repudiada por la casi
unanimidad de los utores (115).
Resumiendo, tenernos que la cuota del deudor insolvente se repar-
te entre todos los codeudo;es solidarios, incluyendo al que hizo el pago
y a aqul a quien se exoner' de la solidaridad. Per'o para ello es ne-
cesario que la insolvencia haya existido al momento en que el deudor
(113) O. c., tomo IV, pg. 33, nota 43.
(114) O. c., tomo IV, pgs. 50.51, nota 40.
(115) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo II, N.O' 1261 Y 1262; Laurenr,
o. c., XVII, N.O 363, pg. 364.
83
efectu la cancelacin, pues si ella se produce con posterioridad slo
debe soportarla el que extingui la obligacin, pagando as su negli-
gencia al no haber repetido contra el deudor insolvente antes que ca-
yere en este estado (116).
Por el contrario} no estn obligados a cargar con la cuota del in-
solvente el deudor que no tiene inters en la obligacin y aqul a quien
el acreedor ha remitido su parte en la deuda. El primero, porque el
artculo 1,522 dice que la cuota del insolvente se reparte entre los otros
a prorrata de sus cuotas, y como aqul no tiene parte alguna en la
deuda, hay que concluir que tampoco debe soportar la del insolvente.
y el segundo, porque al remitrsele la deuda se ve el deseo del acree-
dor de liberarlo de la obligaci6n solidaria, y en consecuencia la parte
o cuota del insolvente que le habra correspondido debe soportarla el
acreedor, deducindola de la demanda. Pero esta solucin debe enten-
derse sin perjuicio de que el acreedor haya limitado la remisin nica-:
mente a la cuota que personalmente corresponda al deudor en la
deuda) como asimismo de que pueda alegar que por no tener conoci-
'miento de la insolvencia al momento de la remisin" no quiso como
prender en sta la responsabilidad que al deudor remitid? le, afectaba
con motivo de la insolvencia.
(116) Larombiere y Demolombe, citados por Dalloz, o. C., sobre el artcu-
lo 1Z14, N.Q 54.
CAPITULO II1
EXTINcrON DE LA SOLIDARIDAD
81. Generalidadcs.-Eninguida la obligacion solidaria, es evi-
dente que con ella rnmbin C"Sa la solidaridad. Pero umhin sta pue"
de exringuirse no obsranre que sL<6i,ra la obligacin, lo que aoontece
en do, por mue'te de alguno de los deudores o por la renuncia
que el acreedor haga de la solidaridad. La primera forma de extin-
dn no preenta dificultades, y e1legislador nO la. ha reglamentado ex-
presatnenl;f., en tanto que a la segunda. la contempla. en 10< artculo,
[,523, 1,516 Y 1,517, a cuyo rstudio nos avocamos.
82. 1.") Muerte .le uno .le los JeuJoIe.-EI articulo 1.523,
que se refiere a esta materia., ",tablece, "Loo lurecleros de cada uno' de
" los deudores solidarios son entre todos obligados al total de la det!-
" da; pero cada 'heredero ser ,olamente respousable de aquella ruota
" de la deuda que corresponda a su hereditaria". De la &,-
pooicin transoita y de las regla. generales que rigen la solidaridad"
se desprende que fallecido uno de Jos deudores, el acreedor puede ejee--
cicar su accin de tres maneras, comta cualquiera de los deudare, 'o-
6revivientes por el total de la o6ligacin, ya que respecto a ello, sub-
.iste la solidaridad; contra los heredero, del deudor fallecido por el
total si los demanda. conjuntamente, y, finalmente, contra mda uno'
de los herederos, Iimit:mdo su accin a la parte de la deuda que a ,-
te CotTesponda por su cuota hereditaria. Dejemos en claro qlle el aCree'
TllATADO IJ-: LAS CAOClONES
dar de O\da uno de los herederos puede perseguir la parte que a ste
corresponda en el total de 6. dei.1da, y no, como podra creerse, la par
te de la el,ola que en definitiva correspondera al CaUsante. As por
ejemplo. si hay tres deudores, qUto oupongamo, ti.nen el mismo inte-
rs en la deuda, ascendente a $ 3,OllO, y fall.ce uno de ellos dejando dos
her.deros, el acreedor puede pcrseguir dc cada uno de stos 1,500, Y
no nlcamente 500.
Acabamos de nr que el fallecimiento de uno. de 1,,5 deudores no
impide que la solidaridad subsista <:<;ln respecto a 105 dcudoros,
como asimismo que rod<$ los herederos del deudor fallecido represen-
ran a ste. Pue., b'en._ es intercsa!1le tener pre5ente estos principios pa-
ra ana1i7.ar les efectos J. la solidaridad. Porque si el acreedor deman-
da "- uno de los deuciQl'<'s sobrevh,iNlle6, demanda surtira el efec-
ro de incerrumpir la prescripcin in respecto de los herederos del
deudor fallecido. A su vez, si el acreedor acciona rontra stos conun.
tamente, se interrumpiria la prescripcin para los deudo= que subse-
<:en. Pero por el rontrario, si e! acreedor slo demanda a uno o algu.
no de los herederos, pero no a todos, la interrupcin de la prescrip-
cin sc operara s610 COt" respecto a los demandados y continuaria co-
rriendo en favor de los orros herederos y demio; deudores (117).
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a loo herederos,
na hay iJlconnniNUC para quc as se estipule. El propio Cdigo, en el
inci:;o 3." de! artculo 549, acepta un pacto semejante al permitir que
pueda estipulatse que los miembros de "ua persona jurdica seall
dariamente con ella y que esta respomabilidad pase con
el carcter de solidaria a los herederos.
83. 2,') Renuncia del acreedor. Esta puede set: total O par.
daI, ,,:.:presa o tiicil:a.-La solidaridacl ese establecida en beneficio
del acreedor. De aqui que ,;ea reoll0d"ble, condusin a la que habra-
mos l!ega.Jo aun mand" nO lo hubiera dicho el artculo L,516, aFl;-
cando la regla general contenida en el artculo 12. Esta re""nciabili_
dad eE posible ya sea qu. oe trate de ,olidaridad conveucior"al, resta-
mentara " legal, p:le., el citado artculo 1,5lG TI" distingue.
Conforme Ji inciso L" de esta dsposictn. el acreedor puede re
SONIARRIVA U.
nunClar a la .o[idatia eKpre.'a O ttamente, re.pecto de uno de los
deudores o respecto de todos. De aqu Be desprende que la renuncia,
en cuanto a la forma de hacerse, puede ser expresa u tcita, y en cuan-
to a SIl amplitud,. roeal o a[,.,,,IIlta y " relativa.
La remmcia expre,a y total nO presenta mayor", difiCl.lltades. Ser
exprrsa cuando se haga en trminos formales y "Kplcitos, y total, co-
mo dice e! inciso MI del artculo 1,516, cuando e! acreedor consien-
l'a en la divii;n de la deuda, 1(> que en otros trminos signifiCa que la
obligacin, de solidaria que Ha, se transforma en conjunUl.. Si la re-
nuncia es parcial, la obligacin no rama este nuevo carcter) pues la
solidaridad contina. respecTo de los deudores no exon""ado.i de ella.
64; Lr rellUnCL:r tcita y parcial. Cun&> se produce.e-A di-
ferencia de la y la renuncia tcita y parcial presmta al
gunas dificultade>, lo que ha movido al legi,lador a reglamentaria es-
pecialmenre, diciendo en el inci"u 2:' de! artculo 1,516 que ella existe
cuando el acreedof exige o reconoce a un deudur el reeo de su parte
O cuota en la deuda, expt",ndolo as en la demanda o carta de pago
y sin hacer reserva espet:ial de la ",lidaridad general de SllS de
rechos.
Es necesario, en primer trmino, que el acreedor e'lija o reciba del
deudor su parre O cuota en la deuda. No se precisa que se empleen
las palabras parte o cuota: el aeedol' puede valerse de expresiones ""'-
mejautes. Pero no se presumira la renuncia si '" cobrare a un deudor
en pesos una suma igual a su cuota "" la deuda. El Cdigo francs
lo dice el'pre"amente; el nu"'tro coru;i.d"er inJlecesario decirlo.
En segunda lugar, Se requiere que se deje constancia en la de-
manda u en la carta de pego o recif.,o so- "" ha exigido O recibido del
deudor su parte o cuota en la deuda. L ley quiere., tralndo.<e de la
renun<:a de un derecho, que exista una prueba precon.<tirud.a de los
antecedentes .obre los que descansa la presuncin de renuncie.
Finalmente, es pteciso que, concurriendo los do., requisitus aute"
tiores, el acreedor no haga tesena especial de la solidaridad o gene-
I"al de Sll5 qerechos. Ello por una ruzn muy simple: el legislador pre-
la renuncia por la conwrrencia de lo, requi>ito.> pero
si el acreedor manifiesta wDtraria, es lgico que la pre-
suncin.
ReuniJ.:,s lo, requi.'lil'Os estudiados, se produce la renuncia de la
TRATADO oc LAS CAUCIOKES
"'
solidaridad. Nos parece inconcuso que al acreedor no J.e le admitira
alegM que, no Qbstante ooncurrir estas cirronstancias, no ha tenido [a
nrenn de renunciar. El silencio del legisladot nos hace llegar a esta
condusin, pues cU:lndo sre quiere que pueda destruir,," Una presun-
cin de remisin de Un derec:np, lo dlce e'1're,armnte, cumo aconte<:e
por ejemplo en el artculo 1,654.:
Un pwnc de solucin !;,""tante dudosa eS el de coruide'Olr loi el
:lcrc'Cdor que dema1,Ja deudor por <u 'parte o cuota puede arrepen.
irse y demandado por el total. En d Cdigo francs es indudable que
s, porque de acuerdo con su artculo 1,211 la remisin no se produ-
ce mientras el de,-,dor no ac,pla la demanda o no se haya dictado sen-
tenda condenatoria. Ilaud<y Laamtinetie (118) dice; "Mientra.'
" quiera de esta, dos rirrnllsrnncias no se produzca, la ofrrI:.1. de remi-
" sin no ha sido acepraJa y ella- puede ser retirada. Tal c.s el movo
" de esd disposicin". En nuostl'O Cdigo, " pesar de qoe el artc"lo
1,516 no ccntiene creemos q;e la cue."tin debe re-
soh'erse en el mL.mo oenrido, ,. ell" por una r<l2n histrica: do" An-
drs Bello tom el inciso 2." del artculo 1,516 de Pothier -a, conota
de la nota puesta al del artculo [,697 del Proyecto de 1853-,
y este jU"sC(lllsulto "a..teni" la misma tesis 'l"C el Cdigo fmnes, eJ<-
en 100 siguiente:; tT'llino" "En tamo que el deudor 110 se
" haya adherido a e."l demanda, y ofrecido por consiguiente pagar su
" parte, est:l demanda no pude hacct adquirir al deudor detN-no al_
" guno, nL eximirle de la solidaridad, ni p(jr consignieute impedir al
" acreedor aulnenrar sn, conclusiones contra l y pedirle el total e
" la deuda" (!19).
No obstante la renuncia pardal de la solidaridad, el a"reedor COll-
se>:va su a<ccin ""lidaT;a comm los otros deudores_ y en conformidad
al inciso 3.' del artculo 1 516 puode ?erseguir de ellos [a parte o roo-
t.1. del C!dito no solventada por el deudor respecto del cual renunci
a la solidal'idad. Nues:ro Cdigo se aparr en este punto del fran-
cs, '1l.e eO .'U articulo 1)210 priva al acreedor del derecho de cobrar
a los otros d""dote la parle del "udor de la soEdaridaJ
an cuando ste no pagare su Cilota. ConsidetamClS preferible el cri-
terio por el leg;,lador cf,;len, por ser ms e'lcitativn_
(\:8) O O., 'o,",," n, N." 123,1, pji!;. 3/0.
(lIY) O. o., 'orno r, N." 277. pg. n3, quo e' b d", roe P.d:o.
MANUEL SOMARR1VA u.
85. Renuncia de la eclidaeidad en las pensiones peridi-
artkulo 1,517 qU<': la renuna expresa o tdta de
la solidaridad de una pensin peridica se limita a los pagos deven_
gados, y slo se extiende a 105 fururos cuando el acreedor lo
La d;'po.sicin e5 Ql5i innecesaria, pOJ:que a la misma conclusin ,e
podl'a llegado sin ella, habida con$iJeran a que la renundas
deben inrl'rpretarse restrictivamente.
Don And"", Bello seale como fuente del artculo 1,517 el 1,212
del Cdigo franc'; pero .igui "-'a disposicin slo en parle, porque
ella establece aderrus que sr durante diez aos se recibe la CUO\" de
los inleleses O pensione" se entiende renunciada la solidaridad por
las pensione" O intereses futuros y por el capital. Como puede verse,
el autor de nUestto Cdigo no reprodujo esta ltima parte del articule
1,212 do1 Cdigo francs, y que era la que precisamente tenia inters.
IlI. LA FIANZA
CAPITULO I
GENERALIDADES
86. Definicin.-La fianza est tratada en nuestro Cdigo en
el ttulo XXXVI del libro IV, artculos 2,335 y siguientes. El prime-
ro se encarga de definirla, diciendo que "La fianza es una obligacin
.. accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de
ee una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cum-
.. plirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La definicin transcrita presenta la impropiedad de decir que la
fianza es una obligacin, cuando en realidad es un contrato, que, co-
mo tal, para su nacimiento exige acuerdo de voluntades. Esta impro-
piedad resulta ms grave porque da pie para sostener el carcter de
acto unilateral que algunos atribuyen a la fianza (120). Pero sta es
siempre un contrato. Y si el artculo 2,336 dice que la fianza puede ser
convencional, legal o judicial, es que se est refiriendo a la obligacin
de rendirla, obligacin que puede emanar de un acuerdo de las partes,
de la ley o de una resolucin judicial, Por lo dems, el carcter de con-
trato que tiene la fianza es reconocido por la mayora de los autores.
As, Baudry Lacantinerie dice: "Pero la fianza no es un acto unilate-
tal; como constituye un contrato y no se forma por la simple afer-
ee ta del fiador; esta oferta puede ser retractada mientras que el acree-
(120) Ricc, citado por Vicrorio Pesco "La Fianza", N.> 44, pg. 38.
90
MANUEL SOMARRIVA. U.
.
ee dor no la haya aceptado" (121). Por su parte, Pescio agrega: "La
" fianza es siempre un contrato celebrado entre el fiador y el acree-
" dor, aun cuando, como 'pudiera desprenderse a primera vista no fue-
tt ' 1 d fi 1 1 . 1" 1" (' 22) N ' 1 '
ra as! en os casos e anza lega o JUGICla 1 o esta Gemas
advertir que en los Proyectos del Cdigo Bello. defina la fianza como
un contrato. Tal aconteca en el artculo 2,499 del. Proyecto de 1853.
La fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor y el fia-'
doro En su otorgamiento no interviene el deudor. Por eso es que el ar-
tculo 2,345 establece expresamente que se puede afinzar sin orden,
sin noticia' y aun contra la voluntad del"deudor.
De la definicin que el artculo 2,335 da de la fianza aparece en
claro el carcter de caucin personal que ella tiene. La garanta con-
siste en que el acreedor va a poder ejercitar sobre ~ l patrimonio del
fiador el derecho de prenda general, de manera que al no mediar la
fianza slo 10 podra hacer efectivo en el patrimonio del deudor. El
fiador no es entonces deudor directo, sino subsidiario, porque solamen-
te ha consentido en la obligacin para garantizar su cumplimiento por
el deudor principal.
87. Diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva con
la promesa de hecho ajeno y con el caso contemplado en el ar-
tculo 2,152 (123) .-Estas tres instituciones" presentan semejanzas
con la fianza; pero al mismo' tiempo se diferencian profundamente
de ella.
Las diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva son varias.
Veamos las ms fundamentales. Por ejemplo, "en las obligaciones soli-
darias todos los, obligados son deudores principales y directos; en cam-
bio, en la fianza el fiador es un deudor subsidiario. De aqu se sigue
que los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de excusin y
de divisin, que son propios y caractersticos del fiador. En seguida, en
la solidaridad debe ser una misma la cosa debida por todos los deu-
dores (124); ello, en cambio, no es de rigor en la fianza. porque bien
( 121) Des conrrats alatoires, du mandant, du eantionnement de la crans-
action (tomo XXI del "Trait Thorique et Practique de Dr';it Civil), N.? 913,
pg. 44L
(122) O. c., N.O 44, pg. 38.
(123) Sobre .Ias diferencias de la fianza con la clusula penal, ver supra
N.O 22, Y sobre la llamada fianza en efectivo ver infr N." 247.
(124) Ver supra N.O 42.
"kATADO DE LAS C A U C I O ~ E S
9\
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puede darse el caso de que la obligacin principal sea de hacer o de
entregar una especie o cuerpo cierto, y entonces va a ser distinta de
la obligacin del fiador, que siempre es de pagar una cantidad de di-
nero. Por esta razn la Corte Suprema resolvi que si una persona se
obligaba a entregar tres pelculas y otra persona contraa en caso de
incumplimiento la obligacin de pagar $ 20,000, para cuyo efecto se
constitua en nador y codeudor solidario, haba una simple fianza y
no una obligacin solidaria (125).
En la promesa de hecho ajeno, de acuerdo con el artculo 1,450,
el tercero cuyo hecho, se promete no contrae obligacin alguna sino en
virtud de su ratiicacinry si ella no se produce; el otro contratante
tiene accin de perjuicios contra el promitente. Pero a virtud de esta
obligacin el promitente no se transforma en fiador. Porque la fianza
es accesoria y la obligacin de "pagar los perjuicios que tiene" el pro-
mitente es principal. Adems en la fianza, una vez que el fiador sol-
venta la obligacin puede repetir contra el deudor; en cambio) el pro-
mitente no goza de la accin de repeticin; l soporta en definitiva la
indemnizacin pagada.
Finalmente, la fianza es algo distinto del caso contemplado en el
artculo 2,152, que los franceses llaman obligacin del "ducroire" y los
italianos obligacin del "credere", y el cual se presenta cuando el man-
datario, por pacto expreso, se hace responsable de la solvencia del deu-
dor y de todas las dificultades y embarazos del cobro. Semejante obli-
gacin difiere de la fianza porque tiene el carcter de principal y cons-
tituye una 'especie de seguro (126).
88. 1." Es un contrato 'consensualc-e-En cuanto a la forma
como se perfecciona, la fianza es un contrato consensual, lo que signi-
fica que para que nazca a la vida jurdica basta con el acuerdo de vo-
luntades entre acreedor y fiador. No prosper en el Cdigo definitivo
la idea que contena el Proyecto de 1853 en su artculo 2,404 de exigir
que la fianza constara por escrito, lo que es de lamentar, porque dada
la trascendencia que tiene este contrato para el fiador, es preferible
(125) Sentencia de 13 de diciembre de 1934, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 188.
(126) Pqsco, o. c., N.? 59, pg. 47,
, 92 MANUEL SOMARRIVA U.
darle el carcter de solemne como 10 ha hecho la mayora de los Cdi-
gos modernos (127).
La circunstancia de que la fianza sea un contrato consensual no
impide que para acreditarla rijan las limitaciones de la prueba tes-
timonial contenidas en los artculos 1,708 y siguientes.
89. Casos en que la fianza es solemne.-Excepcionalmente la
fianza est sujeta a solemnidades. Tal acontece con la fianza mercan-
til, que de acuerdo con el, artculo 820 del Cdigo de Comercio debe
constar por escrito. Con esta exigencia se da el caso de que mientras
la fianza civil es consensual, la mercantil es solemne, en circunstancia
de que el principio que inspira a la legislacin mercantil es prescindir
de las solemnidades por la rapidez que exige 'el comercio.
, Tambin es solemne la fianza que debe rendir el guardador para
entrar en el ejercicio de su cargo, pues en conformidad al artculo 1,033
del Cdigo de Procedimiento Civil ella debe otorgarse por escritura
pblica.
90. Promesa de, fianza.-Baudry Lacantinerie, fundndose en
el artculo 1,589' del Cdigo francs, segn el cual la promesa de ven-
ta vale como venta cuando hay consentimiento recproco de las dos par-
tes sobre la cosa y el precio, da a la promesa de fianza el carcter de
fianza y concluye que mediante ella podra el acreedor perseguir al
fiador (128). Esta opinin no tiene asidero en nuestro derecho, pues
del artculo 1,554 se desprende que son cosas distintas la promesa y el
contrato prometido. Adems -y ello no deja de ser ilgico- en con-
formidad al N.O 1 del citado artculo, la promesa de fianza es solem-
ne, porque debe constar por escrito; en cambio, la fianza en s misma,
como acabamos de ver, es consensual.
91. 2. Es un contrato unilateral.-La fianza es por natura-
leza un contrato unilateral, porque slo resulta obligado el fiador a
pagar la deuda en caso de que no ~ haga el deudor. El acreedor no
contrae obligacin. alguna por el contrato, porque si bien es cierto que
. conforme al artculo 2,355 esti obligado a conservar los derechos en
(127) Por ejemplo, los Cdigos alemn, suizo, peruano y mexicano.
(128)' O. c., N.O 927, pg. 449.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
93
.
que se subroga el fiador una vez efectuado el pago, esta obligacin ema-
na de la ley y no del contrato (129).
Hemos dicho que la fianza es por su naturaleza unilateral, pero
no por su esencia, lo que significa que se transforma en bilateral si el
acreedor contrae alguna obligacin en el contrato (130).
92. 3. Es un contrato gratuito.-Por la regla general la
fianza es un contrato gratuito, porque el que se obliga es el fiador
en beneficio del acreedor. Pero lo curioso es que este carcter resulta
de estudiar la situacin del deudor, que en realidad es ajeno al con-
trato. Baudry Lacanrinerie, explicando el carcter gratuito de la fian-
za, expresa que no 10 es con relacin al acreedor, porque con ella no
se hace sino asegurarle el pago de algo que se le debe, pero s para
el deudor, ya que l obtiene una ventaja gratuita: "Obtiene en efec-
to, gracias a la intervencin desinteresada y generosa del fi&dor,
" -dice el autor citado- un crdito que sin ella se le habra re-
"husado" (131).
Sin embargo, a lo dicho por Baudry Lacantinerie puede observar-
se que si la fianza se otorga con posterioridad a la celebracin del
contrato principal, es decir despus que el acreedor ha otorgado el
crdito, ninguna ventaja le reportara al deudor la constitucin ele
la garanta; en cambio, para el acreedor la ventaja es evidente, por-
que obtiene una seguridad de que careca al momento de nacer la
obligacin principal. .
. En todo caso, el complejo carcter de gratuidad que presenta la
fianza no es de su sencia. Bien puede que no presente esta caracte-
ristica ni para el deudor ni para el fiador, si aqul estipula con ste
una remuneracin por el servicio que le presta, como dice el artculo
2,341 (131 bis).
. Si la remuneracin fuere ofrecida al fiador,. no por el deudor,
sino por el acreedor, tambin pierde el contrato el carcter de gra-
tuito; pero en este caso ya no habra propiamente fianza, sino un con-
trato innominado de gran semejanza con el seguro.
. (129) Ver infra N.O' 148 y siguientes.
(130) Laurent, o. C., tomo XXVIII, N.O 127, pg. 133.
(13I) O. C., N.O 915, pg. 442.
(13 1 bis) La regla general es que' la fianza sea gratuita. Para que sea re-
munerada requiere estipulacin en tal sentido, as Jo ha dicho la Corte de Ape-
laciones de Iquique en sentencia de 7 de septiembre de 1939 "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, seccin prirneru
pg. 560.
94
MANUEL SOMARRIVA U.
Cuando la fianza es gratuita, no por. ello constituye una dona-
cin. As lo dice el artculo 1,397, y justificadamente, porque por su
sola Celebracin no hay empobrecimiento del fiador y enriquecimien-
to del deudor. Por eso, con ms propiedad puede decirse que la fian-
za es un contrato desinteresado, nombre que da la doctrina a los con-
tratos que sin ser donacin tienen el carcter de gratuitos.
93. 4. Es un contrato accesorio. Consecuencias que se
derivan de este carcter. La obligacin del fiador no puede ser
ms gravosa que la del deudor principal.-El carcter de acceso-
rio de la fianza lo reconoce el Cdigo al definirla en el artculo 2,335
y en el artculo 46 al enumerarla entre las cauciones. De esta carac-
terstica se siguen consecuencias interesantes: que para su validez la
fianza requiere de la existencia de una obligacin a la cual acceda;
que extinguida la obligacin principal se extingue la fianza (artcu-
lo 2,381); que la accin del acreedor contra el fiador prescribe con-
juntamente con la obligacin que garantiza (artculo 2516); que el
fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales (artculo 2}54) ,
y que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del
deudor principal [artculo 2,344). Por el momento nos ocuparemos
de esta ltima consecuencia, dejando las otras para ms adelan-
te -(132).,
Pothier enseaba que la obligacin del fiador no poda ser ms
gravosa que la del deudor principal no slo "quantitate", sino tam-
bin "die", "loc", "coditione" y "modo" (133). Esta idea es la
que reproduce el artculo 2}44 de la siguiente manera: "El fiador
" no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deu-
" dor, no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a
" la condicin o. al modo del pago, o a la pena impuesta por la ineje-
" cucin del contrato :J. que acceda la fianza; pero puede obligarse
" en trminos menos gravosos". Consecuente con este principio, y
hasta cierto punto incurriendo en una repeticin, el inciso 1.0 del ar-
tculo 2,343 agrega por su parte. que "el fiador no puede obligarse a
" ms de lo que deba el deudor principal) pero puede obligarse a
" menos".
(132) Ver infr N.O' 96, 110 Y siguientes, 157, 192 Y siguientes y 205.
, (133) O. C., tomo n, N.O 371, pg. 47;
TRATAD DE LAS CAUCIONES
95
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Aplicando las disposiciones citadas, tenemos que la obligacin del
fiador no puede devengar intereses si ellos no corren contra el deudor,
o ser mayores que los estipulados con ste, porque desde el punto de
vista del monto su obligacin sera ms gravosa que la del deudor
f
prlOClpal.
Tampoco la obligacin del fiador puede exceder en cuanto al plazo
'a la del deudor principal. Veremos ms adelante que cuando la obliga-
ci6n del hadar es ms gravosa que la del deudor, debe reducirse a los
mismo trminos de sta. Ahora bien, como 10 hace notar Pescio (134),
hay una derogacin a este principio en el caso en que se ample el plazo
de la obligacin principal, pues en este evento el artculo 1649 estable-
ce que se extingue la fianza, cuando aplicando la regla general deba
tambin. ampliarse el plazo al hadar, para que as su obligacin no fue-
ra ms gravosa que la del deudor. Sin embargo, esta excepcin se justi-
fica, porque la alteracin del plazo se ha convenido entre acreedor y
deudor sin el consentimiento del hadar, y, por lo tanto, es lgico que
no lo obligue.
La mayor gravosidad de la obligacin del fiador puede emanar
tambin del lugar en que deba efectuarse el pago, cuando por ejemplo
se comprometiera a efectuarlo en un lugar distante, que le acarreara
mayores dificultades. .
Tambin sera ms gravosa la obligacin para el fiador si se obliga-
ra pura y simplemente, siendo condicional la obligacin del deudor.
Pescio (135) considera de difcil aplicacin prctica el principio de
que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor
principal en cuanto al modo del pago, porque 'Pothier (136) al decir
modo del pago 'quera referirse a que la obligacin principal fuera al-
ternativa o facultativa; y, habida consideracin a que la obligacin del
fiador siempre consiste en- pagar una cantidad de dinero, no puede darse
el caso de que su obligacin sea ms gravosa. Reconociendo lo acertado
de la observacin, creemos sin embargo que podra presentarse, el caso.
Por ejemplo, si el fiador se comprometiera a pagar en dinero efectivo o
'en determinada clase de moneda y el deudor no tuviera estas limi-
taciones.
Finalmente, la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa des-
(134) O. c., N.O 111, pg. 87.
(135) O. e., N.O 115, pg. 89.
(136) O. e., tomo n, N.O 375, pg. 50.
96
MANUEL SOMARRIVA U.
de el punto de vista de la pena que se estipule. As, no podra pactarse
una pena en la fianza si ella no existe en la obligacin principal; o si
la hay en sta, no sera lcito estipular en la fianza que se pudiera exigir
la pena conjuntamente con el valor de la fianza.
La ley no se pone en el caso de que la obligacin del fiador sea
ms gravosa que la del deudor principal en cuanto a la calidad de
las obligaciones. Ello porque en conformidad al inciso final del aro
tculo 2,343 la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una
cantidad de dinero.
Algunos autores pretenden que no se violara el artculo 2)44
si la obligacin del fiador fuera en parte ms gravosa que la del deu-
dor principal y en parte ms ventajosa. Por ejemplo, que no produje-
re intereses la obligacin principal y los produjere la fianza, y .al mis-
mo tiempo, que el plazo en que tuviera que pagar el fiador fuera ma-
yor que el del deudor. Pero esta doctrina, adems de no tener aside-
ro legal, traera muchas dificultades en la prctica, pues seda muy
difcil determinar si las ventajas de la obligacin del fiador son su-
ficientes para que en definitiva ella resulte cuando menos igualmente
gravosa a la del deudor principal.
La sancin para el caso en que la obligacin del fiador. sobrepa-
se a la del deudor en cualquiera de los aspectos indicados, a diferen-
cia de lo que aconteca en el Derecho Romano, no es la nulidad de
la fianza, sino que en conformidad al inciso 3. del artculo 2}44
aqulla debe reducirse a los trminos, de la obligacin principal. Es-
tamos pues en presencia de una excepcin a la regla formulada por el
artculo 10 y segn la cual los actos que la ley prohibe son nulos y
de ningn valor, ya que el mismo legislador seal una sancin dis-
tinta: la reduccin de la obligacin del fiador.
Aun cuando no olvidamos el principio de que los tribunales s-
lo proceden a requerimiento de parte, la redaccin del artculo 2,344
tantas veces citado, al emplear las expresiones "deber reducirse",
tan categricas e imperativas, nos hace pensar que el juez, en presen-
cia de una obligacin del fiador que exceda a la del deudor, podra
de oficio ordenar su reduccin.
Pero si bien la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa
que la del deudor principal, puede en cambio aqul obligarse en tr-
minos ms' eficaces, por ejemplo dando una hipoteca, aunque la obli-
gacin principal no la tenga, como lo dice el inciso 2. del artculo
TRATADO DE LAS CAUCIONES
2,344, porque en ese caso no se viola la regla de que la obligacin de!
fiador est limitada por la del deudor principal.
94. 5. Es un contrato patrimonial.-Nuestro Cdigo censa-
gra el carcter patrimonial de la fianza en e! artculo 2,352, al decir
que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a
sus herederos. El hecho de que e! legislador haya establecido esta dis-
posicin, francamente innecesaria, se debe a una razn histrica: as
lo hace el Cdigo francs, y, ahora bien, este Cdigo se vi en la ne-
cesidad de formular esta advertencia, porque innov sobre lo que
exista al momento de su dietacin. En efecto, en la "sponsio" y en
la "ideipromisio", primeras formas que tuvo la fianza en e! Dere-
cho Romano, las obligaciones del fiador no se transmitan a los he-
rederos; despus, en la "fidejussio", fueron transmisibles; y en se-
guida, en. el Derecho antiguo francs se volvi a la intransmisibili-
dad. En consecuencia, al aceptar finalmente el Cdigo de Napolen
que ellas eran transmisibles, tuvo que decirlo expresamente (137).
95. 6. No es un contrato condicional.-Hacemos esta ad-
vertencia porque podra creerse que tiene tal carcter y que la con-
dicin consistira en que el deudor no cumpliera 10 pactado. Pero
no, el fiador contrae su obligacin inmediata y directamente, y
puede ser perseguido por el acreedor sin que ste tenga necesidad
de siquiera averiguar si el deudor est o no en situacin de pagar.
Confirma lo dicho la circunstancia, a la cual nos referimos ms ade-
lante, de que el acreedor puede dirigirse contra el fiador sin neceo
sidad de que el deudor principal est en mora (138).
Pero si bien la fianza en su esencia no es condicional, nada.obs-
ta, como innecesariamente 10 dice el artculo 2,340, para que se estipule
una modalidad, para que se imponga un plazo o una condicin que
afecte al nacimiento o extincin de la fianza, ya qu todos los actos pa
trimoniales aceptan modalidades (139) .
.( 137) Pescio, o. C., N.O 124, pg. 95.
(138) Pesero, o. C., N.O 123, pg. 94.
(139) Sobre un caso de fianza condicional, ver sentencia de la Corte de
Santiago, de 29 de octubre de 1878, Gaceta de los Tribunales de 1878, 2.0 se-
mestre, sentencia N.O 4092, pg. 1715.
CAPtTULO 11
REQUISITOS DE VALIDEZ
96. Enumeracin.--Como contrato) la fianza necesita para su
validez los requisitos generales de toda de voluntad, esto
es, consentimiento; capacidad, objeto y causa. A ellos debemos agre-
gar uno propio de la fianza y que deriva de su carcter accesorio, cual
es la necesidad de la existencia de una obligacin principal a la que
acceda.
A.. EL CONSENTIMIENTO
97. No se presume, debe ser expreso.-La fianza es un con-
. trato consensual, segn acabamos de ver. En consecuencia, la forma de
manifestar el consentimiento en ella no est sujeta a solemnidades;
puede. ser tanto verbal como escrita.
Pero si bien hay ausencia de solemnidades) es necesario tener pre-
sente que en conformidad al artculo 2,347 la fianza no se presume.
Como observa Laurent (140), hay cierta impropiedad en decir que la
fianza no se presume, porque no slo respecto de ella acontece as, ya
que ninguna otra obligacin se presume. Lo que quiere significar el
legislador al decir que no se presume, es que el consentimiento debe
ser expreso, con lo que hace una excepcin al principio segn elcual
en Derecho vale tanto el consentimiento manifestado en forma expre-
sa como el que se manifiesta tcitamente.
(140) O. C., tomo XXVIII, N.Q 153, pg. 162.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
La exigencia de que el consentimiento del fiador sea expreso se
justifica plenamente por los peligros que encierra la fianza para el
que la constituye. No sin razn viene desde antiguo el adagio que dice
"ouien afianza, paga".
Pero si bien el consentimiento del fiador debe ser expreso, su ma-
nifestacin en cambio no est sujeta a frases sacramentales. No es ne-
sesario que se diga que la persona se constituye fiador o que afianza
tal obligacin. Pueden emplearse expresiones que, sin ser stas, no de-
jen duda de que la intencin es afianzar. As por ejemplo, nuestra
Corte 'Suprema dictamin que se constitua fiador la persona que ga-
rantizaba a otra la cancelacin de los pedidos de mercadera que hi-
ciera un tercero (141). y los tribunales franceses han declarado que
si un hijo escribe al acreedor de su padre que los compromisos de ste
son sagrados para l, debe estimarse que se constituye fiador (142)';
pero que no tiene este carcter el tercero que se limita a manifestar al
acreedor que ayudar al deudor (143).
No violenta el principio de que la fianza no se presume lo dispues-
to en el artculo 1,635 -en virtud del cual si se obliga una persona y
l acreedor no da por libre al primitivo deudor no hay novacin, sino
que el nuevo deudor se entiende diputado para el ~ g o o se obliga
con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor
o espritu del acto-, porque en este caso se dar por establecida la
fianza cuando aparezca de una manera indudable que la intencin del
tercero ha sido obligarse como fiador (144). ,
Se ha estimado que no constituye fianza la recomendacin que se
hace de una persona. Este es el criterio manifestado por Chabot en la
discusin del Cdigo francs y parece ser el de nuestro Cdigo; apli-
cando por analoga lo dispuesto en el artculo 2,121, que dice que, la
simple recomendacin de negocios ajenos no es en general mandato.
Naturalmente, esta regla no puede ser absoluta. Habr casos en que
la recomendacin de un tercero constituya fianza. El juez tendr que
decidir, estudiando las circunstancias de hecho que rodeen la recomen-
(141) Sentencia d ~ 9 de octubre de 1925, "Revista de Derecho y j uris-
prudencia", tomo XXllI, segunda parte, seccin primera, pg. 522,
(142) Citado por Dalloz, o, c., sobre el artculo 2015, N. 16,
(143) Citado por Baudry Lacantinerie, o. c., N.? 929, pg. 451.
(144). Analzando el principio de que la solidaridad no se presume, con-
cluimos que este articulo tampoco violaba ese principio, Ver supr N./l 47.
100
MANUEL U
dacin. Pero en caso de duda debe desecharse la idea de que el que
hace la recomendacin ha tenido intencin de constituirse fiador.
Pero si bien la recomendacin de una persona no lleva envuelta
para el tercero que la hace responsabilidad como fiador, puede ella en
cambio dar origen a una responsabilidad extracontractual o delictual
si se da en forma maliciosa y causa perjuicio al acreedor. As 10 reco-
nocen los autores (145), e indirectamente nuestro Cdigo al aceptar
en el inciso 2. del artculo 2,119 que el consejo dado en forma mali-
ciosa por el mandatario 10 obliga a indemnizar los perjuicios' al
mandante.
A virtud de que el consentimiento del fiador debe ser expreso se
decide que no se constituye fiador el tercero que coloca su firma con-
juntamente con la del deudor (146). Sin embargo, por excepcin el
legislador da el efecto de fianza a dicha firma. As acontece con el en-
doso de un cheque al portador, ya que segn el inciso' 2. del artculo
35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias) constituye
al endosante en fiador de su pago; y con el aval de una letra de cam-
bio, ya que en conformidad al inciso 2. del artculo 681 del Cdigo
de Comercio la sola firma puesta en la letra importa aval, y de acuer-
do con el articulo 680 del mismo Cdigo, se entiende que afianza so-
lidariamente el pago de la letra'.'
Si bien el consentimiento del fiador en el contrato de fianza no
puede manifestarse en forma tcita, no acontece lo mismo tratndose
del consentimiento del acreedor: respecto de ste recobra su imperio la
regla general de que tanto vale en Derecho, el consentimiento expreso
como el que se otorga tcitamente. Se comprende que no se exija que
la voluntad del acreedor se manifieste. expresamente, porque la fianza
lejos de encerrar un peligro, es para l beneficiosa, pues le representa
una mayor seguridad en el pago de la obligacin. Por estas razones de-
bemos entender que el artculo 2,347, al decir que la fianza no se pre-
sume se est refiriendo nicamente a la voluntad del fiador.
La doctrina de que el consentimiento del acreedor pueda manifes-
tarse tcitamente ha sido llevada tan lejos por la jurisprudencia y los
tratadistas franceses, que han resuelto que dichd consentimiento pue-
(14')) Laurent o. C., tomo XXVIII, N.O 155, pg. 164.
(146) Baudry Lacantinerie, o. C., N.o 929, pg. 450; Pescio o. C., N.O
pg. 43.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
101
de resultar del hecho que el acreedor persiga judicialmente a la perso-
na que se ha ofrecido como fiador (147).
98. Determinar si existe fianza es cuestion de hecho.-De
lo expuesto anteriormente se desprende que en caso de duda el juez de-
be dar la fianza por inexistente, y que determinar si un contrato cons-
tituye o no fianza es cuestin de hecho, que los jueces de fondo deci-
dirn interpretndolo y averiguando la intencin de las partes. En
principio, entonces, la calificacin del. contrato escapa al control de la
Corte Suprema, salvo que al hacer esta calificacin se desnaturalice la
intencin de las partes o se infrinjan disposiciones legales (148).
99. En la celebracin del contrato de fianza no interviene
la voluntad del deudor.-En el perfeccionamiento de la fianza, pa-
ra nada interviene el consentimiento del deudor; ella se forma por el
acuerdo de las voluntades de acreedor y fiador, no siendo por 10 tanto
necesaria la voluntad del deudor. Aun ms, como dice el artculo 2,345,
se puede 'afianzar sin orden, sin noticia y an contra la voluntad del
deudor. Veremos ms adelante que tiene importancia el hecho de que
la fianza se haya celebrado contra la voluntad del deudor para deter-
minar los derechos que contra ste puede ejercitar el fiador.
B., LA CAPAlCIDAD
100. Generalidades.-EI artculo 2,350 e s t ~ b l e c e que el obliga-
do a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal. Es-
-to indica que para ser hadar se necesita una capacidad especial, A ella
se refiere el articulo 2,342-
Nuestro legislador ha sido sobre este punto ms explcito que el
Cdigo francs. Este en su artculo 2,018 se contenta con decir que el
fiador debe tener capacidad para contratar. Precisamente la vaguedad
de esta expresin ha planteado entre los comentaristas de ese Cdigo la
cuestin referente a la capacidad que debe tener el fiador, y al respecto
(147) Baudrv Lacantinerie, o. C., N.O 929 in fine, pg. 4H. Pero esca
doctrina, a Laurent, le parece discutible, o. c., tomo XXVIII, N,o 157.
pg. 165.
( 148) Sobre este punto, ver nuestra obra "Las obligaciones y los contra-
tos ante la Jurisprudencia", pg. 151, sentencias 203, 204 y 205.
\02
MANUEL SOMARRIVA U.
se han vertido .diversas oprmones. Para Aubry et Rau, basta con que
tenga capacidad para obligarse (149) , Laurent, en cambio, exige ple-
na capacidad, es decir, capacidad de disposicin (150). Finalmente, no
faltan autores como Pont y Guillouard, que equiparan la capacidad
que necesita el nadar con la que es necesaria para celebrar los contra-
tos gratuitos (151). En nuestro Cdigo, la discusin s ociosa; porque
ha reglamentado expresamente la cuestin, como pasamos a verlo.
101. Incapacidades para ser fiador contenidas en el artculo
2,342.-El artculo 2}42 establece que no pueden obligarse como fia-
dores: los Obispos, los Religiosos, y los Ordenados in Sacris, a no ser
estos ltimos por sus Iglesias o por otros Clerigos o por personas des-
validas. Dems est decir que esta disposicin viene desde el Derecho
espaol antiguo. Obispo, segn el Derecho Cannico, es la persona
que ha recibido la plenitud del sacerdocio y que tiene jurisdiccin so-
bre una parte de la Iglesia denominada dicesis. Al mencionar a los
religiosos, creemos que la disposicin se est ririendo a los de voto
simple, y no a los de voto solemne, esto a es a los muertos civiles, y
ello porque el artculo 2,350 al indicar las condiciones que debe llenar
la persona que el deudor presenta como fiador toma en cuenta su sol-
vencia, la que no puede existir en el muerto civil, ya que carece total-
mente de bienes. Finalmente los Ordenados in Sacris a que se refiere
el N." 3. del artculo 2,34:4, son como dice Pescio: "Los ordenados ma-
.. yores (sub-diconos, diconos ypresbteros] que se encuentran en el
.. siglo por haber hecho nicamente los votos de castidad (implcita-
.. mente) y el de obediencia (explcitamente)" (151 bis).
De la citada disposicin, en rlacin con 10 dispuesto en los. ar-
tculos 10, 1,466 Y 1,682, se desprende qu' la fianza que otorgare un
Obispo o un Religioso adolecera de nulidad absoluta por estarles pro-
hibido celebrar dicho contrato. La misma suerte correra la que cons-
tituyere un Ordenado in Sacris, salvo que fuera a favor de otros cl-
rigos, de sus Iglesias o de personas desvalidas (152); y a quien pre-
tendiere que la fianza es vlida por haberse dado en favor de stes le
(149) O. C., tomo IV, pg. 219.
(150) O. C., tomo XXVIII, N.o 160, pg. 169.
(151) Citados por Dalloz, o. C., sobre el artculo 2,018, N.> 11.
(151 bis) O. C., N.O 208, pg. 155.
(152) Sentencia de 6 de abril de 1881, Gaceta de los Tribunales de 1881,
sentencia N.O 356, pg. 227,
nAT ADO DE LAS CAUCIONES
103

correspondera acreditarlo. As lo' ha resuelto, la Corte de Apelacio-

nes de Santiago (153). Tribunal que tambin ha estimado que no
obstante la incapacidad de los ordenados in Sacris para obligarse como
:iadores, la obligacin que contraen valdra como natural por no ser
ella una incapacidad absoluta (154).
En cuanto a la posibilidad de los incapaces para obligarse como
:iadores, el inciso 2.
0
del artculo 2,342 se remite a los ttulos De la
patria potestad", "De las obligaciones entre cnyuges", De la socie-
dad conyugal", "De la administracin de los tutores y curadores". La
referencia solo resulta exacta. tratndose de las personas sometidas a
tutela o curadura, pero no con respecto a los otros incapaces donde
nada se dice en los ttulos respectivos, por lo que la capacidad para
ser fiadores de estas personas tenemos que deducirla de aplicar las re-
glas generales.
102. Capacidad de los pupilos.-EI artculo 404 reglamenta
la fianza de las personas sujetas a tutela o curadura. Segn l, por
regla general el pupilo no puede ser obligado como :iador, salvo que
la fianza se constituya con autorizacin judicial en favor de su cnyu-
ge de un ascendiente o descendiente legtimo o natural y en casos ur-
gentes y graves.
Ahora bien, la omisin de la autorizacin judicial o si sta no se
diere por causa urgente y grave traera consigo la nulidad relativa de
la fianza, porque son requisitos exigidos en consideracin al estado de
incapacidad del pupilo. En cambio si la fianza se otorgare en favor de
atta persona que las indicadas en el artculo 404 habra nulidad abso-
luta, pues dicho precepto contiene una verdadera prohibicin para
afianzar a quien no sea cnyuge ascendiente o descendiente legtimo
o natural del pupilo.
103. Capacdad del hijo de famiiia.v-Si el hijo de familia se
obliga como fiador con la autorizacin o ratificacin escrita de su pa-
dre, en conformidad al artculo 254 queda obligado directamente el
padre y subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que
(153) Sentencia de 7 de enero de 1885, Gaceta de los Tribunales de
885, sentencia N.O 63, pg. 43.
(154) Sentencia de 11 de octubre de 1862,' Gaceta de los Tribunales de
1862, sentencia N.O 2006, pg. 7n.
104
MANUEL SOMARRIVA U.
la fianza le hubiere reportado. Como se comprender, dado el carcter
gratuito que tiene la fianza, por lo general ser difcil que ella reporte
utilidad al hijo, salvo que por constituirse fiador recibiere uria remu-
neracin de parte del acreedor o del deudor.
Si el hijo de familia otorgare la fianza sin la autorizacin o rati-
ficacinescrita de su padre, de acuerdo con el artculo 253, slo que-
dara obligado en su peculio profesional o industrial, naturalmente
siempre que lo tenga (155).
104. Capacidad del menor habilitado d-e edad.-El menor ha-
bilitado de edad puede obligarse libremente como fiador, sin traba algu-
na, porque el artculo 297, al definir la habilitacin de edad, dice que
es un beneficio por el cual se equipara un menor al mayor de edad,
salvo respecto de aquellos actos en que una ley expresa lo declare inca-
paz; y como no hay ningn precepto legal que prohiba constituirse fia-
dor o exija algn requisito para ello, hay que colocarlo respecto al con-
trato de fianza en la misma situacin que el mayor de 25 aos (156).
lOS. Capacidad de la mujer: casada. Distintas situaciones
que pueden presentarse.-La capacidad de la mujer casada para ce-
l ~ b r a r el contrato de fianza es distinta segn la consideremos en el r-
gimen de comunidad o de separacin de bienes.
En el primer caso, le es necesaria la autorizacin del marido o de
la justicia en subsidio. As resulta de aplicar los artculos 137 y 143.
En cuanto a la autorizacin judicial, en el hecho ella solo puede pro-
ducirse en caso de imposibilidad del marido para otorgarla. y no en
caso de negativa, porque tratndose de la constitucin en fiadora es
muy difcil que la negativa sea injustificada o que ocasione perjuicios
a la mujer, requisitos que son necesarios para que en este evento pro-
ceda la autorizacin judicial supletoria de la del marido. Excepcionl.1-
mente en el caso' de la fianza remunerada podran concurrir estas cir-
cunstancias.
( 155) Sobre la interpretacin que damos al artculo 253 en el sentido
de que el se ~ refiere a los actos que el hijo ejecute fuera de su peculio profe-
sional, ver nuestro "Derecho de Familia", pgs. 428 y 429. .
(156) Si el menor habilitado puede obligarse libremente como fiador, te-
nemos que concluir que otro tanto puede hacer el hijo de familia en su peculio
profesional, respecto del cual, conforme al artculo 246, se le mira como eman-
cipado y habilitado de edad. En contra de nuestra opinin Pescio, o. c., N.O 212,
pg. 159.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 105
Cuando la mujer se constituye fiadora con la autorizacin del
marido o de la justicia (salvo que esta se d por negativa del marido,
caso que como acabamos de ver es difcil que se presente), de confor-
midad con los artculos 146 y 1,751 quedan obligados los bienes del
marido y de la sociedad conyugal, y los de la mujer hasta el monto de
la utilidad que la fianza le hubiere reportado, utilidad que slo podra
producirse en la fianza -remunerada, pero no en la gratuita, regla
no sufre excepcin ni an cuando la mujer se hubiere obligado como
fiadora de! marido, de acuerdo con el inciso 2, de la ltima disposi-
cin citada (157).
Si la mujer es administradora extraordinaria de la sociedad con-
yugal, puede constituirse libremente en fiadora, y en cuanto a los bie-
nes que compromete se sigue la misma regla, es decir, se obligan los
bienes de la sociedad y del marido, y los de ella slo hasta el monto
de la utilidad que el acto pueda reportarle. As lo establecen los ar-
tculos 1,759 y 1,760. .
La mujer casada puede ejercer una industria, profesin u oficio
separada de su marido y en consecuencia tener bienes reservados, y en-
tonces} conforme al artculo 15Q tendr plena capacidad para obligar-
se como fiadora dentro de su patrimonio reservado, y de acuerdo con
lo que estatuye el mismo artculo obliga esos bienes y los del marido
en los casos indicados en el artculo 161.
Si la mujer est separada de bienes, o divorciada perpetuamente,
tampoco tiene restriccin alguna para obligarse como fiadora. As se
desprende de los artculos 159 y 173.
Cuando a la mujer le es necesaria la autorizacin del marido o de
la justicia para constituirse fiadora, la omisin de aquella trae consigo
la nulidad relativa del acto, siendo la causal que la produce la incapa-
cidad relativa de que adolece la mujer casada bajo e! rgimen de co-
munidad.
106. Hay derecho a recompensa si la sociedad conyugal
paga una fianza otorgada por el es decir que el
(157) La Corte Suprema, en sentencia de 26 de marzo de 1935, Gacct.i
de los Tribunales de 1935, Ler semestre, sentencia N." 16, pg. 121, resolvi
que demandada una mujer como fiadora de su marido, la alegacin emanada
del artculo 1,751 en orden a que slo estaba obligada hasta la utilidad que la
fianza le hubiere reportado, deba hacerse valer como excepcin y no como
tercera:
106
MANUEL SOMARRIVA U.
marido, como administrador de la sociedad conyugal, puede
se fiador y con ello obligar los bienes sociales. Pero, pagada la fianza,
la sociedad derecho a ejercitar recompensa contra los cnyu-
ges? Para la acertada solucin del problema propuesto es necesario
hacer un distingo segn si la deuda afianzada es personal de la mu-
jer, o de un tercero, porque en el primer caso se origina una recom-
pensa, en cambio en el segundo no, y la sociedad soporta el pago de
una manera definitiva.
Esta solucin la consagra el nmero segundo del artculo 1,740.
En efecto, en el primer inciso de esta disposicin se sienta la regla ge-
neral de que la sociedad es obligada al pago de toda deuda contrada
por el marido o por la mujer autorizada por ste o por la justicia y que
no fuere personal de los cnyuges. Y en el inciso 2. se agrega que la
sociedad es por consiguiente obligada, con la misma limitacin al gas-
to de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Al de-
cir el artculo "con la misma limitacin" es evidente que se est refi-
riendo a la limitacin contenida en el inciso 1.0, es decir al caso que no
sea deuda personal de los cnyuges. Por eso concluimos que si la fian-
za se refiere a una deuda personal de. la mujer, ella debe soportar en
definitiva su pago, originndose entonces una recompensa en favor de
la sociedad. En cambio, si la obligacin afianzada es de un tercero, no
hay recompensa de ninguna especie, porque este caso no est compren-
dido en la limitacin a que acabamos de referirnos, y porque adems
entra a la sociedad 10 que pueda obtenerse del deudor afianzado me-
diante el ejercicio de las acciones de reembolso y subrogatoria de que
dispone el fiador que ha cancelado la deuda (158).
107. Capacidad de las personas jurdicas.-Legalmente, las
person,as jurdicas que son incapaces, esto es, las corporaciones y fun-
daciones. de derecho privado, no tienen impedimento para obligarse co-
mo fiador. Deber, pues estarse a 10 que digan los estatutos, y en caso
que stos 10 permitan sujetarse a los requisitos y limitaciones que en
ellos se indique.
,107 bis. Situacin del fallido con respecto a la fianza.-De-
clarado en quiebra el deudor, pierde su capacidad, se produce el desas-
(158) Mayores fundamentos sobre esta solucin ver en nuestro "Dere-
cho de Familia", pg. 247.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
107
miento de sus bienes y en consecuencia no podr otorgar fianza algu-
na. Pero la declaratoria de quiebra produce ciertos efectos retroactivos
que pueden influir en las fianzas que hubiere constitu do el Estas
si fueren gratuitas y se hubieren celebrado dentro de los diez anteriores
a la fecha de la cesacin de pagos, seran nulas relativamente a la ma-
sa. As lo establece el artculo 71 de la Ley de Quiebras. Y si el favore-
cido con la fianza fuere un descendiente, ascendiente o colateral' dentro
del cuarto grado, en conformidad al inciso 2. de esta disposicin el pla-
zo se ampla a 120 das.
Si la fianza fuere remunerada entonces slo podra atacarse median-
te el ejercicio de la accin pauliana, que tendra la particularidad de
presumirse que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde
los diez anteriores a la fecha de la cesacin de pago) y que prescribira
en dos aos contados desde la fecha de la fianza en conformidad a 10
que disponen los artculos 72 y 77 de la citada Ley de Quiebras.
c. - EL OBJETO
lOS. Debe consistir en pagar una cantidad de dinero.-El
objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una canti-

dad de dinero. As lo proclama el inciso final del artculo 2,343, al de-

cir que la obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de
otras cosas o de una suma de dinero, no constituye fianza. De manera
entonces, que si la obligacin del que garantiza el pago de una deuda
consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungi-
que no sean dinero, no estaramos en presencia de una fianza, sino
de un contrato innominado.
Al exigir nuestro Cdigo que la obligacin del fiador siempre con-
sista en pagar una cantidad de dinero, abandon el principio que im-
peraba en el Derecho Romano y que preconizaba Pothier. En aquella
legislacin lo nico que se exiga era que fueran iguales los objetos de
las obligaciones del deudor y del fiador. Serafini dice el respecto: "De
" la naturaleza accesoria de la fiadura resulta que jams puede referir-
" se a un objeto distinto del de la obligacin principal" (159). Po-
thier conserva la misma exigencia; pero acepta que el fiador se obligue
a pagar una cantidad de dinero en lugar de una objeto distinto, dan-
(159) "Instituciones de Derecho Romano", tomo n, pg.' Z03.
lOS
MANUEL SOMARRIVA U.
do como razn que, por ser el dinero la estimacin comn de todas
las cosas, el que se obliga a pagarlo no se obliga a una cosa distinta
de la obligacin principal (160). Don Andrs Bello no exiga en los
primeros Proyectos de Cdigo que la obligacin del fiador fuera siem-
pre en dinero; esta exigencia la formula por primera vez en el artculo
2,506 del Proyecto de 1853, y lo curioso es que cita en su apoyo las
ideas de Pothier que, como acabamos de ver, no son exactamente las
mismas.
La necesidad de que la obligacin del fiador consista en pagar una
cantidad de dinero nos lleva a analizar la cuestin de determinar si
existe fianza cuando el que garantiza la obligacin se compromete a
pagar en moneda extranjera. Siguiendo a Pescio (161) tenemos que
resolver el punto negativamente, porque como muy bien observa este
autor-dinero, segn Escriche, es la moneda corriente de un pas, o sea,
la que tiene curso legal en l; 'y, de acuerdo con la ley monetaria de 14
de octubre de 1925, las monedas extranjeras no tienen capacidad legal
de pago en Chile. Mientras rigi la ley de 31 de julio de 1898, habra
existido fianza si el que garantizaba la obligacin se hubiere obligado a
pagar en libras esterlinas o australianas, porque en conformidad a esa
ley, stas tenan curso legal en nuestro
D., LA CAUSA
109. La fianza puede tener diversas causas (162) .-Para
comprender cul es h. causa de la obligacin del fiador,
es necesario decir previamente dos palabras de lo que en derecho se en-
tiende por los actos abstractos. Se presentan stos cuando tratndose
de relaciones jurdicas entre tres personas, una de ellas queda por oro
den de la otra en situacin de deudor frente a la tercera. Entonces la
obligacin del deudor para con el acreedor es de carcter abstracto,
porque no existe vnculo alguno de orden jurdico entre ellos, y la cau-
sa hay que buscarla, no en las relaciones de estas personas, sino en las
que ligan al deudor Con la persona por cuyo orden o iniciativa acta.
(160) O. c., tomo n, N.O 369, pg. 46.
(161) O. c., N.O 196 bis, pg. 140.
(162) En este punto hemos seguido muy de cerca a Jorge E. Mera en su
iriteresanrsirna Memoria "Exposicin de la doctrina de la causa", Ni'" 171 y
172, pgs. 157 y 158, de donde sacamos las citas. de' Capitant y de la juris-
prudencia francesa a las cuales nos referimos en el texto.
TfATADO DE LAS CAUCIONES
109
Como dice Capitant, el fin que persigue el deudor al obligarse no for:
ma parte de su manifestacin de voluntad, la cual queda reducida al
simple consentimiento, es decir, al hecho de obligarse.
Con las explicaciones dadas se habr comprendido que la fianza
tenemos que catalogarla precisamente dentro de esta clase de actos, y
que,' en consecuencia, para ver cual es la causa de la obligacin del
fiador, no podemos considerar aisladamente el contrato de fianza en
.el cual el fiador se limita a prestar el consentimiento, sino que es for-
zoso recurrir a las relaciones que lo ligan con el deudor. Y aqu ser
necesario distinguir segn que la fianza sea gratuita o remunerada. En
el primer caso, la causa de la obligacin del fiador ser la mera libera-
lidad, el deseo de favorecer al deudor; y en el segundo el fin perse-
guido por el fiado! al obligarse ser que a su vez el deudor cumpla con
la obligacin contrada de pagarle la remuneracin estipulada. Pero,
a virtud del carcter abstracto de la fianza, si ella es gratuita no po-
dra por ejemplo el fiador alegar que su obligacin es nula por haber
incurrido en error en cuanto a la persona afianzada; y si ella es remu-
nerada, tampoco podra pretender liberarse del vnculo jurdico argu-
mentando que el deudor no ha cumplido con la prestacin prometida.
El acreedor es completamente extrao a las relaciones que ligan al 'deu-
dor con el ~ a d o r , y las ms de las veces las ignorar por' completo.
Los Tribunales franceses no han respetado siempre el carcter de
acto abstrac'to que hemos visto tiene la fianza. Asi han anulado por
ilicitud de la causa el contrato por el cual un amante, con el fin de
continuar las relaciones ilcitas con su querida, la afianza con respecto
a un-tercero. Pero en esta desviacin de la doctrina hay una razn muy
poderosa: el deseo de los tribunales de moralizar las relaciones jurdicas-
Puede suceder que el acreedor se comprometa a pagar una. remu-
neracin para que el fiador se obligue como tal. En este evento, ya no
estaramos en presencia de un acto abstracto; pero tampoco semejante
contrato constituira una fianza, sino una caucin innominada de gran
semejanza al seguro, como lo dijimos en su oportunidad (163).
(163) Ver supra N.O 92 y j osserand, o, C., tomo Ir, pg. 804, N.O 1,480,
quien deja en claro que si la remuneracin la paga el acreedor no hay fianza.
110
MANUEL SOMARRIVA U.
E. EXISTENCIA DE UNA OBLIGAiCIN PRINCIPAL
110. Obligaciones susceptibles de afianzarse. Generalidades.
-La fianza necesita para su validez de la existencia de una obligacin
principal cuyo cumplimiento est garantizando. Consecuencia lgica
del carcter de caucin y de contrato accesorio que ella tiene.
, En general todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse;
existe al respecto la mayor liberalidad. En consecuencia la fianz pue-
de garantizar las obligaciones que emanan de un 'contrato, de un cuasi-
contrato, de un delito, de un cuasidelito o de la .ley, Poco importa asi-
mismo que la obligacin principal sea pura y simple o sujeta a moda-
lidades, como expresamente lo dice el artculo 2,339. Pero con respecto
a estas ltimas la modalidad afecta a la fianza, tanto porque por ser
una obligacin accesoria sigue la suerte de la principal, cuanto
porque la obligacin del fiador no puede ser' ms gravosa que la del
deudor directo. ..
. ,
Tambin son susceptibles de afianzarse las obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer. A las primeras se refiere el inciso 2. del artculo
2,343, al decir que el fiador puede obligarse a pagar una cantidad de
dinero en lugar de otra cosa de valor igualo mayor. En 'cuanto a las
obligaciones de hacer, el ).0 del citado artculo manifiesta que
"afianzado un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el
" hecho por su inejecucin se resuelve". Esta regla no es sino una con
secuencia de que 'la obligacin del fiador siempre debe consistir en pa
gar una cantidad de dinero. Por eso no sera posible, si el deudor prin-
cipal no cumple la obligacin de hacer, que el acreedor ejercitara con-
tra el fiador lo; derechos que puede hacer valer contra aquel indicados
en los N." 1 y 2 del artculo 1,553 y cuales son: apremiar 'al fiador
para la ejecucin del hecho convenido, o hacer ejecutar ste por un
tercero a costa del fiador. Slo podra exigrsele la indemnizacin de
perjuicios, es decir, ejercitar el tercer derecho que contempla el citado
artculo 1,553.
Nada dice el legislador con respecto a las obligaciones de no ha-
cer; pero, aplicando por analoga los principios que rigen las obliga-
ciones de hacer, debemos concluir que ellas son posibles ser afian-
zadas, y en tal caso la fianza garantizara la indemnizacin de los per-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 111
juicios que se produjeren por la contravencin del hecho que el deudor
se oblig a no realizar.
Por lo general la obligacin que se garantiza con la fianza ser
determinada; pero nada obsta, aunque el legislador no lo diga expre-
samente, para que se aseguren obligaciones indeterminadas, siempre
que en el contrato ~ e contengan datos que hagan posible su determina-
cin posterior. Esta solucin resulta inobjerable en presencia de las
reglas que sobre la determinacin del objeto de los contratos da el ar-
tculo 1,461. Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad, en ms
de una ocasin, de aplicar este principio al aceptar la validez de la fian-
za que se otorga para garantizar una cuenta corriente que una persona
tenga en un Banco, como asimismo los sobregiros que en ella efec-
ta (164).
La fianza puede tambin garantizar la obligacin del fiador: toma
entonces el nombre de-sub fianza y a ella se refiere entre otras disposi-
ciones el inciso 2.
0
del artculo 2,335.
Tambin pueden afianzarse las obligaciones que contraigan las per-
sonas jurdicas y los curadores de la herencia yacente. As 10 dice en
forma innecesaria el artculo 2)46. Como observa Pescio, en la prcti-
ca es difcil que se afianze a la herencia yacente, porque la fianza ten-
dra que darse al curador de ella, y ste en conformidad al artculo 487,
slo tiene facultades conservativas (165).
111. Obligaciones futuras.-El legislador, en el inciso 2. del
artculo 2,339, reconoce eficacia a la fianza de obligaciones futuras y la
reglamenta expresamente.
El hecho de que puedan afianzarse esta clase de obligaciones no va
contra el carcter accesorio que tiene el contrato de fianza. En efecto,
el artculo 1,442 define los contratos accesorios como aqullos que tie-
nen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
de manera que no pueden subsistir sin ella. Los propios trminos de que
se ha servido el legislador nos estn' indicando que el contrato acceso-
.
{164) Sentencias de 29 de julio de 1910 y de 27 de diciembre de 1911,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos VIII y XI, segunda parte, sec-
cin primera, pgs. 288 y 243, respectivamente. La Corte de Apelaciones de
Concepcin, en sentencia de 18 de julio de 1910, 2.'" semestre, sentencia N.O 819,
pg. 273, erradamente declar nula una fianza que garantizaba "cualquier
sobregiro que se hiciera en la cuenta corriente", porque ellos alcanzaron a
una suma equivalente a cuatro veces la cuenta misma.
(165) O. c., N.O 233, pg. 175.
112
MANUEL SOMARRIVA U.
rio puede nacer antes que la obligacin principal, porque en estos con-
tratos slo es de su esencia que, extinguida la obligacin que garantizan,
se extingan ellos tambin. No otro es el significado natural y obvio de
la expresin "no puedan subsistir sin ella" que refirindose a la obliga-
cin principal, usa e! legislador en la definicin transcrita.
Despus de reconocer el legislador la validez de la fianza para ga-
rantizar obligaciones futuras, da derecho al fiador, 'en e! mismo artcu-
lo 2,339 para retractarse mientras la obligacin principal no exista. Es-
te derecho de retractacin, preconizado por Pothier (166), de quien tal
vez lo tom nuestro Cdigo, constituye una inconsecuencia, pues e! le-
gislador al otorgarlo, est negando implcitamente eficacia a la fianza
de obligaciones futuras) ya que si el fiador. puede desligarse por su pro-
pia voluntad de la obligacin, quiere decir que no hay vnculo jurdico.
En e! Cdigo francs se guarda silencio sobre la posibilidad de afian-
zar obligaciones futuras, pero su licitud no es discutida; en cambio, la
mayora de los autores no concede e! derecho de retractacin: por e!
contrario, lo critican duramente al comentar las opiniones de Po-
thier (167).
Si e! fiador se retracta de la fianza de la obligacin futura -natu-
ralmente antes que sta nazca, ya que despus no hay retractacin posi-
ble-, establece e! artculo 2,339 que queda responsable al acreedor y a
terceros de buena fe, como e! mandante en el caso del artculo 2)73.
Aplicando esta disposicin resulta que' si e! fiador quiere no incurrir en ,
responsabilidad por e! hecho de la retractacin debe notificar su deci-
sin de retractarse publicando avisos y fijando carteles.
112. Obligaciones naturales.-Son adems susceptibles de afian-
zarse tanto las obligaciones civiles como las naturales. As lo dice el
artculo 2) 38. En cuantC! -a las ltimas, su posibilidad de ser aianza-
das ya haba sido reconocida por el artculo i,472.
La fianza de las obligaciones naturales presenta algunas caracte-
rsticas dignas de destacar. Si se afianza una obligacin civil y ella des-
pus se transforma en natural, en virtud del principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal, creemos que la obligacin de! fia-
dor subsiste con el mismo carcter, es decir, como natural. Pero si la
(166) O. C., N.O 400, pg. 87..
(167) Laurent, o. C., tomo XXVIII, N'" 130 Y 131, pg. 134. Baud'ry
Lacantinerie, o. C., N.o 949, pg. 465.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
113
fianza se otorga cuando la obligacin tiene ya este carcter, entonces
la obligacin del tador es un obligacin civil perfecta. Esta caracters-
tica la presenta no slo la tanza, sino cualquiera garanta que consti-
tuya un tercero para asegurar el cumplimiento de una obligacin na-
tural. As lo vimos al tratar de la clusula penal, y lo veremos ms ade-
lante al referirnos a la prenda y a la hipoteca.
No puede decirse que en este caso, por ser civil la obligacin del
fiador y natural la del deudor, se viole el principio fundamental que
rige en materia de fianza, de que la obligacin del fiador no puede ser
ms gravosa que la del deudor principal. Lo que pasa aqu es precisa-
mente 10 que la ley permite en el inciso 2. del artculo 2,344, esto es,
que la obligacin del fiador sea ms eficaz, eficacia que en este caso de-
riva del hecho que el acreedor tendra accin contra el fiador) mientras
que carecera de ella para perseguir al deudor.
Veremos ms adelante que tiene importancia saber si la obliga-
cin es civil o natural, porque en este ltimo caso, por razones fciles
de comprender, el fiador no goza por regla general de la accin de
reembolso contra el deudor, As lo establece el nmero primero del
artculo 2,375.
113. Obligaciones contradas por incapaces.-EI Cdigo
francs dice en su artculo 2,012 que la fianza no puede existir sin una
obligacin vlida y agrega en el inciso 2. que sin embargo se puede
caucionar una obligacin aun cuando ella pueda ser anulada por una
excepcin puramente personal del obligado; por ejemplo, en el caso
de la menor edad. Baudry Lacantinerie, explicando esta regla excep-
cional, manifiesta: "La obligacin del fiador podra pues sobrevivir en
" esta hiptesis a la del deudor: si el incapaz ha hecho pronunciar la
" nulidad de su obligacin, el fiador no es por esto menos obligado a
" pagar" (168). Tenemos en consecuencia que en Francia, no obstan-
o te que se declare nula la obligacin del incapaz permanece vlida la
del fiador.
No hay duda de que el artculo 2,012 del Cdigo francs no se
conforma a los principios legales. Es evidentemente anmalo que la
fianza subsista no obstante ser nula la obligacin principal. Por esto
nuestro Cdigo hizo bien en no conservar una disposicin semejante
(168) O. c., N.O 945, pg. 461.
8
1I4
MANUEL SOMARRIVA U.
a la que comentamos, y que don Andrs Bello contemplaba en los pri-
meros Proyectos.
Sin embargo en la legislacin chilena, las obligaciones de los rela-
tivamente incapaces, no obstante ser nulas, pueden tambin ser afian-
zadas, y ello porque el artculo 1,470, N." 1 les reconoce el carcter de
obligaciones naturales. En armona con esta disposicin el artculo
2,354 da a la incapacidad de obligarse del deudor el carcter de ex-
cepcin personal de la cual no puede valerse el fiador. Pero el deudor
directo demandado podra alegar su incapacidad y pedir se declarara
nula la .obligacin. Y efectuado esta-declaracin no se extinguira tam-
bin la fianza? No: subsistira con el carcter de obligacin civil,
porque ella ha estado garantizando desde el primer momento una obli-
gacin natural, carcter que tienen las contradas por los relativamen-
te incapaces desde su nacimiento (169).
De 10 expuesto se desprende que en el fondo la situacin en la le-
gislacin francesa y la chilena es la misma: en ambas pueden afianzarse
las obligaciones de los relativamente incapaces, slo que nuestro Cdigo
no comete la impropiedad de formular una declaracin corno la que
contiene el artculo 2,012 del Cdigo francs, sino que justifica la su-
pervivencia de la obligacin del fiador no obstante la nulidad de la
(169) El profesor don Arturo Alessandri R., "Teora de las obligaciones"
pg. 39, estima que la obligacin natural en este caso no tiene el carcter de tal,
sino una vez pronunciada la nulidad. Si as fuera resultara, dado el carcter
accesorio de la fianza, que la obligacin del fiador subsistira tambin como na-
tural. Pero no estamos de acuerdo con esta opinin en mrito de las siguientes
razones: 1." Por la letra del artculo 1,470, que haba de "las contradas por
personas, etc.,", con lo que est indicando '1ue la obligacin es natural desde su
nacimiento; 2." Porque el artculo 2,375 N.O 1.0 acepta la posibilidad de que las
obligaciones naturales puedan validarse por la ratificacin o por el lapso de
tiempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, cual sera precisamen-
te el caso de los actos de los relativamente incapaces, slo pueden presentarse
antes que est declarada la nulidad, ya que una vez producida esta declaracin
jurdicamente es imposible el saneamiento, ya por ratificacin o por el lapso de
tiempo, y 3." Porque no es obstculo para que exista obligacin natural, el he-
cho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, porque lo mismo acontece
con las obligaciones civiles nulas o rescindibles: ellas existen sin perjuicio que
se pueda reclamar su invalidez. ,
Don Luis Claro Solar, combate tambin esta teora y est de acuerdo con
la nuestra. Dice al respecto: "Es precisamente la incapacidad de contratar la que
" produce el efecto de que la obligacin contrada por el incapaz sea una obli-
.. gacin natural y no una obligacin civil. No nos parece, por esto, conforme
" con el derecho la opinin de los que sostienen que es necesario que se decla-
" re la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que
" nazca' la obligacin natural, ,", (O. c., tomo X, N.O 32, pg. 48).
TRATADO DE LAS-CAUC10NES
115
obligacin del incapaz, por ser sta una obligacin natural que SIrve
de suficiente soporte a la obligacin accesoria del fiador.
Las obligaciones de los absolutamente incapaces no son suscepti-
bles de afianzarse. As lo dice expresamente el inciso 2. del artculo 1,447.
De manera que declarada la nulidad de estas obligaciones la fianza tam-
bin se extingue y no subsiste como acontece con la que garantiza los
actos de los que adolecen de incapacidad relativa, y ello porque en es-
te caso, como lo dice la citada disposicin, no hay ni siquiera obliga-
cin natural y faltara en consecuencia la obligacin principal a la cual
siempre tiene que acceder la fianza. Fuera de esto, la incapacidad abo
soluta del deudor, es una excepcin real que podra alegada el fiador
desligndose as de su obligacin.
CAPITULO 111
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA
114. Distintas clasificaciones que pueden hacerse.-La fian-
za puede clasificarse de varias maneras, segn sean los Factores que se
tomen en cuenta para hacer la clasificacin. As atendiendo a su na-
turaleza, puede ser civil o mercantil; desde el punto de vista de la ga-
ranta que ofrece al acreedor, personal, hipotecaria o prendaria; en
cuanto a su extensin, limitada o definida e ilimitada o indefinida; to-
mando en cuenta su origen, convencional, legal y judicial; y finalmente,
considerando la naturaleza del vnculo que une al fiador con el deu-:
dor, simple y solidaria.
Veamos cada una de estas clasificaciones.
115. Fianza civil y mercantil.-Atendido su carcter acceso-
rio, la fianza ser civil o mercantil segn tenga esta naturaleza la obli-
gacin cuyo cumplimiento est garantizando.. El Cdigo de Comercio
reglamenta expresamente la fianza de sus artculos 820 y 821, Yde s-
tas y otras disposiciones legales se desprende la importancia que tiene
distinguir entre ambas clases de fianza. As, en tanto" que la civil es
consensual, y rigen respecto a ella las limitaciones de la prueba testi-
monial para acreditarla, la mercantil es solemne porque debe constar
por escrito. En seguida, los plazos de prescripcin son distintos en uno
y otro caso, segn tengan que aplicarse los establecidos en el Cdigo
Civil o en el Cdigo de Comercio (170).
( 170) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 21 de abril
,_ de 1885, Gaceta de los Tribunales de 1885; sentencia N.O 695, pg. 404, reco-
~ . n ~ " que la fianza es mercantil si la obligacin que garantiza es de la misma
naturaleza y prescribe conjuntamente con ella.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
17
Muchos autores no aceptan aplicar la teora de lo accesorio para
calificar de mercantil la fianza, tal como lo hace nuestro Cdigo de
Comercio en el artculo 1.0. Se fundan, y no sin razn, en que los actos
de comercio son siempre onerosos, llevan envuelta una especulacin,
lo que est reido con el carcter gratuito que por regla general pre-
senta la fianza. En e! sentir de los que as opinan, sta tendr el ca-
rcter de mercantil cuando exista para el fiador un inters comer-
cial '(171).
116. Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria.-El
caso ms comn es e! de la fianza personal. En ella el fiador responde
con todo su patrimonio del cumplimiento de la obligacin por parte
de! deudor. Pero nada obsta a que el fiador, para asegurar la obliga-
cin principal o su obligacin subsidiaria de tal, constituya una hipo-
teca o una prenda, dando nacimiento de este modo a la fianza hipote-
caria o prendaria) en las cuales concurren las garantas personales y
las reales. Ya habamos visto como el legislador admite la posibilidad
de que e! fiador otorgue una hipoteca, al decir en el artculo 2,344 que
si bien el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el
deudor-principal, puede sin embargo hacerlo de un modo ms enrgi-
co) y cita precisamente como ejemplo el que constituya una hipoteca.
La fianza hipotecaria representa para el acreedor la seguridad
mxima ya que m e d i ~ n t e ella dispone de tres acciones para garantizar
sus derechos. Puede perseguir el cumplimiento de la obligacin en el
patrimonio del deudor en virtud del derecho de prenda general que le
concede el artculo 2,465; en seguida puede hacer efectiva la obliga-
, cin en los bienes de! deudor con el derecho que le da la fianza; y
finalmente si el fiador ha enajenado el bien hipotecado, puede per-
, ,
seguirlo en manos de quin se encuentre ejercitando la accin real
hipotecaria.
Decamos que la prenda o hipoteca que otorga el fiador puede re-
vestir dos Formas. Ella puede garantizar la obligacin del deudor prin-
cipal, o bien asegurar su propia obligacin de deudor subsidario,
Veremos ms adelante, que tiene importancia hacer esta distin-
cin para los efectos del beneficio de excusin, porque en el primer
(171) Baudry Lacantinerie, o. c., N. Q' 1197 Y 1198, pg. 574,., Laurent,
o. C., tomo XXVIII, N.O 165, pg. 174, Lyon Caen y Renaulr, citada.' f"Ot D'I-
Hoz, o. c., sobre el artculo 2,011, N.O 76.
118
MANUEL SOMARRIVA U.
CMO si el acreedor persigue directamente la cosa afecta a la garanta
real el fiador no podra oponer dicho beneficio, ya que su situacin es
la misma del que hipoteca un bien propio para garantizar una deu-
da ajena (artculo 2,429); en cambio en el segundo, si que podra va-
lerse de l) pues la prenda o hipoteca est en este caso garantizando
su obligacin de fiador, y en su carcter de tal goza del beneficio de
excusin. .
Asimismo es importante distinguir entre la accin que emana de
la fianza, y la que d e r i ~ a de la hipoteca o prenda para los efectos de
la preferencia o privilegio que el acreedor puede invocar para el pago.
Porque la simple fianza no lleva consigo preferencia alguna, en cam-
bio la hipoteca constituye una causal de preferencia, y el acreedor
prendario tiene un crdito privilegiado de segunda clase de acuerdo
con lo prescrito en los artculos 2,470, 2,472 Y 2)477.
117. Fianza convencional, legal y judicial.-La clasificacin
de la fianza en convencional, legal y judicial se hace atendiendo al ori-
gen de la obligacin de constituirla. Tal origen puede ser la conven-
cin de las partes, la voluntad del legislador o un decreto judicial. Pe-
ro, como ya lo dijimos, trtese de fianza convencional) legal o judicial,
ella es siempre un contrato. Josserand manifiesta muy bien esta idea
en los siguientes trminos: ((Se distinguen --dice este autor- las fian-
ce zas legales, convencionales y judiciales. Esta divisin tripartita no
(( se re:6.ere de ninguna manera al origen de la obligacin del fiador,
ce origen que es invariablemente convencional, sino al origen de la
ce obligacin que incumbe al deudor principal de rendir fianza" (172).
Quizs podra creerse que en algunos casos las fianzas legal y ju-
dicial no tienen el carcter de contrato, porque en s; constitucin so-
lo aparece a primera vista la voluntad del fiador. Pero no debemos ol-
vidar que no es necesario que el consentimiento del acreedor se mani-
fieste expresamente, pues l puede exteriorizarse en forma tcita) y,
aun ms, se mira como .suficiente manifestacin el hecho de que el
acreedor persiga del fiador el cumplimiento de' la obligacin. De ma-
nera que la voluntad del acreedor debemos buscarla en estos casos en
los actos de ste que signifiquen una aceptacin tcita de la fianza.
La fianza legal puede presentarse de distintas maneras. Hay cier-
(172) O, C., tomo 11, N,o 1482, pg. 805.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
119
tos actos a los cuales la ley da el carcter de fianza. As acontece con
el endoso de un cheque al portador y con el aval de una letra de cam-
bio, segn los artculos 35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes
Bancarias y 680 Y 681 del Cdigo de Comercio. Tambin hay casos
en que no es obligatorio rendir fianza, pero en los que es necesario ha-
cerlo si una persona quiere evitar que se produzcan determinados efec-
tos. Por ejemplo, en conformidad 'al artculo 155, si la mujer pide
la separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido>
ste puede enervar la accin caucionando suficientemente los intereses
de la mujer; tambin de acuerdo con el artculo 171, si el marido ad-
ministra en forma imprudente y descuidada los bienes de la mujer que
ha dado Jugar al divorcio por adulterio, puede privrsele de esta ad-
ministracin; pero al mismo tiempo puede conservarla rindiendo fian-
zas o hipotecas que aseguren los intereses de aqulla. Finalmente, hay
otros casos en que el legislador lisa y llanamente impone la obligacin
de rendir fianza. Dentro del Cdigo Civil son varios. Entre los ms
importantes estn los que contemplan los artculos 89) 374 Y 765 que
obligan a rendir fianza a los poseedores provisorios para tomar posesin
de los bienes del desaparecido, a los guardadores para entrar en el
ejercicio de su cargo y al usufructuario para el goce de la cosa fructuaria.
La fianza judicial tiene por origen un decreto del juez ,pero siem-
pre que exista un precepto legal que la haga procedente. No vaya a
creerse entonces que el juez puede a su arbitrio obligar a los litigan-
tes a rendir fianza. Para ello es necesario que el legislador previniendo
la situacin, autorice al juez para exigirla. En el Cdigo Civil nos
ofrecen ejemplos de fianza judicial los artculos 932, 755, 1,292 Y
1,315. El 932, refirindose a la querella de obra ruinosa, y ponindose
en el caso que el dao que se teme del edificio no fuere grave, autori-
za al dueo para oponerse a la demolicin, ofreciendo caucin para
resarcir los perjuicios que por el mal estado del edificio pudieren so-
brevenir. El 755 establece que el propietario fiduciario no est obliga-
do a rendir caucin sino en virtud de sentencia judicial, cuando lo so-
licitare el fideicomisario como medida conservativa. El 1,292 manifies-
ta que el albacea puede exigir caucin de las personas que deban cum-
plir los legados, cuando tema fundadamente que los bienes se deterio-
ren. Y, finalmente, el 1 315 dispone que el albacea fiduciario, a ins-'
tancia del albacea general o de [os herederos puede ser obligado a
afianzar l ~ c'u,arta parte de 10 que por razn del e n c a r ~ o SI; le entre-
120
MANUEL SOMARRIVA U.
gue,. para responder a la accin de reforma del testamento o al pago
de las deudas hereditarias (17J).
Si se celebra una promesa de fianza y con posterioridad el fiador
se niega a constituirla, el acreedor puede recurrir a la justicia para
obligarlo a ello. Pero, no podra decirse que fuere ste un caso de
fianza judicial, pues el fallo no hace sino declarar la existencia de la
obligacin de rendir fianza que emana de la promesa celebrada, y en
consecuencia conservara su carcter de fianza convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por los mismos preceptos de
la fianza convencional, salvo que la ley establezca expresamente lo con-
trario. Por lo tanto debern concurrir en la persona del fiador las mis-
mas condiciones que en la fianza convencional. Adems, los efectos
que se derivan de la fianza son los mismos cualquiera que sea su ori-
gen. Excepcionalmente, conforme al artculo 2,337 las fianzas legal y
judicial pueden subtituirse por una prenda o hipoteca suficiente, lo
que no es posible en la fianza convencional, Esta diferencia se justifi-
ca tanto porque el contrato es ley para las partes, cuanto porque el
acreedor no est obligado a recibir en pago una cosa distinta de la de-
bida; principios que se violaran si se aceptara la posibilidad de cam-
biar la fianza convencional por otra garanta. Por ltimo, la fianza ju-
dicial se diferencia a su vez de las fianzas convencional yIegal en que
en ella no puede oponerse el beneficio de excusin. As lo dice el n-
mero cuarto del artculo 2,358. Como veremos ms adelante esta di-
ferencia es de difcil justificacin.
118. Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o inde-
finida.-La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se esta-
blecen especificamente las obligaciones de que responde el fiador, o
bien cuando ella se limita a una cantidad fija de dinero. En cambio,
es indefinida, como ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago
(174), cuando la fianza se extiende a tanto cuanto asciende la obliga-
cin principal con sus intereses, accesorios y costas. En otros trminos,
esta especie de fianza tiene su lmite en la obligacin principal y no
puede ir ms all de ella porque como sabemos es un principio bsico
(173) Fuera del Cdigo Civil hay innumerables casos de fianzas legales
y judiciales. Puede verse al respecto una enumeracin muy completa que hace
Pescio, o. c., N.O' 131 a 140, pgs. 100 a 108.
(174) Sentencia de 23 de mayo de 1934, Gaceta de los Tribunales de
1934, 1.er semestre, sentencia N.o 65, pg. 355.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
, 121
en materia de fianza que el fiador no puede obligarse en trminos ms
onerosos que el deudor directo.
Pero, trtase de una fianza limitada o ilimitada, es necesario tener
presente que, en conformidad al artculo 2,347, no debe extenderse
a ms de! tenor de 10 expreso -principio que no es sino una consecuen-
cia del hecho que la fianza no se presuma. De aqu resulta que el
juez, para fijar su alcance, debe proceder con criterio restrictivo, y,
en caso de duda, reconocerle el carcter de limitada.
La fianza ilimitada, de acuerdo con e! artculo 2,347 recin ci-
tado, comprende los accesorios de la deuda; y como ejemplos de ellos
seala dicha disposicin los intereses y las costas judiciales.
Por 10 que respecta a los intereses, estar obligado a pagarlos el
fiador en los mismos trminos que el deudor principaL Por lo tanto
d'eber los que se hubieren estipulado, y, a falta de estipulacin en
caso de mora del deudor, responder de los intereses legales en con-
formidad al artculo 1,559. Asimismo responder de la capitalizacin
de los intereses en c.so que el deudor tambin fuere responsable de ello.
Por ser un accesorio de la deuda, se entiende que el fiador tamo
bin responde al acreedor de la indemnizacin de perjuicios ya sea por
el incumplimiento o por e! cumplimiento tardo de la obligacin por
parte del deudor (175). Igualmente sera responsable de la clusula
penal que se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (176).
En cuanto a las costas judiciales el fiador responde en la forma
indicada en el artculo 2,347. Es responsable de las costas del primer
requerimiento hecho al deudor, pero no de las ocasionadas durante to-
do el juicio, pues como veremos para ello es necesario que intime al
fiador; en seguida de los gastos que origine al acreedor la intimacin,
y finalmente de todas las posteriores a este hecho. Pero no responde
de las costas causadas entre el requerimiento hecho al deudor y la inti-
macin al fiador. La razn de este lmite es muy equitativo: si reque-
rido el deudor no paga, es lgic'o que el acreedor antes de continuar
el juicio, se dirija contra el fiador, ya que ste puede estar dispuesto a
pagar, y entonces se ira contra la equidad al hacerlo cargar con los
( 175) Consecuente con este prrricrpro, la Corte. de Apelaciones de San-
tiago, en sentencia de 17 de julio de 1866, Gaceta de los Tribunales de 1866,
sentencia N." 11:72, pg. 500, resolvi que el fiador de un contrato de arreri-
damenro estaba obligado a pagar el lucro cesante que ha sufrido el acreedor por
incumplimiento de] contrato por parte del deudor. ~
(176) Baudrv Lacantinerie, o. c., pg. 490, N.O 996.
122
MANUEL SOMARRIVA V.
gastos en que incurri el acreedor al continuar el juicio contra el deu-
dor. Pero si una vez intimado el fiador no paga la deuda y el acreedor
lleva adelante el juicio ya contra aqul o contra el deudor, es natural
que el fiados tenga que reembolsarle los gastos en que ha incurrido,
pues tuvo en su mano ahorrar esos gastos, cancelando la deuda, y no
lo hizo (177).
Pero por muy ilimitada que sea la fianza, ella no puede extender-
se como dice el adagio que viene desde antiguo "de re ad rem", "de
personaad personam" y de "tempere ad tempus"; es decir, la fianza
no puede extenderse a otras obligaciones) ni otras personas que las afian-
zadas, ni por ms tiempo que el estipulado:
Aplicacin del principio que la fianza no puede ampliarse a otras
obligaciones es lo dispuesto en el artculo 1,957, segn el cual cuando
el contrato de arrendamiento se entiende renovado por 10 que se lla-
ma la tcita reconduccin, se extinguen las fianzas, a virtud de existir
en realidad un nuevo contrato. La jurisprudencia tambin ha tenido
ocasin de aplicar este principio; as se ha -fallado que constitu da una
fianza para responder de las obligaciones de un empleado en un em-
pleo determinado, el fiador no responda si aquel era trasladado a
otro puesto; (178); que no afectaban al fiador las modificaciones que
hicieren acreedor y deudor con respecto al contrato de cuenta corrien-
te afianzado (179); que si las modificaciones hechas en el contrato que
se garantiza son para beneficiar al deudor, entonces la fianza no se ex-
tingue (180).
En virtud de que la fianza no puede extenderse de una persona a
.otra, resulta que si uno solo de los deudores solidarios constituye fian-
za, no se entiende que ella garantiza las obligaciones de los dems; y
que si hay novacin por cambio de deudor) se extingue la fianza como
lo dice el artculo 1,645.
( 177) La Corte de Apelaciones de Santiago, en senrencia de 8 de no-
viembre de 1883, Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N.O 3220, pg.
1813, resolvi que el fiador deba pagar las costas que se produjeren por la
persecucin del deudor por el acreedor, pero no las causadas en la persecu-
cin a una sociedad de la cual era socio el deudor.
(178) Corte Suprema, sentencia de 18 de mayo de 1916, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XIII, segunda parte, seccin primera,
pg. 332.
(179) Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 1910, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo VIII, segunda parte, seccin primera, pg. 288.
.' (180) Corte Suprema, sentencia de 7 de enero de 1920, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XVIII, segunda parte, seccin primer", pg. 409.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
123
Tampoco la fianza puede subsistir por ms tiempo del estipulado.
Por eso es que la ampliacin de plazo hace caducar la fianza, como dis-
pone el artculo 1,649. Conforme a este principio, la Corte de Apela-
ciones de Santiago resolvi que el convenio finiquitado entre librador
y aceptante de una letra de cambio para prorrogar la letra no afectaba
al avalista (181). Asimismo, la Corte de Apelaciones de Talca ha re-
suelto que si se afianza a un empleado y termina el empleo, se extin-
gue la fianza aunque no se haya rendido cuenta (182).
La fianza limitada puede presentarse en dos formas distintas: se
gn si la limitacin se haga con relacin a una suma fija de dinero,
o con respecto a determinada obligacin que el deudor tenga dentro
del contrato. Por ejemplo} si el fiador garantiza el pago de las rentas
de arrendamiento, pero no las otras obligaciones del arrendatario, tales
como la de restituir la cosa y conservarla en buen estado; o si en un
contrato de compraventa se garantiza la obligacin de entregar la cosa
vendida, pero no la de indemnizar la eviccin o los vicios redhebitorios.
Esta clase de fianza, como vemos, no tiene el alcance de la fianza
ilimitada, porque el fiador no se obliga en los mismos trminos del
deudor, sino que slo responde de algunas de las obligaciones que pe-
san sobre ste; hay. pues un lmite, que no es en dinero, sino en cuan-
to a las obligaciones -ernanadas del contrato cuyo cumplimiento se est
garantizando.
De acuerdo con el principio de que esta caucin no puede extenderse
a ms de 10 estipulado, es evidente que en esta fianza el fiador no res-
ponde de las obligaciones no garantizadas. Por eso se ha fallado que
si se afianza la obligacin que pesa sobre el arrendatario de pagar las
rentas, tal fianza no puede extenderse a la indemnizacin de perjuicios
que ste adeude por deterioros de la cosa (183).
Punto interesante en la fianza limitada es el de saber si respecto
a ella rige el artculo 2,347, que hace responsable al fiador de los inte-
reses y de las costas judiciales.
Si la fianza est limitada a una cantidad de dinero fijada de ante-
mano, parece obvio que el fiador no responde de los intereses y de las
(181) Sentencia de 11 de diciembre de 1918, Gaceta de los Tribunales
de 1918, l." semestre, sentencia N.O 177, pg. 780.
( 182) Sentencia de 12 de diciembre de 1911, Gaceta de los Tribunales
de 1921, sentencia N.O 254, pg. 1045.
( 183) Sentencia de 14 de marzo de 1885, Gaceta de los Tribunales de
1885, sentencia N.o 391, pg. 214.
124
MANUEL SOMARRIVA U.
costas si exceden a la suma estipulada. As se desprende del inciso fi
nal del artculo 2,367, segn el cual si el fiador inequivocadamente ha
limitado su responsabilidad a una suma determinada) no es responsa-
ble sino hasta concurrencia de dicha suma. Conforme con este princi-
pio, la Corte Suprema resolvi que si una persona afianzaba a otra
las compras que hiciera en una feria hasta $ 12,000, slo poda co-
brrsele esta cantidad, y no $ 15,000, que realmente la suma adeuda-
da por el afianzado (184).
Si la fianza se encuentra limitada, no a una suma de dinero) sino
a una de las varias obligaciones que pesan sobre el deudor, creemos que
la solucin debe ser otra y que en este caso se aplica el artculo 2,347,
De este modo por ejemplo, si se afianza en un arrendamiento el pago
de las rentas, el fiador respondera de los intereses y de las costas en
los trminos que la citada disposicin establece. Esta solucin se ve
abonada con un antecedente histrico: en los Proyectos de Cdigo de
1841 a 1847 y de 1853, el artculo 2,347 estaba redactado en los si
guientes trminos: "La fianza no se presume.. ni debe extenderse a ms
ee que el tenor de lo expreso; pero, si es indefinida) se supone extender-
" se a todos los accesorios de la deuda, , ," (185). Puede verse que la
nica variante del artculo transcrito con el 2,347 actual consiste en
la supresin de la frase "si es indefinida" que hemos subrayado. Esta
modificacin -no hecha impensadamente porque tambin figura en el
Proyecto Indito (186) - est indicando que, salvo que la limitacin
se haga en cantidad el fiador responde de los accesorios de la deuda.
Si no se diere este alcance al artculo 2,347, no se ve que significado
puede atribuirse a la supresin de la citada frase.
La conclusin a que llegamos, es sin perjuicio de que las partes li-
miten la fianza nicamente a la obligacin sin comprender los acceso-
rios tales como los intereses y ls costas) porque en materia de exten-
sin de la fianza debe estarse antes que nada a la voluntad de las
partes.
119. Fianza simple y fianza solidaria.-Los casos de fianza
simple no son muy frecuentes en la prctica, porque el fiador goza en
( 184) Sentencia de 13 de diciembre de 1918, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XVI, segunda parte, seccin primera, pg. 445.
(185) Articulo 2,512 del Proyecto de 1853; 4. del Ttulo XXXIV de!
Proyecto de 1941 y 600 del Proyecto de 1846.
(186) Articulo 2,512.
TRATAbo DE LAS CAUCIONES
125
ella de los beneficios de excusin y de divisin, los que significan para
el acreedor una disminucin de la garanta. Por eso se recurre de or-
dinario a la fianza solidaria, dicindose comnmente con referencia a
ella que una persona se obliga "de mancomun et in solidum" o como
fiador mancomunado y solidario.
La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin
en la cual se combinan las dos cauciones personales ms importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza puede referirse a la
situacin del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que
produce es privar a aqul del beneficio de excusin, o a la situacin
del fiador con respecto a los dems fr'adores, significando entonces que
no puede oponerse el beneficio de divisin. Naturalmente nada obsta
a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones tanto con
el deudor como con los dems fiadores, y entonces el fiador se ver pri-
vado de ambos beneficios.
Si bien no hay duda que el fiador solidario no goza de los benefi-
cios de excusin y de divisin, en cambio es un punto muy discutido
el de saber si, fuera de estas excepciones, debe mirarse al fiador soli-
dario como fiador, o como codeudor solidario, Y no es una cuestin
meramente terica decidirse por una u otra teora, porque de la so-
lucin se siguen consecuencias de vital importancia. Por ejemplo, pa-
ra slo citar algunas, si el fiador solidario es codeudor, su obligacin
puede ser ms gravosa que la del deudor principal, lo que no sera
posible si se le mira como fiador; asimismo si se le da el carcter de
cadeudor, no goza de la excepcin de subrogacin, contemplada en el
artculo 2,355; en cambio, estara premunido de ella si se estimare que
es fiador; finalmente si se le mira como fiador no le afectara la pr-
rroga de jurisdiccin que existiere con respecto al deudor (articulo
239, Ley Orgnica de los Tribunales), (186 bis), pero s le afectara
acaso se le considera como codeudor solidario, de acuerdo con lo que
dijimos en el N.O 64.
Nuestro Cdigo, al igual que el francs, no ha sido lo suficiente-
mente claro en el punto en anlisis) y ello ha sido precisamente lo que
ha motivado la dificultad.
(186 bis) Salvo que concurran a pactarla como 10 ha dicho laCorte Supre-
ma en sentencia de 3O de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia",tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 31.
126
MANUEL SOMARRIVA U.
Veamos primero la situacin en el Cdigo francs, porque ello
nos ayudad. a resolver la controversia en el nuestro. En ese Cdigo, el
artculo 2;021 establece: "El fiador no. est obligado al acreedor sino
" en defecto del deudor, que deber previamente ser excutido en sus
" bienes, a menos que el fiador haya renunciado al beneficio de excu-
"sin, o a menos que se haya obligado solidariamente con el deudor,
" caso ste en que su obligacin se rige por los principios establecidos
" para las obligaciones solidarias". Con semejante precepto legal, pa-
rece que no hubiera duda de que al fiador solidario deben aplicarse las
reglas de la solidaridad. Sin embargo no es as. La mayora de los
autores estiman que, no obstante pactarse la solidaridad continua
siendo fiador y que por su ubicacin no puede darse al antedicho aro
tculo otro alcance que el de querer privar al fiador solidario del be-
neficio de excusin. Aubryet Rau, criticando la opinin que asimila el
fiador solidario al deudor solidario, se expresan en los siguientes tr-
ee minos: "Esta opinin violenta la naturaleza de las cosas; la fianza
" no es sino una obligacin accesoria; y ste carcter esencial lo con-
" serva cualquiera que sean las modalidades y las clusulas ms o rne-
" nos rigurosas sobre las cuales se consienta. En vano se opone la dis-
" posicin final del artculo 2,021. Esta disposicin que debe ser en-
" tendida 'secumdum subjectum materiam', no tiene otro objeto) en
" efecto que colocar desde el punto de vista del derecho de perse-
ee cucin que compete al acreedor, al fiador solidario en la misma lo
" .nea que el deudor solidario y rehusar al primero la facultad de pre
" valerce a diferencia del fiador simple del beneficio de discusin de
" que no goza el segundo" (187). Baudry Lacantinerie (188). Ma-
cad et Pont (189), se expresan en trminos semejantes a los de Aubry
et Rau. Asimismo, estiman que el fiador solidario no pierde el carc-
ter de fiador Colin et Capitant (19o), Bonnecasse (191), Laurent
(192) Huc' Founier, Colmet de Santerre (193) y Troplong (194).
(187) O. c., tomo VI, nota 7 a la pg. 217.
(188) O. e., N.O 919, pg. 444.
(189) "Explication Thorique et Practique du Code Civil", tomo IX,
N.O 163,
(190) "Curso Elemental de Derecho Civil", tomo V, pg. 23.
(191) "Precis de Droit Civil", tomo II, N.O 799, pg. 625.
(192) O. c., tomo XXVIII, N.O 206, pg. 216.
(193) Citados por Dalloz, o. c., sobre el articulo 2,OZ1, N.a 98.
(194) Citado por Aubry et Rau, o. c., tomo VI, nota 7 a la pg. 217.
R.ATADO DE LAS CAUCIONES
127
Por el contrario, consideran al hador solidario como deudor Josserand
(195), Planiol y Ripert (196) Dil vincourt (197) y Duranton (198).
En nuestro Cdigo no hay una disposicin como el artculo 2,021
del Cdgo francs; pero en cambio el artculo 2,358 establece en su
nmero segundo que no goza del beneficio de excusin el fiador que se
ha obligado como deudor solidario, precepto que segn Pescio "deja
" al jntrprete en esta disyuntiva: o el fiador solidario goza del bene-
" ficio de excusin o debe asirnilrsele lisa y llanamente a un codeudor
e solidario" (199). No obstante, esta vacilacin, el autor concluye que
al fiador solidario no puede mirrsele como deudor solidario. As
tambin opinaba don Leopoldo Urruria al expresarse en los siguientes
trminos: "No debe confundirse al deudor solidario con el fiador soli-
" dario. El fiador solidario es fiador de toda la obligacin principal, el
" codeudor es responsable directamente 'por el todo; el que se obliga
" como codeudor solidado se obliga directamente por el todo; el que
ee se obliga como fiador solidario, se obliga subsidiariamente por el
" todo" (200).
Sin duda la opinin de estos autores es la que ms se ajusta a
los principios del derecho, que como hace ver Pescio puede funda-
mentarse en el artculo 2,367. Este artculo establece que si hay dos o
ms fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solida-
riamente, se entiende dividida la deuda entre ellos por partes igua-
les, 10 que est manifestando que no considera al .fiador solidado co-
mo codeudor solidario, porque si as no fuera dado lo dispuesto en
el artculo 1,514 no tena para que haber hecho la salvedad para el
caso en que se hubiere pactado solidaridad.
Nuestros tribunales no tiene sobre la materia en estudio una opi-
nin uniforme. Sin embargo la mayora de los fallos equiparan el
fiador solidario al deudor solidara. Algunas sentencias se limitan a
hacer la afirmacin, pero no se preocupan de demostrar su veracidad
(201). Otras se fundan en un argumento muy socorrido, cuales
";,'
i
(195) O. C., tomo XI, N.? 1539, pg. 897.
(I96) O. C., tomo lI, N.O 1499, pg. 814.
(197) O. C., tomo lII, pg. 259, nota 7.
(198) Citado por Marcad et Pont, o. C., tomo IX, N.o 163, pg. 96.
(199) O. C., N.O' 150 a 161, pgs. 114 a 121.
( 200) Explicaciones de clase tomadas por Dvila y Caas, pg. 375.
(201) Corte de Apelaciones de Iquique, sentencia de 11 de noviembre
de 1922, Gaceta de los Tribunales de 1922, l.er semestre, sentencia N.O 14,
pg. 61; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias 12 de septiembre de
128
MANUEL SOMARRIVA U.
que SI existe un slo fiador y se estipula solidaridad, si no se estima
que ello equivale a constituirse como codeudor, semejante clusula
carecera de objeto, y de acuerdo con el artculo 1,562 el sentido en
que una clusula puede producir efecto debe preferirse a aquel en
que no porducira efecto alguno (202). Pero este argumento no tie-
ne valor ya que no es efectivo que existiendo un solo fiador caresca de
objeto estipular la solidaridad, pues la finalidad es. privar al fiador
del beneficio de excusin. Finalmente, hemos encontrado un fallo que
da como fundamento el N.O 3 del artculo 2,358 a que acabamos de
referirnos (203).
Sobre el particular existen tambin algunas sentencias que con-
sagran la opinin que hemos adoptado. As por ejemplo, la Corte de
Apelaciones de Concepcin en uno de sus fallos ha dicho: "Que
" la fianza es por su naturaleza y por definicin de la ley una obliga-
" cin accesoria y condicional y no puede perderse ese carcter por
ee la circunstancia de que se le califique de solidaria, ya que ese cali-
" fic'ativo si algn significado puede tener refirindose a un fiador,
ee no puede ser otro que el de que ste garantiza in solidum, o sea, la
" totalidad de la obligacin" (i03 bis). En otro de sus fallos, este
mismo Tribunal) tambin rechaza equiparar al deudor solidario el
fiador solidarlo, y se funda para ello en que no debiendo la banza ex-
tenderse a ms de lo expreso, no puede la frase "afianzo de manco-
1877, Gaceta de los Tribunales 1877, 2.0 semestre, sentencia N.o 2478, pg.
1283 Y de 7 de julio de 1898, Gaceta de los Tribunales de 1898, l.er semestre
sentencia N.o 2123, pg. 1637; Y Corte de Apelaciones de La Serena, seriten-
cia de 12 de junio de 1908, Gaceta de los Tribunales de 1908, Le r semestre,
sentencia N.O 606, pg. 413.
(202) Corre de Apelaciones de La Serena, sentencia de 6 de junio de 1931,
Gaceta de los Tribunales de 1931, l.er semestre, sentencia N.O SO, pg. 225;
Corre de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de marzo de 1897, Gaceta
de los Tribunales de 1897, l.er semestre, sentencia 144, pg. 90; Corte de Ape-
laciones de Talea, sentencia de 23 de agosto de 1900, Gacera de los Tribuna.
les de 1900, l.er semestre, sentencia N.O 1750, pg. 1783. Este ltimo fallo
fu aprobado con dos votos en contra los que estimaron que el fiador solida-
rio slo estaba inhabilirado para solicirar la divisin de la deuda entre los
fiadores.
(203) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 6 de agosto de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 2,212, pg. 1354.
(203 bis) Sentencia de 20 de agosto de 1894, Gacera de los Tribunales de
1894, tomo 3., sentencia N.O 3284, pg. 237. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
mum et in solidum" importar que el fiador se obligue como deudor
solidario (204).
120. Caso del que se obliga como fiador y codeudor soli-
dario.-Puede garantizarse la obligacin del deudor constituyndose
un tercero fiador y codeudor solidara. Es esta una forma de caucin
que tiene gran aplicacin en la prctica, quizs ms todava que la
fianza solidaria.
Tambin se ha discutido si al fiador y codeudor solidario debe
mirarse como un simple fiador o si, por el contrario, en sus relaciones
con el acreedor debe regirse por las reglas de la solidaridad. En nuestra
opinin, que es tambin la de Pescio, (205), no hay duda que en este
caso deben aplicarse las reglas de la solidaridad. Quizs podr argu-
mentarse que esta solucin no es exacta, porque si la intencin fuera
obligarse solidariamente, estara dems decir que se constituye como
fiador, palabra que aparecera como intil y carecera de sentido. Pe-
ro no es as. El hecho de que las partes agreguen la expresin fiador
no obstante haber dicho que se constituye codeudor solidario, tiene
su explicacin, porque, como vimos al comentar el artculo 1,522, pa-
ra que una persona se obligue como codeudor solidario, no es indis-
pensable que tenga inters en la deuda, que a 'l concierna el negocio
para el cual se ha contrado la obligacin solidaria, sino que puede
concurrir con el slo fin de garantizarla; y en este caso, como lo dice
el artculo 1,522 citado, en' sus relaciones con el deudor se le mira co-
mo fiador. Entonces, mediante la declaracin de que una persona se
obliga como fiador y codeudor solidario queda una prueba constituida
de que no tiene inters en 'la deuda, sin lo cual recaera sobre ella el
peso de la prueba para acreditar esta circunstancia. De 10 expuesto' re-
sulta que no obsta a que una persona sea codeudor solidario el hecho
de que no le concierna el negocio para el cual se contrae la obligacin.
(204) Sentencia de 30 de mayo de 1905, Gaceta de los Tribunales de
1905, l.er semestre, sentencia N.O 320, pg. 479. En otro fallo de la Corte de'
Apelaciones de Santiago, de 3 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribu-
naes de 1918, seritencia N.O 507, pg. 1563, en sus considerandos parece
aceptar que el fiador solidario no es deudor, pero entre las disposiciones [",-
gales en que se funda figuran diversos artculos del ttulo de "De las Obliga-
ciones Solidaras". Este mismo Tribunal, incidentalmente, en fallo de 3 de
noviembre de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, segun-
da parte, seccin primera, pg. 332, consagra nuestra opinin al decir': "que
,. el fiador solidario responde de la totalidad de la obligacin principal y se
" obliga subsidiariamente por el todo".
(205) O. c., N.O 169, pg. 124.
9
130
MANUEL SOMARRIVA U.
Ello slo tiene' importancia para las' relaciones internas -si as pudi-
ramos decir- que se siguen entre los deudores. Ah aparece el carc-
ter de fiador. Pero con respecto al acreedor, el fiador y codeudor soli-
dario es lisa y llanamente deudor.
No es entonces lo mismo obligarse como fiador solidario que como
fiador y codeudor solidario. El primero no pierde el carcter de deudor
subsidiario, ni an con respecto al acreedor; en cambio el segundo, en
sus relaciones con el acreedor es un deudor directo.
Nuestra jurisprudencia es tambin vacilante a propsito de las re-
glas que deben regir las relaciones del fiador y codeudor solidario para
con el acreedor. Algunos fallos estiman q u ~ deben aplicarse las reglas
de la" fianza, porque ni an en este caso el que se obliga pierde su ca-
rcter de fiador. De stos, uno declara que "la ley obliga al fiador que
" se ha constituido codeudor solidario a pagar el total de la deuda sin
" que tenga el derecho al beneficio de excusin" (206)" Otro sustenta
la doctrina de que no basta que se diga que una persona se obliga co-
mo fiador y codeudor solidario para darle este ltimo carcter, si de di-
versos antecedentes del contrato puede deducirse que su intencin fu
obligarse como fiador (207). A la primera de estas sentencias cabe ob-
servarle que confunde dos cosas distintas con:o son al fiador solidario
con el fiador y codeudor solidario. Y a la segunda, que sienta una doc-
trina que puede significar el desconocimiento del artculo 1,522, que
permite que haya solidaridad aun cuando uno o varios de los deudores
concurran a la obligacin sin tener inters y con el slo objeto de ga-
rantizarla. Porque es evidente que en este caso el que se obliga lo hace
con la intencin de afianzar; pero ello no obsta para que la ley, con
respecto al acreedor, lo mire como deudor directo.
Sin embargo, son ms abundantes los f a l l o ~ d ~ nuestros Tribuna-
les, que coincidiendo con nuestro modo de pensar, estiman que con
respecto al acreedor el fiador y. codeudor solidario debe considerrsele
(206) Corte Suprema, sentencia de' 26 de mayo d 1914, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XII, segunda parte, seccin primera, pg. 266.
(207) Corte Suprema, sentencia de 24 de septiembre de 1929, Gaceta de
los Tribunales de 1929, 2. semestre, sentencia N.O 18, pg. 88 y "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, seccin primera,
pg. 513. En este fallo nuestro ms alto Tribunal confirm la sentencia dictada
, por la Corte de Apelaciones de Valparaso con fecha 16 de abril de 1928,
Gaceta de los Tribunales de 1928, l.er semestre, sentencia N.O 150, pg. 653.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
131
como deudor directo. En este sentido se pronuncio la Corte Suprema
en el ltimo fal10 que ha dictado sobre la materia (208).
121. Caucin juratoria.-Para terminar el estudio de las dis-
tintas clases de fianza, nos referiremos, por curiosidad ms que por uti-
lidad prctica a la caucin juratoria. En ella la garanta consiste en el
juramento que presta una persona de cumplir la obligcin. E ~ valor del
juramento es hoy en da muy escaso; de ah que la caucin juratoria
carezca de aplicacin. El legislador la contempla en el artculo 777, el
cual establece que si el usufructuario no rinde caucin, no puede en-
trar en el goce de las cosas Fructuarias, pero que no obstante aun sin
caucin, le sern entregados los muebles comprendidos en el usufruc-
to que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de
su familia, bajo juramento de restituir las especies o 'sus respectivos
valores.
(208) Sentencia de 14 de noviembre de 1938, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", romo XXXVI, segunda parte, seccin primera pg. 330. En el
mismo sentido pueden verse los siguientes fallos: Corte Suprema, senrencia
de 7 enero de 1920, "Revista de Derecho y ]"rsprttdencia", tomo XVIII, se-
gunda parte, secin primera, pg. 409; Corte de Apelaciones de Val paraso,
sentencia de 25 de septiembre de 1917, Gaceta de los Tribunales de 1917, 2.
semestre, sentencia N.O 267, pg. 820; Corte de Apelaciones de Concepcin,
sentencia de 15 de noviembre de 1921, Gaceta 0.e los Tribunales de 1921, 2.
semestre, sentencia N.O 288, pg. 1167. Corte de Apelaciones de Santiago, sen-
tencias de 19 de julio de 1899, Gaceta de los Tribunlaes de 1899, 2. semestre,
sentencia N.o 403, pg. 337, y de 18 de octubre de 1882, Gaceta de los Tri-
bunales de 1882, sentencia N.o 2652, pg. 1490. Este lrimo Fallo aborda el
problema directamente, dicidiendo que por regirse el fiador y codeudor solida-
rio por las reglas de la solidaridad, no le es aplicable el precepto contenido
en el artculo 1649, y que en consecuencia, la ampliacin de plazo acordada
entre otro de los deudores y el acreedor no pone fin a SU responsabilidad.
CAPITULO IV
PERSONAS (OBLIGADAS A RENDIR FIANZA Y
CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL
FIADOR OFRECIDO
122. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en
el artculo 2,348.-Por regla general el deudor tiene libertad para
constituir fianza. Excepcionalmente no acontece as, cuando ella es
exigida por la ley o por un decreto judicial y en los casos indicados
en el artculo 2,348.
No requiere ningn comentario los casos en que el deudor est
obligado a rendir fianza por ordenarlo as la ley o un decreto del juez.
Pasemos entonces a ocuparnos del artculo 2,348.
En primer trmino de acuerdo con esa disposicin, est obligado a
rendir fianza el deudor que lo haya estipulado con el acreedor. Es l-
gico que el acreedor, valindose del contrato, pueda obligar al deudor
a que cumpla con lo pactado y d la fianza ofre"cida. Pero si el deu-
dor no cumple qu derecho dispondr el acreedor? de
una obligacin de hacer, tendra las facultades que otorga el artculo
1,553; pero de ellas la nica viable es la contenida en el nmero pri-
mero de dicho artculo) es decir, el derecho de apremiar al deudor pa-
ra que otorgue la fianza. Los otros derechos resultan inaplicables en la
prctica, porque si el acreedor ha considerado necesario exigir fianza
al deudor seguramente ser por su escasa solvencia lo que le impedir
cobrarle perjuicios o hacer que un tercero ejecute por cuenta del deu-
dor el hecho convenido. Si el contrato en el cual se ha ofrecido la fian-
za es bilateral, el acreedor ante el incumplimiento de parte del deudor,
1:RATADO DE LAS CAUCIONES
133
podra tambin solicitar la teso lucin del contrato en virtud de lo dis-
puesto en el artculo 1,489 (209).
Cabe advertir que el convenio en virtud del cual el deudor se com-
promete con el acreedor a darle un fiador, no constituye contrato de
promesa de fianza, porque ste, al igual que la fianza misma, se cele-
bra entre .acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor y deudor.
Tambin el acreedor puede exigir fianza al deudor cuando las fa-
cultades de ste disminuyan en forma de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de la obligacin. As 10 dice el nmero segundo del aro
tculo 2,348. Corresponder al juez apreciar si la disminucin de las
facultades del deudor es tal que amenace el cumplimiento de lo pac-
tado. Pero si el mal estado de los negocios existi al momento de con-
traer el deudor la obligacin, se ha resuelto que el acreedor no tendra
derecho a exigirle fianza (210).
Finalmente, en conformidad 'con el nmero tercero del artculo
2,348 tantas veces citado, el acreedor puede exigir 'fianza al deudor
cuando haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes sufi-
cientes para la seguridad de sus obligaciones. Tres son entonces los re-
quisitos que deben concurrir para que prospere la peticin del acree-
dor: que el deudor se vaya a ausentar al extranjero -luego no es.sui-
ciente si se traslada a cualquier parte del territorio por lejana, que
sea-; que la ausencia al extranjero sea con nimo de establecerse en
l, por 10 que concluimos que la peticin sera improcedente si se trata-
re de una ausencia temporal; y que el deudor no deje bienes suficientes
para hacer frente a sus compromisos, porque si los deja carecera de
objeto la exigencia de obligarlo a rendir fianza. Observemos s, que el
artculo no hace diferencia entre la naturaleza mueble o inmueble de
estos bienes; distincin que para efectos similares consagra el artcu-
lo 2;350.
Los derechos que el Cdigo da al acreedor para solicitar del deu-
dor que constituya un fiador en los dos ltimos casos estudiados repre
e
sentan el ejercicio de derechos auxiliares, y su peticin se tramita de
acuerdo con las reglas del juicio ordinario (211).
(209) Pescio, o. c., N.O 236, pg. 178 .'
(210) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de julio de 1886,
Gaceta de los Tribunales, sentencia N.O 1392, pg. 947.
(211) Pescio, o. c., N.> ?34, pg. 177.
134
MANUEL SOMARRIVA U.
123. Condiciones que debe reunir el fiador ofrecido por el
deudor: capacidad, solvencia y domicilio.-El artculo 2,350 esta-
blece los requisitos que debe llenar la persona que el deudor presenta
como fiador cuando est obligado a rendir fianza en los casos ya estu-
diados. Ellos son: capacidad, solvencia y domicilio en la respectiva Cor-
te de Apelaciones. Ocupmonos de llos separadamente.
Con respecto a la capacidad, el artculo 2,350 dice que el fiador de-
be tener capacidad de obligarse como tal. Nuestro Cdigo aunque im-
preciso, fu ms exacto que el Cdigo francs, el cual se limita a ma-
nifestar en su artculo 2,018 que la persona que se presenta. como fia-
dor debe ser capaz de obligarse, sin agregar nada ms, con lo que con-
signa una disposicin intil. Como ya estudiamos la capacidad del fia-
dor, no tenemos para que volver sobre ello, y nos remitimos a esa parte
de nuestro estudio N." 100 a 107.
En cuanto al requisito de la solvencia, establece el legislador en el
citado artculo que la persona que se presenta como fiador debe tener bie-
nes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza. Esta exigencia es l-
gica, porque si el deudor pudiera ofrecer la fianza de un insolvente, el
derecho del acreedor pasara a ser ilusorio. Todava el legislador va ms
all, porque no deja al arbitrio del juez el calificar la solvencia, sino que
en el mismo artculo 2,350 da reglas precisas a las cuales el juez debe
sujetarse para hacer la calificacin. .
Dice, en primer trmino, que solo se tomarn en cuenta los inmue-
bles. De manera que una fortuna mobiliaria, por muy cuantiosa que fue-
ra, no determinara solvencia para los efectos del artculo 2,350. La
exclusin de los bienes muebles no es sino uno de los tantos resabios
que hay en nuestra legislacin del adagio "res mobilis res vilis", que
hoy en da por cierto no se justifica.
Pero no basta con que el fiador tenga bienes races para que se le
considere solvente, porque el legislador excluye algunos de stos. Vea-
mos cuales son llos.
1.0 Los que estn situados fuera del territorio del Estado. Porque
su persecucin sera muy onerosa al acreedor, Pero de la misma dispo-
sicin se desprende que no podran excluirse los inmuebles situados
dentro del territorio, por muy lejano que fuera el lugar donde ellos se
encuentran;
2. Los inmuebles embargados. Porque estn fuera del comercio y
en su enajenacin hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta, con
TRATADO DE LAS CAUCIONES
135
lo cual no podran ser perseguidos por el acreedor. Se ha estimado que
para excluir estos bienes no es necesario que el embargo est inscrito en
el Conservador de .Bienes Races, porque el artculo 475 del Cdigo de
Procedimiento Civil que as 10 ordena, slo lo exige para que el em-
bargo produzca efectos respecto de terceros (212);
3. Los inmuebles litigiosos. Obvio es considerar dentro de estos
bienes aquellos cuya propiedad se litiga, sea que respecto a ellos se
haya o no dictado prohibicin de enajenar; pero la exigencia del litigio
no es un requisito indispensable, porque si bien de acuerdo con el aro
tculo 1,911 se considera litigioso un derecho desde que se notifica la
demanda, es como el mismo dice para el efecto de la cesin de dere-
chos litigiosos, pero no sienta una regla general al respecto. Por eso la
doctrina considera litigiosos para calificar la solvencia del nadar a aque-
llos bienes que presentan vicios o reparos en los ttulos de dominio
(213). Naturalmente, que queda al criterio del juez determinar si el
vicio de los ttulos es tal, que al inmueble deba considerrsele como li-
tigioso;
4. Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas. Porque la hipote-
ca da al acreedor hipotecario un derecho de preferencia, y por lo tan-
to, las expectativas del acreedor de pagarse con esos bienes sera muy
remota. Los autores estn de acuerdo, aplicando por analoga 10 que
se dice con respecto a las hipotecas, que si sobre los. bienes del fiador
haya constitudos otros derechos reales, por ejemplo un usufructo, pa-
ra considerar la solvencia habra que descontar el valor del derecho
real (214);
5. Los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. Porque la
. garanta que ellos ofrecen es muy dbil, ya que operada la resolucin
el fiador pierde el dominio de estos bienes, y
6. Por ltimo, el inciso final del articulo 2,350 establece que
" si el deudor estuviere recargado de deudas que pongan en peligro
" an los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con
" stos". Salta a la vista que hay un error en esta parte del artculo
al decir "si el deudor estuviere recargado de deudas", pues, debi de-
(212) Pescio, o. c", N.O 259, pg. 188.
(213) Pescio, o. c., N.O 260, pg. 189; Laurent, o. c., tomo XXVIII,
N.O 190, pg. 201. Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 978, pg. 479.
(214) Pescio, o. c., N.O 266, pg. 192. Laurent, o. c., XXVIII, N,o 19!,
pg. 201: Baudry Lacantinerie, o. c., N.o 979, pg. 480,
136
MANUEL SOMARRIVA U.
cir "si el el fiador estuviere recargado de deudas", desde el momento
que en toda la disposicin se ha estado refiriendo al fiador y dando
reglas para apreciar su solvencia. Lo curioso es que el cambio de la
palabra no puede atribuirse a un error tipogrfico, porque esa excep-
ci6n que no figuraba en los primeros Proyectos del Cdigo, aparece
por primera vez en el Proyecto Indito, en el artculo 2,515, que tam-
bin dice "si el deudor". La nica explicacin, aunque poco. satisfac-
toria que puede darse a 'la palabra deudor empleado por el Cdigo es
que el fiador, aunque subsidiario, es tambin deudor.
En conformidad al mismo artculo 2,350, excepcionalmente pa-
ra calificar la solvencia del fiador, pueden tomarse en cuenta no ni-
camente los bienes races sino tambin los muebles, en materia comer-
-ial, es decir, cuando la obligacin que se trata de afianzar es mercal!
ril, o cuando la deuda es mdica, circunstancia sta que por no ha-
ber reglas al respecto queda entregada a la apreciacin del juez.
Finalmente, el fiador que presente la persona que est obligada
a constituir fianza, fuera de ser capaz y solvente, debe estar domici-
liado o elegir domicilio dentro de la respectiva Corte de Apelaciones.
La ley habla de "o elija domicilio", porque el artculo 69 faculta a
los contratantes para pactar un domicilio convencional para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el contrato. Por eso si el
fiaddr carece del domicilio real exigido por la ley, puede tenerlo pac-
tndolo en el contrato. Como observa Pescio (215), la frase "respec-
tiva Corte de Apelaciones" se presta a dudas, pues no aparece claro
a que Corte ha querido referirse 'el legislador, ya que ella puede ser
tanto la del acreedor como la del deudor. Habida consideracin a
que el requisito del domicilio se exige para dar mayores facilidades
al acreedor y a que la obligacin debe cumplirse por lo general en el
domicilio del deudor, como lo establece. el artculo 1,587, creemos que
el legislador ha querido referirse a la Corte de Apelaciones donde
tiene su domicilio el deudor. De esta manera, si ste no cumple su
obligacin, el acreedor podr dirigirse contra el fiador recurriendo al
Tribunal de ese lugar y no se ver obligado ir a litigar a otra parte.
En cuanto a la prueba de los requisitos que debe reunir el fiador,
los autores estn de acuerdo en que el deudor debe acreditar el do-
micilio y la solvencia; pero si el acreedor pretende que determinados
bienes deben excluirse pira calificar la solvencia por encontrarse en
(215) O. C., N.O 274, pg. 194.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
137
algunos de los casos ms arriba estudiados) sobre l recre el onus
probandi (216).
124. Caso del fiador que cae en insolvencia.-En corriormi-
dad al artculo 2,349 si el fiador dado por el deudor cae en insolven-
cia, ste es obligado a prestar nueva fianza. Es otro de los casos en
que el deudor est obligado a constituir fianza, caso que no lo trata-
mos en el N.O 122 porque para s,u estudio era previo conocer el articu-
10 2348. Se trata de- un derecho que el legislador reconoce al acreedor
inspirado en su deseo de que la garanta dada por el deudor sea ei-
caz. Ms adelante veremos que el mismo criterio sigue tratndose de
la hipoteca pues en el artculo 2,427 da al acreedor hipotecario una
serie de derechos cuando el bien hipotecado sufre algn deterioro que
haga disminuir su valor.
No hay duda que se aplica el artculo 2,349 si el fiador cae en in-
solvencia, es decir, si su pasivo llega a ser superior al activo. Pero los
autores estn de acuerdo en que l tambin recibira aplicacin si el
fiador perdiere otro de los requisitos indicados en el artculo 2,348,
por ejemplo si cambiare de domicilio (217). En cambio no se entiende
que el fiador est insolvente ~ i fallece o si se confunde su calidad con
la del deudor (218).
El artculo 2,349 se aplica aun en el caso en que el fiador sea una
persona determinada que el acreedor ha exigido se constituya como tal.
Nuestro Cdigo no distingue, a diferencia del Cdigo francs, que en
su artculo 2,020 excepta este caso. Pero por el contrario el acreedor
no tendra derecho a exigir un nuevo fiador an cuando el que exista
caiga en insolvencia, si el deudor sin estar obligado a ello, por no en-
contrarse en los casos del artculo 2,348, buenamente hubiere otorga-
do la fianza (219). Esta solucin, a ms de lgica, se ve corroborada
con la ubicacin del artculo 2,349, que viene despus del 2,348, que
domo acabamos de decir se refiere a los casos en que el deudor est
obligado a rendir fianza. Asimismo, por razones fciles de comprender,
es evidente que tampoco se aplica el artculo 2,349 si, el fiador se ha
obligado contra la voluntad del deudor.
(216) Pescio, o. c., N.O 277, pg. 196. Laurent, o, c., tomo XXVIII,
N.O 194, pg. 203, Baudry La canrinerie, o. e., N.O 985, pg. 483.
(217) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 985, pg. 483,
(218) Baudry Lacantinarie, o'. c., N,oS 987 y 988, pg. 483.
(219) Baudry Lacantinere, o. c., N.O 983, pg. 482.
CAPITULO V
EFECTOS DE LA FIANZA
. 125. Divisin de la materia.-Para estudiar los efectos que se
deriven, de la fianza, es necesario distinguir los que se producen: entre
nador y acreedor; entre fiador y deudor, y, finalmente, entre los cofia-
dores cuando ellos son varios. .
SECCIN PRIMERA
EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
126. El fiador puede pagar antes que sea exigible la obliga-
cin.-El artculo 2,353 faculta al fiador para hacer e! pago de la deu-
da afianzada an antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos
los casos en que pudiera hacerlo e! deudor principal. De ordinario la
fianza se constituye cuando la obligacin de! deudor no es de cumpli-
miento inmediato, sino cuando ste debe verificarse en una poca
prxima, que se determina por la llegada de un plazo o el cumpli-
miento de una condicin. Por esta circunstancia e! legislador se pone
en el evento de que el fiador desee pagar anticipadamente y lo auto-
riza para hacerlo siempre que el deudor principal estuviere tambin
facultado para ello.
Tratndose de una obligacin a plazo, el fiador por regla gene-
ral podr hacer el pago en forma anticipada, porque lo normal ser
que el plazo est establecido en beneficio de! deudor y entonces con-
formeel artculo 1,497 es renunciable. Pero en los casos excepciona-
'TRATADO DE LAS CAUCIONES
139
les en que el plazo se estipule en beneficio del acreedor, o de ambos'
como pasa en el mutuo con inters, el fiador no estara facultado pa-
ra pagar anticipadamente porque tampoco tendra este derecho el
deudor.
Si la obligacin afianzada es condicional, nada obsta a que el
fiador pague antes que la condicin se cumpla; pero entonces, en con-
formidad al artculo 1,485, podra repetir lo pagado.
127. Consecuencias que se siguen si el fiador paga annci-
padamente.-Del hecho que el fiador pague anticipadamente la obli-
gacin, se siguen consecuencias de inters en sus relaciones con el deu-
dor. Veremos ms adelante que por ser el fiador un deudor subsidia-
rio, no es l, sino el deudor directo quien en definitiva debe soportar
el pago. Por eso el legislador le da acciones para obtener el reembol-
so de lo pagado. Pero si el fiador paga antes de expirar el plazo de la
obligacin principal, de acuerdo con 10 dispuesto en el artculo 2,373
no puede reconvenir al deudor sino una vez que el trmino haya ven-
cido. Disposicin que tiene slida base en la equidad, porque as como
el deudor por un acto propio no puede hacer ms gravosa la obliga-
cin 'del fiador, tampoco ste puede hacer ms gravosa la obligacin
de aqul.
En seguida si el fiador paga, sea que 10 haga anticipadamente o
no, el artculo 2,377 10 obliga a poner este hecho en conocimiento del
deudor, y si no lo hace, el deudor puede oponerle al fiador, 'cuando
st'e tratare de reembolsarse de lo pagado, las mismas excepciones que
hubiere podido oponer al acreedor al momento del pago. Y todava
ms, si el deudor ignorando por falta de aviso la extincin de la deuda
la pagare de nuevo, establece el artculo citado que el fiador no tendr,
recurso alguno coritra el deudor, pero que podr intentar contra el
acreedor la accin de aqul por el pago indebido. Esta. regla dada por
el legislador presenta una curiosidad: el acreedor ha recibido dos pa-
gos: primero del fiador, y despus del deudor. Luego el pago del fia-
dor es de 10 debido; el del deudor, de lo indebido, y no es ste quien
puede repetir contra el acreedor, sino el fiador; con lo que se establece
una verdadera subrogacin legal en favor del fiador respecto de la
.accin de pago de lo no debido que competa al deudor.
128. Exigible que sea la obligacin, el fiador puede reque-
rir al acreedor para que persiga al deudor.-El artculo 2,356 da al
.14:0
MANUEL SOMARRIVA O.
fiador un derecho muy interesante: 10 faculta una vez que la deuda sea
exigible y an cuando no haya sido reconvenido por el acreedor, para
requerir a ste con el fin de que persiga al deudor; y si despus de este
requerimiento el acreedor se deja estar, n.o es responsable el fiador por
la insolvencia sobrevenida al deudor durante el retardo. Este derecho,
que no contempla el Cdigo francs, es un verdadero beneficio de ex-
cusin anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor.
Llegado, el caso, corresponder al fiador acreditar que el acreedor
no persigui al deudor y que ste cay en insolvencia, porque con estos
hechos el fiador pretende que se ha extinguido su obligacin, y de acuer-
do con el artculo 1,698 corresponde probar la extincin de la obliga..
cin a aqul que la alega.
129. Una vez exigible la obligacin, el acreedor puede per-
seguir al 6ador.-Siendo exigible la obligacin del deudor, puede el
acreedor perseguir al fiador mediante la accin personal que emana de
la fianza y que le permite ejercitar sobre su patrimonio el derecho de
prenda general establecido en el articulo 2,465.
Con motivo de la exigibilidad de la obligacin se presenta la cues-
tin de saber si afecta al fiador la caducidad del plazo que pueda pro-
ducirse con respecto al deudor. La mayora de los autores (220), Ynues-
tra jurisprudencia (221), se indinan por la negativa. Creemos que esta
doctrina se conforma plenamente a los principios de derecho. El. fia-
dor contrae la obligacin de pagar por el deudor en caso que ste no
cumpliere en el plazo estipulado, pero no antes de su vencimiento. En
seguida, los hechos que producen para el deudor la caducidad del pla-
zo son personales suyos, y no sera equitativo que ellos hicieran ms
gravosa la obligacin del fiador. Adems) el inciso final del articulo
64 de la Ley de Quiebras confirma esta solucin, al establecer que la
exigibilidad de las obligaciones que se producen por la quiebra solo se
refiere al fallido, salvo que ste fuere aceptante de una letra de cam-
bio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagar a la
(220) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1014, pg. 495. Pescio, o. C.,
N.O 289, pg. 206. Lyon Caen et Renaulr, citado por Dalloz, o. C., sobre l
artculo 2,021, N.O 10. En contra, Laurent, o. C., tomo XVII, N.O 213, pg. 22(,.
(221) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de mayo de
[864, sentencia N.O 874, pg. 326.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
141
orden, pues entonces los dems obligados debern pagar inmediata-
mente o rendir fianza de pagar al vencimiento.
Ocioso parece decir que la renuncia del plazo que haga el deudor
no afecta al fiador, y que en consecuencia si se produce esta renuncia, '
el acreedor para demandar al nador, tendr que esperar el vencimien-
to del plazo.
130. Para que el acreedor pueda perseguir al1iador es
necesario que el deudor est en mora?-Punto discutido por la
doctrina es el de saber si es requisito esencial para que proceda la pero
secucin de! acreedor al nadar, que e! deudor est previamente cons-
titudo en mora. En nuestro concepto ello no es necesario porque' ja-
ms e! legislador ha establecido esta exigencia, pues como dice el, ar-
tculo 2,335, basta con que el deudor principal no haya cumplido para
que sea responsable e! fiador. En seguida la expresin "si el deudor
principal no la cumple" que emplea este artculo, y' que corresponde
a la frase "el hadar se obliga frente al a ~ r e e d o r a pagar a falta del
deudor" usada por el Cdigo francs en su artculo 2,021, no puede
tomarse en el sentido de exigir la mora del deudor para que al iador
le afecte responsabilidad, pues ella slo tiene por objeto dejar de ma-
niiesto el carcter de subsidiaria que tiene la hanza e indicar en gr-
men el beneficio de -excusin de que goza el fiador (222).
Tampoco puede sostenerse que sea necesaria la mora del deudor
para que pueda demandarse al fiador, fundndose en que el artculo
2,347, al decir que la fianza se extiende a los accesorios de l deuda,
seala como tal, las costas que se ocasionen por el primer requerirnien-
to hecho al deudor, porque como dice Pescio, con ello no se impone la
obligacin de hacer el requerimiento, sino nicamente se establece que
si l ha existido el fiador debe pagar las costas que ocasione.
131. La accin del acreedor puede ser ordinaria o ejecuti-
va. Es titulo ejecutivo contra el 1iador la sentencia dictada con-
tra el deudor?-El acreedor puede dirigirse contra el hadar median-
te el procedimiento ordinario o el ejecutivo segn los casos. Seguir
este ltimo procedimiento cuando disponga de un ttulo que lleve apa-
(222) Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 225 Y nota 6 a esa pgina.
Pescio, o. C., N.O 294, pg. 210, Laurerit, o. C., tomo XXVIII, N.O 203, pg.
212. En contra Baudry Lacanrineris, o. C., N.O 1023, pg. 500.
142
MANUEL SOMARRIVA U.
rejada ejecucin. Por ejemplo, cuando la obligacin principal y la fian-
za consten por escritura pblica, y el acreedor haga valer una primera
copia o una segunda dada con citacin tanto del deudor como del fia-
dor. Respecto de este ltimo la citacin es sin duda necesaria, porque
el articulo 456 N." 2 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
la segunda copia' debe darse con citacin de la persona a quien deba
perjudicar, caso en que encuentra el fiador ya que en su contra se pre-
tende iniciar la ejecucin.
La cuestin del ttulo ejecutivo que pueda invocarse contra el fia-
dor nos lleva a analizar el punto referente a si tendr este carcter la
sentencia que se dicta contra el deudor. Baudry Lacantinerie (223) y
Pescio (224) se inclinan por la negativa y Dalloz (225) por la afirma-
tiva. En nuestra jurisprudencia nos hemos encontrado con que la Cor-
te de Apelaciones de Santiago sostiene que la sentencia dictada contra
el deudor produce cosa juzgada respecto al fiador (226) mientras que
la Corte de Apelaciones de. Talca (227) y la Corte Suprema (228)
sustentan la opinin contraria.
. Haciendo un anlisis de estas opiniones, cabe destacar que los que
estiman que la sentencia dictada contra el deudor no sirve de ttulo
ejecutivo contra el fiador no dan mayores razones, no fundamentan
su opinin. La Corte Suprema, en uno de los considerandos del fallo
aludido, dice: ..... que en consecuencia no puede' hacerse efectivo en
ce contra de sta (se refiere a la sucesin del fiador) el fallo de cuyo
ce cumplimiento se trata, como quiera que las resoluciones judiciales
ce no producen cosa juzgada sino respecto a las partes que han litiga-
ce do, salvo las excepciones establecidas por la ley, entre las cuales no
.. se encuentra comprendido el presente caso". Nuestro ms Alto Tri-
bunal no se detuvo a pensar en este considerando que de acuerdo con
el artculo 2,354 la cosa juzgada es una excepcin real de la cual pue-
de valerse el fiador. Y si la sentencia dictada en favor del deudor pue-
(223) O. C., N.O 1020, pg. 497.
(224) O. C., N.O' 297 Y 298, pgs. 211 y 212.
(225) Jurisprudencia General, sobre la palabra Cautionnement, tomo VII,
N.O 320.
(226) Sentencia de 3 de diciembre de .1884, Gaceta de los Tribunales
de 1884, sentencia N.O 3068, pg. 2065.
(227) Sentencia de 15 de abril de 1910, Gaceta de los Tribunales de 1910,
sentencia N.O 133, pg. 260.
(228) Sentencia de 15 de diciembre de 1906, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo IV, segunda p a r ~ e , seccin primera, pg. 305.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
143
de invocarla el fiador como excepcin a virtud de la cosa juzgada que
de ella emana, no podra decirse que tambin le afecta la accin de
cosa juzgada que lleva consigo toda sentencia firme? En nuestro con-
cepto hay falta de equidad al resolver que el fiador puede valerse de
la sentencia dictada a favor del deudor, y que en cambio no puede
accionarse en su contra con esa misma sentencia cuando es desfavora-
ble. Por esta razn, no aceptamos la opinin de la Corte Suprema,
que como dijimos es tambin la de Pescio y de Baudry Lacantinerie.
Por 10 dems, aceptar que pueda perseguirse ejecutivamente al
fiador con la sentencia dictada contra el deudor no significa dejarlo in-
defenso. Podra oponer a la demanda sus excepciones personales, las
reales no opuestas por el deudor y todava alegar que entre ste y el
acreedor hubo colusin en el juicio.
132. El acreedor no puede invocar contra el fiador el pri-
vilegio de que goza contra el deudor.-Al hablar de la solidaridad
vimos que era discutido si el acreedor que gozaba de un privilegio con-
tra uno de los deudores solidarios, poda invocarlo contra los dems
deudores. En la fianza no se presenta esta dificultad, porque es evidente
que el privilegio no puede hacerse valer contra el fiador. Para resolver-
lo as basta con considerar que la obligacin del fiador es distinta de la
obligacin del deudor, y que los privilegios, por ser de derecho estric-
to, no pueden extenderse de una obligacin a 'otra, ni pueden hacerse
valer sino contra las personas indicadas por la ley. Nuestra jurispru-
dencia ha tenido ms de una oportunidad para resolver la cuestin en
el mismo sentido (229).
La misma solucin debe darse tratndose de un fiador solidario.
Sin embargo, la Corte Suprema, en uno de sus fallos ha sostenido lo
contrario (230). Opinin que es sin duda criticable, no slo porque al
fiador solidario debe mirrsele como fiador en las relaciones con el
acreedor, sino porque aun considerndolo como deudor solidario, por
(229) Corte Suprema, sentencia de 5 de abril de 1864, Gaceta de los
Tribunales de 1864, sentencia N." 639, pg. 241 Y de 26 de mayo de 1914,
"Revisea de Derecho y J urisprudencia", segunda parte, seccin primera,
pg. 266.
(230} Sentencia de 27 de octubre de 1863, Gaceta de los Tribunales de
1863, sentencia N.O 2123, pg. 809. La Corte de Apelaciones de Santiago
en fallo de 3 de noviembre de 19-32, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 330, implcitamente acepta
nuestra doctrina.
144
MANUEL SOMARRIVA U.
la naturaleza del vnculo que una al fiador con el acreedor era forzo-
so resolver que no poda invocarse el privilegio en los bienes de aqul
(231) y (232).
133. Excepciones o medios de defensa que puede oponer
el fiador al acreedor. Enumeracin.-Hasta el momento hemos vis-
to la manera como el acreedor puede dirigirse contra el fiador. Nos co-
rresponde ahora estudiar las defensas o excepciones que ste puede
oponer. Ellas se reducen a cuatro: el beneficio de excusin, el beneficio
de divisin, la excepcin de subrogacin, y las excepciones ya reales o
personales. Analicmolas en el orden indicado.
A. EL BENEFICIO DE EX1cuSIN
134. Definicin y generalidades.-El beneficio de eXCUSlOn,
caracterstico de la fianza, est definido por el artculo 2,357 'como
aquel "en virtud del cual el fiador podr exigir que antes de proceder
ee contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y
ee en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de
" la misma deuda". Se le llama tambin beneficio de orden, porque
mediante l se produce un orden de persecucin: primero contra el
deudor y despus c o n t r ~ el fiador. Bello, en el artculo 2,521 del Pro-
yecto de Cdigo de 1853, contemplaba el beneficio de orden como algo
distinto al de excusin. Pero por ser ambos una misma cosa, esa duali-
dad no prosper en el Cdigo que nos rige.
El beneficio de excusin. que no existi en los primeros tiempos del
Derecho Romano, sino que fu introducido en l por Justiniano, es hoy
en da reconocido por todas las legislaciones. El legislador lo otorga
por razones de equidad. No olvida que el fiad<?r no es el principal deu-
dor, que la mayora de las veces se obliga en forma gratuita para ha-
cer un servicio al deudor y que es lgico entonces que se persiga pri-
mero al deudor y al fiador slo cuando aqul no pague.
(231) Ver supra N.O 56.
(232) Pescio, o. c., pg. N.O 117, pg. 90, para concluir que no puede irivo-
carse privilegio contra el fiador, se basa que as sera menos gravosa que la
obligacin principal. Consideramos que la cuestin est mal planteada al re-
ferirla al aspecto de la gravosidad porque el hecho de que el crdito del
acreedor goce de privielgio o no, en nada influye en la gravosidad de la
obligacin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
145
135. Fiadores que no gozan de este beneficio.-La regla ge-
neral es que goce del beneficio de excusin todo fiador, sea gratuito o
remunerado, se haya obligado con la voluntad del deudor o en su igno-
rancia, y sea que la obligacin afianzada tenga el carcter de civil o
de mercantil (233). Excepcionalmente, en los casos indicados en el ar-
tculo 2358 y otros aceptados por la doctrina, el fiador no puede opo-
ner este beneficio. Veamos cuales son ellos.
. En conformidad con el nmero primero del citado artculo, no
puede oponer el beneficio de excusin el fiador cuando lo ha renuncia- .
do expresamente. La posibilidad de renunciar a este beneficio habra
existido aunque nada hubiera dicho el Cdigo en el ttulo de la fianza,
pues ella se deduce de la regla general consignada en el artculo 12,
segn el cual son renunciables los derechos que miran al inters del re-
nunciante y siempre que su renuncia no est prohibida por la ley. Y es
evidente que el beneficio de excusin mira al solo inters d ~ l fiador.
El Cdigo se refiere nicamente a la renuncia expresa; pero se
acepta por los autores la posibilidad de una renuncia tcita. La que
existira, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo
oportuno (234).
Puede existir un subfiador que garantice la obligacin del fiador.
En este caso, si el fiador renuncia al beneficio de excusin, no se en-
tiende por ello que tambin renuncia el subfiador. As lo dice el aro
tculo 2,360, con 10 que no hace sino aplicar el principio de que las
renuncias son relativas y slo afectan a aqullos que las hacen.
Tampoco puede invocar el beneficio de excusin el fiador que se
ha obligado como codeudor solidario, de acuerdo con 10 que establece
el nmero segundo del citado artculo 2,358. Vimos que quien se obli-
ga como fiador y codeudor solidario, en sus relaciones ton el acreedor
se rige por los principios de la solidaridad, y uno de stos principios es
el consignado en el artculo 1,514 que da derecho al acreedor para
perseguir a cualquiera de los deudores solidarios. Es lgico entonces
que el que se obliga en la forma indicada no goce del beneficio que nos
ocupa. Pero, se ha fallado, que el fiador y codeudor solidario de un
(233) Laurent, Q. C., tomo XXVIII, N.O 204, pg. 214, es de opinin
que el nador remunerado no deba gozar del beneficio de excusin.
(234) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1042, pg. 507.
10
146
MANUEL SOMARRIVA U.
fiador simple podra oponer el beneficio de excusin, naturalmente que
limitado a los bienes del deudor principal (235).
Si la obligacin afianzada no produce accin, tampoco podra el
fiador valerse de la excusin. As lo dice el nmero tercero del articu-
10 2,358. Se refiere aqu el legislador a las obligaciones naturales en
razn de que el efecto principal que produce el beneficio de excusin
consiste en que el acreedor persiga primeramente al deudor principal;
y, si la obligacin afianzada no es civil, por carecer de accin el acree-
dor, estara imposibilitado jurdicamente para dirigirse contra el deudor.
De acuerdo con el nmero cuarto del tantas veces citado artculo
2,358, igualmente no puede prevalecerse del beneficio de excusin el
fiador, cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Como lo hici-
mos notar en otra oportunidad, es difcil saber el motivo que ha teni-
do el legislador al establecer esta' disposicin.
Fuera de los casos indicados en el artculo 2,358 y que acabamos
de analizar, hay otros en que tampoco el fiador puede oponer el bene-
ficio de excusin y entre estos tenemos: si se 'trata de un fiador hipote-
cario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la cosa hipo-
tecada o empeada de acuerdo Con lo dispuesto en los artculos 2,429
y 2,430 a que nos referimos en otra ocasin (N.O 116); si el fiador se
obliga con el carcter de solidario, pues uno de los efectos de la fian
za solidaria es privar al fiador 'de este beneficio (236); y si el deudor
est en quiebra o notoria insolvencia, porque entonces el fiador estara
en la imposibilidad de indicar los bienes del deudor sobre los cuales
el acreedor pueda ejercitar sus derechos, requisito ste indispensable
para que proceda la excusin (237).
136.. Casos en que el acreedor est obligado a practicar la
excusin.-Salvo los casos a que acabamos de referirnos, en que el
fiador est privado del beneficio de excusin, por regla general queda
a su arbitrio oponerlo o no. As se desprende del artculo 2,357 que
emplea la expresin "podr". Pero, excepcionalmente, el acreedor est
(235) Corte Suprema, sentencia de 21 de septiembre de 1878, Gaceta
de los Tribunales de 1878, sentencia N.O 3348, pg. 1410.
(236) Ver supra N." 119 Y sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 3 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribunales de 1918, sen-
tencia N.O 507, pg. 1563.
(237) Pescio, o. e" N.O 321, pg. 220. Baudry Lacantinerie, o. c., N,o
1024, pg. 501.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
147
obligado a practicar la excusin, en conformidad al inciso 2. de! ar-
tculo 2,365, cuando el fiador no se hubiere obligado a pagar sino 10
que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal. Es necesario
que esta manifestacin de voluntad sea expresa e inequvoca; en otros
trminos, que no quede la menor duda que la intencin de! fiador ha
sido obligarse de esa manera. En nuestra jurisprudencia se ha resuelto
que no se produca e! caso contemplado en e! artculo 2)65 si una per-
sona se obliga como fiador subsidiario (238); pero que s caba apli-
car dicho artculo si el fiador se obliga para el caso en que "el deudor
no pague o no cumpla" (239).
Si e! fiador contrae su obligacin en los trminos que hemos indi-
cado, agrega el artculo 2,365 que no ser responsable de la insolven-
cia del deudor siempre que concurran estas dos circunstancias: que el
acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar, y que ha-
ya sido negligente en servirse de ellos.
Respecto al primer requisito, puede darse el caso de que los bie-
nes del deudor no fueren suficientes para el pago total, pero s para
un pago parcial. En este evento, aplicando e! inciso 1.0 del mismo ar-
tculo, es obvio decidir que quedara subsistente la responsabilidad del
fiador por el exceso. Pero si la obligacin afianzada fuere natural, no
obstante que el deudor tuviere bienes, no se entendera cumplido este
requisito, ya que el acreedor no podra perseguir al deudor (240).
En cuanto a la negligencia del acreedor para perseguir los bienes
del deudor con el objeto de hacerse pago. en virtud de 10 dispuesto en
el artculo 44 debemos concluir que responde de la culpa leve, porque
esa disposicin) nos dice que culpa o descuido sin otra calificacin signi-
fica culpa o descuido leve. Y decir negligente, como lo hace el artcu-
10 2,365 es 10 mismo que decir culpable.
Punto interesante a propsito de los requisitos examinados es e!
de saber quien debe probar su concurrencia. En cuanto al hecho que el
'acreedor ha tenido medios suficientes para pagarse, no hay duda que
d e b ~ acrediraslo e! deudor. Pero y la negligencia de! acreedor quien
(238) Corte Suprema, sentencia ele 12 de septiembre de 1904, "Revista
de Derecho y }urisprudenca", tomo n, segunda par:e, seccin primera, pg. 75.
(239) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 21 de mayo
de 1877, Gaceta de los Tribunales -de 1877, l.er semestre, sentencia N.O 1064,
pg. 530.
(240) Pescio, o. c., N.O 329, pg. 223.
148
MANUEL SOMARRIVA U.
deber probarla? Pescio.. (241) en una observacin muy atinada, hace
ver que los autores no han reparado en la dificultad que se presenta
en este punto, ya que puede concluirse que el onus probandi recae tan-
to en el fiador como en el acreedor, segn cual disposicin legal se apli-
que. En efecto, si observamos que el fiador pretende que su obliga-
cin se ha extinguido porque el acreedor fu negligente en servirse de
los medios de pago, en conformidad con el artculo 1,698 a l corres-
pondera probar la negligencia. Pero de otra parte sera perfectamen-
te aplicable al caso el inciso 3. del artculo 1,547, segn el cual la
prueba de la diligencia o cuidado corresponde al que ha debido em-
plearla. Y entonces, el fiador nada tendra que probar, sino que al
acreedor correspondera acreditar que fu diligente en servirse de los
medios de pago de que dispona y que a pesar de ello no obtuvo la can-
celacin. Como puede verse la cuestin es dudosa y cualquiera opi-
nin que se adopte al respecto tiene asidero legal.
Fuera del caso del articulo 2,365 a que acabamos de referirnos
aunque la ley no lo diga expresamente, tambin estara obligado el
acreedor a practicar la excusin, an sin que el fiador opusiere el be-
neficio, cuando as se hubiere pactado, a virtud del principio que el
contrato es ley para las partes.
13 7. Requisitos necesarios para que el fiador goce del be-
neficio de excusin. Enumeracin.-De acuerdo con el artculo
2358, para que el fiador pueda oponer con xito el beneficio de excu-
sin es .necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.0) Que el
fiador no est privado de l; 2.) Que lo oponga en tiempo oportuno,
y 3.) Que seale al acreedor los bienes del deudor principal. Los es-
tudiaremos en el orden indicado.
138. 1.0 El fiador no. debe estar privado de .-En otra
parte de este trabajo [N." 135), estudiamos en detalle que fiadores no
podan oponer el beneficio de excusin. Para evitar repeticiones inti-
les damos aqu por reproducido lo que dijimos en esa opcrtunidad.
139. 2.
0
Debe oponerse en tiempo oportuno.-El artculo
2,358 establece en su nmero quinto, que el beneficio de excusin debe
(241) O. C., N.O 334, pg. 225.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
149
oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta regla, un tanto vaga,
vino a ser precisada por el Cdigo de Procedimiento Civil que en su
artculo 293 considera a este beneficio como una excepcin dilatoria.
y stas deben oponerse: en el juicio ordinario, conforme el artculo
295 del mismo Cdigo, dentro del plazo de emplazamiento, que en es-
te caso tiene el carcter de plazo fatal; y en el juicio ejecutivo, con-
juntamente con las excepciones perentorias en el plazo de cuatro das,
salvo las reglas especiales que indican los artculos 482 a 484 del cita-
do cuerpo de leyes. Este trmino tiene tambin el carcter de fatal.
.Excepcionalmente el beneficio de excusin puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor al tiempo del requerimiento no tenga
bienes y despus los adquiera, como dice el artculo 2,358 en su regla
quinta. En este caso) la solicitud del fiador en que alega la excusin
se tramita incidentalmente; y de acuerdo con el artculo 88 del Cdi-
go de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga
conocimiento de que el deudor ha adquirido bienes, porque si en autos
hay constancia de que el fiador estaba en' antecedentes de este hecho,
el incidente se rechaza de plano (242).
El beneficio de excusin no puede oponerse sino una vez. Pero,
en cambio, la sealizacin de los bienes del deudor para ser excutidos
puede hacerse en ms de una oportunidad cuando se trate de bienes
que el deudor ha adquirido con posterioridad al momento en que ale-
g el beneficio. As lo establece el artculo 2,363.
140. 3. El fiador debe indicar al acreedor los bienes del
deudor principal.-La exigencia de que para oponer con xito el be-
neficio de excusin, deba el fiador indicar al acreedor los bienes del
deudor principal, contemplada en el nmero sexto del artculo 2 358,
es perfectamente lgica. Si pudiere alegarse la excusin sin cumplir
con este requisito significara una burla al acreedor y un mero expe-
diente dilatorio empleado por el fiador, ya que la persecucin que agu!
emprendiere contra el deudor en estas condiciones las ms de las veces
resultara intil.
Para la excusin pueden sealarse toda clase de bienes, muebles
o inmuebles, corporales o incorporales, pero la sealizacin debe ser
de tal manera precisa que permita al acreedor perseguir los bienes se-
(242) Pescio, o. C., N.O 348, pg. 232.
150
MANUEL SOMARRIVA U.
alados, Excepcionalmente, e! artculo 2}59 establece que bienes no
pueden ser excutidos, y su enumeracin es semejante a la que conrie- '
ne e! artculo 2350 que indica los bienes que no pueden tomarse en
consideracin para calificar la solvencia de la persona que el deudor
presenta como fiador, cuando est obligado a rendir fianza.
Los bienes que en conformidad al artculo 2,359 no pueden se-
alarse para la excusin son los siguientes: los que estn fuera de! te-
rritorio del Estado, porque su persecucin se hara muy difcil para el
acreedor; los embargados o litigiosos, de acuerdo con la acepcin que
dimos a stas expresiones al comentar el artculo 2,350; aquellos cuyo
dominio est su jeto a condiciones resolutorias, por la incertidumbre
que existira, pues al cumplirse la condicin se extinguira el derecho
del deudor sobre ellos; los crditos de dudoso o difcil cobro, circuns-
tancias estas que sern calificadas soberamenre por el Tribunal, por-
que ellos no son suficiente garanta para el acreedor; y finalmente los
bienes que estuvieren hipotecados a favor de deudas preferentes, en
la- parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas. El le-
gislador incurre en una redundancia al decir bienes hipotecados a fa-
vor' de deudas preferentes, porque la sola hipoteca supone ya que el
crdito goza de preferencia.
A la enumeracin que antecede hecha por el legislador, la doctri-
na agrega entre los bienes que no pueden sealarse para la excusin:
aquellos que estn retenidos por orden judicial, an cuando ellos que-
daran comprendidos dentro de los bienes embargados, dado el senti-
do amplio que la jurisprudencia ha atribudo a la expresin embargo
(243); los inembargables, porque ellos no podran perseguirse por e!
acreedor; y aqullos que el deudor posea en comunidad con otras per-
sonas, que los autores equiparan a los bienes litigiosos, por las dificul
tades que podran presentarse al acreedor con motivo de la indivi-
sin (244).
Parece lgico decidir que la prueba de que los bienes indicados
por el fiador no sirven para la excusin debe recaer sobre el acreedor,
(243) Corte Suprema, sentencia de 8 de junio de 1906, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo nI, segunda parte, seccin primera, pg.
365 y Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 23 de agosto de 1930,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte sec-
cin segunda, pg. l.
(244) Laurent, o. c., tomo XVIII, N.O 215, pg. 225. Baudry Lacan-
tinerie, o. c., N.O 1033, pg. 503. Pesco, o. c., N.O 362, pg. 237.
TRATAD DE LAS CAUCIONES
151
pues la regla general es que todos los bienes son susceptibles de ser
excutidos,
141. El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le
anticipe los costos de la excusin.-En el Cdigo francs se estable-
ce como requisito previo para que el fiador pueda oponer el beneficio
de excusin, que ste anticipe al acreedor los costos para proceder a
ella, es decir, que 10 provea de los fondos necesarios para sufragar los
gastos que le demande la persecucin del deudor. En nuestro Cdigo
no se lo establece con el carcter de requisito para que sea admisible
la excusin, sino que el legislador, en el artculo 2,361 se contenta con
dar derecho al a c r e ~ d o r para que formule esta exigencia al fiador. No
es entonces un requisito previo; pero si el acreedor hace uso del dere-
cho, el fiador estara obligado a cumplirlo, y, ante su negativa, al juez
no le' quedara ms remedio que condenarlo. Si acreedor )l deudor no
se ponen de acuerdo sobre el monto de la anticipacin sta es, fijada
por el juez quien adems nombra la persona en cuyo poder se consig-
na, persona que puede ser el mismo acreedor. As lo establece el ar-
tculo 2,361 en el inciso 2.. El fiador, por su parte puede pretender
hacer el- mismo la excusin en un plazo razonable, y el juez est obli-
gado a considerar esta peticin, aun cuando no es forzoso que la acep-
te. As se desprende del inciso final del citado artculo, que habla de
que el deudor en esta pretensin "ser odo".
La razn de porqu se concede al acreedor el derecho de exigir al
nador le anticipe los fondos de la excusin es fcil de comprender:
piensa el legislador, que el fiador al estar obligado a hacer un desem-
bolso, no se valdr de la excusin con el solo fin de dilatar el proce-
dimiento.
En .cuanto a quien 'debe soportar en definitiva los costos de la ex-
cusin, el Proyecto de Cdigo de 1853 estableca en el articulo 2,526,
que ellos eran de cargo del deudor. Pero esta disposicin no prosper
en el Cdigo que nos rige y por lo tanto la cuestin debe resolverse
de acuerdo con las reglas generales. En consecuencia, si era justificada
la excusin opuesta por el fiador y el acreedor obtiene del deudor, s-
te soportar los gastos si es condenado en costas; en ca;so contrario, se-
rn de cuenta del acreedor. Si el acreedor es vencido en el juicio por
nulidad de la obligacin o porque ella estaba extinguida, quiere decir
que no tena razn para demandar al deudor y l cargar con los gas-
152
MANUEL SOMARRIVA U.
tos; pero si el juicio lo pierde por una causa que no le fuere imputa-
ble, ser el fiador quien en definitiva soporte los gastos ocasiona-
dos (245).
142. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias
personas.-Lo comn y corriente ser que el fiador pueda sealar pa-
ra la excusin bienes de una sola persona. Pero este principio tiene dos
excepciones interesantes.
En primer lugar. del subfiador que es demandado por
el acreedor, de acuerdo con el artculo 2,366 goza del beneficio de ex-
cusin tanto respecto del fiador como del deudor principal. En este
caso se presenta un triple orden de persecucin por parte del acreedor:
primero tendr que demandar al deudor, despus al fiador y por l-
timo al subfiador.
En seguida, si existen varios codeudores solidarios, pero slo uno
de ellos ha otorgado fianza, demandado el fiador de ese codeudor el ar-
tculo 2)62 le otorga el derecho para que sean excutidos no nicamen-
te los bienes del deudor afianzado, sino tambin los de los otros. Esta so-
lucin la tom Bello de Pothier, segn se desprende de la nota puesta
al margen del artculo 2,525 del Proyecto de 1853, que corresponde al
actual artculo 2,362. Los justificativos que daba Pothier a su modo
de pensar eran uno de equidad, hasta cierto punto atendible, y otro ju-
rdico, evidentemente errneo. Justificba en equidad su doctrina ar-
gumentando que el fiador no era verdadero deudor, por 10 que era
equitativo que la deuda fuera pagada en lo posible por los verdaderos
deudores que haban aprovechado del contrato, aun cuando ellos no
hubieren constituido fianza. La razn jurdica consista en que la fian-
za otorgada por uno de los deudores solidarios es en cierto modo fian-
za de los otros, ya que en la solidaridad hay unidad en la prestacin
(246). Pero en este razonamiento el ilustre jurisconsulto olvid el prin-
cipio de la pluralidad de vnculos que hay en la solidaridad y sobre el
cual l mismo tanto insista.
En el Cdigo francs nada se dice si en el caso que nos ocupa
pueden excutirse los bienes de los deudores solidarios no aianzadosj
Peseio, o. c., N.O 380, pg. Z44.
(Z"!-6) Pothier, o. c., tomo 11, N.O 413, pg. 100, que es la misma nota
citada por Bello.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 15'3
pero los autores, en el silencio de la ley, repudian la solucin de Porhier
a que acabamos de referirnos (247).
Nuestro Cdigo, en el. artculo 2,362, al seguir el criterio del ci-
tado jurisconsulto, fu inconsecuente con respecto al principio estable-
cido en el artculo 2,372, porque en esta disposicin, refirindose a la
accin de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, slo la con-
cede contra el deudor solidario a quien se ha afianzado, y la niega con-
tra los no afianzados. Como se ve, hay disparidad de criterio para re-
solver dos casos que deban tener una misma solucin (248).
143. Efectos del beneficio de excusin.-Varios e interesan-
tes son los efectos que 'produce el beneficio de excusin. En primer tr-
mino, como es una excepcin dilatoria, retarda, aunque puede ser slo
momentneamente, la persecucin al En seguida, conforme al
artculo 2,369, opuesto el beneficio por el :liador, .si el acreedor es omi-
so o negligente en la excusin y el deudor cae entratanto en insolven-
cia, no es responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los
bienes que para la excusin hubiere sealado. De manera que si los
bienes indicados alcanzaban para el pago total de la deuda, la libera-
cin del fiador es absoluta; pero si. ellos slo eran suficientes para el
pago de una parte de la deuda, a pesar de la negligencia del acreedor
siempre queda responsable por el saldo, porque en este caso, aun cuan-
do no hubiere habido negligencia de parte del acreedor, no se habra
.solventado la totalidad del crdito.' .
Los autores deciden que la prueba de la existencia de los bienes y
de la negligencia del acreedor corresponde al fiador. Pero vimos que en
cuanto a la prueba de esta ltima, la cuestin ofrece dudas, porque
tambin puede aplicarse el artculo 1,547 y resolver entonces que es
el acreedor quien debe probar que emple la debida diligencia .en per-
seguir al deudor, y.que a pesar de ello nada obtuvo (249).
Si el acreedor tiene xito en la persecucin del deudor, quiere de-
cir que otro efecto, aunque indirecto ser que se extingue la obliga-
cin principal y con ello la fian;a. Puede que los bienes sealados para
(247) Baudry Lacanrinerie, o. C., N." 1036, pg. 504. Laurenr, o. C.,
terno XXVIII, N.O 216, pg. 226.
(248) Pescio; o. C., N.O 337, 227 -.
(249) Baudry Lacantinere, o. c., N.o 1039, pg. 506, quien cita tam-
bin la opinin de GulJouard. Ver supra N.O 136.
154
MANUE"L SOMARRIVA O.
la excusin no alcancen para solventar la totalidad de la deuda: sta
no sera razn para que el acreedor no estuviera obligado a practicar-
la, y slo podra reconvenir al fiador por la parte insoluta. As lo dice
el artculo 2,364, que viene a constituir una excepcin al principio
consagrado en el artculo 1,591, segn el cual el acreedor no est obli-
gado a recibir el pago por parcialidades. Pero si el pago parcial re-
sultare como consecuencia de un acuerdo privado suscrito entre acree-
dor y deudor, para adjudicarle al primero en determinada suma los
bienes embargados, se ha fallado que no podra perseguirse por el sal-
do al fiador, que no suscribi semejante pacto (250).
B. EL BENEFIOO DE DIVISIN
144. Concepto y orgenes.-El beneficio de divisin, segundo
derecho que puede hacer valer el fiador contra el acreedor, tiene apli-
cacin cuando existe pluralidad de fiadores. Lo contempla el Cdigo
en el artculo 2,367 que dice: "Si hubiere dos o ms fiadores de una
.misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se
ee entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales) y no po-
dr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa".
En los primeros tiempos del Derecho Romano la responsabilidad
de los fiadores era solidaria. Fu el Emperador Adriano el ,que intro-
dujo el beneficio de divisin. Y cosa curiosa, hoy en da las legislacio-
nes tienden a volver a la solidaridad primitiva; tal acontece por ejem-
plo en los Cdigos alemn, suizo de las obligaciones y brasilero.
Con. respecto a la responsabilidad de los cofiadores existe una di-
ferencia entre nuestro Cdigo y el Cdigo francs. En
el nuestro, la divisin de la deuda entre los cofiadores se produce de
pleno derecho. En cambio en el Cdigo francs, el artculo 2,025 es-
tablece que cada uno de los fiadores es obligado al total de la deuda;
pero el artculo 2,026 da derecho al fiador demandado para oponer el
beneficio de divisin, con el fin que se persiga de cada uno de los de-
ms fiadores su parte en la deuda. Sin lugar a dudas se conforma me-
jor a los principios jurdicos la solucin del Cdigo chileno, porque al
no existir solidaridad entre los cofiadores, quiere decir que la obliga-
(250) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de diciembre
de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, 2. semestre, sentencia N.O 2505,
pg. 1659.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
155
cin es conjunta, y por lo tanto, la divisin de la deuda debe operarse
de pleno derecho, Por eso es que los autores franceses han criticado a
su legislador, diciendo precisamente que no hay explicacin suficiente
para que la obligacin de los fiadores, sin ser solidaria, no se divida
entre ellos ipso jure (251). .
145. Paralelo entre los beneficios de divisin y de excu-
sin.-Entre el beneficio de excusin y el de divisin existen diferen-
cias fundamentales. As tenemos que el primero constituye una ex-
cepcin dilatoria, en tanto que el segundo, como excepcin, tiene el
carcter de perentoria, porque mira al fondo del asunto. En seguida,
para oponer el beneficio de excusin, el fiador debe llenar una serie de
trmites, tales como sealar los bienes del deudor, anticipar los cos-
tos de la excusin si el acreedor lo exige, etc., a diferencia del bene-
ficio de divisin, que puede alegarse en dos lneas, dicindose que
por existir varios fiadores cada uno slo puede ser perseguido por su
cuota en la deuda.
146. Requisitos que deben concurrir para que el fiador
pueda oponer este beneficio.-Para oponer con xito el beneficio
de divisin es necesario que el fiador no 10 haya renunciado, que no
sea fiador solidario. y que se trate de fiadores de una misma deuda y
de un mismo deudor..
El beneficio de divisin est establecido en el>solo inters de los
fiadores, y en consecuencia stos pueden renunciar a l y pagar el
total de la deuda. Extinguida la deuda, al fiador que paga el artcu-
lo 2)78 lo subroga en los derechos del acreedor en el exceso de 10
pagado.
Si el fiador 'es solidario, no puede invocar el beneficio de divi-
sin. As 10 dice. el artculo 2)67, porque precisamente, como vimos
en el N.O 119, uno de los efectos que se siguen de pactarse solidari-
dad entre fiadores es privarlos de este beneficio.
Finalmente, para que se opere la divisin entre los fiadores se re-
quiere que lo sean del mismo deudor y de la misma deuda, aun cuan-
do las fianzas se hubieren constituido en pocas distintas, ello en con-
fonnidad al artculo 2,368. De' acuerdo con esta exigencia, si hay va-
(251) Baudry Lacantinerie, Q. C., N.O 1050, pg. 510.
156
MANUEL SOMARRIVA U.
ros deudores solidarios y cada uno hubiere otorgado un fiador no
gozaran entre ellos del beneficio de divisin, por no 'Ser fiadores del
mismo deudor. Otro tanto acontecera si los fiadores lo fueren de
deudas distintas que existieren entre acreedor y deudor. Pero, como
dijimos, tratndose de fiadores del mismo deudor y de la misma
deuda, no es obstculo para que se opere la divisin el hecho de que
ellos se hubieren obligado separadamente, porque de esta sola cir-
cunstancia no puede colegirse la renuncia por parte de los fiadores a
invocar este beneficio. En el Proyecto de Cdigo de 1853, artculo
2,351, en este caso se negaba a los fiadores el beneficio de divisin.
Por la razn antedicha, creemos que el legislador hizo bien en no
mantener esa disposicin.
147. Efectos del beneficio de divisin.-En virtud de 10 dis-
puesto en el artculo 2,367, la divisin de la deuda entre los fiadores
se efecta por partes iguales. Este principio general recibe dos impor-
tantes excepciones. La primera contenida en el inciso final del mismo
artculo, se presenta cuando un fiador inequvocamente ha limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada porque entonces no
es responsable sino hasta concurrencia de dicha cuota o suma. Esta
limitacin de responsabilidad trae consigo una divisin de la deuda
que no es por partes iguales, pues los fiadores que no han limitado su
responsabilidad cargarn con una cuota mayor que el que la ha li-
mitado. La segunda excepcin la encontramos en el caso que alguno
de los fiadores sea insolvente, pues el artculo 2,367 en su inciso 2. es-
tatuye que la insolvencia de ste grava a los otros. Jurdicamente, esta
solucin carece de explicacin satisfactoria. El legislador, para ser con-
secuente con el carcter de conjunta que atribuye a la obligacin de
los coiadores no debi gravar a stos con la insolvencia de. uno de
~ l l o s . Si lo hizo, fu por una razn histrica: se trata de un vestigio
de la solidaridad que, como vimos, existi entre los fiadores en los pri-
meros tiempos del Derecho Romano.
Por expresa disposicin del legislador, no se entiende que el fiadoz
es insolvente si existiendo un subfiador no se encuentra ste en el mis-
mo estado. Asimismo tampoco puede considerarse insolvente al fiador
cuya fianza es declarada nula. En este caso la prdida de la cuota que
a ste corresponda, deber soportarla el acreedor.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
C. LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN_
157
148. Definicin y generalidades.-La excepcin de subroga-
cin es otro de los medios de defensa de que dispone el fiador dernan-
dado. La contemplan el artculo 2,355 y el nmero segundo del artcu-
lo 2,381. Dice la primera de estas disposiciones que si "el acreedor ha
" puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
ee contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr
" derecho para que se le rebaje de la. demanda del acreedor todo lo
" que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de
" los otros fiadores por medio de la subrogacin legal", y la segunda
que se extingue la fianza en todo o en parte "en cuanto el acreedor,
(' por el hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
ee tena el derecho de subrogarse". No hay duda que habra bastado
con una sola disposicin para contener esta excepcin, tal como lo ha-
ce el Cdigo francs. Sin embargo por la forma como estn redacta-
dos los dos artculos ellos se complementan, y de armonizarlos resul-
tan los requisitos necesarios para que prospere esta excepcin.
Veremos ms adelante al estudiar los efectos que se siguen en la
fianza entre el deudor y el fiador
J
que una vez que ste paga la deu-
da el artculo 1,610 en su nmero tercero lo subroga en los derechos
del acreedor. Ahora bien, no olvida el legislador que la fianza es por
regla general gratuita, y que si el fiador consiente en obligarse como
tal, 10 hace en la esperanza de que si se ve obligado a cancelar la deu-
da, mediante la subrogacin en los derechos del acreedor se reembol-
sar de lo pagado. Y si el acreedor, por un acto suyo, 10 priva de esta
expectativa, es de manifiesta equidad que tenga que rebajar de su de-
manda todo lo que el fiador pudo obtener mediante la subrogacin, y
que llegado el caso ste se libere totalmente de responsabilidad.
La excepcin que estudiamos viene del Derecho Romano; donde
se denominaba "exceprio cedendaru"n actiorum", porque .en esa legisla-
cin la subrogacin no se operaba de pleno derecho en beneficio del
fiador que pagaba) sino que ste poda exigir al acreedor que le cedie-
ra las acciones que tena contra el deudor principal (252).
(252) Pescio, o. e., N.O 415, pg. 258.
158
MANUEL SOMARRIVA U.
149. Fundamento.-No existe uniformidad de pareceres entre
los tratadistas para determinar de donde emana la obligacin que pesa
sobre el acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deu-
dor, y en las cuales se produce la subrogacin en favor del fiador.
Algunos autores ven en el acto del acreedor que coloca al fiador
en la imposibilidad de subrogarse en sus derechos un delito, o cuan-
do menos un cuasidelito civil y entonces el acto ilcito sera el origen
de la obligacin que tiene el acreedor de indemnizar al fiador (253).
Pero a esta opinin puede objetrsele que existiendo entre acreedor y
fiador un vnculo jurdico, como es el que nace de la fianza, no puede
entre ellos existir responsabilidad extracontractual (254). Tampoco
puede decirse que la obligacin del acreedor de conservar las acciones
emane del contrato de fianza, porque ello equivaldra a darle el ca-
rcter de contrato bilateral, en circunstancia que como vimos es uni-
lateral, ya que de l, slo nacen obligaciones para el fiador (255). Por
eso creemos que la fianza, cuando el acreedor no conserva las acciones
se transforma en lo que en doctrina se denomina un contrato sina-
lagmtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor dimana, no
del contrato, sino de un hecho, posterior a su nacimiento, al que la ley
le atribuye el carcter de generador de obligaciones.
150. Quienes pueden invocar esta excepcin.-La excep-
cin de subrogacin puede ser invocada por todos los fiadores, sea que
se trate de una fianza gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal,
convencional o judicial. Asimismo, los autores y la jurisprudencia fran-
cesa, con rara uniformidad, estiman que tambin podra invocarla el
(253) Entre los autores que dan como fundamento de esta excepcin la
idea del delito o del cuasidelito, Dalloz, o. c., sobre el artculo 2037, N.O 1,
menciona a Baudry Lacantinerie, pero la referencia no es bien exacta porque
este tratadista habla de culpa del acreedor, pero no de delito o cuasidelito,
o. c., N.O 1174, pg, 560.
(254) Sin embargo, muchos estiman que entre los contratantes puede re"
cibir aplicacin la responsabilidad extracontractual. Sobre este punto puede
consultarse la interesante Memoria de 'don Orlando Tapia "De la responsabi-
lidad civil y de la responsabilidad delietual entre los contratantes", ao 1941.
(255) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 302, pg. 297, no es bien claro
sobre el fundamento que da a esta excepcin; pero hace .argu.merrtos propios
de los contratos bilaterales, porque dice que Pothier fundamentaba la libera-
cin del fiador en ese principio, comn a todos los contratos bilaterales "que
" cuando hemos contratado obligaciones recprocas yo no puedo demandar la
.. ejecucin de la vuestra cuando por mi culpa yo he faltado a la ma".
TRATADO DE LAS CAUCIONES
159
fiador solidario (256). Adherimos a esta opmlOn, que no es sino una
consecuencia de estimar que el fiador aunque se obligue en forma soli-
daria,no pierde el carcter de tal, y se rige por las reglas de la fianza,
aun. en sus relaciones con el acreedor (257).
Por el contrario, la doctrina, salvo opiniones disidentes, est de
acuerdo en negar la excepcin de subrogacin a los codeudores solida-
, rios, porque ellos son deudores directos (258). Sin embargo estos go-
zaran de la excepcin que estudiamos si el acreedor hubiere obrado
con dolo al privarlos de las acciones, o si en el contrato se hubiere es-
tipulado que el acreedor estara obligado a conservar dichas accio-
nes (259).
No obstante el carcter excepcional que tiene la excepcin de su-
. brogacin, tambin podra invocarla el tercero que hipoteca un bien
propio para garantizar una deuda ajena (260). Cierto que ste no es
fiador, pero. hay que reconocer que su situacin presenta mucha simi-
litud con la de ste, por cuanto ninguno de los dos es deudor directo,
sino que acceden, el uno a la hipoteca y el otro a la fianza para garan-
tizar una deuda que no es propia. Todava ms, esta solucin tiene en
nuestro Cdigo asidero legal, porque el artculo 2,429 refirindose al
tercero que paga, dice que se subroga al acreedor en los mismos tr-
minos que el fiador. Esta ltima expresin es lo bastante amplia para
permitir sostener que con ella se ha querido significar que tambin el
tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena
goza de la excepcin de subrogacin.
(256) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1188, pg. "570. Laurent, o. C., tomo
XXVIII N."' 304 Y 305, pg. 299. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 246 Y
nota 19 a esa pgina. Ver tambin Dalloz, o. C., sobre el articulo 2,037, quien
cita abundantemente jurisprudencia de los tribunales franceses.
(257) Ver supr N.O 119.
(258) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1189, pg. 571; Aubry et Rau, o.
C., tomo VI, pg. 249. Nuestra jurisprudencia as tambin 10 ha reconocido
implcitamente, porque la Corte Suprema, en sentencia de 24 de septiembre
de 1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda par-
te, seccin primera, pg. 513, para conocer este derecho a un fiador y codeu-
dor solidario tuvo que sostener que no bastaba decir que se obliga con este
carcter para que fuera deudor solidario y de diversos antecedentes dedujo
que era fiador. A este fallo nos habamos referido anteriormente. Ver supr
N.O 120, nota 207.
(259) Baudry Lacantinerie "Des Obligations", tomo II, N.O' 1290 Y
1291, pg. 375, Y 376. Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 343, pg. 345. Aubry
et Rau, o. C., tomo IV, pg. 56, in fine y pg. 57.
(260) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1187, pg. 569. Laurente, o. C.,
tomo.XXVIII, N.O 303, pg. 298. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 248 Y no-
ta 20 a esa pgina.
160
MANUEL SOMARRIVA U.
A diferencia del que hipoteca un inmueble propio en garanta de
una deuda ajena, no puede invocar la excepcin de subrogacin el ter-
cerposeedor del inmueble hipotecado (261). Si bien ste, cuando pa-
ga la deuda, se subroga tambin en los d e r ~ c h o s del acreedor en los
mismos trminos del fiador, como dice la disposicin recin citada, con
respecto a l no' concurren las razones qu' hacen extensible esta excep-
cin al caso anterior, porque puede ser que el tercer poseedor se haya
comprometido a pagar la deuda, lo que ocurre de ordinario) por ejem-
plo cuando el que adquiere el inmueble paga parte del precio recono-
ciendo y hacindose cargo de la hipoteca.
151. Requisitos para que el fiador pueda oponer la excep-
cin de la subrogacin. Enumeracin.-Para que el fiador pueda
oponer con xito la excepcin de subrogacin, es necesario que concu-
rran los tres siguientes requisitos: 1.0) Que la prdida de las acciones
en que el fiador se poda subrogar se deba a culpa o a hecho del acree-
dor; 2.) Que estas acciones hayan existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza, y 3.) Que se trate de acciones ti-
les para el fiador.
152. 1.0 La prdida de las acciones debe producirse por
hecho o culpa del acreedor.-La exigencia de que sea necesario pa-
ra que proceda la excepcin de subrogacin que la prdida de las ac-
ciones se deba a un hecho imputable al acreedor la contempla el ar-
tculo 2,381 en su N." i. La ley habla de hecho o culpa del acreedor
con 10 cual comprende tanto la culpa incomitendo -por ejemplo si
cancela una hipoteca o remite una prenda-, como la culpa inomiten-
do o de inaccin -por ejemplo si no inscribe una hipoteca dada por el
deudor o si deja prescribir sus acciones.
Dentro de la culpa del acreedor debe comprenderse aquella en que
incurre su mandatario, tanto porque por la ficcin propia del manda-
.to los actos ejecutados por este se presumen ejecutados por el man-
dante, cuanto porque el mandatario acta por 10 general bajo la vi-
gilancia del mandante. Por el contrario, si la prdida de las acciones
.se debe a un hecho de un tercero no recibira aplicacin la excepcin
de subrogacin, porque el hecho de un tercero constituye caso fortuito
(261) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pg. 249. Laurent, o. e., tomo XXVIII,
N.o 303, pg. 298, Y tomo XXXI, N.o 267,. pg. 239.
TRATADO bE LAS CAUCIONES
16i
que libera de responsabilidad. Lo mismo debe resolverse si la prdida
de acciones se produce por culpa del fiador, en virtud del principio de
que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. Nos encontraramos
en este 'ltimo caso, si. por ejemplo, e! deudor constituye hipoteca sobre
bienes futuros, y e! fiador sabiendo que aquel ha adquirido los inmue-
bles, no pone este hecho en' conocimiento de! acreedor para quese prac-
tique la inscripcin 'en e! Conservador de Bienes Races que corres-
ponda.
153. 2. Las acciones deben haber existido en manos del
acreedor al momento de constituirse la fianza.-La mayora de los
autores estn contestes en que si las acciones que pierde e! acreedor aun
cuando sea por su culpa no existan al momento de constituirse la fian-
za, no podra e! fiador invocar la excepcin de subrogacin. Funda-
mentan su descisin, en el que e! fiador solo ha podido tener en vista
para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no
las que an no estaban en el patrimonio de! acreedor (262). Baudry
Lacantinerie, disintiendo de la opinin comnmente aceptada, estima
que se podra invocar esta excepcin, aun cuando las acciones en que
e! fiador queda imposibilitado para' subrogarse hubieren nacido con
posterioridad a la celebracin de la fianza (263). No estamos de acuer-
do con esta manera de pensar. Cierto que, como dice este autor, el
Cdigo, refierindose al acreedor, habla' de "sus acciones" sin distin-
guir; pero la distincin formulada en acciones que existan al momento
de la fianza, y las que nazcan con posterioridad, no es caprichosa. sino
que se basa en el espritu que gua al legislador al conceder al fiador
esta excepcin,
Dado los trminos amplios de que se vale el Cdigo, es evidente
que cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse motivara
el nacimiento de la excepcin qU,e estudiamos. y as se aplicar si el
acreedor remite una prenda, como 10 ha resuelto la Corte Suprema
(264); si no inscribe o si cancela una hipoteca; si renuncia al derecho
(262) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pg. 245. Laurent, o. C., tomo
XXVIII, N.n 308, pg. 308. Guilluoard y Huc, citados por Dalloz, o. c., so-
bre el articulo 2037, 'N.n 119.
(263) O. C., N.O 1179, pg. 565.
(264) Sentencia de 24 de septiembre de 1929, "Revista de Derecho y Ju
risprudencia", tomo XXVII, segunda parte, seccin prim'!"ra, pg. 513.
II
162
MANUEL SOMARRIVA U.
legal de retenci6n o a la accion resolutoria; si remite la deuda a los
dems cofiadores, etc., etc.
154. 3. Debe tratarse de acciones tiles para el fidor.-
Si el acreedor pierde una accin que de haberse conservado y subro-
gado en ella el fiador no le hubiere reportado beneficio alguno, no
recibe aplicacin la excepcin de subrogacin) porque entonces el acto
del acreedor no le ocasiona perjuicios al fiador (265). Por ejemplo, si
el acreedor cancela una hipoteca que, por ser de cuarto grado no se
habra alcanzado a pagar con el producto de la subasta del inmueble
hipotecado que es absorbido ntegramente por las hipotecas preferentes.
155. La excepcin de subrogacin debe alegarse. Es renun-
ciable.-La liberacin del fiador por la prdida de las acciones del
acreedor no se produce de pleno derecho, sino que el fiador debe ale-
garla. As se desprende tambin de los trminos usados por el articu-
lo 2,355, al 'manifestar que "el fiador tendr derecho". Lo comn y
corriente ser que el fiador invoque el beneficio que le otorga el artcu-
lo citado como excepcin; pero nada obsta que se haga valer como ac-
cin la que se tramitara como juicio ordinario (266).
El fiador al no oponer la excepcin de subrogacin estara renun-
ciando a ella. Ello es perfectamente posible porque es un derecho esta-
blecido en beneficio del fiador. Por lo dems si la propia subrogacin
legal que se opera en favor de ste es renunciable, con mayor razn lo
ser la excepcin, que no viene a ser sino una consecuencia de aquella.
156. Efectos.-EI efecto de la excepcin de subrogacin no es
siempre el mismo. En ciertos casos ella traer consigo la extincin de la
fianza, cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber
subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso total de lo
pagado al acreedor. En otros, solo se producir la liberacin parcial
del fiador, cuando las acciones en que pudo subrogarse solo le habran
reembolsado parte de lo pagado. Estos efectos se deducen tanto del
nmero segundo del artculo 2,381 como del artculo 2,355, porque es-
(265) ]osSrand, o. C., tomo n, N.O 1491, pg. 811, y la unanimidad de
los autores.
(266) Guillouard y Huc, citados por Dalloz, o. C., sobre el artculo 2037,
N.O 174.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
1 6 ~
te se refiere al caso en que el acreedor ha puesto al fiador en la impo-
sibilidad de subrogarse. en sus acciones, y aquel. a la prdida lisa y lla-
na de las acciones del acreedor. En el hecho, como tambin lo recono-
ce Pescio (267), la situacin es la misma. Por eso, como lo hicimos
notar, el Cdigo francs slo se refiere a esta excepcin en el artculo
2,037 al hablar de la extincin de la fianza.
" Puede acontecer que el fiador hubiere efectuado el pago al acree-
\
do!, y, que, cuando. se dirija contra el deudor se encuentre con que las
yciones se haban extinguido por culpa del acreedor. En este evento,
creemos que el fiador goza de la accin de inrem verso contra el acree-
dor para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que
su obligacin se ha extinguido en todo o en parte. En consecuencia a
l corresponder acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios
para que proceda la excepcin. As resulta de aplicar la regla general
que sobre la prueba da el artculo 1,698.
D. LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES
157. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones
reales que emanan de la obligacin y las personales suyas. Refe-
rencia a la solidaridad.-El artculo 2,354 establece que "el fiador
ee puede oponer al acreedor cualquiera excepciones reales, corno la de
ee dolo,' violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor,
" como su ineapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho
" que tenga de no ser privado de' lo necesario para subsistir", y agre-
ga: "Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal".
En realidad. la situacin del fiador con respecto a las excepciones que
puede oponer al acreedor es muy semejante a la del deudor solidario,
como se desprende de comparar los artculos 1,520 y 2;354. A fin de
evitar repeticiones intiles, nos remitimos a nuestros N.O' 68 Y 71 don-
de analizamos la cuestin al hablar de la solidaridad, como asimismo al
N.O 113 donde nos referimos a la excepcin que puede emanar de la
incapacidad del deudor. Aqu solo nos ocuparemos de los vicios del
consentimiento, de la compensacin, y de la prescripcin, por presen-
tar caractersticas especiales.
(267) O. c., N.O 433, pg. 266.
164
MANUEL SOMARRIVA U.
158. Excepciones de dolo y violencia.-El artculo 2,354 se-
ala entre las excepciones reales el dolo y la violencia de que haya sido
vctima el deudor. Tambin explicamos, al hablar de la solidaridad, la
diferencia que existe con respecto a estas excepciones entre el fiador y
el deudor solidario. Porque mientras en la fianza son reales y puede
alegarlas e! fiador, en la solidaridad son personales y slo puede in-
vocarlas e! deudor en el cual ha incidido e! vicio de! consentimiento.
Nos remitimos, pues a lo' dicho en aquella ocasin (268).
159. Excepcin de compensacin.-Con respecto a la excep-
cin de compensacin tambin hay diferencias entre la solidaridad y la
fianza. El codeudor solidario, en conformidad a 10 dispuesto en e! in-
ciso 2.
0
de! artculo 1,520 e inciso final del artculo 1,657, no puede
oponer en compensacin e! crdito que tenga otro de los codeudores
solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su accin. Por el con-
trario, el fiador puede oponer en compensacin a la demanda de! acree-
dor e! crdito que contra l tenga el deudor principal. Esta regla, que
el Cdigo francs la formula de una manera expresa en su artculo
1,294 en el nuestro hay que deducirla del inciso 2.0 de! artculo 1,657.
En efecto, segn este precepto el deudor principal no puede oponer a
su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador,
de donde a contrario censu se deduce que es lcito al fiador oponer al
acreedor lo que ste deba al deudor (269).
El fiador solidario, se encuentra respecto a la excepcin que es-
tudiamos en la misma situacin que el fiador simple. En consecuencia
podra oponer al acreedor en compensacin 10 que ste deba al deudor
principal (270).'
160. Excepcin de prescripcin.-El fiador puede oponer al
acreedor la prescripcin, y ello aun cuando haya sido renunciada por el
deudor principal, como lo dice el artculo 2,496, que no hace sino apli-
(268) Ver supr N.O 70.
(269) Pescio, o: C., N.O 164, pg. 122.
(270) Esta solucin no es sino una de Ias tantas consecuencias que Se!
derivan de considerar al fiador solidario an en sus relaciones con el acreedor,
como fiador y no como deudor, tal como lo dijimos en el N.O 119. Ver ade-
ms Baudry Laqmtinerie, o. c., N.O 1157, pg. 555 Y Aubry et Rau, o. c., ro-
mo VI, pg. 299 y nota 16 a esa pgina.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
165
car al principio segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos
relativos y no empec sino al que la hace.
En conformidad al artculo 2,516, las acciones que emanan de la
fianza prescriben conjuntamente con la obligacin a que accede en
razn del carcter accesorio qtre tiene la obligacin del fiador. Por
consiguiente, no puede sealarse un plazo fijo de prescripcin: l ser
variable, de meses o de aos, segn sea el tiempo en que prescriba la
obligacin principal.
Si la fianza, se ha constitudo cuando la obligacin aun no preso
cribe, y despus se produce este evento, como la obligacin principal
pasa a ser natural la misma suerte corre la fianza. Este hecho no le
impedira al fiador alegar la prescripcin; eso s que si pagare no po-
dra repetir lo pagado. Distinta es la situacin si la fianza se constitu-
ye cuando la obligacin principal tiene ya el carcter de natural a
consecuencia de haber prescrito, pues entonces la fianza es una obliga-
cin civil y el fiador no podra alegar la prescripcin.
161. La interrupcin de la prescripcin producida en el
deudor o en el fiador les afecta mutuamente?-Saber si la inte-
rrupcin de la prescripcin que se opera en el deudor perjudica al Iia-
dar, y viceversa, es cuestin de dudosa solucin en nuestro Cdigo, y
que se ha prestado a que se emitan diversas opiniones. .
Veamos primeramente el caso de la .interrupcin que se opera en
el deudor. y averiguemos si ella perjudica al fiador.
Algunos estiman que la interrupcin de la prescripcin producida
en el deudor no afecta al fiador (27l). La argumentacin que hacen
los sostenedores de esta doctrina puede sinretizarse en 10 siguiente.
Nuestro Cdigo guard silencio sobre este punto, a diferencia del C-
digo francs, que en su artculo 2,250, da expresamente la solucin con-
'traria. Por consiguiente a falta de una disposicin expresa, hay que
resolver la cuestin de acuerdo con los principios generales. Se sostiene
adems que los efectos de la interrupcin son relativos; en seguida que
la obligacin del fiador es distinta de la obligacin del deudor, y fi-
nalmente, que nada tiene de extrao que aquella obligacin prescriba
independientemente de sta, porque el artculo 2,381 establece que la
fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones,
(271) Ramn Meza Barros "De la Interrupcin de la prescripcin exrin-
tiva civil". Memoria, 1936, N.O' 184 Y 188, pgs. 83 y 84.
166
MANUEL SOMARRIVA U.
y dentro de estos medios est la prescripcin. Tambin apoyan su doc-
trina, trayendo a colacin las crticas dirigidas por .algunos tratadis-
tas franceses a. la forma como se soluciona la cuestin dentro de esa
legislacin y a la cual nos acabamos de referir. No hay duda que la ar-
gumentacin tiene base y que ella permite sostener con honradez la
doctrina enunciada. Pero a pesar de todo, creemos que en nuestro C-
digo debe seguirse la doctrina que e! Cdigo francs consagra expre-
samente, con la ventaja de que dada la forma como e! legislador chi-
leno ha reglamentado la prescripcin, no puede ser objeto de las cr-
ticas que se le han dirigido en aquella legislacin. Porque de acuerdo
con e! artculo 2,516 la fianza no prescribe independientemente de la
obligacin principal, sino conjuntamente con ella, lo que equivale a
decir que mientras subsiste la obligacin principal tambin subsiste la
fianza. En e! Cdigo francs no hay una disposicin como e! artculo
2,516 nuestro, sino que la fianza en cuanto a la prescripcin, queda
sometida a las reglas generales, 10 que permite que ella pueda extin-
guirse independientemente de la obligacin a que accede. Por eso son
justificadas las crticas que se han dirigido al citado artculo 2,250.
P e r ~ esta crtica s ~ r a infundada en nuestra legislacin. porque, repe-
timos de la nica manera que pueda extinguirse la fianza por prescrip-
cin es corriendo la misma suerte la obligacin principal; luego si sta
subsiste porque la prescripcin se ha interrumpido en e! deudor, es for-
zoso concluir que tambin subsiste la obligacin de! fiador. No es po-
sible entonces, que entre nosotros Iafianza se extinga por la prescrip-
cin independientemente de la obligacin principal. El argumento que
se hace en contrario, basado en e! artculo 2,381, y segn e! cual la
fianza se extingue por los mismos medios -entre los cuales se halla la
prescripcin- que las otras obligaciones, no tiene mayor valor, porque
no se repara en que ese artculo) despus de sentar ese principio, agre-
ga "segn las reglas generales". Y cul es la regla general en ma-
teria de prescripcin en 10 que se 'refiere a la fianza? La contenida en
el tantas veces citado artculo 2,516, esto es, que la nica forl11a de e x ~
tinguirse por este medio la fianza es por la prescripcin de la obliga-
cin a la cual accede. Por todas estas razones, reiteramos nuestra doc-
trina de que la interrupcin de la prescripcin operada en el deudor
. tambin afecta al fiador. . .
Distinta solucin debemos dar al otro caso que pretendamos d-
lucidar, es decir si la interrupcin operada en el fiador perjudica al
TRATADO DE LAS CAUCIONES
o
deudor, porque aqu no hay duda que recupera su imperio la regla ge-
neral del efecto relativo de los actos interruptivos de la prescripcin.
Por consiguiente, si demandado el hador mientras est vigente la obli-
gacin, pretende despus el acreedor perseguir al de-udor, y se hubie-
re cumplido el plazo de prescripcin, ste, no obstante la demanda di-
rigida contra el hadar podra alegar la prescripcin, la que a su res-
pecto nunca se habra interrumpido:
SECCION SEGUNDA
EFEcrOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR
162. Principio general. Distincin entre los efectos que se
siguen antes y despus del pago.-Al reglamentar el legislador las
relaciones del fiador cen el deudor, siempre procede inspirado por la
idea de que el fiador no es verdadero deudor y que solo accede a la
obligacin con el fin de garantizarla. De ah que, 10 protege per todos
los medios a su alcance, proteccin que se traduce, no tan slo en dar-
le acciones para obtener del deudor el reembolso de lo pagado, sino
tambin en otorgarle importantes derechos cuales son los contempla-
dos en el artculo 2 369, que precisamente tienen por objeto evitar que
el fiador se vea en el trance de pagar. Por eso debemos estudiar los
efectos de la fianza entre fiador' y deudor en dos momentos: antes y
despus que aquel efecte el pago.
163.' 1.0 Antes de efectuar el pago, el fiador puede hacer
uso de los derechos que le confiere el artculo 2,369.-Esta dis-
posicin faculta al fiador' para exigir del deudor principal que le ob-
tenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o le consigne
medios de pago. El legislador ha sido muy preciso al decir que el 'fia-
dor puede exigir del deudor que le obtenga el relevo de la fianza, y no
_ simplemente que lo releve de ella, porque el contrato de fianza se cele-
bra entre acreedor y hador, y, sin el consentimiento de aqul, ste no '
.podra quedar libre de su obligacin. Por eso; con razn Ia Corte de
Apelaciones de Valparaso ha resuelto, que no caducaba una fianza
por el hecho de suscribirse una escritura entre el deudor y el fiador en
168
MANUEL SOMARRlVA U
que ella se cancelaba (272). En seguida, el fiador puede exigir al deu-
dor que le caucione las resultas de la otorgndole por ejem-
plo una hipoteca, una prenda o rambin una fianza, que en este caso
recibe el nombre de contrafianza (273). Por ltimo, podra exigir del
deudor que le consigne medios de pago, es decir que deposite judicial-
mente el dinero necesario para pagar al acreedor.
La redaccin del artculo 2,369 no deja dudas en orden a que el
fiador puede exigir cualquiera de las tres cosas a su arbitrio, sin que
pueda elegir el deudor. As 10 ha resuelto la jurispruden-
era (274).
164. Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos
que le confiere. el artculo 2,369.-El mismo artculo 2,369 indica
en forma taxativa los casos en que el fiador puede exigir del deudor
que 10 releve o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios
de pago. Veamos cuales son ellos:
1.0 Cuando el deudor principal disipa o aventura temeriamente
sus bienes. Producidos estos hechos el legislador ampara al fiador por-
que ve prxima la insolvencia y an la quiebra del deudor. En este sen-
tido) nuestro Cdigo es superior al Cdigo francs, que para conceder
derechos semejantes al fiador exige que el deudor se encuentre en al-
guno de estos estados, con 10 que es evidente que el remedio puede resul-
tar tardo e ineficaz;
2,0 Si el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo y ste se ha cumplido. Aplicacin lisa y
llana del principio consignado en el artculo 1,545 de que el contrato
es. ley para las partes;
3. Si se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga
exigible la obligacin, pues desde ese momento el fiador queda en in-
minente peligro de que el acreedor se dirija en su contra, Tambin en
este punto nuestro Cdigo es superior al Cdigo francs, que en su ar-
(272) Sentencia de 26 de abril de 1916, Gaceta de los Tribunales de
1916, tomo 1, sentencia N.O 121, pg. 390.
(273) La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 31 de octubre
de 1879, Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N.O 1712, pg. 1202, h a
dicho que no es lo mismo contra fianza que subfianza, pues sta se presta en
favor del deudor y aqulla en favor del fiador,
(274) Corte de Ap.elaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1863,
Gaceta de los Tribunales de 1863, sentencia N.O 396, pg. 154.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
169
tculo 2)032 solo se refiere al vencimiento del plazo, pero ao al cumpli-
miento de la condicin;
4.
U
Cuando hayan transcurrido ms de cinco aos. desde el otor-
gamiento de la fianza, salvo que la obligacin principal se haya con-
trado por 'un tiempo ms largo o se hubiere dado para una obligacin
de duracin indeterminada, como la de los tutores o curadores y usu-
fructuarios. La disposicin se justifica; pero con las limitaciones que
contiene en la prctica resulta de escasa aplicacin, ya que ser raro
encontrarse con una obligacin que sin estar sometida a un plazo se
haya constituido fianza para garantizarla. Cabe recalcar que, el tr-
mino de 5 aos se cuenta, como dice el artculo, desde que se otorga
la fianza y no desde el nacimiento de la obligacin que garantiza;
5. Si existe temor fundado de que el deudor se fugue y no deje
bienes races suficientes para el pago de la deuda. Si hay caso en que
se justifica que el legislador ampare al fiador es precisamente ste, ya
que producido el hecho que se teme es evidente que el fiador cargar
en definitiva con el pago de la deuda. En esta disposicin el Cdigo
vuelve a diferenciar los bienes races de los bienes muebles, diferen-
cia que en el caso semejante del nmero tercero del artculo 2,348 ha"
bia abandonado. De manera que si el deudor deja bienes muebles aun-
que sean cuantiosos, siempre el fiador podra 'hacer uso de los dere-
chos que le otorga este artculo 2,369.
1(j.5. Fiadores que gozan de los derechos que otorga el ar-
tculo 2,369.-Tr,tase de una fianza civil o mercantil; legal, judicial
. o convencional; gratuita o remunerada, siempre el fiador puede hacer
uso de los derechos que consagra el artculo 2)69. Tambin puede in-
vocar esta disposicin el fiador solidario, y aun ms el fiador y codeu-
dar solidario, como lo dijimos al comentar el inciso 2. del artculo
1,522. Este ltimo, porque si bien en sus relaciones con el acreedor es
deudor directo, con respecto a los odeudores es un simple fiador por
110 tener inters en la deuda para cuya garanta se estipul la solida-
ridad (275).
Si el fiador se ha obligado contra la voluntad del deudor con ello
est manifestando su intencin de correr todos los riesgos que la fian-
- ~ - -
(275) As tambin 10 ha resuelto la Corte de Apelaciones de. La Serena
en sentencia de 16 de octubre de 1869, Gaceta de los Tribunales ele 1869, sen-
tencia N.o 2522, pg. 1082. Ver supr N.O 79.
170 MANUEL SOMARRIVc\ U.
za supone) y es lgico entonces que por excepcin) no pueda invocar
los derechos de! artculo 2,369. As 10 dice la misma disposicin. Pero
no puede decirse 10 mismo de! que se oblig ignorndolo el deudor,
pues ste si que goza de los referidos derechos. El caso del fiador que
se oblig no obstante la reticencia del deudor es excepcional y no pue-
de aplicarse por analoga.
166. Si el fiador o el deudor hacen el pago, estn obliga-
dos a darse aviso mutuamente.-En una' obligacin afianzada, el
pago puede efectuarlo tanto el fiador como e! deudor. Pues bien) el le-
gislador les impone la obligacin de noticiarse el uno al otro de! hecho
del pago, y si no lo hacen se siguen las consecuencias indicadas en los
artculos 2,377 y 2,376.
El artculo 2,377, a que nos hemos referido en otra oportunidad)
establece que siel fiador no pone en conocimiento del deudor el hecho
del pago) puede ste oponerle todas las excepciones de que poda ha-
berse servido contra el acreedor al momento del pago, y si el deudor,
por ignorar la extincin de la deuda, paga de nuevo, no tendr el fia-
dor recurso alguno contra l, pero, podr intentar contra e! acreedor
la accin de! deudor por e!' pago indebido. Al decir e! legislador que
el fiador no tendr recurso alguno contra e! deudor) es evidente que 10
priva tanto de la accin subrogatoria como de la accin personal de
reembolso que nace de la fianza. En cuanto a la accin de pago de 10
no debido que puede ejercitar el fiador) ya hicimos. notar que ella en
realidad corresponde al deudor cuyo pago fu el indebido y que el
Cdigo al otorgarla al fiador, establece una verdadera subrogacin
legal.
Si paga e! deudor y por no comunicarlo al fiador paga ste de
nuevo, tiene accin para que e! deudor 10 indemnice de 10 pagado. As
Jo establece el artculo 2,376, y ello no es ninguna novedad) porque esa
misma indemnizacin la podra obtener e! fiador mediante e! ejercicio
de la accin de reembolso del artculo 2,370. El deudor por su parte
conserva la accin de repeticin por e! pago indebido contra e! acree-
dor, Nuevamente aqu, al igual que en el artculo 2,377, nos encon-
tramos con que e! legislador da la accin de repeticin a quien no le
corresponde, pues el pago de! deudor fu e! debido, y e! del fiador el
indebido. SIn embargo) aplicando las reglas generales) no vemos incon-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
171
veniente para que en este caso, el fiador, en lugar de perseguir al deu-
dor se dirija directamente contra el acreedor repitiendo 10 pagado.
167. Si la fianza es remunerada el fiador puede exigir del
deudor el pago de la remuneracin estipulada.-EI artculo 2,341
expresamente permite que el fiador estipule con el deudor una remu-
neracin por el servicio que le presta. En este caso, es evidente que ei
fiador tiene derecho a reclamar del deudor el pago de la remuneracin
prometida.
168. 2." Una vez efectuado el pago, al fiador le competen.
diversos derechos. Enumeracin de eIlos.-Hemos dicho en ms
de una oportunidad que el fiador slo accede a la obligacin con el
fin de garantizar su cumplimiento, y que es el deudor, y no aqul, el
que obtiene el beneficio que emana de la obligacin contrada. Por eso
es el deudor quien debe cargar en definitiva con la extincin de la obli-
gacin) y si el pago lo ha hecho el fiador su gravamen es slo mo-
mentneo, ya que puede dirigirse contra el deudor mediante dos accio-
nes que le concede el legislador: la accin de reembolso contemplada
en el artculo 2,370, y la accin subrogatoria en los derechos dei acree-
dor a la cual se refiere el nmero segundo del artculo 1,610. Todava
ms, si la fianza la ha otorgado por encargo de un tercero) en confor-
midad al artculo 2,371 puede ejercitar contra ste las acciones deriva-
das del mandato.
Estudiemos cada una de estas acciones.
A. LA ACCIN DE REEMBOLSO
169. Geneialidades.-La accin de reembolso, que pertenece al
fiador por derecho propio. es la accin personal que emana del con-
trato de fianza. Arranca su origen del Derecho Romano, en el cual se
haca un distingo segn que la fianza se otorgare con o sin el consen-
timiento del deudor. En el primer caso, el fiador gozaba de la accin
del mandato, y en el segundo de la "actio negotiorum gestoris". Nues-
tro Cdigo no hace la mencionada distincin y en ambos casos conce-
de al fiador la accin de reembolso como se desprende del artculo
2,370, que dice: "EI fiador tendr accin contra el deudor principal
ee para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y cuo-
172
MANUEL SOMARRIVA U.
., tas, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor" (276). Pero
de todas maneras el fundamento de esta accin debemos encontrarlo
en el mandato o gestin de negocios que une al fiador con el deudor,
segn que la fianza sea conocida o no por ste (277).
170. Cosas que comprende.-La accin de reembolso como
prende varias partidas, si as pudiramos decir. En primer trmino el
capital de la deuda; en seguida) los intereses de este capital y los in-
tereses de ambas sumas pagadas por el fiador, los gastos en que hubie-
re incurrido con motivo de la fianza, y, finalmente, los perjuicios de
cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere irrogado al fiador.
Como se ve la accin de reembolso no puede ser ms amplia y com-
prensiva. El espritu del legislador es que el fiador resulte completa-
mente indemne de todo perjuicio. Esta aspiracin apareca ms de ma-
. nihesto en el Proyecto de Cdigo de 1853, donde el artculo 2;359 ha-
blaba expresamente de la accin de perjuicios que teniael fiador con-
tra el deudor. ,
Analizando las distintas partidas que comprende la accin de re-
embolso, nada tenemos que agregar a lo dicho sobre la restitucin que
debe hacer el deudor del capital e intereses pagados por el fiador al
acreedor. En cuanto a los intereses que sobre estas sumas tiene dere-
cho a cobrar el fiador no puede decirse que est exigiendo intereses de
intereses y que exista anatocismo, porque como con mucha razn afir-
ma la Corte de Apelaciones de La Serena) las sumas pagadas por el
fiador al acreedor son capitales respecto de l (278). Adems, es equi-
tativo que los intereses a que tiene derecho el fiador sean sobre la to-
talidad de lo pagado al acreedor, es decir capital e intereses. Sera a
todas luces injusto que el dinero con que el fiador pag los intereses
que se deban al acreedor no le produjese intereses a su vez, ya que el
dinero empleado con este fin pudo invertirlo en cualquier negocio re-
productivo. .
Los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrien-
tes; y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago. En
este caso no recibe aplicacin el artculo 1,559 segn el cual en las
(276) Pescio, o. c., N.O 479, pg. 292.
(277) Baudry Lacantinerie, o. c., N.o 1078, pg. 521.
(278) Sentencia de 5 de agosto de 1869, Gaceta de los Tribunales de
1869, sentencia N." 1836, pg. 778.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
1 7 ~
obligaciones de dinero los intereses se deben desde que el deudor est
en mora, siendo ellos los legales a .falta de estipulacin (279). Y ello
porque lo corriente es que la fianza se constituya no slo con el cono-
cimiento del deudor, sino por su iniciativa, y entonces entre l y el fia-
dor existe un verdadero mandato; y, en conformidad al nmero cuar-
to del artculo 2,158, es obligacin del mandante pagar al mandatario
las anticipaciones de dinero que ste hubiere hecho con los intereses co-
rrientes (280). Pero si la fianza se ha constituido ignorndolo el deu-
dor, el argumento que emana del artculo 2,158 citado no sera tan
decisivo, porque es discutible si el agente de negocios, papel que asu-
mira en este caso el fiador, tiene el derecho que contempla esa dispo-
sicin (281). Sin embargo, habida consideracin que el artculo 2,370
para conceder la accin de reembolso no distingue si el hadar se ha
obligado con o sin el conocimiento del deudor, no vemos inconvenien-
te para resolver que en este caso el fia1or tiene tambin derecho a re-
clamar los intereses corrientes y que ellos corren de pleno' derecho des-
de el momento del pago que hace el fiador.
Tambin puede el fiador, mediante la accin de reembolso pedir
la restitucin de los gastos que le ha ocasionado la fianza. Estos gas-
tos sern aquellos que el fiador ha debido cancelarle al acreedor en
conformidad al artculo 2,347 que ya estudiamos, y los que se originen
en la demanda instaurada por el fiador contra el deudor. El reem-
bolso de los indicados gastos debe hacerse con las limitaciones que es-
tablece el inciso final del artculo 2,370: siempre que. ellos no sean des-
considerados -lo que queda sometido a la apreciacin del juez- y que
no se hayan sufrido antes que el fiador notifique al deudor de la de-
manda que en su contra ha entablado el acreedor, porque el legislador
presume que el deudor al tener conocimiento del juicio podra haber
pagado y con ello se habran evitado los gastos producidos.
Finalmente, la accin de reembolso comprende la indemnizacin
segn las reglas generales. As 10 dice el citado artculo 2)70 en su
inciso 2.. Cierto que la obligacin del deudor de restituir al fiador lo
(279) Baudry Lacarrrinerie, o. c., N.O 1080, pg. 522.
(280) La Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 14 de agosto
de 1923, Gaceta de los Tribunales de 1923, 2.0 semestre, sentencia N.O 101,
pg. 303, ha resuelto que el fiador que paga debe ser reembolsado en los
intereses corrientes, y se funda para ello precisamente en el articulo 2,158.
(281) Duranton, Demolombe y Guilloaurd opinan que se aplica el agen-
te oficioso.' En cambio, Dernante el Colmet de Santerre y Larornbiere estiman
10 contrario. Citados por Dalloz, o. e. sobre el articulo 1,375, N."' 35 Y 43.
174
MANUEL SOMARRIVA U.
pagado es una obligacin de dinero, y que en esta clase de obligacio-
nes la indemnizacin de perjuicios est representada por los intereses
que puede cobrar el acreedor, como 10 dispone el artculo 1,559. Pero
si se han sufrido otros perjuicios,nada obsta para que el acreedor pue-
da cobrarlos, acreditando naturalmente su existencia. El legislador pre-
sume -que el perjuicio mnimo que sufre el acreedor cuando se trata
de obligaciones de esta naturaleza, es el inters que el dinero produce;
por eso el inciso 2.
0
del citado artculo 1,559 establece que cuando s-
lo se cobran intereses no hay necesidad de probar perjuicios, 10 que es-
t indicando que ello no es obstculo para que el acreedor cobre otros
perjuicios, si se han producido y est en situacin de acreditarlos. Es-
tos mismos principios son los que aplica el artculo 2,370. Faculta al
fiador para demandar intereses y tambin para cobrar otros perjuicios
que le hubiere ocasionado la fianza. Por ejemplo, si el fiador, para ha-
cer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de ven-
der un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el merca-
do, podra cobrar al deudor no slo los intereses de 10 pagado, sino
tambin la diferencia entre el valor real del inmueble y el que obtuvo
en la venta apresurada.
El fiador que paga parte de la deuda, slo puede repetir contra el
deudor por la parte pagada y ello aun cuando este pago haya sido mo-
tivado por alguna transaccin o remisin acordada con el acreedor,
porque la accin de reembolso es una accin de indemnizacin y no una
accin de lucro. Sin embargo en el caso de la remisin, ella puede acor-
darla el acreedor para beneficiar al fiador cedindole su accin, en-
tonces, excepcionalmente el fiador podra demandar el total del deu-
dor. As 10 dispone el artculo 2,374.
Si el fiador paga ms de 10 debido, no podra cobrar al deudor el
exceso de 10 pagado, porque en ello al deudor no le cabe ninguna res-
ponsabilidad. Slo le quedara la accin de repeticin contra el acree-
dor para que este le restituya 10 pagado indebidamente.
171. Requisitos que se exigen para que el fiador pueda en-
tablar esta accin. Enumeracin.-Para que el fiador pueda dedu-
cir con xito contra el deudor la accin de reembolso, es necesario que
concurran los siguientes requisitos: 1.0 Que el fiador haya pagado al
acreedor; 2.
0
Que el pago haya sido til; 3. Que el legislador no haya
TRATADO DE LAS CAUCIONES
175
privado al fiador de esta accin, y 4. Que se entable en tiempo opor-
tuno. Estudiemos cada uno de ellos en particular,
172. l." El fiador debe haber pagado al acreedor.-El aro
tculo 2,370 da accin de reembolso al fiador que ha pagado la deuda.
Pero no obstante referirse el legislador solamente al pago, debe enten-
derse que tambin goza de esta accin el fiador que ha extinguido la
obligacin por un medio equivalente al pago, como por ejemplo, da-
cin en pago, compensacin o novacin. As lo estima la doctrina ins-
pirndose en las ideas de Porhier (282). Por lo dems, esta solucin
es perfectamente equitativa, ya que es lgico dar al fiador el derecho a
reembolsarse cuando la extincin de la obligacin le ha significado un
sacrificio econmico.
De lo dicho se desprende que por el contrario no habra derecho
a reembolso de ninguna especie si la obligacin se ha extinguido por
algn medio que no signifique empobrecimiento al fiador: por ejem-
plo por prescripcin. remisin, prdida de la cosa que se debe, etc. Por-
que en casos semejantes. el fiador no tendra en realidad de qu re-
embolsarse.
1 7 3 ~ 2." El pago debe haber sido til.-Para que proceda la
accin que estudiamos no basta que haya existido pago u operado un
medio de extincin equivalente a l, sino que es necesario que el pago
haya sido til, entendindose por tal aqul que ha extinguido la obli-
. gacin. Por eso, el artculo 2,375 niega en su N." 3 la accin de reem-
bolso cuando, por no haber sido vlido el pago no ha quedado extin-
guida la deuda, lo que se justifica plenamente ya que en tales circuns-
tancias el acreedor siempre podra dirigirse contra el deudor y obli-
garlo a que le efectuara el pago.
174. 3. El fiador no debe estar privado de la accin.-La
regla general es que todo fiador goce de la accin de reembolso, ya se
trate de una fianza gratuita o remunerada; civil o mercantil; legal, con-
vencional o judicial; sea que se haya obligado como fiador simple o co-
mo fiador solidario. Tambin compete esta accin al codeudor solida-
rio que se haya obligado' sin tener inters en la deuda, como se des-
- ~ -
(282} Laurent, o. c., tomo XXVIII, N." 237, pg. 248; Baudry Lacann-
nerie, o. c., N." 1087, pg. 526. Pescio, o. c., N." 491, pg. 299.
176
MANUEL S M A ~ f U V A U.
prende del inciso 2. del artculo 1,522,' que lo considera fiador con res-
pecto de aquellos a quienes concierne el negocio para el cual se contrajo
la obligacin solidaria (283).
Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el fiador no tie-
ne la accin de reembolso. Ya vimos uno de ellos al estudiar el artcu-
lo 2,377, que se pone en el caso en que el deudor por falta de aviso
del fiador pagare de nuevo la deuda, y como sancin dice que el fia-
dor no tendr recurso algno contra el deudor, COIi lo que evidente-
mente lo priva de la accin de reembolso..
Asimismo, de acuerdo con el nmero primero del artculo 2,375
no compete esta accin al fiador si la obligacin afianzada es natural
y ella no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo.
Al negar en este caso la accin al fiador, sin duda el legislador ha si-
do consecuente con os principios, porque si el acreedor no poda de-
mandar al deudor en razn de estar desprovisto de accin, no sera l-
gico ni equitativo que en cambio pudiera accionar en su contra el fia-
dor, ya que la fianza en ningn caso puede perjudicar al deudor. Pero
esta disposicin nos lleva a otro punto: si el deudor reembolsa al fia-
dor lo pagado por la obligacin .natura] tendra accin de repeticin?
Nada dice el legislador, pero la negativa no nos parece dudosa por-
que al fin de cuentas, aun cuando se trate de una obligacin natural,
el verdadero deudor es el deudor principal y no el fiador.
Por excepcin, el fiador de una obligacin natural goza de la ac-
cin de reembolso, si ella se ha validado por la ratificacin o por el lapo
so de tiempo, porque entonces pasa a tener el carcter de obliga.
cin civil.
Veamos ahora si el fiador que se oblig contra la voluntad del
deudor puede invocar la accin de reembolso. .
En el Cdigo francs, existe un' silencio absoluto respecto a este
punto) y de ah que las opiniones de los autores se hallen divididas. Al-
gunos estiman que en este caso al fiador correspondera nicamente la
accin subrogatoria (284). Otros, fuera de esta accin le conceden
tambin la accin in renverso, porque ha extinguido la deuda y se ha
(283) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1108, pg. 535 'no es de nuestr-a
opinin. Estima que el deudor solidario en ningn caso puede invocar la ac-
cin de reembolso. Ver supr N.O 79.
(284) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1104, pg. 534. Guillouard y HLlC
citados por Dalloz, o. c., sobre el artculo 2028, N.O 18.
.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
177
el deudor (285). Pero todos estn acordes en negarle la
accin de reembolso con la amplitud que la concede el artculo 2}70.
En nuestro Cdigo la cuestin la soluciona expresamente el n-
mero segundo del artculo que dice que no procede la accin del
"Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor prin-
" pal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del
" derecho dl fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las
" reglas generales". Este artculo aparentemente niega la accin de
reembolso al fiador que se oblig contra la voluntad del deudor yapa
renternente tambin dicta una regla diversa a la del fiador que se
oblig con el conocimiento o en la ignorancia del deudor. Mas en rea-
lidad ambos fiadores quedan colocados en la misma situacin. La dife-
rencia se reduce nicamente a que a ste por regla general se le da la
accin y por excepcin se le priva de ella; en cambio al que se obliga
contra la voluntad de deudor es 10 normal que le niege la accin y lo
anormal que se la conceda. Pero en el fondo la situacin es la misma. En
efecto, para que el nadar que se obliga sin la oposicin del deudor go-
ce de la accin de reembolso, de acuerdo con el nmero tercero del ar-
tculo 2}75, es necesario que el pago hecho por l haya extinguido la
deuda; y si el pago lo hace el nador que ha contratado la naJ?-za con-
tra la voluntad del deudor, y con l se extingue la deuda. el nmero
segundo del citado artculo tambin le concede la accin de reembolso.
Vemos pues, que la diferencia de trato que el legislador da a ambos fia-
dores 'queda reducida a una mera cuestin de redaccin del artculo;
en el fondo la diferencia no existe.
Nuestro Cdigo, al conceder la accin de reembolso al fiador que
se obliga con la reticencia del deudor cuando ha extinguido la obliga-
cin,' se contradice con lo que en casos semejantes dispone en los aro
tculos 1,574 y 2,291. Porque en el primero, tratndose del pago que
hace un tercero contra la voluntad del deudor, niega a aquel toda
accin contra ste; y en el segundo, refirindose al que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, slo da ac-
cin al gestor para repetir lo pagado y no ms. Con el fiador que se
obliga contra la voluntad del deudor, el legislador ha sido ms ben-
volo, pues 'no slo abandona el principio del artculo 1,574, sino que
le otorga ms derechos que los que da al gestor en el articulo 2,291,
(285) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pg. 236.
12
178
MANUEL SOMARRIVA U.
pues le concede la accin de reembolso con la amplitud que est esta-
blecida en el artculo 2,370, permitindole as cobrar al deudor no s-
lo 10 pagado, sino tambin los intereses, los gastos, y an los perjui-
cios que la fianza le hubiere ocasionado. En el Proyecto de Cdigo de
1853, artculo 2,540, Bello, lisa y llanamente negaba a este fiador la
accin de reembolso. Esta solucin era ms conforme a \lerecho) por-
que entonces el fiador al extinguir la obligacin, poda hacer uso de la
accin de in rem verso aplicando la regla general del artculo 2,291.
No se produca as la discordancia que hoy existe entre este artculo
y el artculo 2,375.
El nmero segundo del tantas veces citado artculo 2,375, des-
pus de decir que no goza de la accin de reembolso el fiador que se
oblig contra la voluntad del deudor, salvo en cuanto se haya 'extin-
guido la deuda, agrega: "y sin perjuicio del derecho del fiador para
" repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales". Qu
ha' querido decir con sto? Porque en verdad es difcil determinar con-
tra quien podra repetir en este caso el fiador. Por mucho que hemos
meditado creemos que la repeticin slo sera posible contra el tercero
por cuyo encargo se constituy la fianza, situacin contemplada en el
artculo 2,371 y a la cual luego nos referiremos.
175. 4. La accin debe entablarse oportunamente.-Fina-
mente, para que prospere la accin de reembolso, es necesario que se de-
duzca en tiempo oportuno, debiendo entenderse por tal desde que el
fiador ha pagado y se hace exigible la obligacin principal y hasta que
se extinga por la prescripcin.
Por lo general, el fiador podr deducir la accin de reembolso tan
pronto como haya hecho el pago al acreedor, pero si paga anticipada-
mente deber esperar que la obligacin principal sea exigible. As lo
dispone el artculo 2,373, al que nos referimos en otra oportunidad.
En cuanto a la prescripcin de la accin, nada dijo el legislador y por
10 tanto ella prescribir ,:n diez aos, de acuerdo con la regla general
del artculo 2,515, plazo que se contar desde que el fiador hizo el
pago, y si ste fu anticipado, desde el vencimiento del plazo de la
obligacin, principal.
r ~ - ~ ~ ..-" 't' 1 -
....
176. Contra quien puede entablarse.-Lo corriente es que
exista un solo deudor y un .solo fiador, entonces slo contra aqul po-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
179
dr ste intentar la accin de reembolso. Si se trata de una obligacin
donjunta y el fiador afianza a todos los deudores, aplicando las reglas
generales tenemos que decidir que la accin podr invocarla contra ca-
da uno de ellos, pero limitada a la cuota que les corresponda en la
deuda; si se afianza a uno, como nicamente han podido cobrarle la
cuota de su ~ e u d o r , solo podra dirigirse contra ste por la cuota pa-
gada. Finalmente, si la obligacin es solidaria, el artculo 2,372 distin-
gue segn que el fiador haya afianzado a la totalidad de los deudores
o solo a uno de ellos. En el primer caso puede deducirla por el total
contra cualquiera. En el segundo slo puede repetir por el todo con-
tra el deudor afianzado; y despus de sentar estas reglas la disposicin.
citada agrega: "y no tendr contra los otros sino las acciones que le co-
" rrespondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado".
. En nuestro concepto, de los trminos empleados por el legislador
se deduce que lisa y llanamente el fiador no goza de la accin de reem-
bolso contra los deudores a quienes no ha afianzado. En efecto, la pa-
abra "sino" as lo da a entender. Ella significa que respecto a stos
nicamente conserva la accin subrogatoria. Y si se vi en la necesi-
dad de decirlo, fu precisamente porque privando al hadar de la ac-
cin de reembolso contra los deudores no afianzados, temi el legisla-
dor que se pudiera estimar que tambin le quitaba la accin subroga.
toria, Por lo dems, la interpretacin que damos al artculo encuadra
perfectamente con los principios que gobiernan la accin de reembol-
so porque, como vimos, ella se funda en la idea del mandato o de la
gestin de negocios que existe entre fiador y deudor, segn que la fian-
za se haya otorgado con o sin el consentimiento de este ltimo. Tanto
es as, que en el Derecho Romano la accin de reembolso no era algo
,distinto de la "actio mandati contraria" y de la "actio negotuirum
gestorum contraria" que podan invocar el mandatario o el agente ofi.,
cioso .Ahora bien, no puede decirse que el fiador, con respecto al deu-
dor que no ha afianzado sea mandatario ni agente oficioso; en conse-
cuencia es perfectamente lgico que no goce de la accin de reembol-
so respecto a l (286).
Sentado que el artculo 2,372 no hace en su ltima parte sino de-
jar a salvo al nadar la accin subrogatoria contra los deudores soli-
darios a quienes no ha afianzado, llama la atencin que diga que tiene
{286) Pescio no es ele nuestra opinin. As se deduce de varios pasajes
d? S\1 obra, como por ejemplo del N.o H9, pg. ,09.
180
-MANUEL SOMARRIVA .U.
contra estos "las acciones que le correspondan corno subrogado en las
del deudor a quien ha afianzado", tanto porque el deudor no tiene de-
rechos ni acciones sino nicamente obligaciones, cuanto porque el deu-
dor no ha podido adquirir acciones subrogndose al acreedor; ya que
no ha hecho pago alguno, y la subrogacin slo se opera en favor del
que paga al acreedor. Creemos que el legislador emple la citada fra-
se, an a riesgo de incurrir en una impropiedad, para significar que el
fiador no poda deducir la accin del acreedor en se subroga por
el total los Oos deudores, sino nicamente al igual que cuan-
do es el deudor solidario el que paga la deuda, por la parte que les
quepa en ella, en conformidad a lo que establece el artculo 1,522. Es
evidente que no otro puede ser el alcance de la expresin que comen-
tamos. De no haberla empleado el legislador, se podra haber conclu-
do, aplicando las reglas generales de la subrogacin, que el fiador, al
subrogarse en los derechos del acreedor, le era lcito el to-
tal de cada uno de los deudores solidarios, tal como pda hacerlo el
acreedor.
B. LA ACCIN SUBROGATORIA
177. Generalidades.-Salvo en el artculo 2,372 a que acaba-
mos de referirnos, nuestro Cdigo a diferencia del Cdigo francs, no
se refiere en el Ttulo de la fianza a la accin subrogatoria que corres-
ponde al fiador que paga la deuda, sino que ella est contemplada en
el nmero tercero del artculo 1,610 que al decir que se opera la su-
brogacin legal en favor del que paga una deuda a que se haya obli-
gado subsidiariamente, se refiere precisamente al caso del fiador.
178. Requisitos necesarios para que el fiador goce de esta
accin. Enwneracin.-Para que el fiador pueda subrogarse en los
derechos del acreedor, es necesaria la concurrencia de los siguientes
requisitos: 1.0 Que el fiador haya pagado al acreedor; 2. Que este pa-
go haya sido til, y 3. Que el legislador no prive al fiador de esta ac-
cin. Estudiemos cada uno de los requisitos en particular.
179. 1.0 El fiador debe haber pagado al acreedor.-Respec-
to a este requisito, al igual que en la accin de reembolso, los autores
estiman que la subrogacin no nicamente en el caso de pa-
TRATAD DE LAS CAUCIONES
181
go, sino tambin cuando el fiador hubiere extinguido la obligacin por
otros medios que le signifique algn sacrificio pecuniario; por ejem-
plo, por compensacin, dacn en pago, novacin (287). Aceptamos
esta opinin ms que todo por razones de equidad, porque jurdicamen-
te es discutible, ya que bien se puede sostener que por constituir la su-
brogacin una anormalidad, una excepcin, solo se puede aplicar don-
de la reglamenta el legislador, es decir, en el pago.
180. 2." El pago debe haber sido til.-Para que proceda la
accin subrogatoria se requiere que el pago hecho por el deudor haya
sido til, entendindose por tal, aquel que ha extinguido la obliga-
cin. No 10 dice expresamente el legislador, pero aplicamos por analo-
ga lo que dispone con respecto a la accin de reembolso. Por 10 de-
ms, permitir que en estas circunstancias se subrogara el fiador al acree-
dor, traera graves perjuicios para el deudor, pues por no haberse ex-
tinguido la obligacin el acreedor tambin conservara su accin y
bien podra entonces darse el .caso que el deudor se viera obligado a
pagar la deuda dos veces: al fiador y al acreedor.
181. 3." El legislador no debe haber privado al fiador de
la accin.-El legislador concede la accin subrogatoria con mucho
ms liberalidad que la accin de reembolso. En efecto, ella pueden
invocarla el fiador simple y el solidario; y aun el fiador y codeudor so-
lidario; sea que se trate de una fianza gratuita o remunerada; civil o
mercantil; convencional, legal o judicial. Todava ms, puede hacer
uso de ella el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor.
Excepcionalmente el fiador no puede invocar la accin subroga-
.toria: cuando la obligacin afianzada es natural, porque al carecer de
accin el acreedor no tendra en que subrogarse; y si el fiador paga, y,
por no comunicarlo al deudor ste cancela nuevamente la deuda, por-
que en este evento el artculo 2,377 dice que el fiador no tendr re-
curso alguno contra el deudor, es decir, no podr intentar la accin
de reembolso, ni la accin subrogatoria.
Si el fiador paga anticipadamente, no podra de inmediato perse-
guir al deudor, sino que tendra que esperar que la obligacin prin-
cipal fuera exigible. Fuera del artculo 2,373 hay otra razn para de-
(287) Laurent, o. C., tomo XXVIII, N." 242, pg. 2.54. Giorgi, "Teora
de las Obligaciones", tomo VII, N." 2.11, pg. 260.
182
MANUEL SOMARRIVA U.
cidirlo as: si el acreedor en este caso no habra podido perseguir al
deudor, tampoco podr hacerlo el fiador quien slo est ejercitando
los derechos que a aqul le correspondan.
182. Derechos en que se subroga el fiador.-El legislador,
en el Ttulo de la fianza no ha reglamentado los efectos de la accin
subrogatoria, de ah entonces que stos sern .los que indica el artcu-
lo 1,612. En consecuencia el crdito pasa a manos del fiador con los
mismos privilegios y garantas con que exista en el patrimonio del
acreedor, comprendiendo an los derechos que ste haya adquirido C011
posterioridad a la constitucin de la fianza. Pero, en todo caso, la ac-
cin subrogatoria comprende nicamente el monto. de 10 que el fiador
pag al acreedor y nada ms. Mediante ella, no pueden demandarse
los gastos en que haya incurrido el fiador, ni la indemnizacin de per-
juicios, ni intereses si el crdito del acreedor no los devengaba. Como
puede verse, es una accin ms restringida que la accin de reembolso.
En caso que el pago hecho por el fiador fuere parcial, la subroga-
cin tambin sera parcial, y de acuerdo con el artculo 1,612 el acree-
dor gozara de preferencia sobre el fiador para pagarse del saldo in-
soluto.. Esta preferencia adquiere toda su importancia en caso de in-
solvencia del deudor. . .
183. Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.-
Aplicando la regla general consignada en el artculo 1,612, el fiador
puede dirigir la accin subrogatoria contra. el deudor principal, contra
los codeudores solidarios y contra los coiadores. El primer caso no
presenta dificultad, A la persecucin de los cofiadores nos referiremos
ms adelante al comentar el artculo 2,378. Detengamonos entonces
en el caso de los deudores
Si el fiador ha aianzado a todos los deudores solidarios, es inco-
cuso que pueda entablar la accin subrogatoria por el total contra ca-
da uno de ellos. Si slo ha afianzado a uno, podr tambin contra s-
te demandar el total; pero de los otros nicamente puede exigir la cuo-
ta o parte que en la deuda les corresponda. Esta solucin resulta de
relacionar la parte final del artculo 2,372, entendido en la forma que
indicamos en el N.O 176, con el artculo 1,522 (288).
(288) Pescio, o. C., N.O 519, pg. 310, cree que el fiador podra deman-
dar el total an de los deudores no afianzados. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
183
184. Desde cuando comienza a contarse el plazo de preso
cripcin de la accin subrogatoria?-La Corte de Apelaciones de
La Serena ha declarado que e! plazo de prescripcin de la accin su-
bragatoria del fiador en los derechos del acreedor se cuenta desde que
el fiador haya hecho el pago. Se fund para ello en que con anteriori-
dad el fiador no tena e! carcter de acreedor (289). Consideramos que
este modo de pensar, que la Corte Suprema ha acogido tambin en ca-
sos semejantes (290), no se ajusta a los sanos principios jurdicos.
Sabido es que, mediante la subrogacin) el crdito pasa al subrogante
en las mismas condiciones en que se encontraba en manos del acree-
dar. Por eso, para explicar su mecanismo se ha recurrido al smil de
decir que es lo mismo que si de dentro de una armadura de hierro sa-
'liera el acreedor y entrara e! subrogante, para indicar con ello que e!
crdito no sufre variacin de ninguna especie por la subrogacin que
se opera. Luego entonces, respecto a la prescripcin del crdito, la su-
brogacin no tiene ninguna influencia y contiria corriendo a pesar
de ella. La solucin contraria dada por la Corte vulnera en su esencia
los principios que informan la subrogacin, y en ciertos casos 'puede
perjudicar al deudor y terceros, sin que stos hayan tenido participa-
cin alguna en la subrogacin producida. As por ejemplo, supnga-
se que el crdito de! acreedor es hipotecario y que' sobre la propiedad
hipotecada se ha constitu do adems un segundo gravamen. Si se re-
suelve que la accin subrogatoria empieza a prescribir slo desde que
el fiador hace el pago, puede resultar perjudicado el segundo acreedor
hipotecario, ya que si la prescripcin se hubiere comenzado a contar
desde que e! crdito se hizo exigible en manos del acreedor' subrogado
ste podra haber prescrito, y con ello su segunda hipoteca pasaba a ser
(289) Sentencia de 17 de noviembre de 1874, Gaceta de las Tribunales
de 1874, sentencia N." 2804, pg. 1349.
(290) El comprador de un inmueble paga 'a los acreedores a quienes el
inmueble estaba hipotecado. Con posterioridad se entabla contra el adquirente
accin reivndicatoria y es vencido en el juicio. La Corte en sentencia de 26
de octubre de 1931, Gaceta de los Tribunales de 1931, 2." semestre, sentcncn
N." 37, pg. 199, resolvi que el plazo de prescripcin de la accin subroga.
toda que al comprador le confiere el N." 2." del articulo 1 ~ 6 W , se comenzaba
a contar desde la fecha de la sentencia que 10 desposea del inmueble, y no
desde el momento en que la obligacin se habia' hecho exigible estando el er-
dito en manos de! primitivo acreedor. La cuestin tena mucha importancia
porque si la prescripcin se contaba desde esta Iltima fecha los crditos esta
ban prescritos.
184
MANUEL SOMARRIVA U,
de primer grado. Por todas estas razones nos parece indiscutible que
la prescripcin de la accin subrogatoria se comienza a contar, no des-
de que el fiador hace el pago, como dijo la sentencia que criticamos, si- .
no desde que el crdito se hizo exigible, aun cuando esto haya aconte-
cido mientras 'perteneca al acreedor. Los autores no se detienen a
estudiar el problema, quizs porque no consideran que sea tal; pero ar-
gumentan sobre la base de la opinin que nosotros hemos sostenido.
As por ejemplo, Laurent, estudiando la conveniencia del ejercicio de
la accin de reembolso sobre la subrogatoria, dice: "El fiador puede
" tener inters en entablar la accin personal, si la accin del acreedor
" hubiere prescrito, y ella prescribir siempre antes que la accin de
" mandato o de gestin de negocios, porque sta no nace sino desde
" el da en que el fiador ha pagado, y dura treinta aos a partir des-
" de el pago" (291).
185. Diferencias entre la accion de subrogatoria y de re-
embolso, Ventajas que ofrecen una y otra.-Entre la accin per-
sonal de la hanza y la accin subrogatoria hay diferencias, y en reali-
dad no puede decirse en forma absoluta que convenga ms al fiador
deducir una u otra, porque ambas ofrecen ventajas segn cual sea el
punto de vista que, se tome para apreciarlas. As, ser ms ventajosa
la accin subrogatoria cuando el crdito gozare de privilegio o tuviere
una garanta, porque la accin de reembolso jams es privilegiada y
carece de cauciones. Tambin es preferible la accin subrogatoria por-
que puede dirigirse contra los coiadores, '10 que no acontece con la ac-
cin personal. En cambio esta accin aventaja a la subrogatoria por-
que es ms comprensiva, ya que con ella puede reclamarse lo que el
fiador pag al acreedor ms los intereses, gastos y los otros perjuicios
que la fianza le hubiere ocasionado, mientras que la subrogatoria com-
prende slo lo que el fiador pag al acreedor. Tambin ofrece venta-
jas la accin de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador
concurre con el acreedor en un mismo pie de igualdad respecto del sal-
do insoluto y_ en la subrogatoria, conforme al artculo 1,612, el acree-
.dar goza de ,preferencia sobre el hadar para pagarse de dicho saldo.
Finalmente, la accin personal es de ms larga duracin, porque su
(291) O. e., tomo XXVIII, N.O 243, pg. 255. Pescio, o. c., N.O 521,
pg. 311, se expresa en trminos semejantes a Laurent,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
185
prescripcin empieza a correr desde que el fiador hace el pago, en tan-
to que la prescripcin de la accin subrogatoria se cuenta, segn aca-
bamos de ver desde que la obligacin se hizo exigible en manos del
acreedor primitivo. Por eso puede darse el caso de que esta ltima ac-
cin est prescrita y el hador slo conserve la accin personal (292).
C. Ac:rN DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE
186. El fiador que afianza por orden de un tercero goza
tambin de accin contra ste.-Fuera de la accin que emana de
la fianza y de las acciones del acreedor en que se subroga, el fiador
puede tambin accionar contra el tercero por cuyo encargo constituy
la fianza. Al disponerlo as el artculo 2,371 no hace sino consagrar la
accin que deriva del contrato de mandato, porque el tercero en este
caso es un verdadero mandante del fiador.
Agrega el citado artculo que esta accin contra el mandante le
corresponde al fiador "sin perjuicio de la que le competa contra el prin-
" cipal deudor". Lo que en otros trminos significa que el legislador
deja al arbitrio del fiador dirigirse contra el deudor o contra su mano
dante. Pero ello no quiere decir -como pudiera parecer a .prirnera vis-
ta- que el fiador, no obstante haberse indemnizado con las acciones
entabladas contra el deudor siempre pueda dirigirse contra el mano
dante. Si as fuere, habra para el fiador un enriquecimiento sin causa
ya que recibira doble indemnizacin. En el caso contrario, esto es, si
el fiador sale indemne a virtud de 10 que cobra al mandante, tempoco
podra dirigirse contra el deudor; pero el mandante tendra accin de
in ren verso contra el deudor para que le restituyera 10 pagado al fia-
dor. Esta conclusin se hace inamovible si se piensa que el verdadero
interesado en la deuda, el que ha recibido el beneficio de la obligacin
afianzada es el deudor principal, y si se ve libre de la obligacin por
lo que el mandante pag al fiador -quien a su vez haba cancelado la
deuda al acreedor-e- es lgico que se pueda repetir en su contra, por
que de lo contrario se estara enriqueciendo sin causa legtima.
(292) Pescio, o. C., N." 521, pg. 310.
186
MANUEL SOMARRIVA U,
SECCION TERCERA
EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES
187. El fiador que paga ms de 10 que le corresponde tie-
ne' accron contra los otros fiadores para que le restituyan el ex-
ceso.-El artculo 2)78 establece que el fiador que paga ms de lo
que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los otros coiadores. El Cdigo
francs, en el artculo 2;033 en iguales circunstancias tambin otorga
acciones al fiador, pero sin .establecer su naturaleza. Esto ha motivado
que los autores esti,men que se trata de 1;lna accin' personal, y no de
la accin subrogatoria (293).
188. Requisitos para que el cofiador se subrogue en los de-
rechos del acreedor.-e-Para que' el fiador que paga ms de lo que le
corresponde pueda entablar contra los dems fiadores la accin subro-
gatoria es necesario que concurran los siguientes requisitos: que exis-
tan varios fiadores de una misma deuda y del mismo deudor, luego si
lo fueren de distintas deudas o de diversos deudores no procedera la
accin; que e! fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la
deuda, y lo que se dice de! pago debe entenderse tambin de los otros
medios de extinguir las obligaciones, que equivalen a l, tales como la
compensacin, -la dacin en pago y la novacin, por las razones que
vimos al hablar de esta misma accin que el fiador puede deducir con-
tra e! deudor principal; y finalmellte, que el pago haya sido til, esto
es, que haya extinguido la obligacin, ya que si sta subsiste el acree-
dor podra todava perseguir a los fiadores.
189. Por la accin subrogatoria el fiador slo puede de-
mandar de los otros la cuota que a' stos les corresponda en la
deuda.e-Cualquiera que' sea la manera como se hayan obligado los
coiadores, el fiador que paga ms all de lo que le corresponde, ni-
camente puede demandar de cada uno de los otros la parte o cuota
que a estos les corresponda en e! exceso pagado, y no su totalidad.
(293) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 264, pg. 270. Baudry Lacanti-
nerie, o. c., N.O 1129, pg. 545.
TRATADO DE. LAS CAUCIONES 187
Quizs pudiera pensarse que si entre los fiadores se hubiere estipulado
solidaridad se podra repetir por el total, ya que tambin por el total
poda demandarlos el acreedor subrogado. Pero no es as, porque no
hay que olvidar que los fiadores, aunque con el carcter de subsidia-
rios, son deudores y en consecuencia cabe aplicarles el artculo 1,522.
Por 10 dems, la solucin contraria tendra el inconveniente de que se
producira lo que los autores llaman el circuito de acciones, y que es
precisamente lo que el legislador quiere evitar en el citado artculo
1,522. Porque si pudiera demandar el total de cada fiador, el que fue.
re condenado a ello repetira a su vez por el todo contra los otros, y
sera cuestin de nunca terminar.
Si alguno de los fiadores es insolvente, segn el artculo 2,367, a
que nos referimos en otra oportunidad, su insolvencia grava a los
otros, sea que entre los fiadores exista o no solidaridad. Pero no se
entiende que est insolvente aqul cuyo subfiador no lo est. Idea que
tambin se expresa en el artculo 2,380, al decir: "El subfiador, en
" caso de insolvencia del nadar por quien se oblig, es responsable
" de las obligaciones de ste para con los otros fiadores".
El fiador no podra entablar la accin subrogatoria contra aque-
llos cofiadores a quienes el acreedor hubiere exonerado de su obliga-
cin, porque si el acreedor no puede demandarlos, tampoco podr
hacerlo el fiador, que est ejercitando las acciones que a aqul le co-
rrespondan. Pero, en este caso, el fiador podra ejercitar contra el
acreedor el derecho que le concede el artculo 2,355, esto es, pedir
que le rebaje de la demanda todo lo que habra obtenido mediante
la subrogacin contra el fiador exonerado,. al no haber mediado el
acto del acreedor que lo libert de 'su obligacin (294).
190. Fuera de la accin subrogatoria tiene el fiador qu
paga ms de lo q ~ e le corresponde una accin personal?-Na-
da dice el legislador si el fiador que paga ms all de su cuota goza,
adems de. la accin subrogatoria. de alguna accin personal para exi-
gir de los otros fiadores la restitucin del exceso pagado. Pero ello es
, evidente, y la accin nacer de las relaciones jurdicas que existan en-
tre los cofiadores, As si entre ellos se ha pactado solidaridad, existe
un verdadero mandato, y podra entonces deducir las acciones que ema-
(294) Ver supra N.O' 148 a 156.
188
MANUEL SOMARRIVA U.
nan de este contrato. En caso contrario, tendra. la accin de in rern-
verso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al
extinguirse una deuda a la cual ellos tambin estaban obligados.
191. Excepciones que puede oponer el cofiador demanda-
do.-De al articulo 2,379, el fiador demandado puede
oponer a la demanda del cofiador que ha pagado en exceso, las excep-
ciones reales, es decir, aquellas inherentes a la obligacin misma, y las
personales suyas; pero en cambio, no puede alegar Jas excepciones per-
sonales del deudor, ni tampoco las excepciones de esta misma natura-
leza que correspondan al fiador que hizo el pago y de las cuales no
quiso valerse contra el acreedor. Como se ve, es el mismo principio que
inspira los artculos 1,520 y 2,354, Y nos remitimos a lo dicho al Co-
mentar estas disposiciones.
CAPITULO VI
EXTINCION DE LA FIANZA
192. Nociones generales.-La fianza se extingue por va prin-
cipal o por va accesoria. En el primer caso la extinci6n se produceno
obstante subsistir la obligacin garantizada y por los medios a que se
refiere el artculo 2,381 en su inciso 1.0 y en los nmeros primero y se-
gundo del inciso final. No es extrao que la fianza pueda extinguirse
a pesar de que subsista la obligacin que garantiza, porque a pesar de
ser accesoria, es distinta de la obligacin principal. .
Como lo dice el inciso primero del citado artculo 2,381, por va
principal se extingue la fianza por los distintos modos de extinguir las
obligaciones; y adems y especialmente por los que contempla la mis-
ma disposicin a saber: por el relevo de la fianza en todo o en parte,
concedido por el acreedor, y cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho a subro-
garse. El primer caso, en realidad, no es una forma que difiera de los
. modos generales. de extinguir las obligaciones, porque, como veremos, ,
l no es sino una modalidad de la remisin o de la reciliacin. El se"
gundo, si que es un modo de extinguir suis generis aplicable slo a
la fianza, y al cual nos referimos in extenso al estudiar la excepcin
de subrogacin de que puede valerse el fiador contra el acreedor. Nos
remitimos, pues a esa parte nuestro estudio.
La fianza se extingue por va accesoria cuando igual suerte corre la
obligacin principal) pues por su esencia para subsistir necesita de la exis-
tencia de la obligacin cuyo cumplimiento est asegurando.
190
MANUEL SOMARRIVA U.
De lo expuesto resulta que en la extincin de la fianza operan. los
distintos modos de extinguir las obligaciones, ya sea directamente, o
bien de una, manera indirecta cuando ellos extinguen la obligacin prin-
cipal. Analicmoslos entonces en los dos aspectos indicados.
193. El pagoe--Si la obligacin principal se extingue por el pa-
go o solucin efectiva, tambin expira la fianza) pero siempre que l sea
hecho por el deudor, ya que si el pago lo hace un tercero y se produce
la subrogacin, entonces la fianza subsiste garantizando el crdito en
manos del subrogante.
El pago por consignacin que extingue la obligacin principal, trae
tambin consigo la extincin de la fianza. Pero, si el deudor hace la con-
signacin y la retira antes que el acreedor la acepte, o que el pago se
declare suficiente por sentencia judicial, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 1,606 subsiste la fianza. Producidos estos hechos, el deudor
puede an retirar la consignacin con la venia del acreedor, pero en es-
te caso la fianza queda extinguida, porque como dice el artculo 1,607,
la obligacin se mira del todo nueva. En realidad es un caso de nova-
cin legal.
El pago que hace el fiador al acreedor, tambin extingue la fianza
y da nacimiento alas relaciones que se siguen entre el fiador y el deu-
dor como consecuencia' de las acciones que el legislador otorga al fia-
dor para que obtenga del deudor la restitucin de lo pagado.
Tratndose de una fianza limitada se presenta el problema de sa-
ber a qu parte de la deuda se imputa el pago parcial que hace el deu-
dor, si a la afianzada o a la no garantizada. As por ejemplo, si en un
mutuo de $ lO,OO, el fiador garantiza el pago de $ 5,000, y el deudor,
aceptndolo el acreedor, paga esta misma suma. Queda por esto li-
bre el fiador? El Cdigo no formula reglas que permitan solucionar la
. cuestin, la que por lo tanto debe resolverse aplicando los principios ge-
nerales del derecho (295). En conformidad a estos principios antes que
nada deber estarse a los que las partes hayan acordado, y a falta de es-
tipulacin, parece lgico decidir que el pago debe imputarse a la parte
no afianzada. A esta solucin se llega interpretando la voluntad de los
(295) Decimos que el Cdigo no contempla este caso, porque las reglas
que da en los artculos 1,595 y siguientes no son aplicables, dado que ellas se
refieren a la imputacin del pago cuando entre acreedor y deudor existen va-
rias obligaciones, y en la especie que nos ocupa existe una sola.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
/'11
contratantes y sobre todo la del acreedor: ya que si ste exige al deudor
una fianza limitada es porque confa que sus medios econmicos le
permitirn pagar una parte, pero no el total de la deuda (296).
194. La dacin en pago.-e-Extinguida la obligacin principal
por dacin en pago, esto es, cuando el acreedor recibe en pago de su er-
di to una cosa distinta de, la debida, igual suerte corre la fianza.
Puede acontecer que el acreedor sea evicto en la cosa que ha recibi-
do en pago, es decir, que se vea privado de su dominio por sentencia ju-
dicial. EU; suceder por ejemplo, si la cosa con que pag el deudor no
'le perteneca, Pues bien, en este caso no' obstante la eviccin, no revive
la responsabilidad del nadar, sino que la fianza queda irrevocablemente
extinguida al producirse la dacin en pago. As lo establece el artculo
2,382. La mayora de los autores explican esta disposicin por la natu-
raleza jurdica que atribuyen a la daccin en pago que la consideran co-
m una novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obliga-
cin tiene una existencia efmera: se extingue inmediatamente despus
de nacer. Baudry Lacantinerie, refirindose al artculo 2,038 del Cdigo
francs que corresponde al 2-,381 del Cdigo nuestro, dice: "No es sino
" una aplicacin particular del principio consagrado por el inciso 2."
, ~ del artculo 1,281 (1,645 nuestro): la novacin operada con respec-
" to al deudor principal libera a los hadares. La datio in solutum cono,
" tiene en efecto una novacin implcita, pues antes de realizarse tie-
" ne necesariamente que ser convenida" (297).
La justificacin que, se da: a la regla del artculo 2,083, es si se
quiere bastante jurdica) pero no fu la que tuvo en vista don Andrs
Bello al establecerla. El se inspir en las ideas de Pothier, segn se des-
prende de la nota puesta al margen del artculo 2,547 del Proyecto de
1,853. En 'la referencia que hace Bello de este autor se lee lo siguien-
te: "El fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acree-
(( dar ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arre-
glo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor men-
'( tras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de
" lo que se haba hecho responsable" (298). Como puede verse, Pothie"r
(296) Pesdo, o. C., N.O 103, pg. 81.
(297) O. C., N.O 1148, pg. 551.
(298) O. C., tomo n, pg. 407.
192
MANUEL SOMARRIVA U.
se funda en la equidad, y no en la novacin, para decidir que la evic-
cin de la cosa recibida en pago por el acreedor no perjudica al fiador.
El carcter excepcional del artculo 2,083, hace que la doctrina lo
aplique restrictivamente, resolviendo que l no tiene aplicacin: si la da-
cin en pago no ha sido voluntaria, como por ejemplo cuando el acree-
do a falta de postores admisibles se adjudica en pago el inmueble hipo-
tecado a su favor; si el origen de la dacin en pago arranca del contra-
to, por haberse estipulado en l que el deudor podra pagar con una
cosa distinta de la debida; si el acreedor al aceptar que se extinga la obli-
gacin con un objeto diverso al que reza el contrato, hace reserva de
sus derechos, y, finalmente, cuando la obligacin es solidaria (299).
Estimamos que, los autores al decidir que el artculo. 2,382 no se
aplica a los deudores solidarios no respetan el fundamento que dan a
esa disposicin. Porque si la en pago no es segn ellos sino una
novacin por cambio de objeto acaso el legislador no nos dice reitera-
damente en los artculos 1,519 y 1,645 que la novacin operada entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios liberta a los dems deu-
dores? (300).
La obligacin del fiador puede extinguirse directamente
por la dacin en pago, cuando ste pague al acreedor, no con dinero, si-
no con otra especie. Con ello RO se violara la exigencia contenida en el
articulo 2,343 de que la obligacin del fiador siempre debe consistir
en pagar una cantidad de dinero, porque ella se refiere a la estipulacin
del contrato, a la obligacin en s misma. pero no a la manera de ex-
tinguirla. Es la misma situacin que se presenta en la compraventa don-
de el precio tambin debe ser en dinero, pero que no deja de ser tal el
contrato, si el comprador extingue su obligacin no con dinero, sino con
una cosa distinta.
195. La novacin.-EI efecto propio de la novacin es extin-
guir la obligacin conjuntamente con sus accesorios y garantas. Por eso
(299) Baudry Lacantinerie, o. C., N.o' 1149 a 1152, pgs. 552 y 553. Lau-
rent, o. C., tomo XXVII, N.o' 279 a 183, pgs. 282 a 284. Planiol }' Riperr,
o. C., tomo XI, N.o 1:549, pg. 908.
- (300) La dificultad que proponemos se subsanara explicando el artculo
2,382 no por la novacin, sino por las razones que daba Pothier y que trans-
cribimos en el texto. Sobre este punto puede verse a Alberto Maturana Z., "De
la dacin en pago", Memoria, 1935, pgs. 49 y siguientes, quien estudia con
precisin y detalle el fundamento del citado artculo rechazando que se expli-
que por la idea de la novacin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
193
si la obligacin principal se extingue por' la novacin, igual suerte corre
la fianza. As lo establece el artculo 1,645. '
La simple ampliacin del plazo, si bien no constituye novacin, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1,649, pone fin a la responsabi-
lidad de los fiadores. El Cdigo francs, en su artculo 2,039., en igual
caso declara subsistente la responsabilidad de los fiadores y se contenta,
con otorgarles ciertos derechos que pueden ejercitar contra el deudor,
derechos que son muy semejantes a los que establece el artculo 2,369
de nuestro Cdigo. '
La obligacin del fiador, en s misma) tambin puede extinguirse
por novacin, siempre que esta se opere por cambio de deudor. Por el
contrario, ello no es posible si se sustituye el acreedor, porque entonces
resultara que seran. distintos el acreedor de la obligacin principal y
el de la fianza. Lo mismo acontece con la novacin por cambio desla
obligacin; ella sera imposible por impedirlo la exigencia que la obli-
gacin del fiador siempre debe consistir en pagar una cantidad de dinero.
196. La compensacin.e-Extinguida la obligacin principal por
la compensacin la misma suerte corre la fianza. A este respecto recor-
demos que sel fiador puede oponer en compensacin al acreedor lo que
ste deba al deudor principal (301).
Tambin la obligacin del fiador puede extinguirse directamente
por la compensacin: cuando ste oponga al acreedor un crdito que
tenga en su contra.
197. La remisin.-Si el acreedor remite o condona la obliga-
cin al deudor principal, la extincin de esta lleva consigo la extin-
cin de la fianza. El, mismo principio se sigue tratndose de la remisin
forzada que se produce en el caso del convenio, pero como lo dice el
artculo 161 de la Ley de Quiebras, siempre que el acreedor hubiere
votado en favor de la aprobacin del convenio. .
. La obligacin del fiador tambin puede extinguirse directamente
por la remisin. Pero en este caso, el fiador remitido no podra repetir
contra el deudor, salvo como lo establece el artculo 2,374 que el acree-
dar le ceda su accin.
(301) Ver supra N." 159.
13 '
194
MANUEL SOMARRIVA U.
El relevo de la fianza, en todo o en parte concedida por el acree-
dor, que el artculo 2,381 seala como modo especial de extincin de
la' fianza, cuando el acreedor no est obligado a ello, es en una
verdadera remisin, pero no una donacin, a menos que el deudor est
insolvente, como lo dispone el artculo 1,397.
.
198. La confusin.-La confusin de las calidades de, acreedor
y de deudor en una misma persona extingue la obligacin principal, y,
como consecuencia, tambin la fianza. Pero hay casos en que por este
medio slo se extingue la fianza dejando subsistente la obligacin ga-
rantizada. Ello acontece cuando se confunden las calidades de acree-
dor y de fi,ador, o de deudor y fiador; pero como dice el artculo 2,383)
en este ltimo caso si hay un subfiador su obligaci-n no se extingue,
siJo quesubsiste,
. '.. ,
199. La imposibilidad en la ejecucin o prdida de la co-
sa que se debe.v-Si la prdida de la cosa debida se produce por caso
fortuito se extingue la obligacin afianzada y con. ello tambin la fian-
za. Por el contrario, si la prdida es culpable o se produce durante la
mora del deudor no cesa la 'responsabilidad del fiador, sino ste se-
guira garantizando la obligacin de pagar el precio ,de la cosa y de
indemnizar los perjuicios que pesa sobre el deudor. El fiador en este
caso no se liberta, porque no hay novacin, pues, como dice el artculo
1,672 la obligacin subsiste y solo vara de objeto: el precio y la indem-
nizacin entran a reemplazar a la cosa debida, producindose en con-
secuencia una especie de subrogacin real.
. ,La obligacin del fiador en s misma no puede extinguirse por la
prdida de la cosa debida o por la, imposibilidad en la ejecucin, por-
que este es unrnodo de extinguir las obligaciones que slo se aplica a
las de especie o cuerpo cierto, carcter' del que no participa la obliga-
cin del fiador que por consistir siempre en pagar una cantidad de di-
nero, es de gnero. .
200. La transaccinc--eLa transaccin que se celebra entre acree-
dor y deudor repercute en el Eadof para beneficiarlo, pero no para per-
judicarlo. Por eso es que si mediante la transaccin se extingue la obli-
gacin principal tambin expira la fianza. Pero en ningn caso por las
estipulaciones contenidas en la transaccin puede agravarse la respon-
1RATADO DE LAS CACIONES
195
sabilidad del fiador. A ello se opondra el principio consignado en el
artculo 2)47 segn el cual la fianza no se extiende ms all de lo
estipulado. '
Tambin la fianza puede extinguirse directamente cuando la trans-
accin se celebra entre acreedor y fiador. Pero si mediante ella a ste le
ha sido posible extinguir la obligacin en trminos menos gravosos
que los estipulados) slo puede repetir contra el deudor por 10 real-
mente pagado y no por el monto primitivo de la obligacin. Se llega
a esta conclusin, tanto por aplicar por analoga lo que en caso seme-
jante el artculo 2)74 dispone para la remisin, cuando porque la ac-
cin de reembolso no puede ser fuente de lucro para el fiador.
201. El evento de la condicin resolutoria.-Extinguida la
obligacin principal porque se cumple la condicin resolutoria, la mis-
ma suerte corre la fianza; pero nada obsta para que la condicin reso-
lutoria solo acte en la obligacin del fiador, dejando subsistente la
obligacin del deudor, ya que en conformidad al artculo 2,340 la han
za puede sujetarse a '
202. El trmino extintivo.-Respecto al trmino exnnnvo ri-
gen las mismas reglas que en el evento de la condicin resolutoria, y
en consecuencia, l puede actuar indirectamente en la extincin de la
fianza cuando se extingue la obligacin principal, o directamente;. cuen-
do el plazo se ha estipulado en la fianza.
La resciliacin o extincin por mutuo consentrmien-
to.-Las partes, con su voluntad soberana pueden dejar sin efecto la
obligacin principal, 10 que trae consigo la extincin de la fianza. Pero
este modo de extinguir tambin puede slo afectar a la fianza y de-
jar subsistente la obligacin afianzada, es el caso del relevo de la ian-
za consentida por el acreedor, a que se refiere el artculo 2,381.
204. La nulidad.-Por regla general la declaracin de nulidad
de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza, salvo que la
causal que la produzca sea la incapacidad relativa del deudor. En este
caso subsiste la fianza, porque en conformidad al nmero primero del
artculo 1,470 los actos de los relativamente incapaces producen obl-
196 .
MANUEL SOMARRIVA U.
gaciones naturales, y esta clase de obligaciones, como lo dice el artcu-
lo 2)38, son susceptibles de ser afianzadas (302).
Si la nulidad slo afecta al vnculo jurdico que une al acreedor y
al fiador, se extingue la fianza, pero subsiste la obligacin principal.
205. La prescripcin.-La obligacin fiador, prescribe cuan-
do tambin prescribe la obligacin que garantiza. Es este el principio
que sienta el artculo 2,516 en los siguientes trminos: "La accin hi-
n potecaria, y dems que proceden de una obligacin accesoria prescri-
" ben junto con la obligacin a que acceden".
Como dijimos en otra oportunidad, la prescripcin no es una ma-
nera por la cual pueda extinguirse independientemente la obligacin
del fiador. Cierto que el artculo 2,381 dice que la fianza se extingue
por los mismos medios que las otras obligaciones -de donde podra de-
ducirse que la prescripcin puede operar sobre la fianza aisladamen-
te-, pero el mismo artculo agrega: "segn las reglas generales", y
esta regla en materia de prescripcin es la indicada en el citado ar-
tculo 2,516, segn el cual como acabamos de ver las obligaciones ac-
cesorias prescriben conjuntamente con las obligaciones que garanti-
zan (303) .
.206. Consideraciones finales sobre la extincin de la fian-
za.---Despus de estudiar las distintas maneras como se extingue la
fianza, vale la pena hacer algunas consideraciones generales a modo
de resumen, y para: destacar los principios directrices que rigen sobre
el particular.
En primer trmino tenemos que la extincin de la obligacin
principal acarrea la extincin de la salvo que aquella se ex-
tinga por la declaracin de nulidad producida por la incapacidad re-
lativa del deudor. En seguida los distintos modos de extinguir las
obligaciones pueden tambin actuar directamente sobre la obligacin
del fiador, con excepcin de la novacin por cambio de acreedor y de
objeto; de la prdida de la cosa que se debe o imposibilidad en la eje-
cucin, y de la prescripcin.
(302) Ver supra N.O 113, donde tambin estudiamos la aituacin que al
respecto rige en el Cdigo francs.
(303) Ver supra N.O 161, donde analizamos con mayor detenimiento este
punto.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
197
A diferencia de lo que pasa con la obligacin principal, la ex-
tincin de la fianza deja en muchos casos subsistente aquella obliga-
cin. Por ejemplo, si la fianza en s misma se extingue por nulidad..
evento de la condicin resolutoria, novacin por cambio de deudor,
trmino extintivo, mutuo consentimiento o confusin.
La ms de las veces la extincin de la obligacin significa al fia-
dor un sacrificio econmico. Pues bien, en estos casos a virtud de que
el fiador no es el deudor directo, puede repetir contra ste lo pagado
ya sea mediante la accin de reembolso, o bien ejercitando los dere-
chos del acreedor en los cuales el legislador lo subroga.
Finalmente, encontramos 'en la fianza un modo de extincin suis
generis, no aplicable a otras obligaciones: es el que contempla el n-
mero segundo del artculo 2,381, segn el cual ella se extingue en
todo o en parte cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha 'perdi-
do las acciones en que el fiador tena derecho a subrogarse (304).
(304) Vr:r supr", N.O' 141;1 a 1;;1$,
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
INTRODUCCION
207. Concepto.-Las cauciones personales que acabamos de es-
tudiar, si bien constituyen una garanta, pueden no ser del todo efica-
ces, ya que siempre subsiste el peligro de que caiga en insolvencia la
persona que est garantizando el cumplimiento de la obligacin. En
las cauciones reales se afecta un bien determinado al cumplimiento de
la obligacin, desapareciendo as todo peligro. En efecto, mediante el
derecho de persecucin que' ellas' otorgan a su titular, nada importa
que el deudor enajene el bien dado en garanta: y mediante el privile-
gio que llevan consigo, no perjudican al acreedor las nuevas deudas
que contraiga el deudor, aun cuando lleguen a colocarlo en insolvencia.
208. Evolucin histrica' de las cauciones reales.-Es intere-
sante anotar que las cauciones reales, en sus formas principales de hoy
-prenda e hipoteca- han experimentado una larga evolucin antes
de llegar a su estado actual.
En los primeros tiempos slo se conoci el derecho real de domi-
nio. Los otros derechos reales aparecen con posterioridad; ellos signi-
fican relaciones ms complejas, que la incipiente cultura jurdica de
los pueblos primitivos no alcanzaban a comprender. Por eso es que en
un principio, a falta de otros derechos, se utilizaba el dominio para ga-
rantizar las obligaciones. El mecanismo ms simple consista en la
enajenacin con pacto de fiducia" o enajenacin fiduciaria"; median-
202 MANUEL SOMARRIVA U.
te ella el deudor transfera a su acreedor el dominio de una cosa y ste
se obligaba a restituirla una vez extinguida la obligacin' principal ga-
rantizada. Esta primera forma de garanta real, muy imperfecta por
cierto, encerraba evidentes peligros para el deudor, 'tanto porque se vea
desprovisto no slo del dominio sino tambin de la posesin de la cosa,
cuanto porque slo dispona de una accin personal para obtener la res-
titucin de ella, de modo que si el acreedor enajenaba el bien en
garanta, el deudor no poda accionar contra terceros. Y si a sto agre-
gamos que al pasar la tenencia de la cosa al acreedor el deudor no po-
da utilizarla en sus labores y que de una sola vez agotaba esa fuente
de crdito, aparece ms de manifiesto '10 rudimentario de semejante
garanta.
Por los inconvenientes anotados, no es extrao que se recurriera a
otra institucin, que sin ofrecer los peligros de k enajenacin fiduciaria)
fuera al mismo tiempo una garanta eficaz para el acreedor. Tal insti-
tucin fu el "pignus", que signific un adelanto indiscutible, porque el
deudor que constitua la garanta conservaba el dominio de la cosa y s-
lo transfera al acreedor la posesin; de ah que ste no poda enajenar-
la, derecho que conservaba el deudor. si bien el acreedor no tena
esta facultad, gozaba de un derecho de retencin que lo autorizaba pa-
ra no restituir la cosa l deudor mientras ste no cumpliera la obliga-
que con el pignus se garantizaba. En un principio la retencin era
toda la garanta que representaba el 'pignus, porque al acreedor, como
dijimos, no le era permitido vender el bien. Despus se permiti pactar
en el contrato que tendra -esta facultad, para lo cual el deudor le otor-
gaba un mandato. Ms adelante esta clusula se subentendi, y as el
acreedor, en caso de incumplimiento de la obligacin tuvo el derecho
de hacer vender la cosa dada en garanta.
Como puede verse, el pignus signific un-avance respecto de la ena-
jenacin fiduciaria, pero siempre subsistan inconvenientes: el deudor
era desposedo de la cosa, y sta slo poda darse una vez en garanta.
'Viene despus que se llam la el Derecho Roma-
no. 'Naci con ocasin del contrato de arrendamiento: el arrendador,
en garanta del pago de -as rentas, tena derecho sobre los tiles de la-
branza de que se vala el arrendatario, quien en consecuencia, no obstan-
te la garanta, continuaba gozando de ellos para el desarrollo de su tra-
bajo. Esta caucin era tcita y' legal, es decir, exista de pleno derecho.
Fu amparada por la accin serviana ydespus por la accin cuasi ser-
,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
203
viana O hipotecaria, que poda intentarse contra los terceros a quienes.
el arrendatario hubiere enajenado los bienes gravados. Ms adelante,
la hipoteca que naciera en e! arrendamiento, se generaliz a los dems
contratos, aun cuando al decir de los autores es dificil precisar la po-
ca en que sto aconteci.
,
209. Prenda e hipoteca.-Las dos garantas reales por exce-
lencia, la prenda y la hipoteca, tienen como visto, un origen co-
mn} no siendo en los primeros tiempos dos instituciones diversas sino
una sola. Despus se van diferenciando: primeramente en que la hipo-
teca dejaba los bienes dados en garanta en poder del deudor yla pren-
da los haca pasar a manos de! acreedor; y con posterioridad, en cuan-
to a los bienes a que ellas se referan: la hipoteca a los inmuebles y la
prenda a los muebles. Estas caractersticas de ambas instituciones las
consagran las legislaciones tanto del siglo pasado como del presente.
. Pero las distinciones que acabamos anotar, son de la esencia?
En cuanto a que la hipoteca se aplique a los bienes races y la prenda
a los muebles, no puede sostenerse que as sea; prueba de ello es que
I
las naves, consideradas por el legislador como bienes muebles, son sin
embargo susceptibles de hipotecarse. En cuanto a que en la prenda sea
forzoso e! desplazamiento, podemos afirmar otro tanto. Hoy en da las
prendas sin desplazamiento gozan del favor del legislador, que gustoso
las ha aceptado por necesidades de los particulares de obtener er-
ditos sin verse privados de sus medios de trabajo.
Para algunos autores como Planiol, la entrega de la cosa 'al acree-
dor en la prenda es de la esencia, y por eso a las prendas sin despla-
zamiento las llama hipotecas mobiliarias. Relirindose a ellas manifies-
ta: "Tales innovaciones pueden ser buenas o tiles; solamente que el
" legislador se equivoca: eso no es prenda bajo ningn aspecto: son
" hipotecas mobiliarias que no confieren ms que el derecho de prefe-
" rencia. Es atribucin del legislador cambiar las condiciones de vali-
" da de un acto, pero no puede. desconocer las definiciones cientfi-
ee cas que dependen de la sola razn". (1). Pero la mayora de los
autores discuerdan de este :nodo pensar. As Colin y Capitant, re-
firindose a las ideas de Planio1, dicen: "Nosotros no compartimos se
" mejante parecer. En resumidas cuentas, nada se opone a la creacin
(1) "Traite elernentaire de Civil'.', tomo n,. N.O 2405, . pg. 745.
204
MANUEL SOMARRIVA U.
. " de una prenda sin desplazamiento, y aun diremos ms: la constitu-
" cin de un derecho real sobre un objeto, sin tradicin, est confor-
" me con los principios del Derecho". Despus agregan: "En absolu-
" to se puede decir que sea contrario a la esencia misma del contrato
" que nos ocupa el hacer desaparecer de l la condicin de la des-
" posesin" (2). .
Entre nosotros, el Profesor don Antonio Zuloaga, tampoco conside-
ra de la esencia en la' prenda la entrega de la cosa al expresarse en los si-
guientes trminos: "Decimos formal y no substancial, porque estima-
" mos segn lo dijimos, que el requisito de la entrega real contempla-
" do en el Cdigo Civil y en el de Comercio para la validez del con-
ce trato, no es una condicin indispensable desde el punto de vista cien-
ce tfico O doctrinario, sino una formalidad especial para precaucionar
" eficazmente los derechos del prestamista" (3).
Como puede verse por la exposicin que antecede, en materia de
prenda e hipoteca, actualmente con la aparicin de las prendas sin des-
plazamiento, tienden a borrarse las lneas de demarcacin que entre
ellas existen, acercndose a lo que fueron en un principio: una sola y
,. , I
UI;I.1Ca msntucion.
210. Plan.-Esta parte de nuestro estudio la dividiremos en dos
captulos: el primero lo dedicaremos a la prenda y el segundo a la
hipoteca. No trataremos la anticresis; la otra caucin real. Ello no es
tan sensible, dado la escasa importancia y aplicacin prctica que pre-
senta, sobre todo si la comparamos con aquellas otras garantas a cuyo
estudio entramos de lleno.
(2) O. C., tomo X, pg. 79.
(3) "Apuntes de Derecho Industrial y Agrcole", plg, 148 Y nota 55.
1. LA PRENDA
CAPITULO 1
GENERALIDADES
211. Definicin.-EI artculo 2;384 define la prenda diciendo
que "por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble
" a un acreedor para la seguridad de su crdito". Esta definicin es en
realidad incompleta, porque no da una idea clara de la garanta, que-
da ms comprensiva agregndole a la definicin legal la siguiente fra-
se: "dndole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente
"con el producido de la venta si el deudor no cumple su obligacin".
La definicin que hemos ensayado comprende tambin las pren-
das sin desplazamiento, tomando, eso s, la palabra entrega en sentido
amplio) es decir, que encierre tanto la entrega real como la simblica,
ya que las inscripciones de los contratos de prenda de esta naturaleza
en los distintos registros; no vienen a constituir sino una entrega de
esta ltima especie.
212. Prendas especiales.-Fuera de la prenda regida por el
Cdigo Civil) en nuestra legislacin existen otras prendas que se acos-
tumbra a denominar especiales, en contraposicin a la civil que es la
de derecho comn. En el presente estudio tambin nos referiremos a
ellas, pues hoy en da han tomado tanta importancia que en su aplica-
cin han relegado a segundo trmino a la prenda clsica o civil. Pero
i
dado la ndole de nuestro trabajo, su estudio no lo haremos en deta-
IIe) sino que trataremos de destacar las diferencias que 'ellas tienen con
206
MANUEL SOMARRIVA U.
la prenda civil, para 10 cual las iremos estudiando conjuntamente y no
en captulos separados (4). ,
Bajo la denominacin de prendas especiales quedan comprendidas
las siguientes:
Prenda mercantil, 'regida por el ttulo XV del Cdigo de- Comer-
cio, artculos 813 a 819.
Prenda Agraria, regida por la ley 4,097, de 25 de septiembre de
1926, con las modificaciones introducidas por las leyes 4,163, de 25
de agosto de 1927, y 5,015, de 5 de'enero de 1932.
Prenda industrial, contemplada en el ttulo II de la ley 5,687, de
27, de septiembre de 1935.' ,-
Prenda de regadores de agua, contemplada en la ley 2,139, de 20
de noviembre de 1908, sobre asociaciones 'de canalistas.
Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos regida por la
ley 4)87, de 23 de febrero de i928. .
Prenda en las compraventas a plazo de cierto bienes muebles, re-
gida por la ley 4.102, de 6 de diciembre de 1929.
, Prenda sobre especies depositadas en los Almacenes Generales de
Depsito, regida por la 'ley 3,896, de 28 de noviembre de 1922, cuyo
texto definitivo fu fijado por decreto supremo N.O 28, de 4 de marzo
.
Prenda sobre los crditos que tenga una Asociacin de Canalis-
tas contra' sus asociados provenientes, de cuotas para trabajos extraorc-
narios, contemplada en el artculo 14 de la ley 2,139, de 20 de no-
viembre de 1908.' ,
Prenda de pleno derecho en el pagar agrario, industrial o mine-
ro, regida por los artculos 8. y 9. de la ley 5,185 de 30 de julio de
1933.
213. Acepciones de la palabra prenda.-La palabra prenda
'tiene en ciencia jurdica' tres acepciones diferentes. En primer trmino
la de contrato, bajo cuyo aspecto la define el artculo 2,384; tambin
se usa para significar la cosa misma dada en garanta, como 10 dice el
inciso LO del artculo' citado; 'y finalmente ella puede asimismo refe-
rirse al derecho real de prenda, tal acontece en el' artculo 577.
. .
. (4) Esta forma de la mateeia, pero modificaciones,
la hemos tomado de Francisco Bulnes Sahfuentes. formas del con-
trato. de prenda -eri ',nuestra legislacin". Memoria, 1939.
.TRATADO DE LAS CAUCIONES
207
214. Caractersticas de la prenda. Enumeracin.-La pren-
da es un contrato unilateral, oneroso! real o solemne, y accesorio. Ade-
ms es un derecho real y mueble, constituye un principio de enajena-
cin, da nacimiento a un privilegio, en las prendas con desplazamien-
to es un ttulo de mera tenencia, y finalmente, es indivisible.
215. 1.0 Es un contrato.-La prenda es un contrato y como
tal est tratada en el libro IV del Cdigo, que precisamente se ccupa
de las obligaciones y de los contratos: Exige por lo tanto acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el. acreedor, requisito
que recalca el artculo 2)92 al decir que "no se podr tomar al deu-
" dar cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino
" por el ministerio de la justicia".
No es indispensable que el acuerdo de voluntades se produzca en-
tre acreedor y deudor, porque bien puede que la prenda no -la otorgue
ste, sino un tercero. La posibilidad de que la prenda la constituya es-
te ltimo emana de la propia definicin contenida en el artculo 2,384,
y luego del artculo 2,388 que 10 dice expresamente. Como lo hace no-
tar Baudry Lacantinerie (5), invocando la autoridad de Pothier, en
este caso' se produce una doble operacin jurdica: entre el tercero y el
acreedor, un contrato de prenda; y entre el tercero y el deudor, un
mandato o una gestin de negocio. El tercero que otorga la prenda
bien puede recibir una remuneracin de parte del deudor, y entonces
no se limita a hacerle un servicio, -como con demasiada generalidad
lo dice el artculo 2,388- ya que la operacin tambin le reporta utilidad.
Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza existe gran si-
militud, pero tambin difieren profundamente la una de la otra. El fia-
'dor responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio
el que constituye una prenda compromete slo la cosa que afecta al
cumplimiento de la obligacin. Es menos duro otorgar una prenda, pe
ro en compensacin el fiador goza del beneficio de excusin que no
puede invocar el que ha otorgado una prenda para garantizar la obli-
gacin de tln tercero. .
El carcter de contrato se aviene tanto a la prenda civil como a las
prendas especiales. Sin embargo, hay una interesante excepcin en que
(5) "Du nantissement, des pri vileges, hipothques et de la e,propiation
Forcc", tomo 1, N.') 12, pg.. 7.
208
MANUEL SOMARRIVA U.
ella no nace de un contrato, sino que existe de pleno derecho. La con-
templa la ley 5,185, de 30 de junio de 1933, que en 'sus artculos 6.
0
y
siguientes crea 10 que se denomina el pagar agrario, industrial o mine-
ro, .que es' una forma prctica y sencilla de otorgar crdito. a los agri-
cultores e industriales por la Caja de Crdito Agrario, Instituto .de Cr-
dito Industrial o Caja de Crdito Minero. Estos pagars se garanti-
. zan quedando constituida a favor de estas Instituciones, de pleno de-
recho, es decir sin necesidad de estipulacin alguna, prenda sobre las se-
menteras, maquinarias y dems bienes que el deudor adquiere por me-
dio del prstamo (6).
216. 2. Es un unilateral.-La prenda ero un contra-
to unilateral porque siempre resulta obligada una sola de las partes
contratantes. En la prenda civil y dems en que se entrega al acreedor
el bien dado en garanta, como por ejemplo en la mercantil, nica-
mente se obliga el acreedor a restituir el objeto recibido (7). De' ma-
nera que en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deu-
dor en la prenda.' En las' prendas sin desplazamiento, tales como la
agraria y la industrial es el deudor el que C01'l.trae la obligacin, que
en trminos generales se reduce a gozar de la cosa de manera que no
perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario.
- Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo con-
trato, puede resultar obligada por hechos posteriores; por ejemplo, en
la prenda civil, el deudor a indemnizar al acreedor los perjuicios que
la tenencia de la cosa le hubiere irrogado. Por eso bien puede decirse
que-la prenda es tambin un contrato sinalagmtico imperfecto (8) .
. 217. .3.
0
Puede ser contrato oneroso o gratuito.-Se acos-
tumbracalificar la prenda entre los contratos onerosos, porque repor-
, . . .
. (6) Tambin puede decirse que existe prenda de pleno derecho en el ca-
"O contemplado en el artculo 13 de la ley sobre Asociaciones de Ca-
nalistas que establece: "Los regadores .de agua quedan ipso jure gravados con
preferencia a toda prenda, hipoteca u otro derecho ccnstitudo sobre ellos
" con posterioridad a esta ley en garanta de las cuota. de contribucin para
.. los gastos que fijen las juntas".
. (7) La Corte 'Suprema, en sentencia de 8 de septiembre de 1939, "Revis-
ta de Derecho. y -Jurisprudencia", torno XXVII, segunda parte, seccin prime-
ra, pg. 285, reconoce el carcter unilateral de la prenda.
(8) En nuestro derecho no tiene importancia decir que la prenda sea
contrato unilateral, o sinalagmtico imperfecto. No acontece 10 mismo en el
Cdigo francs; en el . cual si se le. da este ltimo carcter y la prenda es
TRATADO DE LAS CAUCIONES
209
ta utilidad a ambas partes: el acreedor obtiene una seguridad para
su crdito, y al deudor le es posible la obtencin de crditos que en
otra forma no haba conseguido (9). Sin embargo hay casos en que
este contrato no tiene el carcter de oneroso}. si el deudor constituye
, la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal y
sobre todo, cuando la garanta la otorga un tercero a quien el contra-
ro no le reporta utilidad.
Calificar la prenda como contrato oneroso o gratuito es una cues-
tin meramente doctrinaria, porque esta clasificacin tiene importan-
cia para ver de que clase de culpa responde el deudor y para la proce-
dencia de -a accin pauliana. Y ambos puntos han sido resueltos ex-
presamente por el legislador: el artculo 2,394 establece que responde
de la culpa leve; y el artculo 2.468 equipara la prenda a los contratos
onerosos, 'para el efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto
para que eIla proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero,
es decir en el acreedor.
218. 4. Es un contrato real o solemne.-En cuanto a la ma-
nera como se perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de contrato
consensual. La prenda clsica es uno de los contratos reales por exce-
lencia, .porque requiere para que sea perfecta la entrega de la cosa al
acreedor. Pero esta caracterstica, que Planiol segn vimos considera
de la esencia, no se ha conservado. y las prendas sin desplazamiento
han dejado de ser contrato real para transformarse en solemne como
tendremos ocasin de verlo ms adelante.
219. 5.
0
Es un contrato accesorio.-La prenda, al igual que
todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir necesita
de la existencia de una obligacin principal. El legislador as 10 indica
en el artculo 46, al sealar la prenda como una de las cauciones, y
despus en el artculo 1,385 insiste en esta misma idea, al manifestar
de un valor mayor de 150 francos, conforme al artculo 1,325 el contrato de-
be redactarse en doble ejemplar;' en cambio si se, considera como unilateral eI'l
uno. No est dems hacer presente, que Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 437,
pg. 428, y Baudry Lacantinere, o. c., tomo 1, N.O 8, pg. 4, consideran a
la prenda lisa y llanamente como contrato unilateral, no aceptando la existen-
ca en el Derecho de los contratos ainalagmticos imperfectos.
(9) As opinan Guillouard y Baudry Lacantinere. Citados por Bulnes, o.
c., N.O 22, pg. 28. En la edicin de la obra de Baudry Lacantinerie, que he-
" mas consultado para nuestro trabajo, no se pronuncia so'l'f la c ~ s t i Q n .
14
MANUEL.SMARRIVA 'U
_....
que ella supone siempre una obligacin principal a que accede. Si el ca-
de. los..contratos tuviera gradacin podramos decir que
la;.. el ms accesorio entre todos ellos, Ms adelante tendr-
JnQS oportunidad de. comprobar esta afirmacin (10).
,J)e ser la prenda un contrato accesorio se siguen consecuencias de
inters tales corno: que para calificar la prenda de civil o mercantil hay
que atender a la naturaleza de la obligacin ql1e est garantizando;
qJ!e ella se extingue conjuntamente con la obligacin principal; que la
nulidad de sta trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la in-
versa corno lo: ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca (11); que
las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que
l;i,s, acciones que -ernanan de la obligacin garantizada. .
,..Sin embargo, no obstante el carcter accesorio de prenda hay que
recordar', cama lo h,at:e la ..Corte Suprema en. uno de sus fallos (12),
que,.lloJ.l acciones distintas las que emanan de ella. y las que derivan del
contrato principal.
220. .E$ -un. derecho real.->La prenda al par que contrato
es un derecho real, y se halla enumerado entre esta clase de
derechos en el artculo 577. Tiene este carcter, porque el acreedor pren
dario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a
determinada persona, y est facultado para perseguirlo en manos de
quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces, no del
contrato sino del derecho real Sin embargo, caractersticas son
inseparables, porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de
prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las
solemnidades, tambin nace el derecho real.
i.. 221., :7..0 un derecho mueble.e--De acuerdo con el articule
5BQJa prenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes
ck estapaturaleza, y jams se, ejercita sobre.un bien raz (13).
.. . (.10) Ver infra N.O 230, donde analizamos la cuestin acerca de si las
afg;'c":'nes. f';'curas pueden garantizarse con' prenda. .
. (.1 n Sentencia de 11 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribunales de
1;9 N.'\ 1 Z8Z, pg. 959., .
,.,,,SJ,zl. Se't\ffil:1cia .de. 8 de 1939, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", torno XXXVII. segunda .parte, seccin primera, pg. Z85. .
Alguqos que eh el. caso de, la prenda agraria e industrial
que . un. inmuehb. por. .. se. violara este principio. Ver
in!r". .."Z8."
TRATADO DE LAS CAUCIONES
~ I l
222. 8. Da origen a un privilegiQ.-EI artculo 2,474 en su
N.o 3 enumera el crdito del acreedor prendario dentro de los crditos
privilegiados de segunda clase. La legislacin prendaria posterior ha
conservado tal privilegio, y aun ms, como veremos ms adelante" en
concepto de muchos, en algunas prendas se le ha mejorado con respecto
a la forma como se halla establecido en el Cdigo Civil.
No es rara que l legislador otorgue un privilegio a la prenda,
porque si de ella quiso hacer una garanta o caucin tena que rodearla
de la mayor eficacia posible, y mediante el privilegio pone a cubierto
al acreedor de la insolvencia en que caiga el deudor. Por eso, ben pue-
de decirse que dentro de los atributos de la prenda, es ste el de ma-
yor importancia. .
La fuente nica de los privilegios es la voluntad del legislador.
La prenda no escapa a esta regla, porque como acabamos de decir)' el
privilegio de que ella goza lo reconoce el artculo 2,474; pero eso s,
que presenta la particularidad de ser la voluntad del deudor o del ter-
cero la que mediante la' constitucin de la prenda hace nacer el privi-
legi en favor del acreedor. El crdito en s mismo puede no ser pri-
vilegiado, pero pasa a tener ste carcter a virtud de la prenda que se
otorga. En otros trminos, queda a la voluntad del deudor dar a sus
acreedores un privilegio, rompindose as la igualdad que entre estos
debe existir. El legislador acepta que se produzca esta desigualdad por-
que ha institudo la prenda como una garantia, como una fuente para
obtener crditos, que sin ella en ms de algn caso sera difcil, por no
decir imposible de conseguir.
223. 9. Constituye un .prindpi,o de enajenacin.e-La cons-
titucin de todo derecho real entraa un principio de enajenacin. El
dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuen-
tran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de
cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajena-
cin. En la prenda este principio de enajenacin aparece con toda ni-
tidez, porque tratndose de las prendas con desplazamiento el que la
constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio como son
las facultades de usar y de gozar, que por encontrarse la cosa en manos
del acreedor se hace imposible su ejercicio. En aquellas en que la pren-
da permanece en poder del deudor, la limitacin del dominio tambin
es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la fa-
212
MANUEL SOMARRIVA
cultad de usar y de gozar como en la de disponer, trabas que despus
estudiaremos y que tienen por objeto resguardar los derechos de! acree-
dor prendario.
La razn apuntada, y no otra, es la que nos lleva a la conclusin
de que la prenda constituye un principio de enajenacin. Por eso re-
chazamos que se pretenda explicar esta caracterstica por la circunstan-
cia de que si el deudor no cumple con su obligacin el acreedor tenga
e! derecho de pedir la subasta de la prenda. Porque con este criterio ten-
dramos que concluir que por el solo hecho de obligarse habra unprin-
cipio de enajenacin de los bienes de! deudor, ya que e! acreedor a vir-
tud de! derecho de prenda general que le confiere la ley, puede hacer-
los vender en pblica subasta (14).
De la Circunstancia de ser la prenda un principio de enajenacin
se sigue que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposi-
cin, y que en la dacin en prenda de un bien embargado hay objeto
ilcito. De ambas consecuencias nos ocuparemos ms ade!ailte.
224. 10. En ciertos casos es un ttulo de mera tenenciav->
Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de
su derecho real de prenda; pero con respecto a la cosa dada en garan-
ta, en aquellas que deben ser entregadas al acreedor, ste es slo mero
tenedor de la cosa, conservando e! deudor o e! tercero la posesin y e!
dominio. Precisamente e! artculo 714 enumera al acreedor prendario
entre los meros tenedores, y a su vez e! artculo 2,395 insiste sobre esta
caracterstica al equiparar al acreedor prendario con e! depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, e! acreedor no slo es
mero tenedor de! dinero sino que se hace dueo de l, con la obligacin
de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligacin
principal (15).
225. 11. Es indivisible.-El legislador destaca el carcter indi-
visible de la prenda en varias disposiciones. Lo dice en el artculo 1,526,
al r e f e r i r ~ e a los distintos casos de indivisibilidad de pago. Insiste en el
artculo 2,396, al manifestar que e! deudor slo tiene derecho .a que se

04) Baudry Lacantinerie, o, C., tomo. I, N.o 24, pg. 12, da. este argu-
mento al referirse a la capacidad que es necesario tenga el deudor o el terce-
ro, para constituir la prenda. . .
(15) Ver; infra N.O 246.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
213
le restituya la prenda cuando haya pagado ntegramente lo adeudado
con sus accesorios. Y por ltimo, lo establece en forma expresa en e! ar-
tculo 2,405, que empieza diciendo: "La prenda es indivisible". Cierto
es que estas tres disposiciones en parte se repiten, pero tambin es ver-
dad que ellas contemplan los distintos aspectos que presenta el princi-
pio .de la indivisibilidad.
El artculo 1,526 se refiere al aspecto objetivo de la indivisibilidad
al decir en el inciso 1.0, del N.O 1 que la accin prendara se dirige con-
tra aquel que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeada.
De manera que en virtud de este principio, si la cosa empeada se ad-
judica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la accin pren-
daria e! acreedor podra perseguir el total de la deuda, y el heredero
no .seria admitido a alegar que de esta a l slo le corresponde una
parte a prorrata de su cuota hereditaria. Asimismo si la cosa dada en
garanta es divisible, supongamos acciones de una sociedad annima,
y en la particin de los bienes del deudor ellas se reparten entre los he-
rederos, el acreedor valindose de la accin prendaria podra deman-
dar e! total de la deuda de cualquiera de ellos.
En e! artculo 2,396 el legislador contempla otro aspecto de la in-
divisibilidad, aqul en virtud del cual e! deudor, para declamar la res-
titucin de la prenda, debe cancelar ntegramente lo adeudado. Y
mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea, e! acreedor
retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para e! pago
de! saldo.
. Finalmente, el artculo 2,405 se refiere a un tercer aspecto de la
indivisibilidad. Se pone en el caso en que uno de los herederos de!
deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea
de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitucin de la
parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros herede-
ros por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin con-
templa el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, y prohibe al
heredero que recibe su parte en elcrdito remitir la prenda, aun par
cialmente, mientras los dems herederos no hayan sido satisfechos en
las suyas.
Como puede verse, el carcter indivisible de la prenda es comple-
tamente independiente de que la cosa dada en garanta sea suscepti-
bles o no de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una
.especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un
214
'MANUEL SOMARUVA U.
Sinero determinado, aun cuando ella admita divisin. Asimismo ste
carcter es independiente del que pueda tener la obligacin principal.
En otros trminos, la indivisibilidad de sta no se comunica a aqulla.
En consecuencia, la obligacin que se garantiza podr ser divisible o
indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Y si fuera divisible,
el acreedor, ejercitando la accin personal, slo podra cobrar a cada
uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo
que no obstara que retuviera la garanta mientras los otros deudo-
res o herederos no pagaran su parte, porque en este caso estara ha-
ciendo uso de la accin real prendaria y ella si que es indivisible.
La indivisibilidad de la prenda l ~ establece el legislador, inter-
pretando la voluntad del acreedor, y para rodearla de mayor eficacia.
Pero esta caracterstica no es de su esencia, sino de su naturaleza. Por
ello, y por estar establecida en beneficio del acreedor, ste puede re-
nunciarla.
e A PI TUL o 11
ELEMENTOS CONSTIT:UTIVOS DE LA PRENDA
226. Enumeracin.-Estudiaremos los elementos constitutivos
de la prenda desde cuatro puntos de vista, a saber: Lo Obligaciones
susceptibles de ser garantizadas por este medio, -pues dado.el carcter
accesorio que ella tiene siempre supone la existencia de una obligacin
principal a la cual accede; 2. Requisitos que deben concurrir en el
acreedor y en el deudor o el tercero que otorga la garant:a; 3. Cosas
susceptibles de darse en prenda; y 4. Formalidades que deben llt:Aar
se para la validez de este contrato,
A. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON PRENI;lA
227. Generalidades.-En la prenda civil, que
minar clsica, existe gran liberalidad acerca de las obligaciones que con
ella pueden ser caucionadas. En cambio, algunas prendas especiales
sobre todo las sin desplazamiento, slo sirven para garantizar determi-
nadas obligaciones, que en su oportunidad analizaremos. Tambin una
cuestin que tiene solucin diversa en las distintas prendas es la que
se relaciona con la validez de la llamada clusula de garanta general
prendaria. Mientras en algunas eS vlida, en otras no es lcito esti-

228. LOEn la prenda civil-En general cualquiera clase de
obligaciones pueden garantizarse con prenda. Desde luego,
ramente indeferente el origen de ellas,-yen consecuencia' pieden: ase-
MANUEL SOMARRIVA U.
!:.:16:.- _
gurarse por este medio las que emanan de un contrato, de un cuasi-
contrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. Asimismo puede
anexarse a las obligaciones de dar, hacer y no hacer, garantizando con
respecto a estas ltimas no la ejecucin de la obligacin, sino el pago
de la. indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento. Tambin
puede otorgarse esta garanta tanto para las obligaciones principales,
como para las accesorias, como tuvimos ocasin de verlo al estudiar la
- fianza prendaria. Finalmente, pueden caucionarse con prenda las obli-
gaciones lquidas o ilquidas, puras y simples, a plazo o condicionales.
La prenda recibe especial aplicacin tratndose de obligaciones
modales, porque en ellas la ejecucin de la obligacin es futura, na-
ciendo as para el acreedor la incertidumbre de si el deudor dar cum-
plimiento a lo pactado y por esto le exige una garanta. En las obli-
gaciones puras y simples, en cambio, las cauciones carecen de objeto,
ya que la obligacin se cumple tan pronto como nace. Pero. tratndo-
se de obligaciones modales, la modalidad se transmite a la prenda, y
por lo tanto el acreedor no puede ejercitar el derecho que de sta ema-
na mientras no sea exigible la obligacin principal.
229. Prenda de obligaciones naturales.-La prenda puede ir
anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto de la
prenda que se otorgue para garantizar estas ltimas, pueden presen-
tarse distintos casos. Si el propio deudor constituye esta garanta pa-
ra asegurar una obligacin civil y despus ella degenera en natural, a
causa por ejemplo de haberse extinguido por prescripcin, la prenda
pasa a tener tambin el mismo carcter (16). Si es el tercero el que la
ha otorgado mientras la obligacin era civil, se sigue la misma regla.
Por el contrario, si sta la constituye cuando la obligacin tena ya el
carcter de natural y con conocimiento de ello, como se desprende del
artculo 1,472 su obligacin es civil perfecta y no meramente natural.
230. Las obligaciones futuras son susceptibles de garanti-
zarse con prenda?-La cuestin de si las obligaciones futuras pue-
den garantizarse con prenda da origen en nuestro Cdigo a un proble-
ma de no fcil solucin. Los comentaristas se muestran divididos, do-
(16) En el mismo, eentido Bulnes, o. e., N.O 39, pg. 41.
'fRATADO DE LAS CAUCIONES
217
minando eso s, la idea de la posibilidad de otorgar semejante ga-
ranta (17).
Nosotros, reconociendo que esta doctrina tiene fundamento, opio
namos sin embargo en sentido contrario, y ello por las siguientes razo-
nes. Al tratar de la prenda el Cdigo guarda silencio repecto a la po-
sibilidad de garantizar obligaciones futuras, en circunstancias que al
ocuparse de la fianza y de la hipoteca la permite expresamente en los
artculos 2,339 y 2,413. Este silencio debemos interpretarlo en el senti-
do de que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase
de obligaciones, silencio que resulta ms sugestivo si consideramos que
en el Cdigo la prenda est precisamente ubicada entre la fianza y la
hipoteca. Corrobora esta interpretacin el hecho de que el artculo 2,385
diga que la prenda supone siempre una obligacin principal a la cual
accede, declaracin que no formula al referirse a las otras garantas
citadas. Hay, entonces, una estrecha relacin entre el silencio que guar-
da en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones fu-
turas, y la expresa declaracin de que ~ l l a supone una obligacin a la
cual accede. En la fianza e hipoteca, por el contrario, no se exige este
requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obli-
gaciones futuras. ,
No hay duda que al aceptar que la prenda pueda garantizar .obli-
gaciones futuras no se respeta el articulo 2,385. La palabra "siempre" .
usada por el legislador es por dems enftica. Ella significa que en nin-
gn caso puede existir la prenda sin la obligacin principal. .
Sentado que el legislador no acepta que puedan asegurarse con
prenda las obligaciones futuras, cabe preguntarse porque hacediferen-
cia entre esta garanta y la fianza e hipoteca. Creemos que la explica-
cin debe buscarse en que la prenda, para su perfeccionamiento, exige
la entrega real de la cosa al acreedor, de modo que por su constitucin
el deudor o el tercero se ven privados del uso y goce de ella. Por esto
el legislador consider que no era lgico que aquellos se vieran privar
dos de utilizar la cosa para garantizar obligaciones futuras, que bien
podan no llegar a contraerse. En cambio, al otorgarse una fianza o
constituirse una hipoteca, el fiador o dueo del inmueble, por eso slo
(17) Por la afirmativa Bulnes, o. c., N.O 35, pg: 38, Jorge Rodrguez
Merino, "Del contrato de prenda", Memoria, 1927, pg. 27; por -la negativa
Malaquas Concha, "Legislacin sobre prendas especiales", Memoria, 1940,
pg. 36. '
218 MANUEL SOMARRIVA U.
hecho no .sufre perjuicio alguno, y de ah que-el Cdigo permita que
estas garantas se otorguen para asegurar el pago de obligaciones fu-
turas (18).
:-:
231. 2. En la prenda mercantil.-A la prenda mercantil}
en cuanto a las obligaciones susceptibles de asegurar por su inter-
medio son aplicables los mismos preceptos de la prenda civil,' con "la
sola salvedad de que ellas deben ser mercantiles, porque la prenda es
civil o mercantil segn la naturaleza de la obligacin a que accede.
Con este criterio, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda consti-
ruda para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil;
porque este documento siempre supone la de un acto de
comercio (19).
232. 3. En la prenda agrariav-e-Laprenda agrari diiere pro-
fundamente de la prenda civil con respecto a las bligaciones que puede
garantizar. Su campo de 'aplicacin es ms limitado, porque, de acuer-
do con el artculo 1.0 de la ley 4,097, nicamente sirve para "caucionar
ee obligaciones contradas en el giro de los negocios relacionados con
" la agricultura, ganadera y dems industrias anexas". '5recisando y
completando a la ley, el artculo 7. inciso 2. de su Reglamento, publi-
cado en el "Diario Oficia!" de 10 de mayo de 1928, -establece que: "Se
" considerarn como operaciones de cr8ito agrcola las que tiendan' a
" facilitar recursos a los agricultores para fines reproductiovs de la
" agricultura, ganadera y dems industrias anexas, sea que los agri-
<l cultores reunan o no la condicin de propietarios y siempre que. real
ee y efectivamente y de un modo directo cultiven la tierra, cren gana-
" dos o exploten una industria anexa a la: agricultura". Y el artculo
8. agrega que se considerarn como fines reproductivos del crdito: la
preparacin de la tierra para el cultivo y la siembra, la crianza de ga-
nados, la adquisicin de aperos} las obras de y defensa de la
nnca cultivada, las plantaciones de rboles frutales y forestales, etc.
Si se otorgara una prenda agraria para garantizar otras obligacio-
(18) La Corte de Apelaciones de Santiago, en senrericia ele 26 <iemayo
de 1928, "Revista de Derecho y Jurjsprudencia", tomo XXVIII" segunda par
te, seccin primera, pg. 152, se pronuncia en favor-. de nuestra 'Qpinin.
(19) Sentencia ele 30 de julio de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru.
dencia", segunda parte, seccin, primera, pg. 1.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
219
nes que no fueran las que emanan de las actividades agrcolas, de acuer-
do con el artculo 1,682, adolecera de nulidad absoluta, porque se
habra omitido un requisito exigido en consideracin a la naturaleza
'del contrato (20).
Pero es evidente que no todas las obligaciones relacionadas con
la agricultura pueden garantizarse por la prenda agraria, sino nica-
mente las de dar, pero no las de hacer o de no hacer. Esta afirmacin
se ve corroborada con la finalidad perseguida por el legislador al crear
esta especie de prenda, cual es facilitar crditos a los agricultores. Y
todava ms, por esta razn es posible sostener que dentro de las obli-
gaciones de dar, ella se aplica nicamente a las que se refieran a dinero.
As tambin lo deja entreveer la ley que en sus artculos 3., 16, 18 Y
20 habla de "valor del prstamo" de "crditos" de "capital adeudado"
de "cancelacin de los valores". (21).
233. 4. En la prenda industrial.-AI igual que en la prenda
agraria, en la prenda industrial tampoco existe libertad en cuanto a las
obligaciones susceptibles de ser caucionadas por su intermedio, porque
en conformidad al artculo 23 de la ley 5,687 ella slo puede referirse
a las "obligaciones contradas en el giro de los negocios que se relacio-
,t nan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales". Al
emplear estos trminos el legislador se ha querido referir a la industria
manufacturera. As tambin 10 entendi la Corte de Apelaciones de
Talea al no aceptar que se aplicara esta clase de prenda a los autom-
viles que compraba un Agente a la casa importadora (22).
Por las razones que dimos al hablar de la prenda agraria, tenemos
tambin que decidir aqu que la prenda industrial solo puede ir anexa
a obligaciones de dar (23), Y que si mediante ella se garantizacen otras
obligaciones que no sean las que emanan de la actividad industrial, el
contrato adolecera de nulidad absoluta.
234. 5. En la prenda de objetos muebles que se vendan
a plazo, regida por la ley 4,702.-La prenda creada por la ley 4,702,
(ZO) Zuloaga, o. c., pg. 49.
(Z1) Zuloaga, o. C., pgs. 153 y 154. Concha. o. c. pg. 25.
(Z2) Sentencia de 26 de enero de 193 1, "Revista de Derecho y Jurs-
prudencia", segunda parte, seccin segunda, pg. 66.
(23) Alfredo Silva Carvallo, "La prenda industrial", Memoria, 1937,
N.O 17, pg. 30, estima que por medio de la prenda industrial pueden garan-
rizarse no slo las obligaciones de dar sino tambin las de hacer y de no hacer,
220
MANUEL SOMARHVA U.
en cuanto a las obligaciones que puede asegurar, es sin duda la ms
especial de todas:' en primer trmino ella no puede ir anexa a cualquier
contrato, sino nicamente al de compraventa; en segundo lugar, dicho.
contrato debe recaer sobre las especies muebles taxativamente enume-
radas en el artculo 41 de la ley; y finalmente, dentro de este contrato
no sirve para garantizar todas las obligaciones que de l emanen, sino
slo la de pagar el precio, como lo dice el artculo 1.0 de la citada teyo
Si se constituyera esta prenda para garantizar otras obligaciones) por
las razones que dimos al hablar de la prenda agraria, ella adolecera
de nulidad absoluta.
235. 6. En la prenda warrants.-En la prenda de espe-
cies depositadas en los almacenes generales de depsito, con respecto a
las obligaciones que ella puede caucionar, nada dice la ley respectiva,
y en consecuencia rigen los mismos principios que en la prenda civil.
236. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos.-Con la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos,
por lo general se garantizan obligaciones de dinero, dada las funcio-
nes que desempean esas Instituciones; pero los trminos de la ley 4,287
que la reglamenta, son lo suficientemente amplios para que mediante
ella 'pueda garantizarse cualquiera clase de obligaciones.
8. En las prendas contempladas por la ley de Aso-
ciaciones de Canalistas.-La ley N.O 2,139 sobre Asociaciones de Ca-
nalistas contempla dos especies de prenda: la de los regadores de agua,
que pueden constituir los asociados, y las de los crditos contra los
accionistas procedentes de cuotas para' trabajos extraordinarios, que
puede otorgar la Asociacin.
Los regadores de agua presentan la particularidad de que pueden
darse en prenda o' en hipoteca, segn que se graven aislada o conjun-
tamente con el inmueble a cuyo riego o fin industrial estn destinados.
La prenda de ellos, en cuanto a las obligaciones que, pueden caucionar)
no contiene excepciones, de manera que se aplican los mismos princi-
pios que en la prenda civil.
En cuanto a la prenda que constituye la Asociacin sobre los crdi-
tos que tenga contra los accionistas, procedentes de cuotas para traba-
jos como bocatomas permanentes, marcos,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
221
cin de acueductos y otras obras de esa importancia como lo establece
el artculo 14 de la ley, slo puede servir de garanta a los prstamos
que a corto o-largo plazo obtengan los asociados, o de los bonos que la
Asociacin emita para proporcionar el capital necesario para tales tra-
bajos. La claridad del texto legal impide que stos crditos puedan dar-
se en garntia de otras obligaciones que las sealadas.
. 238. Eficacia de la clusula de garanta general en los dis-
tintos contratos de prenda.-A1 estudiar en los distintos contratos
de prenda las obligaciones susceptibles de garantizarse, no nos referi-
mos a las obligaciones indeterminadas, porque su estudio se traduce en
averiguar la eficacia que tiene la llamada clusula de garanta general
prendaria. Mediante ella la prenda garantiza no slo una obligacin
determinada, sino todas las que en el futuro, por cualquier causa o
motivo, llegue a contraer el deudor para con el acreedor.
El problema del valor de esta clusula slo se presenta en aquellas
prendas en que el legislador no se ha referido a ella explcita o impl-
citamente, sea para aceptarla o rechazarla.
. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la
prenda industrial, expresamente se permite pactar dicha clusula. Por
el contrario. el legislador la repudia implcitamente, en la prenda mero
cantil, en la prenda warrants, en la que recae 'sobre los objetos mue-
bles que se venden a plazo regida por la ley 4,702, y en la que consti-
tuye una Asociacin de canalistas sobre los crditos que tenga contra
los asociados por cuotas para trabajos extraordinarios.
Queda entonces reducido el problema a estudiar la cuestin en la
prenda civil, y lo que con respecto a esta se resuelva se aplica tambin
a la prenda agraria y la prenda de regadores de agua. .
La ley de prenda sobre valores mobiliarios a favor de los Bancos
es ms categrica que la ley de prenda industrial al aceptar la clusu-
la de garanta general. En efecto, ella dice en el artculo 5.: "Las
prendas que se constituyan en favor de un Banco en conformidad a
ee las. disposiciones de esta ley, servirn de garanta a todas las obliga-
" ciones directas o indirectas de cualquiera clase que el dueo de la
" prenda tenga o pueda tener a favor del mismo Banc'o, a menos que
ee conste expresamente que la prenda se ha constituido en garanta de
ee obligaciones determinadas". Como se ve, el legislador en este con-
trato no slo acepta la clusula de garanta general, sino que entiende
222
MANUEL $OMARRIVA U.
que es de su naturaleza, es decir, que no necesita de una estipulacin
especial para su existencia. Sin embargo) de la letra del artculo se des-
prende claramente que la clusula se subendende cuando es el propio
deudor quien ha otorgado la prenda, pero no cuando es un tercero,
porque se refiere a las obligaciones que el dueo de la prenda tenga pa-
ra con el Banco.
La Ley de la Industrial en su artculo 48 despus de otor-
gar al deudor prendario el derecho de pagar la deuda antes de su ven-
cimiento y de exigir la cancelacin de la inscripcin, agrega: "Salvo el
" caso en que la referida prenda se hubiere constituido tambin como
" garanta general de otras operaciones pendientes". Con esta frase
no queda asomo de duda que acepta la clusula de garanta general.
En la prenda mercantil la clusula en estudio no tiene cabida,
porque el artculo si5 del Cdigo de Comercio exige, para que produz-
ca efectos respecto de terceros, lo que se denomina "el conste" que con-
siste en que ella se otorg\lepor escritura pblica o priva-
do protocolizado, el que debe contener, entre otras cosas, la declara-
cin de la suma de la deuda que la prenda est garantizando. Otro
tanto acontece en la prenda warrants, porque en conformidad al' ar-
tculo 6. de la ley 2}96, el endoso del vale prenda debe mencionar,
"el monto del capital e intereses del crdito".
Finalmente, las prendas contempladas en la ley 4,702 y en el ar-
tculo 14 dela Ley de Asociaciones de Canalistas, no pueden tampoco
garantizar obligaciones indeterminadas, porque la primera nicamente
puede caucionar el pago del precio del bien comprado a plazo, y la se-
gunda los prstamos que obtengan los asociados O las emisiones de bo-
nos' que haga la Asociacin.
A diferencia de los casos examinados, en la prenda civil se pre
senta el problema de saber si ella puede garantizar esta clase de obli-
gaciones, y a decir verdad, cualquiera conclusin a que se llegue pue-
de fundamentarse en los textos legales. Previa esta advertencia nos-
otros nos inclinamos por estimar que no tiene valor la clusula de ga-
ranta general, y ello en mrito de siguientes razones: 1.0 Porque
en la citada clusula la prenda garantiza obligaciones futuras, y esta
clase de obligaciones no son susceptibles de caucionarse por tal medio,
Como lo demostramos en pginas anteriores; 2. Porque en el Ttulo
de la prenda no slo se echan de r.nmos disposiciones que figuran en el
Titulo de la hipoteca, tales como 10Is articulo6 2,<413, 2,427 Y 2,431,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
223
que son. precisamente lasque sirven para sostener la validez de la clu-
sula de garanta general hipotecaria, sirio que por el contrario hay pre-
ceptos que conducen a la conclusin de que las obligaciones que la
prenda garantiza d ~ b e n ;star determinadas. As acontece con el artcu-
lo 2,402, que habla de "si la prenda se hubiere constituido para la se
guridad de dos o ms obligaciones", y con el artculo 2A04, que se re-
fiere a "el importa de la deuda por la cual se contrajo expresamente el
empeo"; 3. porque si fuere posible pactar la clusula de garanta
general dentro de las reglas del Cdigo Civil, no tena para que haber-
se permitido expresamerite en la prenda de valores mobiliarios a favor
de los Bancos y en la prenda industrial; y 4.porque en el Cdigo fran-
cs, gua habitual de don Andrs Bello, sobre todo en materia de
obligaciones y contratos, no se discute que las obligaciones cauciona-
das por ia prenda deben estar determinadas (24).
A falta de disposiciones expresas que en la Ley de Prenda Agra-
ria y en la Ley de Asociaciones de Canalistas, solucionen el punto en
estudio, tenemos que aplicar 10 resuelto en la prenda civil, y por 10
tanto decidir que en la prenda agraria y en la de regadores de agua
tampoco tiene cabida la clusula di garanta general. .
B. REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR Los CONTRATANTES
239. Generalidades.-En las distintas prendas no existen gran-
des diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contra-
tantes. Unicamente, como veremos, en la prenda de valores mobilia-
rios a favor de los Bancos, slo, stos y algunas instituciones similares
pueden asumir el rol de acreedor, y en la prenda agraria no puede
(Z4) Malaquas ' Concha, o. c., pg. 37, se pronuncia por la validez de
111 clusula de garanta general, En el mismo sentido opina el profesor Zu-
loaga, segn aparece del informe de la Memoria del seor Concha, pg. 5.
En cambio el profesor Palma Ro'gcrs, es de nuestra opinin "Apuntes de sus
clases", torno II, pg. 322, la que tambin es aceptada por la Corte de Apela-
cienes de Concepcin en sentencia . de 14 de enero de 1931, "Revista de De-
reche y Jurisprudencia", tomo XXX, 'segunda parte, seccin segunda, pg. 72.
Para defender la doctrina contraria a la nuestra el argumento fuerte que pue-
de esgrimrse es que si el legislador, interpretando la voluntad del acreedor
establece en el artculo 2.401, que la prenda puede garantizar otras obligacio-
nes que .aqullas para la cual se constituy, con mayor razn ello podra es-
tipularseexpresamente. Sin embargo respecto del artculo 2,401, es discutido
si consagra un derecho de prenda, o una simple retencin. Ver infra N.O 279.
224
MANUEL SOMARRIVA u.
ser un tercero, sino el propio deudor de la obligacin personal quien
constituya la prenda. .
240. 1.0 En la prenda dvil.-La prenda puede ser constitur-
da por el propio deudor o por un tercero extrao, el cual en virtud del
contrato no' contrae obligacin personal de ninguna especie, sino que
se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la obliga-
cin del deudor. Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, de-
be ser plenamente capaz, tener facultad de enajenar la cosa gravada
como dice el artculo 2)87 y ello como lo 'anticipamos en pginas
anteriores, porque la prenda lleva en s un principio de enajenacin.
Lo dicho se refiere al deudor o tercero que da la prenda, pero no al
acreedor que la recibe a quien le basta la capacidad de obligarse, por-
que el acto para l no es de disposicin, no encierra el- menor peligro,
sino que por el contrario con l adquiere una mayor seguridad para el
pago de su crdito.
241. Situacin de los incapaces con respecto del contrato de
prenda.-Si bien para otorgar garanta prendaria se requiere tener
plena capacidad, ello no' impide que los incapaces tambin puedan
constituida, sujetndose a los requisitos establecidos por er legislador
y que pasamos a analizar.
Las personas sometidas a tutela o curadura, personalmente no
pueden celebrar el' contrato de prenda, deben hacerlo por intermedio
de sus guardadores quienes por lo general tienen libertad para ello, sal-
vo que se trate de comprometer muebles preciosos o que tengan valor
de afeccin -caracteres que epreciar el juez-, porque entonces, de
acuerdo con el artculo 393, necesitan autorizacin judicial dada por
causa de necesidad o de utilidad manifiesta para el pupilo. La omisin
de la autorizacin traera consigo la nulidad relativa del contrato; pe-
ro si el pupilo es absolutamente incapaz y ~ l personalmente otorga pren-
da de cualquier objeto que sea, sin actuar representado por el guar-
dador, el acto adolecera de nulidad absoluta, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 1,682.
El hijo de familia puede' constituir la prenda representado por su
padre o con su autorizacin, quien tiene absoluta libertad para ello,
porque respecto a l no rigen las limitaciones que el citado artculo
TRATADO DE LAS CAUCIONES
225
393 consagra para los guardadores (25). La falta de autorizacin del
padre viciara el acto de nulidad relativa, a causa de la incapacidad.
relativa de que adolece el hijo de familia.
El menor habilitado de edad puede otorgar libremente prenda so-
bre cualquiera de sus bienes, porque segn el artculo 297 est coloca-
do en la misma situacin que el mayor de veinticinco aos. La misma
libertad tiene el hijo de familia tratndose de bienes de su peculio pro-
fesional o industrial, porque con respecto a este peculio, de acuerdo
con el artculo 246;' se mira' como emancipado y habilitado de edad.
En cuanto a la mujer casada bajo el rgimen, de sociedad conyu-
gal, en conformidad al artculo 137, para empear sus bienes, necesi-
ta autorizacin del marido o de la justicia en caso de imposibilidad o
negativa de aqul. La falta de esta autorizacin traera consigo la nu-
lidad relativa del contrato, por ser la mujer casada en este caso rela-
tivamente incapaz. Excepcionalmente, si fuere administradora extraor-
dinaria de la sociedad conyugal, de acuerdo con el a r t c u l ~ 1,757, po-
dra libremente dar en prenda los bienes de sta o los del marido o
los suyos propios. Si es el marido quien pretende otorgar prendas sobre
un bien propio de su. mujer, es decir sobre un bien que est o pueda es-
tar obligado a restituir en especie, necesita para ello consentimiento de
la mujer, que podr ser suplido por el juez slo cuando ella est impo-
sibilitada para prestarlo. As 10 dice el artculo 1755.
Ocioso es recordar que el marido" como administrador y dueo
de los bienes sociales. puede libremente gravados con prenda. Si esta
se diere para garantizar una deuda personal de la mujer, y la prenda
se realizase, la sociedad tendra derecho a recompensa en su contra. En
cambio si ella la ha dado el marido para garantizar obligaciones de un
tercero y se realiza la prenda, la deuda es definitivamente de la socie-
dad conyugal. sin cargo a recompensa. Es la misma cuestin que se pre-
senta en la fianza (N.O 106), y que resuelve el inciso 2.0 del N.O 2
del artculo 1,740.
La mujer separada de bienes, la mujer divorciada perpetuamente,
y la mujer que bajo el rgimen normal del matrimonio tiene bienes re-
servados, pueden libremente otorgar prenda sobre sus bienes, porque
(25) As tambin Jo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca, en
sentencia de 2 de septiembre de 1899, Gaceta de los Tribunals d 1899, sen-
tencia N." 381, pg. 313.
15
226
'MANUEL SOMARRIVA U,
de acuerdo con los artculos 159, 173 Y 150 respectivamente tienen ple-
na capacidad.
Las personas jurdicas, regidas por el ttulo XXXIII libro I del
Cdigo Civil, -nicas que son incapaces- no tienen limitaciones le-
gales para dar en prenda sus bienes. En consecuencia habr que estar-
se a lo que digan los estatutos, y en caso que de acuerdo con stos sea
posible, tendrn que actuar por intermedio de sus representantes para
otorgar la garanta.
242. Situacin del fallido con respecto al contrato de pren-
da.-Dedarada en quiebra una persona se produce lo que se denomi-
na el desasimiento de sus bienes, en cuya virtud la administracin de
ellos pasa a manos del Sndico. Por eso, con posterioridad a la decla-
ratoriade quiebra, el fallido no puede otorgar prenda de ninguna es-
pecie, y si la constituye sera nula en conformidad al artculo 2,467.
Pero la quiebra produce algunos efectos retroactivos que pueden
afectar a las prendas que haya constituido el deudor. A este respecto
pueden presentarse dos situaciones que contemplan los artculos 72 y
73 N.O 3 de la Ley de Quiebras.
En conformidad a la primera disposicin citada, la prenda que ha
otorgado el fallido, sea este civil o comerciante, puede dejarse sin efec-
to entablando los acreedores la accin pauliana, y para que proceda
debern acreditar que la constitucin de la prenda tes ha irrogado per-
juicio, y que tanto el fallido como el acreedor estaban de mala fe,
presumiendo el artculo 72 de dicha ley, que el deudor conoca el mal
estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de la
cesacin de pago. En este caso la accin pauliana prescribe en dos aos
contados desde la 'fecha del contrato. As lo establece el artculo 77
de la citada ley, con lo que se modifica el plazo de un ao que como
regla general indica el artculo 2,468.
La situacin que acabamos de anotar es la corriente; pero tratn-
dose de un deudor comerciante, en conformidad al nmero tercero del
artculo 73 de la Ley de Quiebras, son nulas de pleno derecho, rela-
tivamente a la masa, las prendas que ha constituido el fallido desde
los diez das anteriores a la fecha de la cesasin de pagos para garan-
tizar obligaciones contradas con anterioridad. Tres son, en consecuen-
cia, los requisitos necesarios para que reciba aplicacin este artculo:
TRATADO DE LAS CAUCIONES
227
que el fallido sea comerciante, luego no se aplicar tratndose de un
fallido civil; que la prenda se haya otorgado dentro de los diez das
anteriores a la cesacin de pagos, las constitudas con anterioridad,
slo podran invalidarse mediante la accin pauliana; y que con ella
se garanticen obligaciones preexistentes. Este es sin duda el requisito
ms interesante. Al legislador le causa recelo que el fallido que obtuvo
el crdito sin dar caucin de ninguna especie, otorgue una prenda es-
tando prximo a la quiebra. Con razn ve en un acto de esta natura-
leza el deseo del deudor de favorecer a un acreedor, con el consiguien-
te perjuicio de los otros. Por eso no se aplicara la disposicin si el fa-
llido hubiera contrado la obligacin y dado la garanta coetnea-
mente, aun cuando ello hubiere acontecido dentro de los diez das an-
teriores a la cesacin de pagos. Concurriendo los tres requisitos exami-
nados se produce de pleno derecho la nulidad de la prenda) sin que los
acreedores necesiten acreditar perjuicio, ni mala fe en los contratan-
tes, no obstante) por cierto, que la nulidad deba declararse, o ms bien
dicho reconocerse judicialmente (26).
Si se acepta que la prenda en ciertos casos sea un contrato gratui-
to, como por ejemplo cuando la otorga un tercero, tambin sera nula
en conformidad al artculo 71 de, la citada ley, si se hubiere constitu-
do desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos has-
ta el da de la declaracin de la quiebra, amplindose este plazo' a cien-
to veinte das si con ella se garantizare la obligacin de algn ascen-
diente, descendiente o colateral hasta el cuarto grado de! tercero,
243. El contrato de prenda puede celebrarse por medio de
mandatario.-El contrato de prenda no hace excepcin al principio
general de que los actos exceptuando el testamento, pueden celebrarse
por intermedio de un mandatario.
El mandato para constituir o aceptar esta garanta no est sujeto
a ninguna solemnidad, y de acuerdo con e! artculo 2,123, puede otor-
garse verbalmente y an por la aquescencia tcita del mandante. Pe-
ro eso s que para otorgar la prenda no basta el mandato general, por-
que ella entraa un acto de disposicin, y las facultades del mandara-
(26) Al estudiar la hipoteca volveremos sobre los articulos 72 y 73 de
la Ley de Quiebras. Todo lo que diremos en esa oportunidad (N.o 387), es
tambin aplicable a la prenda.
228
MANUEL SOMARRIVA U.
rio general son de mera administracin (27). Tampoco sera suficien-
te para celebrar .este contrato el mandato que una persona tuviera pa-
ra vender. Llegamos a esta conclusin aplicando por analoga el aro
ticulo 2,143 segn el cual la facultad de vender no comprende la de
hipotecar. Es lcito hacer el argumento de analoga dada la similitud
que existe entre la prenda y la hipoteca.
. Lo dicho se refiere al mandato para constituir la prenda, porque
la facultad de recibida por parte del acreedor, no hay duda que que-
da includa dentro de los poderes del mandatario general. Ello se como
prende porque la prenda para el acreedor, lejos de encerrar un peli-
gro, le proporciona una seguridad en el pago del crdito.
244. 2. En las prendas especiales.-Las prendas especiales
no presentan grandes novedades con respecto a los requisitos que de-
ben reunir los contratantes, y salvo pequeas excepciones se aplican
los mismos principios que en la prenda civil. Sin embargo, en la pren-
da de valores mobiliarios a favor de los Bancos, encontramos la parti-
cularidad de que el acreedor nicamente puede serlo un Banco, la Ca-
ja de Crdito Hipotecario u otras Instituciones que se rijan por la ley
de 29 de agosto de 1855, la Caja Nacional de Ahorros, el Instituto de
Crdito Industrial y la Caja de Crdito Minero. De manera que si un
valor mobiliario de los que despus detallaremos se da en prenda a
otra persona natural o jurdica que,las indicadas, estaramos en pre-
sencia de una prenda civil, mercantil o industrial, que no se regira por
la ley 4;287, sino por las normas' que reglamentan esas clases de
prenda. .
Mas adelante veremos qu la prenda agraria no puede recaer so-
bre una cosa ajena, sino que ellas deben pertenecer al deudor. Con el
m i s m ~ s criterio resolveremos ahora, que este contrato no puede cele-
brarse entre el acreedor y un tercero, sino que l siempre debe conve-
nirse entre aqul y el deudor de la obligacin principal.
245. El mandato para celebrar los contratos de. prenda
agraria, de prenda industrial, y de la prenda regida por la ley
(27) As tambin lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca, en
sentencia de 12 de noviernbra de 1937, Gacera de los Tribunales de 1937, 2.
semestre, sentencia N.O 166, pg. 653.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
229
4,702, es solemne.-Dijimos que el mandato para celebrar el con-
trato de prenda civil no estaba sujeto a solemnidad alguna. No acon-
tece lo mismo con el que se otorgue para constituir prenda agraria,
prenda industrial) o la prenda regida por la ley 4,702, casos en que es
solemne porque debe otorgarse por escritura pblica o instrumento pri-
vado autorizado ante notario o ante el Oficial de Registro Civil, cuan-
do este ltimo est facultado para ello. La ley no, lo dice expresamen-
te. Pero siendo solemne los contratos de prenda en s, el mandato que-
da tambin sujeto a solemnidades. Este criterio que ha seguido la ju-
risprudencia tratndose del mandato para vender o para hipotecar un
bien raz, no vemos porqu no deba aplicarse tambin a las referidas
prendas. El no es sino una consecuencia del hecho que nuestros tribu-
nales hayan aceptado la teora de la ficcin dentro del mandato, en
virtud de la cual se supone que el que celebra el contrato es el man-
dante, y de ah que el consentimiento de ste deba darse con la misma
solemnidad del contrato para el cual se otorga el mandato.
C. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA
246. Generalidades.-Exigencia comn a todas las prendas es
que ellas recaigan sobre bienes muebles (28). Pero como despus ve-
remos, en las prendas especiales, el legislador respetando este principio
lo restringe en su aplicacin, porque slo acepta que determinados bi;-
nes de esa naturaleza puedan darse en garanta.
(28) Tr-aendose de la prenda agraria, algunos autores como el profesor
Zulo.aga, o. c., pg. 157 Y Concha, o. c., pg. 47, estiman que en el caso de
constituirse ella, por ejemplo, sobre los animales que sirven para la explota-
cin de Un predio, 'e quebrara este principio, y la prenda recaera sobre un
inmueble por destinacin. Se basan para pensar as, en que no obstante la
dacin en prenda los bienes seguiran destinados permanentcmente al uso, cul-
tivo o b2n-eficio del inmueble, y, por lo tanto, no perderan su carcter de
inmuebles por destinacin. No estamos de acuerdo con este modo de pensar,
porque los inmuebles por destinacin, por el hecho de darlos en prenda, piel"
deri tal carcter y pasan a ser muebles por anticipacin en conformidad al ar-
tculo 571, ya que sobre ellos se constituye un derecho de prenda en favor
de una persona distinta del dueo. Este artculo es amplio y, su ubicacin 1n-
mediatamente despus del. artculo 570, que se refiere a los inmuebles por des-
tinacin, est demostrando que '"" aplica a' esta clase de bienes. El profesor
Palma Rogers es tambin de nuestra opinin, pero !lega a ella por otro con-
ducto: dice que los inmuebles por destinacin son muebles por ncruraieza y
que es la voluntad del dueo la que les da aquel carcter, y en consecuencia esta
misma voluntad se lo puede quitar, y, tal es lo qqe pasa al constituirse prrn
da. (Informes y Circulares de la Superintendencia de Bancos ao 1928, pg. 45L
23D
MANUEL SOMARRIVA U.
247. 1.0 En la prenda civil.--De la definicin que da el C-
digo en el 2,384 y de otras disposiciones legales, se desprende
que un bien para que pueda darse en prenda adems de mueble debe
ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
Analicemos cada uno de estos requisitos.
La regla general es. que sobre cualquier bien mueble sea corporal
o incorporal, puede radicarse una prenda, excepcin hecha de las naves
pues ellas son hipotecables. En efecto, puede darse en prenda incluso
e! agua, cuando se da en garanta independientemente del predio a cu-
yo riego o fines industriales est destinada (29), las patentes de inven-
cin y tambin la propiedad literaria o artstica (30).
Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda (31). En la
prctica se otorga con frecuencia e impropiamente se la denomina fian-
za en efectivo. Decimos impropiamente) porqu en realidad no hay
fianza, sino una prenda, ya que se entrega al acreedor un objeto mue-
ble para la seguridad de su crdito. La prenda de dinero presenta la
caracterstica de que en ella el acreedor no. es mero tenedor sino due-
o del bien dado en garanta, y que una vez cumplida la obligacin
debe restituir una suma igual a la recibida, pero no las mismas mone-
das que le fueron entregadas. De manera entonces que el acreedor es-
t autorizado para usar del dinero. Tal conclusin se ve corroborada
con 10 dispuesto en el artculo 2395 en relacin con el artculo 2,221.
El primero prohibe al acreedor servirse de la prenda sin el consenti-
miento de! deudor y dice que bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las de! mero depositario; e! segundo, refirindose al
depsito de dinero, llamado depsito irregular, autoriza al depositario
para emplearlo con la obligacin de restituir otro tanto en la misma
moneda. La prenda de dinero y e! depsito irregular son pues institu-
ciones muy semejantes, y. a ellas tenemos que agregar e! cuasiusufruc-
to y el mutuo de dinero en las cuales el usufructuario y el mutuario
(29) As lo establece el inciso final del artculo 6. de la ley de 9 de no-
vrembra de 1908, sobre Asociaciones de Canalistas.
(30) Baudry Lacantinerie, o. C., tomo I, N.o 34, pg. 19. Laurent, o. C.,
tomo XXVII, N.O 444, pg. 435. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 256. En
este caso como dice, Dalloz o. c., sobre el artculo 2,075, N.O 63, la prenda com-
prende a la vez el derecho de propiedad de las obras y los objetos mater-ia-
les que son los instrumentos de su publicacin.
(Ji) Baudry o. c., tomo 1, N.O 34, pg. 19.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
231
tambin se hacen dueo de l con cargo de restituir el mismo valor
recibido.
La prenda de dinero, representa la garanta mxima y ms c-
moda para el acreedor, porque con ella se evita el procedimiento de rea-
lizacin de la prenda en caso que el deudor no cumpla la obligacin
garantizada. En verdad est realizada de antemano.
Las boletas de garanta constituyen tambin una verdadera pren-
da de dinero por el valor que representa la boleta (32).
Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una prenda.
Tratndose de los derechos personales el legislador la reglamenta expre-
samente en el artculo 2,389. .
Con respecto a estos derechos se presenta la cuestin de saber si es
posible dar en prenda un crdito no escriturado. Algunos estiman que
no) fundndose en que no habra forma de cumplir con el requisito de
la entrega, que es necesario para el perfeccionamiento de este contrato
(33). Sin embargo a esta opinin puede observarse que el legislador al
establecer la exigencia de la entrega solo se refiere a los crditos escri-
turados, y no a aqullos que no consten por escrito, pues respecto a s-
tos habra imposibilidad de cumplir con dicho requisito. Acontecera en
este caso 10 mismo que pasa en la cesin de crditos, donde tambin es
necesario para su perfeccionamiento la entrega del ttulo del cedente
al cesionario. Y sin embargo se ha estimado con justa razn que los
crditos no escriturados pueden cederse, porque la solucin contraria
{32) El distinguido profesor de Derecho Comercial, don Ral Varela,
en un informe no publicado que ha tenido la gentileza de facilitarnos, estu-
dia muy bien el carcter de prenda de dinero que encierran las boletas de ga-
ranta. Segn l, enrre el cliente y el Banco hay un contrato de depsito; eri-
rre el Banco y el tercero a cuyo nombre est la boleta existe una estipulacin
a favor de este tercero, mediante la cual aqul es deudor del depsito y el ter-
cero tiene accin directa para cobrarlo, y, finalmente, entre el tomador de la
boleta y el tercero "surge claramente la figura ele la garanta", como dice el
profesor Varela. y ms adelante agrega: "El tomador estipul con el Banco
ee que pagara al seor A. la boleta con el objeto de proporcionar a ste una
" seguridad anloga a la que habra dado al entregarle el dinero en efectivo.
.. Es decir, quiso afectar la suma depositada a la seguridad de sus obligacio-
" nes d" arrendatario. Se trata en consecuencia de una prenda". Y despus
contina: "En el caso de la boleta de garanta, que es un documento represen-
" tativo de dinero que habilita para percibir directamente la cantidad en l
" expresada, el acreedor se hace tambin dueo del documento y de la suma a
.. que l se refiere pudiendo, como ya vimos, exigir su pago al Banco sin que
" ste pueda excepcionarse alegando que el portador recibi la boleta a mero
" ttulo de garanta".
(33) Dalloz, o. c., sobre el artculo 2,075, N.o 54.
212
MANUEL SOMARRIVA U.
equivaldra a dejar estos crditos fuera de! comercio, privando as a su
dueo del atributo ms importante que tiene el dominio, cual es la fa-
cultad de disposicin. Por eso se concluye que la cesin de estos cr-
ditos puede hacerse por una escritura pblica suscrita por cedente y
cesionario que sea notificada al deudor (34). Y ahora bien; si es posible
la cesin de crditos no escriturados qu razn habra para no permi-
tir que ellos se den en prenda? Ntese todava que la constitucin en
prenda es un acto de menor trascendencia que la cesin, pues mientras
aqulla constituye un principio de enajenacin, sta es' una enajena-
cin completa. \
La posibilidad de dar en prenda un derecho real ya es cuestin
que ofrece ms dificultades. Por de pronto tenemos que descartar los
d ~ r e c h o s inmuebles 'tales como la servidumbre, e! derecho de habita-
cin y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipo-
teca o sobre la prenda misma, sin perjuicio naturalmente, que pueda
otorgarse esta garanta sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y de usufructo, siempre que
recaigan sobre muebles, en teora no se ve inconveniente para que pue-
dan gravarse con prenda. As lo reconocen Baudry Lacantinerie (35),
Guillouard (36), Laurent (37) y Aubry et Rau (38). Esto no obstan-
te es evidente que e! legislador no ha contemplado el caso. Vemos que
en el artculo 2,389 se refiere a los crditos o derechos personales, y no
consigna en el Ttulo de la prenda disposiciones como los artculos
2,417 y 2)418, ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la
hipoteca de cuota y a la del derecho de usufructo (39).
Una misma cosa no puede darse en prenda a dos acreedores dis-
tintos. Se opone a: ello el hecho de que el contrato se perfeccione por
la entrega real del bien dado en garanta. Esta exigencia se podra
llenar con respecto al primer acreedor, pero habra imposibilidad de
cumplirla con respecto a los otros. Refuerza esta conclusin la circuns-
tancia de que el legislador al reglamentar el privilegio del acreedor pren-
dario no se haya puesto en, el caso de que sobre una misma cosa pesen
(34) Alejandro Silva. Bascun, o. C., N.O 134.
(35). O. C., tomo I, N, 34, pg. 20. .
(36) Citado por Dalloz, o. c., sobre el artculo. Z,07:l" N.O' 67 Y 70.
(37) O. c., tomo XXVIII, N.O 465, pg. 45-8.
(38) O. C., tomo VI, pg. 261.
(39) Bulncs, o. c., N.O 97, pg. 69, reconociendo que es dudoso el punto
se inclina a creer que estos derechos no pueden darse en prenda,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
233
gravmenes a. favor de diferentes acreedores. De haber sido posible,
no hay duda que se habra dado una solucin al conflicto, tal como lo
hace el artculo 2;477 para la hipoteca. Nuestra Corte Suprema tamo
bin ha resuelto la cuestin en el mismo sentido (40).
Decamos que el bien dado en prenda no basta que sea mueble,
.sino que adems es necesario que sea susceptible de entregarse) y ello
porgue por ser un contrato real se perfecciona por la entrega d los
bienes gravados. Por esta razn los bienes futuros no pueden ser ob-
jeto de este contrato (41), la Corte de Apelaciones de Valparaiso as
tambin lo ha entendido al resolver que no es posible constituir esta
garanta sobre una pliza de seguro antes de producido el siniestro (42);
10 que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga
sobre el crdito que el asegurado tenga contra la compaa asegurado-
'ra. Con el mismo criterio la Corte de Apelaciones de Santiago resol-
vi que no era vlida la prenda que recaa sobre sumas indetermi-
nadas de dinero, porque esa indeterminacin obstaba a la entrega (43).
Finalmente; en la prenda se requiere que los bienes sobre los cua-
les va a recaer estn en el comercio. Por ello quedan excluidos los bie-
nes inembargables y las cosas embargadas. Esto ltimo a virtud de
que el artculo 1,464 establece que hay objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas embargadas. Y la jurisprudencia ha entendido la palabra
enajenacin de que se vale este artculo en sentido amplio, quedando
por lo tanto includa en l la constitucin de prenda (44).
248. Prenda de cosa ajena.-Del artculo 2,387, al decir que
110 se puede empear una cosa sino por la persona que tenga facultad
de enajenarla, pudiera deducirse que la prenda de cosa ajena es nula.
Pero no es as, como se desprende claramente de los artculos 2,390 y
2391 'que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para estu-
(40) Sentencia de 3 de diciembre de 1929, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 259. En el mismo sentide
Bulnes, o. c., N." 85, pg. 61.
(41) Bz udry Lacanrinerie. o. c., tomo I, N." 36, pg. 21.
(42) Scnrcnci.i de 25 de junio Jz 1924, Gaceta de los Tribunales de
1924, 1.er semestre, ,.?n:en" N." 65, pg. 368.
(43) Sanrencia c'e 26 de mayo de 1928. "Revista de Derecho y ]uriSptE'
derici a", tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 152.
(4
4
) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 3 de enero de
1880, Gaceta de los Tribunales de 1880, sentencia N." 35, pg. 24 l' Corte de
Apelaciones de TaIca, sentencia de 23 de agosto de 1927, "Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin segunda, pg. 1
. .
234
MANUEL SOMARRIVA U.
diados es necesario distinguir la situacin del verdadero dueo del bien
empeado, y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con l'especto al dueo, el contrato no produce efecto, porque pa-
ra l es res inter alios acta y conserva la facultad de demandar la res-
titucin de la cosa mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria.
Asi se desprende de las disposiciones citadas y tambin 10 reconocen
unnimemente los autores (45).
En las relaciones de los contratantes son distintos los efectos de
la prenda de cosa ajena cuando haya sido hurtada, robada, o tomada
por la fuerza a su dueo o prdida por ste, y este hecho lo conozca el
acreedor, o si no concurren estas circunstancias. En el primer caso, por
mandato del artculo 2,390, se aplica al acreedor prendario 10 dispues-
to en el artculo 2,183, y conforme esta disposicin, est obligado a
denunciar al dueo el gravamen que se ha constituido dndole un pla-
zo razonable para reclamar la cosa, so pena de tener que indemnizar
los perjuicios si la restituye al que ha otorgado la prenda. De modo
que en este caso el acreedor puede suspender la restitucin al deudor
del objeto empeado para dar asi tiempo al dueo a que ejercite sus
derechos.
Si el acreedor no tiene conocimiento de que la prenda ha sido hur-
tada o robada, el artculo 2,390 dispone que el contrato subsiste mien-
tras no la reclama su dueo. Es decir, mientras no se dicte a favor de
ste sentencia judicial que le reconozca el dominio (46).
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero
dueo la reclam judicialmente, o porque habindosele perdido, hur-
tado, robado o tomado por la fuerza, el acreedor prendario puso en su
conocimiento el hecho de la prenda, se aplica el artculo 2,391, que una
vez restituida la prenda, da derecho al acreedor para exigir que se le
entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra cau-
cin competente; y en defecto de una y otra, que se le cumpla la obli-
gacin principal, aunque haya plazo pendiente para su pago. Estima-
mos que si la prenda la ha constituido un tercero para garantizar la
obligacin del deudor, los derechos que confiere este artculo pueden
ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. La ley no 10 dice
expresamente; pero parece ser esa la conclusin lgica, habida consi-
(45) Baudry Lacantinerie, o. e, tomo 1, N.O' 30 Y 31, pg. 15. Laureur,
o. c., tomo XXVIII, N.O 440, pg. 431.
(46) Bulnes, o. c., N.O 6Z, pg. n.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
235
deracin a que el tercero no tiene inters en la deuda y que se ha obli-
gado en forma gratuita. Pero, si ste ha otorgado la garanta median-
te una remuneracin que le ha pagado el deudor, y resulta que la co-
sa era ajena y contra ste ltimo el acreedor ejercita los derechos del
artculo 2,391, el deudor podra repetir contra el tercero.
Esta disposicin al facultar al acreedor para solicitar el pago aun
cuando la obligacin sea de plazo pendiente, no hace sino aplicar el aro
tculo 1,496, segn el cual se produce la caducidad del plazo cuando
las cauciones dadas por el deudor disminuyen de valor por hecho o cul-
pa suya y no las renueva.
En caso que la prenda fuere ajena y la reclamare el verdadero
dueo, el acreedor no tendra ms derechos que los que le confiere el
citado artculo 2,391, y no podra, en consecuencia, por este solo he-
cho reclamar la resolucin del contrato que la prenda garantiza. As
lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Valparaiso (47).
249. En la prenda de cosa ajena, el acreedor puede ad-
quirir el derecho por prescripcin.-tro efecto interesante' de la
prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir el de-
recho por prescripcin. No ha podido adquirirlo por tradicin, por-
que e! que otorg la garantia no era dueo del bien empeado, y na-
die puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero si bien la
tradicin no lo habilita para adquirir e! derecho de prenda, en cam-
bio de acuerdo con e! artculo 683 le sirve de titulo para poseer y
llegar ha adquirirlo por prescripcin. Este articulo es aplicable en es-
te caso porque el legislador en el inciso 2.
0
de! articulo 670, despus
de definir la tradicin. agrega: "lo que se dice del dominio se extien-
de a todos los otros derechos reales". En seguida, no hay duda de
que el derecho de prenda puede adquirirse por prescripcin porque el
inciso 2." de! artculo 2,498 dice que se ganan por este medio, de la
misma manera que e! dominio, los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados, excepcin que en ninguna parte se con-
signa con respecto a la prenda. En cuanto al tiempo y requisitos neo
cesarios para prescribir en la prenda, en conformidad con e! artcu-
lo 2,512, rigen las mismas reglas que en el dominio; en consecuencia
(47) Sentencia de 31 de marzc de 1922, Gaceta de los Tribunales de
J922, sentencia N,o 139, pg. 546.
236
MANUEL SOMARRIVA U.
ser de dos aos si el acreedor puede invocar la prescripcin ordina-
ria, y de quince aos en caso contrario.
250. 2. En la prenda mercantil.-El Cdigo de Comercio;
al reglamentar la prenda mercantil, nada dice con respecto a los bie-
nes sobre los cuales puede recaer. Por lo tanto se aplican los mismos
principios que imperan en la prenda civil y que venimos de examinar.
251. 3. En la prenda agraria.-En la prenda agraria en,
contramos varias novedades con relacin a las cosas que pueden ser
objeto de ella. Por de pronto no puede recaer sobre cualquier bien
mueble sino nicamente sobre los que en forma taxativa indica el
artculo 2. de la ley 4,097, y que son los siguientes: animales de
cualquiera especie y sus productos; mquinas de explotacin, aperos
y tiles de labranza de cualquiera especie; maquinarias y elementos
de trabajo industrial, instalados o separadamente; semillas y' frutos
de cualquiera naturaleza, cosechados o pendientes, al estado natural
o elaborados; maderas en pie o elaboradas; y sementeras o planta-
ciones en cualquier estado de su desarrollo. La prenda agraria que se
constituyera sobre otras especies que las enumeradas, de acuerdo con
el artculo 1682 adolecera de nulidad absoluta, porque se omitira
un requisito establecido en consideracin a' la naturaleza de este
contrato.
Otra particularidad de esta prenda es que un mismo objeto pue-
de darse en garanta a dos o ms acreedores, pero' en conformidad al
artculo 17 de la ley; para ello es necesario el consentimiento de los
acreedores prendarios de grado, preferente. En otra forma est prohi-
bido constituir un nuevo gravamen, y si a pesar de todo se otorga
habra nulidad absoluta, porque los actos que la ley prohibe son nu-
los y de ningn valor, en su celebracin hay objeto ilcito que trae
consigo dicha especie, de nulidad. As lo disponen los artculos 10,
1,466 Y 1;682 (48). .
En la prenda civil vimos que era posible radicada sobre una co-
sa ajena, ya p o ~ q u e un tercero la otorga sobre sus bienes para ga-
rantizar la obligacin del deudor, caso a que se refiere el artculo
2,388, o porque constituda por el deudor, el verdadero dueo con pos-
(48) Zuloaga, o. c., pgs. 165 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
237
terioridad consiente en ella como lo dice el artculo 2,390. Son apli-
cables estos principios a la prenda agraria? Puede la cosa que se da
en garanta pertenecer a una persona distinta' que el deudor de la obli-
gacin principal? Se ha estimado que no y' con justa razn. La finali
dad de la ley de prenda agraria al dejar la cosa empeada en manos
del deudor, es permitir que ste, no obstante el gravamen que le ha
proporcionado crditos, pueda servirse de la cosa para el desarrollo de
sus actividades agrcolas y ganaderas. Es evidente que esta finali<;lad se
desvirtuara si se pudiera otorgar prenda de esta naturaleza sobre bie-
nes ajenos. Si tal es el espritu del legislador, siguiendo a Malaquas
Concha (49), podemos decir que el artculo l." de la ley, al manifes-
tar que el deudor conserva el uso y la tenencia de la prenda, se est
refiriendo al deudor de la obligacin principal, y con ello existe un ar-
gumento de texto en que fundar esta opinin. '
La mayora, de los bienes que pueden darse en prenda agraria son
inmuebles por destinacin, porque estn destinados al uso, cultivo o
beneficio del predio agrcola. De otra parte, la hipoteca, de acuerdo
con 10 dispuesto en el a r t c ~ l o 2,420, afecta a los inmuebles por des-
tinacin del predio hipotecado. Es fcil advertir entonces que se pre-
senta el problema de saber si se puede libremente constituir prenda so-
bre dichos bienes, osi para ello se requiere el consentimiento del acree-
dor hipotecario. La primitiva Ley de Prenda Agraria, que llevaba el
N.O 4,097, segua este ltimo temperamento, con lo cual no respetaba
los principios del Derecho Civil. En efecto, vimos que los inmuebles
por destinacin dejan de ser tales cuando se dan en prenda, pues se
transforman en muebles por anticipacin. En seguida, el artculo 2,420
permite al dueo del inmueble hipotecado enajenar los inmuebles por
destinacin dejando en esta forma de quedar afectos a la hipoteca. Y
si puede enajenarlos con mayor razn podr darlos, en prenda, ya que
conocido es el principio de interpretacin que quien puede lo ms tam-
bin puede lo menos (50). Felizmente la ley 4,163 modific a la Pri-
mitiva ley, y, hoy en da" de acuerdo con el artculo 4. al dueo del
inmueble Hipotecado le es permitido dar en prenda los inmuebles por
(49) O. C., pg. 39. De la misma opinin es Hernn Correa Labra "De
la p-erida agraria", Memoria 1939, pg. 44, N.O 35.
(50) Correa Labra, o. c., pg. 55, estima que la solucin dada por esta
ley estaba de acuerdo con el artculo 2,420. Por las razones consignadas en el
texto c.onsideramos errada esta opinin.
238
MANUEL SOMARRIVA U.
destinacin sin necesidad de obtener la venia del acreedor hipotecario.
Naturalmente, la constitucin de la prenda slo es posible mientras
ste no ejercita su derecho, porque si el deudor no paga y el acreedor
embarga el bien hipotecado quedan inmovilizados los inmuebles por
destinacin y desde ese momento no slo no podran darse en prenda,
sino tampoco enajenarse.
252. 4. En la prenda industrial.-La ley 5,687 enumera en
su artculo 24 los bienes susceptibles de darse en prenda industrial que
son los siguientes: materias primas; productos elaborados; maquina-
rias; vasijas; productos agrcolas destinados a la industria; herrarnien-
tas y tiles; animales, siempre que ellos sean elementos de trabajo in-
dustrial; maderas; depsitos en almacenes generales de depsitos; ele-
mentos de transportes, como carros, camiones, naves embarcaciones,
etc.; acciones bonos y otros valores. Esta enumeracin no es taxativa
porque el inciso final del artculo citado dice que pueden darse en pren-
da: "en general todas aquellas especies muebles que, en razn de la
" industria, formen parte integrante o accesoria de ella".
Las naves a que se refiere la ley no pueden ser otras que las que
tengan metas de cincuenta toneladas de registro, porque las de mayor
tonelaje son susceptibles de hipotecarse en confonnidad a lo que esta-
blece el artculo 20 de la Ley de Hipoteca Naval y una misma cosa no
puede ser objeto de ambos contratos a la vez. Llama la atencin que
la ley entre los bienes que pueden darse en prenda industrial enumere
las acciones, bonos y otros valores,. porque es evidente que la prenda
de estos objetos no encuadra con la finalidad y espritu tenido en vis-
ta por el legislador al crear esta clase de prenda.
La Ley de Prenda Industrial actualmente vigente, N.O 5,687,
guarda silencio acerca de si una misma cosa puede. darse en garanta
a dos acreedores distintos. La primitiva ley N." 4}12, se remita a la
prenda agraria rigiendo en consecuencia el artculo 17 de sta, que co-
mo vimos; para constituir un nuevo gravamen exige el consentimiento del
primitivo acreedor. A virtud de que la ley 5,687 no conserv una dis-
posicin semejante a la que rige en la prenda agraria, tenemos que con-
cluir que el nimo de la reforma ha sido dar libertad al dueo de los
bienes para otorgar nuevas prendas sin necesidad del consentimiento
TRATADO DE LAS CAUCIONES
239
de los acreedores precedentes. Esta solucin se ve corroborada con el
artculo 42 de la ley al que nos referiremos ms adelante.
En la prenda industrial tampoco existe una disposicin expresa
que solucione el conflicto que puede presentarse entre el dueo del in-
mueble que desea dar en prenda los inmuebles por destinacin, y el
acreedor a quien la finca se halle hipotecada. A pesar del silencio guar-
dado por el legislador tenemos que concluir que para ello no es nece-
sario el consentimiento de ste. Llegamos a esta conclusin} no slo
aplicando por analoga el artculo 4." de la Ley de Prenda Agraria, si-
no porque al constituirse la prenda los inmuebles por destinacin de-
jan de ser tales y pasan a ser muebles por anticipacin, y adems porque
si el artculo 2,420 permite al dueo enajenar los inmuebles por destina-
cin no obstante la existencia de la hipoteca, con mayor razn le ser
licito darlos en prenda (51).
253. 5.
0
En la prenda de los objetos muebles que se ven-
den a plazo, regida por la ley 4,702.-Esta prenda presenta la par-
ticularidad que nicamente puede recaer sobre los objetos que taxati-
vamente enumera el artculo 41 de la ley 4,701. que dice: "El contrato
" especial de prenda que establece esta ley slo se podr estipular en
" las compraventas a plazo de las siguientes cosas: maquinarias y rno-
ee tares de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a
" usos domsticos, automviles, camiones tractores, coches, carretas y
" otros vehculos; autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instru-
" mentas de msica; libros, mquinas e intrumentos de trabajo para
" alguna ciencia, arte o profesin; relojes; mquinas de coser; frigor-
" ficos; mquinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas"
" muebles, lmparas y dems objetos que forman parte del menaje de
" una casa o instalacin de una oficina". '
La prctica, antes que se dictara la ley 4.702, haba ideado un sis- .
tema de garanta en la venta a plazo de los bienes muebles: con respec-
(51) Corrobora 10 dicho la circunstancia de que en conformidad al ar-
zculo 27. de la ley de "clebenrures", de 25 de septiembre de 1929, la sociedad que
ha emitido los bonos con garanta hiporecari a, no puede constituir prenda in-
dustrial sobre los inmuebles por destinacin existentes en la finca hipotecada,
sin el consentimiento escrito de 105 representantes de 105 tenedores de bonos.
Como se comprender, si la ley, en este caso, necesit decir expresamente que
.para constituir prenda se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario,
es porque por regla genera! dicho consentimiento no es de rigor.
240
MANUEL SOMARRIVA U.
to a ellos se celebraban contratos de arrendamiento con promesa de ven-
ta, en el cual las rentas eran las parcialidades que pagaba el compra-
dor. Si ste las cancelaba en su totalidad; se celebraba la compraventa
dndose por cancelado el precio. En caso contrario, se peda la termi-
nacin del arrendamiento, y lo pagado por el arrendatario quedaba co-
mo indemnizacin para el dueo de la cosa. Los abusos a que llev este
sistema, movieron al legislador a dictar la ley que comentamos.
Al igual de lo que acontece en la prenda agraria e industrial, si
en este contrato se diera en garanta otro bien que los enumerados,
habra, nulidad absoluta, porque se omitira un requisito exigido en
consideracin a la naturaleza del acto.
El artculo 10 de la ley prohibe al dueo del bien gravado con
prenda constituir un nuevo gravamen prendario de cualquiera clase
que fuere, salvo que lo haga con el consentimiento del acreedor. La
trasgrein a este artculo lleva consigo la nulidad absoluta de la nue-
va prenda. Es la misma solucin al caso anlogo que analizamos al es-
tudiar la prenda agraria (52).
254. 6. En la prenda warrants.s-La prenda contemplada en
la ley 3,896, nicamente puede recaer sobre las especies depositadas en
los almacenes generales de depsitos, que por lo general ser trigo.
255. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos.-La ley 4,287, que di nacimiento a esta clase de prenda. in-
dica en sus tres primeros artculos como susceptibles de gravarse con
ella los bonos y otros valores mobiliarios al portador; los crditos a la
orden y las acciones nominativas de las sociedades annimas o en co-
manditas. Como puede verse su aplicacin es bastante restringida: ni
siquiera Se extiende a todos los ttulos nominativos, sino nicamente a
las acciones nominativas indicadas. Por eso si a un Banco se quisiera
dar en prenda un crdito nominativo, no sera del caso aplicar esta ley,
sino el Cdigo Civil u otras leyes que fueren pertinentes.
256.' 8. En las prendas contempladas por la ley de Asocia-
ciones de Canalistas.-Como sabemos, esta ley establece dos clases de
prenda, la de regadores de agua, en Sil artculo 6., y la de crditos
(52) Ver supra N.O 251.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
241
que tenga la Asociacin contra los asociados por cuota para trabajos
extraordinarios, en su artculo 14. En consecuencia slo se aplica la ley
a la prenda de estos bienes, y no a la de otros.
257. Principio de la especialidad de la prenda.-Despus de
estudiar los bienes susceptibles de darse en prenda en los distintos con-
tratos prendarios, podemos sentar como regla general q\le ellos deben
ser determinados y estar individualizados. Una persona no podra, por
ejemplo, constituir prenda sobre todos sus bienes en forma genrica.
Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda.
Este principio que surge imperioso en las prendas con desplazamiento
por la necesidad que hay de entregar los bienes gravados al acreedor,
ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en ga-
ranta permanece en poder del que la constituye. Slo hay una excep-
cin en la ley 5,175 que crea el pagar agrario, industrial o minero, cu-
yo pago se garantiza a la institucin acreedora, como dice el artculo
8. de la ley, "con las explotaciones, sementeras, plantaciones, e insta-
" laciones efectuadas, con los animales, con las cosechas o productos
t. obtenidos y dems especies recibidas o adquiridas por el deudor con
't el dinero obtenido en prstamo". . ,
En la Ley de Prenda Industrial, y en la Ley de Warrants, hay dos
disposiciones que si bien no llegan a significar una excepcin al prin-
cipio de la especialidad, 'por lo menos presentan una excepcin al prin-
cipio de la especialidad, por lo menos presentan una situacin curio-
sao En el artculo 25 de la primera de estas leyes se establece que si las
materias primas que se han dado en prenda son manufacturadas, ipso
jure se entiende constituida prenda sobre los nuevos bienes elaborados.
y el artculo 23 de la segunda, tratndose de depsito de trigo a gra-
nel, siempre que sea con autorizacin del dueo, faculta al almacenis-
ta para usarlo y restituir a quien corresponda otro trigo de iguales ca-
ractersticas y valor. Como se ve, en estos casos las especies dadas en
prenda pueden variar y al realizarse ser distinta de las que se gravaron
primitivamente.
El principio de la especialidad de la prenda tambin puede mirar-
se desde el punto de vista de la obligacin que garantiza. El existir
en aquellas prendas como la civil, la mercantil, la agraria, las que con-
templan las leyes de Asociaciones de Canalistas, de compraventas a.
l
242
MANUEL SOMARRIVA U.
plazo de ciertos objetos muebles, y de almacenes generales de depsi-
tos, donde la obligacin principal debe estar determinada, y por lo tan-
. to no es posible pactar la clusula de garanta general prendaria; pero
en cambio no se aplica en las prendas donde es lcito estipular seme-
jante clusula, como acontece en la prenda industrial, y en la de valo-
res mobiliarios a favor de los Bancos (53).
D. FORMALIDADES o REQUISITOS EXTERNOS
258. Generalidades.-Cuando catalogamos la prenda en las
distintas clasificaciones que admiten los contratos, vimos que poda ser
real o solemne, pero jams consensual. De aqu entonces que el naci-
miento del contrato y del derecho real est sujeto a formalidades o re-
quisitos externos, requisitos que varan segn la clase de prenda de
que se trate. As, en la prenda civil, basta con la entrega de la cosa,
salvo que se d en garanta un crdito. Otro tanto pasa en la prenda
mercantil, donde adems para que produzca efecto respecto de terce-
ros se exige "el conste". En las prendas sin desplazamiento la forma-
lidad est representada. por el otorgamiento de un instrumento pblico
o privado autorizado por ciertos funcionarios, y por la inscripcin en
los registros especiales de prenda que lleva el Conservador de Bienes
Races. Finalmente, hay casos en que la solemnidad consiste en el en-
doso. Tal acontece en la prenda de ciertos crditos y en la prenda
warrants.
259. 1.0 En la prenda civil.-En el Cdigo Civil la prenda es
un contrato real porque como lo dice expresamente el artculo 2,386
el se perfecciona por la entrega de la cosa al acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con
que ella sea simblica o si es necesario que se haga real y efectivamen-
te. No faltan decisiones de nuestros tribunales que han declarado co-
mo suficiente la entrega ficta, aplicando el artculo 684 que indica las
distintas maneras de efectuar la tradicin de los bienes muebles (54). Pe-
(53) Sobre la eficacia de la c l u s ~ l a de garanta general prendaria. Ver
supra N.O 238, donde estudiamos en detalle esta interesante cuestin.
(54) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 1.0 de diciembre
de 1869, Gaceta de los Tribunales de 1869, sentencia N.O 345, pg. 147; Coro
. te de Apelaciones de Santiago sentencias de 21 de marzo de 1878, Gaceta de
TRATADO DE LAS CAUCIONES
14:J
ro. esta doctrina que hoy en da ha sido abandonada por la jurispru-
dencia, es tambin repudiada por los tratadistas quienes unnimemente
estiman que la entrega debe ser real y efectiva (55). Los argumentos
que se hacen para llegar a esta conclusin pueden resumirse como si-
gue: el legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el
acreedor, tales como la de conservar y de restituir la cosa, que presu-
. ponen la tenencia material de ella; en seguida la historia de la ley fa-
vorece esta interpretacin, porque segn notas puestas por don Andrs
Bello al margen del artculo 2,552 del Proyecto de Cdigo de 1,853
-que corresponde al artculo 2,386 actual-, l fu tomado de Pothier,
quin exiga la entrega real; adems la entrega material es 10 que vie-
ne a darle publicidad al gravamen, mxime en nuestro Cdigo donde
su constitucin no est sujeta a ninguna formalidad, Si el deudor no
obstante la prenda pudiera conservar la cosa, los terceros podran ser
inducidos a error sobre la eficacia de su patrimonio, ya que contrata-
ran con l sin contar con que el bien se encuentra afecto al gravamen
prendario; finalmente, confirma este modo de pensar la creacin de las
prendas sin desplazamiento, tales como la industrial y la agraria que
nacieron por las dificultades que presenta la prenda civil, que para ob-
tener crditos exige al deudor desprenderse de sus medios de trabajo,
precisamente por la necesidad de efectuar la entrega real al acreedor.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales se re-
puta perfecta tanto entre las partes como respecto de terceros, por el
slo hecho de la entrega. Nuestro Cdigo no sigui en este punto al
Cdigo francs y a la mayora de las legislaciones, que exigen para que
la prenda produzca efectos respecto de terceros que conste por escrito.
Este temperamento, que como luego veremos tambin 10 acoge el Cdigo
los Tribunales de 1878, sentencia N.o 647, pg. 263, de 5 de diciembre de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 3Q08, pg. 2017 Y de
4 de diciembre de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, sentencia N.O 3307,
pg. 1448.
(55) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 4 de eUciembre de
1875, Gaceta de los Tribunales de. 1875, sentencia N.O 2961, pg. 1405 Y de
13 de diciembre de 1928, Gaceta de los Tribunales de 1928, sentencia N.o 155,
pg. 688; Corte de Apelaciones de Iquique sentencia de 28 de junio de 1918,
Gaceta de los Tribunales de 1918, sentencia N.O 168, pg. 492; Corte de Ape-
laciones deValparaso, sentencia de 27 de agosto de 1900, Gaceta de los "I'ri-
bunales de 1900, sentencia N.O 1342, pg. 1310 Y Corte Suprema, sentencias
de 30 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 9, pg.
39; de 5 de julio de 1906, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVI,
segunda parte: seccin primera, pg. 1.
244
MANUEL SOMARRIVA U.
de Comercio al reglamentar la prenda mercantil, es sin duda superior.
Con l se resguardan convenientemente los intereses de los terceros f-
ciles de burlar al ser suficiente la simple entrega, pues nada cuesta
al deudor simular una prenda con el fin de otorgar a un acreedor de-
terminado un privilegio con evidente perjuicio de los dems.
Pero no obstante que el contrato se perfecciona por la simple en-
trega, su prueba se rige por las reglas generales, y en consecuencia, si"
la cosa dada en prenda vale ms de $ 200, l no podra acreditarse
por testigos (artculos 1,708 Ysiguientes).
260. Puede entregarse la prenda a una persona distinta
del acreedor?-El Cdigo francs, al igual que nuestro Cdigo de
Comercio autorizan expresamente para que la entrega de la prenda se
haga a un tercero elegido de comn acuerdo por las partes. El Cdigo
Civil nada dispone al respecto, pero a pesar de este silencio creemos
que la cuestin debe resolverse en el mismo sentido, como tambin lo
ha estimado la Corte Suprema (56). Lo que quiere el legislador es
que la cosa empeada salga de manos del deudor para darle publici-
dad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un ter-
cero, quien adems como mandatario del acreedor ejercitara el dere-
cho de retencin que a ste le corresponde.
261. Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa
y respecto al derecho real de prenda.-La entrega de la prenda pre-
senta la particularidad de jugar un doble papel: el de simple entrega
con relacin a la cosa sobre la cual se constituye el gravamen, por lo
cual el acreedor pasa a ser mero tenedor de ella; y el de tradicin con
respecto al derecho real de prenda, por eso el acreedor llega a ser pro-
pietario y poseedor de su derecho (57).
Quizs podra pensarse que en la constitucin de la prenda no hay
tradicin del derecho real. Pero esta suposicin debemos descartar-
(56) Sentencia de 13 de diciembre de 1919, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 259.
(57) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 4 de diciem-
bre de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, sentencia N.O 3307, pg. 1448,
para decidir que en la prenda basta la entrega fiera a que se refiere el artculo
684, argumenta que en conformidad al inciso 2. del artculo 670 las reglas de
la tradicin se aplican a todos los derechos reales. El fallo, sin decirlo, recono-
ce que la entrega con respecto al derecho real de prenda es' tradicin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
245
la. En primer trmino porque los derechos reales para que se ge
neren necesitan la concurrencia de un modo de adquirir el dominio. Y
en este caso todos los otros modos, excepto la tradicin, son a todas
luces inaplicables. En seguida, como en ms de una ocasin lo hemos
dicho, el dominio se compone del conjunto de los derechos reales que
se hallan en estado latente en poder del titular del dominio, de manera
que al constituirse la prenda el dueo se desprende de este derecho y
10 transfiere al ~ c r e e d o r . Finalmente, el artculo 698 nos proporciona
un argumento ms para estimar que el propio legislador, en la constitu-
cin de un derecho real, ve la tradicin del mismo. En efecto, en l se
dice que la tradicin de las servidumbres se hace por escritura pblica
en que el tradente acuerde constituirla y el adquirente aceptarla.
262. Manera como se perfecciona la prenda de crditos.-
Segn el artculo 2,389 se puede dar en prenda un crdito entregando
el ttulo al acreedor notificando al deudor y prohibindole que lo pa-
gue en otras manos. Tenemos entonces ql.!e entre acreedor y deudor la
prenda se perfecciona por la entrega del ttulo.
No hemos visto analizado el siguiente problema que se puede plan-
tear con respecto a este requisito: es necesaria la entrega material
del ttulo o basta con entregar, por ejemplo, una segunda copia de la
escritura en que consta el crdito, o que el acreedor se de por recibi-
do del ttulo aunque en realidad no lo reciba? El problema nos 10 su-
giere el hecho de que tratndose de la cesin de crditos, que confor-
me al artculo 1,902 tambin se perfecciona entre cedente y cesiona-
rio por la entrega del ttulo, los tribunales han interpretado- con mucha
liberalidad esta exigencia, llegando hasta aceptar como suficiente la
entrega ficta o simblica (58). Creemos que no habra razn para se-
guir en materia de prenda un criterio distinto al sealado. De antema-
no nos hacemos cargo a la crtica que se nos pudiera formular en el
sentido de que no somos consecuentes al resolver en este caso que no
es necesaria la entrega real, cuando al referimos la prenda de cosas
(58) Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de 28 de agos-
to de 1918 y de 20 de mayo de 1909, publicadas en la "Revista de Derecho y
Judsprudencia", tomos XVI y 1, segunda parte, seccin' primera, pgs, 158 Y
410 respectivamente; y nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la
jurisprudencia", sentencia N.O 268, pg. 189; como asimismo a Silva Bascu-
n, o. C" N." 131 y 132.
246
MANUEL SOMARRIVA U.
corporales afirmamos categoncamente que la entrega deba ser real y
efectiva. Pero a esto contestamos que la situacin no es la misma. Por
de pronto as lo indica el hecho de que el artculo 2,389 vuelva a exi-
gir el requisito de la entrega. Si sta fuera exactamente igual a la indio
cada en el artculo 2,386 para la prenda de cosas corporales el legis-
lador no haba tenido para que referirse a ella nuevamente. Adems
en esta prenda se exige la entrega material principalmente para dar pu-
blicidad al gravamen. En cambio, en la prenda de crditos la publici-
dad se hace no por medio de la entrega, sino por la notificacin al deu-
dor a que nos referiremos en seguida.
Al analizar las cosas que podan ser objeto del contrato de em-
peo, dijimos que en nuestro concepto no era obstculo para otorgar
prenda el hecho de que el crdito no fuera escriturado. Pues bien, en
este caso no juega el requisito de la entrega del ttulo, por imposibili-
dad de cumplirlo, y se reemplaza por el otorgamiento de una escritura
pblica entre acreedor y deudor.
Respecto de terceros la prenda se perfecciona por la notificacin
que se hace al deudor del crdito dado en garanta. La notificacin
puede reemplazarse por la aceptacin de ste. No lo dice expresamente
el legislador, pero aplicamos por analoga lo dispuesto respecto a la
cesin de crditos en el artculo 1,902. Adems la aceptacin del deu-
dor vendra a ser una notificacin tcita (59).
La notificacin se exige para que el deudor tenga conocimiento
del gravamen y no pague al acreedor J1i a ningn cesionario. Esta no-
tificacin debe hacerse por medio de un Receptor, el que para actuar
necesita orden judicial (60).
. .
263. El artculo 2,389 se aplica tanto a los crditos nomi-
nativos, como a los a .la orden y al portador?-No cabe duda que
(59) En el mismo sentido Baudry Lacantinerie, o. c., tomo II, N.O 60,
pg. 36. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 261. Bulnes, o. C., N.O 105, pg.
73. En contra Laurent, o. C., tomo XXVIII, N.O 01-601-, pg. 01-57, quien estima
que la notificacin se exige' para evitar fraudes, los que podran cometerse si
fuera suficiente la aceptacin del deudor. Pero esto se subsana exigiendo que
la aceptacin conste por escritura pblica u otro acto de fecha' cierta.
(60) Es discutible si la notificacin al deudor la puede hacer un notario.
Cierto que el nmero cuarto del artculo 14 del decreto-ley 407, llamado vul-
garmente Cdigo del Notario, seala como atribucin de este funcionario la
de "notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de
prenda que se solicitaren", pero por la letra de la disposicin creemos que lla
,solo se refiere a la prenda de acciones, ms no a las prendas de otros ttulos.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
247
el artculo 2,389 se aplica a los crditos nominativos, pero en cambio
es dudoso si tambin se refiere a los crditos a la orden y al portador.
La incertidumbre aumenta si tenemos en cuenta que el legislador, al
reglamentar la cesin de crditos, que se sujeta a las mismas formali-
dades de la prenda, dice expresamente en el artculo 1,908 que las re-
glas de ese Ttulo no se aplican a esta clase de crditos. Y por eso es
que el prrafo 1 del ttulo "De la cesin de derechos" se refiere a la
cesin de los crditos personales, queriendo significar con ello a riesgo
de ser redundante, que slo se refera a los crditos nominativos. En
cambio en la prenda nada dijo, y, el artculo 2,389, habla de crditos,
sin especificacin alguna.
En nuestro concepto, tratndose de los crditos al portador, nos
parece inconcuso que la prenda se constituye por la simple entrega, sin
necesidad de notificar al deudor. Tanto porque el ttulo, al portador
se puede asimilar a las cosas corporales, cuanto porque l se paga a
quien lo presente (61).
En cuanto a los crditos a la orden, el decreto-ley 777, de 22 de
diciembre de 1925, modificando el artculo 655 del Cdigo de Comer-
cio, introdujo en nuestra legislacin el endoso pignoraticio. De mane-
I
ra entonces que la prenda mercantil de un ttulo de esta naturaleza se
hace por el endoso. Pero si se trata de una prenda civil de un crdito
a la orden se har tambin por este medio o por el contrario regir
el artculo 2
l389?
Creemos lo primero, porque el artculo 655 del C-
digo de Comercio al hablar del endoso pignoraticio de una letra de
cambio y dems documentos a la orden, atiende nicamente a la cosa
objeto de la prenda, y en manera alguna exige para que l reciba apli-
cacin que se trate de una prenda mercantil.
264. Manera como se perfecciona la prenda de derechos
reales.-Sabemos que tanto las cosas corporales como las incorpora-
les' o derechos pueden darse en prenda. La manera como se perfeccio-
na la prenda de las primeras est reglamentada en el artculo 2,384.
En cuanto a las formalidades de la pignoracin de las cosas incorpo-
rales que sean derechos personales o crditos las acabamos de ver al
estudiar el artculo 2389. Pero, y la prenda que recae sobre cosas
(61) En el mismo sentido Baudry Lacantinere, o. c., tomo 1, N." 64,
pg. 41 y Josserand, o. c., tomo n, N.o 1526, pg. 829.
248
. MANUEL SOMARRIVA U.
incorporales que sean derechos reales cmo se perfecciona? Por ejem-
plo las que tienen por objeto el derecho de usufructo o el de herencia
cuando ellos recaen sobre muebles, una. obra literaria o artstica, una
patente de invencin, una marca comercial o un modelo industrial.
La verdad es que el legislador no ha reglamentado expresamente
la prenda que recae sobre estas cosas incorporales y por lo tanto, apli-
cando las reglas generales, hay que decidir que ella se perfecciona por
la entrega de la cosa o del ttulo que da constancia del derecho. As
tmbin lo estiman los autores. Baudry Lacantinerie dice al
"Nosotros aplicaremos los mismos principios a las otras cosas incorpo-
Cl rales que pueden ser objeto de una prenda. Exigiremos en todos los
ee casos que se ponga en posesin al acreedor y el desasimiento del deu-
II doro Si se trata de una patente de invencin deber ser entregada al
Cl acreedor prendario. Si se trata de un derecho de propiedad literaria o
Cl artstica, ser necesario que el acreedor sea puesto en posesin del ma-
II nuscrito, del cuadro, de la estatua, de la plancha gravada" (62). Y
Josserand abunda en los mismos conceptos al manifestar: "La misma
II solucin para las propiedades 'incorporales: el deudor entregar al
II acreedor la patente misma que l quiere obligar, o la obra de arte
<l con los medios de reproduccin, o el testamento que lo instituye he-
<l redero si son sus derechos sucesorios que l quiere dar en prenda"
(63)". Pero, en todo caso la doctrina est de acuerdo con que no es ne-
cesario notificar al deudor, porque como muy bien dice Laurent (64),
ello sera imposible. .
De lo expuesto resulta que los derechos hereditarios, para que
sean susceptibles de constituirse en prenda adems de recaer slo so-
ble muebles, debe tratarse de una sucesin testamentaria porque si sta
es abintestato no habra forma como cumplir con el requisito de la
entrega.
265. 2. En la prenda mercantil.-El contrato de prenda mer-
cantil se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa, entrega,
que no slo se puede hacer al acreedor, sino tambin como lo dice ex-
presamente el artculo 817, a un tercero elegido de comn acuerdo por
los contratantes.
(62) O. e., tomo I, N.o
S
78 a 80, pg.
(63) O. c., tomo II, N.O 1522, pg. 827.'
(64) O. c., tomo XXVIII, N.O 465, pg.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
249
Si bien entre las partes el perfeccionamiento de esta prenda sigue
las mismas reglas de la prenda civil, no acontece lo mismo respecto de
terceros, para lo cual es necesario que exista lo que se denomina el
conste".
Vimos que la prenda civil, al perfeccionarse tanto entre las partes
como respecto de terceros por la simple entrega, se presta a fraudes,
ya sea suponiendo prendas q u ~ no existen, abultando el monto del er-
dito que garantiza, falseando la fecha de la constitucin de la preliPa,
o cambiando el objeto empeado. Estos actos fraudulentos son preci-
samente los que tiende a evitar "el conste", al que se refiere el Cdigo
de Comercio en el artculo 815 que dice: "Para que el acreedor pren
" dario goce del. privilegio enunciado en concurrencia de otros acree-
" dores, se requiere: 1.0 Que el contrato de prenda sea otorgado por
"escritura pblica o en documento privado protocolizado, previa cer-
" tificacin en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el
" Notario respectivo; 2. Que la escritura o documento contenga la
" declaracin de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las
ee cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su calidad,
" peso y medida". Como se comprender dada las enunciaciones que
debe contener el instrumento, es difcil por no decir imposible, alterar
la fecha del contrato, exagerar la cuanta del crdito garantizado o
cambiar la cosa dada en garanta. Con estas exigencias el legislador
del Cdigo de Comercio consagra expresamente el principio de la es-
pecialidad de la prenda, ya que para producir efecto respecto de terce-
ros debe estar determinado tanto el crdito que se asegura como la
prenda misma.
En la prenda mercantil que recae sobre un crdito es necesario dis-
tinguir eritre los crditos nominatitivos a la orden y al portador.
Con respecto a los primeros rige en toda su amplitud la exigen-
cia del conste y tambin la notificacin al deudor a que se reiere el
artculo 2,389. As lo dice expresamente el artculo 816 del Cdigo
de Comercio.
En cuanto a los crditos al portador tambin es necesario el cons-
te; pero a pesar de la amplitud de los trminos del citado artculo 816,
por las razones que dimos al estudiar la prenda civil de esta clase de
crditos, creemos que no es indispensable la notificacin al deudor.
Finalmente, en los crditos a la orden, la constitucin en prenda se
250
. MANUEL SOMARRIVA U:
hace por medio del endoso pignoraticio contemplado en el artculo
655 del Cdigo de Comercio, no siendo necesaria la notificacin al deu-
dor (65). Pero en cambio es dudoso si se exige o no "el conste", por-
que no puede asegurarse que el decreto-ley 777, de 22 de diciembre de
1925, al modificar el artculo 655 citado, introduciendo el endoso pig-
noraticio, haya derogado con respecto a esta clase de crditos el artcu-
lo 815. Afortunadamente, con la dictacin de la ley de prenda de va-
lo.. mobiliarios a favor de los Bancos, si bien la cuestin subsiste,
ella ha perdido en gran parte su importancia, porque tratndose de
dar en prenda a un Banco un crdito a la orden -que ser el caso ms
corriente- dice que se hace por el endoso sin necesidad de cumplir con
el citado artculo 815 del Cdigo de Comercio.' .
266. 3. En la prenda agraria.-El contrato de prenda agraria
no es real, sino solemne. En conformidad al artculo 5. de la ley, tan-
to entre las partes como respecto de terceros, se perfecciona por escri-
tura pblica o privada autorizada por un Notario o un Oficial de Re-
gistro Civil en las localidades donde no haya Notario, inscrita en el
registro especial de prenda que lleva el Conservador de Bienes Races.
Como hemos dicho eIJ. ms de una ocasin, la prenda agraria no
ha conservado el carcter de real para permitir que el deudor, no obs-
tante el gravamen que pesa sobre sus bienes pueda servirse de ellos co-
mo medio de trabajo.
267. 4. En la prenda industrial.-Al igual que la prenda
agraria este contrato en cuanto a la forma como se perfecciona, es tam-
bin solemne. De acuerdo con el artculo 27 de la ley debe. otorgarse
por escritura pblica o privada autorizada por un Notario, e inscri-
birse en el registro especial de prenda industrial que lleva el Conser-
vador de Bienes Races. A diferencia de la. prenda agraria, en este
(6') La ley de prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos en
su artculo 2., establece que la prenda sobre crditos a la orden se constituye
por el endoso, y agrega: "sin necesidad de notificacin al deudor". Esta frase
podra hacer creer que en la prenda comercial ordinaria de un crdito de
esta naturaleza la notificacin es necesaria. Pero no es as. Si el legislador en
este caso lo dijo expresamente fu para evitar las dudas que podan presentar-
se, y ello viene a confirmarnos que cualquiera que sea la prenda que recaiga
sobre un crdito a la orden basta con el endoso, sin que sea de rigor notificar
al deudor.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
251
caso el instrumento privado slo puede ser autorizado por un Notario
y no por un Oficial de Registro Civil. Ello se explica porque en los
centros industriales donde se otorga esta caucin siempre existe No-
tario, y no hay entonces necesidad de recurrir a aquel funcionario.
268. 5. En la prenda de objetos muebles que se vendan
a plazo, regida por la ley 4,702.-El artculo 2. de la ley 4,702
establece: "El contrato de compraventa y el de prenda que le acceda
(( debern celebrarse conjuntamente por escritura pblica o por ins-
tl trumento privado autorizado por un Notario o por el Oficial del
II Registro Civil en la comuna donde no tuviera asiento un Notario.
ee El derecho real de prenda se adquirir y conservar por la inscrip-
(t cin del contrato en el Registro Especial de Prenda del departa-
l( mento en que se celebre".
La disposicin transcrita presenta algunas particularidades que no
encontramos en las otras prendas sin desplazamiento. Por de pronto
esta prenda debe otorgarse conjunta y coetneamente con el contrato
de compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Los trmi-
nos de la ley son bastante categricos para que pueda haber duda al
respecto. Y si se llegare a otorgar por separado, el contrato sera
nulo absolutamente por haberse omitido un requisito exigido en con-
sideracin a la naturaleza del acto o contrato.
La otra particularidad la encontramos en que el contrato en s
mismo se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pblica o
privada en su caso, y que la inscripcin en el registro especial de
prenda no es solemnidad del cantrato, sino nicamente la tradicin
del derecho de prenda. As aparece claramente del artculo 2., el
que en el inciso I." se refiere y reglamenta la celebracin del contrato,
y en el inciso 2. dice cmo nace y se genera el derecho real de prenda.
269. 6. En la prenda warrants.-Al depositante de mercaderas
en un almacn general de depsito, al almacenista le entrega dos va-
les: uno que acredita el dominio de las mercaderas (66), Y otro que
se denomina vale prenda. Por lo general estos vales corresponden a la
(66) El artculo 2.
0
de la ley dice que el dominio de las cosas recibidas
en el almacn se acredita con el certificado de depsito, en lo que hay una
impropiedad, porque bien puede que el depositante no sea dueo de las mer-
caderas depositadas.
252
MANUEL SOMARRIVA U.
totalidad de las mercaderas depositadas; pero el artculo 14 del re-
glamento de la ley autoriza al depositante para solicitar que se emitan
el certificado y el vale en forma Fraccionada.
La prenda de las mercaderas depositadas en el almacn se cons-
tituye mediante el endoso del vale prenda. As lo dice el artculo 4.)
de la ley. De esta manera el dueo de los productos al mismo tiempo
que los tiene depositados en lugar seguro, sin verse obligado a vender-
los apresuradamente, puede servirse de ellos como fuente de crditos.
En conformidad al artculo 6. de la ley, el endoso del vale pren-
da debe contener: el nombre y domicilio del cesionario; el monto del
capital e intereses del crdito y la fecha de su vencimiento; la fecha
del endoso y la firma del endosante.
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitucin de la pren
da. adems es necesario de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
8., anotarlo en el registro que al efecto lleva el almacenista, y de este
hecho debe tomarse razn en el vale-prenda. Sin este requisito el en-
doso no produce efecto alguno. Lo que en otros trminos significa que
no hay prenda.
En los endosos posteriores no es necesaria la anotacin menciona-
da. En realidad, con respecto a la prenda, slo el primer endoso es la
constitucin de este derecho; los posteriores son ms bien la cesin o
transferencia de l (67). .
El endoso del vale-prenda hecho a la misma persona a quien se le
endosa el certificado de depsito, no lleva en s un otorgamiento de
prenda, porque no se puede ser acreedor prendario en bienes pro-
pios (68).
270. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos.-Los tres primeros artculos de la ley respectiva indican cla-
ramente la manera como se constituye esta prenda. El espritu que la
anima es simplificar lo ms posible dicho acto para hacer as ms f-
cil y expedita la obtencin de crditos. Con respecto a los ttulos al por-
tador el contrato se perfecciona por la simple entrega; en los ttulos a
la orden por el endoso en garanta no exigindose por lo tanto el cons-
te ni la notificacin al deudor; y en las acciones nominativas de una
(67) Bulnes, o. c., N.O 153, pg. 95.
(68) Bulnes, o. c., N 152, pg. 94 y dems autores citados por l.
TRATAD DE I:.AS CAUCIONES
253
sociedad annima o en comandita, por escritura pblica o privada, que
para producir efectos respecto de terceros debe notificarse a la socie-
dad por un Ministro de Fe, que puede ser un Receptor o un Notario.
Tratndose de ttulos a la orden y de acciones nominativas de
una sociedad annima o en comandita, fuera de las formalidades indi-
cadas parece lgico exigir la entrega de los ttulos. De otra manera el
acreedor, llegado el caso de incumplimiento por parte del deudor, no'
tendra manera como hacer efectivo su derecho (69).
271. 8. En las prendas contempladas por la ley de Aso-
ciaciones de Canalistas.-La prenda de regadores de agua tambin es
solemne. De acuerdo con el artculo 6. de la ley debe otorgarse por escri-
tura pblica e inscribirse en el registro de aguas que lleva el Conser-
vador de Bienes Races.
En' cuanto a la prenda de los crditos que tenga una Asociacin
contra los asociados procedentes de cuotas para trabajos extraordina-
rios, establece el artculo 14 en su inciso 2. que se entiende perfeccio-
nada por la publicacin de un aviso durante cinco das en un diario
del departamento en que tuviere su domicilio la sociedad, o en el "Dia-
rio Oficial" si no existieren peridicos en el departamento, y que se
comunique ese aviso al deudor por carta certificada.
Aunque la ley no lo diga, es evidente que en este caso, de acuer-
do con la regla general consignada en el artculo 2}89, para que se per-
feccione la prenda es necesaria adems la entrega del ttulo del cr-
dito al acreedor, requisito que se cumplir entregndole copia del acuer-
do de la Junta relativo a las cuotas que corresponda pagar a los accio-
nistas para los trabajos extraordinarios, autorizada por el secretario
del directorio, porque la copia dada en esta forma segn el artculo
11 de la ley, tiene mrito ejecutivo contra el poseedor de los regadores
inscritos moroso en concurrir a los gastos. "
No aparece claro de la letra del artculo 14 si las medidas de pu-
blicidad que l indica perfeccionan el contrato tanto entre las partes
como respecto (fe terceros. Del texto del artculo que dice: "para que
se entienda perfeccionado el contrato", sin distinguir, debemos con-
cluir que esas solemnidades son necesarias para perfeccionar la pren-
da an entre acreedor y deudor.
(69) Bulnes, o. C., N.O 139, pg. 86.
254
MANUEL SOMARRIVA U.
272. Recapituladn.-En las pginas que preceden hemos es-
tudiado los requisitos que deben concurrir para la validez de las diver-
sas prendas, analizndolos desde distintos puntos .de vista, a saber:
obligaciones susceptible de asegurarse por medio de esta garanta, bie-
nes que pueden ser objeto de ella; condiciones que debe llenar las par-
tes contratantes; y requisitos o formalidades externas que es necesario
respetar. De esta manera hemos examinado el consentimiento, la capa-
cidad, el objeto y las solemnidades, faltndonos slo decir algunas pa-
labras sobre la causa, para completar as el anlisis de los distintos ele-
mentos que deben concurrir en todo acto jurdico o contrato.
En las prendas con desplazamiento el contrato tiene el carcter
de real y el que resulta obligado es el acreedor, pues debe restituir la
cosa dada en garanta. La causa de esta obligacin reside en el hecho
que el acreedor a su vez haya recibido la prenda del deudor. Como di-
ce Josserand: "El contrato se forma re, por una tradicin que sirve
ee de causa a la obligacin del deudor" (70).
_Es interesante advertir que para Capitant, la prenda y dems con-
tratos reales como el mutuo y el comodato, son verdaderos contratos
bilaterales en que uno, el deudor, se obliga a entregar una cosa, y el
otro, el acreedor, a restituirla. Y en esta concepcin la causa para el
que constituye la prenda es el deseo de obtener .crdito del acree-
dor (71) y (72). .
.En las prendas en que el bien gravado permanece en poder del
deudor, es ste el que se obliga, y la causa de su obligacin es la misma
de la obligacin que emana del contrato principal. As, si, se trata de
un mutuo, que ser el caso ms COrriente, las obligaciones que contrae
como deudor prendario tendrn por causa el hecho de haber recibido
(70) O. C., tomo n, N.O 129, pg. 66.
(71) Citado por Mera, o. C., N.O 97, pg. 85.
(72) La idea de descartar la nocin de contrato real es aceptada entre
nosotros por el profesor Alessandri Rodrguez, quien dicer "Es, pues, posible
ee antes los hechos y el derecho que desaparezca el concepto de contrato re-il
u y los actuales contratos reales. puedan ser contratos consensuales donde la
u entrega no represente ms que el cumplimiento de la principal obligacin
" que el contrato impone". Y ms adelante hace ver que tal acontece en va-
rias legislaciones como las de Suiza, Turqua, Polonia y Mxico, clonde el
mutuo, el cornodaro y el depsito son contratos consensuales. (Apuntes del
curso de derecho civil comparado y profundizado sobre "La teora ge naral de
los contratos", dictado en 1940, pg. 29.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
255
-------------------------
el dinero de parte del acreedor. Si por intermedio de la prenda se ga-
rantiza una obligacin nacida de un contrato bilateral, como acontece
con la que incide en las compraventas a plazo de ciertos objetos mue-
bles, que asegura el pago del saldo de precio, la causa de sus obliga-
ciones como deudor prendario debemos buscarlas en el hecho de que
el vendedor a su vez cumpli su obligacin de entregar la cosa vendida.
CAPITULO 111
EFECTOS DE LA PRENDA
273. Divisin de la materia.--Los efectos de la prenda pueden
estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relacin al deudor;
y, en ambos casos hay que ver los derechos y obligaciones que emanan
para cada una de las partes sea directamente del contrato o de la ley.
SECCION PRIMERA
DERECHOS DEL ACREEDOR
274. Enumeracin y generalidades.-Los derechos que la
prenda confiere al acreedor pueden reducirse a los siguientes: el de re-
tencin, el de venta, el de reivindicacin) el de pagarse preferentemente
a los dems acreedores del deudor, y el de poder exigir de ste que le
indemnice los perjuicios y gastos ~ o c a s i o n a d o s por la tenencia de la
prenda. . .
En realidad todos estos derechos' rivalizan en importancia, se com-
pletan entre s, de tal manera que el conjunto de ellos hace de la pren-
da una garanta por dems eficaz.
El derecho de retencin, es bsico ya que mediante l se hace po-
sible el ejercicio de los otros derechos. No existe en las prendas sin des-
plazamiento, es decir, en aquellas en la que la cosa empeada perma-
nece en poder del deudor. Pero como veremos) si bien en estos casos el
acreedor no tiene la facultad de retener la prenda, en cambio el legis-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
257
lador le otorga una serie de derechos que tienden a evitar que se pro-
duzca e! deterioro material o jurdico de la cosa, deterioro que signi-
ficara para e! acreedor una disminucin de la garanta.
La facultad de reivindicar compete al acreedor porque es titu-
lar de un derecho real como es la prenda. Mediante este derecho pue-
de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre. Las leyes espe-
ciales de prenda, salvo la 4,702, no le dan expresamente esta facultad a1
acreedor prendario pero no hay duda que puede ejercitarla como una
consecuencia de que en e! silencio de las leyes especiales, rigen los prin-
cipios generales de la prenda civiL
Uno de los derechos ms eficaces de que dispone e! acreedor es e!
derecho de venta. La orientacin actual de la legislacin prendaria es
eliminar en su ejercicio todas las trabas posibles con e! 6n de propen-
der al desarrollo de! crdito prendario. Tal es e! espritu que anima al
decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925, que reglamenta e! juicio
ejecutivo de las obligaciones caucionadas con prenda, y tambin al
procedimiento, de realizacin que establecen las leyes especiales.
La prenda no sera una garanta segura, si no fuera porque el
acreedor goza de un privilegio para pagarse con e! producto de la ven-
tao Gracias a este derecho el acreedor queda a cubierto de la posible
insolvencia del deudor. Es curioso anotar que en los primeros Proyec-
tos de Cdigo. don Andrs Bello no reconoca este privilegio, el que
slo aparece en el Cdigo que nos rige. Las leyes que reglamentan las
prendas especiales han conservado el privilegio, y aun en algunos casos
10 han mejorado.
Finalmente, cuando el acreedor tiene la tenencia de la cosa puede
exigir del deudor que le indemnice los gastos de conservacin y los
perjuicios que le haya ocasionado. El legislador desea que la prenda
sea una garanta para el acreedor, y no una fuente de perjuicios. Na-
turalmente que este derecho no compete al acreedor en las prendas
sin desplazamiento.
A. DERECHO DE RETENCIN
275. 1.0 En la prenda civil.-AI derecho de retencin se refie-
re el artculo 2,396 en su inciso 2.o que dice: "El deudor no podr re-
" clamar la restitucin de la prenda en todo o en parte mientras no
]7
:!53
MANUEL SOMARRIVA U.
" haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gas-
.. tos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conserva-
.. cin de la prenda. y los perjuicios que le hubiere ocasionado la te-
.. nencia".
Este derecho, que existe gracias a que el contrato se perfecciona
por la entrega real, es la base de los otros derechos que competen al
acreedor prendario. Su importancia y efectividad son indiscutibles. Me-
diante l se compele en forma indirecta al deudor a cumplir la obliga-
cin, ya que slo de esta manera le ser posible recuperar la tenencia
de la cosa y servirse de ella. En seguida, gracias a que retiene la pren-
da, el acreedor puede ejercitar el derecho de venta que le confiere la
ley. Y por ltimo, es el nico derecho que jams deja de ejercitar el
acreedor, ya que si el deudor cumple su obligacin no cabe el ejercicio
del derecho de venta y menos el de pagarse preferentemente con el pro-
ducto de sta o con el monto del seguro.
El derecho de retencin se ejercita sobre la cosa que se ha dado en
garanta; pero el inciso 2. del artculo 2,396 faculta al deudor para
cambiar la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor.
La disposicin dice que el deudor en esta pretensin "ser odo", pero
es evidente que si con el cambio de la prenda no se perjudica al acree-
dor el juez tendr que acceder a la peticin. Este artculo es interesan-
te en dos aspectos: porque va contra el principio que el contrato es ley
para las partes, que de aplicarse rigurosamente- dejara al deudor sin
el derecho que comentamos; y en seguida, porque hasta cierto punto
l est inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos. que
repudia el ejercicio abusivo de los mismos" abuso que existira de parte
del acreedor si se le permitiera negarse a la sustitucin de la prenda,
aun cuando de ello no se le siguiere ningn perjuicio.
La existencia del derecho de retencin no significa que los dems
acreedores del deudor; no puedan ejercitar sus derechos sobre la cosa
dada en prenda. No obstante que el deudor pierda la tenencia de ella,
conserva sin embargo la posesin y el dominio, y por lo tanto, como
se halla en su patrimonio los dems acreedores, haciendo uso del de-
recho de prenda general pueden embargada y sacada a remate. Con
ello no se lesionan en 10 ms mnimo los derechos del acreedor pren-
dario, quien en virtud del privilegio de que est premunido llegado el
caso se paga con preferencia a los dems acreedores con el producido
del remate.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
259
276. El derecho de retencin no autoriza al acreedor para
servicio de la cosa. Excepciones a esta regla',-La retencin no auto-
riza al acreedor por regla general para servirse de la prenda. Y tan es
as que como dice el inciso final de! artculo 2,396, si el acreedor abu-
sa de la prenda pierde su derecho. Como veremos ms adelante) se ha
estimado que el mero uso, cuando no est facultado para ello, consti-
tuye un abuso para este efecto. Sin embargo. excepcionalmente el acree-
dor puede usar de la cosa: cuando el deudor 10 autoriza para ello, co-
mo lo dispone el mismo artculo 2,396; tratndose de una prenda de
dinero, porque en ella como vimos el acreedor pasa a ser dueo de!
dinero dado en garanta; si la cosa empeada fuere fructfera, en vir-
tud de lo dispuesto en la parte final del artculo 2,403, que dispone:
" Si la prenda ha dado frutos, podr imputarlos al pago de la deuda
" dando cuenta de ello y respondiendo del sobrante". Nuestro Cdigo
autoriza al acreedor para percibir los frutos sean stos civiles o natura-
les) en lo que se diferencia del Cdigo francs q u ~ en disposicin se-
mejante slo se refiere a los intereses.
De acuerdo con e! artculo citado si la prenda recae sobre un cr-
dito de dinero, el acredor est autorizado para percibir los intereses que
el crdito devengue, porque los intereses son una especie de frutos ci-
viles, como lo dice e! artculo 647. Pero el artculo 12 del decreto-ley
776, que reglament el juicio ejecutivo de las obligaciones caucionadas
con prenda, fu ms all y no slo lo autoriza para cobrar los intereses,
sino tambin e! capital, y aun ms, hace de ello una obligacin dn-
.dale para este efecto al acreedor la representacin legal del deudor'.
Por esto, la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que si un
crdito hipotecario est dado en prenda, la notificacin que prescribe
el artculo 2428 para el remate de la finca hipotecada, debe hacerse
al acreedor prendario que es e! representante legal del deudor (73).
y la Corte de Apelaciones de Concepcin resolvi, que si un' acreedor
hipotecario subasta la propiedad hipotecada, no puede pretender que
el precio se pague con cargo a su acreencia, si el crdito est dado en
prenda (74).
(73) Sentencia de 2 de abril de 1929, Gaceta de los Tribunales de 1929.
sentencia N.O 92, pg. 461.
(74) Sentencia de 9 de junio de 1934, Gaceta de les Tribunales de 1934,
sentencia N.O 78, pg. 416.
260
MANUEL SOMARRIVA U.
277. Cuando cesa el derecho de retencin.-El acreedor pue-
de retener la prenda hasta que el deudor le pague ntegramente la deu-
da 'con sus intereses. As lo dispone el artculo 2)96. No obstante
que esta disposicin se refiera nicamente al caso que se haya pagado de
la deuda, la doctrina est de acuerdo en que tambin cesa la retencin
si la obligacin' se extingue por otro modo de extinguir que no sea el
pago (75). Conclusin lgica, porque extinguida la deuda se extingue
la prenda, y al no existir sta, tampOCo puede subsistir el derecho de
zetencin que no es sino uno de sus atributos.
Para que cese la retencin la extincin de la obligacin debe ser
total. Al disponerlo as el articulo citado no hace sino consagrar el
principio de la indivisibilidad de la prenda que estudiamos en otra opor-
tunidad (76). .
Finalmente; el acreedor est autorizado para retener la prenda
hasta que el deudor lo indemnice de los gastos y perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia de ella. De manera que si estos gastos o per-
juicios existen, para que cese la retencin el deudor debe cancelarlos.
278. La prenda tcita.-Acabamos de ver que extinguida la
deuda para cuya garanta se constituy la prenda, el deudor puede so-
licitar la restitucin del bien empeado. Pero el articulo 2;401, autori-
za al acreedor para retener la prenda a pesar de haberse extinguido
la obligacin principal, cuando existan otras obligaciones entre acree-
dor y deudor 'que reunan los requisitos establecidos en dicho artculo.
Se produce entonces lo que los autores denominan la prenda tcita.
Su origen arranca del Derecho Romano donde se conceda con mayor
liberalidad, porque para que existiera bastaba con que el acreedor tu-
viera otro crdito contra el deudor, sin importar su fecha o el momen-
to de su exigibi1idad.
El legislador establece la prenda tcita interpretando la voluntad
del acreedor. Si ste ha exigido al deudor garanta para otorgarle cr-'
dito, es lgico presumir que si sobreviene otra obligacin entre ellos, si
da un nuevo crdito al deudor, es en vista de la garanta ya otorgada.
Por esta razn no se aplica la prenda tcita cuando la garanta
(75) Baudry Laeantinerie, o. C., tomo I, N.O 101, pg. 73. Laurent, o. C.,
tomo XXVIII, N.O 503, pg. 498.
(76) Ver supra N.O 225.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
261
la ha dado un tercero, y adems porque no sera equitativo que ste per-
maneciera ligado por las nuevas obligaciones contradas por el deudor
(77). Asimismo para que ella reciba aplicacin se requiere que el se-
gundo crdito tenga por origen un contrato celebrado entre acreedor
y deudor; por 10 tanto, no cabra aplicar el artculo 2,401 si el nuevo
crdito se hubiere adquirido por cesin, subrogacin o tuviere un ori-
gen delictual (78).
Fuera de estos requisitos para aplicar el artculo citado es ne-
cesario que concurran las condiciones que e! mismo establece y que
son las siguientes: que e! nuevo crdito sea cierto y lquido, es
.decir, que no est sujeto a plazo o a condicin; que las obligaciones
se hayan contrado despus de la obligacin para la cual se constituy .
la prenda, porque en las contradas con anterioridad no puede concu-
rrir la intencin de! acreedor a que aludimos hace un instante, y que
es la que ha inducido al legislador a darle este derecho; y que las nue-
vas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obliga-
cin anterior. Este requisito ha dado origen a una cuestin que trae
dividida a la doctrina. Qu debe entenderse por el "pago de la obli-
gacin anterior"? Segn algunos con esta frase el legislador ha que-
rido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrato debi efec-
tuarse el pago. Pero, en opinin de los ms, e! artculo se refiere al
, momento en que ste efectivamente se hace. Como dice Baudry Lacan-
tinerie (79), esta interpretacin tiene en su favor el argumento de tex-
to, pues la disposicin habla de "pago" y es tal la prestacin de lo
que se debe: si el legislador hubiere querido referirse al momento en
que de acuerdo con e! contrato debi efectuarse el pago, habra em-
pleado la palabra exigibilidad u otra semejante.
No obstante que se reunan los requisitos estudiados, excepcional-
mente no se aplica e! artculo 2,401: cuando la tenencia de la cosa sa-
.Ie del poder de! acreedor y llega a manos del deudor, quien puede re-
(77) Confirma esta inte-rpretacin el hecho de que la ley de prenda de
valores mobiliarios a favor de los Bancos establezca que en el contrato de
prenda slo se subcnrierida la clusula de garanta general, cuando la prenda
pertenece al deudor, y no cuando la haya otorgado un tercero. V e ~ supra.
N.O 238.
(78) Baudry Lacanrinerie, o. c., tomo 1, N." 106, pg. 79. Laurent, o. e"
tomo XXVIII, N." 507, pg. 505.
(79) O. e" tomo I, N.O 108, pg. 80. En el mismo sentido Aubry et Rau,
o. c., tomo VI, pg. 276 y Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.o 506, pg. 503.
En contra Bulnes, o. c., N.o Z27, pg. 127.
262 MANUEL SOMARRIVA U.
tenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda, porque as lo
dispone' el artculo 2,393; Ysi el deudor vende la cosa dada en garan-
ta y el comprador ofrece al acreedor cancelar la obligacin garanti-
zada. Producida esta situacin, en conformidad al inciso final del ar-
tculo 2,404 el acreedor no puede negarse 'a la restitucin invocando
la facultad que le confiere el citado artculo 2,401. .
279. El artculo 2,401, establece un mero derecho de re-
tencin o un derecho de prenda con todos sus atdbutos?-La cues-
tin de si el artculo 2,401 establece un mero derecho de retencin o un
derecho de prenda con todos sus atributos, ha: sido vivamente discuti-
da, discusin que no es meramente terica, sino de gran importancia
prctica, sobre todo en el derecho francs donde mientras la prenda
otorga un privilegio al acreedor la retencin no le da preferencia de
ninguna especie.
En nuestro Derecho, no obstante que se ha sostenido lo contrario
(80), la cuestin tambin tiene importancia. En efecto, si bien tanto
el acreedor prendario como el retencionista gozan de privilegio y
del derecho de realizacin; en cambio,a diferencia' de la prenda la
retencin no da derecho de persecucin) de manera que si los bienes
retenidos salen del poder del acreedor, cesa la retencin. En conse-
cuencia, si decimos que el artculo 2,401 consagra un derecho de re-
tencin simple; no procedera la accin de persecucin contra terceros.
Por el contrario si se estima que otorga una prenda; ello sera perfec-
tamente posible. .
En el Derecho francs, la mayora de los autores se' inclinan a
creer que slo hay retencin (81). En nuestro Cdigo las opiniones es-
tn divididas (82), y nosotros, reconociendo que la cuestin es discu-
tible) sobre todo por los trminos de que se ha servido el legislador ya
que el artculo habla de retener la prenda) creemos que hay un dere-
cho de prenda con todos sus atributos en mrito de las siguientes
razones:
(80) Bulnes, o. c., N.O 224, pg. 126.
(81) En este sentido Baudry Lacantinerie, o. c., tomo I, N." 109, pg.
82. Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 508, pg. 504. Aubry et Rau, o. c., t o-
mo VI, pg. 277. En contra Coln y Capitant, o. c., tomo V, pg. 73.'
(82) Bulnes, o. c., N.O 224, pg. 126, opina que slo hay retencin. Ro-
drguez Merino, por el contrario, estima que hay u na prenda con todos sus
atributos, O, c., N.O 62, pg. 86.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
263
1." Porque en nuestro derecho no caben los argumentos que se
hacen en el Cdigo francs para defender la doctrina contraria. En
efecto, en ese Cdigo para que la prenda de privilegio contra terceros)
de acuerdo con los artculos 2,074 y 2,075, es necesario que conste por
" escrito, que tenga fecha cierta. Por eso con razn se argumenta que la
prenda tcita slo da un derecho de retencin, pero no un privilegio,
porque los nuevos crditos que ella garantizara careceran de fecha cier-
ta. Pero este argumento no puede hacerse valer entre nosotros, donde
la prenda se perfecciona tanto entre las partes como respecto de terce-
ros por la simple entrega. Tambin se arguye en esa legislacin que
el artculo 2,082, que corresponde al artculo 2,401 nuestro, no mencio-
na el privilegio. Esto puede ser sugestivo en el Cdigo francs donde
en el mismo Ttulo de la prenda el legislador habla del privilegio que
otorga esta garanta, pero no en el Cdigo chileno, que al reglamentar
la prenda no se refiere a la preferencia que ella lleva consigo, sino que
este atributo lo reglamenta en el ttuloXl.I del libro IV donde trata
especialmente "De la prelacin de crditos". Nada tiene entonces de
extrao que el artculo 2;401 no se refiera al privilegio.
2." Porgue favorece nuestra interpretacin la historia fidedigna del
establecimiento del artculo 2,401. En efecto, en los primeros Proyectos -
de Cdigo elaborados por don Andrs Bello, la disposicin correspon-
diente ~ este artculo en su inciso 2.", deca: "Adems, si posteriormente
al contrato de prenda ha contrado respecto al mismo acreedor una
". nueva deuda, la prenda, aun sin estipulacin expresa, se considerar
" ligada a la seguridad de ambos crditos" (83). Como vemos, en los
Proyectos la redaccin del artculo era ms clara, pues se deca que la
prenda se considerara ligada a la: seguridad de ambos crditos, con lo
que se alejaba toda duda de que slo concediera un mero derecho de
retencin.
3. Porque la letra 'del artculo 2,402 va en abono de nuestra
opinin. Dicho artculo despus de decir que el producto de la venta
de la prenda se imputar primero a intereses y costas, agrega: "y si la
ee prenda se hubiere constituido para la seguridad de dos o ms obliga-
" cienes, o constituda a favor de una sola, se hubiere despus exten-
" dido a otras, segn el artculo precedente .. .". Al igual que la dis-
(83) Articulo 8.
0
de! ttulo XXXVI del libro de las Obligaciones y Call-
tratos del Proyecto de 1841 y artculo 625 del Proyecto de 1846.
264
MANUEL SOMARRIVA U,'
posicin de los Proyectos a que acabamos de -referirnos sta tampoco
limita los efectos de la prenda tcita, sino que coloca en la misma si
tuacin al primitivo y al nuevo crdito, con respecto a la garanta que
para ellos significa la prenda.
280. 2. u En la prenda mercantil.-En la prenda mercantil el
derecho de retencin sigue las mismas reglas de la prenda civil que
venimos de estudiar (84). Y aun ms el artculo 817 del Cdigo de
Comercio, al que ms adelante nos referiremos, destaca la importancia
que tiene la tenencia de la cosa por el acreedor, pues dice que con ella
nace, subsiste, y se extingue el privilegio que deriva de la prenda.
281. 3. En las prendas. agraria, industrial, y en la de obje-
tos muebles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702.-En
estas prendas no existe el derecho de retencin del acreedor porque co-
mo dicen los artculos 32 de la ley de prenda industrial y 11 de la ley
de Prenda Agraria, el deudor conserva la tenencia de la prenda.
Pero quedando la cosa en poder del deudor puede deteriorarse
o sufrir menoscabos por actos materiales o jurdicos. Y como es lgi.
'ca, para evitar los perjuicios que se seguiran al acreedor, el legislador
le otorga diversos derechos. As para ponerse a cubierto de la desvalo-
rizacin material de la prenda, el acreedor tiene facultad para inspec-
cionarla por s, o por medio de un mandatario, como 10 establecen los
artculos 13 de la ley 4,702, 33 de la ley de Prenda Industrial y 12 de la
ley de Prenda Agraria. Asimismo, sin el consentimiento del acreedor no
puede trasladarse la prenda del lugar en que se encontraba al momento
de constituirle, en' conformidad a lo dispuesto en los artculos 12 de la
ley 4,702, 34 de la ley de Prenda Industrial y 13 de la ley de Prenda
Agraria. Pero como puede suceder que por las condiciones en que se
encuentra la prenda sea necesario su traslado, o la adopcin de otras
medidas para su seguridad. el acreedor est facultado para solicitarlo,
como lo establecen las leyes de prenda industrial y de prenda agraria
en sus artculos 35 y 14. Finalmente, si el deudor abandona la pren-
da, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que por este acto le
afecte, el juez puede autorizar al acreedor para que a su eleccin tome
(84) Sin embargo en esta prenda, por la exigencia del "conste" es ms
discutible que. la prenda tcita otorgue un derecho de prenda con todos sus
atributos,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
265
posesin de la prenda, designe un depositario, o proceda a su inmedia-
ta realizacin, en virtud de lo que disponen los artculos 14, 15 Y 32
inciso 2.", de las leyes 4,702, de Prenda Agraria y de Prenda Indutsrial,
respectivamente.
El perjuicio del acreedor tambin puede emanar de los actos jurdi-
cos que celebre el deudor con respecto a la cosa empeada. Por eso, como
vimos, sin su consentimiento no es lcito al deudor constituir nueva
prenda sobre la cosa ya gravada. As lo establecen los artculos 10 de
la ley 4}02 y 17 de la ley de Prenda Agraria, a diferencia de la ley
de Prenda Industrial que guarda silencio, de donde deducimos que en
este caso el deudor 'tena libertad para otorgar una nueva prenda, Con
el mismo objeto, como veremos ms adelante, si bien e! deudor conser-
va la facultad de vender la cosa empeada tiene para ello ciertas tra-
bas contempladas en los artcudos 11 de la ley 4,702, 36 de la ley de
Prenda Industrial y 16 de la ley de Prenda Agraria (85).
282. 4." En la prenda warrants.-En la prenda de las espe-
cies depositadas en un, almacn general, e! ~ c r e e d o r ejercita el derecho
de retencin sobre el vale-prenda que le ha endosado el deudor. Sobre
la especie misma dada en garanta no cabe retencin, pues queda de-
positada en el almacn. Pero con e! fin de salvaguardiar los derechos
del acreedor, e! legislador establece varios preceptos interesantes. As
en e! artculo 19 de la ley hace responsable al ,dueo de! almacn por
las prdidas y deterioros que las mercaderas sufran por culpa suya o
de sus empleados. Y con razn se ha estimado, que responde hasta de
la culpa levsima, porque el artculo 19 habla 'de que "responder en
todo caso", modificando as la regla general contenida en el artculo
2,222 que hace responsable al depositario de la culpa grave y excep-
cionalmente de la leve. Adems, el artculo 15 faculta al tenedor del
vale-prenda para inspeccionar el estado y condicin de la especie de-
. positada, a fin de que pueda tomarIas medidas conservativas que pro-
cedan.
283. 5. En las prendas de valores mobiliarios a favor de
los Bancos y en la de crditos que tenga una Asociacin de .Ca-
nalistas contra los asociados por cuotas para trabajos extraordi-
(85) V"r infra N y HZ.
266
MANUEL SOMARRIVA U.
narios.-En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos, y
en la que constituye una Asociacin de Canalistas sobre los crditos
que tenga contra los asociados por cuotas para trabajos extraordina-
rios, el acreedor ejercita el derecho de retencin sobre los ttulos de los
crditos o acciones que se le han dado en garanta.
284. 6. En la prenda de regadores de agua.-La prenda de
regadores de agua fu la primera prenda sin desplazamiento que se
cre en nuestra legislacin por la imposibilidad de que el acreedor tu-
viera la tenencia material del agua. Como consecuencia de que en ella
el deudor no se despoja del bien dado en garanta, el acreedor no goza
del derecho de retencin.
Por su naturaleza el agua no es susceptible de deteriorarse. De ah
que la ley, a diferencia de las otras leyes que rigen las prendas sin des-
plazamiento, no consigue precepto alguno, que otorgue derechos al
acreedor para evitar los deterioros del bien dado en garanta.
B. DERECHO DE REIVINDICACIN
285. 1.0 En la prenda civil.-La prenda es un derecho real y
como tal susceptible de ser amparado por la ~ c c i n reivindicatoria. El
legislador lo haba dicho en el artculo 891 al manifestar que "los otros
" derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el dere-
" cho de herencia" y. lo repite al facultar al acreedor en el artculo 2,393
para recobrar la cosa de manos de la persona en quien se halle. sin ex-
ceptuar al deudor. En este caso no se persigue el dominio del bien em-
peado, y si se reclama su tenencia es porque slo mediante ella pue-
de el acreedor ejercitar su derecho de prenda. Pero si la cosa llega a
poder del deudor y ste paga la deuda, el acreedor no puede reclamar-
la ni an invocando el derecho que le confiere el artculo 2,401. As lo .
dispone el citado artculo 2,393 en sus dos ltimos incisos..
286. 2. En la prenda mercantil.-En la prenda mercantil el
acreedor tambin goza del derecho de reclamar la cosa si sale de su po-
der: Rigen al respecto las mismas reglas que en la prenda civil; es decir,
se aplican los artculos 891 y 2,393. Es necesario formular esta adver-
tencia porque del artculo 817 del Cdigo de Comercio parece despren-
TRATAD DE LAS CAUCIONES
267
derse 10 contrario. Dice esta disposicin: "El privilegio nace, subsiste y
" se extingue con la posesin de la prenda, bien la tenga el acreedor
ee prendario o un tercero elegido por las partes". Pudiera pensarse que
si el acreedor pierde la tenencia, como cesa el privilegio tambin se ex-
tingue la prenda y no podra recuperarla. Pero no es ste el alcance d ~ l
artculo. El fu tomado del artculo 2,076 de! Cdigo francs y los co-
mentaristas de ese Cdigo estn contestes en que si e! acreedor pierde in-
voluntariamente la cosa puede recuperarla ejercitando, ya las acciones
personales que emanan del contrato de prenda) o bien la accin reivin-
dicatoria (86).
287. 3." En la prenda de objetos muebles que se venden a
plazo, regida por la ley 4,702.-De las leyes que han establecido pren-
das especiales en nuestra legislacin, la nica que reglamenta expresa-
mente el derecho que tiene e! acreedor de perseguir la cosa en manos
de terceros, es la ley 4,702. As lo establece su articulo 17, que al mis-
mo tiempo da al tenedor e! derecho de retener la cosa pagando la to-
talidad de la deuda. Pero, el artculo 18 consigna una excepcin a la
accin reivindicatoria al decir: "El derecho de prenda no producir
" efecto alguno contra el tercero que haya adquirido la cosa en una
" fbrica, feria. tienda, almacn u otro establecimiento arilogo en que
" se vendan cosas muebles de la misma especie. El dueo del estable- ,
" cimiento quedar responsable al acreedor prendario de! monto de
ee su crdito y de los perjuicios causados". Como puede verse esta dis-
posicin en parte aplica la regla del artculo 890, y en parte la deroga.
La aplica, porque al igual que este artculo no permite la reivindica-
cin de esas especies. Y la deroga, porque en el Cdigo Civil el due-
o del establecimiento que vende el bien ajeno no tiene responsabili-
dad ninguna; en cambio la ley 4,702 lo hace responsable ante el acree-
dor del monto de su crdito y de los perjuicios que se le han ocasio-
nado. Esta responsabilidad es de carcter delictual o extra contractual,
porque al acreedor prendario y al dueo del establecimiento no los li-
ga ningn vnculo juridico. La culpa que la origina es culpa in orni-
tendo pues el dueo del establecimiento debi cerciorarse si el bien que
compra para venderlo despus est o no dado en prenda. ELlo no signi-
(86) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.o 84, pg. 57 y Guillouard, ci-
tado por DalIoz, o. c., sobre el artculo 2,076, N.o 169 a 172. '
2b8
MANUEL SOMARRIVA U.
fica exigirle suma diligencia; porque si l vende objetos de la misma
especie, con seguridad tambin los vende a plazo y con garanta pren-
daria, de modo que bien puede haber pensado que el objeto que com-
pra est gravado en la misma forma.
288. 4. En las dems prendas.-Las otras leyes que regla-
mentan las prendas especiales no se detienen a expresar que el acree-
dor prendario est facultado para reivindicar los bienes dados en ga-
ranta, pero aplicando los principios que rigen en el Cdigo Civil, hay
que reconocerle este derecho.
C. DERECHO DE VENTA
289. l.0 En la prenda civil.-El derecho de realizacin de que
est investido el acreedor lo contempla el artculo 2,397 en los siguien-
tes trminos: "El acreedor prendario tendr derecho. de pedir que la
" prenda del deudor moroso se venda en pblica subasta para que con
" el producido se le pague; o que a falta de postura admisible sea
ee apreciada por peritos y se le adjudique en pago hasta concurrencia
" de su crdito; sin que valga estipulacin alguna en contrario) y sin
ce perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin principal por
ee otros medios".
Hasta 1925 la prenda se realizaba mediante el juicio ejecutivo,
por no existir un procedimiento especial. Pero ese ao el 19 de diciem-
bre, se dict el decreto-ley 776 que reglament expresamente el proce-
dimiento ejecutivo de las obligaciones caucionadas con prenda (87),
(87) Suscinramcnee el procedimiento establecido por el decreto-ley es el
siguiente: A la solicitud del acreedor de realizar la prenda el Tribunal accede-
ri o la. denegar proccdierrdo de acuerdo con los artculos 463 y 464 del CL"
digo de Procedimiento Civil (artculo 3."). Si accede cita a un comparendo a
la" partos con el 'objeto de designar la persona que deba realizar la prenda y
la forma de realizar la. Salvo acuerdo de las partes la realizacin se .zfecta de
la siguiente manera: si se trata de. acciones de sociedades, efectos de comercio
o ttulos de crditos pblicos o particu lares 5Z realizarn en rueda de un.. Bol-
sa de Comercio; si la prenda consistiere en bienes susceptibles de venderse en
martillo la realizacin se hace donde ellos se encuentren o en la oficina de un
Marrillero. En ambos casos la subasta es sin mnimo para las posturas y deben
publicarse los avisos que prescribe el artculo 511 del Cdigo de Procedimiento)
Civil (artculo 5.). Dentro de segundo da de realizada la prenda debe rendir
cuenta el encargado de ello, cuenta que las partes pueden objetar (artculo 6,0).
Aprobada la cuenta el acreedor puede pedir que se le haga el pago de su obli-
gacin, y, el deudor oponerse a ello, alegando alguna de las excepciones del
TRATADO DE LAS CAUCIONES
y que no obstante ser una ley de carcter procesal introdujo algunas
reformas al derecho substantivo.
La facultad que tiene el acreedor de hacer vender la cosa empea-
da no impide que tambin pueda ejercitar' el derecho de prenda general
persiguiendo los otros bienes del deudor. Por si alguna duda hubiere la
parte final del inciso 1. del citado artculo 2,397 se encarga de decir-
lo expresamente. De manera que el acreedor tiene dos acciones: la real
para perseguir el bien dado en garanta y la personal que se ejercita
en el resto del patrimonio del deudor.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la
prenda y no puede renunciarse como lo expresa el mencionado artculo
2,397. Pero, el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no signifi-
ca que el acreedor est obligado a ejercitarla; bien puede que se con-
forme con retener la cosa empeada" y el deudor no lo podra compe-
ler a que iniciara e! procedimiento de realizacin.
La realizacin se efectua mediante el remate de la prenda y el ar-
tculo 2398 faculta al acreedor y al deudor para concurrir a la subasta
del bien embargado. No es extrao que el acreedor tenga esta facultad;
pero no deja de ser particular que ella se le otorgue al deudor, pues las
ms de las veces este ser dueo del bien dado en garanta, y por lo
tanto.. no podra subastarlo, ya que de acuerdo con el artculo 1,816 la
compra de cosa propia no vale.
El artculo 2,393" que repite el artculo 7. del decreto-ley 776, da
al deudor la: facultad de paralizar el procedimiento de realizacin, pa-
gando antes de! remate la suma adeudada, intereses y costas. Es la mis-
ma disposicin que para el juicio ejecutivo establece el artculo 512 del
Cdigo de Procedimiento Civil. s-
Finalmente, el artculo 2,402 reglamenta la imputacin del pro-
ducto de la subasta, en caso que no alcance a cubrir la totalidad de lo
adeudado. Establece que primero debe imputarse a los intereess y cos-
tas y despus al capital, y en caso que fueren varias las obligaciones cau-
rtculo 486 del Cdigo de Procedimiento Civil, salvo la nmero cuatro, esto
es la ineptitud del libelo, Si se desecha la oposicin que se tramita de acuer-
do con las reglas del juicio ejecutivo, se procede a la liquida-cin del crdito.
Si se acoge, el acreedor queda responsable de' las costas causadas y de todo per-
juicio que se ha irrogado al deudor con la realizacin de la prenda, Estos pue-
den cobrarse ante el mismo Tribunal o ante el que corresponda, y, se sigue el
procedimiento sumario (artculo 10),
Como puede verse el procedimiento es defectuoso porque las excepciones
se oponen una vez realizada la prenda, lo que no deja de constituir un absurdo,
270
MANUEL SOMARRIVA U.
cionadas con la prenda se remite a las reglas contenidas en e! prrafo
VI de! ttulo XIV de! libro IV del Cdigo, es decir a los preceptos que
reglamentan de una manera general la imputacin del pago (88).'
290. El decreto-ley 776, ha derogado al artculo 2,397 en
cunto ste da al acreedor el derecho de adjudicarse la prenda a
falta de posturas admisibles?-El arculo 2,397 otorga al acreedor dos
derechos: uno principal cual es e! de hacer vender la prenda en remate;
y otro accesorio, el de adjudicarse el bien empeado hasta concurren-
cia de su crdito a falta de posturas admisibles y previa tasacin de pe-
ritos. Pues bien, con la dicracin de! decreto-ley 776 ha surgido la cues-
tin de saber si el acreedor conserva ste ltimo derecho. No obstante
que e! punto es dudoso nos inclinamos por la negativa, y ello en mrito
de las siguientes razones: '
1." El decreto-ley aludido, al reglamentar e! procedimiento de tea-
lizacin. en parte alguna da al acreedor esta facultad; lo que contras-
ta con lo dispuesto en e! artculo 521 de! Cdigo de Procedimiento
Civil, que tratndose de! juicio ejecutivo expresamente consagra e!
derecho de! ejecutante para adjudicarse la cosa embargada por los dos
tercios de la tasacin y a falta de posturas admisibles.
2." Este silencio de! decreto-ley se explica y es significativo a la vez,
porque en las formalidades que establace para e! remate de la prenda
no pone exigencia alguna respecto al mnimum .para las posturas. De
tal modo que e! acreedor no tiene para qu recurrir a la adjudicacin
de la cosa previa tasacin de peritos, tanto porque es difcil que se
presente e! caso de que no haya 'postura admisible, cuanto porque le es
ms sencillo rematar la prenda para s en la cantidad que ofrezca por
pequea que sea. En esta forma se cumple e! objetivo de! decreto-ley:
hacer lo ms fcil posible la realizacin de la prenda con e! fin de fa
(88) Las reglas sobre la imputacin al pago que contemplan los artculos
1,595, 1,596 Y 1,597 son las siguientes: el derecho de elegir la deuda que se va
a extinguir corresponde al deudor, pero no podr imputar el p.ago a capit.d
si la deuda produce intereses, ni elegir la deuda que no est devengada; si ..1
pago es suficiente para extinguir en su totalidad una obligacin no puede irn-
purarlo a aquella que slo se extinga parcialmente porque en conformidad .'l!
artculo 1,591 el acreedor no est obligado a recibir el pago por parciajidades.
S: el deudor no hace la imputacin el derecho pasa al acreedor quien deber ha-
cerla en la carta de pago. Si este tampoco no indica a cual deuda debe impu-
tarse el pago, el legislador lo imputa a la que est devengada, y si se ericoncra-
ren varias en la misma situacin el derecho de elegir vuelve nuevamente al
deudor.
TRATAD DE LAS CAUCIONES
271
mentar el desarrollo del crdito prendario. El legislador de 1925 com-
prendi que la adjudicacin de la prenda a falta de posturas admisi-
bles era engorrosa para el acreedor porque presupona la tasacin peri-
cial. Por eso no la contempl y en cambio no exigi mnimum para la
subasta, con 10 cual repetimos. le es posible al acreedor quedarse con la
cosa por un precio cualquiera por ms vil que sea.
3." Corrobora la tesis que venimos sosteniendo otras disposiciones
del citado decreto-ley. Tenemos en primer lugar el artculo 7." que
otorga al deudor el derecho de rescatar la prenda mientras no se haya
verificado el remate, sin referirse para nada a la adjudicacin, a di-
ferencia del artculo 2)99 que otorga este mismo derecho "mientras no
se ha consumado la venta o la adjudicacin, prevenida en el articu-
110 2,397'. Y en seguida, el inciso final del artculo 1." segn el cual
no puede estipularse que el acreedor tenga la fawltad de disponer de
la prenda: de apropirsela o de realizarla en otra forma que la prescri-
ta por el decreto-ley. La adjudicacin de la prenda al acreedor aprecia-
da por peritos y a falta de posturas admisibles, sera una forma de rea-
lizacin no contemplada por el decreto-ley; luego no podria estipular-
se. y si no puede pactarse menos subsistir con el carcter de un dere-
cho, de una facuItad para el acreedor (89).
291. El pacto comisorio.-EI artculo 2,397, despus de otor-
gar al acreedor el derecho de realizar la prenda, agrega en su inciso
2.": "Tampoco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de
" disponer de la prenda o de apropirsela por otros medios que los
aqu sealados". En otros trminos este precepto significa una con-
denacin de lo que se llama desde el Derecho Romano la "lex commi-
soria". En virtud de ella se estipulaba que si el deudor no pagaba al
vencimiento de la deuda, ipso facto el acreedor se transformaba en
propietario de la cosa. Semejante estipulacin, permitida en los pri-
meros tiempos de Roma, despus se prohibi, como acontece hoy en
da en todos los Cdigos, porque con ella se favorece la usura y el
deudor queda colocado en situacin apremiante y a merced del acreedor.
Viejo problema es el de saber si la estipulacin del pacto comiso-
(89) Bulnes, o. C., N." 243, pg. 133 Y Rodrguez Merino, o. C., N.o 69,
pg. 93, estn de acuerdo con nosotros en que el Decreto-lev 776, suprimi la
facultad del acreedor de adjudicarse la prenda preva tasacin de periros y a
falta de posturas admistbles.
272
MANUEL SOMARRIVA U.
rio la prohibe el legislador slo cuando se pacta en el contrato mis-
mo de prenda, o si la prohibicin tambin alcanza si se estipula con
posterioridad. Afortunadamente en nuestra legislacin no se presenta
dificultad alguna, porque el decreto-ley vino a aclarar al Cdigo en
el sentido que la prohibicin rige en todo tiempo. En efecto, en
el inciso final de su artculo 1.0 establece. que: "Tampoca podr
" estipularse,' as a la fecha del Contrato principal como en nin-
" gn momento posterior, que el acreedor tenga la facultad de dis-
ee poner de la prenda, de apropirsela o de realizarla en otra forma
ee que la prescrita en esta ley".
Hemos dicho que el inciso 2. del artculo 2,397 condena el pacto
comisario. Pero en muchos casos es difcil precisar si una estipulacin
constituye o no semejante pacto. Este punto 10 estudiaremos en deta-
lle al referirnos a la hipoteca, pot:que en virtud de 10 dispuesto en el
artculo 2,424. al acreedor hipotecario tambin se aplica el artculo
2}97. Si preferimos dejar' el estudio de detalle para esa oportunidad,
a pesar que el citado artculo est ubicado entre las disposiciones que
reglamentan la prenda, es porque en materia de hipoteca cobra toda
su importancia por su mayor aplicacin como lo demuestra el hecho de
que al respecto se haya dictado abundante y a veces contradictoria ju-
risprudencia. Por el momento nos contentaremos con decir que no cae
bajo la sancin del inciso 2. del tantas veces citado artculo 2,397 la
venta o dacin en pago que el deudor haga al acreedor de la cosa da-
da en prenda (90).
292. La realizacin en la prenda de un crdito de dinero.-
Si la prenda recae sobre un crdito de dinero la realizacin en ciertos
casos no es necesaria, porque el artculo 12 del decreto-ley establece
que el acreedor deber cobrarlo a su vencimiento y para este efecto 10
considera como representante legal del deudor prendario. "Las canti-
" dades que se perciban -agrega el citado artculo- la aplicar,
" sin sujecin a las formalidades de los artculos anteriores, al pago
ee de su propio crdito, si ste fuera de igual naturaleza, y en seguida
ee rendir cuenta a su deudor", En esta rendicin de cuentas se apli-
ca el procedimiento especial que para estos juicios establece el ttulo
XIII, .del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.
(90) Ver infra N.O' 431 a 435.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
,
Dijimos en otra oportunidad, que el esplrltu del decreto-ley 776
era otorgar al acreedor el mximo de facilidades con el fin de propen-
deral desarrollo del crdito prendario. El artculo 12 a que acaba-
mas de referirnos es una muestra palpable de ello. Gracias a l el acree-
dor se ve libre de las molestias de realizar el crdito dado en prende
ya que est facultado para percibirlo.
293. 2. En la prenda mercantil.-En la prenda mercantil ri-
gen los mismos principios que en la': prenda civil respecto al derecho. de
venta que corresponde al acreedor. La realizacin se hace en la forma
indicada por el citado decreto-ley 776. porque en conformidad a su
artculo 14, l se aplica a todas las prendas cuya realizacin no se rija
por reglas especiales. .
294. 3." En la prenda agraria.-La ley que rige la prenda
agraria en sus artculos 19, 21, 22 y 26 determina algunas reglas a que
debe ceirse la realizacin del bien dado en garanta. Con ello se ha
planteado la cuestin de saber si para este objeto en general se apli-
ca el procedimiento ejecutivo reglamentado por el Cdigo de Procedi-
miento Civil, o el contemplado en el decreto-ley 776. Los que piensan
lo ltimo argumentan que, como acabamos de verlo, en conformidad
al artculo i 4 el decreto-ley rige respecto de aquellas prendas cuya rea-
lizacin no se gobierne por reglas especiales, y que el hecho de que la
ley de prenda agraria haya consignado algunas disposiciones de' pro-.
cedimiento no significa que haya reglamentado su realizacin" (91).
Pero la mayora estima que debe aplicarse el juicio ejecutivo, fundn-
dose para as sostenerlo en que el artculo 22 de la ley habla expresa-
mente del juicio ejecutivo (92).
Si el deudor ejecutado que ha constituido la prenda cae en quie-
bra, y, en el juicio ejecutivo ya se hubieren opuesto excepciones, ste
se sigue tramitando con el Sndico de Quiebras hasta que Se dicte sen-
tencia de trmino. As lo dice el inciso 5. del artculo 67 de la Ley
de Quiebras. Pero si el acreedor prendario lo es la Caja de Crdito
Agrario, la ley 5,015, de 5 de enero de 1932, en su artculo 2." esta-
blece una excepcin al decir: "Producida la quiebra o concurso de un
ee deudor. de la Caja de Crdito Agrario, sta tomar la. tenencia ma-
(91) Zuloaga, o. C., pgs. 193 Y siguientes.
(921 Bulnes, o. c., N." 346, pg. 177, Y autores citados por 'l.
18
MANl.{EL S0MARRI.V.-\ U.
\. rerial y proceder a la enajenacin de los bienes recibidos en prenda
\. sin ms intervencin de la Sindicatura de Quiebras que la represen-
.. racin del fallido que a sta corresponde". .
295. 4. En la prenda industrialc-e-La. ley de prenda indus-
trial en su' artculo 37, soluciona expresamente la cuestin que vimos
se presenta en la prenda agraria sobre si 'su realizacin se rige por el
decreto-ley 776 o por las reglas del juicio ejecutivo, optando por este
ltimo procedimiento con las modificaciones que se indican en los ar-
tculos 38 a 44. De estas disposiciones es interesante la contenida en el
artculo 42 que dice: "Si por un acreedor prendario se persigue el
" objeto dado en prenda industrial contra el deudor personal que la
ee posea, o bien esta se persigue por un acreedor que haya trabado em-
.. bargo sobre ella, los dems prendarios, citados conforme
" el artculo 2,428 del Cdigo Civil, podrn o exigir el pago de sus
.. crditos sobre el precio del remate, segn sus grados o conservar el
.. derecho de prenda sobre el objeto subastado si sus crditos no fue-
" ren exigibles. No diciendo nada en el trmino de emplazamiento se
.. entender que optan por ser pagados con el producto de la subasta.
.. Si se abriere concurso sobre los bienes del poseedor de los objetos
.. perseguidos o se le declare .en quiebra, se estar a 10 prescrito en el
" artculo 2,477 del dicho Cdigo. Los procedimientos a que den lu-
.. gar las disposiciones anteriores, se vereficarn en audiencias verba-
.. les con el interesado o los interesados que concurran" (93). Como
se recordar, esta disposicin nos sirvi de fundamento para estimar
que el deudor poda dar en prenda la cosa gravada a un nuevo acree-
dor, sin el consentimiento del primero, porque ella aplica los mismos
principios que rigen en la hipoteca.
296. 5. En la prenda de objetos muebles que se vendan a
plazo, regida por la ley 4,702.-La ley 4,702 no reglamenta en for-
ma completa la realizacin de la prenda. Slo da algunas reglas en sus
artculos 20 a 32, por 10 tanto como principio genera! rige el procedi-
miento del. juicio ejecutivo. Entre las modificaciones que la ley intro-
duce a este procedimiento merece destacarse la consignada en el inciso
2. del artculo 20, segn el cual en estos juicios es depositario- provi-
sional y definitivo la Sindicatura General de Quiebras.
(93) Sobre el artculo 2,428 ver infra N.O' 478, al
TRATADO DE LAS CAUCIONES
275
297. 6. En la prenda warrants.-Los artculos 10 ,y U, de
la Ley sobre Almacenes Generales de Depsito, reglamentan la reali-
zacin de la prenda, dando un procedimiento bastante rpido y sen-
cillo a fin de facilitar la obtencin de crditos. En conformidad a la
primera de las disposiciones citadas, si e! deudor no paga al venci-
miento) e! tenedor del vale-prenda pone este hecho en conocimiento del
representante del almacenista, quien hace la anotacin correspondien-
te en los libros del almacn; y si pasados 8 das el deudor no paga, se
saca a remate la especie dada en prenda, por medio de un martillero.
Dicho remate se anuncia por avisos y no se suspende por ningn moti-
va, salvo que e! deudor consigne ante e! juez los fondos necesarios pa-
ra el pago del crdito con intereses y gastos.
Puede acontecer que el, producto del remate de las especies, em-:
peadas no alcance para solventar la totalidad de la deuda, En este
evento el artculo 14 de la ley da derecho al tenedor del vale-prenda
para perseguir el saldo del deudor primitivo y de los endosantes, quie-
nes responden de l solidariamente. Esta disposicin, al permitir que
se pueda accionar contra el deudor primitivo, no hace' sino aplicar el
artculo 2397, segn el cual no obstante los derechos que confiere la
prenda, e! acreedor siempre goza de! derecho de prenda general para
perseguir los dems bienes del deudor no afectos a la garanta.
El derecho que tiene e! acreedor de perseguir el saldo en el patri-
monio del deudor primitivo no est sujeto en su ejercicio a un plazo,
especial, sino a las reglas generales de la prescripcin. En cambio) pa-
ra perseguir a los endosantes del vale-prenda se requiere que dentro
del plazo de un mes contado desde el vencimiento qel crdito prenda-
rio, el acreedor notifique al almacn que e! deudor no le ha cancelado
la deuda. As lo dispone e! inciso final 'de! citado artculo 14.
298. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos.-La realizacin de la prenda de valores mobiliarios a favor
de los Bancos es sin duda la ms simple y rpida. El legislador no ha
tenido inconveniente en establecer este procedimiento en que el deu-
dor queda a merced del acreedor o poco menos, porque el acreedor,
que slo puede serlo un Banco, la Caja Nacional de Ahorros, las Ins-
tituciones Hipotecarias regidas por la ley de 1,855, el Instituto de Cr-
dito Industrial, y la Caja de Crdito Minero le inspira plena con-
fianza. Y mientras tanto la liberalidad en la realizacin tiene la ven-
276
MANUEL SQMARRIVA U.
taja de hacer ms fcil y expedita la obtencin de crditos. El proce-
dimiento est reglamentado en el artculo 6. de la ley, que por su
claridad no requiere comentarios. Dice as: "Ve'ncida alguna de las
" obligaciones garantizadas con prenda de los valores a que se refieren
" los artculos anteriores, podr la empresa bancaria, despus de una
" simple notificacin judicial al deudor y transcurrido 7 das desde
" la fecha de dicha notificacin, proceder a la enajenacin de la pren-
.. da sin ms intervencin de la justicia ordinaria que la expresada y
.. sin sujecin a los trmites establecidos por e! Cdigo de Procedi-
.. miento Civil y por e! decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925,
.. ni a las reglas de! artculo 2,397 de! Cdigo Civil. Slo se vende-
" rn valores en cantidad suficiente para efectuar el pago de las obli-
". gaciones vencidas y la venta se llevar a efecto en remate en una
'" Bolsa de Comercio, legalmente establecida, por orden escrita de!
" Banco acreedor. Si la prenda consistiere en acciones nominativas,
" la inscripcin en los registros de la sociedad a nombre de! com-
" prador, se har en virtud de un traspaso que firmarn e! comprador
ee y el Gerente de la Bolsa respectiva, en representacin del dueo
" de las acciones".
299. 8. En las prendas contempladas por la Ley de Aso-
ciaciones d Canalistas.-La Ley de Asociaciones de Canalistas no
reglamenta la manera corno se realizan las prendas que ella establece.
En consecuencia, tratndose de la prenda de regadores de agua se
efectuar de acuerdo ron las reglas del decreto-ley 776. En cuanto a
la prenda que recae sobre los crditos que tenga la Asociacin contra
los accionistas por cuotas para trabajos extraordinarios, aplicando el
artculo 12 del citado decreto-ley, en muchos casos no habr necesidad
de realizarla, ya que e! acreedor estara autorizado para cobrar el cr-
dito y su producido' imputarlo a la deuda.
D. DERECHO DE PREFERENCIA
300. 1.0 En la prenda civil.-En nuestro Cdigo, a diferen-
cia del Cdigo Francs, en el mismo ttulo de la prenda nada se dice
de la preferencia de que goza e! acreedor prendario, sino que el pri-
vilegio se 10 otorga e! nmero segundo del artculo 2,474, ubicado en
TRATADO DE LAS CAUCIONES
277
la prelacin de crditos, y lo considera entre los crditos de segun-
da clase.
El privilegio del acreedor prendario es especial porque l se hace
efectivo en el bien dado en garanta, pero no en el resto del patrimo-
nio del deudor. De aqu resulta que si parte del crdito queda sin pa-
garse con el producto de la realizacin de la prenda, el saldo insoluto
no goza de preferencia, sino que debe considerrsele como un crdito co-
mn, y catalogarlo entre los de quinta clase. El artculo 2490 lo da a
entender al decir: "Los crditos preferentes que no puedan cubrirse en
ee su totalidad por los medios indicados en los artculos anteriores pa-
" sarn por el dficit a la lista de los crditos de la quinta clase, con los
" cuales concurrirn a prorrata". De manera entonces que el aludido
dficit para su pago no prefiere en ningn caso a los crditos de cuarta
clase. Hacemos esta advertencia porque del artculo 2,486 parece des-
prenderse 10 contrario. En efecto dice este artculo: "Las preferencias
ee de los crditos de cuarta clase afectan todos los bienes del deudor,
pero no dan derecho contra terceros poseedores, y slo tienen lugar
" despus de cubiertos los crditos de las tres primeras clases, de cual-
'" quiera fecha que stos sean". Pero semejante interpretacin sera ina-
ceptable, porque como dice Galvarino Palacios: "A estos crditos (se
ee refiere a los de segunda y tercera clase) les concierne una razn de
" preferencia especial sobre determinados bienes, y sus titulares no pue-
den pretender privilegio sobre los dems bienes del deudor no afec-
" tos especialmente a sus crditos" (94). En realidad el artculo 2,486
al referirse a los crditos de segunda y tercera clase, 10 que quizo decir
fu que en los bienes afectos a stos, slo podran pagarse los de cuar-
ta clase, una vez que aqullos estuvieren ntegramente cancelados.
Dems est decir que el acreedor prendario goza de privilegio cuan-
do persigue la cosa empeada invocando su calidad de tal; pero el slo
ttulo de acreedor prendario no le confiere privilegio alguno, si ejercita
sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general que el
legislador concede a todo acreedor en el artculo 2,465, y cuyo ejercicio
a l le deja a salvo el artculo 2,397. .
Lo corriente ser que el acreedor haga valer su privilegio sobre el
producto remate de -la cosa dada en garanta, pero tambin puede
sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa
(94) "La prelacin de crditos en la Legislacin Chilena", Memoria, 19.39,
N.O 155, pg. 106.
27't3
MANUEL SOMARRIVA U.
empeada, o sobre el valor de la expropiacin si sta fuere expropiada.
As Jo disponen los artculos 555 del Cdigo de Comercio y 1,101 del
Cdigo de Procedimiento Civil (95).
De acuerdo con 10 dicho, el acreedor prendario se p a ~ a preferente-
mente a todo otro acreedor con el valor de la prenda, con la sola ex-
cepcin consignada en el artculo 2,476, de tener que soportar la po-
ridad de los crditos de primera clase por el dficit que no se alcanzare
a pagar en los dems bienes del deudor. Semejante solucin se justifi-
ca porque los crditos de primera clase son por 10 general de poco mon-
to, de manera que con ello no se sigue un gran perjuicio al acreedor
prendario (96).
Por esta razn es que en caso de quiebra del deudor, el artculo
120 de la Ley de Quiebras establece que el acreedor prendario puede ser
pagado sin esperar las; resultas de la quiebra, siempre que asegure 10
necesario para pagar los crditos de primera clase, si los dems bienes
de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.
301. 2. En la prenda mercantil.-El Cdigo de Comercio,
en el ttulo de la prenda artculo 814, se refiere expresamente al privi-
legio de que est investido el acreedor prendario. Semejante disposicin
era innecesaria, porque aun sin sin ella se habra llegado a idntica con-
clusin aplicando las reglas del Cdigo Civil que venimos de estudiar.
Si en aquel Cdigo se reglamenta expresamente el privilegio) puede ser
tanto porque el' Cdigo Civil nada dice sobre l en el ttulo de la pren-
da, cuanto porque en esta materia sigi muy de cerca al Cdigo Ci-
vil francs, donde como vimos en el mismo ttulo de la prenda se refie-
re al privilegio de que goza el acreedor prendario.
En cuanto a la categora del privilegio es el mismo de la prenda
civil, esto es, un crdito de segundo grado que debe soportar la priori-
dad de los crditos de primera clase por el dficit de stos que no al-
canzare a pagarse con los dems bienes del deudor. Sin embargo, se ha
(95) Sobre las cuestiones a que da origen el arculo 555 del Cdigo de
Comercio ver infra N.O 422.
(96) Sobra quien debe proba" que los bienes del deudor son insuficienccs
para cubrir los crditos de primera clase; y sobre si el dficit de estos crditos
N,o 456. Asimismo, al estudiar la hipoteca (N.o 458), analizaremos el punto
de si ~ l a:tkdor hipotecario est obligado a verificar su crdito en la quiebra del
deudor. Lo que diremos con respecto al acreedor hipotecario, es en todo apli-
cable al acreedor' prendario. N os remitimos, pues a esa parte para evitar repe-
ticiones intiles. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
pretendido que este privilegio es superior al que gozan los crditos de
primera clase, fundndose en la letra del artculo 814 del Cdigo de
Comercio segn la cual el contrato de prenda confiere al acreedor el
derecho de hacerse pagar con el valor de la cosa empeada con prefe-
rencia a los dems acreedores del deudor (97) .
. En nuestro concepto. esta interpretacin tan apegada al texto mis-
mo de la leyes errnea. La frase "con preferencia a los dems acree-
dores" no se puede interpretar como que con ella se haya querido inno-
var al Cdigo Civil. La innovacin sera demasiado trascendental pa-
ra que el legislador no hubiere sido ms explcito. Por mucho que sea
el favor que a este le merezca el crdito del acreedor prendario, no
es tanto como para preferirlo a los de primera clase. La frase aludi-
da, no debe interpretarse al pie de la letra, porque no es sino una ma-
nera de expresarse del legislador. Otras disposiciones del Cdigo de Co-
mercio as lo dejan de manifiesto. Por ejemplo, el artculo 212 que al
reglamentar el privilegio de que goza el porteador emplea trminos ms
enfticos todava pues dice que ste "goza de privilegio para ser pagado
con preferencia a todos los dems acreedores". Y esto no obstante, el
articulo 118 de la Ley de Quiebras -que antes figuraba' con el N.O 1,521
en el Cdigo- en su nmero cuarto seala entre los crditos de se-
gunda clase precisamente el del porteador. Fuera de esto cabe obser-
var que, este mismo artculo, en su inciso 1.0, insiste en que el crdito del
acreedor prendario es de segunda cIase, ,al decir que pertenecen a esta
clase los que enumera el artculo 2,474 del Cdigo Civil.
Como lo dijimos al estudiar la manera como se perfecciona la pren-
da mercantil, para que el acreedor goce de privilegio no basta con que
se le haya hecho la entrega material de la prenda, sino adems se re-
quiere "el conste" indicado en el artculo 815 del Cdigo de Comer- .
cio, Los autores estn contestes en que' el a ~ e e d o r prendario' slo pue-
de invocar el privilegio con respecto a los acreedores posteriores al cons-
te, ms no con respecto a los anteriores, porque decidir lo contrario sigui-
ficara desvirtuar la finalidad que se persigue con' este requisito, cual
es evitar los fraudes que pueden cometer acreedor y deudor para per-
judicar a los dems acreedores (98). .
Finalmente, el artculo 817 del citado Cdigo establece que "el
previlegio nace, subsiste y se extingue con la posesin de la cosa". Esta
(97) Galvarino Palacios, o. C., N.O 50, pg. 52.
(98)' Bulnes, o. C., N.o 123, pg. 80. Baudry Lacantinerie, 0, C., tomo I,
N.O 47, pg. 21.
2ElO
MANUEL SOMARRIVA U.
disposicin, que es una traduccin literal del artculo 2;076 del C-
digo Civil francs, comete la inexactitud de hablar de posesin de la
prenda cuando el acreedor es mero tenedor de ella, y destaca la im-,
portancia que tiene la entrega material de la cosa al acreedor.
Vimos al referirnos va la accin reivindicatoria de que goza el
acreedor prendario, 'que el privilegio ~ e extingue cuando ste pierde vo-
luntariamente la tenencia de la cosa; pero no cuando la prdida es in-
voluntaria como parece desprenderse de los trminos amplios de que se
sirve el citado artculo 817 (99).
,302. 3, En la prenda agraria.-La ley de prenda agraria guar-
da silencio sobre la categora del privilegio de que goza el acreedor, de
manera que no hay discusin que al respecto rige el artculo 2,474 el
cual como sabemos dando una regla general, cataloga el crdito del
acreedor prendario dentro de los crditos de segunda clase.
Esta regla sufre una excepcin cuando el acreedor lo sea la Caja
de Crdito Agrario y el deudor haya sido declarado en quiebra, porque
entonces en conformidad al artculo 2. de la ley 5,015, la Caja toma la
tenencia material de los bienes y procede a la enajenacin de la prenda
sin ms intervencin de la Sindicatura de Quiebras que la representa-
cin que le corresponde del fallido. Despus la disposicin agrega: "La
" Sindicatura referida no podr hacerse cargo de esos bienes mientras
" la Caja no quede pagada del valor ntegro de sus crditos", Como
puede verse en este caso el c r ~ d i t o de la Caja es superior a los de pri-
mera clase. Pero del tenor mismo del artculo aparece claro que este
privilegio especialsimo 10 tiene la Caja cuando el deudor est declara-
do en quiebra, pero no si trata de un juicio ejecutivo, en cuyo caso
recobra su imperio el artculo 2,474. Sin embargo esto es en su aspec-
to doctrinario, ya que' en, la prctica, tratndose de un juicio 'ejecu-
tivo, para cualquier acreedor de prenda agraria su crdito es superior a
los de primera clase, porque de acuerdo con el artculo 21 de la ley,
en los juicios ejecutivos en que se realice la prenda no se admiten terce-
ras de ninguna clase" vale decir ni an de prelacin (100).
(99) Ver supra N.O 286.
(100) En el caso del pagar agrario el artculo 8. de la ley 5,185, estable-
ce: "El pagar garantizar a la institucin acreedora su derecho a pagarse con
" preferencia a cualquiera otra' obligacin, . ,". Sin duda, los trminos tan ca-
tegricos del artculo, permiten sostener que este privilegio es superior, al de
primera clase.
':TIATAD DE LAS CAUCIONES
281
La ley de prenda agraria, por lo mismo que la cosa empeada no
pasa al poder del acreedor, vela por sus intereses. Demostracin bien
elocuente de esto es el artculo 10 que hace extensivo el privilegio
del acreedor no slo al monto de seguro -10 que no es una novedad
porque lo dice el artculo 555 de! Cdigo de Comercio-, sino tambin
a cualquiera indemnizacin que tuvieren que abonar terceros por los
daos y perjuicios que sufriere la cosa dada en prenda.
El artculo 17 de la ley autoriza al deudor para que con e! consen-
timiento del acreedor constituya sobre el objeto empeado una nueva
prenda. Pues bien, en este caso se presenta el problema de saber como
concurren al pago los distintos acreedores, cuestin que no ha sido re-
suelta por el legislador. Algunos estiman que deben aplicarse por analo-
ga las reglas de la hipoteca. y por lo tanto como a prioridad en el tiempo
corresponde prioridad en e! derecho, resultara que tendra preferencia el
que constituy primero e! gravamen (101). Otros creen que en conflicto
varios acreedores todos deben concurrir al pago en el mismo pie de'
igualdad (102). Estimamos a esta doctrina como ms conforme a dere-
cho. En efecto, si el artculo 17 exige el consentimiento del primitivo
acreedor para constituir un nuevo gravamen, es porque ste le va a afec-
tar. ~ S i no que objeto tendra exigirle su' aprobacin? Por qu en la
hipoteca y en la prenda industrial, donde los gravmenes prefieren por
orden de fecha no se exige el consentimiento de los acreedores para
gravar nuevamente la cosa? Fuera de esta razn, hay otra: en materia
de prelacin de crditos no es lcito aplicar preceptos por analoga. por-
gue los privilegios son de derecho estricto y no pueden extenderse a
otros casos que los contemplados expresamente por el legislador. Y al
aplicarse en materia de prenda agraria e! artculo 2,477 se est otor-
gando sin texto un privilegio al primer acreedor con respecto a los
acreedores prendarios posteriores.
Puede acontecer que e! otorgante de la prenda agraria sea arren-
datario del inmueble. En este caso si no paga las rentas el arrendador
goza del derecho legal de retencin que le concede el artculo 1,942, el
cual va a recaer precisamente sobre los bienes que el arrendatario ha
dado en prenda agraria. Por su parte el acreedor retenconista goza tam-
bin de un privilegio de segunda clase en conformidad al artculo
(101) A. Alessandri R, citado por Galvarino Palacios, o. c., N.O 60,
pg. 62.
(102) Zuloaga, o. c., pg. 180, Bulnes o. c., N.O 353, pg. 179.
282
MANUEL SOMARRIVA U.
698 del Cdigo de Procedimiento Civil que equipara para este efecto
los bienes retenidos a los dados en prenda. En consecuencia se presen-
ta un conflicto entre los derechos del acreedor prendario y del arren-
dador que goza del derecho legal de retencin.
La primitiva ley de prenda agraria _N.O 4,097- solucionaba el
conflicto dando mejor derecho al arrendador cuando el contrato cons-
taba por escritura pblica i n s ~ r i t a en el Conservador de Bienes Races
con anterioridad a la inscripcin prendaria. Pero esta solucin no es-
taba de acuerdo con los principios jurdicos, daba preferencia a una
mera expectativa, como es la que tiene el arrendador mientras no' ejer-
cita el derecho de retencin.' sobre un derecho adquirido cual es el del
acreedor prendario. La facultad que tiene el arrendador de solicitar la
retencin, decimos que es una mera expectativa, porque ella impide que
el arrendatario enajene los muebles con que ha provisto el inmueble,
hacindose en esta forma imposible su ejercicio posterior. Adems si el
arrendatario puede enajenar los muebles excluyendo as la posibilidad
de que sean retenidos; con mayor razn podr darlos en prenda ya que
quien puede lo ms puede lo menos.
Probablemente por las razones apuntadas, y tambin por el deseo
de favorecer el desarrollo del crdito agrario, fu qne la ley 4,163 modi-
fic la situacin existente, y hoy el artculo 23 de la ley vigente estable-
ce que tratndose de predios rsticos el acreedor prendario podr ejer-
citar en todo caso sus derechos con preferencia al de retencin que pu-
diere hacer valer el arrendador.
Es evidente, aunque la ley no lo diga, que la prioridad del acreedor
prendario slo existe cuando la prenda se ha constituido antes que se
haya declarado el derecho de retencin. Con posterioridad a esta decla-
ratoria ya no sera posible constituir prenda, y de serlo tendra prefe-
rencia el acreedor retencionista, que por mandato de la leyes un ver-
dadero derecho de prenda. Como veremos ms adelante la ley 4,702
consagra esta solucin en la garanta que ella contempla.
Finalmente, como vimos "en otra oportunidad, si el predio se en-
cuentra. hipotecado. los inmuebles por destinacin pueden ser dados en
prenda iibremente,' y con respecto a ellos el deeecho del acreedor pren-
dario prefiere al del acreedor hipotecario. As lo dice el artculo 4. de
la ley (103). .
(103) Ver supra N.O 251 Y nota.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
283
303. 4." En la prenda industrial.-El artculo 25 de la ley de
prenda industrial establece el privilegio de que est investido el acree-
dor, diciendo que tiene derecho a pagarse, con preferencia a cualquie-
ra otra obligacin, del monto del prstamo, sus intereses gastos y cos-
tas si las hubiere. .
A virtud de los trminos que emplea este artculo, algunos esti-
man que este privilegio es superior al que gozan los crditos de primera
clase (04). No estamos de con esta doctrina, sino que creemos
que el crdito del acreedor de prenda industrial es de segunda clase y
que se conserva en todo su vigor lo dispuesto en los artculos 2,474 y
2;476. A una manera de expresarse del legislador no puede atribursele
una modificacin tan honda que venga a alterar el sistema de la prela-
cin de crditos. No es que creamos que el Cdigo Civil sea intangi-
ble; no, puede ser modificado, pero para ello es necesario que se haga
en forma clara, expresa, ntida. Tampoco se ve en este superprvile-
gio de que quiere premunirse al acreedor de prenda industrial una ra-
zn doctrinaria, institucional; quizs si el legislador en todas las pren-
das especiales hubiere empleado expresiones semejantes a las que usa
el artculo 25 que comentamos, hubiera podido ser ste un argumento.
Pero vimos que en la prenda agraria nada dice el por 10
que lisa y llanamente hay que aplicar el artculo 2,474, y como vere-
mos ms adelante otro tanto acontece en la ley de compraventas a pla-
zo de ciertos objetos muebles, en la ley de prenda de valores mobilia-
rios a favor de los Bancos etc., etc. Resulta difcil creer que el legis-
lador de preferencia al acreedor de prenda industrial sobre los cr-
ditos de primera clase, como son los del Fisco y Municipalidades
por impuestos los que se originen por gastos de funerales, etc., ere.
Po'L- muy respetable que sea el derecho del acreedor en la prenda in-
dustrial, de ms consideracin es el de los acreedores que gozan de
un privilegio de primera clase (105).
(104) Zuloaga, o. c., pg. 3.09; Palacios, o, C., pg. 63, N.O 64; Concha,
o. c., pg. 68,
(105) Cuando el legislador quiere modificar los principios que gobiernan
la prelacin de crditos lo hace expresamerire. Tal acontece Con el privilegi o
de que estn investidas la Caja dz' Crdito Hipotecario y dems instituciones
que se rigen por la ley de 1855, respecto del cual -el artculo 2, de la ley 7,123,
dijo expresamente, que el privilegio de que gozan el Fisco y las Municipalida-
des, slo le prefiere, cuando se trate de impuestos que afecten directamente a
la propiedad hipotecada y que tengan por base el avalo de la propiedad raz,
y de crditos de los servicios de pavimentacin, pero no en otros casos.
284
MANUEL SOMARRTVA U.
La prenda industrial, por ser sin desplazamiento) hace posible que
una misma cosa sea dada en garanta a dos o ms acreedores distin-
tos. Para ello, como vimos, no se necesita del consentimiento de los
acreedores preferentes. Afortunadamente la ley solucion de una ma-
nera expresa en su artculo 42 la forma como concurren al pago los
distintos acreedores. Se remite al artculo 2,477, con 10 que aplica los
mismos principios que rigen en la hipoteca, esto es, que prefieren por
orden de fecha de las respectivas inscripciones prendarias.
Tambin en la prenda industrial se puede producir el conflicto que
analizamos en la prenda agraria, entre el acreedor y el arrendador del
inmueble que puede ejercitar el derecho de retencin sobre los inmue-
bles por destinacin que se hayan gravado con prenda. Ei artculo 26
de la ley solucionada la cuestin en la misma forma que 10 haca la pri-
mitiva ley de prenda agraria, o sea, da preferencia al arrendador cuan-
do el contrato de arrendamiento conste por escritura pblica inscrita
en el Conservador de Bienes Races con anterioridad a la inscripcin
prendaria. A este criterio pueden hacerse extensivas las crticas que
expusimos al hablar de la prenda agraria. Adems al darse preferen-
cia al arrendador, se deja en situacin desmejorada al acreedor de
prenda industrial -lo que puede traer consigo el retraimiento de los ca-
pitales que se prestan con esta garanta (106). .
Como dijimos en otra oportunidad, la ley de prenda industrial no
soluciona el conflicto que puede presentarse entre el acreedor hipote-
cario que pretende hacer efectivo su derecho sobre los inmuebles por
destinacin del inmueble hipotecado y el acreedor que sobre ellos tie-
ne prenda industrial. No obstante el silencio de la ley tenemos que re-
solver que tiene preferencia el acreedor prendario. Ello por las razo-
nes que dimos en el N.O 252, al cual nos remitimos para evitar repe-
ticiones intiles.
Finalmente, el privilegio del acreedor de prenda industrial. al
igual que el de prenda agraria, puede hacerse efectivo no slo en el
producto de la venta de la prenda) sino tambin en el monto del se-
guro y en las indemnizaciones que deban abonar terceros por daos o
( 106) La situacin de preferencia en que se encuentra el acreedor retencio-
nista sobre el acreedor prendario, es otro argumento para pensar que el privi-
legio de ste no es superior al de los crditos de primera clase, como se preten-
de. En efecto qu razn habra para que el legislador, que pospone al acreedor
prendario ante el arrendador, 10 prefiera a los que gozan de un privilegio de
primera clase? ."
TRATADO DE LAS CAUCIONES
285
perjuicios que sufriere la cosa dada en prenda. Al establecerlo as el aro
tculo 31 lo hace en el deseo de otorgar al acreedor una mayor garan-
ta para el pago.
304. 5. En la prenda de objetos muebles que se vendan
a plazo, regida por la ley 4,702.-La ley 4,702 habla del privilegio
que tiene el acreedor en esta prenda, pero no dice cual es su categora.
Luego entonces se aplican en toda su extensin los artculos 2,474 y
2,476 que rigen para la prenda civil.
En cuanto al conflicto que puede presentarse entre el acreedor
prendario y el arrendador que ejercita el derecho de retencin, el aro
tculo 9." de la ley lo soluciona expresamente en el mismo sentido del
artculo 23 de la ley de prenda agraria, o sea, dando preferencia al
acreedor prendario; y como lo anticipamos, es todava ms preciso que
ste, porque slo da preferencia cuando la prenda se hubiere consti-
tudo antes de declararse el derecho de retencin. Con posterioridad,
el arrendador tiene un derecho adquirido que la ley lo considera igual
al de prenda. Adems, una vez declarada la retencin, el dueo, de
los bienes retenidos no puede venderlos, salvo que l o el comprador
se allanen a pagar el crdito que origina la retencin. Y si no puede
venderlos, tampoco puede darlos en prenda. A ello se opone el artcu-
lo 1,464.
Si cosa empeada pasa a ser inmueble por destinacin en un bien
raz que se encuentre hipotecado, el artculo 8." de la ley, previendo el
conflicto, establece que al acreedor prendario no le afecta el gravamen'
es decir; le es inoponible.
En principio, la cosa afecta a la prenda de la ley 4,702 no pue
de constituirse nuevamente en prenda de cualquiera clase que sea, sal-
va que el primitivo acreedor consienta en ello. As lo dice el artculo
10 de la ley. Pero no solucion el conflicto que puede presentarse en-
tre los distintos acreedores prendarios. Por las razones que dimos al
estudiar idntico problema, que se presenta en la prenda agraria, y a
las cuales nos remitimos (107), creemos que ellos deben concurrir en
un mismo pie de igualdad.
Lo mismo que acontece en las prendas agraria e industrial, en esta
caucin el privilegio 10 ejercita el acreedor no slo sobre el producto
(107) Ver supra N ,0 30 L
286
MANUEL SOMARRIVA U.
de! remate, sino tambin sobre e! monto de! seguro y las indemniza-
ciones que se deban por terceros por daos y perjuicios que la cosa em-
peada hubiere sufrido. As lo dice e! artculo 7. de la ley. '
Finalmente, el artculo 32, para evitar las dudas que podan sus-
citarse, establece expresamente que el acreedor en caso de quiebra de!
deudor se paga con e! producto de la prenda sin aguardar las resultas
de la quiebra, en la forma que indica el artculo -120 de la Ley de Quie-
bras) al cual nos referimos al hablar de la prenda civil.
305. 6. En la prenda warrants.-El privilegio de que goza
e! acreedor de las especies depositadas en e! almacn general de dep-
sito se halla establecido en el artculo 13 de la ley, y en conformidad
a l goza de preferencia para pagarse de su crdito una vez. cancela-
das las contribuciones fiscales y municipales que adeudare la. especie
subastada y los gastos de venta, almacenaje y conservacin de la cosa.
De aqu resulta que el acreedor est investido de un privilegio sui ge-
neris, que en cierto modo es superior al que gozan los crditos de se-
gunda clase entre los cuales se cuentan los prendarios; y decimos en
cierto modo porque tiene que soportar la preferencia en el pago de lo
que adeudare la cosa por gastos de venta, almacenaje y conservacin,
lo que no ocurre en la prenda ordinaria.
Fuera de los crditos indicados, el del acreedor prendario prefiere
a todos los dems art a los de primera clase, siempre que no sean im-
puestos fiscales o municipales que digan relacin con la cosa misma.
En caso de siniestro de las especies dadas en prenda el artculo
. .
18 de la ley estatuye que e! acreedor puede hacer valer e! privilegio so-
bre e! monto del seguro. Disposicin que en esta parte es innecesaria.
porque an sin ella se habra llegado a la misma conclusin aplicando
el artculo 555 del Cdigo de Comercio.
306. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de
los Bancos.-Nada dice la ley que establece esta prenda sobre la na-
turaleza del privilegio que corresponde al acreedor. En consecuencia
tenemos que aplicar los principios que rigen en la prenda civil.
307. 8. En las prendas contempladas por la Ley de Aso-
ciaciones de Canalistas.-El crdito del acreedor que tiene prenda
sobre los regadores de agua, en e! silencio de la ley, tenemos que de-
'tRATADO DE LAS CAUCIONES
287
clararlo de segunda clase y aplicarle 10 dispuesto en los artculos 2,474
y 2,476. Eso s, que fuera del dficit de los crditos de primera clase
que no se alcanzaren a pagar con los otros bienes del deudor tiene
tambin que soportar que se paguen con preferencia a su crdito las
cuotas de contribucin para los gastos que fijen las juntas de asocia-
dos. As 10 dice el artculo 13 de la ley al disponer que: "Los regado-
" res de agua quedan ipso jure gravados con preferencia a toda pren-
" da, hipoteca u otro derecho constitudo sobre ellos, con posteriori-
" dad a esta ley, en garanta de las cuotas de contribucin para los
" gastos que fijen las juntas".
En cuanto a la prenda que recae sobre los crditos que tenga la
Asociacin contra los asociados provenientes de cuotas para trabajos
extraordinarios, a falta de una disposicin especial, hay que decidir'
que da origen a un crdito de segunda cIase, y que en consecuencia de-
ben aplicarse los artculos 2,474 y 2,476.
E. DEREHO DEL ACREEDOR A QUE EL DEUDOR LE INDEMNICE LOS GASTOS
DE CONSERVACIN DE LA COSA Y LOS PERJUICIOS QUE SU TENENCIA
LE HAYA OCASIONADO
308. 1.0 En la prenda civil.-La circunstancia de que el acree-
dor tenga en su poder la cosa dada en prenda puede originarle desem-
bolsos para su conservacin, y acarrearle perjuicios derivados de la te-
nencia misma. Como no sera justo que el acreedor cargara con ellos,
, el artculo 2,396 le da derecho para exigir 'del deudor la correspon-
diente indemnizacin.
En cuanro a los gastos de conservacin el acreedor, slo puede
demandar del deudor los necesarios, pero no los tiles. Nuestro C-
digo se diferencia en sto del Cdigo francs que lo faculta para so-
licitar la restitucin de ambas clases de gastos, solucin que es prefe- '
ribIe porque la indemnizacin de los gastos tiles da origen a muchas
cuestiones que tienen divididos a los comentaristas de ese Cdigo (108).
Adems el deudor est obligado a indemnizar al acreedor los per-
juicios que la tenencia de la prenda le hubiere ocasionado. El -legisla-
dar no da reglas respecto a esta indemnizacin por 10 cual tenemos
que aplicar los principios generales que gobiernan la indemnizacin de
(108:) Ver Dal1oz, o. c., sobre el artculo 2,080, N." 35 a 40.
288
MANUEL SOMARRIVA U.
perjuicios en la responsabilidad contractual, y que se hallan consigna.
dos en los artculos 1,556, 1,557 YJ,558.
Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos a que ve-
nimos refirindonos, el acreedor puede hacer uso del derecho de re-
tencin. De esto no hay dudas porque lo dice el artculo 2396. Pero
cubrir el privilegio tambin esos gastos? Los autores franceses no se
pronuncian sobre el punto, ms rnplicitamente se inclinan por la neo
gativa al decir que para reembolsarse de ellos el acreedor puede in-
vocar otro privilegio, cual es el que goza la persona que ha hecho re-
paraciones en un bien. Aunque los autores no lo dicen) se nos ocurre
que no hacen extensivo el privilegio del acreedor prendario a los gas-
tos de conservacin. por la exigencia que establece el artculo 2,074
del Cdigo francs de que conste por escrito el monto de la deuda ga-
rantizada para que el privilegio pueda oponerse a terceros. Pero, co-
mo en nuestro Cdigo no existe este requisito) no vemos razn para
limitar el privilegio y no hacerlo extensivo a lo que el deudor adeude
al acreedor por dichos motivos.
309. 2.
0
En la prenda mercantilo-En la prenda mercantil
recibe aplicacin 10 dispuesto en el artculo 2,396, y en consecuencia el
acreedor tambin tiene derecho a que el deudor le indemnice los gas-
tos necesarios de conservacin y los perjuicios que la tenencia 'de la co-
sa le hubiere ocasionado. Eso s que en su carcter de acreedor pren-
dario no gozara de privilegio para ello. Por la misma razn que existe
en el Cdigo francs respecto a la prenda civil: porque en conformi-
dad al artculo 815 del Cdigo de Comercio para que el privilegio pue-
da hacerse valer contra terceros se requiere que el monto de la deuda
conste por instrumento pblico o por instrumento privado protocolizado.
Pero, si bien como acreedor prendario no tiene preferencia, en cam-
bio tratndose de los gastos de reparacin que hubiere hecho en la co-
sa podra invocar el privilegio que le otorga el nmero octavo del ar-
tculo 118 de la Ley de Quiebras, y que tambin es de segunda clase.
310. 3.
0
En las dems prendas.-En las prendas sin despla-
zamiento, tales como la agraria) la industrial, la de regadores de agua,
la contemplada por la ley 4,702, lgicamente el acreedor no tiene el de-
""cho que comentamos, porque no puede producirse el caso que haga
paraciones en la cosa o que sta le ocasione perjuicios.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
289
En las otras prendas en que el acreedor recibe el ttulo del crdito
empeado, como en la de valores mobiliarios a favor de los Bancos, en
la de crditos que tenga una Asociacin de Canalistas contra sus, aso-
ciados por cuotas para trabajos extraordinarios, o en la prenda warrants
en que el acreedor recibe el vale-prenda, tericamente es posible la exis-
tencia de este derecho, pero dada la naturaleza de las cosas que le son
entregadas al acreedor, prcticamente es difcil que pueda presentarse.
.
SECCION SEGUNDA
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
311. GeneraIidades.-En las prendas' con desplazamiento, es el
acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en garanta.
Por el contrario, en aquellas en que la cosa permanece en poder del
deudor, por el slo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino
que stas corresponden nicamente al deudor.
312. 1.
0
En la prenda civil. Enumeracin.-La obligacin
que jams puede faltar en la prenda, como ya lo insinuamos, es la de
restituir la cosa una vez extinguida la deuda. Ahora bien, para asegu-
rar el cumplimiento de esta obligacin, el legislador obliga tambin al
acreedor a no usar de la cosa y a conservarla como un buen padre de
familia. Estudiemos cada una de estas obligaciones en particular.
313. Obligacin de no usar la cosa.-Cuando estudiamos el
derecho de retencin de. que est investido el acreedor, dijimos que la
retencin no lo facultaba para servirse de la cosa, porque pesa sobre l
la obligacin negativa de no usar de la prenda, como se deduce del ar-
tculo 2,395 que equipara al acreedor prendario con el depositario. Sin
embargo, recordemos que excepcionalmente puede servirse de la prenda:
si el deudor lo autoriza, artculo 2,395; si se trata de la prenda que re-'
cae sobre dinero, artculo 2,395 en relacin con el artculo 2,221; si l ~
cosa empeada es fructfera, pues entonces puede percibir los frutos e
imputarlos .a la deuda, artculo 2,403; y si el bien dado en prenda es
.un crdito de dinero, caso en que est facultado, y an ms obligado
a cobrarlo a su vencimiento, artculo 12 del decreto-ley 776 (109).
(109) Ver supra ,N.o 276.
19
290
MANUEL SOMARRIVA U.
314. Obligacin de conservar la cosa como un buen padre
de familia.-El acreedor es mero tenedor de la cosa empeada y la
obligacin de restituir que pesa sobre l, sera ilusoria si al mismo tiem-
po no estuviera obligado a conservar la cosa y a responder de los dete-
rioros que haya sufrido por su culpa.
El artculo 2,394 hace 'responsable al acreedor de la culpa leve, al
decir que debe conservar la prenda como u,n buen padre de familia. Ello
est en consonancia con la regla general del artculo 1,547 segn la cual
se responde de esta clase de culpa cuando el contrato cede en utilidad
de ambas partes, que es lo que acontece en la' prenda. En efecto, va
en utilidad del deudor porque mediante ella se consigue crditos, y
del acreedor porque le significa tener ma mayor para el pago.
En virtud de esta obligacin el acreedor debe indemnizar al deudor
los deterioros que se hayan producido por su hecho o culpa, es decir,
por haber incurrido en, culpa de accin -cuando actu no debiendo
hacerlo- o en' culpa de omisin -cuando permaneci en la inaccin
debiendo actuar.
Tratndose en este caso de responsabilidad contractual, el deudor
no est obligado a probar que ha existido culpa de parte del acreedor;
sino que ser ste quien para descargarse de su obligacin deber acre-
ditar que los deterioros de la cosa se han producido no obstante haber
empleado la debida diligencia. As se desprende de aplicar el inciso 3.
0
del citado artculo 1,547.
Es evidente que en la culpa del acreedor debe comprenderse tam-
bin la de aquellas personas que estn bajo su dependencia y de cuyos
actos es civilmente responsable; pero no los hechos de los terceros que
no se encuentren en esta situacin) ya que estos hechos se equiparan al
caso fortuito o a la fuerza mayor (artculos 1,679 y 1,677).
315. Obligacin de restituir la prenda.-A la obligacin de
restituir la cosa que tiene el acreedor, nica que es de la esencia del
contrato, y que en consecuencia jams puede f'lItar, se refieren los ar-
tculos 2,396, 2,401 Y2,403.
La obligacin de restituir se hace exigible, una vez que el deudor
pague ntegramente lo adeudado con intereses e indemnice al acreedor
de'los gastos y perjuicios que ha experimentado con ocasin de la te-
nencia de la cosa. As lo dice el artculo 2,396, de las tantas dispo-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
291
siciones en que el legislador destaca el principio de la indivisibilidad de
la prenda.
La restitucin de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumen-
tos que haya recibido de la naturaleza y del tiempo. El artculo 2
t403
que as lo dispone, no se refiere 'a los aumentos que la cosa pudiere te
ner por la mano del hombre, porque el acreedor prendario que es un
mero tenedor no puede usar ni gozar de la pr.enda, siendo entonces im-
posible que hayan aumentos de esta especie.
La obligacin de restituir cesa si el bien empeado se destruye por
caso fortuito. o fuerza mayor, en virtud del principio segn el cual las
cosas producen y perecen para su dueo; y tambin cuando se extinga
por prescripcin la accin prendaria directa, que como luego veremos
es la accin personal de que dispone el deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente el acreedor puede verse libre de la obligacin de res-
tituir la cosa, en caso que adquiera el dominio de ella por prescripcin.
Cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y que'la mera tenen-
cia no se muda en posesin como lo dice el articulo 716, pero este mis-
mo precepto consigna la excepcin que contempla el articulo 2,510. De
relacionar ambas disposiciones resulta que por 10 general el acreedor es-
t inhabilitado para prescribir, porque carece de posesin, ya que reco-
noce dominio ajeno, pero excepcionalmente podr hecerlo si el deudor
no puede probar que el acreedor durante quince aos le ha reconocido
expresa o tcitamente su dominio, y ste por su parte pruebe que duran-
te ese mismo lapso la ha posedo sin violencia ni clandestinidad.
316. 2.
0
En la prenda mercantil.-El Cdigo de Comercio no
reglamenta expresamente las obligaciones del acreedor, slo en el artcu-
lo 818 le impone la obligacin de cobrar los intereses en caso que el er-
dito dado en prenda los produjere. En otros trminos de lo que el C-
digo Civil en el artculo 2,403 hace una facultad, el Cdigo de Comer-
cio crea una obligacin. En lo dems rigen' los mismos principios de la
prenda civil que venimos de examinar.
317. 3.
0
En las dems prendas.-En las prendas especiales en
que el acreedor recibe' el ttulo de los crditos o acciones dadas en ga-
ranta, o el vale prenda, el acreedor deber conservar estos documen-
tos y restituirlos una vez extinguida la deuda.
En las prendas sin desplazamiento como la agraria, la industrial
MANlUEL SOMARRIVA U.
la de regadores de agua, y la que incide en las compraventas a plazo de
ciertos objetos muebles) el legislador no impone al acreedor obligacin
alguna; sin embargo, no obstante este silencio, puede considerarse que
pesa sobre l la obligacin de concurrir a la cancelacin de la inscripcin
prendaria, como lo dice expresamente para la prenda industrial el ar-
48 de la ley respectiva.
SECCION TERCERA
DERECHOS DEL DEUDOR
318. Generalidades.-LOs derechos del deudor prendario son
ms importantes y visibles en las prendas con desplazamiento, porque
en ellas resulta obligado el acreedor, a diferencia de lo que ocurre en las
prendas sin donde es el deudor quien contrae obli-
gaciones.
La principal accin que compete al deudor es la pignoratia direc-
ta para compeler al acreedor a que le restituya la cosa dada en garan-
ta. En las prendas sin desplazamiento no goza de esta accin, pero el
legislador le da ciertos derechos, que emanan ms bien de la ley que del
contrato y, que les son de evidente utilidad.
319. 1.
0
En la prenda civil.-Como es lgico, existe una estre-
cha relacin entre las obligaciones del acreedor y los derechos del deu-
dor, de manera que lo que es derecho para uno es obligacin para el otro.
De aqu entonces que a las obligaciones del acreedor de restituir y de in-
demnizar los daos que por su culpa hubiere recibido la prenda, co-
rresponden los derechos del deudor para exigir de aquel la restitucin
y el pago de la indemnizacin.
La accin prendaria directa -en el Derecho la accin pig-
noraticia directa- puede ejercitarla el deudor una vez que haya extin-
guido completamente la obligacin principal con todos sus accesorios,
intereses, costas y perjuicios que adeude al acreedor. Por excepcin, de
acuerdo con el inciso final del artculo 2,396, el deudor est facultado
para solicitar inmediatamente la restitucin, aun cuando el crdito es-
tuviere insoluto, si el acreedor abusa de la prenda. El deudor puede
ejercitar este derecho no obstante .que adeudare al acreedor indemni-
.zaciones por los daos y perjuicios la tenencia de la cosa le hubie-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
293
re irrogado. As lo indica el legislador al <usar frase. tan categrica
como la de "restitucin inmediata", con 10 que est indicando que nada
puede impedir la restitucin.
No .ha precisado el legislador cuando debe entenderse que existe
abuso de la prenda de parte del acreedor. Pero es evidente que si ste
no est autorizado para usarla, el mero uso constituira abuso; en caso
contrario el mero uso no significara tal, sino que darlo por establecido
, quedara a criterio del tribunal, quien para resolver tomar en cuenta
las circunstancias y antecedentes de hecho invocados (110).
La accin prendaria directa es personal porque emana del contra-
. to de prenda que une a acreedor y deudor; de ah que no pueda invocar-
, se contra el tercero que estuviere en posesin de la cosa, y que prescri-
ba en diez aos contados desde que la obligacin de restituir sea exig-
ble, esto es, desde que el deudor haya cancelado ntegramente la deuda.
Prescrita la accin personal, el deudor no queda indefenso para
obtener la restitucin de la prenda, porque puede valerse de la accin
reivindicatoria (111), que slo prescribira cuando el acreedor adquirie-
re por prescripcin el dominio del bien dado en garanta, 10 que, como
vimos, es posible siempre que pruebe que ha posedo durante quin-
ce aos sin violencia ni clandestinidad, y que por su parte el deu-
dor no pueda acreditar que durante ese mismo lapso se le ha reconocido
expresa o tcitamente su dominio. ,
El ejercicio de la accin reivindicatoria que puede invocarse aun
cuando est en vigor la accin prendaria, obliga al deudor a probar el'
dominio. Por eso es' que no esrando prescrita la accin personal optar
por su ejercicio, ya que para tener xito en ella le ser suficiente con
acreditar l existencia del contrato de prenda.
El deudor tambin tiene derecho a cobrar al acreedor los perjui-
~ i o s que por culpa de ste haya sufrido la cosa. A fin de evitar repeti-
(llO) En el mismo sentido Bulnes, o. c., N.O 449, pg. ZZl. Laurent, o.
C., tomo XXVIII, N.O 498, pg. 491.
(11 1) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo L, N.O 93, pg. 65. A esta accin
reivindicatoria quizs podra objetrsele que se' entablara no contra el po-
seedor, sino contra el mero tenedor, ya que tal es el acreedor prendara, en
circunstancia que por su definicin ella va dirigida contra el poseedor de
la cosa. Tal vez podra replicarse que as 10 autoriza el artculo 915. Pero
esta definicin consagra una accin reivindicatoria contra el mero detentador
o slo hace aplicable las reglas de las prestaciones mutuas a las otras aceio-
nes que se dirijan en su contra? La verdad. es que el alcance del precepto
.- eS difcil de precisar.
294
MANUEL SOMAl?RIVA U.
ciones intiles nos remitimos a lo que dijimos sobre el particular cuando
estudiamos la obligacin del acreedor de indemnizar estos perjui-
cios (112).
No obstante estar vigente la prenda, el deudor conservala facul-
tad de vender la cosa empeada o de constituir sobre ella otros derechos
que lleven envuelta su tenencia y goce por terceros. Pero como la existen-
cia del gravamen le impedira hacer la entrega de la cosa al tercero, pre-
viendo esta situacin el artculo 2,404 faculta a ste para reclamarla'
del acreedor, pagando el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeo, y el acreedor' no podra negarse a ello invo-
cando la prenda tcita establecida en el artculo 2,401.
Finalmente el deudor tiene otros derechos de menor importancia
-a los cuales nos hemos referido a travs de las explicaciones- tales
como concurrir a la subasta de la cosa empeada, pagar la deuda an-
tes del remate, y cambiar la prenda por otra cuando de ello no se si-
ga perjuicio al acreedor, derechos stos contemplados en los artcu-
los 2,398, 2,399 Y 2,396.
320. 2.
0
En ia prenda mercantil.-Nada dice el Cdigo de
Comercio al reglamentar la prenda sobre los derechos que correspon-
den al deudor. Rigen por lo tanto en su integridad los mismos princi-
pios de la prenda civil que acabamos de examinar.
321. 3.
0
En las prendas' agraria, i n d u s t r i ~ y en la de obje-
tos muebles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702.-
En las prendas sin desplazamiento como son la agraria, la industrial
y la regida por la ley 4,702, a diferencia de a prenda' Civil, es el
deudor el que queda obligado. De ah que sus derechos sean escasos, y
que como dijimos, ms que del contrato emanan de la ley. Son los si.
guientes:
1.0 Pedir al juez se regulen las visitas de inspeccin que tiene de.
recho a practicar el acreedor. As lo disponen los artculos 12 y 33
de las leyes de prenda agraria e industrial respectivamente; por que si
bien el acreedor est facultado para inspeccionar la prenda, puede ha.
cerlo en forma tal que abuse de su derecho y que con ello ocasione per-
,juicios al deudor;
(112) Ver supra N.O 315.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
295
2.
0
Solicitar el 'traslado de la prenda, y an su realizacin, cuan-
do los gastos de conservacin sean dispendiosos, como lo disponen pa-
ra las prendas agraria) industrial y la que incide en las compraventas
. a plazo de ciertos objetos muebles, los artculos 14, 35 Y12 de las leyes
respectivas. Este mismo derecho, como vimos, tambin las distintas le-
yes lo otorgan al acreedor;
3.
0
Pagar anticipadamente el monto de lo adeudado. Derecho que
consagran los artculos 20, 48, 15 Y16 de las leyes de prendas agraria,
industrial y de la ley 4,702, respectivamente. La primera y ltima de
estas leyes sealan al respecto un procedimiento especial para el pago,
el que se hace por medio de depsitos en la Caja Nacional de Ahorros
a la orden del acreedor.
En las compraventas a plazo de objetos muebles no es de rigor
que sea el pago total, sino que puede ser parcial. Resulta. entonces que
en los artculos 15 y 16 de la ley 4,702 encontramos tres derogacio-
nes a los principios del derecho civil. Se permite que el deudor renun-
cie al plazo no obstante estar establecido en beneficio de ambas par-
tes, con lo que se deroga la regla del articulo 1,497. S e ~ e a l a un pro-
cedimiento para pagar por consignacin que no se cie a las reglas de
los artculos 1,598 y siguientes. Y finalmente, el pago puede ser par-
cial, con lo que se hace una excepcin al artculo 1,591;
4.
0
Constituir una nueva prenda sobre los bienes gravados, libre-
mente en la prenda industrial como se desprende del artculo 42. de la
ley respectiva, y con el consentimiento del acreedor 'primitivo corno lo
establecen los artculos 17. de la ley de prenda agraria y 10 de la ley
4;702 para las prendas que ellas reglamentan y a los cuales nos refe-
rimos en otra oportunidad;
5.
0
Vender las especies dadas en prenda no obstante el gravamen
que pesa sobre ellas; siendo s necesaria la cancelacin-de los valores
que garantizan. Sin embargo, coincidiendo en el fondo las tres leyes,
reglamentan' este derecho en forma distinta. Vamoslo,
La ley de prenda agraria en su artculo 16 establece: "Los bienes
" dados en prenda podrn ser vendidos por el deudor, pero no podrn
" ser transferidos al comprador, sin previa cancelacin de los valores
,. a cuyo reembolso se encuentran afectados". La disposicin es en el
_fondo la misma que para la prenda civil consagra el artculo' 2,404
a que nos referimos en su oportunidad. Pero ella no dice que acontece
en caso de que violndose este artculo se entreguen IQS bienes al como
296
MANUEL SOMARRIVA U.
prador, cuestin que en la prenda civil no se presenta porque la tenen-
cia de la cosa empeada la tiene el acreedor.
La ley de prenda industrial es ms explicita sobre el punto en anli-
sis. En efecto, su artculo 36 despus de establecer la regla general de .
que los bienes dados en prenda no pueden ser sin cance-
lar la deuda que garantiza o sin el consentimiento del acreedor, agre-
ga que en caso de sin llenar los requisitos citados: "Po-
dr exigirse el pago inmediato al actual tenedor. En este caso una
.. vez que sea notificado de pago tendr un plazo de cinco das para
.. que cancele la deuda o abandone ante el depositario designado las
.. especies que reconocen el gravamen prendario". Es evidente que el
legislador en este punto se ha inspirado en las reglas que rigen para
la hipoteca, pues eI.artculo en la parte transcrita establece una verda-
dera accin de desposeimiento, semejante a la que tiene el acreedor hi-
potecario contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
En la prenda regida por la: ley 4,702 para que el' deudor pueda
entregar al comprador la especie vendida tambin es necesario que
cancele la deuda u obtenga el consentimiento del acreedor. Pero. el ar-
tculo 11 le otorga al deudor el interesante derecho de ocurrir ante el
juez en caso de negativa infundada de aqul, y, agrega la disposicin
que en todo caso subsistir la prenda y quedarn obligados solidaria-
mente vendedor y comprador. No es raro que subsista la prenda por-
que es un gravamen real, pero el legislador para otorgar mayor ga-
ranta'- ',al acreedor establece la responsabilidad solidaria, que por los
"en todo caso" que emplea el artculo; parece que existe aun
cuando la venta se haga con el consentimiento del acreedor; y
6.
0
Finalmente, el deudor en las que estudiamos est fa-
cultado para exigir del acreedor que concurra a otorgar la cancelacin
. de. la inscripcin prendaria. Este derecho que corresponde a la obliga-
cin correlativa del acreedor de cancelar la inscripcin,. solo se. esta-
blece expresamenre por la ley de prenda industrial en su artculo 48,
pero por la naturaleza de las cosas, hay que hacerlo extensivo a las
prendas agraria y a la que incide en las compraventas a plazo de cier-
tos objetos muebles.
322. 4.
0
En la prenda de valores mobiliarios a favor de
los Bancos, en la prenda warrants, y en la' prenda de los crditos
que tenga una Asociacin de. Canalistas contra Ioa asociados por
TRATADO DE LAS CAUCIONES
297
cuotas para trabajos extraordnarioa.-e-En las prendas en que el
acreedor recibe el ttulo de un crdito, como acontece en la de valores
mobiliarios a favor de los Bancos, y en la que contempla el artculo
14 de la Ley de Asociaciones de Canalistas, una vez cancelada la obli-
gacin, el deudor goza de la accin prendaria para obligar al acreedor
a que le restituya el ttulo 4el crdito o de las acciones dadas en
garanta.
En la prenda que recae sobre las especies que se hallen deposita-
das en un almacn general de depsito,o el deudor .tiene derecho a que
el acreedor le entregue cancelado el vale-prenda, una vez que pague
ntegramente la deuda.
323. 5. En la prenda de regadores de agua.-La Ley de
Asociaciones de Canalistas que di nacimiento a esta especie de pren-
da, nada dice acerca de los derechos que corresponden al deudor. Sin
embargo, aplicando las reglas generales puede concluirse que tiene fa"
cultad para compeler al acreedor que concurra a cancelar la inscrip-
cin prendaria.
ssccrox CUARTA
OBLIGACIONES DEL DEUDOR
324. Generalidades.-La prenda es un contrato unilateral por
que de l slo nacen obligaciones para una de las partes. En las pren-
das que se perfeccionan con la entrega de la cosa se obliga el acreedor;
por el contrario en las prendas sin desplazamiento el obligado es el
deudor.
325. 1.0 En la prenda civil.-El deudor por el slo contrato
no contrae obligacin alguna, Sin embargo por hechos posteriores pue-
de resultar obligado a indemnizar al acreedor los gastos y perjuicios que
la tenencia de la cosa le hubiere irrogado. As 10 establece el artculo
2,396.
Para hacer efectiva esta obligacin, el acreedor goza 6:e la accin
prendaria contraria -actio pignoraticia contraria en el Derecho Ro-
m a n ~ que estudiamos al referimos a los derechos del acreedor, a
donde nos remitimos, para evitar repeticiones intiles (113) "
(113) Ver supra N.O 309.
298
MANUEL SOMARRIVA U.
326. 2. En la prenda mercantil.-El Cdigo de Comercio al
reglamentar la prenda nada dice sobre las obligaciones del deudor. En
el silencio de la ley rigen los mismos principios de la prenda civil a que
acabamos "de referirnos.
327. 3. En las prendas agraria, industrial, y en la de obje-
tos muebles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702.-En
las prendas en que el deudor conserva la tenencia de las especies gra-
vadas, pesan sobre l diversas obligaciones que tienden a conservar en
buen estado las cosas empeadas, y a hacer posible el ejercicio de los
derechos del acreedor.
Por de pronto, el deudor en estas prendas tiene las obligaciones
y responsabilidades de los depositarios, y son de su cargo los gastos
de custodia y conservacin de la prenda. As lo establecen los artcu-
los 11, 32 Y 6. de las leyes de prendas agraria, industrial y de objetos
"muebles que se venden a plazo, respectivamente.
En seguida. no puede cambiar la ubicacin de la prenda sin el
consentimiento del acreedor; debe permitir las visitas de inspeccin que
este haga a la cosa gravada; no le es lcito constituir nueva prenda
sin que consienta en ello el acreedor -salvo en la prenda industrial-e-
y, finalmente. sin este consentimiento o sin haber cancelado el crdito
que garantiza la prenda, no puede transferir los bienes empeados.
Todas estas obligaciones corresponden a otros tantos derechos que tie-
ne el acreedor, y que analizamos en su oportunidad, En obsequio a la
brevedad nos remitimos a esa parte de nuestro estudio (114).
El legislador para hacer ms efectivas estas obligaciones, si el deu-
dor las infringe. en la mayora de los' casos lo sujeta a responsabili-
dad criminal, conforme a 10 que disponen los artculos 28, 29 y 30 de
la ley de prenda agraria; 49 y 50 de la ley de prenda industrial y 33
de la ley de compraventa a plazo. Naturalmente que esta responsabi-
lidad criminal, es sin perjuicio de la responsabilidad civil que tambin
pueda afectar al deudor, y que se traducir en indemnizar los perjui-
cios que por sus actos o los de las personas que estn bajo su cuida-
do se hayan ocasionado al acreedor. "
328. "4.
0
En la prenda que recae sobre los crditos que ten-
ga una Asociacin de Canalistas contra los asociados por cuotas
(114) Ver supra N.O' 281 Y 322.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
299
para trabajos esta prenda existe para. el deudor
una obligacin particular, slo aplicable a ella, cual es la consignada
en el artculo 15 de la ley que dice: "Los crditos dados en prenda con
arreglo al artculo anterior no podrn ser modificados, en perjuicio
" de terceros, por ningn acuerdo de la junta ni del directorio". Dispo-
sicin perfectamente lgica, porque si los acuerdos que han recado so-
fijacin de las cuotas para trabajos extraordinarios pudieran ser al-
terados, -ello significara una burla para los acreedores prendarios.
I
329: 5. En las dems prendas.-En las otras prendas, tales
como la de valores mobiliarios a favor de los Bancos, la de regadores de
agua y la de especies depositadas en un almacn general, el deudor no
tiene propiamente obligaciones. Porque la nica que podra pesar so-
bre l sera la de indemnizar al acreedor los gastos de conservacin y
los perjuicios que la tenencia de la cosa le haya ocasionado, obliga-
cin que por la naturaleza de las especies que recibe el acreedor, es
difcil que 'se produzca. .
CAPITULO IV
TRANSFERENCIA Y TRANSMIStON DEL DERECHO DE
PRENDA
330. Generalidadesv-Consecuencia del carcter accesorio que
tiene el derecho de prenda es que siga al crdito donde quiera que l va-
ya. De aqu entonces, que su transferencia o transmisin no puede
aisladamente sino en conjunto con el crdito que est ga-
rantizando.
331. 1.0 En la prenda civil.-En el ttulo de la prenda nada
dice el Cdigo sobre la manera de transferir o transmitir el derecho de
prenda. En consecuencia su traslacin queda sujeta a las reglas genera-
les y se efecta por sucesin por causa de muerte, por el pago con su-
brogacin y por la cesin del crdito prendario.
Por la sucesin por causa de muerte pasan a los herederos los de-
rechos y obligaciones transmisibles que tena el causante. Dentro de
los primeros queda incluido el derecho de prenda. Tambin por este
medio puede adquirirlo el legatario: cuando se le legue el crdito que
est caucionado con la prenda. .
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efec-
ta en el caso que el crdito 10 pague un tercero y se subrogue en los
derechos del acreedor. Operndose la subrogacin, pasa al nuevo acree-
dor el crdito con sus privilegios, prendas e hipotecas. As 10 dice el ar-
tculo 1,612.
. Otra manera de traspasar por acto entre vivos el derecho de pren-
da es mediante la cesin del crdito prendario. El artculo 1,906, al se-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
301
alar lQS efectos de la cesin dice que se traspasan al cesionario las
fianzas, privilegios e hipotecas, pero no las excepciones personales del
cedente. No establece la disposicin que pase al cesionario la prenda
que garantizare el crdito cedido, pero ello es evidente por cuanto el aro
tculo .en su enumeracin no es taxativo, y el derecho de prenda no pue-
de catalogarse como una excepcin personal.
Para que el cesionario o el subrogante adquiera el derecho de pren-
da bastar con que se perfeccione la subrogacin o cesin o ser ade-
ms necesario que se efecte al nuevo acreedor la entrega de la prenda?
En nuestro concepto la entrega no es de rigor. Establecer esta existencia
nos nevara al absurdo de que una vez perfeccionada la cesin o la subro-
gacin el crdito mismo pasara a manos del cesionario o subrogante,
y, mientras tanto, el derecho de prenda quedara en poder delprimitivo
acreedor, 10 que no es posible, dado que la prenda como derecho acce-
sorio no tiene vida propia, ni puede hallarse separado del crdito que
garantiza. Adems, exigir para que se traspase este derecho que se efec-
te la entrega de la cosa empeada al cesionario o subrogante, es crear
un requisito que la ley en parte alguna ha establecido. Naturalmente
que ello es sin perjuicio del derecho que stos tendran para exigir del
. acreedor la entrega de la cosa empeada a' virtud del vnculo jurdico
nacido con ocasin de la cesin o de la' subrogacin (115).
Sabems que el deudor tiene' derecho a cobrar los perjuicios que
haya sufrido la cosa por hecho o culpa del acreedor. En caso que se ope-
re el traspaso del Crdito prendario por cesin osubrogacin, siempre
podra dirigirse contra el primitivo acreedor, salvo que aceptare corno
tal al cesionario o subrogante, pues entonces se operara una verdadera
novacin que dejara libre' al acreedor anterior (116).
332. 2. En las prendas agraria e industrial.-Los artculos
7. y 29 de las leyes de prenda agraria y de prenda industrial respecti-
vamente, establecen que el derecho del acreedor prendario es transfe-
rible por el endoso escrito al margen, a continuacin o al dorso del con-
trato inscrito, el que debe contener la fecha, el nombre, domicilio y
firma del endosante y del endosatario, y ser autorizado por un Nota-
rio, que en la prenda agraria puede ser reemplazado por un Oficial
(115) En el mismo 'sentido Bulnes, o. c., N.O 416, pg. 206.
(lUi) Bulnes, o. c., N.O 417, pg. 206.
302
MANUEL SOMARRIVA U.
.... .
del Registro Civil en los lugares donde no existiere aquel Ministro
de Fe, y anotado al margen de la inscripcin prendaria.
En la prenda agraria, cosa que no acontece en la prenda indus-
trial, el legislador declara solidariamente responsable del pago de la
obligacin a endosantes y endosatarios. Hay cierta impropiedad en
los trminos de que se sirve el legislador, porque uno de los endo-
satarios, . es el acreedor. Lo que sin duda quiere decir es que los
endosantes son solidariamente responsable respecto del actual acreedor.
Como puede verse, en estas prendas, en cuanto a la manera de
transferir el derecho del acreedor prendario, hay una derogacin de
los principios del derecho civil, puesto que el crdito que se transfiere
por regla general es nominativo, y esto no obstante su cesin no se
rige por' el artculo 1,90l.
Es evidente que las reglas que acabamos de estudiar se aplican
en el caso de cesin o subrogacin voluntaria del crdito prendario;
ms no as cuando se produzca la subrogacin legal. En este evento,
el crdito y la garanta prendaria pasan al nuevo .acreedor ipso jure,
sin necesidad del endoso que es un acto esencialmente voluntario, y
que no puede aplicarse a un caso en que la transferencia se opera por
el solo ministerio de la ley. (117). '
333. 3.
0
En la prenda de objetos muebles que se vendan
a plazo, regida por la ley 4,702.-El artculo 5.
0
de la ley regla.
menta la transferencia de los derechos del acreedor prendario. Si el
crdito caucionado es a la orden ella se efecta por el endoso escrito
a continuacin, al margen o al dorso del ttulo inscrito, o de la prime.
ra copia si se tratare de escritura pblica. .1\ diferencia de lo que acon-
tece en las prendas agraria e industrial no es necesario que el endoso
se anote al margen de la inscripcin prendaria. Debe contener el nomo
bre, apellido y domicilio del endosatario, la fecha y la firma del en-
dosante. El endoso constituye solidariamente responsable al endosante
del cumplimiento de la obligacin personal, salvo estipulacin en con-
trario que deber aparecer en el endoso para que produzca efectos
respecto de terceros. Por las razones que dimos al hablar de las pren
das agraria e industrial creemos que estas formalidades no son nece-
sarias si el crdito se traspasa por haberse operado la subrogacin legal.
(117) En el mismo sentido Bulnes, o. C., N.s 422 y siguienras, pgs.
208 y 209.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
303
El artculo 5.(1 citado, slo reglamenta la transferencia del crdi-
to prendario a la orden. Por lo tanto, si ste fuere nominativo o al
portador, no se aplicara esta disposicin, sino que su transferencia se
regira por los mismos principios de la prenda Civil.
334. 4.(1 En la prenda warrants.-De acuerdo con los artcu-
los 4. y 8. de la ley respectiva la transferencia de los derechos del
acreedor prendario se hace por el endoso del vale-prenda, no' siendo de
rigor anotarlo en los libros del almacn, porque ello slo es necesario
para la constitucin de la prenda. Al igual que en las prendas que aca-
bamos de estudiar, creemos que no se precisa el endoso cuando la
transferencia del derecho se opera por la subrogacin legal.
335. 5. En las dems prendas.-En la prenda, mercantil, de
valores mobiliarios a favor de los Bancos, y en las contempladas en la
Ley de Asociaciones de Canalistas, en el silencio del legislador, rigen
para su transferencia idnticos principios que en la prenda civil.
CAPITULO V
EXTINCION DE' LA PRENDA
336. Generalidades.-Consecuencia del carcter accesorio que
tiene la prenda es que ella se extingue conjuntamente con la obligacin
principal. Pero como al mismo tiempo es una obligacin distinta de
sta} tambin puede extinguirse independientemente de la obligacin
garantizada. El artculo 2,406 que indica la manera como se extingue
la prenda es incompleto porque no se refiere a los modos de extinguir
por va de consecuencia ni enumera todos los modos de extinguir por
va principal. .
En cuanto a la manera como se extinguen las prendas especiales
nada dice el legislador. En consecuencia, salvo en lo que sean inapli-
cables por la naturaleza de ellas, rigen los mismos principios que go-
biernan la extincin de la prenda civil y que pasamos a analizar.
337. Modos de extincin por va accesoria.-La obligacin
principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados
en el artculo 1,567, y con ello igual suerte corre la prenda, dado que
por su carcter accesorio necesita ir anexa a otra obligacin cuyo cum-
plimiento est garantizado.
De estos modos de extinguir no presentan particularidades la com-
pensacin) la dacin en pago, la imposibilidad en la ejecucin, la transo
accin) la remisin, la confusin, el mutuo consentimiento, el evento de
la condicin resolutoria y el trmino extintivo. No pasa lo mismo con
la novacin) el pago, la nulidad y la prescripcin que requieren algunos
comentarios.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
305
El pago de la obligacin principal acarrea la extincin de la pren-
da salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acree-
dor porque entonces subsiste garantizando la obligacin en manos del
nuevo acreedor, como lo dice el artculo 1,612 al indicar los efectos del
pago con subrogacin.
Extinguida por la novacin la obligacin cuyo cumplimiento ga-
rantiza la prenda ella tambin se extingue como lo establece el artcu-
lo 1,642. Pero esta misma disposicin autoriza a las partes para hacer
reserva de las prendas de manera que esta garanta contina en pleno
vigor asegurando la nueva abligacin. En este caso, si bien la prenda
conserva su carcter accesorio. sin embargo, presenta la particularidad
que se independiza de la obligacin que garantiz en un comienzo y
pasa a acceder a otra obligacin. Esta reserva tiene cuatro limitacio-
nes: si la cosa empeada pertenece a terceros es necesario que estos con-
sientan en ella; no vale en 10 que la segunda obligacin exceda a la
primera; no es posible hacerla en los bienes del nuevo deudor ni an
con su consentimiento; y tratndose de deudores solidarios la reserva
slo puede tener efecto con respecto al deudor que pacta la novacin,
pero no respecto a los otros (artculos 1,642 y 1,643).
No obstante que la mera ampliacin de plazo no constituya no-
vacin, en conformidad al artculo 1,649 se extingue la prenda qw:
haya constituido un tercero para asegurar la obligacin del deudor.
Declarada la nulidad de la obligacin principal esta se extingue y
con ella tambin la prenda. Pero puede darse el caso que esta garan-
. ta la haya constituido un tercero para asegurar la obligacin' de un
relativamente incapaz. En este evento, a pesar de la dedaracin de nu-
lidad subsiste la prenda', porque ella esta garantizando una obliga-
cin natural y es una obligacin civil perfecta (118).
338. Puede extinguirse por prescripcin la obligacin ga-
rantizada con prenda?-En cuanto a la prescripcin. de acuerdo con
el artculo 2,516, las acciones de la prenda prescriben conjuntamente
con las que emanan de la obligacin principal. De manera entonces
que la prescripcin no puede operar aisladamente sobre la prenda, si-
n? que slo acta de una l:I!anera refleja en virtud de que por este me-
dio se extingue la obligacin caucionada.
{118) Es la misma cuestin que se presenta en la fianza, y que analiza.
mos latamente en los Ni?" n 2 y 113, a los cuales nos remitimos.
20
306
MANUEL SOMARRIV ~ U.
La mayora de los autores franceses (119) estiman que el crdi-
to prendario no prescribe mientras la cosa empeada se encuentre en
poder del acreedor. Argumentan que la tenencia de la cosa por el acree-
dor constituye un reconocimiento constante del derecho de parte del
deudor, reconocimiento que en conformidad al artculo 2,518 tiene la
virtud de interrumpir' la prescripcin. Agregan, adems, que sera un
absurdo, que el deudor a pesar de no haber pagado la obligacin prin-
cipal pudiera demandar la restitucin de la prenda al acreedor.
No obstante el prestigio indiscutible de los tratadistas que sostie-
nen esta opinin, consideramos que ella no se conforma a los sanos
principios del derecho. Porque puede considerarse como acto inte-
rruptivo el hecho que la prenda est en poder del acreedor? La nega-
tiva nos parece evidente por varias razones. En primer lugar, el reco-
nocimiento tcito de la obligacin que hace el deudor, para que tenga
la virtud de interrumpir la prescripcin debe emanar de actos conclu-
yentes, inequvocos. Como dice Ramn Meza: "Estos actos deben ser
.. de tal naturaleza que no pueda resultar de ellos otra cosa que la
" intencin de no aprovechar de los posibles beneficios de la prescrip-
.. cin" (120). Y el hecho que la cosa dada en garanta permanezca
en poder del acreedor es innegable que no reune los requisitos necesa-
rios para que se le considere como un reconocimiento tcito de la obli-
gacin. Confirma lo dicho la circunstancia de que segn la opinin un-
nime de los autores los actos de reconocimiento tcito que importan
interrupcin de la prescripcin son de carcter positivo; tales como so-
licitar 'esperas del acreedor, hacer pagos parciales, conferir poder a una'
p e r ~ o n a para que efecte el pago, solicitar de un tercero que se cons-
tituya fiador, etc., etc., y no, los de carcter negativo, como sera la in-
accin del deudor para recuperar la prenda.
Fue_ra de lo expuesto, cabe observar, que la pretendida interrup-
cin de la prescripcin que emanara del hecho de conservar el acree-
dor la prenda en su poder, no se aviene o la naturaleza y efectos de
este fenmeno jurdico. Vemoslo. La interrupcin se produce como
consecuencia de un acto aislado, de duracin casi instantnea; ella su-
pone que la prescripcin est corriendo, trayendo como efecto que se
pierda el tiempo que se llevaba corrido Y. que comience a correr una
(119) Por ejemplo Baudry Lacantinerie, o. C., tomo 1, N.O 102, pg.
74. Laurent, o. C., tomo XXVIII, N.O 497, pg. 491.
(I20) O. C., N.O 61, pg. 138. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
307
nueva prescripcin. Ninguno de estos principios fundamentales se res-
petan si se acepta que la permanencia de la cosa empeada en poder
de! acreedor interrumpe la prescripcin. En efecto, e! acto interrupti-
\'0 sera permanente; l se producira antes de comenzar a correr la
prescripcin; no traera consigo la prdida de! tiempo anterior; no co-
menzara a correr la nueva prescripcin) sino que la prescripcin no
habra corrido jams; ni la nueva, ni la antigua.
Si se acepta la doctrina en andisis, para ser consecuente habra
tambin que aceptar la imprescriptibilidad de los crditos hipotecarios,
pues con la misma razn se podra considerar que en la inscripcin hi-
potecaria vigente habra un reconocimiento del derecho del acreedor. Y
entonces resultara que el artculo 2,516 slo se aplicara a la fianza, y
siendo as, esta disposicin el legislador la habra ubicado al hablar de
ese contrato, y no entre las reglas generales de la prescripcin.
Finalmente, la doctrina que combatimos trae como consecuencia
que una accin sea imprescriptible, para 10 cual es necesario que exista
un texto legal que as 10 declare por constituir ello una excepcin; y
e! legislador en parte alguna dice que sea imprescriptible e! crdito
prendario (121).
339. Modos de extincin por va directa.-EI artculo 2,406
seala tres modos de extincin de la prenda: la destruccin completa
de la cosa empeada si la destruccin es parcial ella subsiste en lo que
reste. En caso que la prenda se encuentra asegurada el acreedor pren-
dario puede hacer efectivo sus derechos en el monto de! seguro de
acuerdo con el artculo 555 del Cdigo de Comercio; si el acreedor
pasa a ser dueo de la cosa empeada por cualquier ttulo) sucesin por
causa de muerte, donacin, compraventa, etc., etc.. porque no se pue-
de tener prenda sobre un bien propio; Yz- si en virtud de una condicin
resolutoria se pierde el dominio que sobre la cosa tena el que consti-
tuy la garanta. En este caso la prenda se extingue est de buena o
mala fe el acreedor, es decir, haya o no ignorado la existencia de la
condicin, con lo que se hace una excepcin al principio general con-
signado en el artculo 1,490 gue toma en cuenta el antecedente de la
(1211 Entre nosotros pasa lo contrario que en Francia. La mayora die los
autores estiman que la existencia de la prenda no obsta a que el crdito que
ella garantiza pueda prescribir. Bulnes o. c., N." 436, pg. 216, Jorge Rodri-
guez, o. c., N." 52, pg. 73 y Rubn Venegas Rodrguez, "El derecho de re-
tencin". Memoria, 1940, N.''' 378 a 384.
308
MANUEL SOMARRIVA U.
buena o mala fe para determinar si la resolucin afecta a terceros.
Eso s, que el acreedor de buena fe tiene derecho contra el deudor que
no le hizo saber la existencia de la condicin a exigirle, que le entre-
gue otra prenda de igual o mayor valor, le otorgue otra caucin com-
petente, y en defecto de una y otra se le cumpla la obligacin, aunque
haya plazo pendiente para el pago. Derechos indicados en el artculo
2,391 al que se remite el 2,406.
Fuera de los modos enumerados en este ltimo a"rtcu10, la pren-
da tambin se extingue: cuando el acreedor abusa de ella, artculo 2)96;
si se da en garanta una cosa ajena y el verdadero dueo la recla-
ma) artculo 2,390; si el acreedor lega la cosa empeada al deudor,
pero subsiste el crdito a menos que aparezca claramente que la vo-
luntad del testador fu extinguir' la deuda artculo 1,128; y, final-
mente, por su realizacin.
Tambin, la prenda se puede extinguir por los modos que se in-
dican en el artculo 1,567, cuando acte de una manera directa so-
bre ella. Naturalmente que no todos son aplicables, pero si la mayo-
ra, como por ejemplo, la declaracin de nulidad; el evento de la con-
dicin resolutoria, el trmino extintivo y la remisin.
JI. LA HIPOTECA
CAPITULO I
GENERALIDADES
340. Definicin y concepto.-El artculo 2,407 dice que "la
" hipoteca es un derecho de prenda sobre inmuebles que no dejan por
" eso de permanecer en poder del deudor". La definicin transcrita, si
bien no es erradaj no da una idea cIara de esta garanta. Por eso,' me-
jor podemos definirla como el derecho real que recae sobre un inrnue-
ble que, permaneciendo en poder del que 10 constituye, da derecho al
acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagar .
se preferentemente del producido de la subasta.
Hemos difinido la hipoteca como derecho real y no como contra-
to, porque si bien por lo general tiene ambos caracteres no siempre
acontece as, pues puede existir como derecho sin que haya contrato,
como pasa en la hipoteca legal contemplada en el artculo 819 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Por 10 dems, el legislador tampoco la
define como contrato, ya que la equipara a la prenda. Cabe advertir
que don A n d ~ s Bello, en el Proyecto de 1853, artculo 2.573, defina
la hipoteca destacando su carcter de derecho real.
Si la hipoteca es un derecho real, quizs habra sido ms lgico
que el legislador, tal como 10 hacen los Cdigos ms modernos, se'
hubiera ocupado de ella al referirse a esta clase de derechos, en el li
bro II, por ejemplo a continuacin de las servidumbres. Pero la ubi-
cacin que tiene dentro de los contratos se justifica tanto por una ra-
zn histrica, ya 'lue esa misma ubicacin tiene en el Cdigo francs.
310
MANUEL SOMARRIVA U.
cuanto porque en el Cdigo Civil la hipoteca el siempre de origen con-
tractual. El nico caso de hipoteca legal que hay en nuestra legisla-
cin fu establecido con posterioridad por el Cdigo de Procedimien-
to Civil.
341. Importancia.-De todas las cauciones, tanto reales como
personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipo-
teca, 10 que justifica que sea la principal fuente de crdito en el mun-
do de los negocios. Ello porque los bienes races tienen un valor esta-
ble de muy escasa fluctuacin, de manera que el riesgo del acreedor
es mnimo. Adems, dado que por lo general el valor de los inmuebles
es ms o menos elevado, resulta posible obtener crditos cuantiosos
que permiten emprender negocios e industrias de vasto alcance. Tam-
bin la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque, no obstante
la constitucin del gravamen, no se ve desposedo del inmueble, lo que
le permite valerse de l para obtener otras utilidades.
. Con estos antecedentes no es que los capitales colocados con
garanta hipotecaria sean de gran consideracin. As; segn estadsticas
citadas por Colin y Capitant (122), en 1911 existan en Francia hipo-
tecas que representaban de francos, y en Inglaterra ellas
ascendan al 58%. del valor de los biene races. En nuestro pas, en
1931 los Bancos comerciales tenan colocados en hipoteca ms de 400
millones de pesos (123), suma que con el desarrollo de los negocios es
lgico haya aumentado notablemente, y en la cual no se comprenden
las operaciones efectuadas por las regidas por la ley de
29 de agosto de 1855, que slo facilitan dinero con garanta hipo-
tecaria.
Orgenes.-Como tuvimos ocasion de ver al referirnos a
la evolucin histrica de las cauciones reales (124), el origen de la hi-
poteca se hermana y marcha paralelo al de la prenda. Ambas nacie-
ron en Roma como una misma institucin. Primero aparece la enaje-
nacin fiduciaria, despus el pignus, y finalmente, con ocasin del
contrato' de arrendamiento, la hipoteca, con su caracterstica funda-
mental de que los bienes dados en garanta permanezcan en poder
del deudor. .
( 122) O. C., tomo", pg. 282.
( 123) Pablo Langlois Dlano, "La clusula' de garanta general hipoteca-
da", Memoria, 1933, pg. 8.
(124) Ver supra N.O 208.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
311
Tambin la hipoteca tuvo gran aplicacin en Grecia, con peculia-
ridades que la diferenciaban de la forma como se hallaba establecida
en el Derecho Romano. En ste, las hipotecas eran ocultas, porque
no se daba ninguna publicidad al gravamen,.y generales, porque con
ellas quedaban gravados todos Jos bienes del deudor. En Grecia se in-
nov en cuanto a la clandestinidad: a los inmuebles dados en garan-
ta se le hacan grandes marcas llamadas "opot" de donde precisamen-
te viene la expresin hipoteca.
343. Caractersticas. Enumeracin.-La hipoteca presenta in-
reresantes caractersticas, cuyo estudio nos permitir formarnos una
idea precisa y completa de ella. Son las siguientes: es un derecho real;
es un derecho inmueble; constituye una limitacin del dominio; es
un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible, y
constituye un principio de enajenacin.
344. 1." Es un derecho rea1.-El carcter de derecho real de
la hipoteca lo dejamos enunciado al estudiar la definicin. Por su par-
te, el artculo 577 la enumera entre esta clase de derechos. Pero como
derecho real la hipoteca difiere de los dems derechos de igual natura-
leza porque en stos, trtese del dominio) del usufructo, de la pren-
da, de las servidumbres, hay una relacin directa entre la cosa sobre
la cual recae el derecho y su titular; ellos se ejercitan mediante el goce
o tenencia de la cosa. Nada de esto acontece en la hipoteca, en la cual'
la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tie-
ne el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el
deudor no cumpla la obligacin (125).
Por ser la hipoteca un derecho real se ejerce sobre el bien grava-
do sin respecto a determinada persona. De este carcter se deduce que
el acreedor goza del derecho de persecucin, expresamente reconocido en
e! artculo 2,428, que le permite perseguir la finca hipoteca en manos de
quien se encuentre y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
345.' 2." Es un derecho inmueble.-El carcter inmueble de
la hipoteca resulta claramente de! artculo 580, ya que siempre se ejer-
cita sobre un bien raz. Por eso debemos descartar la opinin sosteni-
(125) j osserand, o. e., N.O 1635, pg.' 882; Luis Barriga Errzurrz, "La
hipoteca de cosa ajena", Memoria, 19Z6, N.O 1, pg. 8.
312
MANUEL SOMARRIVA U.
da por algunos autores, como Demolombe, Duranton y Colmet de San-
terre (126), que la califican de mueble o inmueble segn la naturaleza
de la obligacin que la hipoteca est garantizando. Por 10 dems) esta
opinin no es compartida en Francia por la mayora de los autores)
quienes reconocen la naturaleza inmueble que siempre tiene la hipo-
teca (127).
De esta caracterstica de la hipoteca se siguen consecuencias inte-
resantes, a saber: que su tradicin se efecta por la inscripcin en el
Conservador de Bienes Races (artculo 688); que para su renuncia se
requiere capacidad de enajenar, y que su posesin puede ser amparada
mediante las acciones posesorias (artculo 916).
346. 3:' Es un derecho accesorio. Obligaciones suscepti-
bles de garantizarse con hipoteca.c--El carcter accesorio de la hi-
poteca -comn por 10 dems a todas las est reconocido
expresamente por el artculo' 46.
Supone ella, pues, la existencia de una obligacin principal que
le sirva de soporte, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o su-
jeta a modalidades) como se desprende del artculo 2,427; determi-
nada o indeterminada, como 10 deja entrever la misma disposicin;
actual o futura, como 10 dispone el artculo 2,413 al manifestar que
la hipotca puede constituirse "antes o despus de los contratos a que
accede"; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de
un cuasidelito o de la ley. -
Asimismo. son susceptibles de garantizarse con hipoteca no slo
las obligaciones civiles, sino tambin las naturales. Y con respecto a la
garanta hipotecaria de esta ltima clase de obligaciones rigen los mis-
mos principios que dejamos sentado al estudiar las dems cauciones
(128). Esto es si la hipoteca la constituye el deudor o un tercero para
garantizar una obligacin civil que despus pasa a ser natural, subsis-
te la hipoteca con este mismo carcter en virtud del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de 10 principal; pero si la garanta la otor-
ga un tercero cuando la obligacin ya es natural, su obligacin es ci-
vil perfecta como se desprende del artculo 1,472.
(126) Citados por DaIloz, o. C., sobre el artculo 2,118, N.> 61.
(127) Baudry Lacantnerie, o. C., tomo n, N.? 904-, pg. 10; Laurent, o,
. , tomo XXX, N.O 174-, pg. 153.
(128) Ver supra N.o' 13, 11Z y 229.
TRATADO 'DE LAS CAUCIONES
313
347. Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas
en cuanto a su monto.-El Cdigo francs establece en su artculo
2; 132: "La hipoteca convencional no es vlida sino en tanto que la su-
ma por la cual ha sido consentido es cierta y determinad en el con-
trato". De esta manera, en esa legislacin se rechaza la validez de la
hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas y se acepta amplia-
mente el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a las
obligaciones que ella garantiza. No pasa lo mismo en nuestro Cdigo,.
ya que en l resulta fuera de toda duda que no obsta a la validez de la
hipoteca el hecho, de que las obligaciones aseguradas sean indetermi-
nadas en cuanto a su monto. As se desprende de varias de sus dispo-
siciones.
Tenemos en primer lugar que, en conformidad al artculo 376,
la fianza que por 10 general est obligado a rendir el guardador para
entrar en el ejercicio de su cargo puede sustituirse por una hipoteca
suficiente, y esta hipoteca es de un monto indeterminado, ya que no
se sabe si al terminar la guarda afectar responsabilidad al guar-
dador, ni menos por consiguiente, a cunto, traducido en pesos, va a
alcanzar dicha responsabilidad (129).
En seguida, el artculo 2,427 se pone en el caso que la deuda ga-
rantizada "fuere ilquida, condicional o indeterminada".
Finalmente. el artculo 2,431 establece que "la hipoteca podr li-
" mirarse a una determinada suma, con tal que as se exprese inequ-
" vocamente". Con 10 que, a contrario censu, acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el
artculo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Races, al enu-
merar los requisitos que debe contener la inscripcin hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligacin "en el caso de haberse limitado a de-
terminada cantidad", lo que indica tambin que es perfectamente po-
sible que dicha suma sea indeterminada.
Con los antecedentes expuestos, no es extrao que, sin reticencia
(129) Fuera de este artculo tenemos el 155, segn el cual, si la muje z
pide la separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido,
ste puede oponerse a e!la, dando hipoteca que .asegure suficient';mente los
intereses de la mujer, hipoteca que tambin es de monto indeterminado.
Cabe observar que tanto el articulo 376 como ';1 155 se rdieren a la hi-
poteca ms no a la prenda, Ello est demostrando lo que dijimos C 0 1 ~ respecto
a esta caucin en el sentido de que mediante ella no pueden garantizarse cbli-
gaciones indeterminadas.
314
MANUEL SOMARRIVA U.
alguna, la doctrina (130) Yla jurisprudencia acepten la validez de estas
hipotecas. As, por ejemplo; la Corte de Apelaciones de Concepcin
(131) y la Corte Suprema (132) han reconocido eficacia a la hipoteca
que garantiza una cuenta corriente y los sobregiros que se puedan efec-
tuar en ella, caso tpico de hipoteca de monto indeterminado. Tam-
bin este ltimo Tribunal ha reconocido valor a la hipoteca que ga-
rantiza los anticipos de dinero que hace. una persona a otra por ope-
raciones pendientes, aunque no se indique el monto de las obliga-
ciones (133).
348. Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en
cuanto a su nattiraleza.-No obstante que se haya sostenido lo con-
trario (134), creemos que en nuestra legislacin es perfectamente vli-
dala hipoteca que asegura obligaciones indeterminadas en cuanto a
su naturaleza. En efecto) el artculo 2;427 a que acabamos de referir-
nos se: pone en el caso que la obligacin sea ilquida, condicional o
"indeterminada", sin distinguir si "la indeterminacin sea en cuanto al
monto o en cuanto a la naturaleza de ella, por lo que debe entender-
se que comprende a ambas. Adems, el inciso final del artculo 2)413
estatuye que la hipoteca puede otorgarse antes o despus del contra-
to a que acceda. Y si el legislador expresamente permite que la hipo-
teca se otorgue antes del contrato a que accede, es porque acepta que
esta hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas, futuras,
ya que no se sabe cules y de qu naturaleza van a ser esas obligaciones.
349. Clusula de garanta general hipotecaria.c--En los prs-
tamos que conceden los Bancos es frecuente que se estipule lo que se
denomina la clusula de garanta general hipotecaria, y que consiste
en que el deudor hipoteca un predio como garanta, no slo de la obli-
gacin que actualmente contrae, sino tambin de todas sus deudas
futuras a favor del Banco.
(130) Fernando Alessandri, "L'1 hipoteca en la legislacin chilena", N.O
132, pg. 139.
(131) Sentencia de 14 de enero de 1931, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXX, segunda parte, seccin segunda, pg. 65.
(132) Sentencia de 30 de octubre de 1934, "Revista de Derecho y j uris-
!,rudencia", tomo XXXIV, segunda parte, seccin primera, pg. 540.
(133) Sentencia de 30 de agosto de 1939, "Revista de Derecho y J uris-
prudencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 258.
(134) F. Alessandri, o. c., N.O 130, pg. 138.
"TRATADO DE LAS CAUCIONES
315
La eficacia de semejante clusula ha sido discutida (135). Pero,
en nuestro concepto, ella es perfectamente vlida, en razn de ence-
rrar una garanta de obligaciones futuras e indeterminadas, tanto en
ruante a su monto, como en cuanto a su naturaleza, y dichas garan-
tas) como hemos visto en los nmeros anteriores, son ,perfectamente
vlidas.
Esto no obstante. por la importancia prctica que' reviste la cues-
tin examinemos los principales argumentos que se formulan en con-
tra de la eficacia de la clusula de garanta general.
Se dice que ella es nula por indeterminacin' de! objeto, en con-
formidad al inciso 2." del artculo 1461, que establece: "La cantidad
.. puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas. o con-
" tenga datos que sirvan para determinarla". Pe; o, como puede obser-
varse a primera vista es muy poco afortunada la objecin; porque se
confunde e! objeto de! contrato principal con el objeto de la hipote-
ca, es decir, del contrato accesorio. El objeto de la hipoteca no es la
suma o sumas garantizadas con ella, sino el inmueble dado en garan-
ta. As lo veremos en e! N.O 386, Y as tambin lo reconocen los
autores (136).
Tambin se argumenta que en conformidad a los artculos 2,432
y 81 de! Reglamento de! Conservador de Bienes Races la inscripcin
hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que
acceda, requisito con el cual no podra cumplirse al existir la clusula
de garanta general, demostrndose as su improcedencia. El razona-
miento es ms aparente que real. La letra del artculo 2,413 no deja
dudas en cuanto a que la hipoteca puede otorgarse antes o despus
del contrato; luego entonces) la exigencia del artculo 2,432 hay que'
interpretarla racionalmente en el sentido de que debe cumplirse con
ella cuando e! contrato que -se garantiza se haya celebrado antes o
coerneamente con la hipoteca, pero tno cuando aqul sea un contrato
(135) Pablo Langlora Dlano', dedica su Memoria de Licenciadc, '"L3.
clusula de garanta general hipotecara", 1933,. a: demostrar la validez de la
clusula. Germn Ricsco, en un interesante artculo publicado -en la "Revista
de Derecho jl Jurisprudencia", (tomo XXVII, segunda parte, seccin prime.
ra, pg. 630), como comentario a un fallo de la Corte Suprema, es tambin
{le la msma opinin. El1 cambio, F. Alessandri (o. e" N.O 129, pg. 138), es-
ti ma lo contrario. pero sin demostrarlo, porque se limita a de cir : "En nuestro
" concepto, la hipoteca constituida para asegurar el cumplmiento de todos 105
" contratos que Se puedan celebrar con una persona, carece de valor legal
" en la legislacin chilena".
( 136) Germn Riesco, artculo citado.
310
MANUEL U.
futuro. As tambin lo entiende Pablo Langlois, expresndose en los
siguientes trminos: "Del examen comparativo de los artculos 2,413
" Y 2,432 N." 2., y aplicando las reglas de interpretacin del articu-
" lo 22, se llega a la conclusin de que la exigencia del segundo se re-
" fiere nicamente a los casos en que sea posible cumplirla; o sea,
" cuando la hipoteca se otorgue simultneamente o con posterioridad
ee al contrato principal" (137).
En relacin con el artculo 2)413, se ha pretendido que si bien l,
autoriza para otorgar la hipoteca antes que se celebre el contrato prin-
cipal, en cambio la inscripcin slo podra hacerse una vez celebrado
este contrato. Semejante interpretacin no se encuadra con la letra de
la citada disposicin, ni menos con la historia de su establecimiento.
En efecto, en el Proyecto de Cdigo de 1846 el inciso 5. del artculo
645 estableca: "Si (la hipoteca) se otorgare antes (del contrato prin-
., cipal] no tendr valor, ni se entender correr, sino desde la' fecha
" del contrato a que acceda; o desde la fecha de la anotacin, si" fue-
" re posterior a la del contrato". En seguida, en el Proyecto de 1853,
artculo 2 605 inciso final, con referencia a la hipoteca se dice que "po-
dr asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o despus de los
contratos a que acceda". Y, finalmente, el inciso final del artculo
. 2,413 del Cdigo actual reza: "Podr asimismo otorgarse en cualquier
" tiempo antes o despus de los contratos a que acceda, y correr
" d d inscrib " es e que se mscn a .
Como se ha hecho notar (138) la evolucin del artculo 2;4.13 a
travs de los distintos Proyectos del Cdigo deja de que la
hipoteca de obligaciones futuras tiene valor desde que sta se inscri-
be -10 que puede hacerse de inmediato,- y no slo desde que se
contraen estas obligaciones. Para convencerse de ello, basta con obser-
var que en el Proyecto de 1846, Bello, influenciado por las ideas del
Derecho Romano y del Derecho Francs, aceptaba la doctrina contra-
ria; en el Proyecto de 1853 nada deca al respecto, y, por ltimo, en
el artculo 2,413, abandonado la idea primitiva, autoriza la inscripcin
de inmediato.
Confirma la interpretacin que hemos dado al inciso final del ar-
tculo 2,413 la relacin que existe entre l y el resto de la disposicin.
(137) O. C., N.O 38, pg. 54.
(138) Germn Riesco, comentario citado, y Pablo Langlois, Q. C., N.O 35,
pg. 50.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
317
En efecto, sus incisos anteriores se ponen en el caso que se constituya
una hipoteca bajo condicin y desde o hasta cierto da} y dispone que
la hipoteca valdr desde que se cumpla la condicin o desde que lle-
gue el da, pero que su fecha se contar desde la inscripcin. Y, en
realidad, la hipoteca que garantiza contratos futuros es verdadera-
mente condicional, porque su eficacia depende en definitiva del valor
de estos contratos; pero, una vez celebrados, opera con efecto retroacti-
vo y su fecha ser la de la inscripcin.
Por lo dems, el carcter accesorio de la hipoteca no obsta a que
la garanta nazca' antes de los contratos cuyo cumplimiento asegure,
como tambin lo establece el artculo 2,339 para la fianza. Confirma
esta apreciacin el artculo 1,442, pues, como dice Pablo Langlois,
"Contrato accesorio es el que no puede "subsistir" sin una obligacin
" principal. El trmino subsistir se refiere a algo que ya existe y que
" sigue existiendo a pesar de haberse producido una nueva circuns-
" tancia, El Diccionario lo presenta como un sinnimo de permane-
" cer, durar. De manera que usual y gramaticalmente (no olvidemos
" qUl' don Andrs Bello fu un gramtico) el contrato accesorio no
" puede seguir existiendo si la obligacin principal desaparece. pero
" podra empezar a existir antes que la obligacin principal nacie-
" ra" (139).
Como puede verse con la expOS1ClOn que antecede, los argumen-
tos que se hacen contra la eficacia de la clusula de garanta general
carecen de valor. En su defensa puede agregarse todava que de los
distintos Proyectos de Cdigo se desprende que don Andrs Bello se
apart en esta materia del Cdigo francs y sigui al Derecho espa-
ol, donde semejante clusula es vlida. Esto lo demuestra la senten-
cia de la Corte Suprema de 31 de julio de 1860 (140), que lleva la
firma de los magistrados don Jos Gabriel Palma y don Manuel J.
Cerda, miembros de la Comisin redactora y revisora del Cdigo en
la cual se reconoce la validez de la clusula de garanta general.
Otro antecedente en favor de la clusula en estudio lo da el he-
cho de haber sido ella puesta en prctica por primera vez por el Ban-
co de Valparaiso, a iniciativa de su abogado don Enrique Cood, quien.
( 139) Pablo Langlois, Comentarios a una sentencia, "Revista de Derecho
y Jurisprudencia", tomo XXXIV, segunda parte, seccin segunda, pg. 50.
(140) Gaceta de los Tribunales de 1860, pg. 346, N." 1440.
318
MANUEL SOMARRIVA U.
como se sabe, fu amigo y alumno de don Andrs Bello y tambin pro-
fesor de Derecho Civil (141) .
. Finalmente, el legislador de los ltimos tiempos tambin estima
que esta clusula es vlida. As queda de manifiesto con la dictacin
de la ley 4,287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos) donde expresamente se acepta la clusula de garanta general
prendaria. Ante este hecho, con razn dice Germn Riesco: "Por qu
" el legislador, cuando cuidaba de desarrollar el crdito bancario, no
" dict para la hipoteca un precepto que permitiera constituirla, co-
" mo la prenda, en garanta de obligaciones futuras e indetermina-
ee das? Sencillamente porque ya existan los artculos 2,413 y 2,431
" del Cdigo Civil" (142) .
Con los antecedentes expuestos, no extraar que la Corte Su-
prema (143) Y la Corte de Apelaciones de Santiago (144).. reiterada-
mente hayan reconocido la eficacia de la clusula de garanta gene-
'ral, no obstante que la Corte de Apelaciones de Talca (145) y con ms
persistencia la de Concepcin (146), hayan declarado 10 contrario.
(141) Pablo Langlos, "La clusula de garanta general hipotecaria",
N.O 14, pg. 24.
(142) Comentario citado.
(143) Sentencias de 11 de noviembre de 1929, Gaceta de los Tribunales
de 1929, tomo 2. sentencia N.O 32, pg. 170 Y "Revista de Derecho y j uris-
prudencia", tomo XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 630; de 30
de octubre de 1934; Gaceta de los Tribunales de 1934, 2.0 semestre, sentencia
N.O 30, pg. 137 y "Revista de . Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIV, se-
gnda parte, seccin primera, pg. 540 y de 14 de enero de 1939, "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", torno XXXVI, segunda parte, seccin prime.
r a, pg. 500 Y Gaceta ele los Tribunales de 1939, l.er semestre, sentencia N." 10,
pg. 98.
(144) Sentencias de 26 de diciembre ele 1866, Gaceta de los Tribunales de
1866, seruencia N." 4'3, pg. 24; 20 de diciembre de 1888, Gaoeta de los
Tribunales de 1888, tomo 2., sentencia N.O 3063, pg. 1058 Y de 7 de
junio de 1937, Gaceta de los Tribunales de 1937, l.er semestre, sentencia
N.O 85, pg. 343 Y "Revista ele Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIV,
segunda parte, seccin segunda, pg. 49.
(145) Sentencias de 12 de septiembre de 1900, Gaceta de los Tribu-
nales de 1900, tomo 2., sentencia N.O 2048, pg. 139, Y de 23 de abril de 1936,
Gaceta de los Tribunales de 1936, sentencia N.O 110, pg. 476. Sin embargo
esta Corte acepta la validez de la clusula de garanta general en sentencia de
8 de mayo de 1906, Gaceta de los Tribunales de 1906, sentencia N." 224,
pg. 369.
(146)' Sentencias de 20 de octubre de 1925, Gaceta de los Tribunales de
1925, tomo 2.
0
, sentencia N." 120, pg. 610; de 16 de octubre de 1929, Gace-
ta de los Tribunales de 1929, tomo l.0, sentencia N.O 82, pg. 374 y "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, segunda parte, seccin segunda,
pg. 72.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
319
Creemos que la clusula en estudio garantiza an las obligaciones
contradas por el deudor despus que se desprende del dominio del
inmueble hipotecado. Para pensar as nos fundamos en que la hipote-
ca es un derecho real, y, como tal da derecho de persecucin contra
terceros poseedores; en seguida porque como en la inscripcin hipote-
caria se deja constancia de la clusula de garanta general. el tercero
tiene conocimiento de su existencia, y, finalmente, porque si en virtud
de la enajenacin del inmueble hipotecado no quedaren afectos al gra-
vamen los crditos que con posterioridad adquiera el acreedor, resul-
tara q u ~ por un acto propio del deudor disminuira la garanta y le
sera suficiente a ste desprenderse del inmueble para libertarse del
cumplimiento de sus obligaciones.
Tampoco existiria objeto ilcito, y menos por lo tanto nulidad,
si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con posteriori-
dad al embargo el deudor contrae para con el acreedor nuevas deudas,
pO.que la hipoteca se ha perfeccionado con la inscripcin. esa es su fe-
cha, y no la del momento en que se celebra el contrato; y al practicar-
se la inscripcin no ha existido embargo que afecte a la validez del
gravamen.
350. Derecho que el artculo 2,431 concede al deudor en
caso de hipoteca indeterminada.-El artculo 2,431 establece que:
"La hipoteca podr limitarse a una determinada suma, con tal que
" as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso
ee a ms del duplo del importe conocido o presunto de la obligacin
" principal, aunque as se haya estipulado. El deudor tendr derecho
" para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducido se ha-
" r a su costa una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr
" la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda".
Para estudiar acertadamente el derecho que este artculo confiere
al deudor para pedir la reduccin de la hipoteca es necesario distin-
guir tres casos.
Se otorga una hipoteca sealndose expresamente su lmite; di-
gamos, hasta ~ 100000. En este caso, la garanta por capital e intere-
Ees no puede exceder de dicha suma.
Se constituye hipoteca para caucionar una obligacin determina-
da que produce intereses. Por ejemplo, Pedro, para responder al prs-
tamo de ~ 100,000 que le hace Juan, le hipoteca un inmueble; agre-
320
MANUEL SOMARRIVA u.
guernos que pasa e! tiempo, Pedro no paga y los solos intereses suben
a $120000. Podra Pedro pedir que la hipoteca se redujere a
$ 200,000? En otros trminos, en la expresin obligacin principal que
usa el artculo 2,421 se comprende slo e! capital. o tambin los in-
tereses? Nos parece inconcuso, y as(se ha fallado (147). que en el caso
propl'esto e! deudor no podra solicitar la reduccin. La solucin con-
traria hara fuego con ei artculo 2,491, segn e! cual "los intereses
ee conrrern hasta la extincin de la deuda, y se cubrirn con la pre-
" ferencia que corresponda a sus respectivos capitales".
Si la hipoteca garantiza obligaciones indeterminadas, como suce-
de cuando existe clusula de garanta general e! deudor puede, en vir-
tud de! derecho que le confiere el artculo 2 431, solicitar en cualquier
momento que se limite la hipoteca al duplo de! ~ m p o r t e conocido o
presunto de la obligacin principal a esa fecha. De este modo, si el
deudor tiene para con un Banco una deuda de $ 30000 que ha reci-
bido en mutuo y adems $ 20,000 por sobregiros en la cuenta corrien-
te, podr pedir que se limite la hipoteca a $ 100)000, a pesar de ha-
berse estipulado la referida clusula.
Ante la negativa de! acreedor para reducir la hipoteca) no le que-
dara al deudor sino recurrir a la justicia, y su pretensin se tramita-
ra en conformidad a las reglas del juicio ordinario, en virtud de 10
dispuesto en e! artculo 3. de! Cdigo de Procedimiento Civil. Asi-
mismo, tendra que recurrirse a los Tribunales si deudor y acreedor
no se ponen de acuerdo sobre e! "importe presunto" de la obligacin
principal.
El derecho que confiere e! artculo 2,431 slo puede ejercitarlo
e! deudor y no otros acreedores, como ser los acreedores hipotecarios
posteriores. As lo ha resuelto la Corte Suprema (148).
Limitada la hipoteca, ya sea de comn acuerdo por acreedor y
deudor o en virtud de una resolucin judicial ante la reticencia de! pri-
mero para aceptarla, se practica una nueva inscripcin, a costa de!
deudor, en virtud de la cual no vale la primera sino hasta la cuanta
que figure en la segunda. Esta nueva inscripcin no constituye tradi-
cin del derecho de hipoteca, porque esta funcin la ha llenado la ins-
cripcin primitiva, sino que es una medida de publicidad.
(147) Corte Suprema, sentencia de 19 de noviembre de 1904, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo H, segunda parte, seccin primera, pg. 217.
(148) Sentencia cirada en la nota anterior.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
321,
351. Consecuencias que se siguen de ser la hipoteca un de-
recho accesorio.s-Del carcter accesorio de la hipoteca se derivan con-
secuencias de gran importancia. Ellas de una manera general, se tradu-
cen en decir que la hipoteca sigue la misma suerte del crdito que ga-
rantiza. Por eso es que, extinguida la obligacin, tambin se extingue
la hipoteca; que, a la nulidad de aqulla, se sigue la nulidad de sta;
que toda modalidad que afecta a la obligacin principal se refleja en
la hipoteca; que, en conformidad al artculo 2,516, la accin hipoteca-
ria prescribe conjuntamente con' la accin que emana de la obligacin
principal; y, finalmente, que dondequiera que vaya el crdito lo sigue
la hipoteca. Tal acontece con la cesin o subrogacin del crdito hipo-.
tecario, con la transmisin que de ste se 'haga al heredero o legatario,
y con su ingreso a la sociedad conyugal en los casos que indica el ar-
tculo 1,725 (149) o
3520 Puede la hipoteca que garantiza un crdito traspa-
sarse a otro? Caso de la novacinv-c-De acuerdo con lo dicho tene-
mos que, extinguida l obligacin' principal, tambin. se extingue la'
hipoteca. Sin embargo, excepcionalmente si aqulla se extingue por la
novacin, la hipoteca puede subsistir, cuando en conformidad alar-
rculo 1,642 acreedor y deudor convengan expresamente en su reserva.
Producida esta situacin, hasta cierto punto la hipoteca pierde su ca-
rcter accesorio, porque se desvincula de la obligacin que primitiva-
mente garantiz y pasa a asegurar una nueva obligacin. La posibili-
dad de hacer reserva de las hipotecas viene desde antiguo, y como di-
ce Giorgi: "Al sancionarla el Cdigo no ha hecho ms que rendir ho-
" menaje a las tradiciones" (150)., .
Pero si bien es posible hacer la reserva,' es necesario tener presen-
te las limitaciones consignadas en los artculos 1,642 y 1,643, Y que
son los siguientes: ella no vale en cuanto la segunda obligacin exce-
da a la primera, porque la solucin contraria podra perjudicar a los
acreedores hipotecarios posteriores, y an a los valistas; si los bienes'
hipotecados pertenecen a terceros, se requiere el consentimiento de s-
tos para que ella valga, solucionado as nuestro legislador un punto
que en el Cdigo francs es muy discutido; si la novacin se opera
., l
(149) Sobre estos puntos ver infra N,' 413, 414, 415, 460 Y 467.
(150) O. c., tomo VII, N.> 423, pg. 495. .
2l
>22
MANUEL SOMARRIVA U.
por la substitucin de un nuevo deudor, no puede hacerse la reserva en
los bienes del nuevo deudor ni an con su consentimiento, lo que signi-
fica que la hipoteca no puede saltar de un bien a otro; y, finalmente,
si hay varios deudores solidarios, la reserva slo afecta a aqul respec-
to del cual se produce la novacin, pero si los bienes hipotecados per-
tenecen a los otros deudores, para que sea posible la reserva es necesa-
rio que stos accedan expresamente a la segunda obligacin.
Los autores franceses se muestran en desacuerdo acerca de si en
la novacin por cambio de deudor puede hacerse reserva de las hipo-
tecas que ste haya constitudo, an sin su consentimiento (151). Don
Andrs Bello, en los primeros Proyectos de Cdigo, solucionaba ex-
presamente la cuestin exigiendo dicho consentimiento (152). A pesar
de que en el Cdigo que nos rige no prosper la disposicin de los
Proyectos, es evidente que debe llegarse a la misma conclusin. Para
pensar as basta considerar que en virtud de la novacin el primitivo
deudor queda desligado de toda responsabilidad, pasa a ser un terce-
ro, y, dado esto, para hacer reserva de hipotecas en sus bienes se re-
quiere su consentimiento.
La posibilidad de que en la novacin pueda hacerse reserva de las
hipotecas ha llevado a algunos autores franceses a sostener como regla
general que es posible traspasar la hipoteca de un crdito a otro, aun
cuando no intervenga novacin. Planiol y Ripert dicen al respecto: "Pe-
" ro si en nuestro derecho francs la hipoteca es necesariamente el acce-
.. sorio de un crdito, ello no impide que pueda ser transferida del
.. crdito que garantiza a otro" (153). Baudry Lacantinerie (154) Y
Josserand (155) se expresan en trminos semejantes. Por el contrario,
Aubry et Rau (156) y Laurent , (157) no comparten esta opinin.
En nuestro Derecho, creemos que no es posible sostener esta teo-
ra. En primer trmino, porque no existe una disposicin semejante a
la contenida en el artculo 9. de la ley francesa de 23 de marzo de
1855, que permite a la mujer casada ceder su hipoteca legal y que es
(1 H) Al respecto ver- DalI';z, ovc., sobre el artculo 1,279, N.oS 4.0, :5.0
Y 6..
(1 sz) Artculo 13 del Ttulo de la novacin del Proyecto de 1841, Y ar-
tculo 161 del Pr-oyecto de 1866.
(1:53) O. c., tomo XII, N.O 338, pg. 322.
( 1H) O. c., tomo II,. N.o 904, pg. 10.
(1:5:5) O. c., tomo II, N.O 1639, pg. 884.
(1:56) O. c., tomo III, pg. 74I.
(1:57) O. c., tomo XXXI, N.oS 324 y 32:5, pgs. 297 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
323
precisamente uno de sus ms slidos fundamentos. En seguida, el aro
gumento basado en la posibilidad de hacer la reserva en la novacin
que Baudry Lacantinerie aduce en los siguientes trminos: "Lo que
" las partes pueden hacer en una novacin porque no podran hacerlo
~ ~ en toda otra convencin bajo el imperio de una legislacin donde
" la libertad de contratar no tiene otro lmite que el orden. pblico,
" las buenas costumbres o las prohibiciones de la ley?", no lo consi-
deramos de mayor fuerza, sino que, por el contrario, el hecho de que
en este caso el legislador haya autorizado el traspaso de las hipotecas
de un crdito a otro, est indicando que por regla general ello no es
posible.
353. Breve resea de la hipoteca en el Derecho A1emn.-
(158). El carcter de derecho accesorio que entre nosotros tiene la hi-
poteca nos lleva a decir dos palabras sobre la manera como se encuen-
tra organizada en Alemania, donde en ciertos casos tiene vida propia e
independiente.
En la legislacin alemana existen diversos tipos de hipoteca. En
primer Jugar, la llamada hipoteca de seguridad o de garanta, que es
necesariamente accesoria, pues supone un crdito a la cual accede. Es-
ta hipoteca no constituye una fuente de crdito, sino que se emplea
para garantizar obligaciones determinadas, por ejemplo las que pue-
dan derivarse para el tutor o curador como consecuencia de la admi-
nistracin de los bienes del pupilo.
En seguida tenemos la hipoteca que se denomina de trfico o ne-
gociable, que representa el tipo comn de hipoteca. En ella se desvir-
ta un tanto el carcter accesorio, porque si bien en su nacimiento
accede a un crdito, despus se independiza de l al transformarse en-
h.ipoteca del propietario, o sobre s. mismo, a la cual luego nos refe-
nremos,
Finalmente existe la deuda territorial o agraria, llamada tambin
hipoteca abstracta, cuya principal caracterstica consiste en dar origen
a una relacin netamente real. El que la constituye no contrae obliga-
cin personal de ninguna especie; obliga nicamente el bien hipoteca-
do, quedando el resto de su patrimonio a salvo de toda responsabilidad,
lo que le permite con su garanta obtener nuevos crditos. En ella hay
( 158) Las ideas que expresamos de este punto la hemos tomado de N us-
sbaum "Derecho hipotecario alemn",
324
MANUEL SOMARRIVA U.
por lo tanto una desvinculaci6n absoluta y total de la hipoteca con
respecto al crdito que pueda garantizar, pues al inscribirla e! propie-
tario en el Registro no garantiza ninguna obligacin.
Una variante de la deuda .agr:Iria o territorial es la renta agra-
ria, en la cual la hipoteca no garantiza una suma de dinero que deba
pagarse de una vez, sino cantidades que d ~ b a n solventarse peridi-
camente.
Hace un instante nos referimos a la hipoteca de! propietario o
hipoteca sobre s mismo que existe en Alemania y que constituye una
de las caractersticas fundamentales de! rgimen hipotecario que im-
pera en ese pas. Para e! acreedor hipotecario es de gran importancia
e! grado o rango que tenga su hipoteca. Como se comprender, no le
es indiferente que ella sea de primer, segundo o tercer grado. Pues
bien, las legislaciones que se han inspirado en e! Derecho Romano con-
sagran e! sistema de! rango progresivo de las hipotecas, en e! cual, ex-
tinguida por cualquier causa la hipoteca de grado superior, pasa a
ocupar su sitio la de grado inferior. Fundamentalmente contra este
principio va la hipoteca de propietario o sobre s mismo que nos pre-
ocupa. Al legislador alemn le mereci crticas el sistema romano, por-
que en l e! acreedor de grado inferior sin hacer o sacrificar nada ob-
tiene un beneficio al mejorar su rango, beneficio que es todava menos
merecido si se toma en consideracin que por lo general al facilitar
dinero en segunda o tercera hipoteca lo hace en condiciones ms gra-
vosas para el deudor que si ste le hubiere dado primera garanta hi-
potecaiia. Por eso es que en la legislacin alemana la hipoteca tiene
un rango fijo, determinado, invariable. En ella, extinguida una hipo-
teca de grado superior, no mejora la situacin de las inferiores. Y
qu pasa entonces con e! puesto que queda vacante?: lo conserva el
propietario con e! carcter de hipoteca sobre s mismo, que deja de ser
accesoria porque no accede a ningn crdito, y el dueo de! inmueble
la puede utilizar en e! futuro para la obtencin de nuevos crditos.
Varias son las aplicaciones que recibe en e! Derecho alemn la hi-
poteca de! propietario. Principalmente se produce: si el dueo del in-
mueble paga al acreedor; cuando ste la renuncia; y si, pasados diez
aos sin que el acreedor ejercite su derecho el dueo del inmueble, en-
tabla un procedimiento judicial tendiente a obtener la cancelacin de
la inscripcin hipotecaria.
En la legislacin francesa y en la nuestra no existe esta clase de
TRATADO DE LAS CAUCIONES
325
hipoteca. Sin embargo, ella parcialmente puede reemplazarse esnpu-
[ando en el contrato hipotecario lo que se denomina la "clusula de
preferencia", mediante la cual el dueo del inmueble se reserva el de-
recho de contratar una nueva hipoteca que tenga prioridad sobre la
ya constituda. Decimos parcialmente porque para ello se necesita de
una estipulacin de las partes y la c'ual bien puede que el acreedor no
est llano a consentir: en 'cambio; en el Derecho alemn la hipoteca
del propietario se produce ipso jure (159).
354.' 4.
0
Constituye una limitacin del dominio.-A pesar de
que el artculo 732 no enumera a la hipoteca entre las militaciones del
dominio, es evidente que tiene este carcter. En efecto, a virtud de su
constitucin el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de
dominio en forma absoluta; no puede destruir el inmueble, ni gozar
de l en trminos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario!
porque entonces recibira aplicacin el artculo 2,427, al que ms ade-
lante nos referiremos. '
Por eso la idea de Demolombe de negarle esta caracterstica no
ha tenido eco entre los tratadistas. Para pensar' as, este autor se fun-
da en que la hipoteca como derecho real no da origen a una relacin
directa entre el acreedor y la cosa. Pero, como observa Baudry Lacan-
tinerie (160), esa razn no es suficiente, porque hay servidumbres ne-
gativas como la de no edificar ms all de cierta altura, que tampoco
entraan una relacin entre la cosa y el titular del derecho, y sin em-
bargo nadie niega que sean una limitacin del dominio. Adems, como
dice este mismo autor el dominio no es sino la suma de los derechos
reales, y es incuestionable entonces que al desprenderse el propietario
del derecho de hipoteca est limitando su derecho.
355. 5.
0
Constituye un principio de enajenacin.-Si como
acabamos de ver el propietario al grav:ar sus bienes con hipoteca se
desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un prin-
. ( 159) En este nmero nos hemos limitado a consignar las novedades que
presenta el derecho hipotecario alemn en cuanto la hipoteca ha perdido su
carcter accesorio, que es el punto en estudio; pero en realidad contiene tam-
bin otros aspectos muy interesantes, como por ejemplo, la existencia de la c-
'dula hipotecaria que por lo general va anexa a la hipoteca, y que' hace ro uy
fcil y prctica la cesibilidad del derecho de hipoteca, por su endoso y an
por la simple entrega.
(160) O. c., tomo rr, N.O 894, pg. 2.
326
MANUEL SOMARRIVA U.
CIplO de enajenacin, o, como decia Bello, una enajenacin condi-
cionada. De esta caracterstica se deducen. consecuencias interesantes,
que ms adelante estudiaremos. Tales como que para hipotecar se re-
quiere capacidad para enajenar, y que no pueden darse en hipoteca los
bienes embargados, porque su enajenacin trae consigo objeto ilcito y
por ende nulidad absoluta.
356. 6. Da origen a una preferencia.-El legislador ha
creado la hipoteca como una garanta y ella no sera completa si el
acreedor hipotecario no gozara de preferencia para el pago. Por eso
es que el artculo 2,470 seala precisamente la hipoteca entre las cau-
sales de preferencia y el artculo 2,477 dice que la tercera clase de
crditos comprende .los hipotecarios. Si bien el legislador es el que
consagra la preferencia de que gozan los crditos hipotecarios, en
cambio es la voluntad del deudor la que da nacimiento a esta prefe-
rencia al constituir hipoteca a favor de un acreedor, rompindose as
el equilibrio que debe reinar entre los acreedores. El legislador per-
mite que se produzca esta desigualdad porque mediante la hipoteca
le es posible al deudo\- conseguir crditos; sin ella, tal cosa le sera im-
posible.
357. 7. Es indivisible.-En virtud del pnncipio de la indi-
visibilidad de la hipoteca, que consagran los artculos 1,526 y 2,....08,
puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la to-
talidad del crdito, y que a su vez cada parte del crdito est cauciona-
do con la totalidad del bien hipotecado. Segn esto, la indivisibilidad
puede mirarse a travs del inmueble dado en garanta o desde el punto
de vista del crdito garantizado.
Con relacin al inmueble, el principio de la indivisibilidad recibe
diversas manifestaciones. As, si son varios los inmuebles hipotecados,
el acreedor a su arbitrio podr perseguirlos a todos ellos o al que elija,
como lo reconoce la Corte Suprema en uno de sus fallos (161), Y el
propio legislador en el artculo 1,365, al decir: "Si varios inmue-
.. bies de la sucesin estn sujetos a una hipoteca, el acreedor hipote-
.. cario tendr accin solidaria contra cada uno de dichos inmuebles,
.. sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmue-
. (161) Sentencia de 19 de julio de 1907, "Revista de Derecho y ]urispru-
dencia", tomo IV, segunda parte, seccin primera, pg. 328.
THATADO DE LAS CAUCIONES
327
ee ble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque en la deu-
da". La impropiedad de la expresin "accin solidaria" que usa el
artculo es manifiesta, pues no se trata de una accin de esta natura-
leza, sino de una accin indivisible.
En seguida, de acuerdo con el artculo 1,526, idea que repite el
artculo 2,408, a accin hipotecara se dirige contra el que posea en
todo o en parte el inmueble De manera que si en la suce-
sin del deudor uno de los herederos se adjudica el inmueble grava-
do, contra l se dirige la accin, y si el bien se divide en lotes, distri-
buyndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su accin
por el total en cada uno de los lotes.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de aplicar el principio
de la indivisibilidad al resolver que en un juicio ejecutivo no son admi-
sibles las peticiones del deudor que el bien hipotecado se subaste en
lotes (162), Y del segundo acreedor hipotecario para que el primer
acreedor se pague proporcionalmente con los distintos inmuebles dados.
en garanta (163). .
Desde el punto de vista del crdito que garantiza la hipoteca, el
principio de la indivisibilidad tambin recibe aplicaciones interesantes.
Es en su virtud que conforme al artculo 1,526, si queda una parte
insoluta del crdito, por pequea que sea subsiste la totalidad de la ga-
ranta hipotecaria; que si hay varios acreedores hipotecarios y el deu-
dor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la canee-
lacin proporcional del gravamen (164), Yque si fallece el acreedor
dejando varios herederos, cada uno de ellos por su parte o cuota en el
crdito puede perseguir el total de la finca hipotecada.
El carcter indivisible que tiene la hipoteca consagrado por el le-
gislador para que la garanta sea ms eficaz, es de su naturaleza y no
de su esencia. De esta circunstancia y del hecho que se haya estable-
cido en beneficio del acreedor, se deduce que ste puede renunciarlo
(165). Pero el deudor no podra prevalerse de la indivisibilidad y exi-
(162) Sentencia de 2 de mayo de 1928, "Revista de Derecho y Jurispru.
dencia", tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 162. .
(163) Sentencia de 12 de agosto de 1864, Gaceta de los Tribunales de 1864,
s-entencia N.o 1467, pg. 532.
( 164) As 10 ha resuelto la Corte Suprema en la sentencia citada en la
nota 457.
(165) Corte Suprema, sentencia de 19 de julio de 1907, "Revista de Dere-
cho y JuriSPrudencia", tomo IV, segunda parte, seccin primera, p:. 321).
328
MANUEL SOMARRIVA TJ.
gir al acreedor que persiguiera conjuntamente todas las propiedades
hipotecas (166).
La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligacin
principal, la cual ser divisible o indivisible atendiendo a sus propios
elementos. As lo estiman unnimemente los autores y la jurispru-
dencia, (167): .
Aplicacin interesante del prin'cipio de que no obstante la indivi-
sibilidad de la hipoteca la obligacin principal puede ser divisible, es lo
relacionado con la prescripcin del crdito. Porque interrumpida la
prescripcin con respecto a uno de los' herederos del deudor, no se in-
terrumpira respecto de los otros que podran llegar a prescribir, con
,lo cual} de acuerdo con el artculo. 2,516, tambin se extinguira res-
pecto a stos la accin hipotecaria, y no le sera lcito ejercitar su .ac-
cin contra el poseedor del inmueble sino por la parte de la deuda que
no se hubiere extinguido por la prescripcin (168). '
(166) F. Alessandri R., o. C., N.O 18, pg. 22 Y sentencia citada en la no-
ta anterior.
(167) Laurent, o. c., tomo XXX, N.o 177, pg. 158; F. Alessandr R., o. c.,
N.O 19, pg. 23 Y Corte Suprema, sentencia ele 26 de octubre de 1916 "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo XIV, s e g u n d ~ parte, seccin primera, pg.
302, donde se estudia derer-ida y acertadamente la cuestin.
(168) F. Alessandri, o. c., N.o 19, pg. 25.
CAPITULO 11
CLASIFICACIONES DE.LA HIPOTECA
358. Generalidades.e-Sin referirnos a nuestra legislacin po-
sitiva, sino desde el punro de vista del derecho en general, la hipoteca
admite diversas clasificaciones. As, considerando su origen puede ser
convencional, legal y judicial, segn que se halle establecida por con-
vencin de las partes. por ley o por decreto judicial. En cuanto a los
bienes a que ella afecta, puede ser especial, si grava uno o ms predios
determinados, y general, si se extiende a todos los bienes del deudor.
Finalmente, atendiendo a si su constitucin est no sometida a publi-
. cidad, se clasifica en pblica y oculta..
. Hoy en da las hipotecas ocultas y las generales se encuentran en
franco descrdito. En las primeras, al no darse publicidad al gra,-;a-
men, resultan perjudicados los terceros, que al solicitar dinero con ga-
ranta hipotecaria no tienen para cerciorarse de la existencia de otros
gravmenes sino la palabra del deudor. En las hipotecas generales el
perjuicio lo sufre el propio deudor, que al comprometer todos sus bie-
nes disminuye notablemente la posibilidad de obtener nuevos crdi-
tos, pues en virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca,
que acabamos de examinar, el acreedor puede perseguir cualquiera de
los bienes gravados. En esta forma es evidente que para los acreedo-
res una segunda hipoteca no constituye suficiente garanta.
Por los inconvenientes anotados, no es raro que el rgimen hipo-
. tecario moderno descanse en los principios de la publicidad y de la es-
pecialidad, que representan una reaccin contra las hipotecas ocultas
330
MANUEL SOMARRIVA V.
y generales del Derecho Romano, las cuales an hoy en da sobreviven
en algunas legislaciones.
359. Diversas clases de hipoteca en la legislacin france-
sa.-Por ser el Cdigo Francs la principal fuente del nuestro, creemos
de importancia decir dos palabras sobre las distintas clases de hipoteca
que en l existen. Nos servir para ver la manera como Bello reaccion
sobre los principios que imperaban en ese Cdigo.
En la legislacin francesa, fuera de la hipoteca convencional, tam-
bin encontramos las hipotecas legales y judiciales. Entre las primeras
cabe sealar principalmente la que tiene la mujer sobre los bienes del
marido para garantizarle 10. que pueda adeudarse con ocasin de la ad-
ministracin de la sociedad conyugal y de sus intereses; la del pupilo
con respecto a su representante legal para responderle de los perjuicios
que le haya ocasionado con su administracin; y la del Fisco, Munici-
palidades y establecimientos pblicos con respecto a sus recaudadores
para caucionar la entrega de los dineros que reciban.
Estas hipotecas, al par que legales, ya que existen por el slo mi-
nisteriode la ley, son tambin generales, porque en conformidad al ar-
tculo 2,122 ellas afectan los inmuebles tanto presentes como futuros
del deudor.
En cuanto a su publicidad, si bien tratndose de las hipotecas de
la mujer y de los pupilos la ley ordena su inscripcin, la falta de este
requisito no tiene sancin, por 10 que 'en el hecho son verdaderas hipote-
~ a s ocultas.
Hacindose eco de las crticas que los autores dirigieron a este es-
tado de cosas, en 1855 se dict una ley que trat de dar publicidad a
estos gravmenes; 'Pero ella no solucion integralmente el problema,
porque se limit a establecer que si la hipoteca no se inscriba a ms
tardar despus del ao de disuelto el matrimonio o terminada la cura-
dura, no afectaba a los' terceros que hubieren adquirido derechos antes
de la inscripcin, pues slo poda hacerse valer contra stos una vez
que estuviera inscrita.
El objetivo del legislador al establecer la hipoteca legal en favor
de la mujer, consistente en contrarrestar los poderes del marido dentro
del rgimen de comunidad -semejantes a los que tiene en nuestra legis-
lacin- y salvaguardiar sus derechos, ha estado muy lejos de cumplir-
se en la prctica, Es de estilo que los terceros que contratan con el ma-
TRATADO DE LAS CAUCIONES }}\
rido exijan a la mujer La cesin o subrogacin en la hipoteca, o lisa y
llanamente su renuncia, pues de otra manera quedan en situacin muy
desmejorada al tener que soportar el crdito privilegiado de que goza
la mujet a virtud de su hipoteca legal.
Los casos de hipoteca judicial se encuentran indicados en el ar-
tculo 2,123 y se producen cuando el demandante obtiene sentencia fa-
vorable en el juicio y cuando el deudor reconoce voluntaria o forzada-
mente el instrumento privado que ha suscrito. Son generales porque
afectan a todos los bienes del deudor; pero requieren inscripcin, por lo
que son pblicas y no ocultas.
Estas hipotecas no han merecido el favor de la crtica de los auto-
res franceses. Argumentan, y con razn, que al dar hipoteca por el re-
conocimiento de un instrumento privado se coloca a ste en situacin
privilegiada sobre el instrumento pblico, y an sobre el acreedor que
tiene la precaucin de exigir hipoteca especial por cuanto la hipoteca
judicial, como hemos dicho, afecta a todos los bienes del deudor. Por
lo que se refiere a la hipoteca que emana de la sentencia que se dicta
en favor del demandante, se ha observado que su obtencin se traduce
en una verdadera carrera, en la que cada uno de los acreedores tratara
de demandar y obtener sentencia antes que los otros.
360. Diversas cIases de hipoteca en la historia de la legisla-
cin chilena.-Con anterioridad al Cdigo Civil, entre nosotros la hi-
poteca se reglament en las leyes de prelacin de crdito de 31 de octu-
bre de 1845 Yde 25 de octubre de 1854. De ah que en el estudio hist-
rico sea necesario referirse a ellas, como asimismo a los distintos Proyec-
tos del Cdigo redactados por don Andrs Bello.
En las leyes de prelacin citadas se contemplaban las hj.potecas le-
gal y convencional. La primera tenia como caracterstica las de ser
general, porque afectaba a todos los bienes ralees del deudor, y ocul-
ta, porque para su existencia no requera inscripcin; en cambio, la
convencional era especial y pblica, porque slo se refera a bienes
determinados y necesitaba inscribirse.
Los casos de hipoteca legal eran ms o menos los mismos que el
artculo 2,481 del Cdigo que nos rige considera como e crditos de
. cuarta clase; esto es, la mujer, el hijo de familia, el pupilo tenan hi-
poteca sobre los bienes del marido, del padre o del guardador para ga-
rantizar la administracin que stos hicieren. Pero entre estas hipote-
332
MANUEL SOMARRIVA U
cas y las hipotecas legales del Cdigo Francs exista una diferencia
,fundamental: no daban derecho de persecucin cuando los bienes pa-
'saban a manos de terceros, sino que ellos slo permanecan afectos al
gravamen mientras estaban en poder del deudor.
Es digno de mencionar que producido un conflicto entre un acree-
dor con hipoteca especial y otro con hipoteca general, en la ley de
1845 la fecha de ellas marcaba la preferencia; en cambio, en la ley de
1854 se di en todo caso primaca a la hipoteca especial sobre la
general.
Los distintos Proyectos de Cdigo organizaban la hipoteca en tr-
minos sasi idnticos a .los de las leyes de prelacin.
En cuanto a la hipoteca judicial nada decan sobre .ellas las le-
yes de 1845 y de 1854. El Proyecto de Cdigo de 1853 slo las men-
cionaba incidentalmente en el artculo 2,579, que despus de clasificar
la hipoteca en legal, convencional y judicial, agregaba: "De la judi-
cial se trata el Cdigo de Procedimientos", cuerpo de leyes que en
aquel entonces no exista. Sin embargo, el artculo 1,480 del Cdigo
de Comercio contempl un caso de hipoteca judicial en el convenio de
acreedores: la sentencia que lo aprobaba daba hipoteca a favor de los
acreedores que haban concurrido a l, y el Sndico estaba obligado a
inscribirla en el Conservador de Bienes Races. Se trataba de una hi-
poteca judicial, especial y pblica, porque se produca con la dicta-
cin de la sentencia, afectaba bienes determinados y requera inscripcin.
361. Diversas clases de hipoteca en la legislacin actal
chilena.-AI redactar el Cdigo que nos rige, Bello suprimi de una
plumada las hipotecas legales con el carcter de ocultas y generales
que contemplaba la legislacin anterior, y slo conserv la hipoteca
especial y convencional. Bien hizo el autor de nuestro Cdigo al no
conservar tales hipotecas, tanto porque, como dijimos, ellas al disrni-
, nuir el crdito de las personas en cuyo favor se han establecido, lejos
de 'beneficiarlas, las perjudican, cuanto porque al no' dar derecho de
persecucin, no eran propiamente hipotecas sino verdaderos crditos
privilegiados. Comprendindolo as) el ilustre venezolano) al suprimir-
. las, las transform en los crditos, privilegiados de cuarta clase que
enumera el artculo 2,481. '
Si bien el Cdigo Civil no considera la hipoteca legal, posterior-
mente el 819 del Cdigo de Procedimiento Civil la establece
TRATADO DE LAS CAUCIONES jjj
en las particiones para garantizar los alcances q u ~ p u e d a n resultar.
contra un adjudicatario. Pero al decir que esta hipoteca es legal no
significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al t-.
tulo que da nacimiento al derecho de hipoteca, que' no es la conven-
cin de las partes, sino la ley; pero siempre es necesario para su exis-
tencia inscribirla en el Conservador de Bienes Races.
En cuanto a la hipoteca judicial, el nico caso que se contempla-
ba en nuestra legislacin, el del artculo 1,480 del Cdigo de Comer-
cio a que acabamos de referirnos, hoy en da no existe.' Al dictarse la
Ley de Quiebras y refundirse en eila las disposiciones que sobre el
particular existan en los distintos Cdigos, no se conserv una .dispo-
sicin equivalente o semejante al citado artculo 1,480.
362. La obligacin de constituir hipoteca puede emanar
de la convencin de la ley, o de una resolucin judicial.-Si bien
en nuestra legislacin no puede hablarse de hipotecas convencionales,
legales o judiciales, porque slo existen las primeras, en cambio la obli-
gacin de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes,
de la ley o de una resolucin judicial. Bajo, este aspecto, aunque no
con toda propiedad podra decirse que la hipoteca es convencional, le-
gal y judicial. Acontece aqu lo mismo que en la fianza: donde elar-
tculo 2,336 dice que puede ser convencional, legal o judicial, querien-.
do con ello referirse a que la obligacin de rendirla puede emanar de
las fuentes indicadas; pero la fianza en s misma es siempre un con-
trato (169). La obligacin de constituir hipoteca tambin puede tener
el triple origen indicado, pero siempre salvo la hipoteca legal del ar- ,
ticulo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil cualquiera que sea su
origen, es un contrato que requiere acuerdo de voluntades.
Varios son los casos en que la obligacin de constituir hipoteca
emana de la ley. Por va de ejemplo pueden sealarse los contempla-
dos en los artculos 89, 374, 375 Y 775 del Cdigo Civil.
En cuanto a la hipoteca que tiene su origen en una resolucin ju-
dicial, es tambin muy frecuente que la establezca el legislador, como
acontece con los casos indicados en los artculos 934, 755 y 1,315 del
Cdigo Civil, y en los artculos 7. 288, 289, 269, 291, 497 y 501 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Pero respecto a esta hipoteca cabe
(169) Ver supra N."' 86 Y 117.
334
MANUEL SOMARRIVA U.
observar que el juez no puede ordenar su constitucin a su simple ar-
bitrio, sino que para ello es necesario que un texto legal lo autorice;
de ah que la Fuente remota de la hipoteca judicial viene a ser la ley.
363. Recapitulacin.-Las ideas que hemos estudiado referen-
tes a las distintas clases de hipoteca que existen en nuestra legislacin
podemos condensarlas en los siguientes principios: 1.0 No hay hipote-
cas ocultas, porque para su existencia todas requieren inscribirse en el
Conservador de Bienes Races; 2.. Tampoco existen hipotecas genera-
les, sino nicamente especiales, que se refieren a bienes determinados;
3. No hay hipotecas legales ni judiciales en el sentido que se produz-
can por el slo ministerio de la ley o por la dictacin de una sentencia;
4. Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales,
atendiendo al origen de donde emana la obligacin de constituirla; y
5.
0
La hipoteca es un derecho real, y, como tal, para su tradicin es
necesario que concurra un ttulo de' donde emane la obligacin de
efectuarla.
"
364. El ttulo del derecho real de hipoteca es el contrato
hipotecario o la ley.-Los derechos reales, necesitan, para su naci-
miento, que opere un modo de adquirir' el dominio. Veremos ms ade-
lante que de los distintos modos slo son aplicables a la hipoteca la
tradicin y la prescripcin, ya que la sucesin por causa de muerte su-
pone que el derecho exista con anterioridad en manos del causante.
Pero si se observa con atencin, se ver que an en los casos en que
ella se adquiera por estos dos ltimos modos, primitivamente siempre
ha existido tradicin, sea que se haya hecho al causante, o al prescri-
biente por la persona que no era dueo del inmueble hipotecado. Sen-
tado este principio, y de acuerdo con las reglas generales sobre la ma-
nera como acta la tradicin en nuestro derecho, es necesario que pre-
ceda al nacimiento de la hipoteca un ttulo de donde emane la obli-
gacin de efectuar la tradicin. Este ttulo es el contrato hipotecario,
salvo en el caso de hipoteca legal contemplado en el artculo 819 del
Cdigo de Procedimiento Civil, donde, como ya hemos dicho, lo es
la ley. .
365. Puede servir de ttulo para el nacimiento de la hipo-
teca la voluntad unilateral del constituyente?-La Corte de Ape-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
335
laciones de Santiago en uno de sus fallos (170) parece aceptar, aunque
con cierta timidez, que ella puede ser vlida por la sola declaracin de
voluntad del hipotecante. En efecto, en el considerando segundo de
dicha sentencia se dice: "Que el Cdigo dehniendo la hipoteca, expre-
sa que es un derecho de prenda que se constituye sobre un inmueble
" para la seguridad de su crdito u obligacin; y aunque impone para
.. su validez que ella se otorgue por escritura pblica y que se inscriba
.. en el Registro Conservador, no la denomina contrato propiamente
" tal; por consiguiente, no sera errado decir que la hipoteca es un
.. acto solemne por el cual un deudor o un tercero aseguran a un
.. acreedor el cumplido pago de su crdito u obligacin; exigiendo
.. nicamente la ley que el acto en que el hipotecante consiente en la
.. hipoteca de su propiedad se haga constar por instrumento pblico
.. inscrito! sin que sea preciso que en l intervenga tambin el acreedor".
Puede decirse que la doctrina enunciada es aceptable? La res-
puesta negativa nos parece evidente. Ella no se conforma con la letra
de la ley, ni con su espritu, ni con la historia de su establecimiento, y
va contra la opinin de los ms acreditados tratadistas.
En efecto, cmo sostener que en la hipoteca no es necesario el
consentimiento del acreedor en presencia del artculo 2,411, que ha-
bla de los contratos hipotecarios, y del artculo 2,409, que dice que la
escritura pblica de hipoteca puede ser la misma del contrato princi-
pal al cual lgicamente ha debido comparecr el acreedor? Y como si
esto fuera poco, cabe tambin observar que el legislador se ocupa de la
hipoteca en el Libro IV, que trata precisamente de las obligaciones y
de los contratos a continuacin de la fianza y antes de la anticresis, que
tambin son contratos. .
El argumento histrico nos lleva asimismo a rechazar la hipoteca
. unilateral. En los Proyectos de Cdigo de 1846 y 1853 (171), despus
de clasificarse la hipotec'a en legal y convencional, se agregaba que la
.hipoteca especial -que era la convencional- deba estipularse expre-
samente. Y la estipulacin supone el acuerdo de voluntades, y no una
voluntad unilateral. Si en el Cdigo actual no aparecen esas disposi-
(170) Sentencia de 31 de octubre de 1929, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin segunda, pg. 34 Y Gaoe-
ta de 105 Tribunales de 1929, sentencia N.O 94, pg. 450.
(171) Artculos 638 y 643 del Proyecto de 1846 y artculos 2,579 y 2,600
del Proyecto de 1853.
336
MANUEL SOMARRIVA V.
ciones, ello no significa que se haya querido abandonar el carcter de
contrato de la hipoteca, sino que no se conservaron porque se supri-
mieron las . hipotecas legales.
- La hipoteca es un derecho real que el acreedor adquiere por. tra-
dic6n. Ahora bien, de acuerdo con el artculo 670 debe haber de par-
te del adquirente capacidad e intencin de adquirir, requisito que es
imposible conciliar con el carcter unilateral que se le atribuye a la hi-
pote.ca. Esa intencin supone necesariamente la voluntad del que va
a adquirir el derecho; el acreedor en el caso de la hipoteca. Fuera de
esto; si en la adquisicin de todos los derechos reales, dominio, usu-
fructo, prenda, servidumbre es necesario el consentimiento del que va
a s e ~ su titular qu razn habra para que el derecho real de hipote-
ca constituyera una excepcin yen l no se exigiera el consentimiento
del acreedor? .
Los autores ms reputados tambin rechazan enrgicamente que
se desconozca a la hipoteca el carcter de contrato. As por ejemplo,
Baudry Lacantinerie se expresa en los siguientes. trminos: "Resulta en
" primer lugar de este texto que la hipoteca, cuando no tiene su causa
" ni en la ley, ni en una sentencia o en un acto judicial, no puede
" establecerse sino por la convencin. La convencin por la cual el
ee propietario de un inmueble lo hipoteca en provecho de un acreedor
ee para la seguridad de su crdito toma el nombre de contrato hipore-
ee cario. Es un contrato unilateral; en efecto una sola de las partes el
" constituyente se obliga. Pero el consentimiento de la otra parte, del
ee acreedor no es menos necesario; pues el consentimiento de las par-
" tes contratantes, es decir, el concurso de sus voluntades es un ele-
" mento esencial en el perfeccionamiento de todo contrato, aun cuan-
" do sea unilateral. No se concibe que se haya podido resolver lo con-
"trario" (172). Laurent, por su parte, abunda en los mismos concep-
tos y estudia la cuestin a travs de largas e interesantes pginas (174).
Delvincourt en todo momento habla del contrato de hipoteca (174).
Finalmente, para no hacer ms citas, Aubry et Rau dicen al respec.
(172) O. c., tomo n, N.O 1279, pg. 344.
. (173) O. c:'-tomo XXX, N.O' 424 Y siguientes, pgs. 384 y sigui ntes.
(174) O. C., tomo n, pg. 159.
TRATADO DE LA& CAUCIONES
337
to: "La constitucin de la hipoteca debe como toda convencin ser acep-
"rada por el acreedor" (175).
Demostrado que el ttulo de donde emana el derecho de hipoteca
es el contrato y excepcionalmente la ley, antes de abocarnos al estudio
de la hipoteca como derecho real, es necesario que analicemos el con-
trato hipotecario y la hipoteca legal que tiene lugar en las particiones.
( 175) O. C., tomo II, pg. 464.
22
CAPITULO 111
EL CONTRATO HIPOTECARIO
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
366. Definicin y concepto.-La hipoteca necesita como todo
derecho real para su nacimiento que opere un modo de adquirir el do-
minio. Ms adelante veremos que en la constitucin de la hipoteca
existe tradicin de la misma. De aqu que originariamente es este el
modo de adquirir que da nacimiento a la hipoteca. Con posterioridad
tambin pueden actuar otros modos: la prescripcin en caso que el gra-
vamen se haya constitudo sobre cosa ajena, pues entonces la tradi-
ci6n no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como ttulo
para llegar a adquirirlo por prescripcin; o la sucesin por causa de
muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho
de hipoteca conjuntamente con el crdito.
Ahora bien, si en la generacin del derecho de hipoteca siem-
pre existe tradicin, de acuerdo con los principios tendr tambin
que existir un ttulo que la anteceda) es decir, un contrato que colo-
que a una persona en la obligacin de transferir el derecho de hipo-
teca. Este ttulo, este contrato, no es otro que el contrato hipoteca-
rio, que podemos definir como aqul en que el deudor o un tercero se
obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre
un inmueble de su propiedad.
Pero la hipoteca como contrato sugiere una serie de dudas, ori-
TRATAD0 DE LAS CAUCIONES
339
ginadas por lo poco explcito que ha sido el legislador y por el hecho de
que ella, que tiene importancia y aplicacin como derecho real -por
lo cual debi ubicrseIe dentro de estos derechos- est sin embargo,
tratada dentro de los contratos.
El ttulo en la tradicin de los derechos reales puede ser la com-
praventa, la permuta, la donacin, la transaccin cuando recae sobre
cosa no disputada, etc., As} en el usufructo puede haber venta o do-
nacin de l. Entonces cabe preguntarse: se ,,_plican estos mismos
principios a la hipoteca? Se adquirir ella por donacin, transaccin;
permuta o compraventa? O la hipoteca como contrato que antecede
al derecho real tiene un carcter sui generis? En el terreno de los prin-
cipios no se ve inconveniente para que se apliquen los mismos ttulos
que en los dems derechos reales. As, por ejemplo si el acreedor acuer-
da con un tercero que le hipoteque un bien de su propiedad para ga-
rantizar el crdito de! deudor y por esto le paga una suma determina-
da de dinero, estaramos en presencia de una compraventa en la cual
la cosa vendida sera el derecho de hipoteca y el precio el dinero que
e! acreedor paga al tercero para que consienta en gravar su inmueble.
Tambin podra darse el caso que dos personas estuvieren litigando'
sobre el dominio de un inmueble y que el juicio terminare por trans-
accin en la cual el demandante reconoce que e! demandado es pro-
pietario y este, a su vez, en compensacin se compromete a constituir-
le hipoteca sobre el bien raz para garantizarle el crdito que tenga con-
tra un tercero. En este evento la transaccin, al recaer sobre un objeto
no disputado, el derecho de hipoteca. constituira un ttulo traslaticio
de dominio que servira de antecedente para la tradicin del derecho
de hipoteca.
Como se ve} jurdicamente no violenta los principios legales el he-
cho que pueda existir venta, permuta, transaccin o donacin del de-
recho de hipoteca. Sin embargo, en la prctica no son stas las formas
como se genera; de ordinario el deudor se limita a constituir el grava-
men en favor de! acreedor. Por eso el contrato hipotecario' es sui ge-
neris, y su nico rol es servir de antecedente al nacimiento del dere-
cho real de hipoteca.
367. Caractersticas. Enumeracin.-EI contrato hipotecario
presenta caractersticas de gran inters. Por de pronto, es digno de
mencionar que l se puede celebrar entre acreedor yy deudor, o entre
340
MANUEL SOMARRIVA U.
el acreedor y un tercero extrao. En seguida, es un contrato solemne,
accesorio, por regla general unilateral, y, finalmente, puede ser tanto
gratuito como oneroso.
368. 1.0 Puede celebrarlo el acreedor no slo con el deu-
dor personal sino tambin con un tercero.-Por lo general, el con-
trato de hipoteca se celebra entre acreedor y deudor. Pero nada obsta
a que sea un tercero quien hipoteque un bien propio para garantizar una
deuda ajena, tercero que, como lo dicen los artculos 2,414 y 2,430, no
contrae obligacin personal de ninguna especie. Es la misma situacin
que existe en la prenda, donde vimos que la garanta tambiln puede
ser constituida por el propio deudor o por un tercero.
Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una deuda
ajena, existe en el fondo una verdadera fianza, porque en ella el ter-
cero, al igual que el fiador, no tiene inters en la deuda garantizada.
Por eso es que en este caso los autores hablan de "fianza real" para signi-
ficar que contra el tercero no hay accin personal,sino que el acreedor
puede perseguir nicamente el inmueble hipotecado.
Por la similitud que presenta la situacin del tercero con la del
fiador, la doctrina por analoga le concede derechos que son propios
de ste. As, como vimos, le reconocen la excepcin de subrogacin
(176). Y si el tercero extingue la deuda y existen fiadores de ella, deci-
den que aqul puede repetir contra stos de acuerdo con las reglas es-
tablecidas para los fiadores (177).
369. 2. Es un contrato unilateral.-La manera como ordina-
riamente se constituye la hipoteca le da el carcter de contrato unilate-
ral, porque en l slo resulta obligado el constituyente -sea ste el deu-
dor o un tercero- a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca,
quien por su parte no contrae obligacin alguna. As tambin lo reco-
nocen los autores (178).
Sin embargo, parece lgico decidir que no es de la. esencia el carc-
ter unilateral de la hipoteca, y que bien puede ser bilateral, lo que su-
ceder cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones; por ejern-
(176) Ver infra N.O 150.
(177) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo II, pg. 358, N.o 1292; Aubry
et Rau, o. c., tomo III, pg. 439 Y nota 1 a esa pgina.
(178) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo II, N.O 1279, pg. 344; Laurent,
o. c., tomo XXX, N." 424, pg. 384. Langlois, o. c., N.O 7, pg. 17.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
341
plo, si se estipula que pagar al tercero una remuneracin a cambio de
que ste acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja
de intereses o prrroga de plazo.
Establecer si el contrato de hipoteca es uni o bilateral) tiene impor-
,
rancia para el efecto de su resolucin por el incumplimiento de las obli-
gaciones que l imponga. Si se resuelve que es unilateral y el acreedor
no cumple con su obligacin) el deudor o el tercero no podran pedir su
resolucin; en cambio, ello sera perfectamente posible si se le atribuye
el carcter de bilateral. Sobre este particular, la Corte de Apelaciones
de Concepcin en uno de sus fallos ha dicho: "El contrato de hipoteca
no es susceptible de resolverse, pues es unilateral" (179).
370. 3. Es un contrato accesorio.-El contrato hipotecario es
accesorio) porque de acuerdo con el artculo 1,442 supone la existen-
cia -de una obligacin principal cuyo cumplimiento est garantizando.
Pero este carcter no es obstculo 'para que conforme al artculo 2,413
la hipoteca se .otorgue antes del ~ o n t r a t o a que acceda. Por lo dems el
citado artculo 1,442 deja entrever la posibilidad de que los contratos
accesorios puedan nacer antes que la obligacin garantizada, porque di-
ce que son tales "los que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de
" una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".
Es decir, lo que establece al emplear el trmino "subsistir" es que extin-
guida la obligacin principal tambin se extingue el contrato accesorio;
pero en parte alguna estatuye que para el nacimiento de estos contratos
se requiera que de antemano existan las obligaciones que se van a ga-
rantizar por su intermedio.
371. 4." Puede ser tanto gratuito como oneroso.-Punto
de no fcil solucin es el de determinar el carcter gratuito u oneroso
que tiene el contrato hipotecario. Los autores, quizs por la dificultad
que hay para catalogarlo en una u otra clase de contrato, no se pronuo,-
cian sobre el particular. No es raro entonces que nosotros sin solucio-
nar el punto, tengamos que contentarnos con dar algunas ideas que ayu-
den a resolver el problema. .
En los casos en que la hipoteca es un contrato bilateral, lo que acon-
tece cuando tanto el que constituye el gravamen como el acreedor con-
(179) Sentencia de 24 de diciembre de 1921, Gaceta de los Tribunales de
1921, 2. semestre, sentencia N.o 299, pg. 1222.
342
MANUEL SOMARRIVA U.
traen obligaciones, es evidente que es oneroso, ya que no se concibe que
un contrato sea bilateral y gratuito a la vez.
Pero 10 ms' corriente es que el deudor se limite lisa y llanamente a
constituir esta garanta. Entonces es difcil, asignarle uno u otro ca-
rcter al contrato hipotecario. Aplicando 10 que los autores deciden.
respecto a la prenda (180) podramos decir que es oneroso porque en l
habra utilidad para ambas partes: el acreedor obtiene una seguridad
en el pago de la obligacin, y al deudor le es posible obtener crdito
que quizs sin la garanta hipotecaria se lo habran negado. Esta con-
clusin sera inobjetable si nos atuviramos a la primera. parte de la de-
finicin que de los contratos onerosos da el artculo 1,440, al manifes-
tar que son tales los que tienen por objeto la utilidad de ambos con-
. tratantes. Pero esta disposicin, para calificar de oneroso un contrato,
no se contenta con que exista esta circunstancia, sino que agrega que
en ellos cada una de las partes se grava en beneficio de la otra. Y en
la hipoteca, si bien el deudor sufre un gravamen, no pasa 10 mismo
con el acreedor, que no soporta gravamen alguno. Todava ms, si la
hipoteca la constituye un tercero, o el propio deudor despus que se
le ha concedido el crdito, tampoco el contrato presentara utilidad
para ellos.
Pero cabe observar que aun cuando decidiramos que la hipoteca
es un contrato gratuito, en su constitucin no hay donacin. As lo di-
ce expresamente el artculo 1,397.
Afortunadamente, el calificar la hipoteca como contrato oneroso
o gratuito es slo una cuestin doctrinaria, pues para el caso que tal
calificacin tendra importancia, cual es para ver la procedencia de la
accin pauliana, el legislador zanj expresamente la cuestin en el ar-
rculo 2 468 equiparando la hipoteca a los contratos onerosos. Ntese
que en esta disposicin se reflejan las dudas del autor de nuestro C-
digo sobre el carcter gratuito u oneroso de la hipoteca, pues no dice
que sea lo uno ni 10 otro, sino que se contenta con colocarla en la mis-
ma situacin de los contratos onerosos.
372. 5." Es un contrato solemne. Cul es la solemnidad?
La importancia que reviste la hipoteca en la vida jurdica ha determi-
nado a la legislacin universal a hacer de ella un acto solemne. En
(180) Ver supra N.O 21C;i.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
343
nuestro Cdigo, sus solemnidades se establecen en los artculos 2,409
y 2,410. El primero de ellos dice que debe otorgarse por escritura p-
blica; y el segundo agrega: "La hipoteca deber adems ser inscrita
ee en e! Registro Conservatorio; sin este requisito no tendr valor al-
" guno; ni se contar su fecha sino desde la inscripcin".
Las disposiciones citadas han hecho afirmar a la Corte Suprema
que las solemnidades del contrato hipotecario son tanto la escritura p-
blica como la inscripcin; y que antes que sta se practique no nace
vnculo alguno entre los contratantes. En e! considerando 4.
0
del fallo
aludido se dice: "De donde se deduce que la escritura por s sola no
ee crea en este caso ningn derecho para el acreedor ni restringe en lo
ee ms mnimo las facultades del deudor sobre el inmueble que se men-
" ciona" '(181).
No obstante e! respeto que nos merece nuestro ms alto tribunal,
estimamos que su doctrina es equivocada, y creemos por el contrario
que la solemnidad del contrato de hipoteca es solamente la escritura
pblica, pero no la inscripcin en el Conservador de Bienes Races} a
la cual debe reservrsele el rol de tradicin del derecho real de hipo-
teca. Nuestro modo de pensar se conforma mejor con el sistema que
impera en la legislacin chilena sobre la generacin de los derechos
reales y se ve abonado por diversos preceptos legales.
Al asignar a la inscripcin el pape! 'de solemnidad del contrato
hipotecario, se le atribuye un rol que el legislador jams so darle.
Para convencerse de ello basta con recordar las palabras de don An-
drs Bello contenidas en e! mensaje "la transferencia y transmisin de
" dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas como he
ee dicho las servidumbres, exige una tradicin; y la nica forma de tra-
. ~ dicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Re-
gistro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato pue-
" de ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las
ee partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho
" real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". No puede' pre-
tenderse -a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del legislador-
que la: hipoteca no est comprendida en estas palabras. De ellas se des-
(181) Sentencia de 6 de "gasto de 1935, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 474 Y Gaceta de
195 Tribunales de 1935, l.o semestre, sentencia N.O 14, pg. 5Q.
344
MANUEL SOMARRIVA U.
prende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el
simple otorgamiento de la escritura, sin necesidad de inscripcin.
En seguida, si en la adquisicin del derecho de dominio -me-
diante la compraventa por ejemplo- la inscripcin es slo tradicin
y el contrato se perfecciona por la escritura qu razn habra para
estimar que el contrato hipotecario se perfecciona mediante la inscrip-
cin? Por qu el legislador iba a sujetar la gestacin del derecho de
dominio a menos trabas que la del derecho de hipoteca, cuando la tra-
dicin de ambos derechos se rige con los mismos principios por expre-
sa disposicin de! artculo 670?
La doctrina que combatimos conduce al absurdo de tener que sos-
tener que del contrato no nace obligacin alguna para el que constitu-
ye la hipoteca, ya que no podra mirarse como tal la de hacer la tra-
dicin del derecho, pues al efectuarse la tradicin por medio de la ins-
cripcin, al mismo tiempo se estara perfeccionando el contrato. Por
eso la Corte Suprema. en el fallo que comentamos, consecuente con su
doctrina, afirma que el otorgamiento de la escritura pblica no crea
para el acreedor ningn derecho. Pero en nuestro concepto crea el im-
portantsimo de exigir al que constituye la hipoteca que le haga tradi-
cin del derecho, y ello como una consecuencia de encontrarse perfec-
to e! contrato. Negar la existencia de este derecho atenta contra los
principios jurdicos y la equidad. En efecto, supongamos que un terce-
ro, para garantizar la obligacin de! deudor, se compromete para con
el acreedor a darle hipoteca sobre un bien de su propiedad mediante
e! pago de una suma de dinero; agreguemos a esto que el tercero re-
cibe el dinero y que no se pone en la escritura la clusula de estilo de
que se autoriza al portador de una copia de ella para que recabe del
Conservador las inscripciones que sean necesarias. Si con posteriori-
dad el tercero no presta su consentimiento para hacer la inscripcin,
segn la doctrina que criticamos e! acreedor no podra compelerlo ju-
dicialmente a ello, porque no habra contrato. Tampoco podra obte-
ner la devolucin de lo pagado, pues para ello sera necesario que so-
licitara la resolucin del contrato o dedujera la accin de pago inde-
bido y ninguna de las cosas podra hacer: lo primero, porque, si no
hay contrato, no puede pedirse su resolucin: y lo segundo, porque
para que esa accin prosperara se necesitara que el pago hubiera sido
hecho por error. En realidad, no le quedara otro camino que el muy
incierto de perseguir la responsabilidad extracontracrua] del deudor,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
teniendo que acreditar la culpa y los perjuicios. Este absurdo -que
resalta ms si vemos que en la compraventa el comprador puede exi-
girle al vendedor que le haga la tradicin o pedir la resolucin del
contrato- no se presenta con la opinin que nosotros defendemos, pues
al considerarse perfecto el contrato con el otorgamiento de la escritura,
el acreedor tendra los derechos que le caben en todo contrato bilateral:
solicitar el cumplimiento, esto es que el constituyente le haga tradicin
del derecho de hipoteca, o su resolucin para obtener la restitucin de
lo pagado.
La injusticia que encierra negar al acreedor todo derecho mientras
no se hace la inscripcin, tambin se presenta en la forma ms corriente
que reviste el contrato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita
a constituirla. Se comprender que si el acreedor consiente en otorgar-
le crdito al deudor, es en vista de la garanta que ste le ofrece. C-
mo decidir entonces que si este se niega a hacerle la tradicin del dere-
cho de hipoteca no pueda el acreedor compelerlo a ello?
En resumen, nos parece evidente que no se conforma a la equidad,
ni a los principios que rigen en nuestra legislacin, dar a la inscripcin
el rol de solemnidad del contrato hipotecario.
Decamos que nuestra doctrina se ve abonada por diversas disposi-
ciones legales. Vemoslas. Tenemos en primer lugar el artculo 2"411,
segn el cual: "Los contratos hipotecarios celebrados en pas extranjero
" darn hipoteca sobre los bienes situados en Chile, con tal que se ins-
" criban en el competente Registro". Basta leer este precepto para dar-
se cuenta de que el legislador reconoce la existencia del contrato hipote-
cara antes. de efectuarse inscripcin alguna. Si exige que sta se practi-
que, es para ser consecuente con el artculo 686, que establece que la
tradicin de los derechos reales inmuebles -salvo las servidumbres- se
hace por la prescripcin en el Conservador de Bienes Races. Otro tan-
to acontece con el artculo 76 de la Ley de Quiebras que reglamenta la
inscripcin de los "contratos hipotecarios celebrados por el fallido". Con
ello deja tambin entrever claramente que antes de la inscripcin la hi-
poteca puede existir como contrato.
Si favorecen nuestra doctrina las disposiciones citadas, mucho ms
la favorece el artculo 2,419, que refirindose a la hipoteca de bienes fu-
turos da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles
que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera. La
existencia de este derecho slo puede explicarse aceptando que entre las
346
MANUEL SOMARRIVA U.
partes por el otorgamiento de la escritura pblica, ha nacido un vncu-
lo jurdico; que ellas se encuentran ligadas por el contrato' hipotecario
que es el que engendra el citado derecho.
El a r t c u l ~ 2 410 es el nicoargumento que con apariencia de ver-
dad puede esgrimirse contra nuestra teora. Cierto es que este artculo es-
tablece que la hipoteca deber inscribirse en el Registro Conservatorio y
que sin ello no tendr valor alguno; pero el error de los intrpretes ra-
dica en creer que esta disposicin se refiere al contrato hipotecario, cuan-
do en realidad se ocupa del derecho real de hipoteca; para cuya exis-
tencia no hay duda que se requiere inscripcin, porque ella representa
la tradicin del derecho.
Esto resulta ms inobjetable si observarnos que los artculos 2,407
Y 2,.408, que preceden al artculo 2;410, se reheren a la hipoteca corno
derecho, 10 que con toda la lgica permite concluir que este artculo
tambin se refiere a la hipoteca derecho y no a la hipoteca contrato.
Refuerza la interpretacin que venirnos dando a este artculo el hecho
que l agregue que su fecha no se cuenta sino desde la inscripcin, y
esta fecha no puede ser la del contrato sino la del derecho real, porque
la de aqul es la que tiene la escritura pblica, que de acuerdo con el
artculo 1)00 hace fe an respecto de terceros.
Es evidente que el tantas veces citado artculo 2,410 no fu del
todo exacto al decir que sin la inscripcin la hipoteca no tiene valor al-
guno. En realidad, 10 que quiso significar fu que sin la inscripcin
no exista la hipoteca corno derecho real, corno gravamen; ni entre las
partes ni respecto de terceros. . .
La imprecisin del lenguaje del Cdigo en materia de contrato y
de derecho real, no slo se nota en la hipoteca. sino tambin en el usu-
fructo. En efecto el artculo 767 dispone que si ste recae sobre in-
muebles y se constituye por acto entre vivos "no valdr sino se otor-
" ga por instrumento pblico inscrito". Pero la inscripcin-no obstan-
te la estrecha relacin que respecto a los dos actos establece el artcu-
lo -no es solemnidad del ttulo del usufructo, sino slo la tradicin
del derecho real. Tal es tambin el pensamiento de Claro Solar, mani-
festado en los siguientes trminos: "La inscripcin no es una solern-
" nidad del acto de constitucin del usufructo que queda perfecto con
"el otorgamiento de la escritura pblica; sino un' requisito ulterior a
" que debe someterse dicha escritura pblica de constitucin del usu-
II Eructo, a fin de que ,la propiedad del inmueble en que ha de racaer
TRATADO DE LAS CAUCIONES
34i
" el usufructo quede limitada: desmembrada de los frutos respecto de
" propietario y de terceros". Y ms adelante agrega: "En realidad,
" .a solemnidad de la constitucin del usufructo que haya de recaer
" sobre bienes races es la escritura pblica a que debe reducirse el
" acto entre vivos; y la inscripcin es el modo de adquirir" (182). El
caso del usufructo a que se refiere este autor es idntico al de la hipo-
teca; las palabras transcritas pueden perfectamente aplicarse al proble-
ma que nos ocupa (183).
Si el contrato hipotecario se ha celebrado en el extranjero, la so-
lemnidad tambin es la escritura pblica. No 10 dice expresamente el
artculo 2,411, pero llegamos a esa conclusin' aplicando la regla con-
tenida en el artculo 18, segn la cual: "En los casos en que las le-
" yes chilenas exigieren instrumentos pblicos para prueba que han de
ee rendirse y producir efecto en Chile, .(cuales el caso de la hipoteca)
~ ~ no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de
" stas .en el pas en que hubieren sido otorgadas".
La le>' no dice cules indicaciones deben mencionarse en la escri-
tura en que se constituye la hipoteca, pero aplicando por analoga 10
(182) O. e., tomo VIII, N.", 1007, pg. 162.
(183) En realidad, la diferencia que existe entr.. el contrato hipocecario y
el derecho real de hipoteca ha sido poco estudiada entre nosotros. Sin embar-
go, vale la pena sealar un" serirericia de la Corre de Apelaciones de Santia-
go, de 10 de sepriembre de 1884, [Gaceta de los Tribunales, sentencia
N." 2296, pg. 142J), que en su considerando 7.", bordeando lo que nosotros
creemos la buena doctrrna dijo: "Que de consiguiente la escritura hipotecaria
.. solo viene a ser el titulo o modo remoto de constituir el der.. cho, otor-gan-
., do vinculas personales entre las partes, siendo la tradicin que confiere la
" inscripcin el verdadero e inmediato modo de adquirir este deredio real".
Entre los autores. Luis Barriga (o. c., N.O 31, pg. 46), Y Pablo Langlois,
(o. c., N.O 7, pg. 17), hacen la distincin y S2 pronuncian por nuest ra doc-
trina de qu-e la solemnidad del contrato hipotecario es slo la escritura p-
blica. Fernando Alessandri, (o. c., N." 107, pg. 111 Y siguientes), se mues-
rru contrario a e!la, pues refirindose a 105 artculos 2,409 y 2,410, dice: "De
ee estos dos preceptos legales se desprende que la hipoteca es un contrato so-
" [emric que ne cesica escritura pblica e inscripcin para perfeccionarse". Mas
adelante refirindose a otro punto agrega: "Se ha afirmado sin embargo,
ee que e n nuasrra Iezislacin h inscripcin no :es una solemnidad de la hipo-
" teca sino un mcdi o de publicidad destinado a dar a conocer a los t ar caros
" la existencia de .aqulla. Entre las partes, se d ice, ,,1 contrato produce todos
" sus efectos y da n acirnie nto al derecho real de hipoteca; pero sin la lriscri o-
" cin ese derecho no puede hacerse valer respecto de terceros". Con razn
critica esta opinin. Pero, como puede verse, no es esto lo que nosotros soste-
nemos. No nos cabe duda, y as lo hemos dicho en el texto, que la inscripcin
es necesa ra an para que el derecho real de hipoteca exista entre las partes,
En suma, el distinguido autor sienta una premisa. en que condena nuestra
teora, pero no la demuestra, sino que se dedica a refutar una opinin que
nosotros tambin juzgamos absurda.
343
MANUEL SOMARRIVA U.
dispuesto en los artculos 2,432 y 2,433. se decide que debe contener:
la individualizacin de los contratantes, la obligacin u obligaciones
a que accede la hipoteca, la situacin de la finca hipotecada y la suma
a que se extiende la hipoteca cuando las partes la han querido limitar
a una cantidad determinada (184).
SECCION SEGUNDA
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
373. Enumeracin.-En conformidad al artculo 1445, los ele-
mentos constitutivos de todo contrato son el consentimiento, la capaci-
dad, el objeto y la causa. Estos mismos elementos tambin concurren en
el contrato hipotecario y se gobiernan por los principios que pasamos
a estudiar.
A. EL. CONSENTIMIENTO
374. El consentimiento del acreedor debe constar por es-
critura pblica?-Acabamos de ver que el contrato hipotecario es so-
lemne porque debe otorgarse por escritura pblica. La omisin de esta
escritura, conforme a lo dispuesto en los artculos 1,443, 1,682 Y 1,701,
trae consigo la nulidad absoluta del contrato porque es un requisito exi-
gido en consideracin a su naturaleza y no al estado o calidad de las
personas que lo celebran.
Si bien no se discute que el consentimiento del deudor o del ter-
cero que constituye la hipoteca debe constar por escritura pblica, no
pasa lo mismo con el consentimiento del acreedor, que en concepto de
muchos; quizs de la mayora de los autores franceses, no es necesario
que se de en forma solemne, admitiendo an como suficiente la acep-
tacin tcita de parte del acreedor. Tal opinan por ejemplo: Baudry
Lacantinerie (185) Aubry et Rau (186), Huc y Guillouard (187).
En nuestro concepto; no obstante la autoridad de los jurisconsul-
tos citados nos parece inconcuso e indiscutible que la voluntad del
(184) F. Alessandri, o. e., N.O 117, pg. 125.
(185) O. c., tomo rr, N.O 1416, pg. 475.
(186) O. c., tomo nI, pg. 465.
(187) Citados por Dalloz, o. C., sobre el artculo 2,127, N.O 107.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
349
acreedor, al igual que la de! constituyente, tambin debe constar por
escritura pblica. El argumento en que se funda la doctrina contraria
est muy de lejos de ser conveniente. Vamos como 10 expresa Baudry
Lacantinerie: "Es verdad que e! artculo 2,127 dice que la hipoteca
" debe ser consentida por un acto notariado 10 que parece significar
" que e! consentimiento de las partes debe ser constatado en forma no-
" tariada, es decir, tanto la voluntad del acreedor como la del deu-
" doro El consurso de una y otra es en efecto necesario para que ha-
" ya consentimiento. Pero, si se comprende que, en vista de la pro-
"teccin al deudor la ley haya exigido la manifestacin de volun-
" tad por un acto notariado, la misma exigencia no se concibira en
".10 que concierne al acreedor, pues la constitucin de hipoteca le
" procura un beneficio y no puede tener sino ventajas en aceptar; en-
" tonces porque enrravar su aceptacin por la necesidad de formas so-
" lemnes? De otra parte el texto no tiene el sentido que parece: Cuan-
" do la ley dice que la hipoteca debe ser consentida por acto nota-
" riado se puede muy bien pensar que no se ha referido sino al deu-
" dor y que ha tomado la palabra consentir como sinnima de cons-
" tituir".
Como puede apreciarse, esta doctrina va contra el texto del ar-
tculo 2,127 del Cdigo Francs, que habla de consentir, expresin que
lleva envuelta la idea de acuerdo de voluntades; y en seguida sienta
una doctrina que no alcanzamos a comprender: cual es que un con-
trato sea solemne para uno de los contratantes y para el otro no. Por 10
menos e! artculo 1,443 no autoriza esta distincin.
De otra parte, si no exige que e! consentimiento del acreedor C0115-
te por escritura pblica, porque el contrato 10 beneficia; habra que
concluir que en la donacin, donde e! beneficio para el donatario es
sin duda mayor que el que la hipoteca proporciona al acreedor, tam-
poco la voluntad del donatario tendra que constar por escritura p-
blica. Y semejante interpretacin no se conciliara con 10 dispuesto en
los artculos 1,400, 1,403 Y 1,407 (188). No es raro entonces que, al
lado de los jurisconsultos citados, haya otros cOIpO Laurent (189), Ric-
(188) En el artculo 932 del Cdigo Francs se dice expresamente que el
consentimiento del donante y del donatario debe constar por instrumento
autntico. De ello Baudry Lacantinerie saca un argumento para defender su
opinin diciendo que en la hipoteca el legislador no se refiri expresamente a
la voluntad del acreedor.
(189) O. c., tomo XXX, N."' 423, 438 Y 448, pgs. 383; 404 Y 418.
350
MANUEL SOMARRIVA U.
ci (190), YJosserand (191), que estimen de rigor que la voluntad del
acreedor conste por escritura pblica. El ltimo de estos tratadistas,
refirindose a la doctrina que combatimos, dice "que es una solucin
" que difcilmente est de acuerdo con las razones sobre las cuales
" descansa la solemnidad del contrato hipotecario".
Entre nosotros, Fernando Alessandri (192) se muestra partidario
de nuestra opinin; pero existen diversos fallos de las Cortes de Ape-
laciones que aceptan la doctrina contraria (193). Los fundamentos de
estos fallos pueden reducirse a tres: que en parte alguna el legislador
dice expresamente que el consentimiento del acreedor deba constar por
escritura pblica; que a la misma conclusin se llega si se considera que
la hipoteca es un contrato unilateral, y que se puede otorgar antes o des-
pus del contrato a que acceda.
No es necesario hacer un gran esfuerzo para comprender la poca
consistencia que tienen las argumentaciones transcritas. En cuanto al
primer argumento} cabe observar que es de toda evidencia que el ar-
tculo 2,409, al decir que la hipoteca deber otorgarse por escritura
pblica, se refiere a que en ella debe constar el consentimiento tanto
del acreedor como del deudor. Los trminos de que se vale este artcu-
lo son los mismos que emplean los artculos 1,801 y 2,269. En efecto)
el primero dice en su inciso 2. que "la venta de los bienes races, ser-
" vidumbres y censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
" perfectos ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica".
y el segundo, con relacin al contrato de renta vitalicia, expresa que
"deber precisamente otorgarse 'por escritura pblica". En presencia
de la similitud de los trminos de los artculos 2409, 1,801 Y 2,269,
si nadie ha osado afirmar que con respecto a la compraventa y a 'la
renta vitalicia la letra de la ley permite sostener que el consentimiento
de una sola de las partes debe constar por escritura pblica, por qu
afirmarlo as con respecto a la hipoteca?
El argumento fundado en que en los contratos unilaterales no se
(190) Citado por F. Alessandri, o. c., N." 114, pg. 121.
(191) O. c., tomo II, N." 1677, pg. 900.
(192) O. C., N.O 114, pg. 119.
(193) Corte do Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de octubre de
1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte,
seccin segunda, pg. 34 Y Gaceta de los Tribunales de 1929, sentencia N." 94,
pg. 450 Y Corte de Concepcin senrencias de 2 de octubre de 1934 y de 9 de
julio de 1935, Gacetas de los T'ribunales de 1934 y 1935, sentencias N.O' 112
Y 144, pgs. 447 y 481, respectivamente. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
351
requiere que el consentimiento del acreedor conste por escritura p-
blica, sino que ello slo es necesario en los contratos bilaterales, donde
las partes se obligan recprocamente, es de una falsedad absoluta. Las
sentencias que comentamos citan como ejemplo el caso del mutuo, ar-
gumentando que en l comnmente slo el deudor comparece a la es-
critura reconociendo haber recibido el dinero y obligndose a restituir-
lo. Pero como se comprender, esto nada prueba, porque el mutuo no
es un contrato solemne, sino real; la escritura se otorga no porque sea
necesaria, sino como un medio de prueba. Por eso es que nada obsta
a que no concurra a ella el acreedor. Fuera de esto, es evidente que
constituye un error afirmar que porque un contrato es unilateral slo
la voluntad del deudor debe constar en forma solemne. Un ejemplo
nos ofrece la renta vitalicia, que es un contrato unilateral "porque crea
" obligaciones nicamente para el deudor: pagar peridicamente las
e rentas convenidas, no teniendo el acreedor ninguna obligacin que
" cumplir" (194); sin embargo, en conformidad al artculo 2,269, el
consentimiento de ambos contratantes debe darse por escritura pblica,
Por ltimo, el argumento basado en que la hipoteca puede otor-'
garse antes o despus del contrato a que acceda, la verdad es que no
10 entendemos; no vemos cmo de esta circunstancia pueda deducirse
que el acreedor no est obligado a prestar el consentimiento en forma
.solemne.
Sobre el punto en cuestin, la Corte Suprema no se ha pronun-
ciado de una manera explcita. Sin embargo, de los considerandos 7.,
8. y 9. de la sentencia de 21 de julio de 1910 (195) se desprende que
acepta nuestra doctrina. En otra ocasin lleg hasta su conocimiento
el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Concepcin con fecha
2 de octubre de 1934. a que acabamos de referirnos y que acepta que
la voluntad del acreedor hipotecario no conste por escritura pblica,
y respecto del cual la parte perjudicada haba recurrido de casacin.
Corno se ve, no poda ser mejor la oportunidad que se presentaba pa-
ra conocer el pensamiento de nuestro ms alto tribunal sobre la vali-
dez de estas hipotecas. Pero desgraciadamente no fu as, porque la
sentencia recurrida no haba tornado en a'>nsideracin el hecho de que
entre acreedor y deudor, con posterioridad a la fecha en que ste haba
( 194) Ernesto A. Oar, "Del contrato aleatorio de renta vitali da". Me-
moria, 1934, pg. 12.
( 195) "Revista de Derecho y Jurisprudancia", tomo VII, segunda parte,
seccin primera, pg. 480.
352
MANUEL SOMARRIVA U.
constituido la hipoteca, se haba suscrito una escritura pblica de pr-
troga, en la cual el juez de primera instancia estim que el acreedor
haba prestado su consentimiento en forma solemne. Ante esta orni-
sin, cas por vicio de forma el fallo aludido y dijo en su consideran-
do 4.: "Que con esta falta de consideraciones acerca de este hecho
" (se refiere a la suscripcin de la escritura de prrroga) que puede
" ser fundamental para la decisin del recurso en el evento de que im-
.. perara en el Tribunal encargado de fallar la casacin la interpreta-
.. cin de la ley en el sentido de que la hipoteca es un contrato que
.. requiere el consentimiento de las partes interesadas en l para cons-
ee tituirla y aceptarla, y. no un mero acto jurdico unilateral que tiene
(. valor an otorgado solemnemente por el que da y aceptado en otra
(' frma por el que recibe, ha quedado el fallo sin las consideraciones
.. de hecho necesarias para fundarlo" (196). No obstante que en este
fallo no se resuelve derechamente la cuestin en debate, del conside-
rando transcrito se desprende que la Corte Suprema tambin conside-
ra que el acreedor debe manifestar su voluntad por escritura pbli-
ca (197).
375. El consentimiento para celebrar el contrato de hipo-
teca puede darse por medio de un mandatario.-El contrato hipo-
tecario no escapa a la regla general de que los actos jurdicos, excepto.
el testamento, pueden celebrarse valindose de un mandatario.
Para constituir la hipoteca, el mandatario debe estar premunido
de un poder especial, porque el otorgamiento de esta garanta entraa
un principio de enajenacin, y la facultad de enajenar no queda com-
prendida dentro de las atribuciones de un mandatario general (198).
(196) Sentencia de 22 de octubre de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, sentencia N.o 74, pg. 318.
( 197) La exigencia de que el consentimiento del acreedor tambin deba
constar por escritura pblica se ve corroborada con la creacin en nuestra 1('.
gislacin de las prendas sin desplazamientos, que son verdaderas hipotecas rno-
biliarias y, como la hipoteca, tambin solemnes. Las leyes que las reglamentan
exigen claramente que el consentimiento de ambas partes conste en forma so-
lemne, artculo 5. de la ley de prenda agraria, y ms que ste, el artculo
27 de la ley de prenda industrial, que dice que cuando se otorga por iristru-
mento privado las firmas (ntese que es plural) deben ser autorizadas por
un notario.
(198) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 4 ele agosto de
1863, sentencia N.O 184, pg. 683 y Corte de Apelaciones de Santiago, sen.
tencia de 7 de diciembre de 1900, Gaceta de los Tribunales de 1900, 2.
0
se.
mestre, sentencia N.O 6071.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
353
Por el contrario, para aceptar la garanta hipotecaria es suficiente el
mandato general, pues para el acreedor la hipoteca, lejos de encerrar
un peligro, le significa un evidente beneficio al darle una mayor segu-
ridad en e! pago de! crdito.
El peligro que e! legislador ve en que el mandatario hipoteque bie-
nes de su mandante aparece de manifiesto con e! hecho de que el ar-
tculo 2) 43 establezca que el poder que tiene una persona para ven-
der no lo faculta para hipotecar.
Pero aun cuando e! mandatario tenga poder para hipotecar, l no
lo autorizara para constituir una hipoteca que fuera a garantizar
obligaciones propias. As lo ha resuelto la jurisprudencia (199).
En cuanto a las formalidades a que est sujeto e! mandato para
hipotecar, se acepta unnimemente que debe constar por escritura
pblica. La ley no lo dice en forma expresa; pero como la hipoteca
debe otorgarse por escritura pblica y en nuestro Cdigo domina la
teoria del mandato ficcin, segn la cual se supone que el consenti-
miento que forma el contrato es el del mandante, se ,ha concludo que
el poder para hipotecar tambin debe constar por escritura pblica;
pues de lo contrario la voluntad del que constituye e! gravamen no
cumplira con esta solemnidad (200). Este criterio lo han aceptado
nuestros Tribunales en innumerables ocasiones, si no rehrindose pre-
cisamente a la hipoteca por lo menos tratndose de! mandato para ven-
der bienes races, donde la situacin es igual que en e! mandato para
hipotecar (201). Tambin cuenta l con las simpatas de Baudry Lacan-
rinerie, quien se expresa en los siguientes trminos: "Debiendo constar
" necesariamente ia voluntad de! constituyente (designamos con este
" nombre al que consiente la hipoteca) por acto autntico, se sigue que
ee si l quiere hacerse representar por un mandatario el poder debe ser,
(199) Corte Je Apelacionrs de Santiago, sentencia de 28 de diciembre de
1867, Gaceta de los Tribunales de 1867, sentencia N." 12. pg. 14; y Corte
Suprema, sentencia de 2 de abril de 1940, "Revista de Derecho y Jurispru-
dcncia", tomo XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 30.
(200) De aceptarse la doctrina del mandato modalidad. preconizada por
Levy UlIman, que nuestro Cdigo acoge en el articulo 678. es eviderrte que
habra que concluir que el mandato para hipotecar no est sujeto a solemni-
dades, porque segn esta doctrina la voluntad que forma el contrato es la d-el
mandatario y n o la el mandante.
(201} Sentencias de la Corte Suprema de 13 de abril d2 1917, 7 ds
enero de 1918 y de 10 de diciembre de 1920, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomos XIV, XV y XX. segunda parte, seccin primera, pgs. 512,
462 y 137, respectivamente.
21
354
MANUEL SOMARRIVA U.
" bajo pena de nulidad, especial y ante Notario. En efecto, en el man-
" dato es donde se expresa su voluntad de hipotecar, y esta voluntad
" no se manifestara en la. forma querida por la ley si aqul no fuera
.' ante Notario. La autenticidad del instrumento es esencial en toda
" afectacin hipotecaria" (202-) , (203).
No hay duda que el mandato para hipotecar que no se otorga por
escritura pblica adolece de nulidad absoluta, por haberse omitido un
requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto. Pero, y la
hipoteca en si misma, adolecer tambin de nulidad? O slo ser
ineficaz con respecto al mandante? La cuestin de decidirse por una u
otra solucin tiene importancia, porque si hay nulidad, por ser esta
absoluta no cabra ratificacin; en cambio, si nos encontramos en pre-
sencia de un acto ejecutado por un mandatario sin tener poder para
ello, el mandante podra ratificarlo en conformidad al artculo 2,160.
En nuestro concepto no habra nulidad, sino que la hipoteca sera ine-
ficaz con respecto al mandante. Porque, si de acuerdo con el artculo
recin citado, el mandante puede. ratificar los actos ejecutados por el
mandatario sin tener poder para ello, con mayor razn podr ratifi-
cal' los actos celebrados por el mandatario en virtud de un mandato
nulo, ya que como dice Luis Barriga "de otra manera se llegara al
" absurdo de que la ley conceda ms valor a la nada absoluta que a
" la nada jurdica que representa la nulidad del mandato judicialmen-
" te declarada" (204).
La Corte Suprema parece aceptar nuestra oplmon, al declarar en
uno de sus fallos que la hipoteca constituida por los administradores
de una sociedad sin tener facultad para ello era ineficaz, pero poda
(202) O.c., tomo II, N.O 1413, pg. 482. Ntese que este autor dice que
el mandato del constituyente debe constar por acto autntico, excluyendo as
de la solemnidad el mandato del acreedor para aceptar la garanta. Con ello
es consecuente con su doctrina -que nosotros repudiamos- de que en la hi-
poteca el consentimiento. del acreedor no es necesario que se d solemnemente.
(203) Y la revocacin del m.anclato para hipotecar exigir tambin' es-
critura pblica? La Corte de Apelaciones de Santiago en sentericia de 15 de
junio de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXV, segunda
parte, seccin segunda, pg. 53, as lo resolvi. Con anterioridad este mismo
Tribunal haba aceptado como suficiente la revocacin verbal. Sentencia de
8 de mayo de 1916, "Revisra de Derecho y Jurisprudencia", tomo III, segun-
da parte, seccin segunda, pg. 21.
(204) O. c., N.O' 53 y 56, pgs. 92 y 98.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
355
producir efectos por la ratificacin por escritura pblica que hicieren
los socios (205).
B. LA CAPACIDAD
376. Es necesario tener capacidad para enajenar.-Hemos
dicho que la constitucin de la hipoteca entraa un principio de enaje-
nacin; consecuencia de ello es que .para hipotecar se requiere tener ca-
pacidad para enajenar. As lo dice el artculo 2,414,. expresndose en
los siguientes trminos: "No podr constituir hipoteca sobre sus bie-
" nes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos
(( ~ ~ .,."
necesarios para 'su enajenacion .
Es frecuente leer en los textos de derecho que para hipotecar se
requiere tener plena capacidad, porque el acreedor, en caso que el deu-
dor no cumpla la obligacin. est facultado para pedir la realizacin
de la finca hipotecada. Con razn semejante justificativo no satisface
a Planiol y Riperr, quienes manifiestan sobre el particular: "Se dice a
ee menudo q ~ e esta regla se justifica porque la constitucin de la hi-
ee poteca conduce a la enajenacin futura del inmueble, y esto era
" exacta" en la poca en que la hipoteca apareca como una enajena-
" cin fiduciaria. Pero hoy en da el derecho de expropiacin forzada
" del acreedor no se aumenta con la constitucin de la hipoteca, el
ee acreedor quirografario tiene el derecho de embargar al igual que el
ee hipotecario. La verdadera' razn que explica la regla del artculo
(( 2,124 (corresponde al 2,414 nuestro) es que el deudor compromete
(( su crdito futuro constituyendo hipoteca en provecho de cierto
"acreedor" (206).
'Naturalmente que la capacidad de enajenar se exige en el deudor
o tercero que constituye la hipoteca, ms no en el acreedor, a quien
para aceptarla ,le es suficiente la capacidad de obligarse.
No obstante que para hipotecar sea necesario tener capacidad ple-
na, absoluta, no es un aeta que est vedado a los incapaces: pueden ce-
lebrarlo sujetndose a los requisitos y formalidades que establece el le-
gislador.
(205) Sentencia de '24 de abril de 1933, Gaceta de los Tribunales de 1933,
sentencia N.O 23, pg. 132. Son particularmente interesantes los consideran-
dos 8." a 17.
(206) O. c., torno XII, N.O 401, pg. 370.
MANuEL SOMARRIVA U.
377. Capacidad de los pupilosc-e-De acuerdo con el artculo
393, el guardador, para hipotecar los bienes del pupilo, necesita autori-
zacin judicial dada en caso de necesidad o utilidad manifiesta para s-
te. A los curadores de bienes, en principio el artculo 488 les prohibe
hipotecar los bienes que administren, pero el artculo 489 les permite
constituir este gravamen si, justificando su necesidad o utilidad, los
autorizare el juez previamente. Resulta entonces que si bien aparente-
mente hay diferencia entre los curadores de bienes y los curadores gene-
rales para hipotecar, en fondo ella no existe, porque ambos pueden
hacerlo previa autorizacin del juez.
El artculo 377 establece que "los actos del tutor o curador que
" an no han sido autorizados por ei decreto de discernimiento, son
ee nulos; pero el decreto, una vez obtenido, validar los actos anterio-
ce res, de cuyo retardo hubiere resultado perjuicio al pupilo". Fun-
dndose en esta disposicin la Corte Suprema ha resuelto que la hipo-
teca contrada por un curador antes del discernimiento adolece de nu-
lidad relativa (207). Propiamente hablando, creemos que en este caso
no cabe hablar de nulidad, sino que el acto sera ineficaz del pu-
pilo; no le empecera. Ello' porque mientras no se ha operado el discerni-
miento, el curador no tiene el carcter de tal, no es representante legal
del pupilo, y el acto ejecutado sin poder -ya legal o no
es nulo, sino inoponible (208).
A diferencia de la falta de discernimiento, la ausencia de inven-
tario no obsta a la validez de la hipoteca constituida por el guarda.
dor (209).
378. Capacidad del hijo de familia.-Para hipotecar los bie-
nes races del hijo de familia, aun cuando stos pertenezcan a su pecu-
lio profesional o industrial, tambin se requiere autorizacin judicial
dada con conocimiento de causa. As lo dispone el artculo 255.
(207) Sentencia de 6 de octubre de 1928, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 499.
(208) El profesor Alessandri Rodrguez, e n un comentario a la citada sen-
tencia, que se publica en el mismo tomo de 1" Revista, seccin Derecho, pg.
105, estima que los actos ejecutados por el curador antes del discernimiento
adolecen de mrlidad absoluta. Es evidente que, discurriendo sobre la base de
que la sancin del articulo 377 sea la nulidad, sta es absoluta y no relativa,
como tambin lo haba dicho la Corte de Apelaciones de Santiago en el fallo
a que nos referimos en el texto y qu fu casado por la Corte Suprema.
(209) Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 6 de mayo de
1921, Gaceta de los Tribunales de 1921, I.e.r semestre, sentencia N." 151,
pg. 694.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
357
379. Capacidad de los menores habilitados de edad.-En
conformidad a lo que establece' el artculo 303, el menor habilitado de
edad necesita para hipotecar sus bienes autorizacin judicial, dada
con conocimiento de causa; salvo que sea comerciante, porgue 'enton-
ces, como 10 establece el artculo 9:' del Cdigo de Comercio, puede
hacerlo libremente, siempre gue sea para garantizar obligaciones con-
tradas en el giro de su comercio.
380. Capacidad de las personas jurdicas.-Las personas, ju-
rdicas de derecho privado que no persiguen un fin de lucro, esto es la
que reglamenta e! ttulo XXXIII de! Libro 1 del Cdigo Civil, para
hipotecar necesitan autorizacin judicial dada con conocimiento de cau-
sa y por razones de necesidad o utilidad manifiesta. As 10 dice el ar-
tculo 557.
En cuanto a las personas jurdicas que no son incapaces, por
ejemplo las sociedades no tienen cortapisa para hipotecar sus bienes.
Sus administradores podrn hacerlo siempre que estn autorizados pa-
ra ello porque de Jo contrario carecen de esta facultad como 10 dispo-
ne el artculo 2,078. El problema, en este caso, no es de capacidad, si-
no 'de tener mandato' con facultad para hipotecar (210).
381. Capacidad de la mujer casada.-Tratndose de la hipo-
teca de los bienes de la mujer casada divorciada perpetuamente o se-
parada de bienes, en conformidad a 10 dispuesto en los artculos 173
y 159 puede hacerse libremente, sin sujecin a traba alguna. Otro tan-
to acontece con la mujer casada que tiene bienes reservados salvo que
sea menor de 25 aos porque entonces, de acuerdo con 10 dispuesto
en el artculo 150, para constituir hipoteca necesita autorizacin judi-
cial dada con conocimiento de causa, pero no autorizacin del marido.
Si entre marido y mujer existe sociedad conyugal, la hipoteca de
los bienes de sta se halla reglamentada en el artculo ! ,754, que di-
ce: "No se podrn enajenar ni hipotecar los bienes races de la mujer
ee que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino
ee con la voluntad de la mujer y .previo decreto de juez con conoci-
" meinto d ~ causa. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la
ee mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su vo-
ee luntad. Las causas que justifiquen la enajenacin o hipotecacin no
( 21O) V e ~ sentencia citada en la nota 205.
358
MANUEL SOMARRIVA U.
" sern otras que stas: Facultad concedida para ello en las capi-
ee tulaciones matrimoniales; y.2.
R
Necesidad o utilidad manifiesta de
" la mujer". .
El artculo transcrito se refiere a "los bienes races que el marido
" est o pueda estar obligado a restituir en especie". Cules son ellos?
El marido est obligado a restituir en' especie aquellos bienes de la mu-
jer que no ha ingresado a la sociedad conyugal. esto es, los que le per-
tenecan al momento de contraer matrimonio, los que durante l haya
adquirido al ttulo gratuito y los que se han subrogado a otros inmue-
bles o valores propios de la mujer. Puede estar obligado a restituir los
inmuebles que en conformidad al N:" 6 del artculo 1,725 la mujer
aporta avaluados al matrimonio para que, una vez disuelta la sociedad
conyugal, a su eleccin se le restituya el inmueble o' su valor.
Del citado artculo 1,754 y de otras disposiciones legales, en nues-
tro concepto se desprende que el contrato de hipoteca que recae sobre
los bienes propios de la mujer puede celebrarse de dos maneras: contra-
tando sta o bien hacindolo el marido (211). En ambos casos debe cum-
plirse con un requisito comn, cual es'la autorizacin judicial. Pero si es
la mujer la que celebra el contrato, deber adems contar con la auto-
rizacin del marido; no lo dice el artculo 1,754, pero ello resulta de
aplicar la regla general contenida en el artculo 137. En este caso la fal-
(211) En concepto de algunos, como por ejemplo el profesor Alessandri
Rodrguez, con respecto a los bienes propios de la mujer, es sta quien con-
trata y no el marido. Creemos que esta no se conforma a la ley. Es
una regla general que los relativamente incapaces pueden actuar dentro de la
vida jurdica autorizados por sus representantes legales, b bien representados
por ellos, regla que no ha sido derogada en lo que se refiere a la mujer casada.
La historia fidedigna' del establecimiento de la ley nos lleva a la conclusin de
que el marido puede enajenar o hipotecar los bienes de su mujer. En efe,cto,
e! artculo 267 del Proyecto de Cdgo de 1846, deca, "Se prohibe al marido
" sin consentimiento de la mujer enajenar u obligar los bienes de la mujer
" que est o pueda, estar obligado a restituir en especie". Y el artculo 1918
dd Proyecto de 1853 manifestaba: "No podr el marido sin el consentimiento
" de la mujer"enajenar u obligar los bienes de la mujer que est o pueda es-
" tar- obligado a restituir en especie. , , ". En el Cdigo que nos rige no se
abandon esta idea; 'lo prueban, entre otros, los ar-tculos 144, segn el cual
"ni la mujer ni el marido ni ambos juntos podrn enajenar o hipotecar los
bienes races de la mujer. , ,", y el arrculo 1,759, que, refirindose a la mujer
que administra la .sociedad conyugal, dice que "podr ejecutar por s sola 1.:>3
" actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la
,. mujer". En conformidad. con el artculo 1,754, en caso que la mujer est
imposibilitada para manifestar su consentimiento ste puede ser suplido por el
juez. Pues bien, si el consentimiento la mujer fuera el nico capaz de, dar
nacimiento al contrato, seda lgico que el juez compareciera a suscribir la
escritura pblica, ya que el cons-entimiento de ste est r$Cmpla<mc!o el con-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
.359
ta de autorizacin marital -o de la justicia en subsidio- trae consigo
la nulidad relativa de la hipoteca, motivada por haberse' celebrado el
acto por un relativamente incapaz. Por su parte, si es el marido el que
constituye el gravamen, deber hacerlo con el consentimiento de la
mujer.
El requisito del consentimiento de la mujer origma una serie de
problemas, que han dado margen a largas discusiones y abundante ju-
risprudencia.
Por de pronto, es 'necesario que este consentimiento se manifieste
debiendo necesariamente concurrir la mujer a suscribir la escritura de
hipoteca? As lo estiman algunos (212), Yas tambin lo ha resuelto en
ms de una ocasin nuestra 'jurisprudencia (213). Pero la mayora de los
fallos dictados por nuestros tribunales se inclinan por la negativa, al con-
siderar como suficiente el consentimiento que presta la mujer al solici-
tar la autorizacin judicial para hipotecar (214). Partiendo de la base
que en este caso es.la voluntad del marido la que perfecciona el contra-
sentimiento de aqulla; sin embargo, como veremos, se ha resuelto 10 contra-
rio. Y entonces nos preguntamos, cul es el conserrtirnienro que forma el con-
trato? No puede ser el de la mujer porque est imposibilitada para prestarlo;
tampoco el del juez, que no concurre a suscribir la escritura pblica, y la hi-
poteca es un contrato solemne en que la voluntad de las partes deben constar
en elLa; y por eliminacin, forzosamente tenemos que concluir que la volun-
tad que da nacimiento al vnculo jurdico es la del marido. Ello viene a -con-
firmar nuestro acerto: la enajenacin o hipotecacin de los bienes de la .mu-
jer puede hacerse tanto por sta como por el marido, cumplindose con los
dems requisitos legales.
(212) Arturo Alessandri Rodrguez, Tratado prctico de las capirulacio-
nes matrimoniales de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la muo
jer casada, N." 654, pg. 424, F. Alessandri R., o. c., N.O 72, pg. 8l.
(213) Corre de Apelaciones de Concepcin, sentencias de 12 de enero de
1933, Gaceta de los Tribunales de 1933, sentencia N.O 89, pg. 364; de 23
de agosto de 1876, Gaceta de los Tribunales de 1876, sentencia N.o 1,762, pg.
903, y de 13 de julio de 1877, Gaceta de los Tribunales de 1877, sentencia
N.o 1580, pg. 805. Corte de Apelaciones de Valdiva, sentencia de 26 de
mayo de 1925, Gaceta de los Tribunales de 1925, l.er semestre, sentencia
N.O 111, pg. 680 Y la Corte Suprema, en un fallo reciente de 11 de enero de
1941, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVII, segunda par-
te, seccin primera, pg. 573. ,
(214) Corre de Apelaciones de Concepcin, sentencias de 16 de julio
de 1882, Gaceta de los Tribunales de 1882, sentencia N." 1283, pg. 745 y
de 14 de mayo de 1883, Gceta de los Tribunales de 1883, sentencia N.O 1047,
pg. 557 Y COTt" Suprema, eenten cias de 30 'e diciembre de 1904, "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo H, segunda parte, seccin primera, pg.
286, de 19 de noviembre de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo
XXIX, segunda parte, seccin primera pg. 200 Y de 4 de agosto de 1933,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, segunde parte, seccin
primera, pg. 511.
MANUEL SOMARRIVA U.
360

to -como creemos haberlo demostrado-, es evidente que no es indis-
1
pensable la concurrencia de la mujer a la escritura de hipoteca
su consentimiento no es el generador del contrato; sino solamente. un
requisito para su validez.
Si la mujer niega su consentimiento para hipotecar, por muy capri-
chosa que fuera la negativa, no podra suplirse por el juez. Ello slo es
posible, como dice el inciso 2. del artculo 1,754, cuando la mujer se
hallare imposibilitada para su voluntad; como por ejemplo
si estuviere demente (215), privada de razn, 'ausente o se ignorare su
paradero (216). La jurisprudencia ha estimado que la mujer menor de
edad no est imposibilitada para manifestar su consenrimienro (217),
solucin que se ha criticado, fundndose en que el consentimiento de la
mujer menor que personalmente no podra celebrar e! acto por ser inca-
paz, estara validando el contrato (218).
Cuando e! juez suple e! consentimiento de la mujer, se ha fallado
que no es necesario que aqul concurra a suscribir la escritura de hipo-
teca (219). .
La sancin que tiene la falta de consentimiento de la mujer es
tambin un punto que trae divididas a la doctrina y a la jurisprudencia.
Para los que opinan que nicamente la mujer puede hipotecar sus bie-
nes .y que es su consentimiento y no del marido e! que da nacimiento
al contrato, consecuentes con sus ideas estiman que habra venta de co-
sa ajena (220), o cuando menos nulidad absoluta (221). Por la misma
razn, nosotros que estimamos que e! consentimiento de!' marido como
representante legal de la mujer tambin puede formar.el contrato, cree-
(215) Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 14 de enero de
1931, "Revista de Derecho y jurisprudencia", tomo XXIX, segunda parte,
seccin segunda, pg. 17 y Corte Suprema, sentencia de 13 de julio de 1925,
"Revista de Derecho y jurisprudencia", tomo XXIII, segunda parte, seccin
primera, pg. 220.
(216) A. Alessandri R., o. c., N.o 656, pg. 426.
, (217) Corte Suprema, sencncia s de 1." de agosto de 1925 y 19 de no-
viz mbrs de 1931, "Revista de Derecho y jurisprudencia", tomos XXIII y
XXIX, segunda parte, seccin primera, pgs. 491 y 200, respectivamente.
(218) A. Alcssandri, o. c., N.O 656, pg. 426.
(219) Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 14 e enero de
1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX, seccin, segunda,
pg. 17.
(220) A. AlessandriR., o. c., N.O 672, pg. 438.
(221) Alfredo Barros Errzuriz, citado por A.' Alessandr R., o. c.,
N.O 672, pg. 438.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
361
mas que habra nulidad relativa (22). En la jurisprudencia se encuen-
tran decisiones en uno y en otro sentido (223).
Finalmente} como dijimos sea que el contrato de hipoteca lo ce-
lebre la mujer o el marido, se requiere que lo hagan con autorizacin
judicial la que slo se dar en caso que la mujer haya concedido al
marido en las capitulaciones matrimoniales autorizacin para hipore-
car, o por causa de necesidad o utilidad manifiesta de la mujer. La
necesidad o utilidad manifiesta de la sociedad conyugal no justifica-
ran la autorizacin que diere el juez para hipotecar. La letra de la
ley no deja la menor duda al respecto.
382. Diversas cuestiones relacionadas con la autorizacin
judicial que los incapaces necesitan para hipotecar sus bienes.-
Hemos visto que existe un requisito comn para que los incapaces pue-
dan hipotecar sus bienes, cual es la autorizacin judicial. As lo estable-
cen los artculos 255, 393, 303, 557 Y 1)54 con respecto al hijo de fa
milia al pupilo, al menor habilitado de edad, a las personas jurdicas y
a la mujer casada respectivamente.
Sin embargo, a los incapaces no les es necesaria la autorizacin ju-
dicial para hipotecar cuando los bienes se les han transferido con la caro
ga de constituir dicho gravamen. As lo dice el articulo 395, refirindose
a los inmuebles del pupilo; pero no hay ningn inconveniente para apli-
car esta disposicin a los dems incapaces.
En la vida diaria es muy frecuente que se compre un inmueble pa-
gando el comprador la totalidad o parte del precio hacindose cargo de
una hipoteca que grava el inmueble. Si el comprador. es un incapaz,
(222) Miguel Luis Amuntegui, citado por A. Alessandri" R., o. c., N.O
672, pg. 438, est irn a corno nosotros que la falta de consentimiento de la muo
-jar, trae consgo 1:J. nuld ad tebtiv9. de la hipoteca,
(2231 Se pronunci an por la nulidad absoluta la Corte de Apelaciones
de Valdivia en sentencia de 26 de mayo de 1925, "Revista de Derecho y Ju.
risprudencia", tomo XXIV, segund a parte, seccin segunda, pg. 53 Y Gaceta
d,C' los Tribunales el" 1925, ~ ? n t e n c i a N.o 111, pg. 680 Y la Cort-e Suprema
re nrencia de 19 de noviembre de 193 l, "Revista de Derecho y. J urispruderi-
(.2", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera pg. 200. La docn ina eje la
nulidad r alativa la ha acogido este mismo Tribunal, en sentencias de 14 de
julio de 1909, y 15 c ~ e octubre de 1920, "Revista de Derecho y ]urispruden.
cia", tomos VI y XIX, ,egunda parte, seccin primera, pg. 436 Y 392. Sin cm-
bargo, hoy ha cambiado de opinin porque en el ltimo fallo que ha dietado
sobre el particular el 11 de enero de 1941, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 573, declara
que la falta del consentimiento de la mujer trae como consecuencia que el
acto le sea imponible.
362
MANUEL SOMARRIVA U.
necesitar para ello autorizacin judicial? La negativa nos parece evi-
dente. En tal caso no hay propiamente constitucin de hipoteca, porque
eila existe de antemano; adems, la situacin, sin ser igual a la que con-
templa el. artculo 395 a que acabamos de referirnos, es sin embargo,
muy semejante, y en consecuencia, el intrprete est autorizado para
aplicar esta disposicin por analoga. Finalmente, la utilidad que ten-
dra la hipoteca para el incapaz aparece de manifiesto, pues el monto
de ella representa parte del precio de compra que, al no mediar.la es-
tipulacin, tendra que desembolsarlo.
De acuerdo con el artculo 225 de la Ley Orgnica de Tribunales
de 15 de octubre de 1875, es juez competente para otorgar la autoriza-
cin para hipotecar el del lugar donde se encuentre situado el inmue-
ble. El procedimiento a seguirse 10 indica el artculo 1,068 del Cdigo
de Procedimiento Civil. y la autorizacin, una vez concedida tiene una
vida limitada: la que fije el juez, y si ste nada dice, se mantiene en
vigor durante 6 meses.
La autorizacin es previa a la celebracin del contrato, debe dar-
se con conocimiento de causa, referirse a bienes determinados y fijar
el monto al que va a ascender el gravamen, so pena de que si se omite
esta ltima indicacin, la hipoteca que se contrate adolecera de nu-
lidad (224).
Es evidente que la autoriZacin que el juez conceda para hipote-
car puede sujetarla a determinadas condiciones, tanto porque si puede
negarla con mayor razn podr concederla bajo. ciertas condiciones,
cuanto porque el papel del juez es velar por los intereses de los inca-
paces. As por ejemplo, hemos encontrado decisiones de nuestros tri-
bunales en que se ha concedido al marido autorizacin para hipotecar
un bien de la mujer con la condicin de que a su vez aqul hipotecara.
a favor de sta un inmueble de su propiedad, para responderle de los
aportes y de los perjuicios que le causare en la administracin (225).
. La falta de la autorizacin judicial trae consigo la nulidad relati-
(224) Corte de Apelaciones de'La Serena, sentencia de 31 de maya de
186'4, Gaceta de 105 Tribunales de 1864, senrericia N.O 1876, pg. 682.
(225) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de diciembre
d 1886, Gaceta de los Tribunales de 1886, sentencia N.O 3957, pg. 2549 Y
Corte de Apelaciones de Valparaso' sentencia de Z4 de mayo de 1888, sen-
tencia N.o 1207, pg. 986.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
363
va de la hipoteca (226). Es por lo tanto criticable un fallo de la Cor-
te de Apelaciones de Valdivia que, dndole al artculo 255 el carcter
de u n ~ disposicin prohibitiva, declar que la hipoteca de' un inmue-
ble de un hijo de familia, constituda sin ser autorizada por el juez,
era nula de nulidad absoluta (227). El error de la sentencia es mani-
liesto; una leyes prohibitiva cuando el acto vedado por ella no puede
efectuarse bajo ningn respecto ni condicin (v. gr., artculos 402, in-
cisos 1.0 y 1,796). Pero el artculo 255 no tiene este carcter, pues permi-
te la enajenacin o hipotecacin de los bienes del hijo de familia suje-
tndola a la autorizacin judicial. Es pues una ley imperativa, y co-
mo el requisito de la autorizacin se exige en consideracin al estado
de incapaz del hijo. su omisin acarrea la nulidad relativa.
Tambin es nulo relativamente el contrato de hipoteca celebrado
una vez vencida la autorizacin (228), porque es lo mismo que si esta
no existiera, o si no se cie a los trminos de la autori-zacin (229).
El juez slo puede conceder la autorizacin para' que el incapaz
hipoteque sus bienes cuando la celebracin de este acto es de necesi-
dad o utilidad manifiesta para el incapaz. As lo dicen los artculos
393, 557 Y 1,754' respecto a los pupilos, personas jurdicas y mujer
casada. Con respecto al hijo de familia y al menor habilitado de edad)
los artculos 255 y 303 hablan de que la autorizacin debe concederse
con conocimiento de causa. Con ser distinta la redaccin de estos aro
tculos a la de los anteriores, en el fondo son idnticos, ya que el juez,
al resolver con conocimiento de causa sobre la autorizacin, la dar en
caso que la hipoteca que se proyecta sea de necesidad o de utilidad
manifiesta para los intereses del hijo de familia o del menor habilitado.
La autorizacin dada. al incapaz ser por causa de necesidad o
utilidad manifiesta si la hipoteca tiene por objeto obtener dinero con
(226) Corte Suprema, sentencia de 27 de octubre de 1918, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XVI, segunda parte, seccin primera, pg.
365 Y Corte de Apelaciones de Valparalso, sentencia de ID de noviembre de
1905, Gacera de los Tribunales de 1905, 2. semestre, sentencia N.O 783,
pg. 41.
(227) Sentencia de 25 de seprernbre de 1934, "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin segunda, pg. 8.
(228) Corre de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 13 de octubre
de 1922, Gaceta de los Tribunales de 1922, sentencia N.O 285, pg. 1178 Y
Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 14 de enero de 1931, "Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia", tomo. XXIX, segunda parte, seccin se-
gunda, pg. 17.
(229) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de '1: de noviembre
de 1932, Gaceta de los Tribunales de 193Z, sentencia N.o 128, pg. 491.
364
MANUEL SOMARRIVA U.
el fin de: evitar el remate de sus bienes mediante la accin ejecutiva
o la declaracin de quiebra reparar un edificio que est en ruinas.
atender al restablecimiento de la salud del incapaz, adquirir una casa
para vivir, pagar alcances que se adeuden por adjudicacin del
ble, proveer a la subsistencia del incapaz si careciere de todo otro re-
curso, etc., etc. (230).
Puede acontecer que la hipoteca que se constituye en virtud de
la autorizacin no sea de necesidad o' utilidad manifiesta para el inca-
paz. Sera nulo el contrato por esta circunstancia?' Para contestar
acertadamente la pregunta es necesario hacer algunos distingos.
Si la autorizacin la concede el juez no teniendo en' vista la ne-
cesidad o utilidad de la hipoteca como por ejemplo si la otorga para
que el incapaz haga un viaje de placer, es evidente que sera nula,
por haberse concedido sin respetar las disposiciones legales. Pero este
caso es difcil que se presente en la prctica; por lo general al solicitar-
se la autorizacin se har valer un motivo que aunque aparentemente,
aparecer justificando la necesidad o utilidad de l,a contratacin de la
hipoteca.
Cumplido este requisito, pueden presentarse dos situaciones: que
destinado el dinero que se obtiene con la hipoteca a la finalidad que
se juzg utilitaria, ella no resulte ser tal en definitiva; o bien que lisa
y llanamente al dinero obtenido en.,prstamo se le cambie de destino.
En el primer caso, es evidente que la circunstancia posterior de que el
negocio no resulte de utilidad -como si un hijo de familia hipoteca
un inmueble para instalar una industria que aparece como beneficiosa
y que despus resulta un desastre- no puede afectar a la validez de
la hipoteca pues al otorgarse la autorizacin se di cumplimiento a
las exigencias legales. Si el dinero obtenido con la hipoteca se cambia
de finalidad y el acreedor est de buena fe, nada obstara a su vali-
dez, porque como ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago en uno
de sus fallos: "Una vez otorgada esta (la autorizacin) los intereses
ee de los acreedores hipotecarips no pueden ser perjudicados por la falo
" sedad o dolo que puede haber en las causas o fundamentos alegados
ce para obtenerla, por cuanto ha sido esa causa calificada ya de bastante,
ee por la autoridad competente" (231). Por el contrario, si el cambio
(230) A. Alessandri R., o, c., N.O 666, pg. 433. ,
(231) Sentencia de de 20 de agosto de 1873, Gaceta de los de
1873, 2.
0
semestre, sentencia N.O 1783, pg. 795..
TRATADO DE LAS CAUCIONES.
365
del destino del prstamo hipotecario se hace con la anuencia del acreedor
y desaparece la utilidad para el incapaz, la hipoteca adolecera de nu-
lidad relativa. Como por ejemplo si el mutuante entrega a la mujer par-
te del dinero y el saldo lo da por' cancelado compensando deudas que
para con l tena el marido (232); si la hipoteca tiene por objeto ga-
rantizar deudas del marido (233); si el mutuante retiene el valor del
prstamo hipotecario hecho ,a la mujer para pagarse de! precio de mer-
caderas vendidas al marido y de otros crditos que contra ste tuvie-
re (234).
Como puede verse, no es fcil determinar si la falta de necesidad o
utilidad de la hipoteca para e! incapaz, trae consigo la nulidad del gra-
vamen. Pero, en todo caso, nos parece inconcuso que los Tribunales de-
ten proceder con cautela: al declarar estas nulidades, porque si bien lo
hacen guiados por el espritu de defender los derechos de los incapa-
ces, a la postre puede resulrarles perjudicial, ya que la posibilidad de
anular la garanta trae como consecuencia lgica el retraimiento de los
acreedores para contratar con los incapaces.
En caso que la hipoteca se autorice y contraiga sin que haya nece-
sidad o utilidad para el incapaz, si ste no quiere pedir la nulidad, po-
dra demandar indemnizacin de perjuicios a su representante legal.
Este derecho, que e! inciso 2." del artculo 1756 da a la mujer, no ve-
mos inconveniente para hacerlo extensivo a los dems incapaces.
383. Hipoteca de los bienes de la sociedad conyugal y del
marido.-El marido) como administrador y, aun ms, como dueo
de los bienes sociales, como lo dicen los artculos 1,749 y 1}50, pue-
de hipotecar libremente los inmuebles que pertenezcan a la sociedad.
La nica limitacin que tiene en la ejecucin de este acto es no cele-
brarlo en 'fraude de los derechos de la mujer, limitacin no conteni-
da en el Cdigo, pero que todos los tratadistas aceptan.
Si con la hipoteca se garantiza la deuda de un tercero y la sociedad
se ve obligada a solventarla, no tendra derecho a exigir recompensa al-
(232) Corte de Apel aciones de Santiago, sentencia de 9 de julio de 1892,
sentencia N." 551, pg. 392. .
(233) Corte Suprema, sent en ci n de 10 de julio de 1935, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera,
pg. 427. '
(234) Corte Suprema, sentencia de 14 de enero de 1905, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo H, segunda parte, seccin primera, pg.
320.
366
MANUEL SOMARRIVA U.
guna al marido; por el contrario si la deuda garantizada f u e r ~ personal
de uno de los -cnyuges, nacera en favor de la sociedad una recompen-
sa contra el cnyuge deudor. As se desprende del N.O 2 del artculo
1,740 (235).
Mientras el marido administre la sociedad, la mujer podra hi-
potecar los bienes sociales con mandato de aqul y sin requerir autori-
zacin judicial de ninguna especie; pero, segn lo ha resuelto la Corte
Suprema, no podra afectarlos a este gravamen con autorizacin ju-
dicial supletoria de la del marido _(236) .
Si la mujer es administradora extraordinaria de la sociedad con-
yugal, puede hipotecar libremente los bienes sociales; pero, como lo
dispone el artculo 1,759, para gravar los. suyos o los del marido ne-
cesita autorizacin judicial, cuya omisin .traera consigo la nulidad
relativa del contrato.
Esta solucin sin duda merece un reparo. -La mujer es plenamente
capaz para hipotecar los bienes de la sociedad. conyugal; en. cambio
carece' de capacidad para gravar los suyos y los del marido, pues, pa-
ra ello debe obrar con autorizacin judicial. A qu se debe esta di-
fereri,ca 'de tratamiento? No habra sido ms lgico haber sometido
lastres clases de bienes a un mismo-estatuto? Por lo menos a nosotros
as nos parece.
Si 'la administracin extraordinaria de la sociedad la ejerce el cu-
rador, del marido, para hipotecar los bienes sociales es necesario que
proceda con autorizacin judicial, Se aplica en este caso el artculo 393
al cual nos referimos en otra oportunidad.
384. Hipoteca de. los bienes del desaparecido.s-La posesion
provisoria de los bienes del desaparecido dada a sus herederos presun-
tivos no autoriza por regla general a stos para hipotecar los inmue-
(235) Es' la misma solucin a que llegamos en la fianza y en la prenda
en los nmeros 106 y 241, donde estudiamos la cuestin con ms detalles y
a los cu-ales nos remitimos para evitar repeticiones.
(236) Sentencia de 7 de diciembre de 1933, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo :XXXI, segunda parte" seccin primera, pg. 137. En
contra de 10 resuelto por este fallo, nosotros en ms de una ocasin hemos
afirmado que la mujer, en caso de impedimento del marido, podria con auto-
rizacin judicial hipotecar los bienes de la sociedad. Ver por ejemplo nues-
tras obras "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia", pgs. 169
y 170, "Derecho de familia", pgs. 166 y 167 y "De la administracin, diso-
lucin y liquidacin de la sociedad conyugal", N.O 47, pg. 72.
TRATADa DE LAS CAUCIONES
367
bles, salvo, como lo dispone el inciso 2:' del artculo 88, que procedan
con autorizacin judicial concedida con conocimiento de causa, con
audiencia del defensor y por razn de necesidad o utilidad eviden-
te (237).
Decretada la posesin dehnitiva en favor de los herederos. stos
podran hipotecar libremente los bienes, porque en conformidad al in-
ciso 2." del artculo 90, en virtud de este decreto cesan las restriccio-
,
nes impuestas por el artculo 88.
Si el decreto de posesin definitiva se rescinde en favor de las
personas indicadas en el artculo 93, las hipotecas que hubieren consti-
tudo los poseedores quedaran vigentes, no se extinguiran. As lo
dice el artculo 94.
385. Hipoteca de los bienes hereditarios antes de efectuar-
se las inscripciones que prescribe el artculo 688.-Los herederos
adquieren la posesin legal de la herencia al momento de deferrsesle;
pero, como 10 establece el artculo 688, esta posesin legal no los ha-
bilita para disponer de los inmuebles hereditarios mientras no se ins-
criban: el decreto de posesin efectiva, los inmuebles a nombre de to-
dos los herederos, y la adjudicacin que de ellos se hiciere. Lo dispuesto
en este artculo se aplica a la hipoteca, pues l habla de disponer, y
la hipoteca, como sabemos, constituye un principio de enajenacin.
La hipotecacin por los herederos de los bienes hereditarios antes
de efectuarse las inscripciones indicadas no trae consigo la nulidad del
gravamen, como lo estimaron en un principio nuestros tribunales (238),
(237) Cul es la sancin que tendra la omisin de la autorizacin judi-
cial? Bien podra pensarse que no seria la nulidad, sino que el desaparecido, si
reaparece, o las personas en cuyo favor se puede rescindir el decreto de pose-
sin definitiva no estarian obligados a respetar la hipoteca. As se desprende
del nmero cuarto del articulo 94, que dice que subsisten las hipotecas legal.
mente constituidas en los bienes del desaparecido. Y corno las hipotecas coris-
titudas por 105 poseedores provisorios sin autorizacin judicial no se habra,n
otorgado en forma legal, es claro que no subsistiran. En todo caso, si se de.
cide que la sancin es la nulidad relativa, habra que concluir que ~ l plazo de
prescrrpcin de 4 aos no se contara desde que se celebr el acto o contrato,
cual es la regla general establecida en el articulo 1,691, sino desde que' re-
aparece el desaparecido & desde. que se rescinde o;l decreto de posesin defini-
tiva a favor de las personas enumo;radas en el articulo 94.
(238) Corte Suprema, sentencia de' 12 de mayo de 1905, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo H, segunda parte, seccin primera, pg. 393.
363
MANUEL SOMARRIVA U.
sino que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 696 el' acreedor hi-
potecario no sera dueo ni poseedor de su derecho (239).
386. Incapacidad del fallido para hipotecare-e-Declarada en
quiebra una persona, pierde 'la administracin de sus bienes, la que pa
sa al Sndico. Consecuente con sto, el artculo 69 de la Ley de Quie-
bras dispone que son nulos y de ningn valor los actos y contratos que
el fallido ejecute o celebre despus de la declaracin de quiebra con
relacin a los bienes de la masa. Idea que tambin expresa el Cdigo
Civil en e! artculo 2,467, al que "son nulos todos los actos eje-
" curados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho
ee cesin o de que se ha abierto concurso a favor de los acreedores".
De las disposiciones legales citadas se desprende que e! deudor,
una vez declarado en quiebra, no puede hipotecar sus bienes por falta
de capacidad, y que en caso de constituirl adolecera ella de nulidad
absoluta (240).
387. Hipotecas que, constituidas por el fallido con anterio-
ridad a la declaracin de quiebra, adolecen de nulidad.-La decla-
ratoria de quiebra trae consigo ciertos efectos retroactivos, en virtud
de los cuales pueden verse afectadas las hipotecas que el fallido haya
constitudo con anterioridad a ella. Al es necesario distinguir
segn que el fallido sea o no comerciante.
Trtase de un falli.;\o comerciante o civil, de acuerdo con el ar-
tculo 72 de la Ley de Quiebras,' pueden anularse las hipotecas consti-
tudas por ste en cualquier tiempo mediante el ejercicio de la accin
pauliana. Para que prospere la accin, es necesario que tanto el otor-
gante como el adquirente estn de mala fe, esto es, conociendo ambos
el mal estado de los negocios del primero. As lo dispone e! artculo
2,468, que, como vimos, para este efecto equipara la hipoteca a los
contratos onerosos. Por regla general esta mala fe debe probarla el
acreedor que deduce' la accin (241), pero en e! caso de! fallido, e!
inciso 2.0 del artculo 72 citado alivia la condicin de los acreedores
(239) 'Corte Suprema, sentencias de 10 de diciembre de 1928 y de 20 de
septiembre de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos XXVII
y XXVIII, segunda parte, seccin primera, .pgs. 78 ,. 204, respectivamente.
(240) En el mismo sentido F. Alessanc\ri R., o. c., N.O 83, pg. 88.
(241) Corte de Apelaciones de Santiago, sentenia de 3 de enero de
1878, Gaceta .de los Tribunales de 1878, sentencia N.O 26, pg. 10.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
369
al establecer como presuncin de derecho qe el deudor conoca el mal
estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de la
cesacin de pagos.
Si el fallido es comerciante, el N.O del artculo 73 de la. Ley de
Quiebras sanciona con la nulidad las hipotecas que haya constituido
desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos; siem-
pre que tuvieren por objeto asegurar obligaciones anteriormente con-
tradas. La razn de esta disposicin es muy clara: desconfa el legis-
lador del deudor que despus de obtener crditos sin garanta y es-
tando al borde de la quiebra constituye hipoteca a favor de un acree-
dor. En un acto de esta naturaleza se ve claro el deseo de favorecer a
un acreedor determinado con el consiguiente perjuicio para los dems.
Por eso 10 esencial es que no se hayan celebrado coetneamente el con-
trato principal y la hipoteca; si ambos contratos se celeb.ran conjunta-
mente, aun cuando sea en el perodo sospechoso, no recibira aplica.
cin este artculo, sino que. el acto tendra que atacarse mediante el
ejercicio de la accin pauliana.
La nulidad a que refirindonos es de pleno derecho, que
riendo significar con esta expresin, no que no sea necesaria declara-
cin judicial, sino que el juez, concurriendo las circunstancias trans-
critas, no tiene para qu averiguar si ha existido perjuicio o mala fe
sino que est obligado a declarar la nulidad. Como esta nulidad es re-
lativamente a la masa, slo puede pedir su declaracin el' Sndico en
representacin de los acreedores, o uno de ellos individualmente; pero
no podra el juez .declararla de oficio. As lo ha resuelto la Corte de
Apelaciones de Concepcin (242), ajustndose a derecho, porque las
nulidades en las quiebras son sui generis, no cabe calificarlas de abso-
lutas ni de relativas; si la ley las establece, es para producir la igual.
dad entre los acreedores. El acto en s mismo es vlido; prueba de ello
es que, de no ser declarado en quiebra el deudor, la hipoteca estara
conforme a derecho y sera inexpugnable.
Puede acontecer que sobre el inmueble existan varios gravmenes
y que de acuerdo con el artculo 73 tantas veces citado se anule una
hipoteca de grado preferente. En este caso, J::!.O obstante, que se discu-
ta, creemos que los acreedores. posteriores mejoraran de situacin,
(242) Sentencia de 17 de junio de 1939, Gaceta de los de
1939, sentencia N.o 103, pg. 480.
24
370
MANUEL SOMARRIVA U.
porque anillar l hipoteca de grado preferente es lo mismo que ella
no haya existido jams (243).
388. Hasta qu momento pueden inscribirse los contratos
hipotecarios celebrados por el deudor con anterioridad a la de-
claratoria de quiebra?-El artculo 76 de la Ley de Quiebras esta-
blece que los contratos vlidamente celebrados por el fallido pueden
inscribirse hasta el da de la declaratoria _de quiebra. A contrario censu
se desprende que no es posible hacer la inscripcin despus de la de-
claratoria, tanto porque la resolucin que declara la quiebra fija irre-
vocablemente los derechos de los acreedores, cuanto porque la inscrip-
cin es la tradicin, del derecho de hipoteca, y esta no podra hacerse
sm violar los artculos 2,467 del Cdigo Civil y 69 de la citada
ley (244).
Excepcionalment, no obstante que la inscripcin hipotecaria se
haga antes de la declaratoria de quiebra, puede anularse si ella se prac-
tica despus de los diez das anreriores a la cesacin de pagos y si han
transcurrido ms de quince das enrre la' fecha del instrumento cons-
titutivo de la hipoteca y la fecha de .a inscripcin. Este plazo -agre-
ga el artculo 76 de la Ley de Quiebras que es el que consigna la re-
gla- se aumentar a razn de un da por cada cien kilmetros de
distancia entre el lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el
lugar donde deba hacerse la inscripcin.
Para que pueda solicitarse la nulidad de la inscripcin hipoteca-
ria, es necesario en consecuencia que se haya practicado dentro del pe-
rodo sospechoso y que haya mediado ms de quince das entre la ins-
cripcin y el otorgamiento de la de hipoteca. La razn teni-
da en vista por el legislador autorizar que en este caso pueda de-
clararse la nulidad estriba en que le merece fundadas sospechas que
un acreedor demore tanto tiempo en inscribir su garanta, cuando lo
(243) La discusin nace de que estas nulidades estn establecidas en fa-
vor de la masa, Y al mejorar de grado los acreedores hipotecarios posteriores
se estaran beneficiando personalmente. Pero en favor de nuestra opinin
-que comparte Fernando Alessandri (o. c., N.O 88, pg. 97)- cabe agre-
gar que, para que no se produjera el ascenso de los acreedores hipotecarros,
se precisara que la ley hubiera subrogado a la masa en los derechos del acree-
dor preferente, cosa que no ha hecho. -
(244) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de junio de
1881, Gaceta de los Tribunales de 1881, sentencia N.O 943, pg. 576 Y Corte
de Apelaciones de Concepcin, senrencia de 9 de enero de 1863, Gaceta de los
Tribunales de 1863, sentencia N.O 449, pg. 173.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
371
normal es que se llene este requisito inmediatamente de otorgada la
escritura, para que as tenga existencia la hipoteca como derecho real;
ve en esta demora una posible confabulacin entre acreedor y deudor
para perjudicar a los dems acreedores. Pero estas sospechas y temo-
res no pasan de ser meras conjeturas o suposiciones de parte del legis-
lador, que bien pueden no existir; por eso establece la nulidad, no ca"
mo de pleno derecho, sino simplemente con el carcter de facultativa.
Ello quiere decir que el juez, no obstante que se le acrediten las cir-
cunstancias indicadas hace un momento; puede no declarar la nuli-
dad; queda a su criterio acceder o no a la peticin del Sndico o de
los acreedores, y para resolver tomar en cuenta la buena o mala fe
que haya existido en los contratantes; el hecho que el acreedor haya o
no conocido la cesacin de pagos del deudor, la circunstancia que la
inscripcin hipotecaria ocasione perjuicios, etc.
La nulidad de la inscripcin hipotecaria en estudio; como todas
las nulidades especiales reglamentadas en los Prrafos II y III del T-
tulo VI de la Ley de Quiebras, slo puede pedirla el Sndico o algu-
no de los acreedores en inters de la masa. As lo dice el artculo 78
de la ley: En consecuencia, el juez no podra declararla de oficio ni
pedirla un acreedor hipotecario de grado inferior para que su hipo-
teca mejorare de rango.
Las acciones de nulidad de las hipotecas que hemos analizado
prescriben de acuerdo con el articulo 77 de la Ley de Quiebras, en dos
aos, contados desde la fecha del contrato. En conformidad a esta re-
gla, si se trata de anular la inscripcin hipotecaria, no hay duda que
el plazo se contar desde la fecha de la inscripcin. Pero si se pide la
nulidad de la hipoteca fundndose en que ella se ha constitudo den-
tro del perodo sospechoso para asegurar obligaciones contradas con
anterioridad, se contar el plazo desde que se otorga 'Ia escritura, o
desde que se hace la inscripcin? Parece ms lgico que se cuente des-
de este ltimo momento, porque slo entonces existe la hipoteca como
derecho real, y es bajo este aspecto como la contempla el artculo 73
de la citada ley al sancionarla con la nulidad.
C. LA CAUSA
389. El contrato de hipoteca puede tener C1lStmtas causas.-
Como dijimos en otra oportunidad, el contrato hipotecario puede ser
372
MANUEL SOMARRIVA U,
gratuito u oneroso, bilateral o unilateral. Pues bien, segn la forma
que invista, as tambin variar la causa que ha motivado al constitu-
yente a afectar un bien de su propiedad al gravamen hipotecario.
Cuando la garanta la otorga un tercero que consiente en hipote-
car un inmueble propio para asegurar la obligacin del deudor, el
contrato pasa a tener el carcter de acto abstracto, carcter que, como
tuvimos oportunidad de ver, tambin tiene el contrato de fianza (245),
En l, el tercero se limita a prestar su consentimiento para hipotecar,
y la verdadera causa de su obligacin hay que buscarla en las relacio-
nes que 10 ligan con el deudor. Si el tercero consiente en la hipoteca
sin obtener beneficio alguno de parte del deudor, la causa ser la mera
'liberalidad) el deseo de hacerle un servicio. Por el contrario, si el deu-
dor a su vez se Compromete a una prestacin en' favor del tercero, la
causa de la obligacin ser que' el deudor cumpla a su turno con la
obligacin que ha ,contrado. Pero, a virtud del carcter abstracto que
en este caso tiene la. hipoteca, si ella es gratuita no podra el tercero
alegar que su obligacin es nula por haber incurrido en error en la per-
sona del deudor; y si es remunerada, tampoco podra pretender liber-
tarse de su obligacin argumentado que el deudor no ha cumplido' con
la prestacin prometida; El acreedor es extrafio a las re-
laciones que ligan a deudor y tercero, y las ms de las veces las igno-
rar por completo.
Si al constituir la hipoteca el tercero lo hace porque el acreedor le
promete una remuneracin, el contrato pierde el carcter de acto abs-
tracto, y la causa de la obligacin de aqul es que a su vez el acreedor
cumpla con la suya.
En el caso ms corriente, es decir, cuando el deudor personal se li-
mita a constituir la hipoteca, la causa de su obligacin es la misma de
la obligacin principal. As, en el mutuo hipotecario en el cual el deu-
dor se obliga a devolver la ca'ntidad prestada, constituyendo hipoteca en
garanta, ambas obligaciones tienen la misma causa: la entrega del di-
nero efectuada por el 'mutuante.
D. EL OBJETO
- .
390. Es el inmueble hipotecado.-En realidad, el objeto de
los contratos est representado por las que de l emanan;
(245) Ver supra N,o 109,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
373
pero como stas a su vez recaen sobre una materia O un hecho, por abre-
viacin -como dice Planiol- al hablar del objeto de los contratos se
enuncia el objeto de la obligacin. Por eso el objeto del contrato hipo-
tecario es en ltimo trmino el bien dado en garanta. Ello nos lleva a
estudiar en el capitulo siguiente los bienes que son susceptibles de hi-
potecarse,
CAPITULO IV
BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPTECARSE
391. Generalidades.-El artculo 2,418, al indicar los bienesque
son susceptibles de hipotecarse, establece que "la hipoteca no podr
.. tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o
" en usufructo, o sobre naves". A esta enumeraci.n cabe agregar: los
regadores de agua, que, en conformidad al artculo 6. de la Ley so-
bre Asociacin de Canalistas, pueden hipotecarse cuando se gravan
conjuntamente con el inmueble a cuyo uso o cultivo se hallan desti-
nados, y las minas, cuya hipoteca presenta algunas particularidades
que ms adelante estudiaremos, no obstante que ellas quedan com-
prendidas en la expresin bienes races que emplea el" citado artculo
2,418.
De 10 dicho resulta que, excepcin hecha de las naves, slo los
bienes inmuebles pueden hipotecarse. Y, dentro de stos, nicamente
las cosas corporales y excepcionalmente el usufructo, pero no los de-
ms derechos reales inmuebles, tales como las servidumbres -sin per-
juicio de que se vean afectadas por la hipoteca del predio sirviente-e-,
el derecho de uso y habitacin y la misma hipoteca (24t:!).
Pero no basta que un bien sea inmueble para que pueda hipote-
(246) La Corte de de Concepcin, en el considerando 8.0
de la sentenca de 1:5 de noviembre de 1884, Gaceta de los Tribunales de 1884,
sentencia N,o 2916, pg. 1970, ha dicho: "Que el crdito hipotecario consti-
" tudo en los sitios y casas del deudor a favor de X es una cosa incorporal
" y no puede por lo tanto recaer sobre ella la hipoteca, que, segn lo dis-
" puesto en el artculo 2418, slo puede tener lugar sobre los bienes races
" que -se posean en propiedad o usufructo".
TRATADO DE LAS CAUCIONES
375
carse.. porque adems es necesario que est dentro. del comercio y que
sea embargable (247). Pi;r eso no puede constituirse esta garanta 50-
. bre los bienes nacionales de uso pblico, ni sobre los bienes embarga-
dos o que estn afectos a alguna prohibicin, caso este ltimo al cual
nos referiremos ms adelante en detalle.
392. 1.0 Inmuebles que se posean en propiedad.-e-Al de-
cir el artculo 2,418 ,que pueden hipotecarse los bienes races que se
posean en propiedad, se est refiriendo a la hipoteca del derecho de
propiedad en s mismo, como queda de manifiesto por el hecho de re-
ferirse acto continuo a-los inmuebles que se poseen en usufructo. Aho-
ra bien, es evidente que dentro de los inmuebles quedan includos los
inmuebles por naturaleza, esto es, como dice el artculo 568, "aqullos
" que no pueden transportarse de un lugar a otro". En cuanto a los
.inmuebles por adherencia, como son los edificios y los rboles, y los in-
muebles por destinacin, no podran hipotecarse independientemente
del inmueble a que acceden, pero se veran afectados por' la hipoteca
de ste, como expresamente lo establece el artculo 2,420 respecto de
los inmuebles por destinacin.
393. Hipoteca de la nuda propiedad y de la propiedad fi-
duciaria.-El artculo 2,418 no distingue, y por lo tanto tenemos que
concluir qUt; se puede hipotecar no slo la propiedad plena y absoluta
que se tenga sobre un inmueble, sino !ambin la nuda, propiedad 0 la
propiedad fiduciaria sobre e! mismo.
Si se hipoteca la nuda propiedad f., vigente la hipoteca, se extin-
gue el usufructo, consolidndose el dominio en manos de! nudo pro-
pietario) el 'gravamen afectara a la propiedad plena, pues en virtud
de lo dispuesto en el artculo 2,421 la hipoteca se extiende a todos los
aumentos que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est reglamentada expre-
, samente en el artculo 757. Dice dicha disposicin que si ella se im-
p o n ~ sin autorizacin judicial y sin audiencia de las 'personas que de
acuerdo con el artculo 761 tienen derecho para impetrar medidas
conservativas, el fideicomisario no ser obligado a reconocerla. Se jus-
tinca plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hi-
(247) F. Alessandr, o, c., N.O' 40 Y 41, pg. ~ 7 ; Baudry Lacantinerie,
o. c., tomo 11, N.O 910, pg. 19.
376
MANUEL SOMARRIVA u.
potecar, porque podra perjudicar con ello al fideicomisario si al ve-
rificarse la condicin pasare a l la propiedad. El juez autorizar
la hipoteca cuandoI fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se .
constituyere para satisfacer un inters personal del propietario fi-
duciario.
Qu suerte la hipoteca si se impone sin autorizacin JU-
dicial o sin haberse odo al fideicomisario o dems personas que in-
dica el artculo 761? Con respecto a la falta de, autorizacin judicial,
se ha fallado que la hipoteca sera pula absolutamente, porque dicho
requisito se exige "en razn a la naturaleza y situacin legal de esa
11 clase de bienes yno a la calidad o estado de.las partes" (248). Pe-
ro, en nuestro concepto, no habra nulidad, sino que, como lo dice muy
claramente el artculo 757, el gravamen no afectara al fideicomisa-
rio, es decir, le sera inoponible; pero nada obstara para que, no
obstante no haberse llenado las formalidades indicadas,
la hipoteca. En todo caso, si se decide que hay nulidad, no podra ale-
garla el sino una vez verificada la condicin, pues antes
slo tiene la expectativa de legar a ser dueo.
394. Puede hipotecarse un edificio construido en suelo
ajeno?-Una cuestin que trae dividida a la doctrina es la de saber
si es posible hipotecar un edificio construdo en suelo ajeno. Laurent
(249), F. Alessandri 250), Demolombe, Duranton y Guillouard (251)
se inclinan por la negativa; en. cambio, otros como Baudry Lacanti-
nerie (252) y Ploniol et Ripert (253) creen posible semejante hi-
poteca, siempre que el propietario del suelo renuncie al derecho de
adquirir por accesin el edificio construdo. La jurisprudencia de nues-
tros tribunales se ha mostrado tambin vacilante, con fallos en uno y
otro sentido (254) .
(248) Corte de Apelaciones de Valparaiso, sentencia de 29 de diciem-
bre de 1894, Gaceta de los Tribunales de 1894, sentencia N.O 3730, pg. 562.
(249) O. c., tomo XXX, N.O 216, pg. 1900 . .
(250) O. c., N,o 27, pg. 430
(251) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artculo 2,118, N.O 18.
(252) O. c., tomo Il, N.O 930, pg. 34.
(253) 00 c., tomo XXI, N.O 368, pg. 341. .
(254) Se pronuncian por la validez: la Corte de Apelaciones de Concep-
cin en sentencias de 5 de noviembre de 1928, Gaceta de los Tribunales de
1928, sentencia t>loo 198, pg. 905 y de 1l de diciembre de 1876 Gaceta de los
Tribunales de 1876, sentencia N.O 2750, pg. 1426 Y la Corte de Apelaciones
de Santiago, en sentencia de 28 de junio de 1878, Gaceta de los Tribunales de
'rRATADO DE LAS CAUCIONES
Si nos atenemos a 10 que disponen los artculos 2,418 y 568, ten-
dramos que pronunciarnos por la validez de la hipoteca en estudio, ya
que la primera de las disposiciones declara que los inmuebles son sus-
ceptibles de hipotecarse y la segunda, al catalogar de inmuebles a los
edificios estima suficiente que adhieran permanentemente al suelo, sin
importarle que pertenezcan o no al dueo de ste. Pero ms pesa en
nuestro nimo la circunstancia de que, de acuerdo con el articulo 571,
las cosas accesorias a los inmuebles -como seran los edificios- se
reputan muebles cuando se trata de constituir sobre ellas un derecho
a favor de un tercero distinto del dueo; y, como consecuencia de ello,
nos inclinamos a pensar que no es posible hipotecar un edificio
trudo en suelo ajeno. Por lo dems, semejante hipoteca no podra
inscribirse en el Conservador de Bienes Races, pues el Reglamento
respectivo no contempla inscripcin de esta naturaleza.
395. 2. Inmuebles que se posean en usufructo.-El artcu-
lo 2,418 al decir que se pueden hipotecar los inmuebles que se posean
en usufructo, no ha sido muy feliz en su expresin, porque puede in-
ducir al error de pensar que lo que el usufructuario hipoteca es el in-
mueble en s mismo, cuando en realidad lo que se le permite gravar es
su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitucin
d al acreedor facultad para percibir los frutos. Ser el usufructuario
quien continuar percibindolos. El acreedor hipotecario tendr dere-
cho a ellos cuando) ejercitando sus derechos de tal, embargue el usu-
fructo sin que conforme 10 establece el 2,423, se extienda su
derecho a los frutos percibidos por el usufructuario.
Nos parece evidente que' no sera lcito al propietario pleno de un
inmueble hipotecar slo el usufructo, porque para que exista este de-
recho es menester que se haya constitudo a favor de' un tercero o
que el dueo transfiera la nuda propiedad y se reserve el usufructo.
Por 10 dems l:l artculo 732 deja bien en claro que no se puede ser
usufructuario de una cosa propia, al decir en su nmero segundo que
1878, l.er semestre, sentencia N.o 2148, pg. 879, Y por la nulidad, la misma
Corte de Concepcin en sentencia de 16 de marzo de 1936, Gaceta de los T'ri-
bunales de 1936, l.er semestre, sentencia N.O 91, pg. 39l, Y la Corte de Ape-
laciones de Iquique en sentencia de 3 de septiembre de 1897, Gaceta de los Tri
bunales de 1897, tomo II, sentencia N.O 3122, pg. 648.
378
MANUEL SOMARRIVA U.
el dominio se limita por el gravamen de un usufructo a que una per-
sona tenga derecho en las cosas q.ue pertenecen a otro. Y si no existe
el derecho de usufructo, mal podra hipotecarse. Los autores resuel-
ven la cuestin en el mismo sentido (255).
El usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo y el de-
recho de goce que tiene el marido sobre los bienes de la mujer no son
susceptibles de hipotecarse. Ambos son derechos personalsimos, inhe-
rentes a la calidad ae padre, madre o marido, y que no pueden ceder-
se, enajenarse ni embargarse, como lo dispone el artculo 2.)466 (256).
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad
relativa e, incierta, ya que, extinguido el usufructo, igual suerte corre
la hipoteca. Pero esta regla admite excepciones, porque si se extinguie-
re el usufructo por renuncia del usufructuario, par consolidacin del
dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario-
o por sentencia judicial en el caso del artculo 809, subsistira la hi-
poteca (257). La solucin contraria equivaldra a dejar entregada la
eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del usufruc-
tuario.
396. 3. Naves.-El artculo 2,418, despus de decir que las
naves son susceptibles de hipotecarse, agrega que las reglas relativas a
su hipoteca pertenecen al Cdigo de Comercio. La referencia no re-
sulta exacta, pues este Cdigo nada dice sobre la hipoteca naval, sino
que ella vino a ser reglamentada por la ley N.O 3,500 de 20 de febre-
ro de 1919..
El legislador ha declarado hipotecable las naves, no obstante que
el artculo 825 del Cdigo de Comercio expresamente reconoce el ca-
ccter mueble que ellas tienen. Ello ha sido sin duda en el deseo de
favorecer el crdito martimo.
Para que una nave pueda hipotecarse, es necesario que sea de cin-
(255) Baudry Lacap.tinerie, o. C., tomo 11, N.O ~ 2 0 , pg. 25; Aubry et
Rau, o. c., tomo III, pg. 203 Y nota 6 a esa pgina; F. Alessandri, o. C.,
N.O 34, pg. 50. En contra, Laurent, o. C., tomo XXX, N.O 211, pg. 186.
(256) Laurent, o. C., tomo XXX, N.O' 209 (bis) y 210, pg. 185. Baudry
Lacantinerie, o. C., tomo lI, N.O 921, pg. 27. Planiol y Ripert, o. C., tomo
XII, N.O 356, pg. 334. F. Alessandri, o..c, N.O 35, pg. 51.
(257) F. Alessandri, o. C., N.O" 36 Y 37, pg. 52. Planiol y Ripert, o. C.,
tomo XII, N.O 355, pg. 332.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
379
cuenta o ms toneladas de registro (258), segn lo establece el artcu-
lo 2." de la ley, y de nacionalidad chilena, porque -como dice F. Ales-
sandri- "la hipoteca sobre naves debe ser inscrita en el puerto donde
"0 sta ha sido matriculada, de modo que no puede ponerse en duda
" de que solamente pueden hipotecarse las naves nacionales, ya que
" la matrcula de la nave establece su nacionalidad" (259).
La hipoteca naval se rige por principios muy semejantes a los que
reglamentan la hipoteca civil, como que el artculo 12 de la ley esta-
blece que son aplicables a ella, en cuanto a los derechos que confiere
al acreedor, las reglas establecidas para la hipoteca de bienes races
en el Cdigo Civil. Sin embargo, hay una interesante excepcin tra-
tndose de la hipoteca de cuota. Mientras, como veremos ms adelan-
te, el artculo 2,417 autoriza al comunero para hipotecar libremente
su cuota en el inmueble, en la hipoteca naval no existe esta libertad,
pues en conformidad al artculo 6. de la ley se necesita para ello de
la autorizacin de ia mayora de los copartcipes.
397. 4.
0
Regadores de agua.-Los regadores de agua presen-
tan la particularidad de poder darse en prenda o hipoteca. Lo primero,
cuando garantizan una obligacin independientemente del inmueble a
cuyo riego o fin industrial estn destinados; lo segundo, cuando se
hipoteca un predio con el agua que le pertenece. La Ley sobre Asocia-
ciones de Cana listas, al declarar hipotecables en este caso los regado-
res de agua, no violenta el principio segn el cual esta garanta slo
puede recaer sobre inmuebles, porque en este evento el agua tiene el
carcter de inmueble por destinacin. Entonces, si es as y si en con-
formidad al artculo 2,420, como ya lo dejamos establecido, la hipote-
ca de un bien raz afecta a los inmuebles por destinacin, cabe pregun-
tarse: qu objeto ha tenido la ley de 1908 al declarar hipotecables los
regadores de agua? Uno muy sencillo: dar mayor estabilidad a esta
hipoteca, porque si bien bajo la sola vigencia del Cdigo Civil la hi-
poteca del predio tambin comprenda el agua, sta dejaba de estar
afecta al gravamen si el dueo la enajenaba; en cambio, al hipotecar-
se en conformidad a la citada ley, subsiste el gravamen a pesar de la
enajenacin.
(258) Las naves de menos de cincuenta toneladas de registro pueden dar-
se en prenda, como vimos en el N,> 252 al estudiar las cosas sobre que puede
recaer la prenda industrial. .
(259) O.c., N.o 38, pg. 53.
MANUEL SOMARRIVA U.
En virtud de lo dispuesto en el inciso 4. del artculo 6. de la ley
en referencia, si en' la escritura de hipoteca de un predio no se especi-
fica su derecho de agua, se entendern hipotecados los regadores que
aparezcan inscritos como dotacin del fundo gravado. De esta dispo-
sicin podra desprenderse que la hipoteca de los regadores existe sin
necesidad de inscripcin; pero no es as. En todo caso, para la existen-
cia de la hipoteca es necesario que se haga la inscripcin en el Regis-
tro especial de aguas que llevan. los Conservadores. As se desprende
del inciso 1.0 de ese artculo y del articulo 9., segn el cual los crdi-
tos hipotecarios de regadores preferirn indistintamente unos a otros
segn las fechas de las inscripciones.
398. 5. Minas.-El Cdigo de Minera reglamenta la hipo-
teca de las pertenencias mineras en su Ttulo XV, artculos 190 y si-
guientes, y dice en el artculo 190 que ella se rige por las mismas dis-
posiciones que la hipoteca sobre los dems bienes races y especialmen-
te por las contenidas en ese ttulo. Dentro de estas reglas hay algunas
que constituyen una derogacin a los principios del Cdigo Civil y
que vale la pena mencionar, .
Veremos ms adelante que en la hipoteca civil el acreedor tiene
derecho a embargar y sacar a remate el inmueble hipotecado. Pues
bien, por regla general el acreedor no tiene este derecho en la hipoteca
minera, pues el artculo 198 del Cdigo de M i n e ~ a declara que las
pertenencias mineras son inembargables' y no se pueden enajenar, sal-
vo que el acreedor lo sea la Caja de Crdito Minero (el artculo se
refiere tambin a la Caja de Fomento Carbonero, pero sta se fusion
con aqulla en virtud de la ley 6,155) o que el deudor en el juicio mis-
mo consienta en el embargo y enajenacin. El fundamento de esta dis-
posicin debe encontrarse en una especie de seguridad que el legislador
otorga al minero por su trabajo sujeto a tantas y tan variadas even-
tualidades.
Pero si bien el acreedor no puede embargar la pertenencia. pue-
de embargar los minerales arrancados de las labores y pedir al juez
que se le entregue la mina, en anticresis judicial. As lo establece el aro
tculo 199 del Citado' Cdigo.
En la hipoteca de minas no recibe aplicacin el artculo 2,427,
segn el cual si la finca hipotecada se deteriora en trminos de no ser
suficiente garanta para la deuda, el acreedor tiene derecho a pedir
TRATADO DE LAS CAUCIONES 31'l
que se mejore la hipoteca o se d otra garanta o a exigir el pagq de
la deuda aun cuando no fuere exigible. As lo establece el a r t c u l ~ 195
del Cdigo de Minera, salvo -como dice- que la desvalorizacin de
la mina se produzca por dolo o culpa grave del deudor. La razn de
esta disposicin salta a la vista: dada la naturaleza de las minas, su
disminucin de valor puede provenir de la explotacin de ella, aun
cuando los trabajos se hayan efectuado con .la debida diligencia y cui-
dado, es decir, con aplicacin. de todas las normas tcnicas y de poli-
ca minera.
Segn el Cdigo de Minera de 1888, cuando dos o ms 'perso-
nas tenan inscrita pna pertenencia en comn, el derecho de cada una
de ellas era un derecho inmueble y, por lo tanto, susceptible de ser
hipotecado. El Cdigo actual no acept esta comunidad minera, de-
clarando por el contrario en el artculo '136 que por la circunstancia
de que dos personas inscriban una o varias pertenencias en comn, na-
ce una sociedad legal que es duea de las minas. Pero, por otra parte,
el legislador no pudo establecer que las comunidades que existan a
la fecha en que el nuevo Cdigo entr en vigencia se transformaran
automticamente en sociedades legales, sino que en el artculo 236
transitorio prescribi que cuando una de estas pertenencias posedas
en comn fuere transferida o transmitida en todo o en parte" en for-
ma de que varias personas quedaren con inters en ella, se constituira,
por el solo ministerio de 'la ley, una sociedad legal minera.
Desaparecida la barra o cuota en la mina y transformado el de-
recho de su dueo en una accin de una sociedad, o sea, en un dere-
cho mueble, la hipoteca constituida sobre las cuotas o barras de la per-
tenencia no poda continuar. Por eso el artculo '237 transitorio esta-
tuye que establecida la sociedad legal en el caso indicado anteriormen-
te, caducarn de hecho las hipotecas constituidas sobre las cuotas de
la pertenencia y el acreedor hipotecario adquirir por el solo ministe-
, ro de la ley derecho de prenda sobre la accin o acciones que corres-
pondan al dueo de la cuota hipotecada, agregando que el Conserva-
dor de Minas respectivo debe inscribir en el Registro de Accionistas el
nuevo gravamen, antes de cancelar la inscripcin hipotecaria. Como
puede verse, el caso estudiado es interesante, porque la garanta hipo-
tecaria se transforma en garanta prendaria a virtud de perder los
bienes gravados el carcter de inmuebles que primitivamente tenan.
382
MANUEL SOMARRIVA U.
399., Hipoteca de bienes embargados o que se encuentran
afectos a una prohibicin.-El artculo 1,464 establece que hay obje-
to ilcito en la enajenacin de los bienes embargados, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, y en la de las especies
cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio,
debiendo el embargo y la prohibicin estar inscritos en el Conserva-
dor de Bienes Races, en. conformidad a lo dispuesto en los artculos
286, 287 Y 475 del' Cdigo de Civil. La jurisprudencia
de nuestros tribunales ha declarado de una manera casi uniforme que
esta disposicin se aplica tambin a la hipoteca (260). Solucin que
se ajusta perfectamente a derecho, porque la hipoteca constituye un
principi de enajenacin. .
Puede acontecer gue el embargo o prohibicin est vigente al mo-
mento de otorgarse la escritura de hipoteca, pero que no exista a la
fecha en que se inscriba en el Conservador de Bienes Races. En este
caso, ser vlida o nula la hipoteca? La Corte Suprema ha declarado
lo primero, fundndose en que antes de la inscripcin la hipoteca no
tiene existencia ni siquiera corno contrato (261). A la misma conclu-
sin debe llegarse aun cuando se acepte, como lo hemos. hecho nos-
otros, que el contrato hipotecario se perfecciona por el- solo otorga-
miento de la escritura pblica, porque el artculo 1,464 establece que
hay objeto ilcito en la enajenacin de los bienes embargados o sobre
los cuales pesa una prohibicin, y en la hipoteca no hay enajenacin
sino mediante la inscripcin, que representa la tradici6n del derecho
real de hipoteca.
(260) Corte Suprema: sentencias de 30 de diciembre de 1904, Gaceta de
los Tribunales de 1905, sentencia N.O 284, pg. 43 Y de 27 de julio de 1916.
Gaceta de los Tribunales de 1916, tomo II, sentencia N.O 8, pg. 21. Corte
de Apelaciones de La Serena, sentencia de 30 de diciembre de 1867, Gaceta
de los Tribunales de 1868, sentencia N.O 322, pg. 162, Corte de Apelacio-
nes de Valparaso, sentencia de 4 de septiembre de 1905 Gaceta de los Tri-
bunales de 1905, sentencia N.O 292, pg. 449. Corte de Apelaciones. de San-
tiago, sentencia de 10 de septiembre de 1884, Gaceta de los Tribunales de
1884, sentencia N.O 2296, pg. 1421, Y Corte de Apelaciones de Concepcin,
sentencias de 12 de julio de 1872, Gaceta de los Tribunales de 1872, senten-
cia N.O 2647, pg. 1144 Y de 15 de octubre de 1877, Gaceta de los Tribuna.
les de 1877, sentencia N.O 2608, pg. 1348.
(261) Sentenda de 6 de agosto de 1935, Gaceta' de los Tribunales de
1935, sentencia N.O 14, pg. 50, Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 474. La sentencia que
nuestro ms alto Tribunal confirm en este fallo es de la Corte de Temuco,
de fecha 31 de julio de 1934, Y aparece publicada en la Gaceta de los Tri.
bunales de 1934, 2.
0
semestre, sentencia N.O 127, pg. 505.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 383
Punto de dudosa solucin es el de saber qu efecto produce la hi-
poteca que recae sobre un bien respecto del cual pesa una prohibicin
voluntaria de enajenar. La acertada resolucin de la cuestin exige
antes que nada determinar la licitud o ilicitud de la estipulacin de
semejante prohibicin. La opinin dominante y: ms aceptada recono-
ce valor a esta clusula siempre que ella tenga una duracin limitada
y que se imponga para proteger derechos de terceros (262). Si la pro-
hibicin rene estos requisitos, se ha fallado que la enajenacin no se-
ra nula, sino que encerrara una condicin resolutoria en favor del
vendedor (263).
400. Hipoteca de bienes futuros.-Como lo establece el ar-
tculo 2,419, los bienes futuros son susceptibles de hipotecarse. Regla-
mentando esta especie de hipoteca, dice la disposicin que ella "slo
ee da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los i n ~ u e b l ~ s
" que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera".
Recurdese que este precepto nos sirvi de fundamento para estimar que
el contrato hipotecario se perfecciona por el solo otorgamiento de la es-
critura pblica y que la inscripcin no es solemnidad del contrato, sino.
nicamente la tradicin del derecho de hipoteca. Porque, en efecto,
al hipotecarse los bienes futuros, an no existe la hipoteca como dere-
'cho real -ya que para ello es necesaria la inscripcin-, pero s como
contrato, y de l nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bie-
nes a medida que el deudor los adquiera.
401. Hipoteca sobre bienes respecto de 10/l cuales se tie-
ne un derecho eventual, limitado o rescindible.-Lo ms corriente
. .
ser que la persona que hipoteca tenga sobre los bienes un derecho pu-
(262) Josserand, o. c., tomo 1, N.O' 1842 Y siguientes, pg.
c
' 952.
(263) Sentencia de 8 enero de 1915, "Revista de, Derecho y J urispru-
dencia", tomo XIII, segunda parte, seccin primera, pg. 429. Un comenta-
rio a. este fallo puede verse en nuestra obra "Las obligaciones y los contratos
ame la jurisprudencia", pg. 175.
El Juzgado de ChilIn, en sentencia de 31 de octubre de 1928, Gaceta
de los Tribunales de 1930, tomo 11, sentencia N.Q 114, pg. 433, resolvi el
caso de una hipoteca contrada por un padre sobre un bien de 'su hijo que
se le haba legado con la condicin de que no pudiera gravarse ni enajenarse
antes que cumpliera 25 aos, incurriendo en una contradiccin al decir en el
considerando 8.
Q
que la hipoteca adoleca de nulidad y" al sancionarla en el
consideeando lO, con la nulidad absoluta. Con razn, la Corte de Concepcin
anul la senten-cia.
384
MANUEL SOMARRIVA U.
ro y simple. Pero, en conformidad al artculo 2,416 puede tambin hi-
potecarlos aun cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado
o rescindible, eso s que entendindose hipotecados con esa limitacin,
aunque no se exprese. La regla es sin duda innecesaria y no constitu-
ye sino ,una aplicacin del principio que dice que nadie puede transfe-
rir ms derechos que los que tiene. Por eso la Corte Suprema declar
con justa razn) aunqe sin mencionar el artculo 2)416, que, hipote-
cado un inmueble adquirido en virtud de una sucesin testamentara,
~ i se declaraba nulo el testamento y se perda el dominio, tambin se
extingua la hipoteca (264).
Si el que constituye el gravamen ha, adquirido el bien hipoteca-
do por donacin entre vivos, seguida de la tradicin, y despus la do-
nacin se resuelve, rescinde o revoca, esta resolucin, rescisin o re-
vocacin slo afectara al acreedor hipotecario en los casos que indi-
ca el a;tculo 1,432, esto es: cuando' la condicin constare en la escri-
tura pblica; si el donante, antes de constituirse la hipoteca, notifica-
re al acreedor hipotecario que piensa ejercitar alguna de esas acciones,
o si el gravamen hipotecario se constituyere despus que el donante
ha ejercitado dichas acciones.
No es extrao que si se rescinde o anula el derecho del constitu-
yente, tambin se rescinda y anule el derecho del. acreedor hipoteca-
rio, .porque ste es un tercero y la nulidad judicialmente declarada
produce efectos respecto de terceros independientemente de su buena
o mala fe. Pero hay un caso en el cual, no obstante la rescisin, no se
extingue la hipoteca: el de la rescisin por lesin enorme. Porque, se-
gn el artculo 1,895, el comprador que es condenado a restituir la co-
sa debe previamente purificarla de las hipotecas. Esta disposicin est
indicando que la hipoteca constituida por el comprador no se extingue
a pesar de la rescisin, sino que ste queda obligado a purificarla.ves-
to es, a obtener que el acreedor hipotecario consienta en cancelarla. La
razn de esta excepcin es muy lgica: el legislador no quiere que la
rescisin por lesin enorme afecte a los terceros, como lo prueba con
el artculo 1,893, que establece que ella no procede si el bien ha sali'tlo
de manos del comprador. Esto es justo, pues a los terceros les sera
muy difcil cerciorarse de si en la venta ha existido o no lesin.
Al igual que la compraventa, las particiones. son susceptibles de res-
- - ~
(264) Sentencia de 16 de agosto de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru.
dencia", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 592.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
cndirse por lesin enorme, en conformidad a las reglas consignadas
en los artculos 1,345 y siguientes. Pero como con toda justicia loha
resuelto la Corte Suprema, dado. el carcter excepcional del artculo
1895, l no se aplica a las particiones/ y por lo tanto, segn 10 declar
especficamente dicho tribunal, si un adjudicatario constitua una hi.
poteca sobre el bien adjudicado y si declaraba la rescisin de la parti-
cin por lesin enorme, esta declaracin afectaba a la hipoteca (265).
Finalmenre, el artculo .2,416 se pone en el caso que el inmueble
hipotecado est sujeto a una condicin resolutoria, y dice que tendr
lugar 10 dispuesto en el artculo 1,491, lo que en otros trminos signi-
fica que, declarada la resolucin, la hipoteca se extingue o no segn
que la condicin conste o no en el titulo respectivo inscrito u otorgado
por escritura pblica. Si consta, el legislador presume de derecho que
. el acreedor tena conocimiento de la condicin, y entonces la resolu-
cin afecta a la hipoteca constituida; por el contrario, si no consta, se
presume en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de
la condicin, y la hipoteca se conserva en todo su vigor.
Para el efecto de este artculo 1,491; se entiende que consta la
, condicin resolutoria tcita contemplada en el artculo 1,489. Por eso
la Corte Suprema ha declarado que si se resuelve un contrato de ven-
ta por el no pago del precio, se extingue la hipoteca constituida por
el comprador (266). De ah que en la prctica nadie presta dinero
con garanta hipotecaria si el comprador 'adeuda un saldo de precio;
siempre el acreedor exige previamente que el vendedor renuncie a la
accin resolutoria, la cual, por 10 dems, es perfectamente renuncia-
ble (267) ..
402. Hipoteca de cosa ajena.-EnopmlOn de nuestra juris-
prudencia, la hipoteca que recae sobre cosa ajena adolecera de nuli-
dad absoluta. .
As, la Corte de Apelaciones de Temuco, en el considerando 44
de la sentencia de 29 de marzo de 1939. dice: "Que para que la hipo-
(Z65) Sentencia de Z9 de diciembre de 1930, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera, pago 430.
(.Z66) Sentencia de Z de noviembre de 1937, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXV, segunda parte, seccin primera, pg. 166.
(Z67) Corte Suprema, sentencias de Z de noviembre de 1909, "Revista de
Derecho y .jurisprudencia", tomo VII, segunda parte, seccin primera, pg.
Z67, y de 11 de enero de 1917, "Revista de Derecho y j ursprudencia", tomo
XVI, segunda parte, seccin primera, pg. 34.
25
386
MANUEL SOMARRIVA U.
" teca sea vlida es menester que se cumplan dos condiciones: que
" el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y
" que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no
" est contemplado de un modo categrico en la ley, pero se infiere
.. dei contexto de sus disposiciones. As el artculo 2,414 del Cdigo
" Civil precepta "que no no podr constituir hipoteca sobre sus
(' bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requi-
" sitos necesarios para su enajenacin", y es evidente que al decir "sus
(' bienes" ha querido referirse a. los bienes propios. De consiguiente,
" puede deducirse que en nuestra legislacin no puede hipotecarse una
" cosa ajena; y si ello se efecta, la hipoteca ser nula de nulidad
" absoluta, en razn de que la ley exige que se s ~ a dueo de la cosa
.. para poderla hipotecar, o expresado en otros trminos, de que el le-
" gislador prohibe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa aje-
" na; y conforme al artculo 10 del Cdigo Civil los actos que la ley
" prohibe son nulos y de ningn valor" (268).
Por su parte, la Corte. de Apelaciones de Concepcin, en uno de
sus fallos na dicho: "que la expresin "poseer en propiedad" si bien
" aparece contrapuesta a la de poseer en usufructo debe entenderse'
" como la posesin del dueo, o sea, la posesin unida al dominio)
" la con derecho a poseer -jus posidendi-, a diferencia de la pose-
(( sin del que no es dueo y se reputa tal, posesin de hecho -jus
ee possisionis- de que trata en general el Ttulo VII del Libro II
.. del Cdigo Civil, como lo explica tambin en sus notas el autor de
" este cuerdo de leyes" (269).
Finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago manifiesta: "Que
" el artculo 2,418 del Cdigo Civil prohibe dar en hipoteca un bien
" raz que no se posea en propiedad o en usufructo y la infraccin a
" esta prohibicin tiene naturalmente la sancin de nulidad establecida
" por el artculo 10 del mismo Cdigo" (270).
(268) Gaceta de los Tribunales de 1919, Ler semestre, sentencia N.O 107,
pg. 602.
. (269) Sentencia de 12 de abril de 1928, Gaceta de los Tribunales de
1928, l.er semestre, sentencia N.O 174, pg. 770.
(270) Sentencia de 17 de julio de 1916, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 113. E s t ~ falle
lleg hasta la Corte Suprema, y sta habra. aido: la oportunidad de conocer
el pensamiento de nuestro ms alto tribunal sobre La validez o nulidad de la
hipoteca de cosa ajena; pero, desgraciadamente, la Corte no se pronunci so-
bre la cuestin, sino que dijo que era. nula la inscripcin hipotecaria que se
hacia cuando haba caducado la anotacin presuntiva y cuando en el tiempo
intermedio el deudor haba transferido la propiedad dada en hipoteca.
TRA.TADO DE LAS CAUCIONES
387
Creemos que esta opinin, que tambin es compartida por F e r n a n ~
do Alessandri (271), no se ajusta a los sanos principios del Derecho.
Por de pronto, como lo dice la Corte de Temuco en el considerando
transcrito, la ley no dice categricamente que para la validez de la hipo-
teca se requiera dominio de parte del constituyente} lo cual tampoco
puede inferirse, como se pretende, de los artculos 2,414 y 2,418. Resul-
ta un tanto violento sostener que la primera de estas disposiciones es
prohibitiva, que prohibe hipotecar un bien ajeno. Al querer referir la
expresin "sus bienes" al dominio, se la desnaturaliza, dndosele un al-
cance que no ha estado en el nimo del legislador. Dicha expresin se
refiere a los bienes que estn en poder del que constituye la hipoteca. sea
ste dueo o no de ellos. Confirma esta interpretacin el hecho de que
el legislador, cuando quiere que un acto que recae sobre una cosa ajena
sea nulo lo dice expresamente, como acontece con el artculo 1,107, que
sanciona con la nulidad el legado de cosa ajena.
De otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca,
puede adquirirse por prescripcin, ya que conforme al inciso 2. del ar-
tculo 2,498 pueden adquirirse por este medio los derechos reales que
no estn especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al ar-
tculo 2,512 e! derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripcin,
por las mismas reglas que e! dominio, lo que significa en otros trminos
que puede adquirirse por prescripcin ordinaria o extraordinaria. Y, si
se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de. acuerdo
con e! artculo 704 sera un ttulo injusto, que dara origen a la pose-
sin irregular y sta a la prescripcin extraordinaria, resultando as que
la hipoteca jams se podra adquirir por prescripcin ordinaria, con 10
que no se respetara lo dispuesto en el -articulo 2,512 recin citado.
Finalmente, e! artculo 2,417, al cual luego nos referiremos, es otro
argumento en pro de nuestra doctrina.
Por todas estas razones estimamos cap Luis Barriga (272) que la
hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que sus efectos son
otros: para determinarlos, es necesario distinguir entre las partes y res-
pecto de! dueo. Entre las partes, al constituirse hipoteca sobre una co-
sa ajena, la .. tradicin no hace adquirir al acreedor el derecho de hipote-
ca, sino que le sirve, de ttulo para poseer -los derechos son suscepti-
bles de posesin, de acuerdo con el artculo 715- y llegar a prescribir,
(271) 0, c. N, OR 45 Y siguientes, pg. 62.
(272) O. c. N.O 21, pg. 27.
"88
MANUEL SOMARRIVA U.
.como lo dice el artculo 683-, que es aplicable a la hipoteca en virtud de
lo dispuesto por el inciso 2. del artculo 670.. Respecto del dueo del
inmueble hipotecado, el gravamen constituido no le afecta en lo ms
mnimo) le es inoponible, y sin necesidad de solicitar declaracin de nu-
lidad alguna podr pedir directamente que. se cancele la inscripcin,
mientras el acreedor no haya adquirido el derecho por prescripcin. En
otros trminos) la situacin es la misma que en la venta de cosa ajena.
La cuestin de resolver si la hipoteca de cosa ajena es nula o, como
creemos nosotros. simplemente inoponible al dueo del inmueble hipo-
tecado, tiene una importancia no tan slo terica, sino tambin prctica.
Porque si el que constituye la hipoteca adquiere con posterioridad el in-
mueble, de decidirse lo primero, la hipoteca no se validara (273); en
cambio, acontecido aquel hecho, de acuerdo con nuestra opinin produ-
cira todos sus efectos desde la fecha en que se constituy, en virtud de
lo dispuesto en el inciso 2. del artculo 683.
~ .
403. Hipoteca de cuota.-e-No slo puede hipotecar el que sea
dueo absoluto del inmueble, sino tambin el ljue tenga una cuota de
l, es decir, el que sea comunero en su dominio. Contempla esta clase
de hipoteca, que, como veremos, ofrece algunos aspectos interesantes, el
artculo 2,417, disponiendo: "El comunero puede, antes de la divisin
" de la cosa comn, hipotecar su cuota; pero verificada la divisin) la
" hipoteca afectar solamente los bienes que en razn de dicha cuota
" se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducar la
" hipoteca. Podr, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes ad-
" judicados a otros partcipes, si stos consintieren en ello, y as cons-
" tare por escritura pblica, de que se tome razn al margen d'e la ins-
ee cripcin hipotecaria".
Si el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es
porque considera. que sobre ella tiene el derecho del dominio, corno se
prueba con el artculo 1,812, que lo autoriza para vender la cuota, y
el articulo 892, que lo faculta para reivindicarla.
La cuota que se tenga en un inmueble es susceptible de hipotecarse
sea que sobre l exista una comunidad singular o una conjunidad uni-
(273) Es por 10 tanto. censurable la sentencia de' la Corte de Apelacio-
nes de Concepcin que citamos en la nota 269, la cual, despus de declarar
que la hipoteca de cosa ajena es nula absolutamente, acepta que se valida si
el vendedor del que constituye la hipoteca adquiere con posterioridad el do-
minio.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
389
versal (274) Y cualquiera que fuere el origen de la comunidad (275).
Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota, es neo
cesario hacer un triple distingo, segn que los bienes hipotecados se ad-
judiquen al comunero hipotecante, a los otros o a terceros
extraos a la comunidad.
Si los bienes cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que
los hipotec. subsiste la hipoteca, sin necesidad de cumplirse con requi-
sito alguno; en cambio, si ellos son adjudicados a los otros comuneros,
en principio caduca el gravamen. La solucin dada por nuestro Cdigo
no constituye sino una aplicacin del efecto declarativo de las particio-
nes y adjudicaciones, que consagran los artculos 1,341 y 718 Y en vir-
tud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes
ha sido dueo absoluto de ellos desde que se form la comuniad, y, sien-
do as, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
La hipoteca subsiste en el primer caso sea que la adjudicacin se
haga al comunero en forma privada o en pblica subasta y con o sin
postores extraos, y aun cuando en la adjudicacin el comunero que-
dare alcanzado con respecto a los dems comuneros.
No existe uniformidad de opinin entre los tratadistas con res-
pecto a la extensin que tiene la hipoteca de cuota una vez que al co-
munero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados. Algunos
estiman que la hipoteca afectara al total del inmueble (276). En cam-
bio, otros, cuyas opiniones compartimos (277), piensan que ella slo
afecta a la cuota que tena el comunero al momento de hipotecar, sal-
va que haya hipotecado la totalidad del inmueble -lo que es posi-
ble de acuerdo con lo dispuesto. en el artculo 2,416-, caso .en el cual
el gravamen subsistira por el total. Laurent, dando esta solucin, di-
ce: "Cuando el inmueble hipotecado durante la indivisin se incluye
(274) Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 22 de noviembre de
1907, "Revista' de Derecho y Jurisprudene,ia", tomo V, segunda parte, seccin
ecgurida, pg. 105, Corte Suprema, sentencia de 20 de agosto de 1921 "Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera,
pg. 85. Tratndose de una comunidad universal, tericamente se present la
cuestin de saber si el comunero hipoteca la cuota en la comunidad o la cuo-
t... en el inmueble. Decimos que la cuestin es terica porque en definitiva,
dado que la hipoteca debe recaer sobre y que requiere inscripcin,
lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble mismo.
(275) F. Alessandri, o. c., N.O 58, pg. 71.
(276) Fernando Cerda Varas, "Carcter declarativo de los actos de par-
ticin y sus cfecros", Memoria de Prueba, 1.933, N.o 109, pg. 158.
(277) Laurent, o. c., tomo X, N.O 404, pg. 425; F. Alessandri, o. c."
N.O 60, pg. 72; Baudry Lacantinerie, 'O. c., tomo n, N.O 1321, pg. 388.
390
MANUEL SOMARRIVA U.
ee en el lote del heredero que ha concedido la hipoteca, recae sta so-
" bre todo el inmueble? La decisin de la cuestin depende de los
" trminos en los cuales la hipoteca se ha consentido. Si el heredero
ee ha hipotecado el inmueble indiviso o todos los inmuebles indivisos,
ee no hay ninguna duda; en ese caso ha entendido hipotecar todo el
" inmueble, y como el inmueble se incluye en su hijuela, ha tenido
" el derecho de hipotecarlo por el todo lo que es decisivo. Pero si el
" heredero no ha hipotecado el inmueble, sino la parte que le perte-
" neceo la mitad por ejemplo, la hipoteca no gravar el inmueble sino
ee en esa parte".
Si el inmueble se adjudica a otros de los comuneros, por regla ge-
neral la hipoteca caduca, porque en virtud del efecto declarativo de las
particiones y adjudicaciones a que acabamos de referirnos se entiende
que el comunero que ha hipotecado jams ha tenido el dominio ni par-
te alguna de l (277 bis).
En otros trminos, es lo mismo que si h ~ b i e r e hipotecado un bien'
ajeno. A este respecto, nos permitimos insistir en que el artculo 2,417
no dice que la hipoteca sea nula en este caso, sino que caduca, lo que
viene a proporcionamos otro argumento en pro de nuestra doctrina
que ,afirma que la hipoteca de cosa ajena es vlida. Y tan es as, que
el inciso 2. del citado artculo acepta que la hipoteca pueda subsistir
con el consentimiento de los comuneros a quienes se les adjudica el
inmueble hipotecado, lo que equivale a decir que una hipoteca cons-
tituda por quien no es \dueo del inmueble hipotecado pasa a produ-
cir efectos en virtud de la ratificacin hecha por el propietario.
El consentimiento del comunero a quien se adjudica el inmueble
hipotecado debe ser dado, para que la hipoteca subsista, por escritura
pblica, tomndose razn al margen de la inscripcin hipotecaria. La
fecha de la hipoteca, naturalmente, es la de la inscripcin, y no la del
otorgamiento de la escritura pblica.
Aunque el Cdigo no lo diga, nos parece inconcuso que si se trata
de un incapaz, para consentir en que subsista a hipoteca necesitar de
los mismos requisitos que' para constituirla, ya que se va a ver afecto a
un gravamen y se trata de un acto voluntario de su parte.
(277 bis) 'Como se desprende del artculo 1,779 si durante la sociedad
conyugal el marido hipoteca un inmueble social y en la liquidacin de sta se
le adjudica a la mujer, la hipoteoo no caduca. Ello se explica suficientemente
con el hecho de que la sociedad conyugal no es una comunidad, ni una persona
jurdica, sino una institucin especialsima, sui generis.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
391
Finalmente, puede acontecer que el inmueble cuya cuota se hipo-
teca no se adjudique a ninguno de los comuneros, sino que pase a po-
der de un tercero. En este evento, la doctrina (278) y la jurispruden-
cia (279) estiman que la hipoteca subsiste y no caduca, porque con
respecto al tercero no se produce la razn de caducidad que se presenta
con respecto al comunero adjudicatario, esto es que por el efecto decla-
rativo de las particiones se entiende que ha sido dueo absoluto del in-
mueble, y, adems, porque la hipoteca es un gravamen real que sigue
al inmueble donde quiera que vaya (280).
Aceptado que la hipoteca de cuota subsiste cuando el bien pasa a
manos de un tercero, cabe preguntarse si podr el acreedor entablar en
su contra la accin de desposeimiento. Sobre el punto hemos encontra-
do dos sentencias que resuelven la cuestin en sentidos opuestos. La
Corre de Apelaciones de Temuco se inclina por la negativa; dice: "por-
, ~ que el acreedor garantizado con la hipoteca de una cuota en una co-
., munidad no puede ejercitar la accin de desposeimiento a que se re-
" here el Ttulo XX del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil,
" en razn de que tal hipoteca no tiene otro alcance que el eventual
" que le seala el artculo 2,417 del Cdigo Civil y en consencuencia
" carece de realidad concreta en tanto la comunidad no es dividida y
" en tanto en la indivisin no se le adjudica todo o parte del bien raz
" tomn al comunero deudor que constituy gravamen hipotecario 50-
(278) Cerda Varas, o. c., N.O 108, pg. 152 Y F. Alessandri, o. c., N. 63,
pg. 74.
(279) Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia de 20 de marzo de
1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, tomo 1, sentencia N. 135, pg.
6 LO, Y Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 2 de octubre de
1934, Gaceta de los Tribunales de 1934, 2. semestre, sentencia N. 112,
pg. 447.
(280) Sin embargo, la Corte Suprema, en una sentencia reciente, de
fecha 20 de mayo de 1942, publicada en ei N.O 258 de la Revista "Tabh",
ha resuelto que si el bien cuya cuota se hipoteca 10 adquiere un tercero ca-
duca el gravamen. El considerando ms interesante del fallo es el siguiente:
4,0 "Que segn este articulo (se refiere _al 2,417) --colno se ve- para que
" la hipoteca constituida por un comunero sobre su cuota en la cosa -comn
ee subsiste en dicha cosa, es preciso que se singularice en l o parte de la
" misma que por la divisin de la comunidad se adjudique al referido cornu-
nero, y, consecuencialmente, cuando la divisin de esa cosa se hace imposi-
" blc, como en el caso de autos en que el n:nueble comn se adjudic nte-
" gro a un tercero, la hipoteca "esa- q conforme al trmno del precepto ca-
" duca desde ese instante por no poder ya realizarse la condicin prevista para
ee su subsistencia que dividida la cosa comn se concrete el domnio del hipo-
" tecante en alguna parte de ella".
MANUEL SOMARRIVA U.
" bre su cuota" (281). En cambio, la Corte de Apelaciones de Concep-
cin no ve inconveniente para que se deduzca esta accin, al decir: l'Que
" dicho artculo (se refiere al 2,417) ni ninguna otra 'disposicin legal
" limita los efectos de la hipoteca de cuota antes de la divisin de la
ee cosa comn, por 10 que en consecuencia sujeta a la accin de des-
" poseimiento a los terceros poseedores de la cuota hipotecada" (282).
Creemos que este ltimo fallo se conforma ms a derecho. La accin de
desposeimiento representa el ejercicio del derecho de persecucin y el
artculo 2,428, al otorgar este derecho, no distingue el caso en que la
hipoteca grave un inmueble determinado del caso en que slo grave
una cuota del inmueble (283).
Si la comunidad que existe sobre el inmueble hipotecado se ex-
tingue, pero no por particin, sino porque fallece el comunero que hi-
potec el inmueble y los otros comuneros son sus herederos, no sera el
caso de aplicar el artculo 2,417. As 10 ha dicho la Corte de Apela-
ciones de Santiago al manifestar: "Que habiendo terminado la comu-
" nidad que exista en orden a esta propiedad entre el padre y los
ee hijos no por particin sino por muerte del primero, al cual sucedie-
ee ron en todos sus derechos y obligaciones los segundos, no es aplica-
" ble al caso en cuestin 10 dispuesto en el artculo 2,417 del Cdigo
ee Civil respecto a la caducidad de hipoteca de cuota de una cosa co-
"mn" (284).
404. Hipoteca de pisos o departamentos, regida por la ley
6,07I.-La" ley 6,071, de 16 de agosto de 1937 reglament entre nos-
otros la condicin jurdica de los edificios divididos por pisos y depar-
tamentos, respecto de los cuales se produce la curiosa situacin jur-
dica de que la persona es a la vez propietario absoluto del piso o de-
partamento y comunero en el terreno y dems cosas comunes del edi-
ficio. Pues bien, los artculos ?o y la de la ley se refieren a la hipoteca
de los pisos o departamentos, disponiendo que cada uno de los dueos
puede hipotecar libremente; que si se efecta la divisin, la hipoteca
(281) Sentencia citada en la nota 279.
(282) Sentencia citada en la nota 279.
(283) En el mismo sentido, Santiago Godoy Guardia, "La accin de des-
poseimiento", Memoria de Prueba, 1949, N.O 9, pg. 16 y F. Alessandri, o.
c., N.o 216, pg. 228.
(284) Sentencia de 6 de septiembre de 1902, Gaceta de los Tribunales
de 1902, tomo Il, sentencia N." 1965, pg. 341.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
393
subsiste sin necesidad del consentimiento de los propietarios de los de-:
ms pisos o departamentos, y que la hipoteca constituida sobre un pi-
soro departamento que ha de construirse en un terreno en que el deu-
dor es comunero gravar su cuota en el terreno desde la fecha de su !
inscripcin y al piso o departamento que se construya sin necesidad
de nueva inscripcin.
405. Principio de la especialidad de la hipoteea.-Despus
de haber estudiado los bienes susceptibles de hipotecarse, podemos sen-
tar como regla general que ellos deben ser determinados e individuali-
zarse tanto en la escritura de hipoteca como en la inscripcin hipote-
caria. Esto es lo que se denomina el principio de la especialidad de la
hipoteca, que constituye una reaccin contra las hipotecas generales
que en otro tiempo existieron en nuestra legislacin. Estas hipotecas p r e ~
sentaban el inconveniente de que al afectar todos los bienes del deudor
di:licultaban el desarrollo del crdito, pues un acreedor difcilmente
aceptaba en estas condiciones una segunda hipoteca. Por eso, como lo
dijimos en otra oportunidad, el principio de la especialidad es uno de los
fundamentos en que descansa el rgimen hipotecario moderno.
Nuestro Cdigo acepta este principio al exigir en el nmero cuar-
to del artculo 2,432 que en la inscripcin hipotecaria se deje constancia
de la situacin y de los lmites de la finca hipotecada. Pero dicho prin-
cipio puede tambin mirarse desde el punto de vista de la obligacin
que garantiza. En este caso, como vimos al estudiar la eficacia de la
clusula de garanta general (285), nuestro Cdigo no lo respeta.. pues
acepta que la hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas
tanto en cuanto al monto como en cuanto a su naturaleza.
(285) Ver supra N," 349,
CAPITULO V
HIPOTECA LEGAL

406. Referencia.-En e! Captulo Ir estudiamos extensamente

las distintas clases de hipoteca. Vimos que en la legislacin francesa exis-
ten las hipotecas legales, que se entienden constituidas por el solo
ministerio de la ley; que ellas tambin existieron en nuestra legis-
lacin cuando estuvieron en vigencia las leyes "de prelacin de
ditos de 1845 y de 1854, pero que el Cdigo Civil las haba suprimido,
para contemplar slo la hipoteca' convencional; y que. el Cdigo de
Procedimiento Civil contiene en su artculo 819 un caso de hipoteca le-
gal. Agregamos que esta hipoteca se llamaba legal porque el ttulo de
donde emanaba era la ley, y no porque de pleno derecho. Por
eso, terminado e! estudio de! contrato hipotecario y antes de iniciar el
de! derecho real de hipoteca, tenemos que estudiar la hipoteca legal
aludida, en la cual e! antecedente de la hipoteca no es el acuerdo de
las partes, sino la ley.
407. Requisitos para que exista esta hipoteca.-E1 artculo
819 de! Cdigo de Procedimiento Civil) que contempla la hipoteca le-
gal, establece: "En las adjudicaciones de propiedades races que se ha-
" gan a los comuneros dut'ante e! juicio divisorio o en la sentencia fi-
ee nal, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudi-
ee cadas, para asegurar e! pago de los alcances que resultaren en contra
" de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado e! exceso
" a que se refiere e! artculo 817. Al inscribir el Conservador e! ttulo
ee de inscribir a su vez la hipoteca por e! valor de los al-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
395
" canees. Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente
" calificada por el partidor". Y el artculo 817 a que se refiere la dis-
posicin transcrita dice: "Salvo acuerdo unnime de las partes, los co-
" muneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudica-
" cin, por un valor que exceda al ochenta por ciento de lo que le co-
II rresponda recibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin pro-
II visional de este se har prudencialmente, por el partidor".
De las disposiciones transcritas se desprende que para que exista
la hipoteca legal es necesario que concurran los siguientes requisitos: que
a un comunero se le adjudiquen bienes races que excedan al ochenta
por ciento de su haber probable y no pague al contado el exceso y que
la hipoteca se inscriba en el Conservador de Bienes Races.
Del primer requisito se desprende que el legislador establece esta
hipoteca para garantizar los derechos de los comuneros a cuyo favor re
sulten los alcances. Debemos descartar por completo la idea de que esta
garanta haya sido creada para resguardar los intereses de los incapa-
ces porque ella tiene lugar independientemente de que los comune-
ros sean capaces o incapaces. Aun ms, puede suceder que el copar-
tcipe que resulta alcanzado sea absoluta o relativamente incapaz y
que los otros sean plenamente capaces: entonces acontecer que la hi-
poteca gravar a aqullos y beneficiar a stos. De ah que se hace dif-
cil saber cul es la razn que ha guiado al legislador para establecer esta
hipoteca. Con razn don Manuel Egidio Ballesteros abog en el seno
de la Comisin del Cdigo de Procedimiento Civil por su abolicin
diciendo que "los interesados que deseen asegurar su derecho podrn
" exigir esta garanta si lo estiman conveniente, pero no se divisa ra-
II zn para que lo haga la ley en los casos en que las partes no lo pi-
"dan" (286). Quizs pueda encontrarse un justificativo de la exis-
tencia de esta hipoteca en el propsito del legislador de subsanar la
circunstancia de que las adjudicaciones no puedan resolverse por el
no pago del precio (287). .
Se requiere adems) para que' esta hipoteca exista, que se inscriba
en el Conservador de Bienes Races. Sobre este punto no .,puede haber la
(286) Citado por Hctor SaavedraTs., "Estudio del artculo 819 del C-
digo de Procedimiento Civil", Memoria, 1935, N.O 11, pg. 28.
(287) Vase considerando 12 de la sentencia de la Corte Suprema de
29 de julio de 1905, "Revista de Derecho y. Jurisprudencia", tomo III, segun-
da parte, seccin primera, pg. 66. '
396
MANUEL SOMARRIVA U.
menor duda, ya que el artculo 819 citado nos dice que "Al inscribir el
" Conservador el ttulo de adjudicacin inscribir a su vez la hipoteca
ee por el valor de los alcances". As tambin opinan la doctrina (288)
y la jurisprudencia (289). .
La inscripcin de la hipoteca ----:<1ue debe llenar los requisitos indi-
cados en el artculo 2,432 y que ms adelante consideraremos- repre-
senta el papel de tradicin del d e ~ e c h o real de hipoteca, siendo en este
caso ttulo de la tradicin la ley. Por eso es que en todo momento he-
mos dicho que la hipoteca que nos ocupa es legal en cuanto al ttulo de
donde emana, pero no porque ella tenga existencia de pleno derecho,
ya que siempre es necesaria la inscripcin.
El Conservador, como 10 dice claramente ~ l artculo 819, est obli-
gado a inscribir la hipoteca, aunque el partidor nada diga en el laudo
al respecto. Si no efecta la inscripcin, repetimos, la hipoteca no exis-
te; pero los interesados pueden perseguir la responsabilidad del Con-
servador por los daos que pueda haberle acarreado la omisin de la
inscripcin. Esta responsabilidad se basada en la existencia de un de-
lito o cuasidelito civil. que deja a salvo el artculo 96 delReglamenro
del Conservador de Bienes Races (290}. La accin para obtener la re-
paracin de los perjuicios de parte del Conservador prescribe, de acuer-
do con el artculo 2,332, en cuatro aos, contados desde la perpetracin
del acto, esto es, desde que omite hacer la inscripcin, y no desde que
esta omisin le cause dao a los interesados (291).
La no inscripcin de. la hipoteca legal no traera consigo la nuli-
dad de la particin, pues las causales de nulidad deben incidir en la
celebracin de los actos jurdicos: ellas no pueden producirse por la omi-
sin de formalidades posteriores (292).
(288) F. Alessandri, o. C., N.O 147, pg. 154; Hctor Saavedra, o. C.,
N.O 30, pg. 64. -
(289) Juzgado de La Serena: .sentencia de 29 de octubre de 1929, con-
firmada por la Corte de Apelaciones de La Serena, "Revista ele Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 70. Son par-
ticularmenre interesantes los considerando. 6'.0 y 7. del fallo. Tambin, Cor-
te de Apelaciones de Talca, sentencia de 5 de octubre de 1911, Gaceta de los
Tribunales de 1911, sentencia N.O 1009, pg. 473.
(290) Sentencia del Juzgado de La Serena citada en la nota ariterior, y
F. Alessandri, o. c., N.O 147, pg. 154.
(291) Corte Suprema: sentencias. de 9 de marzo de 1922 y de 23 de
septiembre de '1935, "Revista de Derecho y' Jurisprudenda", tomos XXI y
XXXII, segurida parte, seccin primera, pgs. 501 y 538, respqctivarnenre.
(292) Corte de .Apelaciones de La Serena: sentencia de 13 de octubre de
1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",. tomo XXIX, segunda parte,
seccin primera, pg. 70.
CAPITULO VI'
DERECHO REAL DE HIPOTECA
408. Generalidades.-En los captulos anteriores nos hemos
referido al contrato hipotecario y a la hipoteca legal contemplada en
el artculo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil, los cuales sirven
de antecedente a la tradicin del derecho de hipoteca. Operada esta
tradicin, nace a la vida jurdica la hipoteca en su carcter de dere-
cho real que le reconoce el artculo 577. Aboqumonos entonces a su
estudio, a travs del cual sucesivamente analizaremos su nacimiento o
adquisicin, sus efectos y su extincin.
SECCIN PRIMERA
NACIMIENTO O ADQUISICIN DEL DER::HO REAL DE HIPOTECA
409. Distintas maneras de adquirir el derecho real de hi-
poteca. Enumeracin.-La existencia de un derecho real supone un
modo de adquirir el dominio que ha operado en 'su generacin, ya que
del slo contrato nacen derechos personales, ms no derechos reales. Pues
bien, el derecho de hipoteca no escapa a esta regla, y as, en efecto) pue
de adquirirse por tradicin, prescripcin y sucesin por causa de muer-
te, modos de adquirir a los cuales debemos agregar todava la cesin y
subrogacin del crdito hipotecario. Estudiaremos cada una de stas
causales de adquisicin del derecho de hipoteca en el orden indicado.
410. 1." Tradicin.-El derecho' de hipoteca es susceptible d:;
adquirirse por tradicin, como queda de manifiesto con lo dispuesto por
398
MANUEL SOMARRIVA U.
el artculo 670, que despus, de definir este modo de adquirir en el in-
ciso 1.0, agrega en el inciso 2.: "Lo que se dice del dominio se extiende
" a todos los otros derechos reales".
En la constitucin de la hipoteca tambin existe tradicin del dere-
cho. Cierto que del artculo 52 del Reglamento del Conservador de Bie-
nes Races parece desprenderse lo contrario, porque esta disposicin di-
ce en el nmero primero que deben inscribirse entre otros los ttulos tras-
laticios del derecho de hipoteca y agrega en el nmero segundo que
tambin debe inscribirse la constitucin de la hipoteca. Pero, a pesar
de esto, insistimos que en la constitucin de la hipoteca hay tradicin,
y ello en mrito de varias razones. Por la constitucin de la hipoteca
se da nacimiento a este derecho real, y el acreedor, para llegar a ser
titular de l, necesita que haya operado un modo de adquirir, y, de to-
dos stos, el nico que puede recibir aplicacin es precisamente la tra-
dicin. En seguida, la constitucin de la hipoteca lleva envuelta una
desmembracin o limitacin del dominio. Sabido es que el dominio es-
t constituido por la suma de los derechos reales, de maneta entonces
que al constituirse la hipoteca el propietario se est desprendiendo de
este derecho, que se encontraba en su patrimonio digamos en estado
latente, y lo traspasa al acreedor, y de este modo aqul es el tradente
y ste el adquirente. Por ltimo, as tambin lo estimaba Bello, y prue-
ba de ello es que en el artculo 698 se establece que la tradicin de las
servidumbres se hace por escritura pblica en que el tradente acuerde
constituirla y el adquirente aceptarla y que en el Mensaje se dice que
la constitucin de todo derecho real exige una tradicin (293).
El ttulo que es necesario preceda a la tradicin en la hipoteca
est representado por el contrato de hipotecario, y excepcionalmente
en la hipoteca del artculo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil, por
la ley.
, Los efectos ql;le produce la tradicin como modo de adquirir el
derecho de hipoteca son los generales aplicables a la tradicin del do-
minio: si el constituyente es propietario del inmueble hipotecado, el
acreedor adquiere el derecho de hipoteca; en caso contrario, de acuer-
do con lo dispuesto en los artculos 682 y 683 la tradicin no es un
modo de adquirir, porque nadie puede transferir ms derechos que
(293) Luis Barriga o. C., N.O' 23, pg. 29, con argumentos similares a los
nuestros, llega tambin a la conclusin de que en la constitucin de la hipo-
teca existe tradicin del derecho.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
399
, .
los que tiene, pero entonces el acreedor pasara a tener la posesin del
derecho de hipoteca y mediante ella puede llegar a adquirirlo por pres-
cripcin.
411. La tradicin del derecho de hipoteca se efecta por
la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Requisitos que debe reunir esta inscripdn.-El derecho de hipote-
ca es un derecho real inmueble; por lo tanto, en conformidad. al ar-
tculo 686, su tradicin se efecta por la inscripcin de la escritura de
hipoteca en el Conservador de Bienes Races. Esta idea la consagran
tambin el artculo 2,410 Y el artculo 52 del Reglamento del Conser-
vador de Bienes Races.
Antes de efectuarse la inscripcin, la hipoteca no tiene existencia
como derecho real, ni aun entre las partes; 10 ms que podr existir,
de acuerdo con la opinin adoptada por nosotros, ser el 'contrato de
hipoteca, si ya se ha otorgado la escritura pblica en la que se cons-
tituye el gravamen. <
La inscripcin, al par que es tradicin del derecho de hipoteca,
sirve tambin para dar publicidad al gravamen, para que los terceros
puedan tener conocimiento de la hipoteca y al celebrar cualquier con-
trato relacionado con el inmueble gravado no se vean lesionados en
sus derechos. En otros trminos, la exigencia de la inscripcin signifi-
ca descartar las hipotecas ocultas que aceptaba la legislacin anterior
al Cdigo Civil,' pues an la hipoteca legal contemplada por el artcu-
lo 819 del Cdigo de' Procedimiento requiere tambin, como' vimos,
inscripcin. .
La hipoteca se inscribe en el Registro de Hipotecas y
(artculos 32 .y 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Races)
del departamento donde est situado el inmueble; y si. ste, por su si-
tuacin, pertenece a varios departamentos, deber hacerse la inscrip-
cin en cada uno de ellos (artculo 54 del Reglamento).
La inscripcin pueden solicitada los interesados personalmente o
por medio de mandatarios; stos debern presentar el ttulo de su man-
dato (artculos 60 y 61 del Reglamento). Si al momento de hacer. la
inscripcin el que constituye la hipoteca o su representante no la firma,
la Corte Suprema ha resuelto que la inscripcin no es nula. sino que
400
MANUEL SOMARRIVA U.
.
por ser ella tradicin puede firmarse con posterioridad, lo que equiva-
le a la ratificacin de que habla el artculo 673 (294).
El artculo 2,532, repetido casi textualmente 'en el artculo 81 del
Reglamento del Conservador, establece las indicaciones que debe con-
tener la inscripcin hipotecaria. Son las siguientes:
"1." El nombre, apellido y domicilio del acreedor y su profesin
" si tuviere alguna y las mismas designaciones relativamente al deudor
" y a los que como apoderados o representantes legales del uno' o del
" otro requieran la inscripcin. Las personas jurdicas' sern designa-
" das por su denominacin legal o popular" y por el lugar de su esta-
" blecimientoj y se extender a sus personeros 10 que se dice de los apo-
" deradas o representantes legales en el inciso anterior". En otros tr-
minos, esta indicacin significa que la inscripcin debe contener la indio
vidualizacin completa de acreedor y deudor;
"2." La fecha y la naturaleza del.contrato a que accede la hipote-
" ca o el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constitudo
... por acto separado, se expresar tambin la fecha de este acto y el
" archivo en que existe". Naturalmente que debemos entender esta exi-
gencia, en sentido racional, y no ser por lo tanto necesario cumplir con
ella si de acuerdo con el artculo 2,413 la' hipoteca' se otorga antes del
contrato a que acceda;
"3." La situacin de la finca hipotecada y sus linderos. Si la fin-
" ca hipotecada fuere rural, se expresar el departamento, subdelega.
" cin y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
ee Si fuere .urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que estuviere
" situada". Con este requisito de la inscripcin, el legislador consagra
claramente el principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a la
finca gravada, ya que es necesario que se individualice el inmueble hi-
potecado;
"4." La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso
"del artculo precedente". Lo que en otros trminos significa que debe
indicarse el monto cuando se haya limitado inequvocamente en el con-
trato, pero no cuando la hipoteca garantice una suma indeterminada. As
aparece de manifiesto con la redaccin del artculo 81 del Reglamento
d 1 C d
' f' "4 o L f d .
e onserva or, pues dice: . a suma determina a a que se exnen-
(294) Sentencia de 30 de diciembre de 1932, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXX, segunda parte, seccin primera, pg. 164.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
401
" da la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada can-
(' tidad"; y
"5." La fecha de la inscripcin y la firma del Conservador". Este
requisito es comn a toda inscripcin, como se deduce de los N."' 1.0
Y 5." del artculo 78 del Reglamento del Conservador.
En conformidad al articulo 2,433, el nico requisito que es indis-
pensable y cuya omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es
la fecha y firma del Conservador (295). No sucede as con la omisin
de los otros requisitos, siempre que por medio de la inscripcin misma
o del contrato o contratos citados en ella pueda venirse en conocirnien-
to de lo que en la inscripcin se eche de menos.
Si en la inscripcin hipotecaria se indican slo algunas cantidades
que se aseguran con la hipoteca y se omiten otras que se mencionan
en la escritura de hipoteca. se entender que la hipoteca se extiende
a estas ltimas? La Corte de Apelaciones de Valdivia estima que s,
fundndose precisamente en el artculo 2,433 (296). Pensamos con
don Leopoldo Ortega, segn lo expresa en un comentario que hace al
citado fallo, que la doctrina de la Corte es muy discutible. En efecto,
parece lgico aplicar el artculo 2,433 cuando en la inscripcin nada
se diga sobre las sumas que garantiza la hipoteca, pues entonces los
terceros se cuidarn de recurrir a la escritura pblica para informarse
de ellas. Pero si en la inscripcin se indica una cantidad, el tercero se
conformar con ella, como es natural, dado que el Registro del Con-
servador hace fe, y entonces la omisin de alguna de las sumas en la
inscripcin puede perjudicarlo con posterioridad. En otras palabras,
la doctrina que criticamos, impone a los terceros la obligacin de no
conformarse con el certificado de gravmenes. que expida el Conserva-
dor y de tener que ver adems y, por consiguiente, la escritura pbli-
ca de hipoteca.
Con fundamento en los artculos 2,432 y 2,433, se ha resuelto
que si ni en la inscripcin ni en los contratos que se citan en ella fi-
(295) La Corte de Apelaciones de Talca ha resuelto que es nula la ins-
cripcin hipotecaria firmada por el Conservador suplente cuando ya haba
caducado en sus funciones, sentencia de 20 de agosto de 1889, Gaceta de los
Tribunales de 1889, tomo lII, sentencia NY 3203, pg. 521.
(296\ Sentencia de 3 de septiembre de 1926, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia, tomo XXV, segunda parte, seccin segunda pg. 1. Al pie de
la sentencia aparece el comentario aludido ms adelante del seor Ortega.
26
402
MANUEL SOMARRIVA U.
guran los deslindes o ubicacin de la finca gravada.. la hipoteca es nu-
la (297).
En el nmero 400 vimos que puede' hipotecarse el piso o departa-
mento de un inmueble donde haya divisin horizontal del dominio.
Pues bien, el artculo 11 de la ley 6,071 indica cules son los requisi-
tos que debe llenar la inscripcin hipotecaria en ese caso. Dice que
debe comprender las enumeraciones 1, 2, 4 y 5 del artculo 2,432, es
decir, la individualizacin de las partes, la fecha y naturaleza del con-
trato garantizado, la suma determinada a que se extienda la hipote-
ca y la fecha y firma del Conservador. En cuanto a la ubicacin del
inmueble (enunciacin 3.
a
del artculo 2}432), introduce aquella dis-
posicin una pequea modificacin) atendida la naturaleza de esta hi-
poteca. Exige que se indique la ubicacin y linderos del inmueble en
que est ubicado el piso o departamento y el nmero que tienen stos
en el plano que debe acompaarse y archivarse en el Conservador para
la inscripcin.
412. 2. Prescripcin.-Por regla general, mediante la tra-
dicin del derecho de hipoteca el acreedor adquiere la propiedad de
l. Pero puede acontecer que el que constituye la hipoteca no sea pro-
pietario del inmueble. Entonces, como ya 10 dijimos, la tradicin no
da al acreedor el dominio del derecho de hipoteca, porque nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene; pero ella le sirve para lle-
gar a adquirir por prescripcin dicho derecho.
Es inconcuso e indiscutible que en nuestra legislacin el derecho
de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. As se desprende de va-
rias disposiciones legales. En primer trmino, el artculo 2 498 dice
que se ganan por prescripcin, lo mismo que el dominio) los otros de-
rechos reales que no estn expresamente exceptuados) y en ninguna
parte el Cdigo ha hecho excepcin de la hipoteca. Por su parte, el
artculo 71 5 admite la posesin de cosas incorporales, base de la pres-
cripcin. En seguida, el artculo 689 habla de la sentencia ejecutoria-
da que reconociere como adquirido por prescripcin "cualquiera de los
" derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes", y entre s-
tos figura precisamente la hipoteca. Adems, el artculo 52 del Regla-
mento del Conservador de Bienes Races menciona entre los ttulos
(297) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 25 de septiembre
de 1885, Gaceta de los Tribunales de 1885, sentencia N.O 2551, pg. 15?8.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
403
que deben inscribirse la sentencia ejecutoriada que declara la "pres-
ee cripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos",
refirindose a los derechos reales. Y por ltimo) el artculo 2,513 dice
que la sentencia judicial que declara una prescripcin har las veces de
. escritura pblica para la propiedad de bienes races "o de derechos rea-
" les constituidos en ellos" (298).
En cuanto al plazo y manera 'de adquirir por prescripcin el dere-
cho de hipoteca, rigen las mismas reglas que para el dominio. Lo dice el
artculo 2,512, al manifestar que los derechos reales se adquieren por
prescripcin en los' mismos plazos y de la misma manera que el domi-
nio, salvo las excepciones que en l se indican y dentro de las cuales no
se enumera el derecho de hipoteca. Por lo tanto, podr haber prescrip-
cin ordinaria o extraordinaria de L segn que haya posesin regular o
irregular. Por eso es que dijimos que la hipoteca de cosa ajena no era
nula, porque si 10 fuera sera; de acuerdo con el artculo 704, un ttulo
injusto, el que slo da lugar a posesin irregular y, a su vez) a pres-
cripcin extraordinaria.y en esta forma el derecho de hipoteca nunca
podra adquirirse por prescripcin ordinaria, en contra de lo que esta-
blece el artculo 2,512.
En conformidad a lo dispuesto en el artculo 2,513, para que la
adquisicin de la hipoteca por prescripcin produzca efectos respecto de
terceros, es necesario que la sentencia que declare la prescripcin se ins-
criba en el Registro del Conservador de ~ i e n e s Races.
413. 3.
U
Sucesin por causa de muerte.-Como consecuencia
del carcter accesorio que tiene la hipoteca, si el crdito que ella garan-
tiza lo adquiere el heredero o legatario-por sucesin por causa de muer-
te tambin pasa a sus manos el derecho de hipoteca;
Puede acontecer que el que constituy hipoteca a favor del causan-
te no fuere dueo del inmueble. En este caso, el heredro o legatario no
adquirira por la sucesin el dominio del derecho de hipoteca; pero, al
igual de lo que acontece en la tradicin, puede llegar a adquirirlo por
prescripcin.
El heredero o legatario adquiere la hipoteca ipso jure, por el slo
hecho de que se les defiera la asignacin) sin necesidad de inscripcin
alguna en el Conservador de Bienes Races.
(298) En el mismo sentido, Luis Barriga, o. C., N.O 24, pg. 3L
404
MANUEL SOMARRIVA U.
414. 4. Cesin del crdito hipotecario.-El artculo 1,906,
al sealar los efectos de la cesin de crditos, establece que ella tamo
bin comprende las hipotecas. De esta manera, el derecho de hipoteca
cambia de titular, pasando de manos del cedente a manos del cesiona-
rio tal como acontece con el crdito que la hipoteca est garantizando.
Es sta entonces una nueva consecuencia del carcter accesorio que tie-
ne la hipoteca y una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
Punto que se ha presentado a discusiones es el de saber si la hipo.
teca pasa al cesionario por el solo hecho de perfeccionarse ia cesin o si
es necesaria que se inscriba en el Conservador de Bienes Races a nomo
bre del cesionario.
Podra pensarse, y as lo han declarado algunos' fallos de nuestros
tribunales, que se requiere la inscripcin porque la cesin es la tradicin
del crdito; luego) en ella tambin existe tradicin de la hipoteca, y so
ta, en conformidad al artculo 686, se hace mediante la inscripcin. Pe
ro la gran mayora de los fallos de nuestros tribunales (299) y unifor-
memnte los tratadistas (300) estiman que no es necesaria inscripcin
alguna, sino que la hipoteca pasa al cesionario por el hecho de perfec-
cionarse la cesin.
Sin duda que esta ltima opinin es la que se ajusta a la ley. Por
de pronto, los artculos 1,901 y 1,906 no exigen la inscripcin, y sabido
es que .los requisitos o necesarios para que un acto pro
(299) Corte de Apelaciones de Santiago: sentencias de 2 de julio de
1869, Gaceta de los Tribunales de 1869, sentencia N.O 1253, pg. 547, de 13
de diciembre de 1920, Gaceta de los Tribunales de 1920, tomo JI, sentencia
N.O 119, pg. 531, Y de 11 de octubre de 1927, Gaceta de los Tribunales de
1927, tomo JI, sentencia N." 721; Corte de Apelaciones de La Serena: sen-
tencias de 9 de diciembre de 1885, Gaceta de los Tribunales de 1885, senten-
cia N.O 3665, pg. 2178; Corte de Apelaciones de Tacna: sentencia de 11 de
mayo de 1905, Gaceta de los Tribunales de 1905, sentencia N.O 242, pg.
358. La Corte' Suprema, en el considerando 8. del fallo de 20 de octubre de
1922, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXI, segunda parte, sec-
cin primera, pg. 929, aceptando que la hipoteca se traspasa de pleno de-
recho, ha dicho: "Que ciertamente, siempre que se trate de la tradicin del
" derecho real de hipoteca, nadie puede adquirir la posesin de este derecho
" sino por la inscripcin en el Registro del Conservador, segn los preceptos
" de los artculos 724 y 686 del mismo Cdigo, sealados en el recurso como
e . infringidos; pero sobre este particular es de advertir que segn lo, antcce-
" dente, establecidos por los jueces sentenciadores no se ha tratado sino del
" crdito o personal que fu cedido (el que estaba garantizado con
ee hipoteca), respecto del cual no rigen las citadas disposiciones legales".
(300) F. Alessandri, o. c., N.O 304, pgs. 321 y siguientes; Alejandro
Silva Bascun, o. c., N."' 357 y siguientes. pg. 233.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
405
duzca efectos son de derecho extricto, por lo que el intrprete no puede
crearlos por analoga, ni menos a su capricho. En seguida, lo que la ley
quiere es darle a la constitucin del gravamen la debida publicidad, y
en el caso de la cesin no se viola este principio, porque la hipoteca se
ha inscrito al nacer en manos del cedente. Por ltimo, si se exige la ins-
cripcin hay que aceptar el absurdo de que es posible en nuestro dere-
cho que la hipoteca se encuentre desligada del crdito que garantiza.
Porque perfeccionada la cesin por la entrega del ttulo y notificacin
o aceptacin del deudor, el crdito pasara a manos del cesionario y
mientras tanto la ,hipoteca continuara en el patrimonio del cedente has-
ta que se practicara la inscripcin, situacin inadmisible en nuestra le-
gisladn. En verdad, la hipoteca pasa a manos del cesionario sin nece-
sidad de inscripcin alguna, y ello porque por ser accesoria tiene que se- !
guir al crdito que garantiza a donde quiera que l vaya.
Si se cede un crdito hipotecario expresndose que tiene esta cali-
dad en la escritura de cesin, y despus resulta que la hipoteca no exis-
ta, se ha fallado que la cesin es nula en conformidad al artculo 1,454,
porque se incurre en un error sobre una calidad de la cosa objeto de la
cesin; que es el principal motivo tenido por el cesonario para contra-
tar y el cual fu conocido por la otra parte (301).
415. 5. Subrogacin en el crdito hipotecario.-La subroga-
cin. sea legal o convencional -dice el artculo 1,.612-, transpasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hi-
potecas del antiguo. Por eso, el subrogante adquiere conjuntamente con
el crdito la hipoteca que 10 garantiza. El pago con subrogacin es pues
otra manera como se puede adquirir en nuestra legislacin el derecho
de hipoteca, consecuencia tambin del carcter accesorio que ella tiene.
En la subrogacin es menos dudoso que en la cesin que las hipo-
tecas pasan al nuevo acreedor de pleno derecho (302), no obstante que
la Corte Suprema) en una sentencia muy criticada) haya declarado lo
contrario (303).
(301) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 12 de noviembre
de 1880. Gaceta de los Tribunales de 1880, sentencia N.O 1728, pg. 1216,
(302) F. Alessandri, o. c. N.O 305, pg. 331.
003} La Corte, en sentencia de 28 de septiembre de 1921, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera, pg.
146, exigi, para el traspaso de la hipoteca, una subinscripcin en la inscrip-
cin hipotecaria. La sentencia es evidentemente errada, y con razn don Ar-
turo Alessandri R., la -cririca en un comentario publicado en el mismo tomo
de la Revista, seccin Derecho, pg. l.
406
MANUEL SOMARRIVA U.
SECCION SEGUNDA
EFECTOS QEL DERECHO DE HIPOTECA
416. Generalklades y plan.-DeI nacimiento de la hipoteca co-
mo derecho real se siguen interesantes efectos, que son los mismos sea
que ttulo que la haya originado sea e! contrato o la I ~ y en e! caso del
artculo 819 de! Cdigo de Procedimiento Civil.
Pata estudiar debidamente estos efectos, es necesario analizarlos
desde tres puntos de vista, a saber: extensin de la garanta, es decir,
cosas que comprende la hipoteca; situacin en que queda el dueo del
inmueble hipotecado, y. finalmente, derechos que competen al acreedor
hipotecario.
PARRAFO PRIMERO
COSAS A QUE SE EXTIENDE LA HIPOTECA
417. Generalidades y enumeracin.-Los artculos 2,420,
2,421, 2,422 y 2;423 establecen que la hipoteca comprende no slo e!
bien raz gravado, sino tambin los inmuebles por destinacin, los
aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada, las pensiones de
arrendamiento que sta devengue y las indemnizaciones debidas por
los aseguradores de ella. A estas cosas debemos agregar: las servi-
dumbres activas de que gozare el predio hipotecado, que aunque en
s mismas no son hipotecables) van comprendidas en la hipoteca del
predio dominante; la medianera que existiere en e! mismo, y la indern-
nizacin que se pagare al dueo del inmueble hipotecado con motivo
de su expropiacin.
418. 1.0 A los inmuebles por destinacin.-En conformidad al
artculo 2,422, la hipoteca constituida sobre bienes races afecta los
muebles que por accesin a ella se reputan inmuebles segn el artcu-
lo 570, esto es aquellas cosas que estn destinadas permanentemente
al uso cultivo o beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan
s e p a r ~ r s e sin detrimento. En virtud de esta disposicin, la hipoteca
TRATADO DE LAS CAUCIONES
407
comprender el agua con que se riega el predio hipotecado (304), los
animales, maquinarias y tiles de labranza que sirvan para la explota-
cin de un fundo; las maquinarias de una industria; el mobiliario con
que se encuentre instalado un hotel, etc., etc.
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles
por destinacin hayan existido al momento de constituirse la hipoteca
o que pasen a tener dicho carcter con posterioridad: en ambos casos
les afecta el gravamen (305), salvo que se trate de bienes muebles
comprados a plazo y con garanta prendaria de ellos mismos; pues
entonces en conformidad al artculo 9/' de la ley 4,702, no les afecta
la hipoteca sin el consentimiento del acreedor prendario.
Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinacin
pertenezcan al dueo del inmueble gravado. De lo contrario, no ten-
dran tal carcter y no se veran afectos a la hipoteca. As acontece-
ra, por ejemplo, con los animales de propiedad del arrendatario del
fundo hipotecado.
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso,
cultivo o beneficio de! inmueble pasan a tener principalmente e! ca-
rcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del dueo que los
destina a los fines indicados. Por eso, esa misma voluntad puede qui-
tarles este carcter, enajenndolos a terceros, y desde ese momento de-
ja de afectarlos la hipoteca. As lo dice el citado artculo 2420. Con-
secuente con este principio, se ha fallado que si el deudor da a otro
acreedor en pago los animales que hay en e! fundo hipotecado, stos
dejan de estar afectos a la hipoteca (306). Excepcionalmente, si se hi-
poteca un fundo con el agua que le pertenece y se inscribe la hipoteca
de los regadores, subsiste ella aun cuando estos ltimos se enajenen.
Como lo hicimos notar en otra oportunidad, por esta razn se estable-
ce en el artculo 6. de la ley sobre Asociaciones de Canalistas que los
regadores de agua son hipotecables, no obstante lo dispuesto en el ar-
tculo 2.420, ya que de aplicar esta sola disposicin se extinguira la
hipoteca de los regadores en caso que el deudor enajenare sus dere-
chos de agua.
004} Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 16 de junio de
J916, Gaceta '2 los Trbunales de 1916, tomo J, sentencia N.o 5257, pg. 769.
005} Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de septiembre
de 1879, Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N.O 1396, pg. 962.
(306) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de octubre de
1880, Gaceta de los Tribunales de 1880, sentencia N,o 1491, pg. 1652.
408
MANUEL SOMARRIVA U.
Como veremos ms adelante, la facultad que tiene el dueo para
enajenar los inmuebles por destinacin y desafectarlos de la hipoteca
slo puede ejercitarla mientras el acreedor hipotecario no embargue el
inmueble, pues a partir de ese instante aqullos se inmovilizan.
419. 2." A los inmuebles por adherencia.-El artculo 568
califica de inmuebles a los rboles y edificios que adhieren permanen-
temente al suelo; la doctrina los denomina inmuebles por adherencia.
Pues bien, estos inmuebles tambin quedan comprendidos en la hipo-
teca del inmueble al cual adhieren, como una consecuencia del princi-
pio de que lo accesorio sigue la suerte de. lo principal, e indiferente-
mente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca.
En virtud de lo dicho, tambin se comprenden en la hipoteca los
frutos de los rboles. los bosques y los arbolados que existieren en la
finca hipotecada.
Si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por
adherencia o por accesin, stos, en conformidad al artculo 571, pasan
a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca.
Pero para ello no basta con que se vendan, sino que es necesario que
pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haya hecho tradicin de
ellos. Con respecto a este punto, la Corte Suprema ha fallado que si
el deudor vende una via. estipulndose que el comprador puede co-
secharla, y el acreedor hipotecario embarga el fundo despus de cele-
brada la venta, pero antes de separados materialmente los frutos, ste
tiene derecho a la via, porque en conformidad al artculo 685 no se
haba efectuado la tradicin de sta y en consecuencia todava perte-
neca al deudor hipotecario (307). El fallo es sin duda criticable, por-
que la forma indicada en el artculo 685 no es la nica que existe pa-
ra hacer la tradicin de los frutos. En la especie fallada, no hay duda
que exista tradicin ficta de la via al autorizarse al comprador para
efectuar la cosecha.
420. l.o A los aumentos y mejoras que sufra el bien hi-
potecado.-As lo dice el artculo 2,421. que en su redaccin no pue-
de ser ms amplio, porque habla de "todos los aumentos y mejoras".
De este modo, quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se
(307) Sentencia de 17 de julio de 1878, Gaceta de los Tribunales de
1878, sentencia N.O 2608, pg. 1083.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
409
produzcan por la mano del hombre -por ejemplo, el edificio que se
construye' en el terreno hipotecado-- o por la naturaleza -como ser los
terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc. Tam-
bin se beneficia el acreedor hipotecario con la extincin de los dere-
chos reales que gravaren o el fundo hipotecado tales como las servi-
dumbres. Por eso es que en su oportunidad dijimos que si se hipoteca
la nuda propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afee-
ta a la propiedad plena, y no nicamente a la nuda (308).
Pero en virtud del principio de la especialidad de la hipoteca, los
autores deciden unnimemente que la hipoteca no se extendera al te-
rreno anexo que pueda adquirir el deudor, aun cuando lo haga con la
intencin de formar un solo todo con el inmueble gravado (309).
Si las mejoras son introducidas por un tercero, no quedaran afec-
tas a la hipoteca antes que las adquiera el dueo del inmueble. As
lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago, al autorizar al
arrendatario de! inmueble hipotecado para llevarse las mejoras efec-
tuadas. diciendo al respecto: "Que la disposicin del articulo 2,421
" del Cdigo Civil slo se refiere a los aumentos o mejoras introduci-
" das por el mismo deudor en el predio hipotecado y que le pertenez-
.. can por un ttulo legal, pero de ningn modo a las introducidas por
" un tercero extrao al contrato de hipoteca, las cuales se rigen por.
" otras disposiciones; ni pueden reputarse incorporadas en e! bien hi-
" potecado ni afectas por lo tanto a la hipoteca antes que e! propie-
" tario del suelo las haya hecho suyas en conformidad a la ley" (310).
421. 4. Al precio de la expropiacin del inmueble hipote-
cado.-De acuerdo con e! artculo 1,101 del Cdigo de Procedimiento
Civil, no es obstculo para expropiar un bien el hecho de encontrarse l
hipotecado, lo que quiere decir que con la expropiacin por causa de uti-
lidad pblica se extingue la hipoteca. Pero. como dice la citada dispo-
sicin, ello es "sin perjuicio de los derechos que puedan hacer valer
(308) Aubry et Rau, o. C., tomo n, pg. 667; Baudry Lacantinerie, o.
C., tomo H, N.O 1941, pg. 216. En sentido contrario, Laurent, o. C., tomo
XXX, N." 208, pg. 183.
(309) Aubry et Rau, o. C., tomo III, pg. 669; Laurent, o. C., tomo XXX,
N." 207, pg. 183; Baudrv Lacantinerie, o. C., tomo n, N.o 1947, pg. 2210.
(3 io) Sentencia de 21 de agosto de 1900 Gaceta de los Tribunales de
1900, tomo I, sentencia N.O 1815, pg. 1878. La Corte Suprema, en sentencia
de 25 de noviembre de 1865, Gaceta de los Tribunales de 1865, sentencia N.O
2355, pg. 965, parece aceptar la doctrina contraria.
410 MANUEL SOMARRIVA U.
ee sobre e! precio los interesados". De este modo, se opera una verda-
dera subrogacin real en la cual e! precio de la expropiacin reem-
plaza al inmueble gravado; y sobre aqul ejercer sus derechos, princi-
palmente de pago y preferencia, e! acreedor hipotecario.
La peticin de ste para ejercitar sus derechos sobre e! precio de
la expropiacin se tramita como incidente en cuaderno separado y no
entorpece el cumplimiento de la expropiacin.
422. 5.(> A la indemnizacin debida por los aseguradores
del bien hiporecado.s--As lo establece el artculo 2,422 a que nos he-
mos referido en varias oportunidades, y lo repite e! artculo 555 del C-
digo de Comercio al manifestar que "la cosa que es materia del seguro
" es subrogada por la cantidad asegurada para e! efecto de ejercitar
ee sobre sta los privilegios e hipotecas constitudos sobre aqulla".
El fundamento de estas disposiciones descansa en que e! legisla-
dor establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del se-
guro pasa a reemplazar al bien hipotecado (311).
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta
subrogacin porque la hipoteca se va a ejercer sobre un bien mueble,
cual es el dinero en circunstancia de que es de la esencia de este grava-
men que recaiga sobre bienes races. Pero, como decimos, la incense-
. cuencia es slo aparente, porque e! acreedor hipotecario no ejercita so-
bre e! monto de! seguro ni el derecho de venta ni el de persecucin, sino
nicamente el de preferencia. Y como dice Demogue, no hay' que olvi-
dar "que el derecho de hipoteca se ejerce finalmente como derecho de
" preferencia sobre el precio, es decir, corno derecho sobre un bien
" mueble" (312). En otros trminos no hay diferencia alguna entre e!
caso corriente en que el acreedor ejercita sus derechos provocando e! re-
mate de la finca hipotecada y e! caso en que lo hace efectivo sobre el
monto del seguro: en ambos recae sobre dinero: producto del remate
en un caso, producto del seguro en otro.
Algunos sostienen que por el solo hecho de existir una hipoteca en
el inmueble asegurado, los aseguradores estaran obligados a pagar la
indemnizacin al acreedor hipotecario (313). Fundnse para as soste-
nerlo en que la ley se reputa conocida de todos y en que, por ser pbli-
(311) Ver sobre este punto a Emilio Altamirano Snchez, "De la subro-
gacin real", Memoria, 1935, pgs. 102 a 107.
(312) Citado por Alramirano, o. C., pg. 105.
(313) F. Alessandri, o. C., N.O 181, pg. 185.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
411
cos los registros que lleva el Conservador de Bienes Races, los asegu-
radores pueden cerciorarse de la existencia de los gravmenes. En nues-
tro concepto esta opinin es' inadmisible. Podra ella aceptarse si con
respecto al monto del seguro el legislador hubiera establecido una su-
brogacin del acreedor en los derechos del deudor, es decir el ejercicio
de la accin oblicua. Pero vimos que no era as, porque los trminos del
artculo 555 del Cdigo de Comercio no dejan dudas en cuanto a que
se trata de una subrogacin real. En seguida, tratndose de una deu-
da a plazo la solucin que criticamos podra perjudicar al deudor, ya
que ste. no obstante el siniestro) podra mejorar la hipoteca o dar otras
garantas equivalentes y con ello evitar que el acreedor ejercite su de-
recho sobre el monto del seguro (314). Por eso creemos que el camino
que debe seguir el acreedor es notificar judicialmente al asegurador de
la existencia de la hipoteca para que se abstenga de efectuar el pago de
la indemnizacin al deudor.
En la prctica la cuestin no se presenta, porque para evitar dudas
el acreedor hipotecario exige al deudor que le ceda la pliza de seguro.
El seguro del inmueble hipotecado puede no slo tomarlo su due-
o, es decir el deudor, sino tambin el acreedor. Ello es perfectamente
posible porque el artculo 518 del Cdigo de Comercio faculta para con-
tratar el seguro a cualquiera persona que tenga inters en conservar
la cosa asegurada, situacin en que precisamente se encuentra el acree-
dor hipotecario. Pero en este caso, a quin va a pertenecer el monto
del seguro: al acreedor o al dueo de la finca hipotecada? Se ha pre-
tendido que correspondera al primero, fundndose en que el artculo
519 del citado Cdigo dispone que: "se entiende que el seguro corres-
" ponde al que lo ha contratado, toda vez que la pliza noexprese que
" es por cuenta de un t e r ~ e r o " . Sin embargo) la Corte de Apelaciones
de T alea (315) Y la Corte Suprema (316) han declarado que perte-
nece al propietario del inmueble, y que el acreedor no tiene ms de-
recho que el de ejercitar su accin hipotecaria sobre el monto del se-
guro, sin perjuicio de que pueda cobrar al deudor las primas que hu-
biere pagado.
(314) En el mismo s-entido, Altamirano Snchez, o. C., pgs. 111 y 112.
(315) Sentencia de 12 de diciembre de 1930, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin segunda, pg. 52.
(316) Sentencia de 29 de agosto de 1932, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 630 y Gaceta
de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 26, pg. 124.
MANUEL SOMARRIVA U.
Es evidente que esta doctrina se conforma a los principios legales,
y no obsta a ella 10 dispuesto en e! artculo 519, porque, como dice el
profesor Alessandri Rodrguez, "este precepto se limita a sealar la ma-
" nera como una persona puede contratar un seguro por cuenta pro
ee pia o ajena, en virtud de un poder especial o general, y an sin su
ee consentimiento y autorizacn. Sentada esta premisa, presume que
" e! seguro ha sido contratado por cuenta propia si la pliza no ex-
" presa que es por cuenta de un tercero, presuncin muy racional por
" que si e! asegurado obra en su nombre es porque ser e! mismo quien
" acta como contratante de! seguro. Pero este precepto nada dice
" acerca de los efectos que regla e! artculo 555. Dentro de la debida
ee correspondencia y armona que debe existir entre las diversas dis-
" posicione legales, es lgico concluir que si bien e! seguro contrata-
" do por una persona, sin indicar que es por cuenta ajena, correspon
ee de a ella y slo a ella exigir su pago, no por eso su valor deja de su-
" bregar a la cosa asegurada para los fines del artculo 555, porque
ee esta subrogacin es legal, no proviene de la voluntad de las partes,
ee sino de la ley, que la establece prescindiendo de quienes 10 hayan
" contratado, como una consecuencia de la naturaleza misma de! se-
" guro, cuyo objeto es crear un valor que reemplace al que se des-
" truy (317).
Adems, si e! monto de! seguro perteneciere al acreedor, nada
obstara a que ste siempre cobrare e! crdito al deudor, sea ejercitan.
do la accin hipotecaria sobre 10 que quedare de! inmueble despus
del siniestro, o persiguiendo los. otros bienes de! deudor mediante e!
ejercicio de la accin personal, y entonces se pagara dos veces: con
el monto de! seguro y con la persecucin del deudor, Y el contrato
de seguro, por su esencia, en conformidad a 10 que dispone el arto
517 de! Cdigo de Comercio, no puede ser fuente de lucro, sino de
mera indemnizacin.
Si e! crdito de! acreedor hipotecario no fuere exigible, podra
siempre hacer efectivo su derecho sobre e! monto de! seguro? La Coro
te de Apelaciones de Talca y la Corte Suprema se pronuncian en los
fallos recin citados por la afirmativa, basndose en e! absurdo a que
conducira dejar subsistente la hipoteca sobre un bien mueble) cual es
(317) Comerrta ndo al fallo de la Corte Suprema que citamos en la nota
anterior y que se publica en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", cort-
juntamente con la sentencia.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 413
el monto del seguro. Pero para decidirlo as existe todava otra razn,
que emana del artculo 2,427: cuando la finca se pierde o deteriora y
el deudor no mejora la hipoteca o da otra garanta con el consentimien-
to del acreedor, se hace exigible la obligacin aun cuando sea de plazo
pendiente.
Si la obligacin no es exigible al momento en que se produce el
siniestro de la Cosa asegurada, creemos que el derecho del acreedor
para pagarse con el monto del seguro, queda supeditado en su ejerci-
cio al hecho de que el deudor no mejore la hipoteca o no de otra ga-
ranta a satisfaccin del acreedor, porque si llena estos requisitos con-
serva el beneficio del plazo, y el acreedor no puede ejercitar su dere-
cho de hipoteca en ninguna de las manifestacions o modalidades que
le reconoce el legislador (318).
Producida la subrogacin de la finca hipotecada por el monto del
seguro. en cunto tiempo prescribir el derecho del acreedor para
hacerse pago con este monto? En el plazo en que prescribe la accin
hipotecaria o en los cinco aos que el artculo 568 del Cdigo de Co-
mercio seala como prescripcin para las acciones del seguro? La Cor-
te de Apelaciones de Valparaiso ha estimado lo primero (319); en
cambio, la Corte Suprema al revocar el fallo dictado por aquel Tri-
bunal sienta la doctrina contraria (320). Comentando estos fallos en
nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia"
decamos: "Exagerando la ficcin de la subrogacin real quizs podra
" aceptarse lo resuelto por este Tribunal (la Corte de Valparaso) .
" Pero la realidad debe primar sobre la ficcin. Si se estaba cobrando
" el monto del seguro era lgico aplicar el citado artculo 568. Ade-
" ms, aceptando la doctrina de la Corte de Apelaciones resultara
" perjudicado el asegurador al quedar sometido a otra prescripcin
" sin haber tenido intervencin alguna en la hipoteca contrada por el
" dueo del inmueble asegurado" (321).
El legislador establece en el artculo 2,422 que la hipoteca se ex-
tiende a las indemnizaciones debidas por los aseguradores de los bie-
(318) En el mismo sentido, Altamirano Snchez, o. c., pg. 110.
(319) Sentencia de 18 de mayo de 1935, Gaceta de los Tribunales de
1935, sentencia N." 67, pg. 312.
(320) Sentencia de 18 de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXV, segunda parre, seccin primer", pg. 258 y Ga-
ceta de los Tribunales de 1937, 2. semestre, sentencia N." 101, pg. 441.
(321) Pg. 260.
414
MANUEL SOMARRIVA U.
nes hipotecados; pero nada dice con respecto a las indemnizaciones
que puedan adeudar terceros con motivo de los daos o perjuicios
que ocasionen al inmueble gravado. Ante el silencio del legislador, de-
bemos decidir que el derecho del acreedor hipotecario no se extiende a
estas indemnizaciones (322).
423. 6. A las pensiones devengadas por el arrendamien-
to del bien hipotecado.-As lo dispone el artculo 2,422. Pero ello
no significa que, por el solo hecho de constituirse la hipoteca tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas, este derecho lo tendr cuan-
do ejercite su accin hipotecaria mediante el embargo del inmueble
hipotecado y sus frutos.
PARRAFO 2.
EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RESPECTO AL DUEO DEL INMUEBLE
HIPOTEicAoo
424. Generalidades y distincin.-Vimos que la hipoteca
constitua una limitacin del dominio (N.O 354); de ah entonces que
el dueo del inmueble hipotecado, si bien conserva su dominio, no pue-
da ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera
que no lesione los derechos del acreedor hipotecario, como tendremos
ocasin de comprobarlo al comentar el artculo 2,427.
Pero, en todo caso, para estudiar la situacin del propietario de
la finca gravada ante el derecho del acreedor es necesario distinguir
dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el
ejercicio por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embar-
go, y el que sigue a partir de este momento. En ambas etapas la situa-
cin del propietario, sea ste el deudor principal o un tercero, es muy
distinta. En la primera, las restricciones _que sufre el dueo son m-
nimas; en cambio; en la segunda su derecho se encuentra sensiblemen-
te limitado.
(322) F. Alessandri, o. c., N.O 182, pg. 186. Como vimos al estudiar la
prenda (N.O' 301, 302 Y 303), la orientacin de las legislaciones, incluso de
la nuestra, es ampliar el privilegio an a las indemnizaciones que adeuden
los terceros por los perjuicios ocasionados a la cosa afecta a un gravamen real.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
407
comprender el agua con que se riega el predio hipotecado (304), los
animales, maquinarias y tiles de labranza que sirvan para la explota-
cin de un fundo; las maquinarias de una industria; el mobiliario con
que se encuentre instalado un hotel, etc., etc.
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles
por destinacin hayan existido al momento de constituirse la hipoteca
o que pasen a tener dicho carcter con posterioridad: en ambos casos
les afecta el gravamen (305), salvo que se trate de bienes muebles
comprados a plazo y con garanta prendaria de ellos mismos; pues
entonces en conformidad al artculo 9/' de la ley 4,702, no les afecta
la hipoteca sin el consentimiento del acreedor prendario.
Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinacin
pertenezcan al dueo del inmueble gravado. De lo contrario, no ten-
dran tal carcter y no se veran afectos a la hipoteca. As acontece-
ra, por ejemplo, con los animales de propiedad del arrendatario del
fundo hipotecado.
Los bienes muebles que estn destinados permanentemente al uso,
cultivo o beneficio de! inmueble pasan a tener principalmente e! ca-
rcter de inmuebles por destinacin por la voluntad del dueo que los
destina a los fines indicados. Por eso, esa misma voluntad puede qui-
tarles este carcter, enajenndolos a terceros, y desde ese momento de-
ja de afectarlos la hipoteca. As lo dice el citado artculo 2420. Con-
secuente con este principio, se ha fallado que si el deudor da a otro
acreedor en pago los animales que hay en e! fundo hipotecado, stos
dejan de estar afectos a la hipoteca (306). Excepcionalmente, si se hi-
poteca un fundo con el agua que le pertenece y se inscribe la hipoteca
de los regadores, subsiste ella aun cuando estos ltimos se enajenen.
Como lo hicimos notar en otra oportunidad, por esta razn se estable-
ce en el artculo 6. de la ley sobre Asociaciones de Canalistas que los
regadores de agua son hipotecables, no obstante lo dispuesto en el ar-
tculo 2.420, ya que de aplicar esta sola disposicin se extinguira la
hipoteca de los regadores en caso que el deudor enajenare sus dere-
chos de agua.
004} Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 16 de junio de
J916, Gaceta '2 los Trbunales de 1916, tomo J, sentencia N.o 5257, pg. 769.
005} Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de septiembre
de 1879, Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N.O 1396, pg. 962.
(306) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de octubre de
1880, Gaceta de los Tribunales de 1880, sentencia N,o 1491, pg. 1652.
408
MANUEL SOMARRIVA U.
Como veremos ms adelante, la facultad que tiene el dueo para
enajenar los inmuebles por destinacin y desafectarlos de la hipoteca
slo puede ejercitarla mientras el acreedor hipotecario no embargue el
inmueble, pues a partir de ese instante aqullos se inmovilizan.
419. 2." A los inmuebles por adherencia.-El artculo 568
califica de inmuebles a los rboles y edificios que adhieren permanen-
temente al suelo; la doctrina los denomina inmuebles por adherencia.
Pues bien, estos inmuebles tambin quedan comprendidos en la hipo-
teca del inmueble al cual adhieren, como una consecuencia del princi-
pio de que lo accesorio sigue la suerte de. lo principal, e indiferente-
mente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca.
En virtud de lo dicho, tambin se comprenden en la hipoteca los
frutos de los rboles. los bosques y los arbolados que existieren en la
finca hipotecada.
Si el dueo del suelo enajena separadamente los inmuebles por
adherencia o por accesin, stos, en conformidad al artculo 571, pasan
a ser muebles por anticipacin y dejan de estar afectos a la hipoteca.
Pero para ello no basta con que se vendan, sino que es necesario que
pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haya hecho tradicin de
ellos. Con respecto a este punto, la Corte Suprema ha fallado que si
el deudor vende una via. estipulndose que el comprador puede co-
secharla, y el acreedor hipotecario embarga el fundo despus de cele-
brada la venta, pero antes de separados materialmente los frutos, ste
tiene derecho a la via, porque en conformidad al artculo 685 no se
haba efectuado la tradicin de sta y en consecuencia todava perte-
neca al deudor hipotecario (307). El fallo es sin duda criticable, por-
que la forma indicada en el artculo 685 no es la nica que existe pa-
ra hacer la tradicin de los frutos. En la especie fallada, no hay duda
que exista tradicin ficta de la via al autorizarse al comprador para
efectuar la cosecha.
420. l.o A los aumentos y mejoras que sufra el bien hi-
potecado.-As lo dice el artculo 2,421. que en su redaccin no pue-
de ser ms amplio, porque habla de "todos los aumentos y mejoras".
De este modo, quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se
(307) Sentencia de 17 de julio de 1878, Gaceta de los Tribunales de
1878, sentencia N.O 2608, pg. 1083.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
409
produzcan por la mano del hombre -por ejemplo, el edificio que se
construye' en el terreno hipotecado-- o por la naturaleza -como ser los
terrenos que se adquieren por accesin, aluvin, avulsin, etc. Tam-
bin se beneficia el acreedor hipotecario con la extincin de los dere-
chos reales que gravaren o el fundo hipotecado tales como las servi-
dumbres. Por eso es que en su oportunidad dijimos que si se hipoteca
la nuda propiedad y despus se consolida el dominio, la hipoteca afee-
ta a la propiedad plena, y no nicamente a la nuda (308).
Pero en virtud del principio de la especialidad de la hipoteca, los
autores deciden unnimemente que la hipoteca no se extendera al te-
rreno anexo que pueda adquirir el deudor, aun cuando lo haga con la
intencin de formar un solo todo con el inmueble gravado (309).
Si las mejoras son introducidas por un tercero, no quedaran afec-
tas a la hipoteca antes que las adquiera el dueo del inmueble. As
lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago, al autorizar al
arrendatario de! inmueble hipotecado para llevarse las mejoras efec-
tuadas. diciendo al respecto: "Que la disposicin del articulo 2,421
" del Cdigo Civil slo se refiere a los aumentos o mejoras introduci-
" das por el mismo deudor en el predio hipotecado y que le pertenez-
.. can por un ttulo legal, pero de ningn modo a las introducidas por
" un tercero extrao al contrato de hipoteca, las cuales se rigen por.
" otras disposiciones; ni pueden reputarse incorporadas en e! bien hi-
" potecado ni afectas por lo tanto a la hipoteca antes que e! propie-
" tario del suelo las haya hecho suyas en conformidad a la ley" (310).
421. 4. Al precio de la expropiacin del inmueble hipote-
cado.-De acuerdo con e! artculo 1,101 del Cdigo de Procedimiento
Civil, no es obstculo para expropiar un bien el hecho de encontrarse l
hipotecado, lo que quiere decir que con la expropiacin por causa de uti-
lidad pblica se extingue la hipoteca. Pero. como dice la citada dispo-
sicin, ello es "sin perjuicio de los derechos que puedan hacer valer
(308) Aubry et Rau, o. C., tomo n, pg. 667; Baudry Lacantinerie, o.
C., tomo H, N.O 1941, pg. 216. En sentido contrario, Laurent, o. C., tomo
XXX, N." 208, pg. 183.
(309) Aubry et Rau, o. C., tomo III, pg. 669; Laurent, o. C., tomo XXX,
N." 207, pg. 183; Baudrv Lacantinerie, o. C., tomo n, N.o 1947, pg. 2210.
(3 io) Sentencia de 21 de agosto de 1900 Gaceta de los Tribunales de
1900, tomo I, sentencia N.O 1815, pg. 1878. La Corte Suprema, en sentencia
de 25 de noviembre de 1865, Gaceta de los Tribunales de 1865, sentencia N.O
2355, pg. 965, parece aceptar la doctrina contraria.
410 MANUEL SOMARRIVA U.
ee sobre e! precio los interesados". De este modo, se opera una verda-
dera subrogacin real en la cual e! precio de la expropiacin reem-
plaza al inmueble gravado; y sobre aqul ejercer sus derechos, princi-
palmente de pago y preferencia, e! acreedor hipotecario.
La peticin de ste para ejercitar sus derechos sobre e! precio de
la expropiacin se tramita como incidente en cuaderno separado y no
entorpece el cumplimiento de la expropiacin.
422. 5.(> A la indemnizacin debida por los aseguradores
del bien hiporecado.s--As lo establece el artculo 2,422 a que nos he-
mos referido en varias oportunidades, y lo repite e! artculo 555 del C-
digo de Comercio al manifestar que "la cosa que es materia del seguro
" es subrogada por la cantidad asegurada para e! efecto de ejercitar
ee sobre sta los privilegios e hipotecas constitudos sobre aqulla".
El fundamento de estas disposiciones descansa en que e! legisla-
dor establece en ellas una subrogacin real en la cual el monto del se-
guro pasa a reemplazar al bien hipotecado (311).
Aparentemente podra verse una inconsecuencia jurdica en esta
subrogacin porque la hipoteca se va a ejercer sobre un bien mueble,
cual es el dinero en circunstancia de que es de la esencia de este grava-
men que recaiga sobre bienes races. Pero, como decimos, la incense-
. cuencia es slo aparente, porque e! acreedor hipotecario no ejercita so-
bre e! monto de! seguro ni el derecho de venta ni el de persecucin, sino
nicamente el de preferencia. Y como dice Demogue, no hay' que olvi-
dar "que el derecho de hipoteca se ejerce finalmente como derecho de
" preferencia sobre el precio, es decir, corno derecho sobre un bien
" mueble" (312). En otros trminos no hay diferencia alguna entre e!
caso corriente en que el acreedor ejercita sus derechos provocando e! re-
mate de la finca hipotecada y e! caso en que lo hace efectivo sobre el
monto del seguro: en ambos recae sobre dinero: producto del remate
en un caso, producto del seguro en otro.
Algunos sostienen que por el solo hecho de existir una hipoteca en
el inmueble asegurado, los aseguradores estaran obligados a pagar la
indemnizacin al acreedor hipotecario (313). Fundnse para as soste-
nerlo en que la ley se reputa conocida de todos y en que, por ser pbli-
(311) Ver sobre este punto a Emilio Altamirano Snchez, "De la subro-
gacin real", Memoria, 1935, pgs. 102 a 107.
(312) Citado por Alramirano, o. C., pg. 105.
(313) F. Alessandri, o. C., N.O 181, pg. 185.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
411
cos los registros que lleva el Conservador de Bienes Races, los asegu-
radores pueden cerciorarse de la existencia de los gravmenes. En nues-
tro concepto esta opinin es' inadmisible. Podra ella aceptarse si con
respecto al monto del seguro el legislador hubiera establecido una su-
brogacin del acreedor en los derechos del deudor, es decir el ejercicio
de la accin oblicua. Pero vimos que no era as, porque los trminos del
artculo 555 del Cdigo de Comercio no dejan dudas en cuanto a que
se trata de una subrogacin real. En seguida, tratndose de una deu-
da a plazo la solucin que criticamos podra perjudicar al deudor, ya
que ste. no obstante el siniestro) podra mejorar la hipoteca o dar otras
garantas equivalentes y con ello evitar que el acreedor ejercite su de-
recho sobre el monto del seguro (314). Por eso creemos que el camino
que debe seguir el acreedor es notificar judicialmente al asegurador de
la existencia de la hipoteca para que se abstenga de efectuar el pago de
la indemnizacin al deudor.
En la prctica la cuestin no se presenta, porque para evitar dudas
el acreedor hipotecario exige al deudor que le ceda la pliza de seguro.
El seguro del inmueble hipotecado puede no slo tomarlo su due-
o, es decir el deudor, sino tambin el acreedor. Ello es perfectamente
posible porque el artculo 518 del Cdigo de Comercio faculta para con-
tratar el seguro a cualquiera persona que tenga inters en conservar
la cosa asegurada, situacin en que precisamente se encuentra el acree-
dor hipotecario. Pero en este caso, a quin va a pertenecer el monto
del seguro: al acreedor o al dueo de la finca hipotecada? Se ha pre-
tendido que correspondera al primero, fundndose en que el artculo
519 del citado Cdigo dispone que: "se entiende que el seguro corres-
" ponde al que lo ha contratado, toda vez que la pliza noexprese que
" es por cuenta de un t e r ~ e r o " . Sin embargo) la Corte de Apelaciones
de T alea (315) Y la Corte Suprema (316) han declarado que perte-
nece al propietario del inmueble, y que el acreedor no tiene ms de-
recho que el de ejercitar su accin hipotecaria sobre el monto del se-
guro, sin perjuicio de que pueda cobrar al deudor las primas que hu-
biere pagado.
(314) En el mismo s-entido, Altamirano Snchez, o. C., pgs. 111 y 112.
(315) Sentencia de 12 de diciembre de 1930, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin segunda, pg. 52.
(316) Sentencia de 29 de agosto de 1932, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 630 y Gaceta
de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 26, pg. 124.
412
MANUEL SOMARRIVA U.
Es evidente que esta doctrina se conforma a los principios legales,
y no obsta a ella 10 dispuesto en e! artculo 519, porque, como dice el
profesor Alessandri Rodrguez, "este precepto se limita a sealar la ma-
" nera como una persona puede contratar un seguro por cuenta pro
ee pia o ajena, en virtud de un poder especial o general, y an sin su
ee consentimiento y autorizacn. Sentada esta premisa, presume que
" e! seguro ha sido contratado por cuenta propia si la pliza no ex-
" presa que es por cuenta de un tercero, presuncin muy racional por
" que si e! asegurado obra en su nombre es porque ser e! mismo quien
" acta como contratante de! seguro. Pero este precepto nada dice
" acerca de los efectos que regla e! artculo 555. Dentro de la debida
ee correspondencia y armona que debe existir entre las diversas dis-
" posicione legales, es lgico concluir que si bien e! seguro contrata-
" do por una persona, sin indicar que es por cuenta ajena, correspon
ee de a ella y slo a ella exigir su pago, no por eso su valor deja de su-
" bregar a la cosa asegurada para los fines del artculo 555, porque
ee esta subrogacin es legal, no proviene de la voluntad de las partes,
ee sino de la ley, que la establece prescindiendo de quienes 10 hayan
" contratado, como una consecuencia de la naturaleza misma de! se-
" guro, cuyo objeto es crear un valor que reemplace al que se des-
" truy (317).
Adems, si e! monto de! seguro perteneciere al acreedor, nada
obstara a que ste siempre cobrare e! crdito al deudor, sea ejercitan.
do la accin hipotecaria sobre 10 que quedare de! inmueble despus
del siniestro, o persiguiendo los. otros bienes de! deudor mediante e!
ejercicio de la accin personal, y entonces se pagara dos veces: con
el monto de! seguro y con la persecucin del deudor, Y el contrato
de seguro, por su esencia, en conformidad a 10 que dispone el arto
517 de! Cdigo de Comercio, no puede ser fuente de lucro, sino de
mera indemnizacin.
Si e! crdito de! acreedor hipotecario no fuere exigible, podra
siempre hacer efectivo su derecho sobre e! monto de! seguro? La Coro
te de Apelaciones de Talca y la Corte Suprema se pronuncian en los
fallos recin citados por la afirmativa, basndose en e! absurdo a que
conducira dejar subsistente la hipoteca sobre un bien mueble) cual es
(317) Comerrta ndo al fallo de la Corte Suprema que citamos en la nota
anterior y que se publica en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", cort-
juntamente con la sentencia.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 413
el monto del seguro. Pero para decidirlo as existe todava otra razn,
que emana del artculo 2,427: cuando la finca se pierde o deteriora y
el deudor no mejora la hipoteca o da otra garanta con el consentimien-
to del acreedor, se hace exigible la obligacin aun cuando sea de plazo
pendiente.
Si la obligacin no es exigible al momento en que se produce el
siniestro de la Cosa asegurada, creemos que el derecho del acreedor
para pagarse con el monto del seguro, queda supeditado en su ejerci-
cio al hecho de que el deudor no mejore la hipoteca o no de otra ga-
ranta a satisfaccin del acreedor, porque si llena estos requisitos con-
serva el beneficio del plazo, y el acreedor no puede ejercitar su dere-
cho de hipoteca en ninguna de las manifestacions o modalidades que
le reconoce el legislador (318).
Producida la subrogacin de la finca hipotecada por el monto del
seguro. en cunto tiempo prescribir el derecho del acreedor para
hacerse pago con este monto? En el plazo en que prescribe la accin
hipotecaria o en los cinco aos que el artculo 568 del Cdigo de Co-
mercio seala como prescripcin para las acciones del seguro? La Cor-
te de Apelaciones de Valparaiso ha estimado lo primero (319); en
cambio, la Corte Suprema al revocar el fallo dictado por aquel Tri-
bunal sienta la doctrina contraria (320). Comentando estos fallos en
nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia"
decamos: "Exagerando la ficcin de la subrogacin real quizs podra
" aceptarse lo resuelto por este Tribunal (la Corte de Valparaso) .
" Pero la realidad debe primar sobre la ficcin. Si se estaba cobrando
" el monto del seguro era lgico aplicar el citado artculo 568. Ade-
" ms, aceptando la doctrina de la Corte de Apelaciones resultara
" perjudicado el asegurador al quedar sometido a otra prescripcin
" sin haber tenido intervencin alguna en la hipoteca contrada por el
" dueo del inmueble asegurado" (321).
El legislador establece en el artculo 2,422 que la hipoteca se ex-
tiende a las indemnizaciones debidas por los aseguradores de los bie-
(318) En el mismo sentido, Altamirano Snchez, o. c., pg. 110.
(319) Sentencia de 18 de mayo de 1935, Gaceta de los Tribunales de
1935, sentencia N." 67, pg. 312.
(320) Sentencia de 18 de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXV, segunda parre, seccin primer", pg. 258 y Ga-
ceta de los Tribunales de 1937, 2. semestre, sentencia N." 101, pg. 441.
(321) Pg. 260.
414
MANUEL SOMARRIVA U.
nes hipotecados; pero nada dice con respecto a las indemnizaciones
que puedan adeudar terceros con motivo de los daos o perjuicios
que ocasionen al inmueble gravado. Ante el silencio del legislador, de-
bemos decidir que el derecho del acreedor hipotecario no se extiende a
estas indemnizaciones (322).
423. 6. A las pensiones devengadas por el arrendamien-
to del bien hipotecado.-As lo dispone el artculo 2,422. Pero ello
no significa que, por el solo hecho de constituirse la hipoteca tenga el
acreedor la facultad de percibir las rentas, este derecho lo tendr cuan-
do ejercite su accin hipotecaria mediante el embargo del inmueble
hipotecado y sus frutos.
PARRAFO 2.
EFECTOS DE LA HIPOTECA CON RESPECTO AL DUEO DEL INMUEBLE
HIPOTEicAoo
424. Generalidades y distincin.-Vimos que la hipoteca
constitua una limitacin del dominio (N.O 354); de ah entonces que
el dueo del inmueble hipotecado, si bien conserva su dominio, no pue-
da ejercitarlo en forma arbitraria, sino que debe hacerlo de manera
que no lesione los derechos del acreedor hipotecario, como tendremos
ocasin de comprobarlo al comentar el artculo 2,427.
Pero, en todo caso, para estudiar la situacin del propietario de
la finca gravada ante el derecho del acreedor es necesario distinguir
dos perodos: el que media entre la constitucin de la hipoteca y el
ejercicio por el acreedor de la accin hipotecaria mediante el embar-
go, y el que sigue a partir de este momento. En ambas etapas la situa-
cin del propietario, sea ste el deudor principal o un tercero, es muy
distinta. En la primera, las restricciones _que sufre el dueo son m-
nimas; en cambio; en la segunda su derecho se encuentra sensiblemen-
te limitado.
(322) F. Alessandri, o. c., N.O 182, pg. 186. Como vimos al estudiar la
prenda (N.O' 301, 302 Y 303), la orientacin de las legislaciones, incluso de
la nuestra, es ampliar el privilegio an a las indemnizaciones que adeuden
los terceros por los perjuicios ocasionados a la cosa afecta a un gravamen real.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
415
425. V' Situacin del propietario del inmueble gravado
antes que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.-No obstante
la constitucin de la hipoteca, el dueo del inmueble conserva las fa-
cultades inherentes al dominio, esto es, la de usar, gozar y disponer del
inmueble gravado.
Para disponer del inmueble lo autoriza el artculo 2A15.. el cual,
aun ms, le reconoce esta facultad a pesar de cualquiera estipulacin
en contrario. Si se llegare a estipular que el dueo del inmueble gra-
vado no pueda enajenarlo, semejante pacto, adolecera de nulidad
absoluta por tener objeto ilcito (artculos 1,466 y 1,682) Y en conse-
cuencia la enajenacin que se hiciere sera perfectamente vlida e in-
objetable (323).
Se justifica plenamente que el legislador niegue eficacia al pacto
de no enajenar que se imponga en la hipoteca, ya que la enajenacin
que haga el dueo del inmueble dado en garanta en nada perjudica
al acreedor, porque ste en virtud del derecho de persecucin de que
est investido, puede hacer efectivo, su derecho an encontrndose el
inmueble en manos de terceros.
El artculo 2A15 citado tambin faculta al dueo para que cons-
tituya una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipula-
cin en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se contrae un
nuevo gravamen, porque en conformidad al artculo 2,477 las hipote-
cas prefieren por orden de fecha, de manera que el primer acreedor hi-
potecario va a tener preferenca sobre los dems para pagarse de su
crdito.
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros
derechos reales sobre el inmueble hipotecado, tales como las servi-
dumbres y el usufructo. Ser ello posible? Con un poco de ligereza
quizs podra contestarse afirmativamente. porque quien puede lo ms
puede lo menos, y s, como acabamos de ver, el propietario puede ena-
jenar e hipotecar el inmueble con mayor razn podr constituir sobre
l un usufructo o una servidumbre. Pero semejante conclusin sera
errada, porque si el legislador autoriza al propietario para enajenar o
(323) Ms adelante, N.''' 495 Y siguientes, veremos como las Leyes Or-
gnicas de las Cajas de Previsin, o de algunas instituciones de crdito expre-
sarnenrc prohiben enajenar o dar en segunda hipoteca los bienes hipotecados
a la institucin, salvo que sea con ,el acuerdo del Consejo de sta. La tras-
gresin a estos preceptos traera sin duda la nulidad absoluta de la enajena-
'Cil1 o del gravamen, (artculos 10, 1,466 Y 1,682).
416
MANUEL SOMARRIVA U.
hipotecar el bien dado en garanta, es porque de ello no se sigue pero '
juicio alguno al acreedor hipotecario, segn acabamos de verlo; lo
que no acontece lo mismo con la constitucin de un usufructo, de una
servidumbre, de un derecho de habitacin, ya que con ello se cercena
el valor de la garanta, causndole al acreedor un perjuicio evidente.
Por eso los autores unnimemente estiman que la constitucin de estos
derechos no afecta al acreedor hipotecario, quien siempre podr ejer-
citar las facultades que le da el carcter de tal prescindiendo de
ellos (324).
En nuestro Derecho esta solucin se ve corroborada con diversas
disposiciones legales. As tenemos el artculo 1,368, que en su regla
tercera establece que si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hi-
poteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicar al usu-
fructuario la disposicin del artculo 1,366, el cual manifiesta que se
subroga en los derechos del acreedor contra los herederos. Comentan-
do estos artculos> don Fernando Alessandri, dice: "En efecto si el
ee usufructo afectara a los derechos del acreedor y se mantuviera a
ti pesar de la venta de la finca hipotecada no habra habido necesidad
ti de conceder al usufructuario una accin en contra de los herederos.
" Por qu motivo se concede al usufructuario una accin en contra
" de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipo-
" teca l ha sido privado del usufructo que le dej' el testador. Si el
ti acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de usufructo
" constitudo por el difunto) el usufructuario no habra experimenta-
" do ningn. perjuicio ni tendra accin alguna en contra de los here-
" deros" (325). En seguida el artculo 2,438 establece que la anticre-
sis no vale en perjuicio de los derechos reales anteriormente constitu-
dos sobre la finca: y segn el artculo 1,962 el acreedor hipotecario no
est obligado a respetar los arrendamientos que se pacten despus de
la hipoteca. Y si como se desprende de estos artculos el dueo del
inmueble no puede constituir un derecho personal que menoscabe los
derechos del acreedor hipotecario, menos podr constituir un dere-
cho real. .
El dueo del inmueble, a pesar de la hipoteca) tambin puede ena-
jenar los inmuebles por destinacin que accedan a la finca dada en ga-
rie,
(324) Josserand, o. C., tomo II, N.O 1863, pg. 995 Y Baudry Lacantne-
o. C., tomo III, N.O 1998, pg. 263.
(325) O. C., N.O 153, pg. 161.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
417
randa. As 10 dice implcitamente el artculo 2,420, que, despus de
establecer que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinacin,
agrega que deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.
Si el propietario est facultado para enajenar los' inmuebles por
destinacin, es evidente que tambin podr constituir prenda sobre
ellos. Por eso es que el artculo 4. de la ley de prenda agraria no exi-
ge el consentimiento del acreedor hipotecario para poder constituir es-
ta garanta, y, no obstante el silencio de! legislador concluamos que
e! mismo principio deba aplicarse a la prenda industrial (326).
De acuerdo con lo dicho, el acreedor hipotecario no puede opo-
nerse a la enajenacin o dacin en prenda de los inmuebles por desti-
nacin, actos que slo podra atacar mediante el ejercicio de la ac-
cin pauliana, en los casos en que el objetivo perseguido por el due-
o con tal enajenacin o gravamen fuere a perjudicar a su acreedor.
La constitucin de la hipoteca tampoco es obstculo para que el
propietario use y goce del inmueble gravado. Podr en consecuencia
habitarlo, darlo en arrendamiento, percibir y enajenar los frutos natu-
ralesque produjere, enajenar los inmuebles por adherencia, pero siem-
pre que esta enajenacin represente la explotacin normal del inmue-
ble hipotecado. Por ejemplo, puede vender una cosecha o explotar un
bosque haciendo cortas peridicas; pero, en cambio, no podra talarlo
de una sola vez, ni tampoco destruir el edificio que se encontrare edi-
ficado en e! terreno, porque esta explotacin irregular traera consigo
una disminucin de la garanta hipotecaria que, autorizara al acree-
dor para hacer uso de los derechos que le confiere' e! artculo 2,427.
lodo lo dicho anteriormente puede resumirse diciendo que, antes
que el acreedor ejercite su accin hipotecaria puede e! propietario usar,
gozar y disponer de! inmueble gravado y sus accesorios, pero en tr-
minos tales que no sean lesionados los derechos del acreedor disminu-
yendo la garanta, porque en este evento el legislador, para resguar-
dar S\lS derechos, lo faculta para tomar las medidas que indica el ar-
tculo 2,427, del cual pasamos a ocuparnos.
426. Derechos que confiere al acreedor el artculo 2,427;-
Dice este artculo: "Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de
" no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho e!
(326) . Ver supra N.O' 251 Y 252.
27
418
MANUEL SOMARRIVA U.
" acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
ee se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
" podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida aunque est
" pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el
" caso admita, si la' deuda fuere ilquida, condicional o indetermi-
" n d " a a .
Para que reciba aplicacin la disposicin transcrita, en primer tr-
mino es necesario que la finca se pierda o deteriore.
Como la ley no distingue con respecto a la causa de la prdida o
deterioro tenemos que concluir que se comprenden las prdidas o de-
terioros que se originen por actos materiales o por actos jurdicos. Co-
mo por ejemplo, si se da en garanta un fundo con un molino y ste
es enajenado por el propietario; si un bosque que 'se encuentra dentro
del fundo hipotecado el dueo lo tala de una vez y vende la madera;
si la cosa hipotecada es un inmueble donde hay montada una fbrica y
el propietario se desprende de las maquinarias; si deshace el edificio
construido sobre el suelo para vender los materiales; si el edificio se
destruye como consecuencia de un terremoto o de un incendio, etc.
Es indiferente que la prdida o deterioro se deba a un caso for-
tuito o a un hecho culpable o doloso del propietario. As lo reconocen
los autores (327) y tambin 10 deja entrever el Cdigo, ya que el aro
ticule 2,427 no distingue, a diferencia de lo que hace el articulo 1,496,
que, al hablar de la caducidad del plazo, dice que se produce entre
otros casos cuando las cauciones que ha dado el deudor disminuyen
considerablemente de valor "por hecho o culpa suya". Esta conclusin,
que a primera vista puede parecer injusta, en realidad no lo es, por-
que la hipoteca constituye una garanta y por ello el legislador la ro-
dea de la mayor eficacia posible; cierto que el deterioro proveniente
del caso fortuito no puede imputarse al dueo, pero cierto es tambin
que el acreedor facilit el dinero en consideracin a la garanta otor-
gada. Este mismo principio informa al acreedor en otras garantas,
por ejemplo en la fianza, donde el articulo 2,349 autoriza al acree-
dor, cuando el fiador cae en insolvencia, para exigir un nuevo fiador,
y las ms de las veces, por no decir siempre el deudor ser inocente
de la insolvencia de su fiador.
Tambin se aplica el artculo 2,427 sea que la prdida o deterio-
(327) F. Alessandri, o. C., N.O 158, pg. 166; Aubry et Rau, o. C., tomo
IlI, pg. 710.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
419
ro la haya sufrido la cosa encontrndose en manos del deudor perso-
nal o en manos de un tercero. No habra razn para no aplicar la dis-
posicin si este ltimo fuere el poseedor, ya que es un principio in-
concuso de derecho que por acto propio del deudor, cual sera la ena-
jenacin de! inmueble, no se puede perjudicar al acreedor. Fuera de
esto, e! citado artculo 2,427 no distingue si e! inmueble est en po-
der del deudor o de un tercero, y, por lo tanto, al intrprete no le es
lcito distinguir.
Sin embargo, no obstante la amplitud del precepto en estudio, hay
casos en que no recibe aplicacin; por ejemplo, si el deterioro existe al
momento en que se constituye la hipoteca. Porque si el acreedor ha
aceptado la garanta en estas condiciones, es lgico que no pueda des-
pus deducir reclamo. Adems, los propios trminos del artculo 2,427
hacen llegar a esta conclusin, ya que l se refiere al caso en que la
fianca "se perdiere o deteriorare", empleando el legislador corno fr-
mula verbal el futuro hipottico.
Tampoco el acreedor podra reclamar los derechos que le confie-
re la citada disposicin si explcita o implcitamente se ha previsto en
e! contrato e! deterioro o prdida de! bien hipotecado. Explcitamente,
si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere e! artculo 2,427.
Implcitamente, si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble,
y sta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado, o si
con conocimiento de! acreedor se da en garanta un bien sobre el cual
el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o res-
cindible, que despus se extingue.
Finalmente, los autores estiman que no recibe aplicacin el ar-
tculo 2,427 si la garanta disminuye de valor, no por actos materiales
ni jurdicos, sino simplemente por una depreciacin en el valor del
inmueble, motivada por ejemplo por una crisis, guerra, cierre de al-
gn camino, etc., etc., (328).
Como es lgico, no basta cualquier deterioro de la finca hipoteca-
da para que el acreedor pueda asilarse en el artculo que nos ocupa, si-
no que debe ser de tal magnitud que ella no s ~ a suficiente garanta pa-
ra la seguridad de la deuda. Determinar esta circunstancia es un he-
cho que queda entregado al criterio del Tribunal: De manera enton-
ces, que nada podra objetar el acreedor si a pesar del deterioro su de-
(328) Baudry Lacanrinere, o. c., tomo II, N,o 1392, pg. 450.
420
MANUEL SOMARRIVA U.
recho est suficientemente garantizado; carecera de inters para ello
y sin inters no hay accin.
Si la prdida o deterioro de la finca reune los requisitos estudia-
dos, el acreedor puede en primer lugar pedir al deudor que mejore la
hipoteca. Esto es, solicitar 10 que se llama "un suplemento de hipote-
ca". Para mejorar la hipoteca habr que llenar los requisitos necesarios
para su constitucin, es decir, deber hacerse por escritura pblica
'inscrita en el Registro del Conservador de Bienes Races. Tambin po-
dr demandar otra seguridad equivalente, por ejemplo una fianza o
una prenda. A falta de ambas cosas, el acreedor est facultado para
exigir el pago inmediato de la deuda lquida aun cuando existiere pla-
zo pendiente para su pago.
La redaccin del artculo 2,427 no deja dudas en cuanto a que
es al acreedor a quien corresponde la eleccin entre el suplemento de
hipoteca o la constitucin de otra garanta, pues dice "a no ser que
consienta en que se le d otra seguridad equivalente", equivalencia,
que en' desacuerdo de las partes, la apreciar el juez.
Si bien el acreedor puede optar entre el suplemento de hipoteca o
el otorgamiento de otra caucin en cambio no podra directamente
sin aceptar cualquiera de estas garantas, demandar el pago inmedia-
to de la obligacin, ya que segn el legislador esto slo puede hacerlo
"en defecto de ambas cosas". Corrobora esta interpretacin el artculo
1,496, que, despus de establecer que se produce la caducidad del pla-
zo cuando las cauciones por hecho o culpa del deudor disminuyen
considerablemente de valor, agrega que "el deudor podr reclamar el
beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones" (329).
Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilquida, indeterminada
o condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar
(329) En nuestro Cdigo casi no existe diferencia entre la regla del
nmero segundo del artculo 1,496 y el artculo 2,427. En efecto, en ambas se
produce la caducidad del plazo cuando las cauciones disminuyen de valor; pe_
ro slo cuando el deudor no d otras garantas suficientes. Sin embargo se di-
ferencian en que en el artculo 1,496 es necesario que la prdida o extincin
de las cauciones se produzca por hecho o culpa del deudor; en cambio el ar-
tculo 2,427 recibe aplicacin aun cuando la prdida o deterioro se haya pro-
ducido por caso fortuito. Pero esta diferencia resulta meramente terica, por-
que el acreedor, como es natural invocar el artculo 2,427 y no el 1,496. El
Cdigo francs, y la ley de la Caja de Crdito Hipotecario (infra N.o 498)
son ms lgicos porque si la prdida o disminucin de las cauciones es irn-
putable al deudor, el plazo caduca fatalmente, y aquel no tiene derecho a re-
novar las cauciones, facultad que slo le asiste cuando la disminucin se ha
debido a un caso fortuito.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
421
otra garanta equivalente, al acreedor le sera imposible solicitar el
pago de la deuda; por eso es que en este evento el artculo 2,427 lo
autoriza "para implorar las providencias conservativas que el caso ad-
mita". Estas medidas podrn consistir en la prohibicin de celebrar
actos y contratos con respecto al inmueble, en el nombramiento de un
interventor, en la retencin de las rentas de arrendamiento que pro-
duzca el inmueble, etc., etc.
Si la prdida o deterioro de la nnca hipotecada se produce encon-
trndose sta en manos de un tercero, ontra quin podr el acreedor
ejercitar los derechos estudiados? Contra el tercero o contra el deu-
dor personal? Evidentemente que contra este ltimo, porque, como con
razn dice don Fernando Alessandri, "el acreedor acept la celebra-
" cin del contrato principal en vista de la seguridad que se le ofre-
" ca, de modo que el deudor personal se oblig a mantener intacta la
" garanta durante todo el tiempo que estuviera pendiente la obliga-
" cin principal. Si la garanta disminuye el deudor debe completar-
" la, pqrque esa es su obligacin, ya que el acreedor tuvo presente esa
" circunstancia al contratar. El acreedor tiene derecho a exigir del deu-
" dor personal el cumplimiento del artculo 2,427 en todos los casos
" que se presenten, aun cuando los deterioros ocurran mientras la co-
", sa se encuentra en poder de un tercero, porque, como lo dijimos en
" el N.O 155, el artculo 2,42'7 es muy amplio y no hace ninguna dis-
" tincn". (330).
426 bis. 2.
0
Situacin del propietario despus que el
acreedor ejercita la accin hipotecaria.-El acreedor hipotecario ejer-
cita su accin embargando el bien hipotecado. Desde ese momento cesa
la facultad que tiene el propietario de gozar y disponer del inmueble y
de sus accesorios.
La enajenacin o h,ipotecacin del inmueble se hace imposible por-
que en conformidad al artculo 1,464 habra en ello objeto ilcito y por
ende nulidad absoluta.
A virtud de que el embargo del inmueble cubre los accesorios, tam-
poco el propietario puede disponer de los inmuebles por destinacin o
por accesin, ni de los frutos, y as se explica que a partir desde el em-
bargo el acreedor hipotecario entre a percibir las rentas de arrendamien-
(330) O. c., N.o 159, pg. 168.
422
MANUEL SOMARRIVA U.
to que produzca el inmueble hipotecado, como por lo dems lo dice el
artculo 2,422. El derecho del acreedor a percibir los frutos de la finca
una vez que ejercita su accin tambin se deduce de relacionar los ar-
tculos 2,424 y 2,403. En efecto, de acuerdo con la primera de estas
disposiciones el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre la
cosa hipotecada los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda, y en conformidad Con la segunda, si la prenda ha dado frutos,
el acreedor est facultado para imputarlos al pago de la deuda dando
cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.
Si el bien hipotecado se encuentra en manos de un tercer poseedor,
para proceder en su contra, como ms adelante estudiaremos, debe el
acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deu-
da, y slo si pasado diez das no asume ninguna de estas actitudes se le
desposee del inmueble. Pues bien, durante este lapso, podr el tercer
posedor disponer de los frutos y de los accesorios? Pensamos con don
Fernando Alessandri que no, ya que la hipoteca se extiende a los frutos
y a los accesorios por mandato expreso de los artculos 2,420 y 2,421.
Pero como dice este autor (331), dado que los accesorios de la finca
dejan de estar afectos a la hipoteca desde que pertenecen a terceros, es
evidente que el acreedor, tan pronto como ejercite su accin, deber so-
licitar las medidas precautorias del caso para evitar que el dueo dis-
ponga de los accesorios y quedar as burlado en sus derechos.
427. La hipoteca y el arrendamiento del inmueble gravado.
Diversas cuestiones que se presentanc-e-Para estudiar la situacin
del acreedor frente al arrendamiento del inmueble hipotecado, es nece-
sario distinguir tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta
que el acreedor ejercita la accin hipotecaria; a partir desde este mo-
mento hasta la subasta o adjudicacin del inmueble, y con posteriori-
dad a esta fecha.
En el primer perodo, el acreedor carece de todo derecho: no puede
percibir las rentas, ni menos desconocer el arrendamiento, porque has-
ta entonces su dueo est facultado para gozar del inmueble, y preci-
samente una de las maneras de gozar de l es arrendndolo.
Una vez que el acreedor ejercita su accin, puede percibir las ren-
tas que se devenguen, o subsistituirse en los d e ~ e c h o s del arrendador en
(331) O. c., N.O 162, pg. 171.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
423
virtud de lo que disponen los artculos 2,422 y 1,965; pero en cambio
no est facultado para desconocer el arrendamiento pactado por el pro-
pietario, como 10 ha resuelto la Corte Suprema (332).
Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no est
obligado a respetar el arrendamiento" sea que ste haya comenzado a
correr o no (333), salvo, como lo dice el nmero tercero del artculo
1,962, que el arrendamiento constare por escritura pblica inscrita en
el Registro del Conservador de Bienes Races con anterioridad a la ins-
cripcin hipotecaria.
En conformidad al nmero segundo del artculo 1,926, tambin.
estn obligados a respetar el arrendamiento aqullos a quienes se trans-
fiere el derecho del arrendador a ttulo oneroso, siempre que el arren-
damiento conste por escritura pblica. En presencia de esta disposicin
cabe preguntarse el tercero que se adjudica el inmueble en la subasta
provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su derecho, se rige
por el nmero segundo o por el nmero tercero del artculo 1,962? Plan-
teada la cuestin en otros trminos para que el tercero tenga que respe-
tar el contrato, bastar con que l conste por escritura pblica o ser
necesario adems que se encuentre inscrito? Don Fernando Alessandri
(334) cree que se aplica el nmero tercero, fundndose en que el su-
bastador se subroga en los derechos del acreedor hipotecario (artculo
1,610, N.O 2.); en cambio la Corte de Apelaciones de Iquique estima
que la situacin de este tercero debe regirse por el nmero segundo
(335). En nuestro concepto, esta ltima opinin se ajusta ms al dere-
cho ya que el tercero remata el bien es evidente que 10 adquiere a t-
tulo oneroso, y en seguida hay que reparar que el nmero tercero del
artculo 1,962 es de excepcin, como se desprende del nmero segun-
do del mismo artculo, al decir que se exceptan de dicha regla los
acreedores hipotecarios; motivo por el cual hay que interpretarlo res-
trictivamente.
La doctrina que venimos de sostener cuenta hoy en da en su abo-
no con un argumento de texto que la hace tener ms slido fundamen-
(33Z) Sentencia de lO de abril de 1937, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXXIV, segunda parte, seccin primera, pg. 230.
(33 3) Corte Suprema, sentencia eLe 16 de agosto de 1904, "Re vista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo U, seccin primera, pg. 18.
(334) O, c., N.O 164, pg. 173.
(335) Sentencia de 21 de septiembre de 1927, "Revista de Derecho y
Jurisprudencj<t", tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 35.
424
MANUEL SOMARRIVA U.
too En efecto, el artculo 22 de la Ley Orgnica de la Caja de Crdito
Hipotecario, cuyo texto definitivo fu fijado. por decreto supremo de
18 de diciembre de 1941, establece que el subastador desde un inmue-
ble en el procedimiento seguido por la Caja, no est obligado a res-
petar el arriendo de la finca hipotecada, sino cuando conste por es-
critura pblica inscrita con antelacin a la hipoteca de la Caja o auto-
rizado por ella. Como se comprender si la citada ley necesit decir
expresamente que en este caso se aplicaba al subastador el nmero ter-
cero del artculo 1;962, quiere decir que la regla general es que se rija
por el nmero segundo de dicho artculo (336).
Un punto interesante y de gran aplicacin prctica es el de sa-
ber que efectos produce con respecto al acreedor la cesin anticipada
que el propietario haga de las rentas de arrendamiento, como as mis-
mo el pago anticipado que de ellas reciba.
Es evidente que la parte de las rentas cedida o pagada que se de-
vengue antes que el acreedor haga efectivo su derecho embargando el
inmueble hipotecado, bien cedida o pagada queda, porque como vi-
mos el artculo 2,422, al decir que la hipoteca se extiende a las pen-
siones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados, no
autoriza al acreedor para percibir las rentas. La cuestin queda enton-
ces reducida a determinar la eficacia de la cesin o pago anticipado
de las rentas que se devenguen con posterioridad al embargo del bien
hipotecado.
Entre nosotros, don Fernando Alessandri (337) sostiene que la
cesin o pago anticipado no produce efectos respecto, al acreedor hipo-
tecario, porque "los productos y las rentas del inmueble hipotecado
" estn afectos al pago del crdito, de modo que no es posible que
" derechos vlidamente adquiridos se destruyan por derechos adqui-
" ridos con posterioridad". Tambin fundamenta su tesis diciendo que
los frutos civiles los adquiere el dueo de la finca da por da, de ma-
nera que la cesin de las rentas de arrendamiento importa la cesin
de un derecho que no existe, pero se espera que exista, y el cesionario
(336) La Corte Suprema, en un fallo reciente, de 23 de junio de 1942,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XL, segunda parte, seccin pri-
mera, pg. 61, acepta nuestra doctrina. Esta sentencia cas la dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 4 de octubre de 1940, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, seccin primera,
pg. 42, en que se sostena la opinin contraria.
(337) O. C., N.O 167, pg. 176.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
425'
no adquiere el dominio de los frutos sino desde que se le hace entrega
de ellos, y, como el ejercicio de la accin hipotecaria inmoviliza los
frutos el cesionario no podra demandar su entrega. Los argumentos
del seor Alessandri han tenido plena acogida en una sentencia dic-
tada por la Corte de Apelaciones de Valparaso (338).
En nuestro concepto, la opinin que antecede no se ajusta a los
principios legales. Las rentas de arrendamiento y los productos de los
inmuebles estn afectos, ciertamente al pago del crdito que garanti-
za la hipoteca; pero no es menos cierto que el propietario, antes que el
acreedor ejercite sus derechos, la facultad de usar, gozar y
disponer del inmueble dado en garanta y de sus frutos y accesorios.
Por eso el derecho a las rentas de arrendamiento no es, mientras el
acreedor no embarga el inmueble .un derecho adquirido, como tampo-
co lo es el tiene sobre los inmuebles por destinacin; en ambos ca-
sos se trata de una mera expectativa que se transformar en derecho
adquirido si aqullas existen al momento del embargo.
El error de la doctrina que combatimos proviene en gran parte de
generalizar y, por lo tanto, desnaturalizar el principio de que los fru-
tos civiles se adquieren da por da. Cierto que as 10 dice el artculo
790'; pero con ello se est dando una norma para determinar a quien
van a pertenecer dichos frutos cuando dos personas se sucedan en el de-
recho a percibirlos. Como esta clase de frutos admiten divisin, ellos
pueden fraccionarse da por da, y as pertenecern al usufructuario
hasta el ltimo da que tenga el carcter de tal, y al nudo propietario
desde el primer da en que se ha consolidado el dominio. Pero el de-
recho a percibir los frutos los adquiere el usufructuario desde que tie-
ne el carcter de tal y lo conserva hasta el da en que termina el
usufructo.
Lo dicho se confirma con ciertos ttulos al portador, como los bo-
nos emitidos por la Caja de Crdito Hipotecario. El poseedor de ellos
adquiere el derecho de cobrar los intereses o cupones desde el momen-
to en que los bonos ingresan a su patrimonio. Pero si los vende, si los
enajena, el comprador que podr cobrar el cupn ms prximo a su
vencimiento, paga al vendedor los intereses corridos hasta la fecha de
la venta.
De lo expuesto se deduce que es errneo afirmar que la cesin
(338) Sentencia de 27 de mayo de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, l.er semestre, sentencia N.O 84, pg. 329.
426
MANUEL SOMARRIVA V.
de las rentas de arrendamiento sea Cesin de un derecho que no existe
pero se espera que exista. En realidad se cede una cosa existente, cual
es el crdito que emana del contrato de arrendamiento) que por su na-
turaleza de tracto sucesivo tiene la particularidad que se va haciendo
exigible perodica y sucesivamente.
De otra parte) si la cesin de las rentas de arrendamiento fuera
la cesin de un derecho que no existe pero se espera que exista, que-
rra decir que de la misma naturaleza sera el derecho del arrendador,
y, en consecuencia, por ser cosa futura, no podra darse en prenda y
qu inconveniente jurdico o legal hay para que se constituya prenda
sobre el crdito que tiene el arrendador contra el arrendatario por las
rentas de arrendamiento?
Es as mismo insostenible la afirmacin que hace la doctrina que
combatimos en orden a que el cesionario de las rentas slo adquiere su
dominio en virtud de la entrega que se le efecte. Ello porque la trans-
ferencia de dominio supone la existencia de un ttulo y de un modo
de adquirir. En la cesin de las rentas, el ttulo ser comnmente la
compraventa y el modo de adquirir, la tradicin, y ambos se produ-
cen una vez que se perfecciona la cesin por la entrega del ttulo al
cesionario y la notificacin al deudor que en este caso es el arrenda-
tario. Operada la tradicin, es evidente que el cesionario pasa a ser
dueo del derecho para cobrar las rentas al arrendatario.
De otra parte, si no obstante la hipoteca el propietario del inmue-
ble puede disponer de los frutos naturales mientras estn pendientes
como sucede al vender una cosecha en verde, qu razn hay para que
no pueda hacer otro tanto con rlos frutos civiles cuando se encuentran
en el mismo estado?
Por las razones que anteceden, estimamos que el propietario del
inmueble puede ceder o percibir anticipadamente las rentas de arren-
damiento que produzca el inmueble. Por lo dems esta es tambin la
opinin de la Corte Suprema (339), Yde la unanimidad de los auto-
res franceses (340). As, por ejemplo, josserand dice al respecto: "Su-
" pongamos en efecto, que el propietario de un. inmueble hipotecado
(339) Sentencia de 26 de agosto de 1939, "Revista de Derecho y Jur s-
prudencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 245.
(340) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo IIl, N." 1984, pg. 263; Aubry
et Rau, o. c., tomo III, pg. 699; Colin y Capitanr, o. c., tomo V, pg. 416;
Planiol y Ripert, o. c., tomo XIII, N.o 924, pg. 193; Laurenr, o ., tomo
XXX, N.O 242, pg. 220.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
427
" ceda a una tercera persona uno o dos aos de rentas de arrenda-
n miento y que en este intertanto el inmueble es embargado; un obs-
(' tculo se opone a la inmovilizacin de los frutos: ellos no estn en
ee el patrimonio del propietario que los ha cedido por anticipacin; de
" aqu nace un conflicto entre los acreedores hipotecarios y el cesiona-
" rio. En este conflicto, la jurisprudencia da la victoria al cesionario"
(( considera que la inmovilizacin de los frutos es una consecuencia del
ee embargo, no de la hipoteca; el propietario que ha conservado la ad-
'( ministracin de la cosa ha podido ceder los frutos por anticipa-
(' cin" (341) .
. Finalmente, cabe advertir que, la doctrina que hemos aceptado
no deja en indefensin al acreedor hipotecario, porque si el propieta-
rio ha cedido las rentas fraudulentamente y para perjudicar al acree-
dor, ste podra atacar la cesin mediante el ejercicio de la accin pau-
liana. Y fuera de sto, si con la cesin la hipoteca deja de ser una
garanta suficiente, el acreedor podra, haciendo uso de los derechos
que le otorga el articulo 2,427, solicitar del deudor un suplemento de
hipoteca u otras garantas equivalentes, y si esto no lo obtiene deman-
dar inmediatamente el pago de la obligacin principal, aun cuando
sta fuere de plazo pendiente.
PARRAFO 3.
DERECHOS QUE LA HIPOTECA CONFIERE AL ACREEDOR HIPOTECARIO
428. Generalidades.-La hipoteca concede al acreedor tres de-
rechos principales: el de venta, contemplado en los artculos 2,424 y
2397; el de persecucin, a que se refiere el artculo 2,428, y, el de pa-
garse preferentemente con el producido de la subasta, monto del se-
guro o precio de la expropiacin, en caso de remate, siniestro o expr<>&
piacin por causa de utilidad pblica de la finca hipotecada, indica-
do en los artculos 2,422, 2,470 Y 2,477 del Cdigo Civil, 555 del C-
digo de Comercio y 1,101 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Los tres derechos enunciados rivalizan en importancia, se comple-
mentan entre s, y en conjunto hacen de la hipoteca la garanta ms
eficaz y segura que puede obtener un acreedor,
(341) d. C., tomo II, N.o 1864, pg. 996.
428
MANUEL SOMARRIVA U.
429. La accin hipotecaria deja a salvo la accin personal,
en virtud de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes
del deudor.-El acreedor hipotecario es titular de dos acciones: la
personal que emana de! vnculo jurdico cuya obligacin se est garan-
tizando y la accin real que deriva de la hipoteca. En realidad) rnien-
tras el inmueble hipotecado est en poder del. deudor personal) ambas
acciones se confunden; pero en cambio ellas se diferencian ntidamen-
te cuando e! bien dado en garanta pasa a manos de un tercero, por-
que entonces contra ste slo se puede ejercitar la accin real, y con-
tra el deudor, nicamente la accin personal.
La accin personal) que permite al acreedor perseguir los bienes
que el deudor no ha dado en garanta no es entorpecida en los ms
mnimo por e! ejercicio de la accin hipotecaria. As lo dice el legisla.
dor en dos ocasiones. En el artculo 2,397, que, despus de otorgar al
acreedor el derecho de sacar a remate e! bien hipotecado o de adjudi-
crselo previa tasacin de peritos a falta: de posturas admisibles, agre-
ga: eey sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligacin princi-
ce pal por otros medios". Por su 'parte e! artculo 2,425, agrega: HEl
ce ejercicio de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal
ce de! acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no
ee han sido hipotecados; pero aqulla na comunica a sta e! derecho de
ce preferencia que corresponde a la primera". Naturalmente nada obsta
a que e! crdito garantizado con la hipoteca pueda ser privilegiado,
pero en este aso podr invocar la preferencia, no en cuanto a acree-
dor hipotecario, sino en razn del privilegio de que goza el crdito en
s mismo.
A virtud de no existir incompatibilidad entre la accin real y la
accin personal) es perfectamente posible que a un mismo tiempo el
acreedor entable la primera contra el tercer poseedor y la segunda con-
tra el deudor personal, como lo expresaba con mayor claridad el in-
ciso 2. del artculo 2,577 del Proyecto de Cdigo de 1853 al decir:
"Ambas acciones podrn intentarse a un mismo tiempo o separada.
mente". Por eso) con justa razn la Corte de Apelaciones de Talca ha
resuelto que no es aceptable la excepcin de litis pendencia opuesta
por el tercer poseedor demandado fundndose en que e! acreedor ha-
ba accionado al mismo tiempo contra el deudor personal (342).
(342) Sentencia ele 4 de agosto de 1904, "Revista de Derecha y Juris-
prudencia", tomo IlI, segunda parte, seccin segunda, pg. 1Z.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
A. DERECHO DE VENTA
429
430. Generalidadea--Xomo tuvimos ocasin de verlo (N," 208),
en los primeros tiempos del Derecho Romano no fu reconocido al
acreedor el derecho de vender la finca, sino que nicamente se le auto-
rizaba para retenerla hasta que el deudor cumpliese la obligacin; de
esta manera se le compela indirectamente a ello, porque la nica for-
ma de recuperar la tenencia de la cosa que tena el deudor era cance-
lando la deuda. Con posterioridad se permiti estipular en el contrato
que el acreedor tendra el "ius distrahendi", en virtud del cual el acree-
dor, despus de intimar .varias veces al deudor para que cancelara la
deuda, sin lograrlo, quedaba facultado para enajenar el inmueble.
Ms adelante se subentendi este pacto en todo contrato, y en conse-
cuencia el acreedor gozaba del "ius distrahendi" sin necesidad de es-
tipulacin alguna.
Por el derecho que tiene el acreedor de vender el bien hipotecado,
algunos autores -incluso Bello-e- estiman que la hipoteca constituye
una enajenacin condicional. Sin embargo, esta afirmacin es bien dis-
cutible, porque con ese criterio habra que concluir que el deudor, al
contraer cualquiera obligacin, tambin efecta una enajenacin con-
dicional de sus bienes, ya" que el acreedor ejercitando el derecho de
prenda general, si el deudor no cumple su obligacin, puede as mis-
mo embargar y rematar los bienes de ste. .
El derecho de venta de que goza el acreedor hipotecario no se en-
cuentra establecido en el titulo "De la Hipoteca", sino que lo consa-
gra el artculo 2,397, que le es aplicable en virtud del articulo 2,424,
que dispone: "El acreedor tiene para hacerse pagar sobre las cosas hi-
ee potecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
ee prenda".
El ejercicio de la accin hipotecaria, que cuando se dirige contra
el. deudor principal se confunde con la accin personal, se tramita de
acuerdo con el procedimiento del juicio ordinario o el del juicio eje-
cutivo. Se aplicar este ltimo cuando tanto la obligacin principal
como la hipoteca consten de un ttulo que, en conformidad al articu-
lo 456 del Cdigo de Procedimiento Civil, lleve aparejada ejecucin,
sean lquidas, actualmente exigibles, y la accin ejecutiva no se encuen-
tre prescrita.
430
MANUEL SOMARRIVA U.
Si la accin hipotecaria se confunde con la accin personal, e!
acreedor al ejercitar aqulla tendr forzosamente que trabar embargo
sobre e! bien hipotecado. Sin embargo, este principio que nos parece
evidente, no ha sido respetado por la Corte Suprema, que en uno de
sus fallos ha dicho: "Debe la dicha accin hipotecaria sujetarse por 10
" tanto, en su ejercicio, a lo establecido por el Cdigo Civil, que no
ee requiere para la enajenacin de la cosa hipotecada, sino que sta se
ee haga en pblica subasta y que, a falta de postura admisible, pueda
ee dicha cosa serIe adjudicada hasta concurrencia de su crdito, pre-
" via tasacin de ella por peritos, pero que no prescribe e! trmite del
ee embargo y que no toma por lo mismo, en consideracin la circuns-
ee tancia de que dicha cosa hipotecada pueda ser considerada, bajo
" otros aspectos, como inembargable" (343).
Consideramos que e! fallo aludido no se ajusta a los sanos prin-
cipios legales. El artculo 2,397 no da una regla de procedimiento, si-
no que se limita a dictar un precepto de carcter substantivo: a otor-
gar al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de
adjudicrse!e a falta de posturas admisibles. Pero el ejercicio de este
derecho queda sujeto a lo que dictamina el Cdigo de Procedimiento.
y como si el bien hipotecado se halla en poder del deudor se confun-
den las acciones hipotecaria y personal, aqulla tiene que tramitarse
como sta, es decir, conforme al procedimiento ejecutivo y con la tra-
ba de embargo de! i n m ~ e b l e dado en garanta. Confirma esta inter-
pretacin e! hecho que cuando el legislador no exige la traba de em-
bargo sobre e! bien hipotecado para e! ejercicio de la accin hipoteca-
ria, somete la tramitacin de ella a un procedimiento especia!. Tal acon-
tece con e! procedimiento que sigue la Caja de Crdito Hipotecario
en la persecucin de sus deudores y al cual ms adelante nos referi-
remos (344).
La accin hipotecaria es una accin real, porque emana de un de-
recho real; inmueble, ya que siempre se va a ejercer sobre un bien
raz; y debe intentarse contra e! actual poseedor de la finca, de modo
que si ella pertenece a varios ser necesario demandarlos a todos (345) .
(343) Sentencia de 9 de julio de 1926, "Revista de Derecho y j urispru-
dencia", tomo XXIV, segunda parte, seccin primera, pg. 215.
(344) Ver infra, N.O 499.
(345) Corte Suprema, sentencia de 26 de octubre de 1916, "Revista de De.
recho y Jurisprudencia", tomo XIV, segunda parte, seccin primera, pg. 302.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
431
431. Derechos que el inciso 1.0 del artculo 2,397, confiere
al acreedor hipotecado.-Segn esta disposicin, "el acreedor pren-
" dario tendr derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se
" venda en pblica subasta para que con el producido se le pague; o
" que, a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y que se le
ee adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito; sin que valga es-
" tipulacin alguna en contrario y sin perjuicio de su derecho para per-
" seguir la obligacin principal por otros medios".
De manera que, en conformidad al artculo transcrito, el acreedor
tiene dos derechos: uno que podramos llamar principal, cual es que
la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse con el producido de
la subasta; y otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho ante-
rior. para adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles
y previa tasacin de peritos (346).
El legislador considera de orden pblico estos derechos; son en con-
secuencias irrenunciables y cualquiera estipulacin que viniera a su-
primir o entrabar su ejercicio adolecera de nulidad absoluta (artcu-
los 1.466 y 1,682) (347).
432. El pacto comsorio o la "Iex commisoria".-El pacto
cornisorio puede definirse diciendo que es "el pacto por el cual las par-
" tes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la
" cosa dada en prenda, cancelando la deuda, la cosa pasa transcurri-
(346) Al estudiar la prenda (N.o 290), vimos que era muy posible soste-
ner que el decreto-ley 776, haba modificado el articulo 2,397, quitndole al
acreedor prendario el derecho de adjudicarse la prenda a falta de posturas ad-
misibles y previa tasacin. Aceptado que as fuera, bien podra tambin con-
cluirse que, no dndole hoy al acreedor prendario el citado derecho, tampoco
10 tendria el acreedor hipotecara, a virtud de la referencia que hace el artcu-
10 2,424 al 2,397. Sin embargo, la cuestin carece de importancia prctica, por
que el acreedor hipotecario persigue el bien hipotecado mediante el juicio eje.
cutivo y el articulo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil otorga al acreedor
el derecho de adjudicarse el inmueble a falta de postores que concurran al re-
mate por los dos tercios de la tasacin. De esta manera, aun cuando se creyere
que de acuerdo con el artculo 2,397 no tiene el acreedor hipotecario el derecho
de adjudicacin subsidiara, lo tendra en cuanto a ejecutante en conformidad
al citado artculo 521.
(347) Sin embargo, la Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia de
27 de noviembre de 1883, Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N.O 1817,
reconoci valor a una estipulacin en la cual el primer acreedor hipotecario
se comprometa a no sacar a remate.la finca mientras el segundo acreedor no se
pagare con las rentas del inmueble gravado, resolviendo adems que la infrac-
cin de esta obligacin daba lugar a una indemnizacin de perjuicios en con-
formidad a 10 dispuesto en el artculo 1,555.
432
MANUEL SOMARRIVA U.
.. do el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acree-
l' dar en pago de la deuda". (348).
Es rasgo distinto del pacto comisario su carcter condicional,
pues en l siempre hay una condicin) que consiste en que el deudor
deje de pagar lo que deba al vencimiento del plazo. Adems, su pre-
sencia transforma el contrato de prenda o hipoteca en una venta con-
dicional,en la cual la cosa vendida es el inmueble hipotecado; el pre-
cio, el monto de lo adeudado por el deudor, y la condicin, el hecho
que ste no pague oportunamente la deuda. De manera que -como
se ha dicho (349) - para que se entienda estipulado un pacto comi-
sario en la prenda, es necesario que en la estipulacin figure la con-
dicin "si el deudor no paga tal da el acreedor se har dueo de la

cosa" y que esta condicin haga que se realice una venta en la cual
el precio ha sido prefijado al momento de constituirse la prenda y que
es lo adeudado al acreedor.
La estipulacin de lex commisoria fu permitida en los prime-
ros tiempos del Derecho Romano, como una consecuencia de que an-
tes que el acreedor tuviera facultad de hacer vender el bien dado en
garanta, sus derechos no quedaban suicientemente garantizados. Con
el pacto comisorio.. la seguridad era absoluta, ya que el acreedor pa-
saba a ser dueo de la cosa empeada por el slo hecho de que el
deudor no cancelare la obligacin.
Pero la licitud de semejante pacto no poda perdurar por mucho
tiempo. En l, el deudor necesitado quedaba a merced del acreedor
inescrupuloso, quien, aprovechndose de la situacin aflictiva en que
se encontraba el deudor, poda desposeerlo del bien e incluso llevarlo
a la ruina. Por eso, ya en el mismo Derecho Romano, en tiempo de
Constantino, fu prohibida su estipulacin. Este criterio aceptan hoy
universalmente todas las legislaciones, entre ellas la nuestra en el in-
ciso 2. del artculo 2,397.
433. El inciso 2. del artculo 2,397, prohibe el pacto co-
misorio. Alcance de esta prohibicin.-El artculo 2,397, despus
de reconocer al acreedor el derecho de sacar a remate la cosa dada en
garanta o de adjudicrsela a falta de posturas admisible y de declarar
(348) Definicin de Pothier, citada por Gonzalo Monrecnos Montalva,
"Del pacto comisorio y de su aplicacin en los contratos", Memoria, 1938,
N.O 6, pg. 21.
(349) Gonzalo M o n ~ c i n o s , o. c., N.O 8, pg. 26.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
433
que estos derechos son irrenunciables, agrega en el inciso 2.": "Tam-
,. poco podr estipularse que el acreedor tenga la facultad de dispo-
ee ner de la prenda o de apropirsela por otros medios que los aqu
" sealados". Vemos entonces, como el legislador que en el inciso 1.('.
del citado artculo garantiza y resguarda los derechos del acreedor,
en el inciso L vele por los intereses del deudor y condena la estipula-
cin del pacto comisario.
En nuestro Derecho, al igual que en el Derecho Francs; se ha
discutido latamente si la disposicin transcrita condena la estipulacin
. del pacto comisario nicamente en el contrato de prenda o hipoteca,
o si su prohibicin alcanza al pacto .comisorio ex intervallo, es decir a
aqul que se conviene con posterioridad (350). Afortunadamente, hoy
en da no existe ninguna dudaval respecto porque el inciso final del
artculo 1.0 del decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925, que re-
glamenta el juicio ejecutivo en las obligaciones. caucionadas con pren-
da, deja en claro que la prohibicin rige en todo momento. En efecto;
dice esta disposicin: "Tampoco podr estipularse, as a la fecha del
" contrato principal como en ningn momento posterior, que el acree-
" dor tenga la facultad de disponer de la prenda, de apropirsela o de
ee realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley". Por eso, con ra-
zn don Gabriel Palma, refirindose a este precepto dice que l repiti y
ampli la regla sentada en el inciso 2." del artculo 2397 (351).
Es interesante precisar el alcance del citado inciso 2.", porque ello
nos ayudar aresolver las mltiples cuestiones a que l h; dado lugar,
Comienza diciendo la disposicin "tampoco podr estipularse", con
lo cual condena la ejecucin de un acto que se verifica en virtud de
una estipulacin anterior. No condena el acto en s mismo, sino que lo
rechaza porque l se est ejecutando a virtud de existir una estipula-
(350) Fernando Alessandri, o. c., N." 196, pg. 196, estimaba que la pro-
hibicin se refera a cualquier momento. En cambio, Arturo Fernndez Pradel,
"De la casacin del inmueble para su adjudicacin en pago al acreedor hipote-
cario", trabajo publicado en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo
XIV, primera parte, pg. 155, Lccpoldo Urrutia, "De 105 derechos del acree-
dor sobre la cosa hipotecada", trabajo publicado en la citada Revista, tomo XX,
primera parte, pg. 25, Y Gonzalo Barriga E,.rzuriz, "A propsito de un re-
ciente fallo de casacin que reconoce la validez de [a venta del inmueble hecha,
sin previa tasacin ni remate pblico, al acreedor a cuyo favor estaba hipote-
cado", trabajo publicado en la misma Revista, tomo XXVII, primera parte, pg-
136, opinaban lo contrario.
(351) Informe anexo a la circular N.o 62, de la Superintendencia de Ban-
cos, "Circulares de la Superintendencia de Bancos y Consultas de [os Bancos",
tomo H, ao 1929, pg. 58.
28
434
MANUEL SOMARRIVA U.
cion anterior que lo permita. En otros trminos; 10 que prohibe es que
primero haya una estipulacin y despus se celebre el acto que venga a
dar cumplimiento a esa estipulacin.
Se puede decir que tanto la doctrina como jurisprudencia estn de
acuerdo en darle este alcance a la prohibicin que comentamos. Asi,
don Gonzalo Barriga Errzuriz, refirindose a ella dice: "Prohibe que
ee de antemano, se le confiera al acreedor- semejante facultad para que
" por si slo y en ese carcter la pueda ejercitar, con prescindencia del
" deudor". Y ms adelante agrega: "La expresin tenga la facultad
" indica con toda claridad que' se refiere al caso en que se le otorga al
" acreedor de antemano este derecho para apropiarse o disponer de la
" prenda, de tal manera que al apropirsela o al enajenarla hace uso de
" una facultad que previamente le cosrespondia a virtud de una esti-
" pulacin que la ley prohibe" (352). Por su parte, la Corte de Ape-
laciones de Santiago, con relacin a la dacin en pago que el deudor
hace al acreedor del bien hipotecado; ha dicho, que: "slo ha sido pi:O-
" hibida por la ley cuando el contrato deriva (le una estipulacin preexis-
" tente" y que "lo prohibido no es, pues, ese contrato, es la estipula-
" cin, clusula o convenio anterior en cumplimiento 'del cual aqul se
ee celebr. En otros trminos. 10 que el inciso 2.
0
prohibe, dentro del
" sentido riguroso de su sentido literal, es que se conceda o estipule en
" favor del acreedor la facultad de celebrar otros contratos para hacer
" suya la cosa hipotecada" (353). La Corte Suprema, en varios de sus
fallos, tambin abunda en los mismos conceptos. De este modo, ha di-
cho: "Debe observarse que la prohibicin aludida y que se califica sin
.. valor es la estipulacin entre acreedor y deudor de cualquier medio
" o procedimiento distintos de los autorizados por la ley y destinado a
.. que aqul pueda hacerse dueo de la propiedad que se di en garan-
ee ta; y en el caso presente no se ha insinuado siquiera que en el con-
" trato de mutuo que se di por extinguido con parte del precio sea-
" lado al fundo vendido, se hubiera consignado estipulacin alguna q1,le
" fuera en contra de las garantas que en favor del deudor en la citada
" disposicin se establecen" (354); y "que lo prohibido por el artculo
" 2397 es que se estipule en el contrato de prenda que el acreedor pue-
.(352) Trabajo citado, pg. 143.
(353) Sentencia de 29 de octubre de 1929, "Revista de Derecho y j uris-
prudencia", tomo XXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 50.
(354) Sentencia de 12 de abril de 1930, "Revista de Derecho y j urispr u-
dencia", tomo XXVII! segunda parte, seccin primera, pg. 789.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
435
" da apropirsela por otros medios que los sealados en el mismo ar-
" tculo y el acto cuya anulacin se pretende es la adjudicacin de un
" inmueble hipotecado ... " (355).
Contribuye tambin a precisar el alcance de la prohibicin conte-
nida en el inciso 2." del artculo 2,397 el hecho de decir que no puede
estipularse que el acreedor tenga la facultad de apropiarse de la pren
da por otros medios de los que en dicho artculo se sealan. El tr-
mino "apropirsela" de que se sirve el legislador indica claramente
que lo' que l condena es que el acreedor, en .virtud de una estipula-
cin anterior, por acto propio; por acto de autoridad, digamos "ma-
nus militaris", sin el consentimiento del deudor, se haga dueo de la
cosa hipotecada. Como dice don Gonzalo 'Barriga: "Nuestro Cdigo
" Civil ha empleado la palabra apropiarse muy pocas veces, una en
" el indicado artculo 2 397 y las otras en los artculos 653. 2 146,
" 2,147 Y 2,111. dndole siempre el referido significado de tomar pa-
ee ra s hacindose dueo de propia autoridad; que es por otra parte.
" el sentido natural y obvio de la palabra, conforme la definen los
ee Diccionarios de la Lengua" (356). La Corte Suprema, para inter-
pretar el referido artculo 2 397, tambin da gran importancia a la
palabra "apropiarse" que en l se emplea. En efecto en uno de sus
fallos manifiesta: "Que el contrato impugnado por el recurrente es el
" de dacin en pago, que pact con su acreedor y no' se necesita de
" grande esfuerzo para demostrar que a l no ha podido referirse la
ee ley al expresar que no puede el acreedor apropiarse de a cosa dada
" en hipoteca, concepto que implica un acto de propia autoridad. sin
" la aquescencia del deudor y baste decir que la dacin en pago es un
" contrato en que, como tal, tiene que haber concurso de las volun-
ee tades de ambas partes" (357).
Con los antecedentes expuestos, podemos concluir que el alcance
del inciso 2." del artculo 2,397 no puede ser otro que el de prohibir
el pacto comisario con su caracterstica de condicional que transfor-
ma la prenda o hipoteca en una venta tambin condicional, y que con-
dena los actos o contratos que permitan al acreedor quedarse con la
(355) Sentencia de 2 de septiembre de 1922, "Revista de Derecho y J u-
risprude ncia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera, pg. 802.
(356) Artculo citado, pg. 145.
(357) Sentencia de 3 de agosto de 1931, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", segunda parte, seccin primera, pg. 50.
436
MANUEL SOMARRIVA U.
cosa hipotecada a virtud de una estipulacin preexistente y por acto
de su propia voluntad,. es decir, sin el consentimiento del deudor.
Fijado el alcance de la citada disposicin, veamos la aplicacin
que de ella ha hedlO nuesua jurisprudencia, adelantando que por lo
general ella ha sido correcta al ceirse a los principios que venimos
de' formular.
434. Casos en que la jurisprudencia ha considerado infrin-
gido el inciso 2. del artculo 2,397.-Se present ante los Tribu-
nales la cuestin de pronunciarse sobre la eficacia de una clusula in-
serta, en un mutuo hipotecario y en los siguientes trminos:
" Si al vencimiento de dos' aos el deudor no cubre la totalidad del
" crdito que componen' ambas escrituras, en este caso de hecho y de
" derecho queda vendida la propiedad hipotecada en favor del acree-
" dor por el importe de su acreencia. Don XZ, podr por s solo ex-
" tender la correspondiente escritura traslaticia de dominio, bastando
" que la firme a nombre de! deudor cualquiera persona que se diga,
ee sin ninguna clase de trmite previa o especial ni de notificacin
"del compareciente". Como se comprender la Corte Suprema
(358) Con justa razn anul la venta derivada de semejante clusula
que constitua indudablemente un caso tpico de pacto comisorio, pues
la venta traa su origen de. una estipulacin anterior y se efectuaba
sin e! consentimiento del deudor.
Tambin se ha declarado, ajustndose a derecho, que se viola e!
inciso 2. del artculo 2;397 si se estipula en e! contrato de hipocreca
que, a falta de posturas admisibles en el remate,' el acreedor podr ad-
judicarse e! inmueble por el monto que en ese momento tuviere la
acreencia (359).
En ms de una ocasin se ha presentado ante nuestros Tribunales
el caso de que en juicio ejecutivo, se saque a la finca hipoteca-
,
(358) Sentencia de 25 de junio de 1914, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", segunda patte, seccin primera, pg. 50. Asimismo la Corte Sup-cmn
en fallo de 17 de septiembre de 1941, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXIX, segunda parte seccin primera, pg. 259, estima que, por in-
fringir el inciso 2. del artculo 2,397 es nulo absolutamente el contrato de
compraventa con pacto de retroventa celebrado como complemento de un mu-
tuo hipotetecario, que grava la misma propiedad por el cual se vende al acree-
dor la cosa hipotecada.
(359) Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 31 de marzo de
1910, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VIII, segunda parte, Sec-
cin segunda, pg. 52.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
437
da y que a falta de posturas admisibles, el acreedor, en rebelda del
deudor, . pida y obtenga que se le adjudique el inmueble hipotecado.
Con semejante adjudicacin. se viola el .articulo 2,397? La Corte Su-
prema se ha pronunciado por la afirmativa en dos ocasiones (360), aro
gumentando que se haba omitido la tasacin de que habla el citado
artculo; y, aun ms, en dichos fallos permite que se pida la nuli-
dad de la adjudicacin por falta de tasacin en un juicio ordinario
posterior.
Consideramos que la doctrina sentada por estas sentencias es muy
discutible. La omisin de la tasacin, cuando ella no emana de una
estipulacin contenida en el contrato de hipoteca, y todava decretn-
dese la adjudicacin en rebelda del deudor, no puede considerarse
includa en la prohibicin del inciso 2." del artculo 2,397.
Ms discutible an es el otro aspecto de 10 resuelto por estos fa-'
llos, esto es, la posibilidad de anular por medio de un juicio distinto
lo obrado dentro de un juicio anterior. Sin embargo, Justo es recono-
cer que nuestro ms alto Tribunal. respetando los principios jurdicos
en innumerables oportunidades ha. sentado la doctrina contraria, es
decir, que no son susceptibles de anularse por medio de un juicio or-
dinario las adjudicaciones practicadas, dentro de un juicio ejecutivo, si
ce invoca como causal el haberse omitido trmites como la tasacin,
publicacin de avisos o fijacin de carteles (361).
435. Casos en que la jurisprudencia no ha considerado in-
fringido el inciso 2." del artculo 2,397.-El legislador, en la dis-
posicin que estudiamos, prohibe estipular que la adjudicacin que se
haga al acreedor a falta de posturas se efecte sin tasacin;
pero no se refiere al pacto en virtud del cual se renuncie a la tasacin
para proceder remate de la finca hipotecada. Pi)r eso la Corte Su-
prema ha declarado que en semejante caso no hay violacin alguna
del artculo 2,397, Y que, en consecuencia, es perfectamente vlida la
(360) Sentencias de 8 de octubre de 1909, y c!e 16 de diciembre de 1916,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos VII y XIV, segunda parte, seco
cin primera, pgs. 304 y 36], respectivamente.
(361) Sentencies de 9 de julio de 1919, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 344; de 13 de
enero, y de 2 de septiembre de 1922, "Revista de Derecho y Jurisprudencia";
tomo XXI, segunda 'parte, seccin primera, pgs. 539 y 802, respectivamente; y
de 7 de mayo de 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XX, se-
gunda parte, seccin primera, pg. 305.
438
MANUEL SOMARRIVA U.
. adjudicacin que en el remate se haga al acreedor del ,inmueble hi-
potecado (362). .
Como dijimos al precisar el alcance de la prohibicin que estu-
diamos, ella supone una estipulacin entre acreedor y deudor relacio-
nada con la adquisicin de la cosa hipotecada. Consecuente con este
principio. la Corte Suprema ha declarado que no cabe aplicar el ar-
tculo en estudio si la renuncia de la tasacin la formula el tercer po-
seedor (363) o si ella. se acuerda entre deudor y acreedor en un jui-
cio que ste ltimo inicia por preparacin de la va ejecutiva llaman-
do al deudor a confesar la deuda (364). Sin duda, ambos fallos se
ajustan a derecho: El primero ya que acreedor y tercer poseedor no
han celebrado contrato alguno, y, en consecuencia, mal puede existir
pacto cornisorio. Y el segundo porque en semejante caso el acreedor
, est ejercitando la accin personal y no la accin hipotecaria, nica a
que se refiere el artculo 2,397. .
El acuerdo a que se llegue entre acreedor y deudor durante el jui-
cio para que el primero se adjudique el bien hipotecado sin necesidad
de tasacin, la venta extrajudicial o la dacin en pago del bien hipote-
cado que el deudor hace al acreedor, en reiteradas ocasiones han sido
declaradas vlidas por nuestros. Tribunales (365).
En realidad, estas decisiones quedan plenamente justificadas con
los principios que sentamos al fijar el alcance que tiene la prohibicin
del inciso 2." del artculo 2}97. Ella supone que el acto o contrato en
virtud del cual el acreedor se apropia del inmueble emana de una es-
tipulacin anterior, y que la adquisicin se hace sin la voluntad del
-,
(362) Sentencia de 13 le enero de 1922, "Revista de Derecho y J uris pr u-
dencia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera, pg. 539.
(363) Sentencia de 2 de septiembre de 1922, "Revista de Dereclro y Ju-
risprudencia", tomo XXI, segunda parte, seccin primera, pg. 802.
(364) Sentencia -de 7 de mayo de 1921, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XX, segunda parte, seccin primera, pg. 305. Va.e principal.
mente el consicler arrdo 26,
(365) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias de I . ' ~ de julio de 1921,
Gaceta de los Tribunales de 1921, 2.
0
semestre, sentencia N.O 207, pg. 854 y
de 29 de octubre de 1929, "Revista de Rerecho y Jurisprudencia", tomo XXVII,
segunda parte, seccin primera, pg. 50. Cotte de Apelaciones de Ternuco, sen-
tencia de 14 de agosto de 1928, Gaceta de los Tribunales de 1928, 2. semestre,
sentencia N.O 223, pg. 991. Corte Suprema, sentencias de 18 de noviembre de
j 919, "Revista de Derecho y J urisprudencia", tomo XVII, segunda porte, seco
ci n primera, pg. 207, de 7 de mayo de 1'921, "Revista de Derecho y Juris.
prudencia", tomo XX, segunda parte, seccin primera, pg. 305, de 2 de sep-
tiembre de 1922, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXI, segunda
parte, seccin primera, pg. 802, de 12 de abril de 1930, "Revista de Derecho
TRATADO DE LAS CAUCIONES
439
deudor. Nada de esto pasa en la adjudicacin; venta o dacin en pago
de la .finca hipotecada porque dichos contratos no arrancan su origen
de una estipulacin preexistente y son consentidos plena y libremente
por el deudor.
Para reconocer eficacia a los actos a que nos referimos; no obsta
aceptar 'que la ley prohibe el pacto comisario ex intervallo, porque, co-
mo ya lo hemos dicho. lo que la ley repudia es el acto que, celebrado
en virtud de estipulaciones preexistentes le da al acreedor el dominio
del inmueble, sea que esta estipulacin se convenga al momento de
constituirse la hipoteca o con posterioridad. Y la adjudicacin, venta
o dacin en pago del inmueble hipotecado no son actos que se cele-
bren para dar cumplimiento a ninguna clusula ya convenida (366).
La validez de la venta que el deudor hace al acreedor del bien hi-
potecado se ve corroborada por varias disposiciones legales. As. se
gn el artculo 2A6 la prenda se extingue) entre otros casos, cuando
la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo;
y dentro de estos tirulos queda comprendida la compra venta. En se-
guida, el artculo 2,398, aplicable al acreedor hipotecario en virtud de
10 que dispone el artculo 2,424, faculta al acreedor para concurrir a
la subasta, y si puede concurrir a ella ~ s porque puede comprar; y la
venta forzada no difiere fundamentalmente de la venta voluntaria: son
una misma cosa. Fuera de esto, si conforme a lo dispuesto en el artculo
y Jurisprudencia". tomo XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 789, de
3 de agosto de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, .sec-
cin primera, pg. 50 Y c!e 3 de mayo de 1932, Gaceta de los Tribunales de
1932, Ler semestre, senrencia N.o 95, pg. 392. Sin embargo, sera nula la corn-
praveri ta con pacto de retroventa celebrada como complemento de un mutuo
hipotecario, que grava la misma propiedad por la cual se vende al acreedor la
cosa hipocccada. As lo l-a resuelto la Corte Suprema en sentencia de 17 de
sepricmbre de 194 L "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIX, se-
gunda parte, seccin primera, pg. 259.
(3661 La Corte de Apelaciones de Santiago, en el tantas 'teces citado fallo
de 29 de octubre de 1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX,
segunda parte. seccin primcra, pg. 50, cuya brillante redaccin se debe al
disrirrguido magistrado, don Miguel Aylwin dice sobre' esta cuestin: "Que pa-
". m h dObid? resolucin del punro en debate, no interesa considerar aqu si lo
ev que debe ent.anderre prohibido, a virtud del inciso 2." del artculo 2,397 del
" Cdigo Civil, es la estipulacin inserta en el contrato de hipoteca, como se
r- desprende d ~ los 2nteceden:e$ e la Icv, o s tambin la estipulacin corive-
-" n ida ex ntervallc, como p arece marrifest arl o el texto del precepto en estu-
" dio. Basta c'.ej"r constancia que ambas interpretaciones coinciden en el he-
" che fundamenta! que esta sentencia considera, esto es, que la estipulacin pro-
,. hibida es siempre anterior al acto o contrato que da comienzc a la expro-
~ ~ piacin",
440
MANUEL SOMARRIVA U.
2,415 el dueo del bien hipotecado puede enajenarlo no obstante la hi-
poteca por qu' no podra venderlo al acreedor, cuando el legislador
en parte alguna ha creado inhabilidad para ello. Como con mucha ra-
zn ha dicho la Corte Suprema: "No es posible que se agregue una in-
" habilidad especial para el contrato de compraventa voluntaria o for-
"zada, sin que la ley la haya establecido expresamente, contrariando la
.. regla general prescrita en el artculo 1)95 del Cdigo Civil" (367).
B. DERECHO DE PERSECUCIN
l.o-Generalidades
436. Razones que justifican el derecho de persecucin.-Aca-
bamos de ver que mientras el bien hipotecado permanece en poder del
deudor, la accin hipotecaria se confunde con la accin personal, y
que si la obligacin' garantizada con la hipoteca consta de un ttulo
que lleve aparejada ejecucin y la deuda es lquida y actualmente exi-
gible el acreedor hipotecario ejercitar 'sus derechos de tal iniciando
contra el deudor el correspondiente juicio ejecutivo y embargando. el
inmueble hipotecado.
Pero si la finca dada en garanta pasa a manos de un tercero, en-
tonces aparece ntidamente la accin hipotecaria, porque contra ste
no puede ejercitarse la accin personal, sino que nace para el acreedor
el derecho de persecucin, que el inciso 1.0 del artculo 2,428 consa-
gra al decir: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la fin-
" ca hipotecada, sea quien fuere el que la posea y a cualquier ttulo
" que la haya adquirido".
El derecho de persecucin de que goza el acreedor hipotecario se
justifica, tanto porque es titular d ~ un derecho real, cuanto porque el
artculo 2,4!5 faculta al dueo del inmueble hipotecado para enaje-
narlo sin que valga estipulacin alguna en contrario. Al concederse es-
ta facultad, el legislador no poda menos de dar al acreedor el dere-
cho de persecucin, ya que de lo contrario la garanta sera muy feble
pues quedara en manos del deudor burlar al acreedor despredindose
de la finca. "
. De manera entonces que al tercer .poseedor se le persigue no por-
(367) Sentencia de Z7 de diciembre de 1917, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 207.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 441
que est personalmente obligado a la deuda, SInO por, encontrarse en
su poder el' inmueble hipotecado.
437. Quienes son terceros poseedores.-En trminos genera-
les) puede decirse que es tercer poseedor todo aquel que es dueo del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de
la deuda (368). Sin embargo, en ciertos casos esta regla, tan dara en
su enunciacin no es fcil aplicarla. Por ~ s o es' necesario que descen-'
damos a considerar los distintos casos particulares que pueden pre-
sentarse.
En primer lugar, caso tpico de tercer poseedor es el de aquel
que adquiere la finca con el gravamen hipotecario: El ms corriente
ser el de! comprador que paga parte o la totalidad de! precio hacin-
dose cargo de la hipoteca. A l se refiere el inciso 1.0 del artculo 2,429.
En cuanto al que hipoteca un inmueble propio para garantizar una
deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones, segn que se haya o
no obligado personalmente a la deuda. Si no se ha obligado personal-
mente, sin duda que tambin es tercer poseedor y procede en su contra
el derecho de persecucin, que, como luego veremos, se traduce en e!
. ejercicio de la accin de desposeimiento. Pero si dicho tercero adems
de hipotecar su inmueble para .garantizar la obligacin del deudor, se
obliga personeirnente -para lo cual en conformidad a los artculos
2,414 y 2,430 inciso LOse requiere de un pacto expreso-- es evidente
que no es tercer poseedor, y entonces se le perseguir de la misma ma-
nera que al deudor personal, esto es, mediarlte el juicio ejecutivo, y no
por la accin de desposeimiento.
Nuestra jurisprudencia, ajustndose a los buenos principios en
ms de una ocasin ha declarado que la mujer que hipoteca un bien
propio para garantizar una deuda del marido debe ser considerada co-
mo tercer poseedor, y por lo cual no se puede accionar en su contra me-
(368) Pero, como lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Valdivia, en
serrtencia de 7 de octubre de 1938, Gaceta de los Tribunales de 1938, 2." sernes-
tre, sentencia N." 130, pg. 602, no puede se,r considerado e..OUJ'O tercer poseedor
e! que tiene la posesin inscrita del inmueble desde antes que se constituya la
hipoteca sobre ese inmueble por otra persona. Vanse principalmente los cori-
derandos 11 y 12 del fallo. Esta sentencia fu confitmada por la Corte Supre-
ma en fallo de 16 de agosto de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXVIII,'segunda parte, seccin primera, pg. 282.
442
MANUEL SOMARRIVA U.
diante el ejercicio de la accin personal, sino que es preciso iniciarle la
accin de desposeimiento (369) .
. . El fiador hipotecario es tercer poseedor? Antes que nada digamos
que la hipoteca que otorga el fiador puede revestir dos formas diversas,
regn si garantiza la obligacin del deudor principal o su propia obli-
gacin subsidiaria de fiador. A este ltimo caso parece referirse el C-
digo en el inciso 2. del artculo 2,430, al decir: "La fianza se llama hi-
potecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca". El alcance de esta
caucin depender entonces de los trminos y de la interpretacin del
contrato. Ahora bien; por el momento la distincin sealada carece de
importancia pues es evidente que en ambas situaciones no procedera
la accin de persecucin contra el fiador; no se le podra demandar me-
diante la accin de desposeimiento; sino por el juicio ejecutivo; porque
10 que caracteriza al tercer poseedor es que no est obligado personal-
mente a la deuda, y el fiador, en dichos casos; 10 est, aun cuando sea
en forma subsidiaria cuando la hipoteca garantiza la obligacin deriva-
da de la fianza.
Otro punto de dudosa solucin es el de saber si al heredero a quien
se adjudica la finca hipotecada despus del fallecimiento del deudor per-
sonal se le debe considerar o no como tercer poseedor. Descartemos el
caso en que, estando indivisa la sucesin el acreedor ejercita su derecho
demandando a todos los herederos pues es claro que tsndra que pro-
ceder en la misma forma que lo habra hecho contra el causante, esto
es mediante el juicio ejecutivo (370). La misma solucin cabe adpotar
si slo existe un heredero. El problema se presenta. entonces cuando
uno de los' herederos se adjudica el inmueble hipotecado. Entre nosotros
al respecto hay opiniones divergentes; mientras don Fernando A1essan-
dri cree que a ese heredero debe mirarse como tercer poseedor (371),
don Santiago Godoy estima 10 contrario (372). Expongamos ahora
nuestra opinin
(369) Corte Suprema, sanrcncia de 23 de marzo de 1916, Gaceta de l.",
Tribunales de 1916, sentencia N.O 157, pg. 159 Y "Revista de Derecho y }u
i rspr uden ci a", tomo XIV, segunda parte, seccin primera, pg. 19.
(370) Corre de .Ape lacio'nes de Concepcin, & e n ~ ~ n c i a de 8 de enero de
1907, Gaceta di? los Tribunales de 1907, I.H semestre, cenrcncia N." 83, pg.
203. .
(371) O. c., N.O 213, pg. 226.
(372) "La accin de desposeimiento", Memoria, 1940, N.o 8, pg. 15.
La Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 28 de diciembre de 1934,
Gaceta de los Tribunales de 1934, 2. semestre, sentencia ti.o 97, pg. 393,
parece aceptar que no procede contra el heredero la accin de desposeimiento,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
443
Sentemos como premisas que, no obstante la adjudicacin del in-
mueble hipotecado, la hipoteca por su realidad e indivisibilidad subsiste
intacta y que, en conformidad al artculo 1,354, las deudas de la he-
rencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Segn
esto aplicando estrictamente los principios jurdicos tenemos que en el
heredero adjudicatario se reunen dos calidades distintas: la de deudor
personal por la parte de la deuda que corresponde a su cuota heredita-
ria, y la de tercer poseedor por el resto. Y en consecuencia habra que
dirigir contra l ambas acciones: la ejecutiva por la parte que le. corres-
ponde y la de desposeimiento por la parte de que son responsables los
otros herederos.
Naturalmente que en la prctica esta solucin presenta dificulta-
des; pero afortunadamente el caso en estudio de ordinario no se pro-
duce, porque cuando un heredero se adjudica el bien hipotecado por lo
general se hace cargo de la deuda hipotecaria, y entonces) el acreedor
lo perseguir no como tercer poseedor de la finca, sino como deudor
personal.
En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con elar-
riculo 1 366, puede encontrarse en dos situaciones, segn el testa-
dar haya querido o no gravarlo expresamente con la. deuda. En el pri-
mer caso, es evidente que no puede considerrsele como tercer poseedor,
desde el momento que est obligado personalmente a la deuda; en cam-
bioven el segundo s, y procedera por ello iniciarle juicio de desposei-
miento.
La circunstancia de que entre acreedor y tercer poseedor se llegue
a una transaccin sobre el monto del crdito garantizado con la hipo-
teca no da a este ltimo el carcter de deudor personal; en consecuencia,
no obstante la transaccin celebrada el acreedor tendra que perseguir-
lo mediante la accin de desposeimiento (373), (374).
438. Ei tercer poseedor no puede oponer el beneficio de
excusin.-En el Cdigo Francs (artculo 2,170), el tercer poseedor
porque la excepcin opuesta por el dueo del de que no
poda demandrsele mediarite el ejercicio esta accin, fundndose en que
no se haba acr edirado que el adjudicatario hubiera intervenido en la parti-
cin como heredero del comprador.
(373) Corte Suprema, sentenca de 5 de octubre de 1939, "Revista
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera,
pg. 270.
(374) Sobre la procedencia de la accin de desposeimiento en la hipoteca
de cuota, ver supra N." 403, in fine.
444
MANUEL SOMARRIVA U.
de la finca hipotecada goza del beneficio de excusin para que el acree-
dor persiga previamente la obligacin en los bienes del deudor. En
nuestro Cdigo; la situacin es totalmente. distinta, porque el artculo
2 429 le niega expresamente este derecho, al decir: "El tercer poseedor
" reconvenido para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca
.. que despus pas a sus manos con ste gravamen, no tendr dere-
.. cho para que se persiga primero a los deudores personalmente
.. obligados".
Esta misma regla se aplica. al que hipoteca un bien propio para
garantizar una deuda ajena, sea que se haya obligado personalmente o
no, como dice el inciso 2. del artculo 2,430, que se refiere al artculo
2,429 transcrito.
Con respecto al fiador hipotecario aun cuando no puede consi-
derrsele como tercer poseedor, vale la pena decir dos palabras sobre
si est o no para oponer el beneficio de excusin. La acer-
tada solucin del punto exige distinguir entre el caso' en que la hipo-
teca dada por el fiador garantice su propia obligacin de tal, de aquel
en, que la hipoteca dada por ste asegure la obligacin principal. En
primer caso, no obstante que se persiga el bien hipotecado' nos parece
inconsuso que podra alegar la excusin, mas no as en el segundo) por-
que en ese.evento el fiador reune en s dos papeles: el de fiador y el
de tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda aje-
na. Y a este ltimo, como acabamos de verlo) el inciso 2. del artculo
2,430 le niega el beneficio de excusin.
439. Cuando cesa el derecho de persecucin.-EI princi-
pio segn el cual la hipoteca da al acreedor derecho a perseguir la fin-
ca en manos de quien se encuentre tiene dos excepciones. En primer
trmino no procede contra el tercero que haya adquirido el inmueble
hipotecado en pblica subasta ordenada por el juez, con tal que hayan
'sido citados los acreedores hipotecarios y se haya consignado el pre-
cio d la subasta a la orden del juez. As lo establece el artculo 2,428,
que analizaremos al estudiar los modos de extinguir la hipoteca. En
seguida tampoco procede cuando la finca ha sido expropiada por cau-
sa de utilidad pblica, situacin que tambin consideraremos en esa opor-
tunidad, y sobre la cual ya algo dijimos al referirnos a la extensin
de la hipoteca al monto de la expropiacin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 445,
440. Recapitulacin.-De acuerdo con lo dicho, para que pro-
ceda el derecho de persecucin es necesario que la finca se encuentre
en manos de un tercer poseedor. Pero esto no basta, porque adems
es preciso que la deuda garantizada sea exigible y que la hipoteca sea
de primer grado o de grado posterior, se encuentre inscrita en el Re-
gistro Conservatorio de Bienes Races. Si la inscripcin se hubiere can-
celado, aunque fuere en forma ilegal, el acreedor tendra que empezar
por solicitar en un juicio ordinario su restablecimiento (375).
Reunidos los requisitos mencionados, el acreedor ejercita su dere- .
cho de persecucin, entablando la accin de desposeimiento, que pasa-
mos a estudiar.
2." La accin de desposeimiento
441. Generalidadesv-e-Hemos visto que el legislador no esta-
blece una forma especial para deducir la accin hipotecaria contra el
deudor personal por lo cual concluamos que ella se confunde con la
accin personal y que se tramita de acuerdo con las reglas del juicio,
ordinario o del juicio ejecutivo cuando la deuda constare de un ttulo
ejecutivo, fuere lquida y actualmente exigible.
No acontece lo mismo con la accin hipotecaria que se dirige con-
tra el tercer poseedor, pues el Cdigo de Procedimiento Civil regla-
ment expresamente el procedimiento a que queda sujeta en su ejer-
cicio en el Libro III, Ttulo XX, artculos 932 a 937, bajo el epgra-
fe "De la accin de desposeimiento contra terceros poseedores de la
finca hipotecada o acensuada". De manera entonces que el derecho de
persecucin de que goza el acreedor, la accin hipotecaria contra' ter-
ceros poseedores y la accin de 'desposeimiento, son terminas que co-
rresponden a una misma idea y que en el fondo significan una 'mis-
ma cosa.
El Cdigo de Procedimiento, al reglamentar la aceren de despo-
seimiento vino a llenar un gran vaco, porque antes de su dictacin
haba incertidumbre sobre la manera como el acreedor poda perse-
guir al tercer poseedor. Sin embargo, la opinin dominante estimaba
que era materia de un juicio directo entre acreedor y tercero, y que;
(375) Corte Suprema, sentencias de 27 de ncvicrnbre d.c 1918, y de 3 de
julio de 191 Z, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos XVI y X, se-
gunda parte, seccin primera, pgs, 433 y 571, respectivamente.
446
MANUEL SOMARRIVA U.
a falta de un procedimiento sealado especialmente por el legislador,
deba ceirse a las reglas del juicio ordinario (376).
La accin de desposeimiento es una accin inmueble, porque se
ejerce sobre un inmueble (artculo 580). De los artculos 212, 213 Y
214 de la Ley Orgnica, de T se desprende que el acreedor
puede demandar al tercer poseedor ante cualquiera de los siguientes
Tribunales) porque todos tendran competencia para conocer del asun-
to: anteel juez del lugar deba cumplirse la obligacin que en
'principio ser aquel que se hubiere. estipulado en el contrato; ante el
Tribunal donde est ubicado el inmueble; ante el juez del lugar que
correponda al lugar donde se contrajo la obligacin.
La Corte de Apelaciones de Talea ha resuelto que no obliga al
tercer poseedor el domicilio convencional pactado en el contrato entre
acreedor y deudor (377). Esta solucin ha sido criticada por nuestros
comentaristas (378). Se ha dicho que ella desconoce el inciso' final del
artculo 933 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual en la
accin de desposeimiento se procede contra el poseedor en los mismos
tnninos en que podra hacerse contra el deudor principal; y que por
la sola venta que hace el deudor de la finca, en la cual no ha tenido
ingerencia el acreedor, no es posible alterar las estipulaciones del
contrato.
En trminos generales, el procedimiento a que' se sujeta la accin
de desposeimiento es el siguiente: se notifica al tercero poseedor para
que dentro del plazo de diez das pague la deuda o abandone la finca.
Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la finca, se pro-
cede a su realizacin para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una
ni otra actitud. se inicia en su contra la accin de desposeimiento diga-
mos propiamente tal, a objeto de desposeerlo de la finca proceder des-
pus a realizarla y obtener as el pago del crdito. Estudiemos en par-
ticular cada una de las etapas indicadas.
442. Notificacin de desposeimiento. Actitudes que puede
asumir el tercer poseedor.-El ejercicio de la accin de desposei-
miento comienza con la notificacin que se hace al tercer poseedor. A
. .
(376) Santiago Godoy, o. c., N.O 16, pg. 29 .
. (377) Sentencia de 16 de agosto de 1904, "Revista de Derecho y Juris.
prudencia", tomo III, segunda parte, seccin segunda, pg. 39.
(:578) Luis Claro Solar en un comentario que se publica conjuntamente
con la sentencia; y Santiago Godoy, o. c., N.O 20, pg. 39.
TRATADO DE LAS CAUCIONES'
447
ella se refiere el artculo 932 de! Cdigo de Procedimiento Civil al de-
cir:, "Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca grava
" da se posea por otro que el deudor personal, se notificar previamen-
ee te al poseedor, sealndole un plazo de diez das para que pague la
" deuda o abandone ante el Juzgado la propiedad hipotecada".
La notificacin de desposeimiento, en conformidad al artculo 43
del Cdigo d ~ Procedimiento Civil, debe practicarse personalmente por
que es la primera notificacin que en el juicio se hace al tercero. Si
concurren las circunstancias indicadas en el artculo 57 del mismo
Cdigo se podr notificar por, avisos; pero, como lo ha resuelto la Cor-
te de Apelaciones de Santiago, para recurrir a esta forma especial de
notificacin no bastara con decir "que los demandados son varios y
que 'su notificacin presentara graves dificultades" ' (379) .
Para que se perfeccione la cesin de crditos es necesario que se
notifique al deudor, y con justa razn la Corte Suprema ha resuelto
que no puede mirarse como notificacin suficiente para tal objeto la
que se hace al tercer poseedor para que pague la deuda o abandone la
finca (380). En consecuencia, slo procedera la accin de desposei-
miento una vez que de acuerdo con el artculo 1,902, se' hubiere noti-
ficado la cesin al deudor personal. No se requiere que adems se no-
tifique la cesin al tercer poseedor, porque en conformidad al citado
artculo ,1 902 con la notificacin que se hace al deudor la' cesin se
perfecciona respecto de l y de terceros.
El plazo de diez das que sigue a la notificacin del tercer posee
dor es una especie de comps de espera para determinar qu actitud
va a asumir e! notificado. En ese lapso propiamente no hay juicio. Co-
mo consecuencia de ello" durante l no podra el tercer poseedor opO
ner excepciones para enervar el derecho del acreedor. La oportunidad
para excepcionarse se le presentar una vez que en su contra se haya
iniciado e! procedimiento de desposeimiento propiamente tal (381).
Como dijimos en otra oportunidad (N.O 426), no vemos inconve-
niente para que el acreedor, en resguardo de sus derechos y una vez
(379) Sentencia de 11 de noviembre de 1923, Gaceta de los Tribun;'.
les de 1923, 2." semestre, sentencia ,N." 95, pg. 470. '
(380) Sentencia de 13 de enero de 1923', "Revista de D""echo y juris-
prudencia", tomo XXII, s-egunda parte, s-eccin primera, pg. 128,
(381) Corte Suprema, sentencia de 26 de junio de 1920, Gaceta de los
Tribunales de 1920, Ler semestre, ~ e l ~ ~ c n c ' ~ N," XXX!, p;, 200 Y Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 13 de septiembre de 1926, Gaceta de
los Tribunales de 1926, 2.
0
semestre, sentencia N.O 109, pg. 494.
448
MANUEL SOMARRIVA U.
que notifique al tercer poseedor, pueda solicitar medidas precautorias
tendietes a evitar que ste se desprenda del inmueble en s mismo,
de sus frutos y de los inmuebles por destinacin. o por accesin) todo
lo cual se ve afectado por la hipoteca. .
Notificado el tercer poseedor, tiene un plazo de diez das -que
no es fatal- para asumir cualquiera de estas actitudes: pagar la deu-
da, abandonar la finca) o 110 hacer ni lo uno ni lo otro.
443. 1.0 El tercer poseedor paga la deuda.-Si el tercer
poseedor paga la deuda, en conformidad al inciso 2. del artculo 2,429
se subroga en los' derechos del acreedor en los' mismos trminos que el
fiador. Es un caso de subrogacin legal, que el legislador no haba es-
tablecido en el artculo 1,610. .
Algunos autores (382), al comentar esta subrogacin se remiten
al artculo 2)70, con lo cual incurren en un error evidente porque
dicho artculo establece la accin de reembolso, accin personal que
nace del contrato de fianza, y no es en sta en la que se subroga el
fiador) porque no pertenece al acreedor, sino al fiador por derecho
propio. El articulo 2,429, al decir que el tercer poseedor que paga se
entiende subrogado en los derechos del acreedor en los mismos trmi-
nos que el fiador, se remite entonces, no al artculo 2)70, sino al
nmero tercero del artculo 1,610, que establece que se opera la su-
brogacin legal en favor "del que paga una deuda a que se halta obli-
gado solidaria o subsidiariamente".
Nos parece evidente que si el tercer poseedor ha adquirido el in-
mueble hipotecado pagando parte del precio reconociendo la hipote-
ca, como es de ordinaria ocurrencia,' no podra deducir accin alguna
contra el deudor personal, que a su vez sera su vendedor.
444. 2. El tercer poseedor abandona la finca hipoteca-
da.-EI derecho del tercer poseedor para abandonar la finca hipoteca.
da 10 reconoce el 2,426, 'que dispone: "El dueo de la finca
" perseguida por el acreedor hipotecario podr abandonrsela, y mien-
" tras no se haya consumado ia adjudicacin podr tambin recobrar-
" la, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y adems las
.. costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor".
(382) Fernando Alessandri, o. C., N.O 229, pg. 237, Y Samiago Go-
doy, o. c., N.O 27, pg. 50.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
449
El abandono de la finca no encierra un titulo de adjudicacin o
traslaticio de dominio para el acreedor, Dicho de otra manera por el
solo abandono ste no se hace dueo de la finca. El no tiene otro ob-
jeto que el de poner el inmueble hipotecado a disposicin del Juzgado
para que se proceda a su realizacin. Este alcance queda de manifiesto
con el significado de la palabra "abandono", que encierra la idea de
dejacin, de desamparo de algo. Adems, si el artculo 2,426 recin
transcrito autoriza al tercer poseedor para recobrar la finca abandona-
da, pagando la deuda, es porque no obstante el abandono contina
siendo de su propiedad. Por eso dice Ricci con justa razn: "El aban-
" dono no transfiere la propiedad ni es ttulo de adjudicacin. La
" propiedad del inmueble abandonado no se transfiere por efecto del
" abandono a los acreedores) ni tampoco se adquiere por parte de s-
f' tos la posesin del inmueble". Insistiendo en esta idea agrega: "El
" principio de que el tercero, no obstante el abandono sigue siendo
" propietario y poseedor del inmueble, no carece de consecuencias
" prcticas. Si el fundo perece despus del abandono perece para el
"tercero" (383).
Del hecho que el abandono no constituye para el acreedor ttulo
de adjudicacin o traslaticio de dominio del bien hipotecado se ha que-
rido deducir por algunos (384), que no sera posible que el tercer po-
seedor transfiriera sin ms trmites al acreedor el inmueble gravado
en pago de la deuda y sin intervencin de la justicia. En nuestro con-
cepto la conclusin sealada es bajo todo punto de vista errnea. Es
perfectamente conciliable sostener que el abandono no es ttulo de ad-
judicacin, y al mismo tiempo decidir que es vlida la venta que de
la finca hipotecada hace el dueo al acreedor (385). Ambos 'principios
no se hacen fuego. De acuerdo con ellos quiere decir que, abandona-
da la finca, el abandono puede terminar de diversas maneras: porque
el tercero paga y recobra la finca; cuando se procede a la realizacin
del inmueble y lo remata un tercero extrao o, a falta de postores ad-
(383) Citados por Santiago Godoy, o. C., N.O 28, pg. 53.
(384) Fernando Alessandri, o. c., N.O 230, pg. 239, criticando .una sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que despus fu confirmada
por la Corte Suprema en fallo de 18 ele noviembre de 1919, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XVIII, segunda parte, seccin primera, pg.
207.
(385) La validez de la venta que hace el deudor al acreedor de la fin-
ca hipotecada, qued plenamente demostrada en el N.O 435, al cual nos re-
mitimos. -
29
450
MANUEL SOMARRIVA U.
misibles, se 10 adjudica el acreedor, previa tasacin de peritos; o, fi-
nalmente, si el tercer poseedor vende al acreedor el inmueble hi-
potecado.
El abandono de la finca debe hacerse ante el que conoce
de la accin de desposeimiento y que ha ordenado la notificacin pre-
via a que se refiere el artculo 932 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El legislador no indica la manera como debe hacerse el abandono. An-
te este silencio, los autores estn de acuerdo en que es suficiente con
que el tercer poseedor notificado presente un escrito al tribunal indi-
vidualizando las partes y la finca que se abandona (386).
Efectuado el abandono, se procede a la realizacin de la finca
en la misma forma que si el tercer poseedor hubiere sido desposedo
de ella. As 10 dice el artculo 934 del Cdigo de Procedimiento Civil,
al que ms adelante nos referiremos.
Abandonada la finca por el tercer poseedor, en conformidad a 10

que dispone el inciso final del artculo 2,429, puede repetir contra el
deudor para que 10 indemnice plenamente.. incluso de las mejoras que
hubiere efectuado en la finca. A diferencia del caso en que el tercer
poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos
del acreedor; y mal podra subrogarse ya que la subrogacin supone
que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago algu-
no. La accin de indemnizacin, es entonces una accin personal, que
de acuerdo con el artculo 2,515 prescribir en diez aos, contados
desde que el tercer poseedor hizo el abandono.
445. 3. El tercer poseedor no paga la deuda ni abando-
na la el tercer poseedor guarda una actitud pasiva, es de-
cir, ni paga la deuda ni abandona la finca.. se inicia en su contra el
juicio de desposeimiento. As 10 dice el artculo 933 del Cdigo de
Procedimiento Gvil,expresndose en los siguientes trminos: "Si el
" poseedor no efectuare el pago o abandono en el plazo expresado
ee en el artculo anterior, podr desposersele de la propiedad hipote-
cada para hacer con ella pago al acreedor".
446. 'Como se tramita la accin de desposeimiento.-EI in-
ciso 2. del artculo 933 recin citado establece que "esta accin se so-
(386) F. Alessandri, o. c., N.O 231, pg. 343.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
451
" meter a las reglas del juicio ordinario o a las del JUIC10 ejecutivo,
tt segn fuere la calidad del ttulo en que se funda, procedindose
tt contra el poseedor en los mismos trminos en que podra hacerse
tt contra el deudor personal".
La accin de deposeimiento se tramitar de acuerdo con las reglas
del juicio 'ejecutivo cuando el acreedor pudiera dirigirse en igual for-
ma contra el deudor personal. Por lo tanto, ser necesario que la obli-
gacin principal conste un ttulo ejecutivo, sea lquida y actualmente
exigible y que no est prescrita la accin ejecutiva. Cualquiera de estos
requisitos que falte, el acreedor tendr que iniciar la accin despo-
seimiento iniciando un juicio ordinario; por ejemplo, si la obligacin
principal no consta por escritura pblica, lo que es. posible porque el
articulo 2,410 exige esta solemnidad para la hipoteca, mas no para la
obligacin que se garantiza.
Si el acreedor carece de ttulo ejecutivo, puede preparar la va
ejecutiva llamando al deudor principal a reconocer la firma o a con-
fesar la deuda. Ahora bien, afectar este reconocimiento o confesin
al tercer poseedor? La afirmativa no nos parece dudosa, sobre todo
en presencia de la parte final del artculo 933 del Cdigo de Procedi-
miento Civil, que autoriza al acreedor para dirigirse contra el tercer
poseedor en los mismos trminos que podra hacerlo contra el deudor
personal. Y si por la confesin de la deuda o reconocimiento de la fir-
ma el acreedor estara facultado para perseguir a aqul mediante el
juicio ejecutivo, es forzoso concluir que tambin puede usar de este
procedimiento contra el tercer poseedor. Por lo dems, la doctrina
(387) y la jurisprudencia (388) resuelven la cuestin en el mismo
sentido.
En el juicio ejecutivo, la peticin que debe formular el acreedor
en su demanda es que se desposea al tercero de la finca hipotecada, es
to es, que se depache en su contra mandamiento de desposeimiento;
pero no podr solicitar que se le requiera de pago y que sea condenado
a pagar la deuda, porque entre el tercero y el acreedor no existe vncu-
lo jurdico. El tercer poseedor nada debe al acreedor. De ah, como
(387) Santiago Godoy, o. e. N.O 32, pg. 58.
(388) Corte Suprema, sentencia de 22 de julio de 1933, Gaceta de 105
Tribunales de 1933, 2. semestre, sentencia N.O 4, pg. 11.
452
MANUEL SOMARRIVA U.
10 ha resuelto.la Corte de Apelaciones de Santiago, que ste no pueda
solicitar de aqul el pago de la deuda (389).
Puede acontecer que iniciada la accin de desposeimiento y du-
rante su tramitacin, en un juicio diverso se declare que el tercer po-
seedor no es dueo de la cosa hipotecada: En semejante caso la Corte
Suprema, fundndose en que el tercer poseedor es legtimo contradic-
tor del acreedor y en que representa los derechos del deudor. menos
en los trmites de tasacin y subasta, ha resuelto que es vlido todo
10 actuado contra el que podramos denominar antiguo tercer posee-
dor; pero que desde el momento en que a ste se le priva del domi-
nio, el juicio debe seguirse contra el nuevo tercer poseedor, y que en
consecuencia, es nulo todo 10 que a partir desde ese momento se haya
obrado contra el antiguo (390).
447. Excepciones que puede oponer el tercer poseedor.
Examen de algunas de ellas.-El tercer poseedor demandado puede
oponer no slo las excepciones que dicen relacin en la hipoteca mis-
ma, sino tambin las que se refieran a la obligacin principal, tales
como las de prescripcin, novacin, nulidad, imposibilidad en la eje-
cucin, etc. Ello como un corolario que de la existencia de la obliga-
cin principal depende la eficacia de la hipoteca. Si aquella no exis-
te, sta tampoco existir.
Vimos en pginas anteriores, como el tercer poseedor no puede va-
lerse de la excepcin de litis pendencia, fundndose en que el acreedor
coetneamente ha iniciado accin contra el deudor personal, ni tampo-
co del beneficio de excusin del que 10 ,pri;a expresamente el articulo
2,41l.
Si se sigue un juicio entre el acreedor y el deudor personal podra
el tercer poseedor oponer la excepcin de cosa juzgada que emane de
. la sentencia dictada en dicho juicio? La afirmativa nos parece evidente,
porque si el fallo declara extinguida la obligacin principal) la hipoteca
no puede subsistir, dado su carcter accesorio. De otra parte, si el fia-
dor puede oponer la excepcin de cosa juzgada-as 10 dice el artculo
2,354 -tenemos que aplicar el mismo criterio al caso del tercer po-
(389) Sentencia de 22 de diciembre de 1917, "Revista de Derecho y Ju"
risprudencia", tomo XV, segunda parte, seccin segunda, pg. 41.
(390) Sentencia de 22 de diciembre de 1937, Gaceta de los Tribunales
de 1937, 2. semestre, sentencia N.O 104, pg. 463.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
453
seedor, ya que como tuvimos ocasin de verlo [N," 150), la situacin
jurdica, de ambos ofrece mucha similitud. Esta similitud se ve confir-
mada con el hecho de que el artculo 2,429 establezca que, cuando el
tercer poseedor paga al acreedor se subroga en los derechos de ste "en
los mismos trminos que el fiador"; como as mismo con la circunstan-
cia de que el artculo 2,611 del Proyecto de Cdigo de 1853 concediera
al tercer poseedor el beneficio de excusin, que es caracterstico y pro-
pio del fiador.
448. La sentencia que se dicta contra el tercer poseedor en
el juicio de desposeimiento produce cosa juzgada contra el deu-
dor personal?-Hace un instante acabamos de ver como la Corte Su-
prema, fundamentando uno de sus fallos) ha declarado que el tercer po-
seedor es legitimo contradictor del acreedor y que representa los dere-
chos del deudor. Con esta premisa, es forzoso concluir que la sentencia
dictada contra el tercer poseedor produce cosa juzgada con respecto al
deudor personal. As tambin lo ha entendido la Corte de Apelaciones
de Concepcin en un caso en que declaradas inadmisibles unas excep-
ciones opuestas en el juicio de desposeimiento, el deudor con posteriori-
dad, en un juicio ordinario, pretendi que se declarara la nulidad de la
hipoteca (391).
Sin embargo, si el tercer poseedor es condenado, y con posteriori-
dad el acreedor persigue la responsabilidad personal del deudor por el
saldo de la deuda que quedare impago, este podra oponer las excep-
ciones que emanan de la obligacin garantizada cuando no hubiere in-
tervenido .en el juicio de desposeimiento. As qued constancia en las
actas de la Comisin Mixta de Senadores y Diputados que revis el
Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto, en el acta que
corresponde a la sesin 33 de dicha comisin, se lee lo siguiente: "El
" seor Valds pregunta quin podr hacer valer las excepciones per-
" sonales en contra del crdito, en conformidad a los artculos propues-
.. tos, en ausencia del deudor. El seor Urrutia contesta que podr ha-
, ~ cerlo el tercer poseedor sin perjuicio naturalmente del derecho del
.. deudor personal para deducirlas por su parte si no hubiere interveni-
ee do en las diligencias hechas por el acreedor para obtener' el abando-
(391) Sentencia de 24 de diciembre de 1291, Gaceta de los Tribunales
de 1921, 2.
0
semestre, sentencia N.O 229. p.g. 1222.
454
MANUEL SOMARRIVA U.
.. no, enajenacin o adjudicacin de la propiedad. En esta inteligencia
" fueron aprobados los artculos" (392).
449. El ttulo ejecutivo de desposeimiento puede tornarse
en cuenta para la declaratoria de quiebra de un deudor civil?-
Para que un deudor civil pueda ser declarado en quiebra, en conformi-
dad al nmero segundo del artculo 37 de la ley respectiva es necesario
que existan en su contra tres o ms ttulos ejecutivos y vencidos, pro-
venientes de obligaciones diversas y que estn iniciadas a lo menos dos
ejecuciones. Ante esta disposicin cabe preguntarse si a una perso-
na se le siguen dos ejecuciones por cobro de pesos y una terce-
ra de desposeimiento podr considerarse que el ttulo ejecutivo de des-
poseimiento sirve para la declaratoria de quiebra? La Corte de Ape-
laciones de Temuco ha esrimado que ho, fundndose en que el
tercer poseedor no es deudor de la obligacin que la hipoteca garanti-
za (393). En cambio, la Corte Suprema al revocar la sentencia de ese
tribunal que resolvi la cuestin en sentido negativo, sienta la doctri-
na contraria (394). En nuestro concepto 10 resuelto por nuestro ms
alto tribunal est perfectamente ajustado a derecho. La sentencia anu-
lada sin duda tiene razn al decir' que el tercer poseedor no es deudor
de la obligacin cuyo cumplimiento asegura la hipoteca, pero esto ~ o
. obsta para que exista una ejecucin Contra el tercer poseedor a quien
ejecutivamente se le pretenda desposeer del inmueble. El artculo 37
de la Ley de Quiebras no entra a distinguir la naturaleza de los ttu-
los ejecutivos, ni tampoco le importa el porqu se siguen contra el deu-
dor las ejecuciones; le basta conque hayan tres ttulos ejecutivos con
dos ejecuciones iniciadas, y, en consecuencia, de acuerdo con la cono-
cida regla de hermenutica legal si la ley no distingue, al intrprete
no le es licito distinguir.
450. Procede la citacin de eviccin en el juicio de des-
poseimientor-e-El poseedor q u ~ abandona la finca o que es despose-
(392) Santiago Lazo, "Cdigo de Procedimiento Civil anotado", pg.
738.
(393) Sentencia de 6 de julio de 1936, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXVII, segunda parte, seccin segunda, pg. 49 y Gaceta
de los Tribunales de 1936, 2. semestre, sentencia N.O 189, pg. 765.
(394) Sentencia de 11 de enero de 1940, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 4.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
455
do de ella, en conformidad al artculo 2,429, tiene aCC10n contra el
deudor personal para que lo indemnice plenamente con inclusin de
las mejoras que haya hecho en la cosa. Pero puede darse el caso, que
el deudor sea al mismo tiempo vendedor del inmueble, y sobre l, pe-
sar entonces, la obligacin de responder de la eviccin que se le pro-
duzca al comprador al ser desposedo del inmueble. De aqu resulta
que el vendedor indemnizar al comprador no de acuerdo con el ar-
tculo 2,429; sino en c'onformidad a lo que disponen los artculos 1,847
y siguientes, al reglamentar el saneamiento por eviccin, porque como
dice don Fernando Alessandri (395) estos preceptos contemplan una
situacin especial: la del tercer poseedor que es a la vez comprador,
que debe primar sobre el artculo 2,429, que contiene una norma ge-
neral aplicable a todo tercer poseedor.
Naturalmente que el comprador desposedo para estar en situa-
cin de poder hacer efectivas las indemnizaciones que establece el ar-
tculo 1,847 tendr que citar de eviccin a su vendedor. Y esto nos
lleva .a analizar un problema .largamente discutido, cual es el de saber
si es o no procedente la citacin de eviccin en el juicio de desposei-
miento.
Durante muchos aos las Cortes de Apelaciones resolvieron la
cuestin en sentido afirmativo (396). Pero, ltimamente, la Corre de
Apelaciones de Talca en forma reiterada ha sentado la doctrina con-
traria (397). El primero de estos fallos dictados' por este tribunal me-
reci la atencin de nuestros juristas; y es as como el profesor Ales-
sandri Rodrguez y don Gonzalo Barriga Errzuriz, le dedicaron inte-
resantes comentarios: el uno atacando y el otro defendiendo la doc-
trina de la Corte (398).
Para resolver que no procede la citacin de eviccin en el juicio
(395) O. C., N.O 243, .pg. 253.
(396) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de junio de
1927, Gaceta de los Tribunales de 1927, 2. semestre, sentencia N.O 157, pg.
680; Corte de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 14 de april de l 928,
G.aceta de los Tribunales de 1928, 1.er semestre, sentencia N,o 202, pg. 855;
y Corte de Apelaciones de La Serena, de 1.0 de de 1931, Ga-
ceta de los Tribunales de 1931, 1.er semestre, sentencia N.O 49, pg. 223.
(397) Sentencias de 29 de octubre de 1934, Gaceta de los Tribunales de
1934, 2,0 semestre, sentencia N.O 131, pg. 525, Y de 10"de marzo de 1937,
Gaceta de los Tribunales de 1937, Ler semestre, sentencia N.O 131, pg. 591.
(398) Comentarios publicados al pie de la sentencia de 10 de mayo, de
1937, que tambin aparece inserta en, la "Revista de Derecho y ]1,lrispruden.
cia", tomo XXXIII, segunda parte, seccin segunda, pg. 33.
456
MANUEL SOMARRIVA U.
de desposeimiento) la Corte de Talea argumenta que cuando se hace
valer la accin de desposeimiento no se discute la posesin o dominio de
la cosa misma; sino que se trata de obtener la entrega de una cantidad
de dinero cuyo pago fu garantizado con la hipoteca. El profesor Ales-
sandri refutando este argumento, dice: "Segn. el artculo 1,838 del
ee Cdigo Civil) hay eviccin de la cosa comprada cuando el com-
ee prador es privado de todo o parte de ella por sentencia judicial. La
" ley no exige ~ s ni entraa averiguar la causa jur.dica de la priva-
" cin ni la naturaleza del derecho que la produce: el articulo 1,838
" no hace distinciones al respecto. Basta que el. comprador sea priva-
" do del todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial pa-
" ra que haya eviccin, porque lo que caracteriza a sta no es que el
e c'omprador sea privado del todo o parte de la. cosa comprada por
" tal o cual causa sino que lo sea por sentencia judicial. La eviccin
~ , es en sntesis la privacin de la cosa que sufre el' comprador; esta
" privacin puede producirse tanto cuando un tercero reivindica .la
ee cosa por haberse vendido lo ajeno, como cuando la persigue en vir-
" tud de una accin hipotecaria o censuaria, toda vez que sta autori-
" za a su titular para solicitar la enajenacin forzada del bien hipote-
" cado o acensuado" (399). Por su parte don Gonzalo Barriga) de-
fendiendo la sentertcia que comentamos, se expresa en los siguientes
trminos: "En consecuencia de las diversas disposiciones analizadas
" (se refiere a los artculos 1,846, 1,845 y 1,856) se desprende que la
e citacin de eviccin y el saneamiento de ella en la forma prescrita
" por los artculos 1,838 y siguientes del Cdigo Civil, solo procede
,,' en los juicios en que se persigue la cosa misma por alguien que pre-
" tende que es suya y en el cual se dicta sentencia que priva de ella
" al comprador, ordenando restituirla al demandante" (400).
En nuestro concepto, reconociendo que la cuestin es discutible,
nos inclinamos a creer que procede la citacin de eviccin en el juicio
de desposeimiento. Nos hace mucha fuerza el argumento del profesor
Alessandri basado en que el artculo 1;838, para que exista eviccin,
nicamente exige que se prive al comprador de todo o parte de la cosa
vendida, sin atender a las causas' que produzcan esta privacin, En se-
guida, al aceptar. que la eviccin slo procede cuando el demandante
pretende que es dueo de lo ~ o s a vendida) tendramos que llegar a la
(399) Comentario citado.
(400) Comentario citado.
TRATADO 02' LAS CAUCIONES
457
conclusin que ella nicamente podra producirse si contra el compra-
dor se inicia accin' reivindicatoria; y' al ser la eviccin un efecto pro-
pio de la sentencia que acoge la reivindicacin lgico es pensar que el
legislador se habra referido a ella de una manera especial al regla-
mentar la accin de dominio; y nada de esto ha hecho.
Contribuye a pensar que el legislador mira como causal de evic-
cin el ejercicio de la accin hipotecaria seguida del desposeimiento de
la finca que pueda deducirse contra el comprador, el hecho de que el ar-
tculo 1,872 10 autorice para retener el precio y despositarlo con auto-
ridad de la justicia si "probare que existe contra ella (la cosa com-
"prada) una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia
ee antes de perfeccionarse el contrato". Y la propia Corte de Talca
ha resuelto que debe comprenderse en esta disposicin el caso en que
exista una hipoteca, aun cuando al momento en que corresponda pa-
gar el precio no se haya deducido la accin hipotecaria (401). La fi-
losofa de esta disposicin es fcil de encontrar: si. el legislador auto-
riza al comprador para retener el precio es para precaverlo de la po-
sible eviccin que pueda producirse en la cosa comprada con motivo
de existir sobre ella una accin real.
Finalmente, el pensamiento de nuestra jurisprudencia se inclina
por considerar que hay eviccin no slo en el caso en que. al compra-
dor se le prive de la cosa comprada como consecuencia de habrseIe
disputado el dominio, sino aun cuando ello sucede por el' ejercicio de
otra accin real: por ejemplo, la que deriva del censo (402).
451. Realizacin de la finca hipotecada.-Efectuado el aban-
dono, o una vez que se desposee de la finca al tercer poseedor, llega el
momento de realizar el inmueble para h a ~ r pago al acreedor. La reali-
zacin se efecta de acuerdo con 10 que disponen los artculos 934 y 935
del Cdigo de Procedimiento Civil. Dice el primero de estos artculos
que "se proceder conforme a lo dispuesto en los artculos 2,397 y 2,424
ee del Cdigo Civil, sin necesidad de citar al deudor personal. Pero si
" ste compareciere ser odo en los trmites de tasacin y de subasta".
y el segundo agrega: "Si el deudor no fuere odo en el trmite de ta-
(401) Sentencia de 4 de septiembre de 19Z6, Gaceta de los Tribunales'
de 19Z6, Z.O semestre, sentencia N.O 118, pg. 5Z5.
(40Z) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de Z4 de octubre de
1911, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo IX, segunda parte, seco
cin segunda, pg. 30.
458
MANUEL S0MARRIVA U.
" sacin, esta diligencia deber hacerse con intervencin del ministerio
" pblico, por peritos, que nombrar el juez de la causa en fa forma
" prescrita por ste Cdigo. La tasacin en este caso, no impide que el
" deudor personal pueda objetar la qeterminacin del saldo de la obli-
" gacin principal por el cual se le demandare, si comprueba en el
" juicio correspondiente que se ha procedido en fraude de sus dere-
" chos" (403).
De acuerdo con los artculos transcritos el procedimiento de reali-
zacin se sigue ;lo contra el tercer poseedor, pero el deudor tiene de-
recho a ser odo en los trmites de tasacin y de subasta. Se justifica
plenamente la facultad del deudor de ser odo en estas oportunidades,
que para ~ l son de vital importancia. Ellas van a influir poderosamente
en el producido de la realizacin del inmueble, y si ste no alcanza para
pagar al acreedor hipotecario, queda subsistente la responsabilidad per-
sonal del deudor por el saldo insoluto.
Nuestros comentaristas estn de acuerdo en que la reforma intro-
ducida al artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil por la ley
3}90, de 15 de julio de 1918, en virtud de la cual a tasacin para el
remate del inmueble embargado es' la que figura en el rol de avalos,
no ha derogado 'e1 artculo 935 del mismo Cdigo que, Como acabamos
de ver prescribe que la tasacin debe practicarse por peritos (404). En
consecuencia el artculo 508 slo tiene aplicacin en el juicio ejecutivo
que se siga contra el deudor personal, pero no en el juicio ejecutivo de
desposeimiento; en este ltimo siempre es necesaria la tasacin pericial.
Para realizar la finca hipotecada, el acreedor tiene los mismos de-
rechos que le corresponderan si la cosa hipotecada estuviera en poder
del deudor personal. As 10 indica el artculo 934 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, que se remite a los artculos 2,397 y 2,424. Como sabe-
mos, en virtud de estas disposiciones el acreedor puede pedir: que la
cosa hipotecada se venda en pblica subasta a fin de pagarse con su pro-
ducido o a falta de postores admisibles se le adjudique en pago de su
crdito y previa tasacin de peritos. Para no incurrir en repeticiones
intiles nos remitimos a 10 que dijimos sobre estos derechos en los
N.o' 431-435.
Si el desposeimiento se ha producido mediante un juicio ordina-
(403) Sobre los artculos 2,397 y 2,424, ver supra Ni'" 430 a 435.
(404) Fernando Alessandri, o. c., N." 239, pg. 250; Santiago Godoy,
o. c., N.O 43, pg. 84.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
rio para realizar la fin,::a ser preciso iniciar un juicio ejecutivo. As lo
deciden los comentaristas al aplicar la regla general consignada en' el
artculo 237 del Cdigo de Procedimiento Civil (405).
C. DERECHO DE PREFERENCIA
. 452. Generalidades.-En nuestro Derecho, las causales de pre-
ferencia que reconoce el artculo 2,470, son el privilegio y la hipoteca.
Se comprende perfectamente que el legislador otorgue una preferencia
aJ acreedor hipotecario, porque si hizo de la hipoteca una cuacin, te-
na que rodearla de la mayor eficacia posible. Esta eficacia sera iluso-
ria si no fuera por la preferencia aludida, que pone al acreedor a cu-
bierto de la insolvencia que le sobrevenga al deudor.
453. Sobre que puede hacer efectiva la preferencia el
acreedor hipotecario.-De ordinario el acreedor ejercitar la prefe-
rencia sobre el precio de la subasta del bien hipotecado; pero tambin
puede hacerla efectiva en el monto del seguro o precio de la expro-
piacin, en caso de siniestro o expropiacin forzada' del bien dado en ga-
ranta (406).
En seguida, queda afecto a la preferencia no nicamente el in-
.mueble en s, sino tambin sus frutos y los inmuebles por destinacin
o por adherencia. La razn de esto estriba en que de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos 2,420, 2,421 Y 2,422 la hipoteca se extiende
a los accesorios del inmueble dado en garanta. Por eso, la Corte
de Apelaciones de Santiago, ha resuelto que el acreedor hipotecario
tiene derecho a pedir que se le pague preferentemente su crdito con
las rentas de arrendamiento del inmueble hipotecado, que ha sido em-
bargado por un tercero (407).
454. Oportunidades del acreedor hipotecario para' alegar
su preferencia.--El acreedor tiene distintas maneras y oportunida-
des para alegar la preferencia que deriva de la hipoteca. As, podr ha-
cerlo en el juicio ejecutivo que le inicie al deudor o al tercero po-
(405) Fernando Alessandri, o. c., N.O 236, pg. 247; Santiago Godoy,
o. c., N.O 48, pg. 91.
(406) Ver supra N.O' 421 Y 422.
(407) Sentencia de 18 de mayo de 1879, Gaceta de los Tribunales de
1879, sentencia N.O 188, pg. 118.
460
MANUEL SOMARRIVA O.
seedor; en el concurso de hipotecarios que se abra a la finca hipotecada
en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2,477; en la quiebra del
deudor o del tercer poseedor; oiniciando una tercera de prelacin S!
el inmueble lo hubiese embargado otro acreedor, En este ltimo caso no
es aplicable al acreedor hipotecario lo dispuesto en el inciso 1.0 del ar-
tculo 535 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual: "sin es
ee tar completamente reintegrado el ejecutante, no podrn aplicarse
ee las sumas producidas por los b i ~ n e s embargados a ningn otro ob-
~ ~ jeto que no haya sido declarado de preferencia por sentencia eje-
" cutoriada", As lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Temuco
(408) solucin que se hace indiscutible en presencia de la historia del
establecimiento de la ley. En efecto, en el acta correspondiente a la
sesin vigsima sexta de la Comisin Revisora del Cdigo de Procedi-
miento Civil, se lee lo siguiente: "El seor Vargas sostiene que no es
ee necesario que una resolucin judicial declare la preferencia que
prescribe el inciso 1.0, cuando se trate de ttulos, como los hipote-
" carios por ejemplo, que la tienen a virtud de la ley. El seor Ba-
" llesteros cree que esta disposicin no se refiere indudablemente a los
ee crditos hipotecarios sino nicamente a los casos de terceras,' respec
ee to de las cuales no pueden aplicarse las objeciones hechas por el se-
" or Vergara. As lo estima tambin el seor Presidente y la Comi-
ee sin y en esta inteligencia fu aprobado el artculo". (409).
Si se saca a remate la propiedad hipotecada, para hacer efectivo
el derecho de preferencia de que gozan los acreedores hipotecarios, no
se requiere de la iniciacin de un nuevo juicio ejecutivo, sino que pue
de pagarse inmediatamente dentro del juicio en que se ha provocado
la subasta. As se desprende del inciso 2. del artculo 514 del Cdigo
de Procedimiento Civil, y en idntico sentido lo ha resuelto la Corte
de Apelaciones de Santiago (410). Tambin se ha fallado que, si el
primer acreedor embarga el inmueble hipotecado, los acreedores de
grado posterior pueden alegar la preferencia deduciendo tercera de
(408) Sentencia de 22 de mayo de 1936, Gaceta de los Tribunales de
1936, l.er semestre, sentencia N,o 111, pg. 482.
(409) Santiago Lazo, "Cdigo de Procedimiento Civil anotado", pg.
480.
(410) Sentencia de 22 de octubre de 1908, Gaceta de los Tribunales de
1908, 2. semestre, sentencia N.O 175. pg. 312."
TRATADO DE LAS CAUCIONES
461
pago, sin necesidad de tener que recurrir a otro juicio y a otro em-
bargo (411).
455. Caractersticas de esta preferencia.-Los crditos hipo-
tecarios, que el artculo 2,477 los comprende entre los de tercera cla-
se, gozan de una preferencia para su pago, cuyas caractersticas prin-
cipales son las siguientes: es una preferencia especial; puede invocarse
aun cuando el inmueble se encuentre en poder de una persona diversa
del deudor; los distintos acreedores en un inmueble prefieren segn el
orden de las inscripciones; el dficit que queda impago no goza de pre-
ferencia alguna; es renunciable y, finalmente, tiene que ser alegada.
Veamos cada una .de estas caractersticas en particular,
. La preferencia de los crditos hipotecarios es especial porque ella
slo se puede invocar en el inmueble dado en garanta, pero no en
los otros bienes del deudor. De ah que el artculo 2,425 establezca
que la preferencia de la 'accin hipotecaria no se comunica a la accin
personal que tiene el acreedor para perseguir los bienes del deudor no
dados en garanta.
Si la preferencia la puede invocar el acreedor hipotecario aun
cuando el inmueble se halle en manos de un tercero, no es porque el
derecho de preferencia en s sea un derecho real, sino porque tal ca-
rcter tiene la hipoteca 10 que trae consigo que el acreedor goce del
derecho de persecucin (412).
A virtud de lo dispuesto en el artculo 2,415 es perfectamente
posible que sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas. Pues
bien, en este caso, de acuerdo con 10 prescrito en el artculo 2,477 ellas
prefieren unas a otras en el orden de sus fechas, y en el de su inscrip-
cin si aqulla fuere la misma, no importando que en la hipoteca que
se inscribe primero la escritura pblica, es decir, el contrato hipoteca-
rio sea posterior a la escritura pblica del gravamen que se inscribe' con
posterioridad (413):
En nuestra legislacin impera el principio de prioridad en el tiem-
(411) Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 6 de junio de 1935,
Gaceta de los Tribunales de 1935, Ler semestre, sentencia N.O 84, pg. 372.
'( 412) En nuestra legislacin no es posible sostener como pasa en la le-
gislacin francesa que el privilegio sea un derecho reaL Ver lo que dijimos
sobre el particular en el N.O 7.
(413) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 2 de septiembre de
1868, sentencia N.O 1839, pg. 796.
462
MANUEL SOMARRIVA U.
po prioridad en el derecho, como as mismo el del rango progresivo
de las hipotecas; principio ste ltimo que se traduce en decir que, si
se extingue la hipoteca de grado superior las de grado inferior mejo-
ran de rango, pues pasan a ocupar el lugar de las que se han extingui-
do. Como tuvimos ocasin de ver (N.O 353), este sistema no es acep-
tado en el Cdigo Alemn, donde las hipotecas tienen un rango fijo,
lo que es posible obtener mediante la llamada hipoteca de propietario
o hipoteca sobre s mismo.
Puede acontecer que, no obstante la garanta, el crdito hipoteca-
rio no alcance a pagarse en su totalidad con el producto del remate, se-
guro o expropiacin de la finca hipotecada. En semejante caso el dficit
no gozade preferencia alguna para su pago, es decir pasa J. contarse
entre los crditos de quinta clase. Al igual que como 10 hicimos al ana-
lizar el privilegio de que' goza el acreedor prendario, rechazamos de
plano la idea de que el dfiCit del crdito hipotecario pueda pagarse
preferentemenre .a los crditos de cuarta clase, como pudiera creerse
de leer apresuradamente el artculo 2,486. Las razones que dimos al
hablar de la prenda (N.O 299), son valederas en esta ocasin y las
damos por reproducidas (414).
La preferencia de que goza el acreedor hipotecario es perfectamen-
te renunciable, porque es un derecho establecido en su slo inters, y
en parte alguna el legislador prohibe su renuncia. Naturalmente que
esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asisti-
ra a los acreedores del acreedor hipotecario para dejar sin efecto la
(414) Fuera del aspecto de la preferencia, tambin tiene importancia
distinguir entre la parte del crdito que se paga con la hipoteca y la que que-
da insoluta para el efecto de determinar si el acreedor hipotecario est o no
obligado a verificar su crdito en la quiebra del deudor,cuestin que anali-
zaremos en el N.O 458; como as mismo para resolver si obliga o no al acree-
dor hipotecario el convenio de acreedores que se hubiere celebrado con el fa-
llido. Respecto a este ltimo punto de acuerdo con los artculos 149 y 159 de
la Ley de Quiebras el convenio judicial ... que se llegue entre el fallido y los
acreedores no obliga a los hiptecarios si se han abstenido de votar. Pero, co-
mo es lgico, esto debe entenderse en cuanto el acreedor ejercita la accin
hipotecaria, pero no si persigue los otros biehes del deudor por el Saldo irisas-
tifecho, pues entonces se le aplica la regla general, segn la cual el convenio
obliga al deudor y a todos los acreedores. Sin embargo, la Corte Suprema en
sentencia de 29 de marzo de 1938, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", to-
mo XXXV, segunda parte, seccin primera, pg. 444, no lo ha entendido as.
Como crtica a este fallo puede verse un interesante artculo del profesor don
Ral Varela publicado en la misma Revista, tomo XXXVII, primera parte,
pg. 199.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
463
renuncia, mediante el ejercicio de la accin pauliana, en caso que ella
se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
La ley no ha establecido solemnidades especiales para la renuncia
de la preferencia que haga el acreedor hipotecario (415). Pero, si. la
hipoteca garantiza un crdito de ms de doscientos pesos ella no se
podra acreditar por las declaraciones de testigos. Regiran en este ca-
so las limitaciones que para esta clase de prueba establecen los artcu-
los 1708 y siguientes.
La renuncia puede efectuarla el acreedor hipotecario por medio
de un mandatario, quien para ello necesitara de un poder especial,
no siendo un mandato general (416). .
Para que se declare la preferencia de que est investido el acree-
dor hipotecario, debe alegarse. No podra el juez declararla de 'oficio
ya que no existe ningn texto legal que lo autorice para ello (417).
456. Crditos que se pagan con antelacin a los hipoteca-
rios o que concurren con dlos.-La regla general es que sobre el
producto del remate, monto del seguro, o precio de la expropiacin de
la finca hipotecada, el acreedor hipotecario se pague' con preferencia
a todo acreedor. Sin embargo ste tiene algunas excepciones. Ve-
moslas.
En primer lugar, los acreedores hiporecarios deben soportar la
prioridad para el pago del saldo de los crditos de primera clase que
no se hubiere alcanzado a pagar con los otros bienes del deudor. As
lo dispone inciso 1.0 del artculo 2,478: que dice: "Los crditos de
" la primera clase no se extendern a las fincas hipotecadas sino en
ee el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bie-
" nes del deudor".
(415) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de marzo de
1898, Gaceta de los Tribunales de 1898; l.er semestre, sentencia N.O 159,
pg. 92.
(416) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 12 de agos-
to de 1875, Gaceta de los Tribunales de 1875, sentencia N.O 1890, pg. 851,
resolvi que la mujer con mandato de su marido poda renunciar a preferen-
cia de que esee gozaba como acreedor hipotecario.
(417) Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de
30 de junio de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, se-
gunda parte, seccin primera pgina 368, tratndose del privilegio de que go-
za el hijo de familia en confonnidad al artculo 2,481, ha resuelto que el
juez puede declararlo aunque no se invoque. Por las razones dadas en el texto
creemos que el fallo no se ajusta a derecho.
464
MANUEL SOMARRIVA U.
A propsito de la disposicin transcrita se presenta una cuestin:
A quin corresponder acreditar que el deudor no tiene otros bienes
en que hacer efectivo los crditos de primera clase, sea en su totalidad
o por el dficit? Al acreedor privilegiado o al hipotecario? En nuestro
sentir a este ltimo; y' as parece entenderlo la jurisprudencia (418).
Al acreedor privilegiado le sera difcil por no decir imposible producir
esta prueba; tendra que acreditar un hecho negativo, cual es que el deu-
dor carece de bienes.. En cambio la prueba del acreedor hipotecario se-
r relativamente fcil; podr probar que e! deudor tiene bienes me-
diante las inscripciones de dominio de bienes races, por certificados
bancarios de depsitos, por certificados expedidos por las distintas so-
ciedades annimas en que se certifique que e! deudor posee acciones,
por Beclaraciones de testigos, etc. Fuera de sto, hay otra razn para
resolver la cuestin como lo hemos hecho: de ordinario el acreedor que
tiene un crdito de primera clase har valer su privilegio entablando
tercera de prelacin. Ante esta pretensin el acreedor hipotecario se
excepcionar alegando que el deudor tiene otros bienes en los cuales
el tercerista puede hacer efecivo su derecho, y de acuerdo con los prin-
cipios generales' aquel que opone una excepcin le incumbe probar los
h e c h o ~ en qu la fundamenta. .
Puede acontecer que al momento en que se hizo exigible e! cr-
dito de primera clase e! deudor tuviera otros bienes fuera de los hi-
potecados, pero los enajena: Podra siempre e! acreedor invocar el
derecho de pagarse preferentemente a los hipotecarios con la Cosa hi-
potecada? Dentro de los trminos usados por el legislador que no for-
I
mulan distincin alguna la respuesta tiene que ser afirmativa. Sin ern-
bargo no se nos escapa que esta solucin puede entraar una injusti-
cia para e! acreedor hipotecario, pues con ella no se castiga la desidia
de! acreedor privilegiado de no hacer valer oportunamente sus dere-
chos, desidia que permite al deudor desprenderse de sus bienes.
Relacionado Con el dficit de los crditos de primera clase que no
se alcanza a pagar con los bienes del deudor que no estn hipotecados
(418) Corte Suprema, sentencia de 21 de octubre de 1882, Gaceta de los
Tribuna1es de 1882, sentencia N.O 2637, pg. 1482; Corte de Apelaciones de
Valparaso, sentencia de 19 de junio de 1901, Gaceta de los Tribunales de
1901, l.er semestre, sentencia N.O 1149, pg. 997. Sin embargo, nuestro ms
alto tribunal en un fallo reciente, 25 de marzo de 1942, "Revista de Derecho
y Jurisprudencia", tomo XXXIX, segunda parte, seccin primera, pg. 510,
resol viendo directamente la cuestin, se pronuncia por la opinin contraria
a la nuestra. . .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
465
o afectos a un crdito de segunda clase se plantea un problema no re-
suelto por el legislador y que es el siguiente: en caso que existan bie-
nes hipotecados y bienes sobre los cuales hay un crdito de segunda
clase, por ejemplo, una prenda. el citado dficit sobre cul de estos
bienes se har efectivo primero? Sobre el inmueble hipotecado o so-
bre' la prenda? Como decimos la ley no resuelve el punto, porque el
artculo 2,476 se limita a decir que el dficit de los crditos de prime-
ra clase se paga con preferencia a los crditos de segunda clase, y el
artculo 2,478 sienta el mismo principio con respecto a los bienes hi-
potecados. Ante este silencio la cuestin debe resolverse c o ~ la lgi-
ca; y sta nos dice que los crditos de segunda clase deben preferir a
los tercera, y. en consecuencia, el dficit de los crditos de primera cla-
se se pagar primero en los bienes hipotecados y slo a falta o insu-
ficiencia de stos, en los bienes que se encontraren afectos a un er-
dito de segunda clase.
Los inmuebles por destinacin que existan en la finca hipotecada,
pueden ser dados en prenda agraria o industrial sin el consentimiento
del acreedor hipotecario, y en los bienes empeados los acreedores
prendarios gozan de preferencia sobre el hipotecario. As lo dice el
artculo 4." de la Ley de Prenda Agraria y nosotros llegbamos a
idntica conclusin respecto a la prenda industrial (N.'" 252 Y 302).
Si una especie mueble que se vende a plazo y con garanta pren-
daria adquiere la calidad de inmueble por destinacin, sin el con-
sentimiento del acreedor prendario n le afecta la hipoteca que se ha-
ya constitudo sobre el inmueble (artculo 8.'1 de la ley 4,702). Lo
que en otros trminos significa que llegado el momento de la reali-
zacin de la finca hipotecada, el acreedor prendario tendr prioridad
para pagarse sobre el acreedor hipotecario con respecto a la prenda.
Para el efecto de .la preferencia se cuentan como acreedores hi-
potecarios los que sean titulares del derecho de censo (artculo
2,480), Y aquellos en cuyo favor se haya' declarado el derecho legal
de retencin sobre el inmueble (artculo 698 del Cdigo de Procedi-
miento Civil). En consecuencia. estos acreedores concurrirn al pa-
go entre ellos y con los hipotecarios', segn las f ~ c h a s de las respecti-
vas inscripciones. Las inscripciones del decreto judicial que declara la
retencin de un inmueble, y del censo las ordenan el citado artculo
698 y el artculo 2,027, respectivamente.
La Ley de Quiebras, en el nmero octavo del artculo 118, enun-
30
466
MANUEL SOMARRIVA U.
ca entre los crditos de segunda clase los "de los acreedores por gas-
" tos de construccin, reparacin o conservacin, mientras la cosa en
" que hayan sido invertidos exista en poder de la persona por cuya
" cuenta se hubieren hecho los costos y sobre esa misma cosa". En
presencia de esta disposicin cabe preguntarse qu acreedor va a ser
preferido en el pago el hipotecario, o el que ha hecho gastos de cons-
truccin) conservacin o mejora en el inmueble? Si se estima como
piensan algunos (419) que este privilegio slo se refiere a las cosas
. muebles, mas no a los inmuebles, no se presenta la dificultad. Pero la
verdad, que esta interpretacin, basada en que en todos los dems ca-
sos del artculo 118 citado se refierer{ a cosas muebles est muy lejos
de ser satisfactoria; porque en el nmero octavo habla simplemente de
"cosa", sin distinguir y, por lo tanto, es forzoso concluir que se refie-
re tanto a las muebles como a las inmuebles. La dificultad entonces
subsiste y ante la ausencia de una solucin legal, aplicando la lgica
(como acabamos de hacerlo para solucionar el conflicto que se presen-
ta entre los crditos de segunda y de tercera clase para el pago del
dficit de los de primera) creemos que prefiere el crdito del que ha
hecho reparaciones en el inmueble -que es de segunda clase- al del
acreedor hipotecario, que es de tercera.
El artculo 5. de la ley 6,071 cataloga entre los crditos de cuar-
ta clase aquel que se tiene contra el propietario de un piso o departamen-
to por los gastos y expensas comunes del inmueble, privilegio que, no
obstante ser de cuarta clase, esto' es general, slo afecta al piso o de-
partamento y se puede hacer valer aun cuando ste se encuentre en
poder de terceros. Si el piso. o departamento se hipoteca hay con-
flicto entre el crdito por las expensas o gastos y el hipotecario? No, por-
que en conformidad al, artculo 2,486 los crditos de cuarta clase se
pagan una vez cubiertos los de las tres primeras clases; y por 10 tan-
to tiene preferencia el acreedor hipotecarios sobre el que invoque el
privilegio referido.
457. A la finca hipotecada puede abrirse un concurso par-
ticular de hpotecerios.e-El legislador a fin de, facilitar la realizacin
del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan
efectivo sus derechos, autoriza en el artculo 2,477 para que a cada
(419) Galvarino Palacios, o. c., N.O 78, pg. 70.
TRAT ADO DE LAS CAUCIONES
467
nnca se abra un concurso especial, al decir:' "a cada inca gravada con
"hipoteca podr abrirse) a peticin de los respectivos acreedores o de
ee cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
t, con ella, segn el orden de las fechas de sus hipotecas".
El concurso particular puede abrirse a la finca o fincas hipote-
cadas independientemente de s el deudor est o no declarado en quie-
bra. Sin embargo, tiene importancia distinguir segn que el concurso
se abra hallndose o no en el deudor en este estado; para los efectos
de determinar las reglas por las cuales debe regirse. En efecto, en con-
formidad al artculo 121 de la Ley de Quiebras, si el deudor no es
. fallido el concurso se sujeta a las reglas del Cdigo Civil y del C-
digo de Procedimiento; en cambio si el deudor est en quiebra el con-
curso debe regirse por las reglas establecidas para las quiebras por la
ley respectiva. Para dejar dt: manifiesto esta distincin bastar con
decir que si el deudor 'es fallido se aplican en el concurso las nulida-
des de la hipoteca que establecen los artculos 71 a 76 de la Ley de
Quiebras; por el contrario ellas seran inaplicables si el deudor no
estuviere en estado de quiebra.
Para que pueda abrirse concurso particular a la finca hipotecada
es necesario que existan varios acreedores; y, en consecuencia, no se-
ra procedente su formacin si las distintas hipotecas pertenecieren a
un mismo acreedor (420), y menos por cierto, si hay una sola hipote-
ca con un nico titular (421).
Abierto el concurso particular de hipotecarios, sea que se haya
declarado o no en quiebra al deudor,' de acuerdo con el inciso 3.
0
del
artculo 68 de la Ley de Quiebras, queda suspendido el derecho de los
acreedores para perseguir separadamente el inmueble hipotecado; y,
por lo tanto, sera nula la adjudicacin que se hiciera a un acreedor
de l finca hipotecada en un juicio ejecutivo seguido separadamente,
con prescindencia del concurso (422) .
(420) Corte Suprema, serrtenca de 27 de julio de 1927, " R e v i s ~ de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, seccin primera, pg.
276.
{421} Corte Suprema, seritericia de 14 de enero de 1862, Gaceta de los
Tribunales de 1862, sentencia N.O 164, pg. 74 y Corte de Apelaciones de
Concepcin, sentencia de 3' de enero de 1862, Gaceta ele los Tribunales de
1862, sentencia N.O 502, pg. 215.
(422) Corte Suprema, sentencia de 17 de junio de 1922, Gaceta de los
Tribunales de 1922, 1.er semestre, sentencia N.O 84, pg. 392.
408
MANUEL SOMARRIVA U.
458. La preferencia del acreedor hipotecario y la quiebra
del deudor.-Declarada la quiebra del deudor cesa' el derecho de los
acreedores para ejecutar individualmente al fallido. Pero esta regla
general consignada en el artculo 68 recin citado, no se aplica a los
acreedores hipotecarios, quienes podrn perseguir la finca ya sea indi-
vidualmente, o formando un concurso particular de hipotecarios como
acabamos de verlo.
Consecuencia de 10 dicho es que los acreedores hipotecarios, para
pagarse de sus crditos, no estn obligados a esperar las resultas
de la quiebra. As lo dispone el artculo 2,479 y lo repite el artculo
121 de la Ley de Quiebras. Para seguir adelante las ejecuciones inde-
pendientemente de la realizacin de la masa, se requiere sin embargo
que los acreedores hipotecarios "consignen o afiancen una cantidad
ee prudencial para el pago de los crditos de primera clase en la parte
" que sobre llos recaiga, y que restituyan a la masa 10 que sobrare
" despus de cubiertas sus acciones", (artcl.Jlo 2,479). Se ha fallado
que la primera de estas obligaciones tambin pesa sobre el Fisco en
cuanto invoque su calidad de acreedor hipotecario (423).
El ejercicio de los derechos del acreedor hipotecario con respecto
al deudor fallido, nos lleva a analizar la cuestin no resuelta clara-
mente por el legislador acerca de s para ello necesitan o no verificar
sus crditos en la quiebra. La duda nace del artculo 102 de la Ley
de Quiebras que establece: "Los acreedores residentes en el territorio
,. de la Repblica incluso los hipotecarios, prendarios y privilegiados,
" tendrn el plazo de treinta das, a contar desde la notificacin de la
" declaracin de quiebra, para verificar sus crditos y alegar sus pre-
. ante el tribunal que conozca de ellas". Sin embargo a pe-
sar de esta disposicin, la doctrina tiende a uniformarse en el sentido
de que el acreedor hipotecario en cuanto persigue la finca hipotecada,
no est obligado a verificar.. Este modo de pensar se fundamenta en
que la obligacin de verificar, que algunos pretenden tambin incum-
be a los acreedores hipotecarios, no se concilia con el derecho que co-
mo acabamos de ver le confieren los artculos 68 y 121 de la citada ley
para seguir adelante el procedimiento de realizacin de la finca, y de
pagarse de sus crditos sin esperar las resultas de la quiebra. Confir-
(423) Corte Suprema, sentencia de 13 de junio de 1935, "Revises de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg.
393.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
469
ma esta interpretacin la circunstancia de que el legislador no ha es-
tablecido sancin por el hecho de no verificar sus crditos el acreedor
hipotecario. En efecto, si un acreedor sin garanta hipotecaria no ve-
rifica tiene como sancin la que indirectamente establece el artculo
110 de la ley citada: puede cumplir con este trmite mientras haya
fondos para repartir; luego si verifica cuando los fondos se han ago-
tado nada toca. Esta sancin sera inaplicable al acreedor hipotecario,
quien siempre y :n todo momento conserva el derecho de perseguir la
finca que le dejan a salvo los artculos 68 y 121 citados.
Lo dicho anteriormente se refiere al caso en que e! acreedor per-
siga la finca hipotecada; porque si queda un saldo de! crdito que no
alcanza a satisfacerse con la garanta y se persigue su pago en los
otros bienes del deudor, entonces s que es indispensable al acreedor
concurrir a la verificacin. Bien puede decirse que e's a esta situacin
a la que se refiere el artculo 102 antes citado al establecer que los
acreedores hipotecarios tambin deben verificar sus crditos.
La forma como hemos solucionado la cuestin, es decir, distin-
guiendo e! caso en que el acreedor hipotecario hace valer su carcter
de tal, de aqul en que concurre como valista por e! saldo no satisfe-
cho con la garanta: concuerda ampliamente con la opinin sostenida
por e! Sndico General de Quiebras, quien en un informe de fecha 9
de octubre de 1929, ha dicho: "Esta disposicin (se refiere al artculo
ee 102) no impone a los acreedores hipotecarios. la obligacin de ve-
rificar sus crditos sino tan slo les otorga una facultad de la cual
ce pueden o no hacer uso segn vieren convenirles. Es entendido que
" e! acreedor hipotecario se encuentra al margen de la masa de acree-
" dores slo en cuanto persigue la finca hipotecada. Si el mismo acree-
" dar desea concurrir con los acreedores comunes o valistas por e!
saldo insoluto, deber forzosamente verificar su crdito en las con-
ee didones ordinarias establecidas por la ley. Por lo dems la letra y
espritu del artculo 68 son claras y hasta terminantes en el sentido
" de que los acreedores hipotecarios no sufren ninguna alteracin en
ee cuanto a las acciones que tienen por objeto perseguir los bienes afee-
" tos a la seguridad de sus respectivos crditos. Es que la declaracin
ce de quiebra no suspende e! derecho de los acreedores hipotecarios
ee para ejecutar individualmente al fallido" (424).
(424) Citado por Fernando Castro : Alamas, "Ley de Quiebras", Memo-
ria, 1939, pg. 1 0 ~ .
470
MANUEL SOMARRIVA U.
Nuestra jurisprudencia sobre el punto en cuestin es escasa. La
Corte Suprema) tratndose de la quiebra del tercer poseedor, ha de-
clarado que el acreedor hipotecario no est obligado a verificar (425);
en cambio la Corte de Apelaciones de Chilln, siendo el fallido
el deudor personal, en uno de sus fallos. aunque no 10 dice claramen-
te, parece estimar que el acreedor necesita concurrir a la verifica-
cin (426).
(425) Sentencia de 16 de julio de 1938, "Revista de D e r ~ c h o y Juris-
prudencia", tomo XXXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 113. .
(426) Sentencia de 12 de mayo de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, l.er semestre, sentencia N. 104, pg. 4)1. Vanse principalmente los
considerando 6.0 y 7.0 del fallo,
CAPITULO VII
EXTINCIN DE LA H!pOTECA
459. Distincin.-La hipoteca se puede extinguir por va prin-
cipal, cuando ella se extingue independientemente de la obligacin ga-
rantizada; o por va accesoria cuando la extincin se produce por ha-
ber corrido igual suerte la obligacin principal.
El artculo 2,434 tambin reconoce esta clasificacin de los distin-
tos modos de extinguir que pueden' operar en la hipoteca, al decir que:
ee La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal. Se extin-
" gue 'as mismo por la resolucin del derecho del que la constituy,
ee o por el evento de la condicin resolutoria, segn las reglas gene-
" rales. Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fu
" constituida. Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por es-
" critura pblica de que se tome razn al margen de la inscripcin
ee respectiva".
En este captulo estudiaremos sucesivamente las distintas mane-
ras como se extingue 1; hipoteca, sea por va accesoria o principal, pa-
ra . referirnos despus a la cancelacin de la inscripcin hipotecaria,
que no es sino una consecuencia de la extincin de la hipoteca cual-
quiera que sea la causa que la haya producido.
SECCION PRIMERA
EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR vA ACCESORIA
460. Generalidades.o-Al comentar el artculo 2,413 tuvimos
ocasin de ver como el carcter accesorio que tiene la hipoteca no im-
472
MANUEL,SOMARRIVA U.
pide que ella nazca antes de la obligacin que va a garantizar. Por eso
bien puede afirmarse que donde aparece ms de manifiesto esta carac-
terstica es en la extincin de la obligacin principal pues como dice
el artculo 1,442 los contratos accesorios no pueden subsistir sin ella.
La extincin de la obligacin principal, slo acarrea la extincin
de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total; porque en vir-
tud del principio de la indivisibilidad, no obstante que quede insoluta
una nfima parte del crdito, la hipoteca subsiste en su integridad; y
definitiva, porque como veremos, si la extincin de la obligacin ase-
gurada queda sin efecto revive la hipoteca. Tal acontece. por ejem-
plo, en la confusin cuando cesa con efecto retroactivo, y en el pago
por consignacin, si el deudor retira la consignacin efectuada.
No tendra objeto estudiar los distintos modos de extinguir la
obligacin principal. Ellos sern los que indica el artculo 1,567, ms
el trmino extintivo, la muerte del acreedor o del deudor en los contra-
tos inruito personae .y la dacin en pago que omite sealar dicha dis-
posicin. Por esta razn, aqu s610 nos referiremos a: aqullos que pre-
sentan alguna particularidad.
461. El pago.-Por regla general la extincin de la obligacin
principal por el pago, esto es por el cumplimiento de la obligacin
trae consigo la extincin de la hipoteca. Decimos por regla general,
porque si el pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del
acreedor, entonces la hipoteca subsiste garantizando el crdito en ma-
nos del subrogante. Es por esto) que en otra oportunidad (N." 415),
sealamos la subrogacin en el crdito hipotecario como una de las
formas de adquirir el derecho de hipoteca.
Si el pago lo efecta el tercer poseedor de -la finca hipotecada, no
obstante que en conformidad al artculo 2,429 se produce la subroga-
cin de ste en los d e r e ~ h o s del acreedor, la hipoteca se extingue por-
gue dentro de la forma como nuestro legislador concibe la hipoteca no
es posible que una persona tenga hipoteca sobre un bien de su pro-
piedad.
462. En el pago por consignacin en qu momento se ex-
ringue la hipoteca?-En nuestro concepto para que el pago por
consignacin extinga la hipoteca no basta con que se efecte la consig-
nacin, sino, que se requiere que haya 'sido aceptada por el acreedor, o
TRATADO DE LAS, CAUCIONES
473
que el pago sea declarado suficiente por sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada. Nuestro acerto se ve confirmado por distintas dis-
posiciones contenidas en el prrafo "Del pago por consignacin". Te-
nemos' en primer lugar que e! artculo 1,605 al referirse a los efectos
de la consignacin no dice que se extinga la hipoteca. En seguida, e!
artculo 1606 al reglamentar los efectos que se siguen de! retiro que
haga el deudor de la consignacin antes que e! acreedor la acepte o
que el pago sea declarado suficiente establece que la consignacin se
mirar como de ningn valor respecto de! consignante y de sus ca-
deudores y fiadores. El hecho que este articulo no mencione la suerte
que corren las hipotecas est indicando claramente que ellas no se han
extinguido. Viene despus el artculo 1,607 que; discurriendo sobre la
base de que se retire la consignacin una vez que ha sido aceptada por
el acreedor o declarado suficiente el pago, dice expresamente que no
se conservan las hipotecas; lo que est demostrando que slo cuando
se producen las circunstancias mencionadas ellas se extinguen; y si
las partes quieren renovarlas, en realidad son nuevos gravmenes
porque deben volver a inscribirse y sus fechas sern las del da de las
nuevas inscripciones.
La sentencia que declara suficiente el pago y que trae consigo la
extincin de la hipoteca, es la que se dicta en el procedimiento del pa-
go por consignacin iniciado por el deudor. En nuestro sentir no ca-
be duda alguna que el acreedor puede oponerse a la consignacin den-
tro de dicho procedimiento. Esta parece ser tambin la opinin de la
Corte Suprema a la cual ha llegado despus de no pocas vacilacio-
nes (427).
(427) La Corte de Apel sciones ele Talea, eri sentencia de 19 de mayo de
1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte,
seccin segunda, pg. 63, Y la Corte Suprema, en' sentencia de 28 de mayo
de 1935, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda par-
te, seccin primera, pg. 376, h an declarado que no ,es admisible la oposi-
cin del .acreedor dentro del procedimiento del pago por consignacin Pero
nuestro ms alto tribunal acoge la doctrina contraria en fa!los de 9 de no-
viembre de 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, seguri-
da parte, seccin primera, pg. 494 Y de 13 de septiembre de 1930, "Revista
de Derecho y J urisprudencin", tomo XXVIII, segunda parte, seccin prime-
ra, pg. 376; criterio que parece ha adoptado en definitiva porque tambin lo
acoge en sentencia de 2 de julio de 1940, "Revista de Derecho y Jurispruden-
da", tomo XXXVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 154, que es el l-
timo fallo que ha dicrado sobre el particular.
474
MANUEL SOMARRIVA U.
463. La dacin en dacin en pago que extingue la
obligacin principal acarrea. consigo la extincin de la hipoteca.
Puede acontecer que con posterioridad a la dacin el acreedor sea
evicto en la cosa recibida en pago. En semejante caso revivir la hi-
poteca? La doctrina estima que no; considera a la hipoteca como de-
finitivamente extinguida fundndose tanto en el artculo 2 382 que
da esta solucin para el Caso de la fianza; porque ven en la da-
cin en pago una novacin por cambio de objeto la cual extingue la
obligacin primitiva que era la que se encontraba garantizada con la
hipoteca (428).
464. La novacin.-La novacion extingue la obligacin prrmi-
tiva con todos sus accesorios entre los que se cuenta la hipoteca que
garantizaba .su cumplimiento. Pero nada obsta para que en conformi-
dad a los artculos 1,642, 1,643 Y 1,644, las partes hagan reserva de
las hipotecas; cuestin que ya analizamos en el N.O 352; al cual nos
remitimos.
465. La compensacin.-Si bien la compensacion legal opera
de pleno derecho y extingue los crditos de que las partes sean recpro-
camente acreedores y deudores puede acontecer que el deudor, igno-
rando el crdito que tiene contra su acreedor pague la deuda. En este
evento. el artculo 1,660 establece que se conserva el crdito mismo con
las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su se-
guridad.
466. La confusin.-Reunida en una misma persona las cali-
dades de acreedor y deudor, la obligacin se extingue ms que todo
por la imposibilidad que existira para exigir su cumplimiento, pues re-
sultara absurdo que una persona se demandare a s misma. Extingui-
da de esta manera la obligacin, igual suerte corre la hipoteca que ase-
guraba su cumplimiento.
La confusin despus de operada puede desaparecer cuando el
sujeto que reuni en s las calidades de acreedor y deudor con poste-
(428) Aubry er Rau, o. C., tomo III, pgs. 811 y 812; Laurenr, o. C.,
rorno XXXI, N.O 363, pg. 362; Planiol y Ripert, o. C., tomo XIII, N.O 1314,
pg. 671; Josserand, o. C., tomo rr, N.O 1955, pg. 1050; Baudry Lacanrine-
r ie, o. c., tomo lII, N.O 2251, pg. 462.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 475
rioridad deja de tener alguna de ellas. Producido este hecho cabe pre-
guntarse revive e! crdito extinguido y con l la hipoteca? Los auto-
res para resolver la cuestin distinguen segn que la causa que deja
sin efecto la confusin opere o no con efecto retroactivo. En e! primer
caso el crdito y la hipoteca reviven; en cambio en e! segundo quedan
deinitivamente extinguidos. As por ejemplo; si el deud.or es institu-
do heredero por el acreedor en un testamento que se declara nulo la
confusin queda sin efecto por una causa que la afecta en su origen
y, en consecuencia, tanto el crdito como la hipoteca renacen. Por el
contrario, si en el caso propuesto cesa la confusin porque e! deudor
cede los derechos hereditarios que tiene en la sucesin de! acreedor,
el crdito y la hipoteca quedan irrevocablemente extinguidos,. porque a
pesar que la confusin desaparece, jurdicamente ha existido (429).
467. La prescripcin.-De aplicar la regla general contenida
en el inciso lo" del artculo 2,434, tenemos que si se extingue por pres-
cripcin la obligacin principal tambin se extingue la hipoteca. El le-
gislador para que no quedare la menor duda al respecto insiste en lo
mismo en el artculo 2516 diciendo que: "La accin hipotecaria y las
" dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto
ee con la obligacin a que accede". De lo expuesto resulta que la hipo-
teca no tiene un plazo fijo y propio de prescripcin; su plazo ser va-
riable, segn cual sea el de la obligacin principal.
En nuestra legislacin la hipoteca no puede extinguirse por pres-
cripcin independientemente de la obligacin que garantiza. Este mo-
do de extinguir las obligaciones slo acta en la hipoteca de una ma-
nera indirectar . extinguiendo la obligacin principal. En el Cdigo
Francs la situacin es distinta: la hipoteca es posible que se extinga
no obstante que subsista la obligacin principal, cuando el tercer po-
seedor haya posedo la finca hipotecada durante el tiempo sealado por
la ley, sin reconocer el gravamen hipotecario. El sistema seguido por
este Cdigo ha sido muy criticado por sus comentaristas quienes esti-
man, ycon razn, que es ilgico que se extinga la hipoteca a pesar de
que conserve su vigor la obligacin garantizada; y adems porque en-
(429) Aubry et Rau, o. c., tomo IlI, pgs. 812 y 813; Planiol y Ripert,
o. c., tomo XIII, N." 1314, pg. 670; Laurent, o. c., tomo XXXI, N.O> 367 v
368, pgs. 357 y 358.
476
MANUEL SOMARRIVA U.
\ -_._-------------------------
cierra evidente peligro para el acreedor que no tiene porque averiguar
si la finca ha pasado a poder de un tercero.
468. La renuncia de la prescripcin efectuada por el deudor
personal no afecta al tercer poseedor.-El legislador no lo dice ex-
presamente; pero llegamos a esa conclusin, tanto aplicando por analo-
ga lo que establece el artculo 2 496 al referirse al fiador, cuanto por-
que las renuncias son de efectos relativos, y, por consiguiente, slo ern-
pecen a aqullos que la han formulado.
469. La interrupcin de la prescripcin que se opera en el
deudor personal perjudica al tercer poseedor y vireversa?-Las
cuestiones propuestas no han sido resueltas expresamente por el legisla-
dor. Queda entonces en manos de! intrprete darles la solucin que ms
se encuadre dentro de los principios legales. .
En nuestro sentir, la interrupcin de la prescripcin que se opera
en e! deudor directo perjudica tambin al tercer poseedor. Se nos argu-
mentar que de acuerdo con e! artculo 2,519 la interrupcin que per-
judica a uno de los codeudores ~ o perjudica a los otros, y que nuestra
doctrina vulnerara dicha' disposicin. Pero la objecin es fcil de re-
batir: el citado artculo 2;519 no contempla el caso del deudor princi-
pal y del tercer poseedor, sino que l se refiere a las obligaciones con-
juntas como queda de manifiesto con la excepcin que el mismo con-
signa al referirse a las obligaciones solidarias.
Vemos pues, que el artculo 2519 no es argumento contra nues-
tra opinin la que en cambio se ve corroborada por otras disposiciones
legales, y por desiciones de la jurisprudencia en casos anlogos. En
efecto, los artculos 2,434 y 2,516 nos dicen que la hipoteca prescribe
junto con la obligacin principal. Es fcil advertir que esta regla con-
servndose en .su esencia y en su espritu puede formularse diciendo
que mientras no prescriba la obligacin principal tampoco prescribe la
hipoteca. Y ello no tiene nada de extrao, sino que por el contrario
est en perfecta concordancia con el carcter accesorio que tiene la
hipoteca; ya que en las obligaciones de esta naturaleza todo fenme-
no que se produce en la obligacin principal' relacionado ya con su
validez o con su exigibilidad repercute en ellas. Por eso, al analizar el
problema similar que se plantea en la fianza resolvamos la cuestin
TRATADO DE LAS CAUCIONES
477
en idntico sentido: esto es) que la interrupcin operada en el deudor
perjudica al fiador [N." 161).
Decamos que existen' soluciones de nuestros tribunales que vie-
nen a 'Confirmar nuestra tesis. Tal es la que resuelve que la confesin
de la deuda prestada por el deudor sirve de ttulo ejecutivo para pro-
ceder contra el tercer poseedor (430). Como puede verse este es un
caso muy similar al de la interrupcin de la prescripcin qte nos ocu-
pa; en ambos estamos en presencia de un hecho que producido en el
deudor principal va a repercutir, a perjudicar al tercer poseedor; lue-
go ello,; deben resolverse con el mismo criterio.
Sentado que la interrupcin de la prescripcin producida en el
deudor afecta al tercer poseedor analicemos ahora el caso contrario:
es decir. si empece al deudor la interrupcin que se produce en el ter-
cer poseedor.
La Corte de Apelaciones de Temuco, en una sentencia de bastan-
te inters, se pronuncia por la afirmativa, diciendo en uno de sus con-:
siderandos: "Que, sin embargo) a falta de un precepto expreso sobre
ee e! particular e! estudio de las diversas disposiciones de! Cdigo Ci-
" vil y del Cdigo de Procedimiento Civil, demuestra que en el caso
ee de la accin hipotecaria no puede tener aplicacin la regla de que
" se ha dejado constancia en el considerando anterior y que, por e!
ee contrario ejercitado dentro de los plazos sealados por e! artculo
" 2;515 de! Cdigo Civil e! derecho de persecucin contra la finca hi-
" potecada el acreedor conserva ntegra su facultad de perseguir tam-
ee bin el cumplimiento de la obligacin personal ante e! respectivo
" deudor, a6n despus de vencido el plazo de veinte aos :lijado por
ee la ley para la ,extincin de las acciones y derechos ajenos". Las dis-
posiciones aludidas y que se desarrollan en los considerandos poste-
riores de la sentencia son: los artculos 2,434 y 2,516, que como sabe-
mos establecen que la hipoteca se extingue junto con la obligacin
principal; el artculo 2,425, segn el cual el ejercicio de la accin hi-
potecaria no perjudica a la accin personal de! acreedor; el artculo
2,429 que subroga al tercer poseedor que paga en los derechos del
. acreedor, y. argumenta la Corte, que si la demanda entablada contra
el tercer poseedor no interrumpiera la prescripcin contra el deudor,
aqul no tendra en que subrogarse; y, nnaImente, el artculo 934 de!
(430) As lo ha resuelto la Corte Suprema. El fallo lo comentamos en
el N." 446, al cual nos remitimos.
478
MANUEL SOMARRIVA U.
Cdigo de Procedimiento Civil. que autoriza la realizacin de la finca
hipotecada sin necesidad de citar al deudor personal, 10 que estara
indicando que' el legislador se pone en el caso y acepta' que no se per-
siga al deudor (431) '
Los autores resuelven la cuestin que analizaremos en sentido con-
trario, y concluyen por lo tanto en que si el tercer poseedor es deman-
dado por el. acreedor esta demanda no interrumpe la prescripcin que
vaya corriendo en favor del deudor personal, y, que cumplida la pres-
cripcin en favor de ste, 'el tercer poseedor tambin podra alegar-
la (432).
En conformidad a esta doctrina la demanda iniciada por el acree-
dor contra el tercer poseedor no tiene influencia sobre la prescripcin
del deudor personal, y en consecuencia, si el plazo de ella se completa
durante la secuela del juicio que sigue el acreedor contra el tercer po-
seedor ste puede alegar la prescripcin.
, ..
Consideramos preferible esta teora a la sustentada por la Corte
de Temuco a que venimos de referirnos. Ella respeta dos principios ju-
rdicos: el de la relatividad de la interrupcin de la. prescripcin, y aqul
otro en virtud del cual la hipoteca por su carcter accesorio no puede
sobrevivir a la obligacin principal (433).
(431) Sentencia de 21 de marzo de 1939, Gaceta de los Tribunales de
1939, l.er semestre, setencia N.O 116, pg. 588. En contra de este fallo se dijo
de casacin ante la Corte Suprema. Desgraciadamente nuestro ms alto rr-
bunal no se pronunci sobre el punto en estudio, pues estim que la accin
deducida contra el tercer poseedor no haba interrumpido su prescripcin, y
menos por lo tanto, se habra interrumpido la prescripcin de la accin per-
sonal. La sentencia es de 28 de diciembre de 1939, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia, tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 489.
(432) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo III, N.O 2255, pg. 467; Laurent,
o. c., to:no XXXI, N." 402, pg. 384; Aubry et Rau, o. c., tomo !II, pg.
814.
(433) Si al tercer poseedor se le persigue madiante el JUICIO ejecutivo
esta te6ra, presenta en nuestra legislacin, un inconveniente derivado del
hecho que el ejecutado slo puede oponer las excepciones ~ n el plazo perento-
rio que fija el Cdigo de Procedimiento Civil en sus artculos 481 a 485 y
entonces resulta que si el plazo de prescripcin de la obligacin principal se
completa con posterioridad el tercer poseedor no podra alegar la prescr ip-
cin y, as, tendramos que se estara' ejercitando la accin hipotecaria no
obstante encontrarse prescrita la obligacin principal. Si al tercer poseedor se
le demanda con el procedimiento ordinario el inconveniente anotado no se
presenta, oo rque en conformidad al artculo 300 del Cdigo de Procedimiento
Civil, podra oponer la excepcin de prescripcin en cualquier momento al
juicio.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
\
SECCION SEGUNDA
EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR VA PRINCIPAL
479
470. Generalidades.-Decamos que la hipoteca .se extingue por
va principal cuando su extincin se produce no obstante subsistir la
obligacin que garantiza. Ello no es de extraar porque a pesar del ca-
rcter accesorio que tiene la hipoteca es al mismo tiempo una obliga-
cin distinta de la obligacin personal que contrae el deudor. Algunas
de estas causales de extincin estn contempladas en el artculo 2,434,
pero como tendremos ocasin de verlo la enumeracin que contiene
esa disposicin no es completa, porque f u e ~ a de las que ah se indican
existen otras que resultan de aplicar sean los preceptos contenidos en
el mismo ttulo de la hipoteca, o los principios' generales del derecho.
471. La resolucin del derecho del constituyente.-A esta
manera .de extinguir. la hipoteca, que no constituye sino una aplicacin
del principio segn el cual resuelto el derecho del causante se resuelve
el derecho del causahabiente. se refiere el Cdigo en dos oportunidades:
en el inciso 2.
0
del citado artculo 2,435 y en el artculo 2;416 al decir
que: "El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho even-
ee tual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarlo sino con las
" mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aun-
" que no lo exprese".
Si el derecho del constituyente se extingue por resolucin, en con-
formidad a 10 dispuesto en el artculo 1,491, para que afecte al acree-
dor hipotecario se requiere que la condicin conste en el ttulo respec"
tivo inscrito u otorgado por escritura pblica. Como 10 dijimos en otra
oportunidad, al comentar esta disposicin (N." 401), nuestra jurispru-
dencia ha resuelto invariablemente que la condicin resolutoria' tcita
se entiende que consta para los efectos de este artculo.
Para que la resolucin del derecho del constituyente acarree la ex-
tincin de la hipoteca no basta con que el juicio se siga entre ste y
aqul de quien deriva el dominio, sino que tambin debe demandarse
al acreedor hipotecario porque de otra manera la sentencia que se dicte
en el juicio no empece al acreedor, no produce en su contra cosa juzga-
480
MANuEL SOMARRIVA U.
,
da (artculos 3. del Cdigo Civil y 200 del Cdigo de Procedimiento
Civil) (434).
472. La llegada del plazo o el evento de la condicin reso-
lutoria.-La hipoteca, como contrato patrimonial que es, no hace ex-
cepcin al principio general que impera en esta clase de actos de que sus
efectos pueden sujetarse a modalidades; as tambin lo reconoce el ar-
tculo 2,413 al decir: "La hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera con-
" dicin y desde o hasta da cierto". Es entonces, perfectamente posi-
ble que la hipoteca se otorgue por un "tiempo determinado, o bien que
su eficacia la sujeten las partes a una condicin resolutoria. Ponindo-
se en este caso el tantas veces citado artculo 2,434 establece que la hi-
poteca se puede extinguir por la llegada del plazo o por el evento de la
condicin resolutoria. Con ~ l l o no hace sino aplicar a la hipoteca dos
modos de extinguir que operan de una manera general en todas las obli-
gaciones (435).
473. La nulidad.-Vimos que la declaracin de nulidad, de la
obligacin principal traa consigo la extincin de la hipoteca. Pero na-
da obsta, a pesar de que el artculo 2,434 no lo dice, para que la hipo-
teca se extinga directamente por esta causal no obstante ser vlida la
obligacin garantizada. Tal acontecer, pOt: ejemplo, si el bien hipote-
cado es de una mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal y al
(434) En el mismo sentido F. Alessandri, o. C., N.O 257, pg. 272. As
tambin lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia de 8 de enero de 1929,
Gaceta de' los Tribunales de 19 29, l.er semestre, sentencia N.O 90, pg. 442,
Sin embargo, este mismo tribunal, en sentencia de 14 de diciembre de 1927,
"Revista de Derecho y 'jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, seccin
primera, pg. 529, pa rece aceptar que para que se extinga la hipoteca no se
requiere que el acreedor hipotecario haya sido parte en el juicio de resolucin,
(435) La Corte Suprema ha resuelto que si se anula el testamento que
constitua el ttulo en virtud del cual el constituyente haba adquirido el in-
mueble hipotecado, se extingue la hipoteca, Sentencia de 16 de agosto de 1932,
Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N,o 24, pg, ,113, y que lo mismo
a cotatece si se anula la particin en la cual se le adjudica el inmueble al que
lo hipoteca. Sentencia de 23 de mayo de 1?25, Gaceta de los Tribunales de
1925, sentencia N,o 38, pg. 405. Si una persona compra a una sucesin un
inmueble y lo hipoteca y despus en, el' juicio de particin se declara que d-
cho inmueble era comn y se adjudica a otros herederos, no afecta esta de-
claracin al acreedor por haber sido hecho fuera de juicio y por no tener
competencia para ello '1'1 partidor, Corte de Valparaso, sentencia de 16 de no-
viembre de 1904, Gaceta de los Tribunales de 1904, sentencia N." 1644, pg.
7801.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
4F\
constituir el gravamen no se llenan los. reqUIsitos contemplados en el
artculo 1,754; si el bien hipotecado se encuentra embargado; si la ins-
cripcin hipotecaria no ha sido fechada o firmada por el Conservador
de Bienes Races, etc.
En conformidad al artculo 2 412 si la constitucin de la hipoteca
adolece de nulidad relativa y despus se valida por el lapso de tiempo
o la ratificacin la fecha de la hipoteca ser siempre la de la inscrip-
cin. Dicho en otros trminos: la validacin opera con efecto retro-
activo (436).
474. La consolidacin del dominio en manos del acreedor.
-Si el acreedor llega a ser dueo del inmueble hipotecado se extingue
el gravamen. El legislador no cuid de decirlo en el artculo 2434, pe-
ro en el artculo 2,406 al referirse a las causales de extincin de la pren-
da, enumer entre otras el hecho que la propiedad de la cosa empea-
da pase al acreedor por cualquier titul. Y sabemos que, segn el ar-
tculo 2,407) la hipoteca no es otra cosa que un derecho de prenda
constitudo sobre inmuebles.
En nuestra legislacin, si el acreedor adquiere el dominio del in-
mueble hipotecado, la hipoteca no puede subsistir porque no se recono-
ce la hipoteca sobre s mismo o del propietario que consagra el Cdigo
Alemn (437). Sin embargo, excepcionalmente, y por razones de equi-
dad, en el caso contemplado en el nmero segundo del artculo 1,610,
al que luego nos referiremos, se acepta que la hipoteca subsista sobre
un bien propio.
475. La prdida total de la cosa hipotecada.- (438). Difcil
ser que en laprctica se presente este modo de extinguirse la hipoteca
ya que no obstante la destruccin siempre quedar el suelo y en l sub-
sistir el gravamen.
Si bien la destruccin de la cosa hipotecada trae consigo la extin-
(436) El artculo 2,418 no se pone en el caso en que la hipoteca adolesca
de nulidad absoluta y que se valide por un lapso de quince aos o ms. En
este evento cul ser la fecha de la hipoteca la de la inscripcin o la del mo-
mento en que prescribe la accin de nulidad? A pesar d al silencio del legisb
dor parece lgico decidir que sera la primera.
(437) Ver supra N." 353.
(438) Sob;e un caso de destruccin parcial del bien hipotecado Ver in-
fra N.O 510 el artculo 11 de la ley 6,334, sobre auxilio a los damnificadas del
terremoto de e ner o .de 1939 y plan de fomento a k. produccin.
11
482
MANUEL SOMARRIVA U.
cin de la hipoteca, en cambio, nacen para el acreedor los derechos enun-
ciados en el artculo 2 427 que 10 facultan para solicitar un suplemento
de hipoteca u otra garanta suficiente, y a falta de ambas cosas el cum-
plimiento de la obligacin principal, aun cuando sta sea de plazo
pendiente.
Si la cosa hipotecada que se destruye se halla asegurada, e! acree-
dor, en conformidad a los artculos 2;421 del Cdigo Civil y 555 del
Cdigo de Comercio, puede hacer efectivo su derecho en las indem-
nizaciones que deban los aseguradores (439).
476. La expropiacin de la finca hipotecada.v-Segn e! ar-
tculo U01 del Cdigo de Procedimiento Civil, no obstculo para
la expropiacin por causa de utilidad pblica la existencia de. hipotecas
que afecten al bien expropiado; pero agrega que ello es sin perjuicio de
los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los interesados. De
manera entonces que en conformidad a 10 prescrito por esta disposicin
se extinguen las hipotecas que graviten sobre el bien hipotecado y, al
mismo tiempo, se opera una subrogacin real que permite al acreedor
hacer efectivo sus derechos al momento de la expropiacin (440).
A fin de que los interesados puedan hacer valer sus derechos el ar-
tculo 1,096 de! citado Cdigo ordena que) declarado por el tribunal
e! valor de los bienes y perjuicios, se publique esa declaracin por me-
dios de avisos que se insertarn a lo menos cinco veces en un peridi-
co del departamento, si lo hubiere, o de la cabecera de la provincia en
caso contrario y mediante carteles fijados durante quince das en la
puerta de! tribunal. . .
Las gestiones a que d lugar e! ejercicio del derecho del acreedor
para pagarse con e! monto de la expropiacin se tramitan como inci-
dente en ramo separado y no entorpecen e! cumplimiento de la expro-
piacin. As lo establece e! artculo 1,101 antes
477. La renuncia.-La renuncia o remisin del crdito garanti-
zado ciertamente trae consigo la extincin de la hipoteca; pero no hay
inconveniente jurdico de ninguna especie para que el acreedor renun-
cie a la garanta; permaneciendo en todo su vigor la obligacin principal.
La renuncia de la hipoteca es posible porque slo mira al inters
(139) Sobre estos artculos ver supra N.O 422.
(440) Sobre esta subrogacin ver supra N.O 421.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
483
de! acreedor y el legislador no slo no la ha prohibido, sino que eviden-
temente se refiere a ella en e! artculo 2 434 al decir que la hipoteca se
extingue "pro la cancelacin que e! acreedor otorgare por escritura p-
ee blica, de que se tome razn 'al margen de la inscripcin, respectiva".
Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido 'de que se est
refiriendo a la renuncia porque la cancelacin de la hipoteca. en s no
es una manera de extinguirla, sino una consecuencia de haberse extin-
guido por cualquiera de los otros medios que hemos analizado (441).
Para nuestro legislador la renuncia de la hipoteca es un acto 'solem-
ne: debe hacerse por escritura pblica y anotarse al margen de la ins-
cripcin hipotecaria. En consecuencia, no es aceptable entre nosotros la
renuncia tcita de la hipoteca que admiten los autores franceses, quie-
nes inspirndose en, Pothier, estiman por ejemplo, que existira esta cla-
se de renuncia si el acreedor hipotecario concurre a la escritura de ven-
ta del inmueble hipotecado t442). Sin duda es preferible el sistema del
Cdigo Chileno, porque en materia de tanta importancia. cual es la de
la garanta hipotecaria es pe!igroso deducir intenciones .de renuncia
cuando ella no se ha formulado expresamente.
Si la renuncia de la hipoteca la hiciere e! acreedor en fraude y per-
juicio de los derechos de sus acreedores stos podran atacarla mediante
e! ejercicio de la accin pauliana, cuando concurrieren los requisitos in-
dicados en el artculo 2,468. .
Punto sobre el cual los autores discuerdan es e! de determinar qu
capacidad necesita e! acreedor para renunciar a la hipoteca. Mientras
algunos como Baudry Lacantinerie (443), se contentan con exigir la.
capacidad necesaria para poder disponer de!' crdito hipotecario; otros
como Planiol y Ripert (444) y Laurerit (445), fundndose en que la
hipoteca es un derecho inmueble estiman que el renunciante debe ser
capaz para disponer de! inmueble. Esta opinin, que encuadra perfecta-
mente en la ley y que tiene la ventaja de convenir ms a los intereses
(44l) En el mismo sentido Fernando Alessandri, o. e. N.O 282, pg. 303.
(442) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo IIl, N.O 226, pg. 472; Del'vin-
court, o. c., tomo IU, pg. 383.
(443) O. c., tomo IIl, N.O 2260, pg. 47 L
(414) O. e.. tomo XIII, N.O 1321, pg. 678.
(445) O. e., tomo XXXI, N.O 373, pg. 362.
484-
MANUEL SOMARRIVA U.
de los incapaces; es la' aceptada por nuestros comentaristas (446) Y pa-
rece tambin inspirar un fallo de la Corte Suprema (447). .
La doctrina se muestra uniforme en el sentido de considerar que la
renuncia de la hipoteca es un acto u n i l a t ~ r a l de parte del acreedor. As
por ejemplo, Planiol y Ripert se expresan en los siguientes trminos:
" Un derecho real puede perderse por .el efecto de una simple renun-
" cia de parte de su titular. Esta regla ha sido regularmente aplicada
" a la hipoteca por la jurisprudencia. Por consiguiente la eficacia de
" la renuncia es independiente de la aceptacin de aquellos a quienes
" va a aprovechar. El acreedor no puede retractarse an antes de todo
ee acto de adhesin de los interesados: Su renuncia es irrevocable tan
ee pronto 'como ella se hace" (448).
...
478. Renuncia relativa o posposicin.-.La posposicin puede
definirse como el acto por el .cual un acreedor hipotecario acepta que
sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca que sea de grado
preferente a la suya (449) .En este caso se habla de renuncia relativa
porque ella slo se hace con respecto al acreedor hipotecario de grado
preferente pero no con respecto a los dems acreedores y al deudor pa-
ra quienes la hipoteca siempre subsiste.
La posposicin debe constar por escritura pblica, El Cdigo no
lo dice pero llegamos a esa conclusin porque en conformidad al ar-
tculo 57 del Reglamento 'del Conservador de Bienes Races, el Conser-
vador no puede hacer anotaciones o inscripciones sino cuando se le ex-
hiba copia autntica del ttulo, o de la sentencia judicial.
De acuerdo con el artculo 89 del Reglamento citado la posposi-
cin debe ser objeto de una inscripcin porque con ella se vara la ins-
cripcin hipotecaria que se pospone. Sin embargo; en la prctica no se
sigue este camino, sino que ella se hace mediante una simple subins-
cripcin o anotacin marginal.
Para posponer la hipoteca se requiere tener capacidad para enaje-
(446) F.. Alessandci R., o. c., N.O 282, pg. 303; Arturo Alessandri R.,
"Tratdo prctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer separada de
bienes y de la mujer divorciada perpetuamente", N.O 61, pg. 52.
(447) Sentencia de 15 de junio de 1910, "Revista de Derecho y ] uris-
prudencia", tomo VIII, sgunda parte, seccin primera, pg. 256.
(448) O. c., tomo XIII,.N.o 1324, N.O 680.
(449) 'Autores y fallos citados en las notas '446 y 447.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
485
nar el inmueble. As 10 reconocen nuestros tratadistas y parece aceptar-
lo un fallo de la Corte Suprema (450).
La posposicin o renuncia relativa de la hipoteca, a diferencia de
la renuncia absoluta no es un acto unilateral, sino que requiere de la
aceptacin de! acreedor en cuyo beneficio la hipoteca se pospone. Tal
es la opinin sostenida por Baudry Lacantinerie, y a la cual "adherimos.
" Si la renuncia interviene in favorem -dice este autor- s tiene por
" objeto traspasar a un tercero el beneficio de la hipoteca, s es an
" eventualmente investiiiva o traslaticia del derecho de hipoteca o de
" una de las ventajas que ella confiere, por ejemplo, del' derecho de pre-
" ferencia, constituye una convencin y no se perfecciona sino por el
" concurso de las voluntades (451).
479. Caso de extincin de la hipoteca contemplado en el
inciso 2." del artculo 2,428. Generalidades.-EI artculo 2,428 en
, su inciso 1." consagra e! derecho de persecucin de que goza el acree-
dor hipotecario, en virtud de! cual puede perseguir el bien hipotecado
en manos de quien se encuentre y a cualquier ttulo que lo haya adqui-
rido. Sin embargo, en conformidad al inciso 2.0 del mismo artculo, el
, derecho de persecucin no puede ejercitarse contra el tercero que ha-
ya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta ordenada por el
juez (452).
Si el remate del inmueble ha dado lo suficiente para cancelar a to-
(450) F. Alessandz i, o. c., N." 282, pg. 303; sentencia de 15 de junio
c!e 1910, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VIII, segunda parte,
seccin primera, pg. 256.
(451) O. c. tomo III, N." 2259, pg. 47l.
(452) Rclccion ado con este articu!o se presenta un problema interesante:
suporrgss qu sobre un inmueble g i aviran dos hipotecas, una en favor de la
Caja de Crdito Hipotecario, y otra que est' garantizando el cumplirnienro de
un co nt rato de arriendo celebrado por el dueo de la finca. El arrendatario; s-
to es, el dueo de la finca est cumpliendo fielment,e sus obligaciones de tal,
pero no paga a la Caja y sta saca a remate el inmueble produciendo la su-
basta no slo para pagarle a sta sino que queda un excedente, Los derechos
del arrendador en cuanto es segundo acreedor hipotecario en qu situacin que-
daran? La hipoteca sin duda 'e extinguira porque el tercero ha pagado Inre-
gramenre el precio del remate y no tendra porque quedar gravado con ,ella.
Tccipcco le s-eria posible pagarse con el precio del r-emate porque h asta 2:C
rnomcnro no hay obligacin exigible. ya que e l arrenclarario ha cumplido fid-
mente l : : : ~ SUY3:S. No le quedara entonces otro 'camino que .asilridoso en el .rr-
tculo 2.427 solicitar del arrendatario otro hipoteca o garanta suficiente; o bien
pedir la re rmirraci n del arrendamiento poz; incumplimiento de las obligacio-
nes de part e del arrendatario ya que ste no habra constitudo (o cuando me-
nos conservado) la hipoteca a que se oblig en ~ I contrato.
436 MANUEL SOMARRIVA U.
dos los acreedores hipotecarios, propiamente no tiene aplicacin el mo-
do de extinguir que estudiamos porque entonces la obligacin principal
se habr extinguido por e! pago, y, con ello tambin habr corrido igual
suerte la hipoteca. En cambio se producir lo que en doctrina se deno-
mina la purga o caducidad de las hipotecas si e! precio de! remate no
alcanza para cancelar a todos los acreedores. Aqullos que no son sa-
tisfechos en sus crditos vern que se extinguen sus hipotecas, y slo
conservarn la accin personal para perseguir los dems bienes de!
deudor. .
El por qu se extinguen las hipotecas de los acreedores que no al-
canzan a pagarse con e! precio de la subasta es fcil de explicrselo:
quiere decir que sus hipotecas no eran suficiente garanta ya que se
agot e! precio -que entra a reemplazar al inmueble- en pagar a los
acreedores preferentes.
Como lo establece e! citado artculo 2,428 para que se produzca la
extincin de las hipotecas es necesario que concurran tres requisitos: '
1.0 Que e! tercero haya adquirido e! inmueble en pblica subasta orde-
nada por el juez; 2. Que la subasta se haga con citacin de los acree-
dores a quienes e! inmueble estaba hipotecado; y 3. Que entre la cita-
cin y la subasta medie el plazo de emplazamiento.
480. 1." El tercero debe haber adquirido el inmueble en
pblica subasta ordenada por el juez.-La pblica subasta a que se
. refiere esta disposicin es aquella que se produce como consecuencia
de un juicio ejecutivo, del juicio de quiebras) o del concurso particu-
lar de hipotecarios. No se llenara entonces este requisito sj la subasta
la exige el legislador como sucede por ejemplo para la venta de los
bienes de los pupilos [arciculo 394), de los menores habilitados (ar-
tculo 303), o si la acuerdan los interesados como acontece de ordina-
rio en las liquidaciones de las comunidades. Confirma esta interpre-
tacin la letra de que se sirve e! artculo 2,428: habla- de "pblica su-
basta ordenada por e! juez", y en los casos recin citados la subasta
no es ordenada, sino autorizada por e! juez (453).
Producida la subasta, y concurriendo los dems requisitos que
luego examinaremos; se extinguen las hipotecas sea que e! inmueble 10
remate un tercero extrao, el ejecutante o alguno ~ e .los acreedores
453) En el mismo sentido F. Alessandri, O, C., N.O 264; pg. 277.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
487
hipotecarios. Por lo tanto consideramos errada una sentencia de la
Corte de Apelaciones de La Serena que resuelve que no se aplica el
artculo 2,428 si el subastador es el ejecutante que al mismo tiempo es
segundo acreedor hipotecario (454). Al mencionar al "tercero" este ar-
tculo no se est refiriendo a aqul que sea total y absolutamente ex-
trao al juicio y a la hipoteca, sino que sin duda que ha querido signi-
ficar al subastador. De otra parte qu razn habra para decidir que
si el subastador es un tercero extrao se extinguen las hipotecas y esti-
mar lo contrario si el que remata es el ejecutante o un acreedor hipo-
tecario? Absolutamente ninguna. Por lo dems el artculo 2,398 'en re-
lacin con el 2,424 faculta a los acreedores hipotecarios para concurrir
a la subasta, y, como no formula ninguna salvedad en el ejercicio de
este derecho, quiere decir que gozan de los mismos derechos que 10$
terceros extraos que se presentan al remate.
480 bis. Se aplica el artculo 2,428 si uno de los acreedo- .
res hipotecarios se adjudica el inmueble gravado a falta de pos-
turas admisibles?-Don Fernando Alessandri despus de estudiar la
cuestin concluye que es necesario distipguir segn que el acreedor ad-
judicatario .sea de primer grado o de grado posterior. En el primer
caso estima que se extinguiran las hipotecas de los acreedores poste-
teriores legalmente citados; en cambio, si la adjudicacin se hace a
un acreedor de rango posterior, no se extinguiran las hipotecas de los
acreedores de grado preferente, pero si las inferiores a la del adju-
dicatario (455). .
La Corte Suprema para resolver el' punto en anlisis no entra en
los distingos que hace el autor. recin citado, sino que, fundndose en
que el artculo 2 428 se refiere a aqul que adquiere la finca hipote-
cada en pblica subasta, y 'que sta es distinta a la adjudicacin en
pago, ha resuelto en dos ocasiones que en el caw propuesto no se ex-
tinguen las hipotecas (456).
(454) Sentencia de 20 de abril de 1929, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo 'XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 262.
(455) O. c., N."' 274 Y 275, pg. 291 Y siguientes,
(456) Sentencias de 27 de diciembre de 1919, y de 20 de junio de 1922,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos XVII y XXI, segunda parte,
seccin primen, pgs. 319 y 737, respectivamente. Los considerandos ms in-
reresanres de estos fallos dioen: "Que no' slo el sentido natural y obvio de
" las palabras pblica subasta, adjudicacin al acreedor, conforme al uso ge-
" neral de a ~ mismas palabras, manifieste que ellas so", distintas y no "I;in6I1i
MANUEL SOMARRIVA U.
Los fallos mencionados sin dudase ajustan al texto de la ley pe-
ro estn conformes con su espritu? Es bien dudoso: la purga o ca-
ducidad de las hipotecas se produce porque el precio del inmueble no
alcanza para satisfacer a todos los acreedores hipotecarios; es decir,
porque los de grado preferente agotan la garanta que significaba el
inmueble. Esta razn concurre en el caso en que el inmueble se adju-
dique al acreedor a falta de' postores) sea apreciado por peritos como
lo dice el artculo 2;397, o por los dos tercios de la tasacin como lo
ordena el artculo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto,
El el acreedor recurre al expediente de la adjudicacin en pago es por-
que no han habido interesados por el mnimum; luego el valor real del
inmueble es el de adjudicacin, y, s con l no se alcanzan a pagar
todos los acreedores hipotecarios las hipotecas de stos deban extin-
guirse, porque quiere decir que ellas nunca fueron garanta suficiente.
481. 2." La subasta debe verificarse con citacin de los acree-
dores a quienes el inmueble est hipotecado.-La exigencia de es-
te requisito es fcil de explicar: el inters de l ~ s acreedores est nti-
mamente ligado a las resultas .de la subasta, pues les interesa que el
precio que Se obtenga sea lo suficientemente alto, como para que se
alcancen a satisfacer todos los crditos que estn garantizados con el
inmueble.
El artculo 2,428 habla de la citacin de los acreedores queriendo
referirse a la notificacin de ellos..
Esta notificacin debe hacerse personalmente y en conformidad a
los artculos 43 y 47 del Cdigo de Procedimiento Civil. No bastara
en consecuencia la .notiicacin por cdula, como pudiera estimarse da-
do que de acuerdo con el artculo 59 de dicho Cdigo es esta la forma
como se debe notificar a .Ios terceros que' no sean parte en el juicio-
As se desprende de los trminos "citacin personal" que emplea el
mas, sino que ante el lenguaje jurdico son igualmente diversas, ya que el
'. derecho ciel acreedor para que se le adjudiquen .los bienes embargados nace
" precisamente del hecho de que la subasta pblica no se haya realizad" por
" falta de postores". "Que la adjudicacin de la propiedad por los dos ter-
cios de su tasacin, p-articularmente pedida y obtenida por el ejecutante,
" no slo es diversa sino inconciliable con la adquisicin en pblica subas-
" tao nico caso este ltimo en que segn se ha visto, la ley ampara el dere-
" cho del terc-ero, o sea, del ejecutante en el caso de que se trata; y por lo
~ ~ tanto, no habiendo el ejecutante adquirido en pblica subasta la finca hi ..
" pote"cada, debe respetarse el derecho del acreedor hipotecario".
TRATADO DE LAS CAUCIONES
489
artculo 2,428. interpretacin que se ve ampliamente corroborada con
el artculo 21 de l ~ Ley Orgnica de la Caja de Crdito Hipotecario
el cual dispone que para el primer remate los acreedores que tengan
hipoteca sobre el bien dado en garanta a la Caja deben ser notifica-
dos personalmente. Por 10 dems nuestra jurisprudencia as tambin
lo ha estimado de una manera uniforme (457).
La notificacin a los acreedores hipotecarios bastar con que se
efecte para el primer remate, o ser necesario practicarla para los
posteriores cuando el primero no se lleva a cabo por falta de interesados?
La Corte Suprema que en un principio exiga la n'otificacin pa-
ra todos los remates (458), hoy ha cambiado de opinin y declara co-
mo bastante la notificacin que se haga para la primera subasta por-
que -segn dice- "no importando otra cosa la citacin personal alu-
" dida que el llamamiento de los acreedores para que hagan uso de
" los derechos que le acuerdan los articulas 2,428 del Cdigo Civil)
" se llena el fin de la ley con que se haga slo una vez" (459).
Esta opinin no' es compartida por la Corte de Apelaciones de
Talea, quien en un fallo reciente sostiene la doctrina contraria. Por
el inters que ofrecen transcribimos algunos de sus considerandos. Son
del tenor siguiente: "Que en efecto al disponer la ley en el referido ar-
" tculo 2,428 que deber hacerse la subasta con citacin personal en
" el trmino de emplazamiento de todos los acreedores hipotecarios-
" se propone no slo que dichos acreedores puedan ser cubiertos del
" valor de sus crditos, sino que, tambin darles, intervencin en ese
" acto del juicio, citndolos antes del remate a fin de que puedan
" deducir las reclamaciones conducentes al resguardo de 'sus acreen-
." cas y estudiar tanto la forma y condiciones estipuladas para la su-
" basta como el pago del precio y dems que se hubieren acordado en
ee el remate; garantizando tambin de este modo el derecho de los ter-
". ceros que llegarn a interesarse en la licitacin del bien embargado",
(457) Con" c
1e
Apelaciones de Santiago, sentencia de 24 de julio de
1918, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XVI, segunda parte, seco
cin segunda, pg. 37; Corte Suprema, sentencia de 27 de noviembre de
1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, 2." semestre, sentencia N." 183 y' de
7, de mayo de 1936, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIII,
r cgundr, parte, seccin prirncra, pg. 300.
(458) Sentencia de 27 ele diciembre de 1919, "Revista de Derecho y ]l"
risprudencia", tomo. XVIII, segunda parte, seccin primera. pg. 319.
(459) Sentencia de ,20 d-e junio de 1936, "Revista de Derecho y Juris
prudencia", tomo XXXIII, segunda parte, seccin primera, pg. 356.
490
MANUEL' SOMARRIVA U.
lO Que si no fuera este el espritu de la ley; habra ordenado poner en
ee conocimiento de los acreedores hipotecarios el hefho de haberse vere-
" ficado el remate; a fin de que se presentaran en un plazo fijadp a
ee pagarse de sus crditos, o le habra bastado con que existiera en
" autos cualquiera constancia de que los acreedores hubieren tenido
" conocimiento privado de la subasta" (460).
La doctrina sentada por la Corte de T alea, defendida con tan
buenos. argumentos es sin duda la verdadera, mxime hoy en da que
cuenta en su abono con un antecedente que es decisivo. En efecto, el
artculo 21 texto actual de la Ley Orgnica de la Caja de Crdi-
to Hipotecario, fijado por decreto supremo N.O 3;815, de 18 de diciem-
bre de 1941, establece que en los juicios que siga la Caja los acreedo-
res que tengan hipoteca sobre e! bien que se pretende rematar sern
notificados personalmente para el primer remate y, para los siguien-
tes por cdula. Ahora bien, si el legislador tratndose de os juicios
que entablen las instituciones hipotecarias, que como ms adelante ve-
remos les da un sinnmero de franquicias, exige la notificacin para
todos los remates, con mucho mayor razn deber procederse en igual
en los casos corrientes de realizacin de la finca hipotecada.
La notificacin para los remates posteriores no es necesario que
sea personal) basta con que practique por cdula: As lo ha entendido
"la Corte de Apelaciones de Santiago (461), opinin que se ve corro-
borada con el artculo 21 de la Ley Orgnica de la Caja de Crdito
Hipotecario a que acabamos de referirnos.
Excepcionalmente no ser necesario notificar a los acreedores hi-
potecarios 'personalmente o por cdula segn los casos, si se hacen
parte en el juicio y fijan su domicilio en l, pues entonces bastar con'
la notificacin por el estado (462), o si se presentan al juicio oponin-
dose al remate con lo que se dan por notificados de l (463).
La notificacin de! remate se har al acreedor en persona; o a sus
representantes legales. Dentro de stos est e! acreedor prendario a
quien e! crdito hipotecario se hubiere dado en prenda (artculo 12
--,--
(460) Sentencia de 8 de enero de 1940, Gaceta de los Tribull"b:; de
1940, 1.er semestre, sentencia N.') 64, 'pg. 303.
(461) Sentencia de 2 de abril de 1929, Gaceta de 103 Tribun::les do
1929, l .er semestre, sentencia N.O 92, pg. 461.
(462) Corte Suprema, sentencia de 10 de noviembre de 1928, Gaceta de
los Tribunales de 1928, 2. semestre, sentencia N.O 61, pg. 386.
(463) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 9 de marzo de
1902, Gaceta' de los Tribunales de 1902, sentencia N.O '1', pg. '37.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
491
del decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925). En consecuencia,
como 10 ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago, en este caso,
para cumplir con el precepto del artculo 2,428 habr que notificar no
al acreedor hipotecario, sino al acreedor prendario (464).
La notificacin debe practicarse a todos los acreedores hipoteca-
rios y no nicamente a los que sean de grado preferente al que provo-
ca el remate. As lo ha' resuelto la Corte de 'Apelaciones de Santiago
desechando fa pretensin que' slo corresponda notificar a estos lti-
mos fundada en el artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil,
porque como veremos ms adelante esta disposicin reglamenta una
situacin distinta a la del artculo 2,428, y, por 10 tanto, no 10 ha mo- ,
dificado (465).
La Corte de Apelaciones de Tala, en un fallo de mayora, resol-
VIO que la notificacin prescrita por el artculo 2,428 no es necesario
hacerla si la finca se remata en un concurso particular de hipotecarios
(466). Juzgamos que lo resuelto no se conforma a los principios lega-
les, ya que no hay ninguna disposicin que no haga aplicable el citado
artculo al caso del concurso.
482. 3." Entre la citacin a los acreedores y el remate de-
be mediar el plazo de emplazamiento.e-El artculo 2.428 estable-
ce que la subasta debe verificarse con citacin personal de los acree-
, dotes hipotecarios en el' trmino de emplazamiento. La redaccin de
este precepto ha permitido sostener a la Corte Suprema q u ~ es suficien-
te la notificacin hecha a los acreedores pocos das antes del remate
porque sta se realiz en el trmino de emplazamiento o lamamien-
er to y no fuera' de l, esto es, antes del da sealado para el remate
" o dentro de dicho trmino" (467) ..y a la Corte de Concepcin de-
clarar que es vlida la notificacin que se practica con dos das de an-
terioridad al remate (468).
(464) Fallo citado en la nota 461.
(465) Sentencia de 29 de octubre de 1918, Gaceta de los Tribunales de
1918,2.0 semestre, sentencia N." 521, pg. 1607. En el mismo sentido F.
Alessandri, o. c., N.O 269, pg. 280.
(466) Sentencia de 14 de enero de 1921, Gaceta de los Tribunales de
1921, Ler semestre, sentencia N." 169, pg. 754.
(467) Sentencia de 27 de noviembre de 1929, Gaceta de los. Tsbunales
de 1929, sentencia N.O 34, pg. 183.
(468) Sentencia de 29 de julio de 1920, Gaceta de los Tribunales de
1nO, Ler semestre, sentencia N.? 147, pg. 646.
492
MANUEL SQMARRIVA U.
En nuestro sentir la interpretacin que dan estas sentencias al ar-
tculo 2,428 es errada. Si la 'notificacin pudiera hacerse en cualquier
momento ,antes del remate el legislador no habra tenido para que ha-
berse referido al trmino de emplazamiento; se habra contentado con
decir que los acreedores deban ser notificados. Resulta entonces evi-
dente, que lo que quiso decir la citada disposicin es que entre la no-
tificacin a los acreedores y la subasta mediara el plazo de empla-
zamiento.
Nuestra interpretacin est ms de acuerdo con la razn de ser
de la notificacin: con ella se pretende que los acreedores puedan im-
ponerse de las bases del remate e impugnarlas si fueren perjudiciales
a sus derechos; buscar interesados que concurran a la subasta para as
obtener un precio que les permita pagarse de sus crditos; 103 acree-
dores de grado posterior tener e! tiempo necesario para conseguirse el
dinero con el fin de pagar al acreedor de grado superior, subrogarse
en sus derechos (artculo 1,610, N.O 1.0) Y evitar as el.remate del in-
mueble que en un momento dado les puede ser perjudicial; los acree-
dores de grado preferente estudiar si les conviene pagarse de sus cr-
ditos o conservar sus hipotecas. Como se comprender para todas estas
diligencias los acreedores necesitan un plazo razonable y, como el le-
gislador no quiso dejar su fijacin al 'arbitrio judicial, indica como tal
el trmino de emplazamiento.
Corrobora tambin nuestro pensamiento el hecho que el inciso
2." de! artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil al referirse a
la notificaei6n que debe practicarse al acreedor de grado superior pa-
ra que exprese si quiere pagarse con el precio de la subasta o conser-
var su hipoteca manifiesta que, "no diciendo nada en el trmino de
" emplazamiento se entender que opta por ser pagado sobre e! pre-
ce cio de la subasta", lo que est indicando claramente que entre la no-
tificacin y el remate debe mediar dicho trmino.
Sentado que entre la fecha de la notificacin y la de la subasta
debe transcurrir el plazo de emplazamiento, se presenta la cuestin de
saber a que emplazamiento se ha querido referir el legislador; si al del
juicio ordinario O al del juicio ejecutivo. Ambas interpretaciones han
encontrado acogida en nuestra jurisprudencia (469); pero la opinin
(4b9) La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de 10' de' di-
ciembre de 1924, Gaceta de los Tribunales de 1924, 2. semestre, sentencia
N.o 112, pg. 684), resuelve que es el emplazamiento del juicio ordinario;
TRATADO DE LAS CAUCIONES
493
dominante entre los comentaristas (470)., Y a la cual adherimos esti-
ma que es al del juicio ordinario. Esta interpretacin se ve afianzada
conel hecho de que al tiempo en que se dict e! Cdigo Civil slo se
dsba el nombre de emplazamiento al del juicio ordinario; en el juicio
. ejecutivo al deudor se daba a conocer el litigio por medio de la "cita-
racin de remate", como as mismo por la circunstancia de que el
Cdigo de Procedimiento Civil nicamente al referirse al juicio ordi-
nario en su artculo 255 habla de trmino de emplazamiento. expre-
sin que no usa en los artculos 481 a 485 al sealar los plazos dentro
de los cuales el ejecutado debe oponer las excepciones.
483. El precio del remate debe consignarse a la orden del
juez.-As lo dispone e! inciso final de! artculo 2)428. De manera en-
tonces que para la extincin de las hipotecas no basta con que se efec-
te el remate con citacin de los acreedores hecha en forma legal, sino
que adems, es necesario que el subastador consigne a la orden del
juez el precio del remate. Slo entonces e! juez mandar cancelar las
inscripciones hipotecarias. La consignacin tiene por objeto permitir
que los acreedores se paguen de sus acreencias sobre el precio de la
subasta en el orden de las fechas de sus hipotecas.
484. Derechos que el artculo 514 del Cdigo de Procedi-
miento Civil da al acreedor de grado preferente en caso de su-
basta de la finca hipotecada.-En conformidad a esta disposicin "si
" por un acreedor de grado posterior se persigue una finca hipotecada
" contra e! deudor personal que la poseyere el acreedor o acreedores
" de grado preferente, citados conforme e! artculo. 2,428 de! Cdigo
" Civil podrn o exigir el pago de sus crditos sobre el precio de! re-
" mate segn sus grados, o conservar sus .hiporecas sobre la finca su-
" bastada, siempre que sus crditos no estuvieren devengados". Este
derecho tambin pueden ejercitarlo los acreedores de grado preferente
cuando se persiga la finca hipotecada contra los terceros poseedores,
a virtud de 10 que dispone el artculo 936 del citado Cdigo.
en cambio la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo del 2 de abril de
1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, sentencia N.O 92, pg. 461, sostiene
que es el del juicio ejecutivo porque el remate se haba producido en un jui-
cio de esta naturaleza.
(470) F. Alessandri, o. c., N.o 272, pg. 288; Mauricio Flisliseh '''De la
subasta de la lianea hipotecada", Memoria, 1936, pg. 31.
494
MANUEL SOMARRIVA U.
El artculo que acabamos de transcribir se pone en el caso en que
la finca sea perseguida por uno de los acreedores hipotecarios, pero
si la embarga un acreedor que no sea hipotecario se aplicar siem-
pre la disposicin? La afirmativa nos parece evidente; no habra ra-
zn para que en este caso no tuvieran los acreedores el mencionado
derecho; eso s, que todos los acreedores hipotecarios gozaran del de-
recho que consagra el citado artculo 514.
Los acreedores de grado preferente para que puedan ejercitar el
derecho de oposicin que comentamos necesitan la concurrencia de dos
requisitos: que sus crditos no estn devengados -si lo estuvieren es-
taran obligados a pagarse con el precio de la subasta-y que el remate
haya producido lo suficiente para el crdito del acreedor que
invoca este derecho: en caso contrario la hipoteca se extingue defini-
tivamente. As por ejemplo, el inmueble est hipotecado en el orden
en que se enuncian a favor de Pedro, Juan y Diego en 100,000 a
cada uno. Si. Diego provocado el remate y el inmueble es subastado en
$ 100'000, slo Pedro tendra la facultad de optar entre pagarse de
su crdito o mantener la hipoteca, pero no Juan cuya hipoteca habra
caducado.
Notificado el acreedor preferente de que se va a verificar la subas-
ta gOZ2. del trmino de emplazamiento (trmino que segn vimos de-
be entenderse que es el del juicio ordinario) para ejercitar la opcin,
y si nada dice dentro de ese plazo en conformidad a lo dispuesto en el
inciso 2. del citado artculo 514 se entiende que opta por ser pagado
con el precio del remate; precepto que es interesante, porque constitu-
ye uno de los pocos casos en que el legislador considera al silencio co-.
mo manifestacin de voluntad.
Acabamos de ver (N.O 480) como la Corte Suprema ha resuelto
en ms de una ocasin que el artculo 2,428 no se aplica si uno de los
acreedores se adjudica la finca hipotecada a falta de posturas admi-
sibles. Consecuente con este criterio, la Corte de Apelaciones de Te-
muco ha fallado que en dicho caso tampoco cabe aplicar el artculo'
514 que nos ocupa (471).
Si el deudor es declarado en quiebra podran los acreedores mano
tener sus. hipotecas no obstante la realizacin de la finca hipotecada?
En nuestro concepto la negativa es evidente. En semejante caso el in-
(471) Sentencia de de abril de 1934, Gaceta de los Tribunales de
1934, l.er semestre, sentencia N.O 95, pg. 496.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
495
ciso 2.n del artculo 514 dice que se estar a.l; dispuesto en el artculo
2:477, disposicin que como sabemos da a los acreedores el derecho de
abrir a la finca un concurso especial de hipotecarios' "para que se les
re pague inmediatamente con ella segn el orden de las fechas de sus
" hipotecas". Fuera de sto la quiebra del deudor, en conformidad a
lo dispuesto en los artculos 1:496 del Cdigo Civil y 64 de la Ley de
Quiebras, trae consigo la caducidad de los plazos, todas sus obligacio-
nes se hacen exigibles, y el derecho de opcin slo compete al acreedor
mientras su crdito no est devengado.
485. Efectos que se siguen de no citar a los acreedores hi-
potecarios a la subasta del bien hipotecado.-EI objeto de la cita-
cin de los acreedores hipotecarios ordenada por el artculo 2,428 es
amparar y defender sus derechos. De aqu entonces que la omisin de
la citacin no acarree la nulidad del remate, sino que su efecto es otro:
el acreedor no citado conserva s ~ hipoteca, y! en consecuencia, podr
solicitar que se restablezca su inscripcin hipotecaria, si hubiere sido can-
celada y perseguir la finca de su actual propietario (472).
Esta solucin, aceptada en innumerables ocasiones por la juris-
prudencia (473), Y no discutida por la doctrina (474). se ve plena-
mente confirmada con el argumento de texto que emana de! artculo
2,428. En efecto, el inciso 1.0 de' esta disposicin consagra el derecho
de persecucin que compete a todo acreedor hipotecario, y en los in-
cisos restantes establece el caso en que Cesa este derecho e indica los
requisitos que deben concurrir. Ahora bien, si estos requisitos no con-
curren -el principal es la citacin de los acreedores- quiere decir
que recobra su imperio la regla general, esto es, que el acreedor con-
serva el derecho de persecucin.
Si un acreedor no es citado al remate y ste se efecta estando
embargado el inmueble, no podra dicho acreedor, alegando esta cir-
( 472) Naturalmente que al acreedor que pretende no. haber sido citado
al remate corresponder acreditar esta circunstancia, Corte de Apelaciones de
Concepcin, sentencia c , ~ 16 de marzo de.' 1917, Gaceta de los Tribunales de
1917, l.er semestre, sentencia N." 172, pg. 478.
(473) Ver por ejemplo las siguierites sentencia! de la Corte Suprema;
22 de noviembre de 1905, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo, nI,
segunda parte, seccin primera, pg. 253, 21 d-e julio de 1910, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo VII, segunda parte, seccin primera, pg.
480, 29 de septiembre de 1928, "Revista de Derecho y Jurioprudencia", tomo
XXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 616. '
(474) F. Alessandri, o. c., N.O 277, pg. 296; Flislisch, o. c., pg. 32.
49(:
MANUEL SOMARRIVA U.
cunstancia, solicitar la nulidad del remate por carecer de inters par;'.
ello ya que a pesar de la-subasta -vlid<J o nula- conserva intacto su
'derecho de hipoteca (475).
486. Si el acreedor no citado ejercita el derecho de pero
secucin, el que compr el inmueble se subroga en los derechos
de los acreedores que se pagaron con el. precio del remate.-
Si bien el acreedor no citado conserva su hipoteca y puede perseguir
e! inmueble de manos de! adquirente, ello no significa que si provoca
un nuevo remate vaya a mejorar de grado en cuanto a acreedor hi-
potecario; queda en la misma situacin que tena al efectuarse el pri-
mer remate. El lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con
e! precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero adquirente en virtud
de la subrogacin legal que establece e! nmero segundo del artculo
1610 al decir que ella. se opera en beneficio "del que habiendo como
ee prado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes
" el inmueble est hipotecado".
La subrogacin aludida) si bien no se justifica desde el punto de
vista jurdico ya que ella significa que e! dueo de! inmueble pasa a
tener hipoteca sobre un bien de su propiedad cosa que en nuestra le-
gislacin es inadmisible, en cambio en cuanto a conveniencia prctica
y equidad es inobjetable: no habra otra forma de evitar al acreedor
'no citado una ganancia ilegtima, y el que compr el inmueble, una
prdida tambin ilegtima.
Para que se opere la subrogacin en favor del que compr e' in-
mueble no es bice que las hipotecas de los acreedores en cuyos dere-
chos se subroga se encuentren canceladas (476); y aun ms, as ocu-
rrir de ordinario, ya el subastador lo primero que hace despus del
remate es pedir al juez que ordene la cancelacin de las hipotecas que
gravitaban sobre el inmueble.
487. La subrogacin del nmero segundo del artculo 1,610
se opera en beneficio del acreedor hipotecario que se adjudica
(475) Corte, Suprema, sentencia de 25 de agosto de 1930, "Revista de
De:echo y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera,
pg. 195. .
(476) Corte de Apelaciones de Talca, sentencia. de 25 de junio de 1917,
Gaceta de los Tribunales de 1917, l.er semestre, sentencia N." 290, pg. 933;
Corte Suprema, sentencia de 10 de diciembre de 1927, Gaceta de los T'ribu-
nales de 1927, sentencia N.O 85, pg. 375.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
497
el inmueble a falta de posturas admisibles?-La cuesnon plantea-
da ha sido llevada a nuestros tribunales en ms de. una ocasin. Los
qtte resuelven el punto negativamente se basan en que en el pago con
subrogacin existen tres personas: acreedor, deudor y tercero que pa-
ga, y mientras tanto en el caso en estudio slo hay dos: .acreedor y
deudor; agregan que en el pago con subrogacin, como su nombre lo
indica, supone la existencia de un pago lo que aqu no ocurrira, y
finalmente, en que el nmero segundo del artculo 1,610 establece que
la subrogacin se opera en favor del que compra el inmueble, situacin
diferente a la adjudicacin en pago.
Las razones transcritas son de escaso valor. En efecto, el argumen-
to basado en que no existen en este caso las tres personas que deben
concurrir para que reciba aplicacin el pago con subrogacin es ms
aparente que real; en' r ~ a l i d a d concurren estas tres personas, slo que
en el acreedor hipotecario se confunden dos de ellas: las de acreedor y
tercero que paga. Tampoco se puede sostener que cuando el acreedor
hipotecario se adjudica el inmueble no hay pago; lo hay, prueba que
el juez en representacin del deudor da por cancelada la deuda hipote-
caria mediante dicha adjudicacin. Finalmente. no ms afortunada que
las anteriores es la alegacin de que la adjudicacin en pago no es com-
praventa. En realidad la adjudicacin es compraventa porque en ella
concurren todos los requisitos de este contrato: existen comprador, ven-
dedor, cosa debida y precio; y tambin constituye ttulo traslaticio de
dominio.
Fuera de las indicadas hay otras razones' derivadas tanto del texto
de la ley como de la equidad para 'aplicar el nmero segundo del ar-
tculo 1,610 al comprador que se adjudica el inmueble. Del texto, por-
que el artculo habla simplemente de comprador sin distinguir si ste es
un tercero o un acreedor; de la equidad porque no sera injusto que
la sobrogacin se operara en favor del tercero extrao y no del acree-
dor hipotecario?
Con lo expuesto no extraar que la Corte Suprema (477), y
(477) Sentencias de 29 de septiembre de 1928, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 616 Y de
. 31 de' mayo de 1936, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIII,
segunda parte, seccin primera, pg. 245. Este ltimo fallo cas la sentencia
dictada por la Corte de Apelaciones de Va1paraso el 7 de enero de 1933,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin
segunda, pg. 70, que sostena la opinin contraria.
n
498
MANUEL SOMARRIVA U.
nuestros comentaristas (478) estimen que. el acreedor hipotecario a
quien se le adjudica el inmueble previa tasacin de peritos como dice
el artculo 2,397, o por los dos tercios de la tasacin como lo indica el
artculo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil, se subroga en los de-
r e c ~ o s de los acreedores que se pagaron con el precio de la subasta.
SECCION TERCERA
CANCELACIN DE LA INSCRIPqN HIPOTECARIA

488. Generalidades.-Extinguida la hipoteca conjunta o inde-

pendientemente de la obligacin principal, debe procederse a la cancela-
cin de la inscripcin hipotecaria, que a partir desde ese momento ya
nada representa. La cancelacin no es entonces en s un modo de ex-
tinguir la hipoteca, sino una consecuencia de la extincin que de ella
se haya operado por los distintos modos que venimos de estudiar. Por
eso es que nosotros, al comentar la parte del artculo 2,434 que dice que
la hipoteca se extingue' por la cancelacin que hace el acreedor hipote-
cario por escritura Pblica de que se tome razn al margen de la ins-
cripcin, dijimos que sin duda con ello el legislador se estaba refirien-
do a la renuncia que el acreedor hace. de su derecho de hipoteca.
489. Causas que originan la cancelacin de la inscripcin hi-
potecaria.-La cancelacin de la inscripcin puede provenir de dis-
tintas causas a saber: de la extincin de la obligacin principal; de la
renuncia que el acreedor haga d ~ su. derecho, renuncia que precisa-
mente se materializar en dicha cancelacin; y, de un decreto o sen-
tencia judicial que la ordene.
Extinguida la obligacin principal el acreedor est obligado a dar
la cancelacin de la hipoteca que se otorgar por escritura, pblica ano-
tada al margen de la inscripcin hipotecaria (artculos 2,434 del C-
digo Civil y 88 del Reglamento del Conservador de Bienes Races). Si
el acreedor, no obstante haberse extinguido la obligacin garantizada
se resiste a otorgar la cancelacin el 'deudor podr recurrir al juez pa-
ra que la ordene. .
(478) F. Alessandri, o. C., N.O 280, pg. 300; Ricardo Lederman R.,
"Un caso de pago con subrogacin", N.O 44, pg. 4&, Memoria, 1929.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
499
La cancelacin de la inscripcin que se opera por renuncia del
acreedor, si bien extingue la hipoteca en cambio deja subsistente la
obligacin principaL
Finalmente) la cancelacin la ordenar el juez: cuando el intere-
sado as lo solicite por haberse negado a ello el acreedor cuya obliga-
cin principal se ha extinguido; si la hipoteca es declarada nula o des-
aparece el derecho del constituyente; en el caso en que se haya verifi-
cado la venta forzada de la finca hipotecada con citacin personal de
los acreedores (artculo 2.-428); Y cuando el inmueble gravado haya
sido expropiado por causa de utilidad pblica (articulo 1,101 del C-
digo de Procedimiento Civil (479).
490. Caractersticas de la cancelacin que otorga el acree"
dor.-La cancelacin de la inscripcin que hace el acreedor es un acto
jurdico, una manifestacin de voluntad encaminada a producir efec-
tos jurdicos y como tal debe llenar todos los requisitos necesarios para
la existencia y validez de dichos actos, vale decir: el consentimiento de-
be ser exento de vicios tener capacidad suficiente, y concurrir objeto y
causa lcitos. En consecuencia si la cancelacin se arranca por dolo,
error o violencia de que se hace objeto al acreedor, ella sera nula y de
ningn valor. As mismo tampoco sera vlida la cancelacin que otor-
ga una mujer casada sin la autorizacin del marido o de la justicia en
subsidio (480).
La cancelacin es un acto unilateral del acreedor, y, por 10 tanto,
si incurre en un error y cancela una hipoteca por otra puede dejar
sin efecto la cancelacin por su sola voluntad (481).
491. Quienes pueden solicitar la cancelacin judicial de .la
inscripcin y contra quien se dirige la accin.-El legislador nada
ha dicho sobre quienes pueden pedir la cancelacin judicial de la ins-
cripcin, pero aplicando las reglas generales llegamos a la conclusin
que pueden hacerlo todo los que tengan inters en ello, esto es, el deu-
dor personal o sus herederos que al mismo tiempo sean poseedores de
la finca) el tercer poseedor de ella; los acreedores hipotecarios de grado
(479) F. Alessandri, o. C., N.O 290, pg. 308.
(480} Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 21 de abril de
1867, Gaceta de los Tribunales de 1868, s-entencia N!' 700, pg. 303.
(481) Corte Suprema, sentencia de 8 de enero de 1922, Gaceta de los
Tribunales de 1922, 1.er semestre, sentencia. N." 14, pg. 61.
500
MANUEL SOMARRIVA U.
posterior, y, an los no hipotecarios porque su situacin mejora al des-
aparecer la hipoteca (482). "
La demanda de cancelacin debe dirigirse contra el acreedor o las
personas que le hayan sucedido en sus derechos, sean stos sus herede-
ros, legatarios, cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, por-
que ellos son los interesados en el mantenimiento de las hipotecas.
492. La accin para pedir la cancelacin se tramita de acuer-
do con las reglas del juicio ordinario.-L1egamos a esta conclusin
aplicando la regla general contenida. en el artculo 3. del Cdigo de
Procedimiento Civil. Consecuente con lo dicho, la Corte Suprema ha
resuelto que no se puede tramitar incidentalmente la peticin de can-
celacin de la inscripcin hipotecaria (483).
493. Si la inscripcin se cancela indebidamente, el acree-
dor hipotecario para ejercitar sus derechos debe obtener
previamente el restablecimiento de la inscripcin.-Hemos dicho
en varias oportunidades que la cancelacin de la inscripcin hipoteca-
ria no es una manera -de extinguir la hipoteca sino una consecuencia
de su extincin. De aqu se deduce-- 'y no es raro que as lo estimen los
autores (484) y la jurisprudencia (485) ---i:Jue s se hace la cancela-
cin de la inscripcin sin que al mismo tiempo se haya extinguido la
hipoteca no puede considerarse que sta haya desaparecido definitiva-
mente. Tal acontecer si el pago, novacin, dacin en pago, etc., que
aparentemente extinguieron la obligacin despus son declarados nu-
los; si la cancelacin se hace por error fuerza o dolo, o el acreedor es
incapaz, o la efecta despus de haber cedido el crdito o de haber
pasado a manos de un tercero en virtud de la subrogacin; si en el ca-
so del articulo 2,428 se hace la cancelacin sin haber citado a todos
los acreedores hipotecarios (486).
No obstante lo dicho cabe advertir que el acreedor hipotecario
para hacer efectivos sus derechos de tal necesita que se declare judi-
(482) En el mismo sentido F. Alessaudri, o. C., N.O 286, pg. 307.
(483) Sentencia de 18 de agosto de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, 2, semestre, sentencia N.O 27, pg. 115.
(484) F. Alessandri, o. C., N.O 291, pg. 309.
(485) Corte de Apelacione] de Santiago, sentencia de 10 de julio de
1920, Gaceta de los Tribunales de 1920, 2. semestre, sentencia N.O 101, pg.
482.
(486) F. Alessandri, o. C., N.a. 292, 293 Y 294, pgs. 310 y 311.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
501
cialmenre la nulidad de la cancelacin y que esta sentencia se inscriba
en el Registro Conservatorio de Bienes Races. As 10 ha resuelto la
Corte Suprema (487), ajustndose sin duda a los sanos principios le-
gales, ya que en conformidad al artculo 2;410 para que exista el de-
recho de hipoteca es necesario que ella est inscrita en el Conservador.
La accin para obtener el restablecimiento de la inscripcin hipo-
tecaria debe dirigirse contra la persona que hizo la cancelacin, y, tam-
bin, contra el actual poseedor de la finca ya que a l le puede afectar
el gravamen hipotecario.
'En cuanto a la manera como se efecta el restablecimiento de la
inscripcin es preciso distinguir, segn que se haga por ordenarlo as
una sentencia judicial, o por un acuerdo de las partes. En el primer ca-
so, basta con una subinscripcin marginal en la que se deje constancia
de la fecha de la sentencia que ha ordenado dejar sin efecto la cance-
lacin (artculo 89 del Reglamento del Conservador de Biel}es Races);
en cambio, en el segundo sera necesaria una nueva inscripcin (488).
494. El restablecimiento de la hipoteca afecta a los dere-
chos adquiridos por terceros sobre la finca?-Para la acertada re-
solucin del punto que nos proponemos dilucidar descartemos de ante-
mano el caso en que el restablecimiento de la inscripcin hipotecaria se
haga por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el dueo de la
finca, porque en l, es evidente que el restablecimiento no puede afectar
los derechos de terceros, sean stos nuevos acreedores hipotecarios o
arrendatarios del inmueble. La razn es muy simple: la hipoteca resta-
blecida se mira como del todo nueva y su fecha ser la de la nueva ins-
cripcin.
Pero si la inscripcin se restablece por sentencia judicial como
acontecer por ejemplo si la cancelacin fu hecha por un incapaz; si
el acreedor al otorgarla fu vctima de error, fuerza o dolo; si en el ca-
so del artculo 2428 se cancela la inscripcin del acreedor no obstante
no haber sido citado a la subasta; si la cancelacin la hace el Conser-
. ,
(487) Sentencias de 27 de noviembre de 1918, "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomo XVI, segunda parte, seccin primera, pg. 433 y de
13 d . ~ junio de 1912, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo X, S'2-
gunda parte. seccin primera, pg. 571.
(438) Corte de Apelaciones de Concepcin. sentencia de 21 de octubre
de 1933, Gaceta de los Tr-ibunales de 1933, 2," semestre, sentencia N.o 108,
pg. .782.
502
MANUEL SOMARRIVA U.
vador erradamente, etc., afectar a los terceros el restablecimiento? La
cuestin no ha sido expresamente resuelta por el legislador, lo que ha
permitido que los autores viertan distintas opiniones irreconciliables en-
tre s. Vamoslas.
En concepto de Laurent (489) Y de don Fernando Alessandri
(490) el restablecimiento de la inscripcin afecta a los terceros porque
al quedar sin efecto la cancelacin supone que la. inscripcin ha estado
siempre vigente y, por lo tanto, el acreedor conserva e1 rango de su hi-
,
poteca.
Colmet de Santerre y Zacharie, colocndose en el polo opuesto a
la doctrina anterior, estiman que el restablecimiento de la hipoteca no
afecta a ningn tercero, esto es. ni a los que tenan hipotecas sobre el
inmueble' al momento de la cancelacin y que en virtud de ella subie-
ron de grado, ni a los' acreedores hipotecarios o. adquirente de la finca
cuyos derechos nacieron despus de la canceladn y antes del restable-
cimiento '
Las doctrinas extremas que venimos de enunciar no han tenido ma-
}'or acogida en la. opinin del grueso de los tratadistas y de la jurispru-
dencia francesa. En efecto, la mayora de los autores como por ejem-
plo Aubry et Rau (492), Planiol y Ripert (493), Josserand (494),
Baudry (495), Demolombe, Duranton, Guilluoard, Tro-
plong (496) resuelven que el restablecimiento afecta a los acreedores
que tenan sus derechos al momento de la cancelacin irregular, porque
stos tuvieron conocimiento de la hipoteca, pero no a los acreedores hi-
potecarios o adquirentes de la finca cuyos derechos han nacido en el
lapso que va desde la cancelacin hasta el restablecimiento de la ins-
cripcin.
En nuestro concepto, reconociendo que la cuestin es discutible,
(489) O. C., N.O 299, pg. 313.
(490) O. C., tomo XXXI, N.o 230, pg. 202.
(491) Citados por DalIoz, o. c., sobre el artculo 2,157, N.O 365.
(492) O. C., torno III, pg. 646, nota 41 a esa pgina.
(493) O. C., torno XIII, N.O 863, pg. 107.
(494) O. C., torno II, N.O 1821, pg. 972.
(495) O. c., torno III, r-:.o 1893, pg. 180. Cabe advertir que este autor
en su Precis de Droit Civil, torno n, N.O 1648, pg. 803, incluso llega a pen-
sar que no es del todo claro que el restablecimiento de la hipoteca afecte a
los q!1e tenan derechos al momento de la cancelacin, porque stos desde el
instante en que se efecta la cancelacin miran la hipoteca corno inexistente
y sobre esta base pueden por ejemplo haber c-oncedido prrrogas al deudor,
y verse as perjudicados en sus derechos.
(496) Citados por Aubry et Rau, O, c., romo ur, pg. 646, nota 41.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
503
creemos que esta ltima opinin es la que debe aceptarse. Cierto que
con esta solucin se perjudica al acreedor cuya inscripcin se restable-
ce, pero en cambio se respeta el derecho de los acreedores que han na-
cido cuando la hipoteca no exista. El inters individual -representado
por el de este acreedor- debe sacrificarse ante el inters social que es
el de los terceros. Por ,otra parte, como dicen Aubry et Rau la doctrina
contraria est en oposicin directa con el principio de la publicidad) y
socava la' base del rgimen hipotecario.
La tendencia moderna del Derecho es amparar las situaciones jur-
dicas creadas al amparo de la apariencia. Este criterio puede aplicarse
perfectamente al caso en estudio. El registro de inmuebles es pblico.
Si una hipoteca figura cancelada en l cmo no amparar al que basado
en esa cancelacin presta dinero o adquiere la finca, si despus resulta
que la cancelacin se hizo indebidamente? Como dice don Lisandro
Cruz Ponce (497): "La publicidad dada a una situacin jurdica debe
". valer contra los contratantes; y el acto exteriorizado en esta forma
ee debe considerarse como efectivamente ejecutado. Debe tambin pro
ee tegerse a Ios terceros que de buena fe se han basado en las aparien-
" cias creadas por la publicidad de la situacin jurdica".
Finalmente. al resolver la contienda en favor de los terceros nos
gua otra razn: el acreedor cuya hipoteca se cancela indebidamente
tiene diversas acciones para indemnizarse, y de las cuales aqullos care-
cen. En efecto, si la cancelacin se hizo por fuerza o dolo podr perseo
guir la indemnizacin de aqullos que la emplearon; si el Conservador
hace la cancelacin ilegalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el aro
tculo 96 del Reglamento del Conservador de Bienes Races est obliga-
do a indemnizar los daos ocasionados; si no fu citado al remate po-
dr demandar al que omiti dicha citacin. Claro es que hay casos en
que la cancelacin indebida no permitira al acreedor perseguir la res-
ponsabilidad de nadie; por ejemplo, si ella se hizo por el acreedor inca-
paz o vctima de un error. Pero en estos ~ a s o s no es ms justo que su-
fra las consecuencias de la incapacidad' o del error la persona en quien
incide, y, no los terceros totalmente extraos a estos vicios?
(497) "La apariencia y el derecho", N.O 33, pg. '50, M e m o ~ a , 1936.
CAPITULO VIII
PRIVILEGIOS ESPECIALES QUE SE CONCEDEN A CIERTAS
INSTITUCIONES RELACIONADOS CON LA HIPOTECA
495. Generaliclacles.-Desde 1855 existe en nuestro pas la Ca-
ja de C r ~ d i t o Hipotecario. cuya funcin principal como su nombre lo
indica es facilitar dinero con garanta hipotecaria. La Caja en s mis-
ma no dispone de capitales y los que da en prstamo los obtiene me-
diante la emisin de bonos, que son fcilmente colocables en el mer-
cado porque el pblico sabe que el servicio de los intereses de los bo-
nos y la devolucin del capital estn respaldados por las hipotecas que
forzosamente deben constituir los que desean obtener dinero.
Como se comprender las personas que invierten su dinero en bo-
nos lo hacen por la seguridad que les significa dicha inversin. Para
no defraudar estas expectativas el legislador reglamenta especialmente
los derechos que le corresponden a la Caja como acreedora hipotecaria,
otorgndole" un mximo de facilidades que le permitan cobrar rpida y
eficazmente las anualidades vencidas de los deudores morosos; y en esta
forma. eIla a su vez, poder cumplir regularmente sus obligaciones con
les tenedores de bonos. Tal e ~ el justificativo que tienen los preceptos
de excepcin que rigen las relaciones entre la Caja y sus deudores y
que luego estudiaremos.
Hasta hace poco, la Caja de Crdito Hipotecario, y dems insti-
tuciones que se rigen por la misma ley, como el Banco Hipotecario de
Santiago y el Banco Hipotecario de Valparaiso, eran las nicas que en
materia de hipoteca hacan excepcin al derecho comn. 'Hoy en da en
cambio. c<1n el auxilio que presta el Estado a la produccin en todas sus
TRATADO DE LAS CAUCIONES 505
manifestaciones, se han creado instituciones tales como las Corporacio-
nes de Reconstruccin y Auxilio y de Fomento a la Produccin que tam-
bin tienen preceptos especiales en materia de hipoteca que son intere-
santes de sealar.
Finalmente, en este mismo aspecto tambin encontramos disposi-
ciones de excepcin en las leyes que rigen las Cajas de Previsin que
tanto auge han tomado en los ltimos aos entre nosotros. El legislador
cuida que el dinero dado en prstamo a los imponentes sea restitudo a
.la institucin acreedora, porque esos dineros son patrimonio de todos
los imponentes.' "
Empezaremos esta breve resea refirindonos a la ley de la Caja
de Crdito. Hipotecario, por ser dentro de esta legislacin de excepcin
la que ofrece ms novedades, y la de mayor aplicacin ya que son
muchas las leyes que se remiten a ella.
SECCION PRIMERA
CA] A DE CRDITO HIPOTECARIO
496. Ley actualmente vigente.-La Ley Orgnica de la Caja.
de Crdito Hipotecario de fecha 29 de agosto de 1855 ha sufrido a tra-
vs de su larga existencia diversas y substanciales reformas, siendo su
texto actual el fijado por decreto supremo N.O 3,815, de 18 de noviem-
bre de 1941 publicado en el "Diario Oficial". del 18 de diciembre del
mismo ao, pasando la ley a tener el N.O 7-,123.
Las disposiciones de esta ley tambin se aplican al Banco Hipote- .
cario de Santiago y al Banco Hipotecario de Valparaiso; pero cabe ad-
vertir que en virtud de su artculo 47 en lo sucesivo; slo en virtud de
una ley podrn establecerse sociedades con el mismo objeto que la Ca-
ja Hipotecaria.
497. Bienes que pueden darse en garanta.-Vimos en su
oportunidad que en conformidad a los rdculos 2,417 y 2,418 es po-
sible hipotecar la cuota indivisa que se posea en un inmueble, o el
usufructo que recaiga sobre l. Pues bien, la ley que comentamos en
cierto modo deroga estos preceptos porque tle acuerdo con el inciso
final del artculo 12 la Caja no puede admitir hipoteca sobre los in-
muebles que se encuentren indivisos, a menos que firmen la obliga,
506
MANUEL SOMARRIVA U.
cion todos los condueos (498); ni tampoco aqullos en los cuales e!
usufructo y la nuda propiedad estn en diferentes personas a menos
que todos se obliguen.
. La razn del precepto indicado es fcil de explicar: la .hipoteca
de cuota o del usufructo y nuda propiedad por separado, son un tan-
to aleatoria y, fi<lr consiguiente, no ofrecen una garanta del todo
~ ~ . .
Nada dice la ley acerca de si la Caja puede aceptar como garan-
ta hipoteca sobre la propiedad fiduciaria; pero si duda es posible, por-
que en ese caso de acuerdo con e! artculo' 757 debe procederse con
autorizacin judicial y con audiencia de! fideicomisario o de las per-
senas que de acuerdo con el artculo 761 pueden impetrar medidas
conservativas. Otorgada en esta forma, la hipoteca afecta al fideico-
misario y en consecuencia, es una garanta que no ofrece peligro alguno.
En principio la Caja slo facilita dinero en primera hipoteca (ar-
tculo 12 de la ley) ; sin embargo, tambin puede otorgar prstamos con
hipotecas posteriores en los casos contemplados en el artculo 15 que di-
ce: "Se admitir por la Caja la hipoteca de inmuebles ya hipotecados
ee siempre que, deducida de su valor la deuda anterior y sus intereses
" quedase' valor suficiente para que el prstamo que se solicita de la
" Caja no exceda de la mitad de! valor libre de toda responsabilidad
" anterior. Tambin se admitir. aunque exceda de esa cantidad, cuan-
" do el propietario dejare a disposicin de la Caja valor suficiente en
ee dinero o letras de crdito para cubrir la deuda anterior y sus intere-
ee ses. En este ltimo caso, ia Caja queda autorizada para negociar las
" letras de crdito y pagar la deuda e intereses con su producto, de-
" volviendo e! exceso, si lo hubiere, al propietario de! fundo".
498. Disminucin de la garanta.-Vimos que de acuerdo ~ 0 i 1
e! artculo 2,427 si la finca hipotecada' se pierde o deteriora en trmi-
nos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, sea que e! de-
terioro provenga de' una caso fortuito o de la culpa del deudor, el acree-
(498) Tratndose de la hipoteca sobre pisos o departamentos el inciso
2. del artculo 9. de la ley 6,071, de 16 de agosto de 1937, establece que
no se aplica la prohibicin de aceptar en garanta una cuota indivisa.
El legislador hubo de corraigrrar; esta excepcin porque el dueo del piso
o departamento, si bien es propietario exclusivo de l; en cambio, hay indi-
visin sobre el terreno y servicios comunes tales como ascensores, calefac-
cin, portera, etc.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
507
dor puede exigir que se mejore la hipoteca o que se d otra garanta
equivalente, y a falta de ambas cosas exigir el pago inmediato de la due-
'da aunque hubiere plazo pendiente.
Esta regla del Cdigo Civil se encuentra en parte derogada por el
artculo 14 de la ley que estudiamos. En efecto conforme a esta dis-
posicin si los daos que sufre el inmueble hipotecado no se deben a
culpa del deudor la Caja puede admitir nueva garanta para su crdito;
en cambio, si la disminucin de garanta le es imputable a aqul, sta
queda autorizada para exigir el reembolso de su acreencia. Como puede
verse la diferencia entre ambos preceptos estriba: en que mientras en el
derecho comn, d ~ acuerdo con los artculos 2,427 y 1,496, an el deu-
dor culpable en la disminucin de la garanta conserva el beneficio del
plazo mejorando las cauciones, en la ley de la Caja el deudor no tiene
este derecho, sino que fatalmente se hace exigible la obligacin.
499. Procedimiento de realizacin de la finca hipotecadav-
Se encuentra reglamentado en los artculos 19 y 20 de la ley y es el si-
guiente: se requiere al deudor de anualidades vencidas para que pro-
ceda a su cancelacin (499), y si no lo hace pasado treinta das des-
pus del requerimiento la Caja puede seguir dos caminos: solicitar la
posesin del inmueble hipotecado, o pedir que ste se saque a remate.
La notificacin que se hace al deudor no importa embargo, ni otra
medida que impida al deudor la enajenacin del inmueble. Por eso en
la prctica la Caja conjuntamente con solicitar dicha notificacin pide
medidas precautorias de prohibicin de gravar y enajenar el inmueble
hipotecado.
La posesin del fundo hipotecado que puede solicitar la Caja lo
habilita para percibir las rentas, entradas o productos del inmueble; y
una vez cubiertas las contribuciones, gastos de administracin y dems
gravmenes de preferencia a su crdito a que est obligado el inmue-
ble) las aplica al pago de las anualidades llevando cuenta del exceso, si
lo hay, para entregarlo al deudor. Este' puede en cualquier momento re-
cuperar la tenencia del fundo siempre que se allane a pagar las canti-
dades debidas.
(499) Sobre la resolucin que ordena el requerimienro al deudor la Coro
te Suprema, en sentencia de 2 de septiembre de 1933, Gaceta de los Tribu-
nales de 1933, 2. semestre, sentencia N,o 17, pg. 62, ha dicho que pone fin
a la instancia, resuelve la cuestin controvertida y establece derechos perrna-
nentes para las partes.
508
MANUEL SOMARRIVA U.
La Caja slo en contadas ocasiones recurre al arbitrio de tomar
posesin el inmueble hipotecado por las dificultades' y complicaciones
que puede acarrearIe fa rendicin de cuentas de su administracin; por
eso; lisa y llanamente solicita la subasta del bien dado en garanta (500).
En el procedimiento que comentamos el deudor no puede oponer
otra excepcin que la de pago. As se desprende del hecho que la nica
manera que tiene para enervar el procedimiento que se inicia en su con-
tra es pagando las anualidades vencidas que se le cobran.
500. Trmites de la subasta.-En lo relacionado con los tr-
mites de la subasta la ley 7,123 introduce importantes modificaciones a
las leyes que regan con anterioridad, aclara muchos puntos que antes
aparecan como dudosos guiada siempre por el mismo propsito: ha-
cer ms rpido y expedito el procedimiento.
En conformidad al artculo 20 la realizacin de la subasta se anun-
cia por avisos publicados a lo menos cuatro veces en un peridico de la
cabecera del departamento en que se hallare ubicado el inmueble y en
el del lugar donde se sigue el juicio. Estas publicacions pueden hacerse
tanto en das hbiles como inhbiles; y si en la cabecera del departa-
mento de ubicacin del inmueble no hubiere peridico las publicaciones
que ah correspondan se harn en un peridico de la capital" de la pro-
vincia. Cuando haya de procederse a nuevo remate el nmero de avi-
sos se reduce a la mitad. .
Como puede verse para proceder a la subasta no es necesario la fija-
cin de carteles como es de rigor en el juicio ejecutivo, requisito que
tambin deba cumplir la Caja en las leyes que regan anteriormente.
La innovacin es sin duda laudable: la fijacin de carteles es una for-
malidad que en la prctica no presta ninguna u t i l i ~ a d J y que slo
sirve para crear vicios en el. procedimiento.
El mnimum para la subasta lo fija el juez sin ulterior recurso,
pero tratndose del primer remate no puede ser inferior al monto del
capital adeudado, dividendos insolutos; intereses penales, costas judi-
ciales y primas de seguro que recarguen la deuda. Con este precepto
se repar el vaco que exista en las leyes anteriores que nada decan
con respecto a este punto. Por eso, la jurisprudencia haba resuelto
(500) Segn datos que nos han proporcionado personalmente en la Ca-
ja, de ms o menos mil quinientos requerimientos, en no ms de ocho se ha
solicitado la .posesin de la finca hipotecada.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
509
que la Caja para rematar el bien hipotecado no necesitaba de fijacin
de mnimum (501).
501. Notificacin de los acreedores hipotecarios a quienes
la finca est hipotecada.-EI artculo 21 de la ley, para el caso en
que existan otras hipotecas sobre el inmueble obliga a notificar a los
acreedores el decreto que da la posesin a la Caja o que ordena el re-
mate. Para el primer remate la notificacin debe ser personal, y para
los siguientes por cdula y deber hacerse en el mismo lugar en que se
les hubiere practicado la primera notificacin, sino hubieren" desig-
nado un domicilio especial en el juicio.
Esta disposicin -a la que hemos aludido en otras oportunida-
'des- es interesante en dos aspectos: primeramente porque viene a
confirmar la opinin casi uniforme en el sentido de que la notificacin
a los acreedores que exige el artculo 2,428 debe ser personal; y en se-
guida porque ella demuestra que no basta con notificar, para e! primer
remate como 10 ha sostenido la Corte Suprema, sino que es necesario
practicar la notificacin para todos ellos (502).
502. En las enajenaciones efectuadas en los juicios que
sigue la Caja no se aplican los N.''' 3:' y 4.
odel
artculo 1,464.-
En conformidad a estas disposiciones existe objeto ilcito, y por ende
nulidad absoluta, en la enajenacin de las cosas embargadas por de-
creto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello, y en la enajenacin de las especies sobre cuya propiedad se
litiga sin permiso del juez que conoce del litigio. Pues bien, de acuer-
do con el inciso 2. del artculo 22 de la ley que comentamos este pre-
cepto no se aplica a las enajenaciones que se efecten en los juicios
que sigue la Caja. En otros trminos ello significa que no obsta a la
realizacin y validez del remate la existencia de! embargo o de la pro-
hibicin. Esta solucin que a pesar de' no haberse establecido eXfU'esa-
mente en las leyes anteriores era aceptada por nuestra jurisprudencia
(503), se inspira en e! deseo de facilitar lo ms posible el procedi-
miento.
(501) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 2 de junio de
1936, Gaceta de los Tribunales de 1936, sentencia N.o 94, pg. 399.
(502) Ver supra N.O 481. '
(503) Sentencia de la Corte de Apeiacionee de Santiago, de 8 de agos-
to de 1933, causa Caja Hipotecaria con Ramrez y de 10 de marzo de 1936,
causa Caja Hipotecaria con Salas, ambas no publicadas.
510
MANUEL SOMARRIVA U.
El 22 que comentamos tambin es interesante porque con
l no queda duda alguna que e! artculo 1,464 se refiere tanto a las
enajenaciones voluntarias a las forzadas, io que con respecto a
estas ltimas se ha discutido entre nuestros tratadistas (504).
Si e! bien que la Caja saca a remate se encuentra embargado o
sobre l pesa una prohibicin y, queda un saldo de! producto de la su-
basta despus de pagada la Caja y los dems acreedores hipotecarios,
este saldo se deposita a la orden del juez de la causa para responder
de las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales,
que hubieren sido canceladas al efectuar e! remate.
503. Otras cuestiones relacionadas con el procedimientoc->
El artculo 23 de la ley en estudio establece una serie de preceptos in-
teresantes, que si bien no dicen relacin directa con la hipoteca, vale la
pena mencionarlos porque constituyen una derogacin de los princi-
pios del derecho comn. As tenemos que todos los juicios de la Caja,
cualquiera que sea su cuanta se tramitan ante el Juez de Letras en lo
Civil de Mayor Cuanta de! domicilio de la Caja; los litigios que se
susciten entre sta y sus se tramitan breve y sumariamente,
y, en elios no puede alegarse fuero de ninguna especie; las apelaciones
que interpone el deudor slo se conceden. en el efecto devolutivo; y,
finalmente, no se admiten terceras de dominio que no se funden en
ttulos de dominio vigentes e inscritos con anterioridad a la inscrip-
cin de la respectiva hipoteca.
504. El procedimiento estudiado se aplica cualquiera que
sea el poseedor de la finca hipotecada.-Al estudiar la realizacin
de! bien hipotecado vimos que en cuanto al procediriento que deba
seguirse era necesario distinguir entre e! caso en que e! inmueble es-
tuviere en poder del deudor personal de aqul en que se encontrare en
manos de un tercero, Pues bien, e! procedimiento de )a Caja contra
sus deudores es siempre e! mismo. As lo establece e! artculo 23 al
decir: "Se seguir el procedimiento sealado en esta ley, tanto en e!
II caso de tratarse del cobro contra el deudor personal de la Caja, co-
I
(504) Don Luis Claro Solar, erradamente, sostiene que en el caso de
las enajenaciones forzadas no se aplica el 1,464. Puede verse sobre el particu-
lar a Eugenio Velasco Letelier, "El objeto ante la jurisprudencia", Memo-
ria, 1941, N.O' 200 Y siguientes, pg. 110 Y siguientes, quien se adhiere a
nuestra opinin, y, repudia la del seor Claro.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
511
" mo en los casos contemplados en los artculos .1,377 del Cdigo Ci-
" vil y 932 del Cdigo de Procedimiento Civil". .
505. Situacin de los terceros que subastan el inmueble en
el juicio seguido por la Caja con respecto al arrendamiento que
sobre l exista.-En el derecho' comn, de acuerdo con el nmero
segundo del artculo 1,962 el tercero que subasta la finca hipotecada
en el remate provocado por el acreedor hipotecario est obligado a res-
petar el arrendamiento que sobre sta existiere 'siempre que el contra-
to constare por escritura pblica, La . ley de la Caja deroga este pre-
cepto, porque el tercero que subasta el inmueble en el juicio seguido
por aqulla, de acuerdo con el inciso 1.0 del artculo 22, slo estn
obligados a respetar el arrendamiento. otorgado por escritura pblica
inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con anteriori-
dad a la hipoteca de la Caja, o autorizado, por sta (505).
506. Preferencia de que goza la Caja para pagarse de su
crdito.-La Caja, para pagarse de .6U crdito se encuentra en mejor
situacin que el acreedor hipotecario corriente. En efecto, ste tiene
que soportar la prioridad del pago de los crditos de primera clase por
el dficit que no se alcanzare a pagar con los dems bienes del deu-
dor (artculo 2,478). A la Caja se le aplica esta misma disposicin
pero slo en parte porque el artculo' 21 de la ley que comentamos es-
tablece una excepcin en su favor al decir: "Los 'crditos del Fisco y
" de las Municipalidades gozarn de las preferencias que les acuer-
" dan los artculos 2,472 y 2,478 del Cdigo Civil, respecto de los
ee crditos de las instituciones hipotecarias slo en cuanto se trate de
" impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada, y
" que tengan por base el avalo de la propiedad raz; y de crditos a
" favor de los servicios de pavimentacin, de conformidad con las le-
" yes respectivas". Esta limitacin se debi a que era frecuente el caso
de personas que por distintas causas adeudaban al Fisco y las Muni-
cipalidades gruesas sumas de dinero que llegaban a copar ntegramen-
te el valor del inmueble, y, en esta forma la garanta que para la Ca-
ja significaba la hipoteca pasaba a ser ilusoria. Hoy en da la prefe-
rencia del Fisco y de las Municipalidades slo subsiste en cuanto se
(505) V e ~ supra N.O 427.
512
MANUEL SOMARRIVA U.
trate de impuestos que afecten a la propiedad raz y que tengan por
base el avalo fiscaL tales como las contribuciones territoriales, las de
alcantarillado, las de caminos y no las otras, como por ejemplo las que
adeuden por utilidades del comercio, de la industria, de las profesio-
nes liberales, etc., etc. (506).
SECCION SEGUNDA
OTRAS INSTITUCIONES
507. Advertencia.-Decamos que fuera de la Caja de Cr-
dito Hipotecario existen entre nosotros otras instituciones a las cuales
la ley les otorga privilegios especiales en materia de hipoteca. Nos re-
feriremos a algunas de ellas como por ejemplo a la Caja Nacional
de Ahorros, a las Corporaciones de Reconsrruccin y Auxilio y de Fo-
'mento a la Produccin, a la Cajas de Crdito Minero, de Colonizacin
Agrcola y a la Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas.
Naturalmente que esta' enumeracin no es completa; pero la ver-
dad es que en otras instituciones de previsin, las leyes que las rigen
nada dicen con respecto a la hipoteca; tal acontece con las Cajas de
Previsin de los Empleados Particulares, de Previsin de los Carabi-
neros, y de Retiro y Montepo del Ejrcito y de la Armada. Finalmen-
te, no faltan instituciones en las' cuales sus leyes orgnicas establecen
que los inmuebles hipotecados a ellas no pueden enajenarse ni hipote-
carse sin su consentimiento y son inembargables, entre stas podemos
anotar las Cajas de la Habitacin Popular y la de Retiro y Previsin
Social de los Ferrocarriles.
508. Caja Nacional de Ahorros.-El texto vigente de la Ley
Orgnica de la Caja Nacional de Ahorros fu fijado por decreto su-
.
(506) Antes de entrar' en vigor la ley que limit el privilegio del Fisco
y de la. Municipalidades sobre la Caja Hipoteca'ria en la forma dicha en el
texto, un despachador de Aduanas pag los derechos de internacin al Fisco
y se subrog en sus derechos. Con posterioridad entr en vigor dicha ley y el
deudor fu demandado. El despachador de Aduanas pretendi que. por el he-
cho ele que l se haba subrogado cuando an no rega la ley 5,441 en con-
formidad a los artculos 2,472 y 2,478, tena derecho a pagarse preferente-
mente al Banco Hdporecarro. La Corte Suprema aplicando el artculo 12 de
le Ley de Efecto Retroactivo no acept esta doctrina en fallo de 19 de agos-
to de 1940, "Revista de Derecho y ]ur.isprudencia", tomo XXXVIII, segun-
da parte, seccin primera, pg. 295.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
513
premo N." 1,063, de 8 de abril de 1941, publicado en el "Diario Ofi-
cial", de 3 de mayo del mismo ao, y la ley ha pasado a tener el
N.o 6,811.
El artculo 51 de la ley se re:fiere a los juicios que siga la Caja
contra sus deudores y establece: "La tramitacin de los juicios que en-
" table la Caja Nacional de Ahorros para el cobro de los prstamos
" garantidos con hipotecas o del saldo de precio de venta de propie-
" dades races, se regir exclusivamente por lo dispuesto en los aro
ee tculos 16, 17, 19, 22, 23 Y 24 del decreto con fuerza de ley nme-
ee ro 94, de 11 de abril de 1931, en el decreto con fuerza de ley n-
ee mero 177, de 24 del mismo mes y ao y en los artculos 514, 516,
ee 517, 518, 519 Y 520 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin per-
" juicio de lo dispuesto en el artculo 3. del mismo Cdigo".
El decreto con fuerza de ley N." 94 a que se refiere la disposicin
transcrita es uno de los tantos que han :fijado el texto definitivo de
la ley que cre la Caja de Crdito Hipotecario, pero hoy en da di-
cho decreto con fuerza de ley se halla derogado, pues como acabamos
de ver la Ley Orgnica vigente de la Caja Hipotecaria es de 18 de
diciembre de 1941. No obstante, esta derogacin, es evidente que los
artculos 16, 17, 19, 22, 23 Y 25 del decreto con fuerza de ley N.O 94
se encuentran en vigor y se aplican al procedimiento que la Caja de
Ahorros siga para realizar la finca hipotecada, a virtud de la referen-
cia que a dichos preceptos hace el artculo 51 citado.
Los artculos mencionados del decreto con fuerza de ley N.O 94
sealan un procedimiento que difiere en detalles ai que examinamos
al referirnos a la Caja Hipotecaria. Las diferencias emanan de las
modificaciones que introdujo la nueva ley orgnica de la Caja de Cr-
dito Hipotecario. Para evitar repeticiones nos limitaremos a sealar las
diferencias que son las siguientes: la ley de la Caja de Ahorros nada
dice con respecto a la forma de notificar a los acreedores' hipotecarios
a quienes el inmueble tambin se halle hipotecado, .10 fija el mnimum
para la subasta, nada dice con respecto a si los contratos de arrenda-
miento que existan sobre el inmueble estn obligados a respetarlos los
que le rematen, tampoco dice que no se apliquen a los juicios de la
Caja lo dispuesto en los nmeros tercero y cuarto del artculo 1,464,
puntos todos stos que como vimos estn expresamente solucionados
en la ley que rige actualmente a la Caja de Crdito Hipotecario. As
mismo, en los juicios de la Caja de Ahorros deben publicarse carteles
33
514
MANUEL SOMARRIVA U.
. ,
anunciando el remate; en cambio en los de aqulla se ha suprimido
este trmite. Finalmente, la Caja Nacional de Ahorros, en cuanto a
la preferencia de que goza como acreedor hipotecario, est regida n-
tegramente por el derecho comn,' Y.. en consecuencia, todos los crdi-
tos del Fisco y de las Municipalidades por ser de primera clase se pa-
gan con antelacin a ella, situacin distinta a la de la Caja de Crdito
Hipotecario con respecto a la cual esta preferencia est limitada a los
impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que
tengan por base el avalo de la propiedad raz.
Cualquiera que sea 'la cuanta de los juicios que siga la Caja es
competente para conocer de ellos el Juez de Letras en lo Civil de Ma-
yor Cuanta del domicilio de ella. As lo establece el decreto con fuer-
za' de ley 117 al cual se remite el artculo 51 de la actual Ley Org-
nica de la Caja, a que tantas veces nos hemos referido.
En conformidad al nmero quinto del artculo 250 de la Ley Or-
gnica de los Tribunales de 15 de octubre de 1875 es causal de recu-
sacin: "Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes; o ser-
" lo su consorte, o alguno de sus ascendientes, descendientes o
" rientes colaterales dentre del segundo grado". Pues bien, de acuer-
do con el inciso 2. del artculo 51 esta disposicin no se aplica en los
juicios que siga la Caja "a menos que se ejercite accin judicial contra
.. el juez o cualquiera de las personas mencionadas".
509. Caja de Crdito Minero.-La Ley Orgnica de la Caja
de Crdito Minero actualmente en vigor lleva el. N.O 6,798. Su texto
definitivo fu fijado por decreto supremo N.O 1295, de 23 de junio de
19.41, publicado en el "Diario Oficial" de 11 de agosto de 1941 y,
rectificado en el del, 13 del mismo mes y ao.
Vimos en otra oportunidad que las minas por regla general no
obstante la hipoteca eran inembargables. Pues bien, el artculo 58 de
la ley que comentamos repitiendo lo dispuesto en al artculo 198 del
Cdigo de Minera hace una excepcin en favor de la Caja de Crdi-
to Minero.
En cuanto a la realizacin de las minas hipotecadas el artculo
86 establece que "las disposiciones vigentes sobre cobro de crditos
" de la Caja de Crdito' Hipotecario se aplicarn a los contratos que
" se celebren en a esta ley, en cuanto le sean aplica-
" bles", Esta disposicin nos plantea el siguiente problema: las dis-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
515
posiciones vigentes sobre cobros de los crditos de la Caja de Crdito
Hipotecario sern las que regan el 23 de junio de 1941 fecha en que
como vimos se fij el texto definitivo de la ley de la Caja de Crdito
Minero o las que estn vigentes al momento en que se celebran los
contratos? La cuestin tiene importancia porque como hemos visto la
Ley Orgnica de la Caja de Crdito Hipotecario ha sufrido diversas
modificaciones. Sin ir ms lejos cuando se fij el texto defintivo de la
Ley de la Caja de Crdito Minero, la Ley de la Caja Hipotecaria es-
taba fijada por el decreto supremo N.O 4;000, de 7 de noviembre de
1938, en cambio hoy, como sabemos, su texto con substanciales modi-
ficaciones se debe a la ley 7,123, de 18 de diciembre de 1941.
En nuetro concepto el artculo 86 que comentamos se ha queri-
do referir a las disposiciones vigentes al momento de la celebracin
de los contratos. Dicho en otros trminos, el legislador se ha puesto
de esta manera a cubierto de las posibles reformas que en el futuro
pudiera experimentar la Ley de la Caja de Crdito Hipotecario. Esta
interpretacin adems se conforma con la letra de la ley. En efecto,
la expresin disposiciones vigentes no ha podido referirse a las que
en ese momento estaban en vigor ya que entonces el objeto de esa fra-
se habra sido excluir de su aplicacin los preceptos que se encontra-
ren derogados, y, no parea lgico pensar q\le e! legislador tuviera ne-
cesidad de decir que 110 se aplicaban leyes derogadas.
Otro precepto muy interesante en la ley que estudiamos es el con-
tenido en el artculo 59, segn el cual "la hipoteca concedida a la Ca-
" ja le dar derecho para pagarse con preferencia a todo otro acree-
n dar que no sean los empleados y obreros por e! total de sus sueldos
" o salarios". Como puede verse de la sola lectura de este precepto
en l hay dos modificaciones de gran importancia al derecho comn.
En primer lugar, el artculo 2,478 segn el cual e! dficit de los cr-
ditos de primera clase que no se alcanzare a pagar con los dems
bienes de! deudor se pagarn sobre la finca hipotecada con preferen-
cia al acreedor hipotecario, no se aplica a la Caja. El artculo 59 ci-
tado es enftico en su redaccin pues dice "con preferencia a todo otro
acreedor" y despus consigna la excepcin, excepcin que tambin de-
roga al derecho comn porque e! privilegio de que gozan los emplea-
dos y obreros en conformidad al nmero cuarto del artculo 2,472 del
Cdigo Civil y 153 del Cdigo del Trabajo alcanza a los ltimos tres
516
MANUEL SOMARRIVA U.
meses (507); en cambio en el caso en estudio tienen preferencia sobre
la Caja Minera para pagarse del total de los crditos originados por
sueldos o salarios.
Finalmente, cabe referirse al artculo 60 de la ley que comenta-
mos en virtud del cual "todos los derechos y garantas que esta ley
" establece a favor de la Caja con relacin a la hipoteca sobre propie-
" dad minera, pueden ser ejercitados tambin por los cesionarios de la
" Caja a quienes sta transfiere el crdito. Vemos en esta disposicin
una excepcin al artculo 1,906, que establece que en la cesin decr-
ditos no se traspasan al cesionario las excepciones (derechos) perso-
nales del cedente. Si no le damos esta interpretacin la disposicin es-
tara dems, carecera de objeto, sera una mera repeticin del ar-
tculo 1,906. Con ella se ha querido entonces que pasen al cesiona-
rio an esos derechos que la ley da a la Caja por ser quien es, como
por ejemplo el de embargar la mina hipotecada.
510. Corporacin de Reconstruccin y Auxio.-Las Cor-
poraciones de Reconstruccin y Auxilio y de Fomento a la Produccin
fueron creadas por la ley 6)34, publicada en el "Diario Oficial", de
29 de abril de 1939. Hoy en da estn regidas por la ley 6,640, de 30
de agosto de 1940, que fij el texto de la ley 6,334, con las modifica-
ciones introducidas por las leyes 6,364 y 6,610.
De los distintos preceptos que contiene esta ley para nuestro es-
tudio son particularmente interesantes los artculos 11 y 12.
En conformidad al inciso 1.0 del artculo 12 los prstamos hipo-
tecarios que conceda la Corporacin de' Reconstruccin y Auxilio se
consideran legalmente otorgados aun cuando sobre la propiedad dada
en garanta existan embargos y prohibiciones de gravar y enajenar.
Lo que en otros trminos significa que en este caso no rige lo dispues-
to en los nmeros tercero y cuarto del artculo 1,464 segn los cua-
les hay objeto ilcito -y por ende nulidad a b s o l u t a ~ en la hipoteca-
cin de bienes embargados o de aqullos cuya propiedad se litiga.
(507) El artculo 153 del Cdigo del Trabajo no dice expresamente que
el privilegio de que gozan los empleados y obreros por sus sueldos y salarios
se restrinja slo a los ltimos tres meses. Sin 'embargo la Corte Suprema as
lo ha entendido invartablemenee. Por va de ejemplo pueden citarse las si-
guientes sentencias: 11 de mayo de 1937, y 3 de mayo de 1939, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomos XXXIV, y XXXVII, segunda parte, sec-
cin primera, pgs, 250 y 24., respectivamente.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
517
Vimos que en conformidad al inciso 2. del artculo 2,434 la hi-
poteca se extingue por la resolucin del derecho del que la constituy
o por el evento de la condicin resolutoria. Pues bien, tratndose de
las hipotecas otorgadas para garantizar los prstamos efectuados por
la Corporacin de Reconstruccin y Auxilio esta regla no recibe apli-
cacin. En efecto, el inciso '3.
0
del artculo 12 que comentamos al es-
tablecer que ellas subsistirn no obstante cualquier vicio que afecte al
dominio de la propiedad, ya sea anterior o posterior al gravamen, o
de los efectos de cualquiera accin resolutoria que se acoja contra los
sucesivos dueos del inmueble.
Finalmente, para constituir hipotecas a favor de la Corporacin
los incapaces como la mujer casada, los pupilos, los hijos de familia,
etc., no necesitan autorizacin judicial. As lo dispone el inciso 4.
del artculo 12.
El artculo 11 contempla la situacin en que quedan los acree-
dores hipotecarios que tenan hipotecas al momento del terremoto con
los crditos hipotecarios otorgados por la Corporacin y establece:
" Los acreedores hipotecarios conservarn el grado y condiciones de
" sus crditos sobre el valor del terreno y lo que quede del edificio,
ee previa apreciacin de peritos, en la forma que determine el regla-
" mento. Sin embargo, podrn optar a la posposicin de sus crditos
ee a los de la Corporacin reduciendo su servicio a un inters y a una
ee amortizacin del dos por ciento anuales. En este caso, la hipoteca
ee afectar al terreno y a lo en l edificado". (
Como puede verse, el precepto es interesante porque contiene un '
caso de caducidad parcial de la hipoteca. As por ejemplo, si la hipo-
teca existente al momento del terremoto era por $ 200,000 Y el terre-
no y lo que queda del edificio se tasa en $ 120,000 quiere decir que
la hipoteca slo subsiste por esta ltima cantidad. Los artculos 38 a
42 del Reglamento de la Corporacin y Auxilio contenido en el de-
creto supremo de 21 de julio de 1939, publicado en el "Diario Oficial"
del 10 de agosto del mismo ao, reglamentan el ejercicio de los dere-
chos contenidos en el artculo 11 de la ley. En sintesis es la siguiente.
Un perito de la Corporacin tasa el terreno y lo que queda del edifi-
cio. La tasacin se les notifica a los acreedores cuyo domicilio fuere
conocido por carta certificada y a los otros por avisos publicados en
los diarios. Los acreedores residentes en el extranjero se les notifica
por cartas y avisos a la vez) y tienen el plazo de sesenta das para
51R
MANUEL SOMARRIVA U.
optar entre reducir sus hipotecas o posponerse a la de la Corporacin.
Para los acreedores residentes en el pas este plazo es de veinte das.
Si nada dicen en estos trminos se entiende que optan por reducir sus
hipotecas al monto de tasacin, Los acreedores hipotecarios pueden
reclamar de la tasacin efectuada por el perito nombrado por la Cor-
poracin, y, entonces la Corporacin resolver previo el informe de
otro perito, de comn acuerdo con los interesados o por ella
en caso que ste no se produjere. Resuelta la reclamacin, los acree-
dores tienen un nuevo ,plazo de diez das para optar entre conservar
sus hipotecas o posponerse a la Corporacin en las condiciones in-
dicadas.
511. Caja' Agrcola.-La ley que crea y re-
glamenta la Caja de Colonizacin Agrcola lleva el N.O 5,604 Y es fe-
cha 16 de febrero de 1935. En ella encontramos algunos preceptos in-
teresantes en materia de hipoteca.
En conformidad al artculo 13 de la ley: "Regirn para la Caja
e de Colonizacin, las disposiciones que reglamentan la competencia
" y el procedimiento en los juicios de la Caja de Crdito Hipore-
" cario". Al igual que en e! caso de la Caja de Crdito Minero, cree-
mos que esta disposicin debe interpretarse ene! sentido que si la Ley
de la Caja de Crdito Hipotecario sufriere en el futuro modificacio-
nes (cosa que como vimos ya ha acontecido) stas tambin deben apli-
carse a la Caja de Colonizacin. Dicho en otros trminos, nos parece
que el procedimiento que sta debe seguir no slo ser el que rega pa-
ra la Caja de Crdito Hipotecario el 16 de febrero de 1935, sino que
tambin deben aplicarse las reformas que a este procedimiento pue-
dan introducir leyes posteriores.
Las parcelas adquiridas y que se encuentren hipotecadas a la Ca-
ja. sin e! consentimiento de sta no pueden ser transferidas total o
parcialmente, ni hipotecadas ni divididas mientras no se haya cubier-
to totalmente su importe. As lo dice el 50 de la ley. Y el ar-
tculo 76 del Reglamento publicado en el "Diario Oficial", de 27 de
mayo de 1935, reglamentando esta situacin establece que la autori-
zacin para transferir o hipotecar debe ser dada por el Consejo siem-
pre que lo sea en. favor de las personas, inscritas en el registro de pos-
tulantes a colonos, de instituciones de previsin, fomento, beneficen-
cia o culturales y de empresas de servicios pblicos.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
519
512. Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas.-
La ley que rige la Caja es e! decreto con fuerza de ley N.O 1,340 bis,
de 6 de agosto de 930, publicado en el "Diario Oficial", de 10 de
octubre del mismo ao. Veamos las disposiciones que ofrece inters
en materia, de hipoteca.
En conformidad al artculo 51 la Caja slo puede conceder prs-
tamos en primera hipoteca con garanta de un bien raz del imponen-
te de! cnyuge o de sus hijos. Sin el consentimiento del Consejo, las
propiedades hipotecadas a la Caja no pueden ser enajenadas ni gra-
vadas (artculo 52).
El procedimiento judicial contra los deudores morosos que si-
gue la Caja se halIa establecido en los artculos 53 a 56 y es muy si-
milar al que estudiamos de la Caja de Crdito Hipotecario. En efec-
to, se notifica al deudor para que pague los dividendos atrasados y si
no lo hace en e! trmino de treinta das la Caja puede solicitar la te-
nencia o la subasta del inmueble .. La resolucin que ordena cualquie-
ra de estas cosas se lleva a efecto desde que sea notificada a las par-
tes y en contra de ella no cabe recurso alguno. El mnimum para la
subasta es la tasacin practicada por la Caja al aprobar la operacin
a que se refiere la deuda, o la tasacin que figura en el rol de avalo
para la contribucin de bienes races, en caso que sta fuere superior
a aqulla. En todo lo dems rigen los preceptos que el Cdigo de Pro-
cedimiento Civil establece para el juicio ejecutivo.
El artculo 70 establece la inembargabilidad de las propiedades
hipotecadas a la Caja. Sin embargo, parece lgico decidir que cesa es-
ta inembargabilidad para el caso que en conformidad al artculo 52
de la ley, e! Consejo da su autorizacin para que sobre la propiedad
se constituya una segunda hipoteca. En este caso si el deudor no pa-
ga es evidente que el segundo acreedor hipotecario para ejercitar sus
derechos de tal podra embargar el inmueble. Esta solucin no con-
templada expresamente en la ley, se deduce de ciertos antecedentes.
En efecto, el artculo 70 despus de establecer que no son embarga-
bles los inmuebles hipotecados a la Caja agrega "salvo en los casos
contemplados por esta misma ley". Pero resulta que expresamente la
ley no contempla ningn caso de excepcin. Esta, no obstante, queda
en pie la idea que la ley acepta en ciertos casos la embargabilidad, y,
sin duda uno de ellos ser cuando el Consejo ha dado su consent-
520
MANUEL SOMARRIVA U.
miento para que se constituya una segunda hipoteca, porque con ello
implcitamente se autoriza el efecto propio de esta garanta, cual es
el derecho del acreedor para hacerse pago de su crdito realizando el
bien hipotecado, lo que lgicamente supone su embargo (508).
(508) El Fiscal de la Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodrs-
tas, don Moiss Lagos, en un informe dirigido al seor Fiscal de la Caja de
Crdito Agrario con fecha 31 de mayo de 1939, resuelve la cuestin en el
mismo sentido que nosotros 10 hemos hecho. .
OBRAS CONSULTADAS
NACIONALES
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tes de clase. Santiago, 1930.
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO.-"Los actos por el tutor o curador
antes de obtener el discernimiento, son nulos absoluta o relativamente?",
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pg. 105.
ALESSANDRI RODRIGUEZ, a una sentencia",
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVII, segunda parte, seco
cin segunda, pg. 49.
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"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX, segunda parte, sec-
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tasacin ni rescate pblico, al acreedor a cuyo favor estaba hipotecado",
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, primera parte, pg.
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INDICE DE PRECEPTOS LEGALES
CODIGO CIVIL
Art. N.o de la obra . Arr, N.o de la obra
3.--471. 303.-n8, 382, 404.
10.-93, 101, 251,402. 374.-117, 362.
12.--83, 135. 375.-362.
18.-372. 376.-347.
22-349. 377.-377.
44.--46, 136. 393.-377, 382, 383, 241.
46.-3, 15, 219, 346. 394.--480.
69.-123. 402.-382.
88.-384. 404.-102.
89-117, 362. 419.--45, 65.
90.-384. 487.-110.
94.-384. 488.-377.
98.-18. 489.-377.
99.-18. 549.-45, 86.
1 3 7 ~ 1 0 5 , 241, 381. 557.-380, 382.
146.-105. 568.-399, 394, 419.
150.-105, 241. 570.--418.
155.-117. 571.-394, 419.
159.-105, 241, 381. 5 7 7 ~ 2 1 3 , 220, 344, 408.
171.-117. 580.-221, 345.
173.-105, 241, 381. 647.-276.
201 .-45. 653.-433.
246.-241. 670.-249, 365, 402.
2.53.-103. 673.-411.
254-103. 682.-410.
255.-378, 382. 683.-402, 410.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
Art, N.O de la obra
685-419.
686.-411.
688.-345, 385.
689.-412.
696.-385.
698.-261, 410.
704.-402, 412.
714....:...224.
715.-412.
716.-315.
718.-403.
732.-354, 395.
755.-117, 362.
757.-393, 497.
761.-393, 497.
765,-117.
767.....:.372.
775.-362.
790.-427.
809.-395.
891.-285.
892.-403.
916.-345.
927.-45.
932.-117.
934.-362.
1107.-402.
1128-339.
1281.-45.
1292.-117.
1315.-117, 302.
1344.-403.
1345.-401.
1354.-437.
1365.-357.
1366.-425, 437.
1368.-425.
1377-504.
,1397.-92, 197,371,
1400.-374.
1403.-374.
1407.-374.
525
Art. N, de la obra
1432.-401.
1442.-111, 349.
1443.-374.
1449.-14, 17.
1450.-17, 87.
1445.-373.
1447.-113.
1461.-110, 349.
1464.-247, 399, 426 bis, 502, 510.
1466.-101, 251, 425, 431.
1470.-113, 204.
1472.-12, 13, 112, 229, 346.
1485.-126.
1489.-122, 401.
149}'--401, 471.
1496.-248, 426, 484, 498.
1497.-126, 321.
1511.-30, 39, 44, 47, 52, 54.
1512.-42, 43, 60.
1514.-45, 55, 57, 135.
1515.-43, 54.
1516.-81, 83, 84.
1517.-81, 85.
1518.-57, 69, 71.
1519.-57, 194.
1520.-68, 71, 157, 159, 191.
1521.-53, 57, 61, 62.
1522.-39, 50, 71, 72, 73, 75, 76, 77,
78, 80, 120, 165, 174, 176, 183,
189.
1523.-81, 82.
1525-42.
1526.-30, 45. 46, 225, 357.
1533.-30, 46, 62.
1535.-10, 12, 14.
1536.-16, 17.
1537.-10, 15, 21, 23, 27.
1538.-26.
1539.-29.
154(}.-30.
1541.-31.
1542.-10, 15, 19, 26, 28.
526
Art, N." de la obra
1543.-10, 15, 25.
1544.-22, 32, 33, 34, 35, 56.
1545.-164.
1547.-136, 143, 364.
1551-26, 61.
1553.-110, 122.
1554.-90.
1556.-308.
1557.-26, 308.
1558.-308.
1559.-118, 170.
1567.-337, 339, 460.
1574.-174.
1587.-123.
1591.-29, 41, 143.
1595.-289.
1596.-289.
1597.-289.
1598.-321.
1605.-462.
1606.-193, 462.
1607.-193, 462.
1610.-73, 77, 148, ,168, 443, 482, 486,
487.
1612.-74, 182, 185, 331, 337, 455.
1G33.-57.
1635.-47, 97.
1642.-339, 352, 464.
1643.-352.
1645.-57, 118, 194, 195.
1647.-11.
1649.-57, 93, 1UJ. 195, 337.
1657.-71, 159.
1660.-465.
1672.-199.
1677.-314.
1679.-314.
1682.-101, 232, 241, 251, 374, 425,
431.
1683.-69.
1700.-372.
1701.-374.
MANUEL S()MARRIVA U.
Arr, N." de la obra
1708.-20, 51, 88, 259, 455.
1725.-351.
1740.-106, 241, 383.
1749.-383.
1750.-54, 383.
1751.-54, 105.
1754.-381, 382, 473.
1755.-241.
1755.-382.
1757.-241.
1759.-105.
1760.-105.
1795.-435.
1796.-382.
1801.-374.
1803.-24.
1812.-403.
1816.-289.
1838.-450.
1845.-450.
1846.-450.
1847.-450.
1856.-450.
1872.-450.
1892.-37.
1893.-401.
1895.-401.
191.-332, 414.
1902.-65. 262, 442.
1906.-331, 414, 509.
1900.-263.
1911.-123.
1942.-302.
1957.-118.
1962.-425, 427, 505.
2027.-456.
2078.-380.
2111.-433.
2119-97.
2121.-97.
2143.-243, 375.
2146.-433.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
Art, N," de la obra
2147.-433.
2152.-87.
2158.-77, 110.
2173.-111.
2183.-248.
2189.-45.
2206.-34.
2221.-247, 313.
2222.-282.
2269'.-374.
2291.-174.
2317.-45, 46, 62.
2323.-45.

2332.-407.
2335.-86. 93, 110, 130.
2336.-86, 362.
2337.-117.
2338.-112, 113.
2339.-110, 111, 230, 349.
2340.-95, 201.
2341.-92, 167.
2342.-101.
2343.-22, 93, 108, 110, 194.
2344.-22, 93, 112, 116.
2345.-86, 99.
2346.-110.
2347.-97, 118, 130, 170, 200.
234&-122, 124, 164.
2349.-124, 426.
2350.-100, 101, 122, 123, 140.
2351.-136.
2352.-93.
2353.,......126.
2354.-55, 68, 69, 70, 93, 113, 131, 157,
158, 191, 447.
2355.-91, 119, 128, 148, 155, 156, 189.
2356.-
2357.-134, 136.
2358.-117, 119, 135, 137, 139, 140.
2359.-140.
2360.-135.
527
N." de la obra
2361.-141.
2362.-142.
2363,-139.
2364...-143.
2365.-136.
2366.-142.
2367.-118, 119, 144, 146, 147, 189.
2368.-146.
2369.-79, 143, 163, 164, 165, 195.
2370.-77, 79, 166, 168, 169, 170, 172,
174, 443.
2371.-168, 186.
2372.-43, 79, 142, 176, 177, 183.
2373.-127, 175.
2374.-170, 197, 200.
2375.-112, 173, 174.
2376.-166.
2377.-127, 166, 174, 181.
2378.-146, 187.
2379.-191.
2380.-189.
2381.-152, 156, 161, 192, 197, Z03,
205, 206.
2382.-194, 198, 463.
2383.-194.
2384---211, 215, 247, 264.
2385.-219, 230.
262.
2387.-240, 248.
2388.-215, 251.
2389.--247, 262, 263, 264, 265.
2390.-248, 251, 339.
2391.-248, 339.
2392.-215.
2393.-278, 285, 289.
2394.-217, 314.
2395.-224, 247, 313.
275, 276, 277, 308, 309,
315, 319, 325 339.
2397.-289, 290, 291, 297, 300, 428,
429, 430, 431, 432, 433, 434,
435, 451, 480 bis), 487.
528
Art, N,? de la obra
MANUEL SOMARRIVA U.
Art, N,? de la obra
2398.-289, 319, 435. 2429.-116, 135, 150, 437, 438, 443,
2399.-290, 319. 444, 449, 450, 461.
2401.-278, 279, 285, 315, 319. 2430.-116, 135, 368, 437, 438.
2402.-238, 279, 289. . 2431.-238, 347, 349, 350.
2403.-276, 313, 315, "-26 bis. 2432.-349, 372, 405, 407, 411.
2404.-238, 319, 321. 2433.-372, 411.
2405.-225. 2434.-459, 467, 469, 470, 471, 472,
2406.-339, 435, 474. 473, 474, 477, 488, 489.
2407.-340, 372, 374. 2461.-57, 70.
2408.-357, 372. 2463.-27.
2409.-365, 372, 374. 2465.-1, 116, 129, 300.
2410.-372, 411, 446, 493. 2466.-395.
2411.-365, 372, 374. 2467.-242, 386, 388.
2412.-473. 2468.-217, 371, 477.
2413.-230, 238, 346, 348, 349, 371, 2470.-;-116, 356, 428, 452.
411, 460, 472. 2472.-56, 116, 506, 509.
2414.-368, 376, 402, 437. 2474-222, 300, 301, 302, 303, 307..
2415.-425, 435, 436. 2476.-300, 303, 307, 456.
2416.--401, 403, 471. 2477.-116, 247, 356, 425, 428, 454,
2417.-247, 396, 402, 403, 497. 455, 457, 484.
2418.':-247, 391, 393, 394, 395, 396, 2478.-456, 506, 509.
402, 497. 2479.-458.
2481.-56, 360.
2419.-372, 400.
2486.-300, 455, 456.
2420.-251, 252, 392, 397, 417, 418, 2 3
, OO.
425, 426 bis, 453.
2491.-350.
2421.-393, 417, 420, 426 bis), 475. 2496.-58, 469.
2422.-417, 418, 422, 423, 427 428, 2498.-249, 412.
453. 2509.-59.
2423.-395, 417. 2510.-315.
2424.-426 bis, 435, 451. 2512.-249, 412.
2513.-413.
2425.-429, 455, 469.
2426.-444. 2515.-175, 469.
161, 205, 338, 352, 35: 467,
2427.-124, 238, 346, 347, 348, 354,
469.
398, 422, 425, 426, 475, 498. 2518.-338.
2428.-276, 344, 403, 435, 439, 479, 2519 53 58 4
.-, , 69.
480, 480 bis), 481, 482, 484, 2521.-58.
485, 489, 493, 494, 501. 2522.-58.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
529
----------------------
CODIGO DE COMERCIO
Art, No" de la obra
1."-115.
9.-379.
212.-30lo
290.-52.
370.-52.
356.-52.
441.-52.
464-52.
474.-52.
477.-52.
485.-52.
501.-52.
502.-52.
517.-422.
5:t8.-422.
555.-300, 302, 305, 339, 422, 428,
475.
Are, 'N." de la obra
~ - - - > - -
568.-422.
663.-52.
680.-52, 97, 117.
681.-97, 117.
687.-52.
704.-76, 52.
705.-52.
814.-30lo
815.-238, 265.
816.-265.
-817.-265, 280, 286, 30 lo
818.-316.
820.--89, 115.
821.-115.
835.-7.
1480.-360.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
3.-350, 492. 456.-131, 430.
7.-362. 475.-123, 399.
43.-48lo 481-469, 482.
47.-48lo
482.-139.
57.-442.
497.-362.
59.-48lo
501.-362.
88.-139.
508.-451.
200.-471.
512.-289.
237.-45 lo
514.-481, 482, 484.
255.-482.
269.-362.
521.-290, 480 bis, 487.
286.-399.
535.-454.
287.-399.
698.-302, 456.
288.-362.
8f7.-406.
289.-362.
819.-361, 362, 364, 406, 410, 411,
291.-362.
416.
293.-139.
932.-441, 442, 444, 504.
295.-139.
933.-441, 445, 446.
34
530
Art. N.O de la obra
934.-444, 451, 469.
935.-451.
936.-484.
136.-398.
198.-398.
153-509.
MANUEL SOMARRIVA U.
Art. N." de la obra
l.
1033.-89.
1096.-476.
1101.-300, 421, 428, 476, 489.
CODIGO DE MINAS
199.-398.
237.-398.
CODIGO DEL TRABAJO
180.-36.
REGLAMENTO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAICES
32.-411.
52.-410,411,412..
54-411.
57.-21, 478.
60.-411.
61.-411.
78.-411.
81.-411, 347, 349.
88.-489.
89-493, 478.
96.-494.
LeY DE ORGANIZACION y ATRIBUCIONES DE LOS TRIBUNALES
(de 15 de octubre de 1875)
212.-441.
213.-441.
214.-441.
1..-108.
225-382.
239.-4,119.
250.-508.
LEY DE 31 DE JULIO DE 1898
LEY 2,139 SOBRE ASOCIACIONES DE CANALlSTAS
(de 20 de 'noviembre de 1908) .
6.-237, 270, 391. 397.
9.-397.
11.-270.
14.-237, 270.
15.-328.
1RATADO DE LAS CAUCIONES
LEY 3,500 SOBRE HIPOTECA DE NAVES
(de 21 de febrero de 1919)
531
Art, N." de la obra
12.-396.
Arr. N." de la obra
20.-252, 396.
LEY 3,845 SOBRE CUENTAS <:ORRIENTES BANCARIAS Y CHEQUES
(de 8 de febrero de 1922)
Cuyo texto definitivo fu fijado por Decreto Supremo N." 394, de 23 de
marzo de 1926
35.-87, 117.
LEY 3,896 SOBRE ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO
(de 28 de noviembre de 1922)
Cuyo texto definitivo fu fijacJo por Decreto Supremo N.o 38, de 4 de
marzo de 1932
4.-269, 334.
6.-238, 269.
8.-269.
10.-297.
11.-297.
13.-305.
14.-297.
15.-282.
18.-305, 3H.
19.-282.
23.-253:
DECRETOLEY 408 (CODIGO DEL NOTARIADO)
(de 19 de marzo de 1925)
14.-262.
DECRETO-LEY 776
(de 19 de diciembre de 1925)
1.-290, 291, 433.
7.-289, 290.
1.-263, 265.
12.-276, 292, 299, 3 b, '+(11.
14.-293, 294.
DECRETOLEY 777
(de 19 de diciembre de 1925)
532
MANUEL SOMARRIVA U.
LEY 4,097 SOBRE PRENDA A,GRARIA
(de 25 de septiembre de 1926)
Art, N." de la obra
1.-232, 251.
2.-251.
3.-232.
4.-251, 252, 302, 425, 456.
5.-266.
7.-332.
10.-302.
11.-281, 327.
12.-321.
14.-281, 294, 321.
15.-281.
16.-321.
Art, N." de la obra
.'
17.-251, 252, 281, 302, 321.
18.-232.
19.-294.
20.-321.
21.-294.
22.-294.
23.-302.
26.-294.
28.-327.
29.-327.
30.-327.
LEY 4,287 SOBRE PRENDA DE VALORES MOBILIARIOS A FAVOR
DE LOS BANCOS
(de 23 de febrero de 1928)
1.-255, 270.
2.-255, 270.
3.-255, 270.
5.-238.
6.-298.
LEY 4,558 SOBRE QUIEBRAS
(de 4 de febrero de 1929)
-Cuyo texto definitivo fu fijado por Decreto Supremo N.O 1,297, de 23 ..
de junio de 1931
37.--449.
64.--484.
67.-294.
68.--457, 458.
69.-386, 388.
71.-107, 242, 457.
72.-107, 242, 387, 457.
73.-242, 387, 388.
76.-388.
77.-107.
78.-388.
102.--458.
118.-301, 309, 456.
120.-300, 304.
121.-457, 458.
146.-71.
161.-71, 197.
164-129.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
533
LEY 4,657 SOBRE EMISION DE BONOS POR SOCIEDADES ANONIMAS
(de 25 de septiembre de 1929)
Art, N." de la obra
27.-252.
Are, N,? de la obra
LEY 4,694 SOBRE REPRESION A LA USURA
(de 27 de noviembre de 1929)
2.-34, 37.
LEY 4,702 SOBRE COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO
(de 6 de diciembre de 1929)
2.-268.
5.--333.
6._327.
7.-304.
8.-304, 456.
9.-304, 418.
10.-253, 281, 304, 321.
11.--281, 321.
12.-321.
13.-281.
14.-281.
16.-321.
17.-287.
DECRETO CON FUERZA DE LEY 1,340 BIS QUE ORGANIZA LA
CAJA NACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS Y PERIODISTAS
(de 6 de agosto de 1930)
51.-512.
52.-512.
53.-512.
54.-512.
16.-508.
17.-508.
19.-:508.
1.".-508,
55.-512.
56.-512.
70.-512.
DECRETO CON FUER7A DE LEY 94
.(de 11 de abril de 1931)
22-508.
23.-508.
24.-508.
DECRETO CON FUER7A DE LEY H7
(de 24 de abril de 1931)
514
MANUEL SOMARRIVA U.
LEY 5,015
(de 5 de enero de 1932)
Arr, N.o
de la obra Arr,
N.u
de la obra
o-
2.-294, 302.
LEY 5,185
(de 30 de junio de 1933 )
6.-215. 8.-257.
LEY 5,604 ORGANICA DE LA CAJA DE COLONIZACION AGRICOLA
(de 10 de febrero de 1935)
13.-511. 50.-511.
LEY 5,687 SOBRE CONTRATO DE PRENDA INDUSTRIAL
(de 17 de septiembre de 1935)
15.-321. 33.-281, 321.
23.-233. 35.-281, 321.
25.-257, 303. 36.-281, 321.
26.-303. 37.-295.
27.-267. 42.-252, 295, 303, 321.
29.-332. 48.-238, 321.
31.-303. 49.-327.
32.--281, 321. 50.-327.
LEY 6,071 SOBRE EDIFICIOS DIVIDIDOS POR PISOS O
DEPARTAMENTOS
(de 16 de agosto de 1937)
5.-7, 456.
9.-404.
10.-404.
11.--411.
LEY 6,334 SOBRE CORPORACIONES DE RECONSTRUCCION Y
AUXILIO Y DE FOMENTO A LA PRODUCCION
(de 29 de abril de 1939)
Cuyo texto definitivo fu fijado por la ley 6,640, de 30 de agosto de 1940
1l.-510,
12.-510.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
535
------------------------
LEY 6,811, ORGANICA DE LA CAJA NACIONAL DE AHORROS
(de 3 de mayo de 1941)
Art, N, de la obra
51.-508.
Art, N.O de la obra
LEY 7,123 DE 18 DE DICIEMBRE DE 1941, QUE FIJA EL TEXTO
DEFINITIVO DE LA LEY ORGANlCA DE LA CAJA DE CREDITO
HIPOTECARIO DE 29 DE AGOSTO DE 1855
12.-427.
14.-498.
'19.-499.
20.-499, 500.
21.-501, 506.
22.-502, 505.
23.-503, 504.
INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
EL NMERO INDICA EL DE LOS PRRAFOS
A
ABANDONO
de la prenda, 28 1.
de la finca hipotecada.-Mediante ella el acreedor no se hace dueo
de la finca, 444; no es obstculo para que el acreedor compre la fin-
ca al deudor, 444; se hace ante el juez que conoce del juicio de des-
poseimiento, 444; el tercer poseedor que lo hace tiene accin de per-
juicios contra el deud?r personal, 444.
ABUSO
de la prenda.-Si el acreedor Incurre en l, el deudor puede pedir
la restitucin, 320, 340.
ACCION
de desposeimiento.-Se dirige contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada, 441; procede en la hipoteca de cuota, 403; es inmue-
ble, 441; ante quien se entabla, 441; se tramita de acuerdo con las
reglas del juicio ordinario o del ejecutivo segn los casos, 446.
de mandato.-Corresponde: al codeudor solidario que paga, contra
los otros codeudores, 77; y al fiador contra el tercero por orden de
quien afianza al deudor, 186.
de reembolso.-Es propia de la fianza y le corresponde al fiador que
paga contra el deudor, 169; extensin, 170; requisitos, 171 a 175;
contra quien puede dirigirse, 176.
de repeticin.-Corresponde: al tercero que se sujeta a una pena y pa-
ga por el deudor, 12; al fiador contra el acreedor a quien paga si por
culpa de ste se han perdido las acciones en que aqul se podra ha-
ber subrogado, 156; al fiador y al deudor en los casos de los artculos
2,376 y 2,377, 127, 166.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 537
ejecutiva.-Puede ser de esta naturaleza la que tiene el acreedor con-
tra: el fiador, 131; contra el deudor hipotecario, 430; y la accin de
desposeimiento, 446.
existente al momento de la fianza.-Slo la prdida de esta clase de
acciones por e! acreedor autorizan al fiador para invocar la excepcin
de subrogacin, 153.
hipotecaria.-Es real, 429; inmueble, 345; indivisible, 357.
ordinaria.-Son tales: la de cancelacin de la inscripcin hipoteca-
ria, 492; la del deudor para solicitar la reduccin de la hipoteca en el
caso del artculo 2,431, 350; puede ser de esta naturaleza la que tie-
ne el acreedor contra: el fiador, 131; contra el deudor hipotecario,
430; y la accin de desposeimiento, 446.'
pauliana.-Mediante ella puede atacarse: la prenda o la hipoteca consti-
tuidas por el fallido antes de la quiebra, 242, 387; la renuncia fraudu-
lenta de la hipoteca que haga el acreedor, 477; las enajenaciones frau-
dulentas que el deudor o el tercero haga de los frutos, inmuebles por
destinacin o por adherencia de la finca hipotecada, 425; para su pro-
cedencia el legislador equipara la prenda y la hipoteca a los contratos
onerosos, 217, 371.
personal.-Es de esta naturaleza la que emana de la clusula penal,
15; le corresponde: al cofiador que paga ms all de su cuota contra
los otros cofiadores, 190; al codeudor solidario que extingue la deuda
contra los otros deudores, 77; a los acreedores prendarios e hipotecarios
para perseguir los bienes del deudor no dados en garanta, 289, 429.
prendaria directa.-Corresponde al deudor para que el acreedor le
restituya la prenda, 319.
prendaria contraria.-Corresponde :11 acreedor prendario para que
el deudor le indemnice los gastos y perjuicios que la tenencia de la co-
sa le haya irrogado, 309, 326.
real.-Tiene este carcter la accin hipotecaria, 429; si el inmueble
hipotecado se encuentra en poder de! deudor se confunde con la ac-
cin personal, 429; si e! inmueble est en poder del tercer poseedor
se ejercita mediante la accin de desposeimiento, 436.
reinvindicatoria.-Le corresponde :11 acreedor prendario para recu-
perar la tenencia de la prenda, 285 a 288; Y al deudor para obtener
de! acreedor la restitucin de la prenda una vez cancelado el er-
.dito, 319.
resolutoria.-Vase resolucin.
serviana y cuasi serviana.-Amparaba la hipoteca en el Derecho
Romano, 203.
subrogatoria.-Les corresponde "cuando pagan al acreedor: al codeu-
dar solidario para repetir contra los otros codeudores, 73 a 76; al fia-
dor contra el deudor principal, 177 a 184; al fiador que paga ms
all de su cuota contra los cofiadores, 187 a 189; al tercer poseedor
538
MANUEL SOMARRIVA U.
de la finca hipotecada, 443; se subroga en los derechos de!
acreedor que se pag con e! precio de la subasta, el comprador de la
finca si alguno de los acreedores no citados provoca nuevo remate,
486; en el mismo caso el acreedor hipotecario que se adjudica el in-
muebfe a falta de postores, 487.
til.-De esta naturaleza debe ser la accron en que por culpa del
acreedor el fiador no pueda subrogarse, para que proceda la excep-
cin de subrogacin, 154.
nominativa de una sociedad annima o en comandita.-La prenda
de ella que se otorgue a un llanca, se rige por la ley 4,287, 255.
ACCESORIOS DE LA DEUDA .
en la fianza ilimitada o indefinida el fiador responde de ellos, 118.
ACEPTACION DEL DEUDOR
en la cesin de crditos.-Tratndose de obligaciones solidarias se
discute si basta con que uno de los deudores acepte para que la cesin
sea perfecta, 65.
en la prenda de crditos.-Se discute si mediante ella puede perfec-
cionarse la prenda, 262.
ACREEDOR
hipotecario.-El consentimiento para la hipoteca debe darlo por es-
critura pblica, 3}4. Vase derechos, privilegio, preferencia, adju-
dicacin.
hipotecario de grado preferente.-Derechos que.le corresponden en
caso de subasta de la finca hipotecada, 484.
prendario.-Vasc derechos, obligaciones, privilegio, preferencia, ad-
judicacin.
ACTO
abstracto.-T al carcter tienen la fianza, 109; Y la hipoteca de un
bien propio para garantizar una deuda ajena, 389.
unilateraJ.-No tienen este carcter la hipoteca, 365; ni la fianza,
86; pero s la renuncia de la hipoteca, 477; y la cancelacin de la ins-
cripcin hipotecaria, 490.
Tienen este carcter: la renuncia de la hipoteca, 477; y la
cancelacin de la inscripcin hipotecaria, 490.
ADJUDICACION
a falr a de post mas admisibles, y previa tasacin de peritos el acree-
dor hipotecario se puede adjudicar el inmueble hipotecado, 431; en
este caso no se aplica el artculo 2,428, 480 bis; pero el acreedor ad-
judicatario se subroga en los derechos de los acreedores que pagaron
con el precio de la SUb1SC1. 487; con la dictacin del decreto-ley
77 6, el acreedor prendario no tiene el derecho de adjudicarse la pren-
d.i a falta de postores, 290. Si al comunero que ha hipotecado su cuo-
ta se le adjudica el inmueble subsiste el gravamen; si se le adjudica a
otro de los comuneros caduca, 403.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
539
ALBACEA
pluralidad de.-Tienen responsabilidad solidaria, 45.
fiduciario.-Puede ser obligada a aianzar la cuarta parte de lo que
haya recibido para el encargo, 117.
AMPLIACION
de plazo.-No pone fin a la responsabilidad de los deudores solida-
rios, 57; pero s a la del fiador simple, 93, 195; Y a la del fiador so-
lidario, 118.
ARBITRAJE
que se pacta entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, no
obliga a los otros deudores, 55.
A'RRAS
diferencias con la clusula penal, 24.
ARRENDADOR
que goza del derecho de retencin.-Vase privilegio, preferencia.
de la finca hipotecada.-El acreedor hipotecario que ejercita su ac-
ci6n puede subsist ir nirse en los derechos 'lue a aqul le correspon-
den, 427.
ARRENDAMIENTO
el acreedor hipotecario slo est obligado a respetar el que exista so-
bre la finca hipotecada si el contrato consta por escritura pblica ins-
crita, 427; pero antes de adjudicarse el inmueble no puede desconocer
el arriendo en ningn caso, 427; el tercero 'lue remata en la ejecucin
seguida por el acreedor hipotecario se rige por el N." 2 del artculo
1,962 y no por el N." 3, 427; distinta es la situacin si el acreedor
Jo es la Caja de Crdito Hipotecario, 505-
AUMENTOS
de la finca hipotecada.-Quedan comprendidos en la hipoteca, 420.
de la prenda.-Qucdan comprendidos en la restitucin que debe ve-
rificar el acreedor, 316.
AUTORIZACION
judicial.-Es necesaria: p:lra que el 'pupilo pueda obligarse como fia-
dor en favor de ciertos parientes y en Casos urgentes y graves, 102;
y para que pueda empear muebles preciosos o de valor de afeccin,
241; para que los incapaces ya absolutos o relativos hipotequen sus
bienes, 377 a 381; renuncien a ella, 477; o la pospongan, 478; si
siendo comuneros y se les adjudica el inmueble hipotecado por otro
comunero consientan en que subsista el gravamen, 403; para que los
poseedores provisorios hipotequen los bienes del desaparecido, 384;
para que la hipoteca de la propiedad fiduciaria afecte al fideicomisa-
rio, 393; juez que debe dar la autorizacin par2- hipotecar, 382; re-
quisitos que debe llenar, 382; duracin, 382; consecuencias que se si-
guen si se da la autorizacin sin que la hipoteca sea de necesidad o
540
MA..."lUEL SOMARRIVi'I U.
de utilidad para el incapaz, 382; la falta dc la autorizacin, si sta
est caducada o no ha dado en forma legal trae consigo la nulidad
relativa de la hipoteca, 382; no es necesaria: si el incapaz compra un
inmueble y garantiza el saldo de precio con hipoteca, 382; o si hipo-
teca sus bienes a la Corporacin de Reconstruccin, 510.
judicial supletoria de la del marido.-La necesita la mujer casada
p.lra obligarse como fiadora, 105; para dar en prenda sus bienes, 105;
para hipotecarlos, 381; para consentir en que subsista la hipoteca si
siendo comunera se le adjudican bienes que otro comunero ha grava-
do, 403; para renunciar a la hipoteca, 477; o para posponerla, 478.
del marido.-La necesita la mujer en los casos recin indicados.
del padre.-Si el hijo se constituye fiador con ella, queda obligado
el padre y el hijo subsidiariamente, hasta concurrencia del beneficio,
103.
AVISO
si el deudor o el fiador pagan la deuda estn obligados a darse aVI-
sos muruamcnte, 166.
B
BENEFICIO
de competencia.-En la fianza y en la solidaridad es una excepcin
personal, 68.
de divisin.-Concepto, 144; requisiros, 146; efectos, 147; no pue-
den oponerlo: el codeudor solidario, 54; ni el fiador solidario, 119;
ni el fiador y codeudor solidario, 12 O.
de excusin.-Definicin, 134; fiadores que no gozan de l, 135;
cuando el acreedor est obligado a practicar la excusin, 136; requi-
sitos, 137 a 140; efectos, 143; no puede oponerlo el tercer poseedor
de la finca hipotecada, 438; pero s el fiador hipotecario cuya hipo-
teca garantiza su obligacin subsidiaria de fiador, 116, 438.
BIENES
del desaparecido.-Los poseedores provisorios necesitan autoriza-
cin para hipotecarlos, pero 'no requieren de ella los poseedores defi-
nitivos, 384.
del marido.-Quedan obligados si la mujer se constituye fiadora con
autorizacin del marido o de la justicia en caso de imposibilidad de
aqul, 105; la mujer administradora extraordinaria de la sociedad
conyugal puede darlos en prenda, 241; pero para hipotecarlos requie-
re autorizacin judicial, 383.
de la mujer.-Para hipotecarlos se requiere su consentimiento, auto-
rizacin de la justicia y del marido, 38 1; si ella es administradora de la
sociedad conyugal siempre requiere' autorizacin judicial para hipote-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
~ 4 1
carlos, 389; si la mujer se constituye fiadora slo quedan obligados has-
ta la utilidad que la fianza le reporte, salvo que haya contratado con
autorizacin judicial dada por negativa del marido, 10 5.
de la sociedad conyugal.-El marido puede hipotecarlos libremente,
y tambin la mujer con mandato de aqul o cuando ejerce la admi-
nistracin de la sociedad conyugal, 389; en otros casos la mujer no
puede hipotecarlos, 389; el marido puede darlos libremente en pren-
da y tambin la mujer cuando administra la sociedad, 241; quedan
Obligados si la mujer se constituye fiadora con autorizacin del ma-
rido o de la justicia dada por la imposilidad de ste, 10 5.
de los incapaces.-Para hipotecarlos requieren autorizacin judicial,
382.
embargados.-No pueden darse en prenda, 247; ni en hipoteca, 391,
399; ni ser excutidos, 140.
excutidos.-Si se demanda al subfiador pueden excurirse los del fia-
dor y los del deudor principal, 142; en caso de solidaridad pueden ex-
cutirse los de todos los deudores solidarios, aunque el fiador slo ha-
ya afianzado a uno o algunos de ellos, 142; no pueden ser excutidos:
los que estn fuera del territorio, los embargados, los litigiosos, los
sujetos a condicin resolutoria, los hipotecados, los retenidos, los in-
embargables, los que se poseen en comunidad, 140.
futuros, -No pueden darse en prenda, 247; pero s hipotecarse, 400.
hereditarios.-Para hipotecarlos es previo hacer las inscripciones que
prescribe el artculo 688, 385,
incomerciables.-No pueden darse en prenda, 247; ni en hipoteca,
391.
inembargables.-Tienen este carcter: las minas, salvo que el acree-
dor lo sea la Caja de Crdito Minero, 398; los inmuebles que se en-
cuentran hipotecados a las Cajas de la Habitacin Popular, de Reti-
ro y Previsin Social de los Ferrocarriles, 507; de Empleados Pbli-
cos y Periodistas, 512; de Colonizacin Agrcola, 511; no pueden ser
cxcutidos, 140; sobre llos no puede ejercitarse la accin hipoteca-
ria, 430.
nacionales de uso pblico.-No pueden hiporecarse, 391.
reservados de la mujer casada.-Puede darlos libremente en pren-
da an siendo menor, 241; e hipotecarlos pero s es menor requiere
autorizacin judicial, ms no del marido, 38 1.
BOLETA DE GARANTIA
constituye una prenda de dinero, 247.
BOLSAS DE COMERCIO
en ellas se realizan las prendas de valores mobiliarios constituidas a
favor de los Bancos, 289.

MANUEL SOMARRIVA U.
BONOS
pueden darse en prenda a los Bancos y ella se rige por la ley 4,287,
255; tambin pueden ser objeto de una prenda industrial y se rigen
por la ley respectiva, 252.
e
CADUCIDAD
del plazo.-Producida en un deudor solidario no afecta a los otros,
60; tampoco afecta al fiador la que se produzca en el deudor princi-
pal, 129; se produce se pierde o deteriora la finca hipotecada
aun cuando sea por caso fortuito si el deudor no mejora las caucio-
nes, 426; en el mismo caso si la Caja de Crdito Hipotecario es la
acreedora el deudor slo puede conservar el beneficio del plazo si el
deterioro ha sido fortuito, 498.
de la hipoteca.-Sc produce con respecto a aquellos acreedores hi-
potecarios quc citados legalmente a la subasta del bien gravado no al-
canzan a pagarse con el producido de ella, 479 y siguientes; parcial-
mente para los acreedores de propiedades destruidas por el terremoto
de 1939, 510.
CAJA
de Crdito Agrario.-Derechos que tiene en la quiebra del deudor
prendario, 294; privilegio que le corresponde como acreedor. prenda-
no, 302.
de Crdito Hipotecario.-Puede constituirse a su favor prenda de
valores mobiliarios, qu-e se rige por la ley 4,287, 244; privilegios es-
peciales de que goza como acreedora hipotecaria, 496 a 506.
de Crdito Minero.-Puede constituirse a su favor prenda de va-
lores mobiliarios, que se rige por la ley 4,287, 244; privilegios espe-
ciales de que goza como acreedora hipotecaria, 509.
de Colonizacin Agrcola.-_-Disposiciones especiales que se le apli-'
can en materia de hipoteca, 511.
de la Habitacin Popular.-Disposiciones especiales que se le apli-
can en materia de hipoteca. 507.
ele Retiro y Previsin Social de los Ferrocarriles.-Disposiciones
especiales que se le aplican en materia de hipoteca, 507.
Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas.-Disposiciones es-
peciales que se le aplican en materia de hipoteca, 512.
CANCELACION
de la hipoteca.-Si la hace el acreedor y por ello el fiador no puede
subrogarse, procede k excepcin de subrogacin, 153.
de la inscripcin hipotecaria.-Es una consecuencia de haberse ex-
tinguido la hipoteca. 488; puede ser judicial o voluntaria, 489; de-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
543
be hacerse por escritura pblica que se anota al margen de la inscrip-
cin, 489; es un acto unilateral, 490; si se hace indebidamente, e!
acreedor hipotecario para ejercer los derechos de tal, debe obtener
previamente y por la va judicial el restablecimiento de la inscripcin,
493.
de la inscripcin prendarla.-En las prendas que se perfeccionan
por la inscripcin en los distin tos registros, extinguida la obligacin
principal, el deudor tiene derecho a solicitarla, 321.
CAPACIDAD.
de enajenar.-Se requiere para constituir prenda, 240; o hipoteca,
345, 376; o para renunciar a sta, 477.
en la prenda.-es distinta para el que la otorga y para e! que la
acepta, 239 a 244.
en la hipoteca.-Es distinta para el deudor o tercero que la consti-
tuye y para el acreedor que la acepta, 376 a 382.
en la fianza.-Para constituirla hay incapacidades especiales, y otras
que resultan de aplicar las reglas generales, 100 a 107.
Vase: mujer casada, separada de bienes, divorciada pcrpetuarncntc;
hijo de familia; menor habilitado; pupilo; persona jurdica; fallido.
CASO FORTUITO
si por l no se cumple la obligacin principal, no hay derecho a exi-
gir la pena; 26; an la prdida o deterioro fortuito de! inmueble hi-
potecado autoriza al acreedor para ejercitar los derechos que estable-
ce el artculo 2,427, 426.
CAUCION
personal.-Presentan este carcter: la fianza, la solidaridad pasiva,
la clusula penal, 5.
real-.Presentan este carcter la prenda, la hipoteca, la anticresis, 6;
pero no los privilegios, 7.
juratoria.-Recibe aplicacin en el usufructo, 12l.
CENSO
si se hallan debidamente inscritos se equiparan a las hipotecas para los
efectos de la prelacin y concurren con ellas prefiriendo segn el or-
den de las inscripciones, 456.
CESION DE CREDITOS
existiendo varios deudores solidarios, para que se perfeccione se dis-
cute si es suficiente con la aceptacin o notificacin de uno de los
deudores, 65; tratndose de un crdito hipotecario, la hipoteca pasa al
cesionario sin necesidad de inscripcin, 351,414; si el crdito es
prendario, la prenda pasa al cesionario sin necesidad de que se le en-
tregue la prenda, 332; cedido el crdito prendario, si la cosa ha su-
frido deterioros por culpa del cedente, el deudor siempre podra de-
mandar de ste la indemnizacin, 331; en las prendas agrarias, 111-
MANUEL SOMARRIVA U.
dustrial, en la de la ley 4.702 y en la prenda warrants la cesin del
crdito prendario se hace por el endoso, 332, 333, 334.
CESIONARIO
de la Caja de Crdito Minero, puede invocar los privilegios especia-
les que a sta le corresponden en materia de hipoteca, 509.
CITACION
de acreedores hipotecarios.-Para que se extingan las hipotecas de
los acreedores que no alcanzan a pagarse con el precio de la subasta
forzada, stos deben ser citados, 481; la citacin es necesaria para to-
dos los remates y no slo para el primero, 481; se hace notificndolos
personalmente para el primero y por cdula para los otros, salvo que
se haya hecho parte en el juicio pues entonces bastara la que se hi-
ciera por el estado, 481; si el crdito hipotecario est dado en pren-
da debe notificarse al acreedor prendario, 481; se requiere aun cuan-
do haya concurso especial de hipotecarios, 481.
de acreedores prendarios en la prenda industrial.-Se siguen las
mismas reglas que para la citacin de los acreedores hipotecarios, 295.
de eviccin.-Se discute si procede en el juicio de desposeimiento,
nosotros nos inclinamos por la afirmativa, 45 O.
CLAUSULA
de la garanta general hipotecaria.-En nuestra legislacin es v-
lida, 349.
de garanta general prendaria.-Es lcito estipularla en los contratos
de prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la pren-
da industrial, pero' no en las dems prendas, 238.
de preferencia.-Por ella el dueo del inmueble hipotecado, se re-
serva el derecho de afectarlo con posterioridad a una nueva hipoteca
preferente a la anterior, 353.
limitativa de responsabilidad.-Sus diferencias. con la clusula pe-
nal, 25.
penal.-generalidades, 10 a 14; caractersticas, 15 a 21; diferencias
con instituciones que se le asemejan, 22 a 25; efectos 26 a 31; reduc-
cin, 32 a 38.
CLERIGOS
sus obligaciones pueden garantizarse mediante fianzas constitudas
por los ordenados in sacris, 101.
COMODATARIO
si son varios existe entre ellos responsabilidad solidaria, 45.
COMPENSASION
extinguida por este medio la obligacin principal tambin se extin-
guen: la clusula penal, 16; la fianza, 196; la prenda, 337; la hipo-
teca, 465; en la solidaridad no puede alegarla el deudor demandado
a menos que el deudor que es acreedor comn le ceda su accin, 71;
RATADD DE LAS CAUCIONES 545
el fiador puede oponerla por el crdito que tenga el deudor principal
contra el acreedor, 159; pero no puede alegarla el deudor principal
por lo que el acreedor deba al fiador, 159.
COMPLICE
de un delito o cuasidelito, tambin tiene responsabilidad solidaria, 45.
COMUNERO
puede hipotecar la cuota en la cosa comn, 403; trtese de una co-
munidad universal o singular, 403; la hipoteca subsiste si el bien se
le adjudica al hipotecante, 403; pero no si se adjudica a los otros,
salvo que stos consientan, 403; en ambos casos la fecha de la hipo-
teca es la de la inscripcin y no la de la adjudicacin, 403; para que
el comunero incapaz consienta en que subsista la hipoteca se requie-
re autorizacin judicial, 403; qu pasa s la cosa la adquiere un ter-
cero? 403.
CONCURSO PARTICULAR DE HIPOTECARIOS
puede abrirse a peticin de cualquiera de los acreedores hipotecarios
de la finca, 457; no procede su formacin si las hipotecas correspon-
den a un mismo titular, 457; una vez formado los acreedores no pue-
den perseguir el inmueble aisladamente, 457; en l debe cumplirse
con el artculo 2,428, 48l.
CONFUSION
de las calidades de acreedor y deudor, de acreedor y fiador, de deudor
y fiador, extingue la fianza, 198; de las calidades de acreedor y deu-
dor, extingue: la prenda, 337 y la hipoteca, 466, pero esta revive si
la confusin cesa con efecto retroactivo, 466; que opera entre el acree-
dor y uno de los deudores solidarios extingue la obligacin respecto
de todos, 57; en la solidaridad y en la fianza es una excepcin real,
69.
CONSENTIMIENTO
del acreedor hipotecario.-Para aceptar la hipoteca debe darlo por
escritura pblica, 374; puede darse por medio de mandatario, 375;
no es necesario para que los inmuebles por destinacin de la finca hi-
potecada puedan darse en prenda agraria o industrial, 251, 252.
del acreedor prendario.-Se requiere en la prenda agraria y la re-
gida por la ley 4,702 para constituir nueva prenda sobre el bien gra-
vado, 251, 253; no es necesario en la prenda industrial, 252; en las
prendas anteriormente citadas se requiere para cambiar la ubicacin de
la prenda, 281; en las prendas industrial y en la regida por la ley
4,702 se requiere para vender la prenda por el deudor o tercero que
la ha constituido, 32l.
del fiador.-No se presume, debe ser expreso, 97; por regla general
no se entiende dado por el hecho de recomendar a una persona o de
colocar una firma, 97.
35
546
MANUEL SOMARRIVA U.
del deudor.-No es necesario para' afianzarlo, 99.
de la mujer casada.-Lo necesita el marido para empear, 241; o
para hipotecar los bienes races de aqulla que est o pueda estar obli-
gado a restituir en especie, 381; puede suplirlo el juez por imposibi-
lidad de la mujer, pero no por negativa, 381; la mujer menor de edad
est imposibilitada para prestar el consentimiento, 381; se discute si
es necesario que concurra a suscribir la escritura de hipoteca, 381;
cuando el juez suple el consentimiento no es necesario que suscriba
la escritura, 381; se discute la sancin que acarrea la falta de consen-
timiento, 38 l ,
CONSOLIDACION
del dominio de la cosa dada en garant ia en manos del acreedor extin-
gue: la prenda, 339; y la hipoteca, 474; si se hipoteca la nuda pro-
piedad y por extincin del usufructo se consolida la propiedad, la
hipoteca afecta a la propiedad plena, 393; subsiste la hipoteca sobre
el usufructo no obstante que ste se consolide con la propiedad por
renuncia o por sentencia judicial en el caso del artculo 809, 395-
CONSTE .
as se denomina por la doctrina' a. las formalidades a que est sujeta
la prenda mercantil para que afecte a terceros,. 265" 30!.
CONTRATO
accesorio.-Tienen este carcter: la fianza, 93; la prenda, 291; la
hipoteca, 370.
conmutativo.-Mximo de pena que se puede estipular en ellos si la
obligacin de una de las partes y la 'pena consisten en pagar una can-
tidad de dinero, 33.
consensual.-Por regla general lo es la fianza, 88; pero la fianza mer-
cantil es solemne, 89.
de trabajo.-Y la clusula penal, 36. ,
gratuito.-Tiene este carcter la fianza, pero esta sera oneroso si el
deudor paga al fiador una remuneracin, 92.
oneroso.-Para los efectos de la accin pauliana el legislador consi-
dera como tales a la prenda e hipoteca, cuya naturaleza como contra-
to gratuito u oneroso no es fcil precisar, 217, 371.
real.-Participan de este carcter la prenda civil, 218 y la mercantil,
259. .
solemnec-e-Partcipan de este carcter la hipoteca, 372; la fianza
mencantil, 89; Y las prendas sin desplazamiento, tales como la agra-
ria, la industrial, etc., 218.
unilateral.-Tienen este carcter la fianza, 91; la prenda, 216; la
hipoteca, 369.
CONVENIO
si el acreedor ha concurrido con su voto a la aprobacin la remisin
que en l se haga aun deudor aprovecha a los deudores solidarios,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
. 547
71; y a los fiadores, 197; no obliga al acreedor hipotecario en cuanto
persigue el bien hipotecado pero s acaso persigue' los dems bienes
de! deudor, 455.
CONYUGE
puede ser afianzado por el pupilo con autorizacin judicial, en caso
urgente y grave, 102.
, .
CORPORACION DE RECONSTRUCCION y AUXILIO
reglas especiales que se le aplican en materia de hipoteca, 510.
COSA ,
ajena.-La prenda que recae sobre ella es vlida, 248; pero su dueo
conserva la facultad de reivindicarla, 248; si la cosa ha sido hurtada
o robada debe poner e! gravamen en conocimiento del dueo y no res-
tituirla al deudor, 248; extinguida la prenda de cosa ajena el acreedor
tiene derecho a exigir otra caucin y a falta de esto e! cumplimiento
de la obligacin aunque haya plazo pendiente, 248; en la prenda de
cosa ajena, el acreedor puede adquirir el derecho real de prenda por
prescripcin, 249; en-la prenda agraria no se puede dar en garanta una
'. cosa ajena ni an con el consentimiento del dueo, 251. La hipoteca
que recae sobre ella se ha estimado que es nula: nosotros desentimos de
esta opinin, 402; en ella e! acreedor puede adquirir el derecho de hi-
poteca por prescripcin, 412.
comprada en feria, tienda, ete,-Respecto a ella el acreedor de pren-
da de la ley 4,702 no tiene accin reivindicatoria, 287.
divisible.-Tal debe ser e! objeto de la obligacin solidaria, 42.
juzgada.-Es una excepcin real, 69, 157; en la solidaridad, 55; en la
fianza, 141; existe en la hipoteca entre el deudor personal y el tercer
poseedor por las sentencias que se dicten en su contra? 447, 448.
COSTAS JUDICIALES
en la fianza indefinida o il.mitadi el fiador responde, de ella,' 118.
COSTOS DE LA EXCUSION
el acreedor tiene derecho a pedirle al fiador que se los anticipe, 141;
quin los soporta en definitiva?, 141.
CREDITOS
a la orden.-Pueden darse en prenda a un Banco y ella se rige por la
ley 4,287, 255; su dacin en prenda aun cuando se trate de una pren-
da civil se rige por el artculo 655 de! Cdigo de Comercio, 263; en
la prenda mercantil que recae sobre ellos es dudoso si basta con el en-
doso si tambin es necesario el "conste", 265; en la prenda de valores
mobiliarios a favor de un Banco no hay discusin: basta e! endoso,
270; en las prendas agraria, industrial, y en la de la ley 4,702 su trans-
ferencia se hace por e! endoso, 332, 33 3.
al portador.-Pueden darse en prenda a un Banco y ella se rige por
la ley 4,287,255; la prenda civil de ellos se perfecciona por la entrega
548
MANUEL SOMARRIVA U.
del ttulo sin necesidad de notificacin al deudor, 263; 10 mismo acon-
tece en la pl:enda de valores mobiliarios a favor de los Bancos, 270;
en la prenda mercantil adems se requiere el "conste", 265; su trans-
ferencia en las prendas agraria, industrial, y de la ley 4,702, se hace
por el endoso, 332, 333.
de difcil cobro.-No pueden sealarse por el fiador como bienes del
deudor para la excusin, 140.
de dinero.-En ellos el acreedor prendario est facultado para cobrar
intereses y an el capital, 276, 292.
no escriturados.-Es discutible si se pueden dar en prenda, 247, 262.
nominativos.-Para darlos en prenda civil se exige la entrega del t-
tulo y la notificacin o aceptacin del deudor, 263; en la prenda mer-
cantil adems se requiere el "conste", 265; en las prendas agraria e in-
dustrial su transferencia se hace por el endoso, 332; pero en la prenda
de la ley 4,702 de acuerdo con las reglas del Cdigo Civil, 333.
CUASIDELITO
sus autores son solidariamente reponsables de la indemnizacin, 45.
CUENTA CORRIENTE
ella y sus sobregiros pueden afianzarse, 110.
CULPA
en general.-Si la cosa debida solidariamente se pierde por culpa de
uno de los deudores todos son solidariamente obligados al precio, pero
de los perjuicios slo responde el deudor culpable, 62; para que en la
fianza proceda la excepcin de subrogacin se requiere que la prdida
de las acciones se deba a culpa del acreedor, 152; aun cuando la pr-
dida o deterioro del bien hipotecado se produzca sin culpa del deudor,
siempre se aplica el artculo 2,427, 426.
grave.-Si ella ha existido en el incumplimiento de la obligacin, la
responsabilidad de los deudores por los perjuicios es solidaria, 46.
leve.-De ella responde el acreedor prendario, 314.
levsima.-De ella responde el Almacenista por las especies deposita-
das en el Almacn, 282.
CUOTA
de la deuda.-El deudor solidario que paga slo puede repetir contra
los otros por la cuota que a stos les corresponde, 73; la cuota debe
entenderse que es igual para todos, el que pretenda 10 contrario debe
probarlo, 75; cul es la cuota de los deudores en la solidaridad le-
gal? 75; excepcionalmente el deudor que paga puede repetir por el
total en el caso del artculo 704 del Cdigo de Comercio, 75; el fiador
que paga tambin slo puede demandar su cuota de los codeudores so-
lidarios, 176, 183; 10 mismo el fiador que paga ms de 10 que le corres-
ponde contra los cofiadores, 189.
hipoteca de.-Vase comunero.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
549
CURADOR
si son varios existe entre ellos responsabilidad solidaria, 45; para em-
pear los muebles preciosos del pupilo o que tengan valor de afeccin
necesita autorizacin judicial, 241; sta tambin le es necesaria para
hipotecar, salvo que los bienes se le transfieran al pupilo con esta obli-
gacin, 377; Y tambin para que el pupilo pueda afianzar en ciertos ca-
sos a determinados parientes, 102.
D
DACION EN PAGO
es una excepcin real, 69; es vlida la que hace el deudor al acreedor
con la cosa dada en prenda, 291; o en hipoteca, 463; extinguida por
ella la obligacin tambin se extingue: la responsabilidad de los deudo-
res solidarios, 57; la fianza, 194; la prenda, 337; la hipoteca, 463; si
, el acreedor es evicto en la cosa que recibe en pago por regla general
no revive la fianza, 194; ni la hipoteca, 463; pero s la solidaridad,
194.
DELITO
Los coautores y an los cmplices tienen responsabilidad solidaria, 45;
en las prendas agraria, industrial y en la regida por la ley 4,702, e!
deudor en ciertos casos incurre en delito penal, 327.
DEPARTAMENTO
reglas por las cuales se rige su hipoteca, 404; el crdito que se tiene
contra su dueo por las expensas comunes es de cuarta clase, 456.
DERECHO
accesorio.-Es .la hipoteca, consecuencias que de ello se derivan, 346.
de persecucin.-Lo ejercita el acreedor hipotecario contra el tercer
poseedor de la finca, 437; cesa si se expropia el inmueble y respecto de!
tercero que adquiere la finq en pblica subasta ordenada por el juez
y con citacin de los acreedores hecha en forma legal, 439,479 a
483.
de retracracinv-c-Le corresponde al fiador en la fianza de obligaciones
fut uras, 111.'
del acreedor en la clusula penaL-A demandar la obligacin prin-
cipal o la pena, pero no ambas cosas; salvo que: se haya estipulado, que
la pena sea moratoria, o en la transaccin, 27; a pedir a su arbitrio la
pena o la indemnizacin judicial, pero no ambas cosas a la vez, salvo
estipulacin, 28; optando por una no podra exigir la otra como su-
plemento, 28.
del acreedor en la solidaridad.-A demandar el total a cualquiera
de los deudores, salvo. el caso de la mujer casada que se obliga con su
550
MANUEL SOMARRIVA U.
marido, 54; pero demandado a uno que puede embargar bienes de los
otros, 54; si el deudor demandado no le satisface la obligacin puede
dirigirse contra los otros, 54; salvo en la letra de cambio, 54.
del acreedor hipoteeario.-A realizar la finca, 430 a 43 5; a perse-
guirla de los terceros, 436 a 451; a pagarse preferentemente, .452 a
458; a exigir nueva garanta o el cumplimiento de la obligacin aun-
que haya plazo pendiente, si la finca se deterora, 426; a pagarse con
el producto de la expropiacin del inmueble, 421; o con el monto del
seguro, 422.
del acreedor prendario.-A retener la prenda, 275 a 284; a rcivin-
dicarla, 285 a 288; a realizarla, 289 a 299;.a pagarse preferentemente,
300 a 307; a que el deudor le indemnice los gastos de conservacin y
los perjuicios que la tenencia de la prenda le haya ocasionado, 308,
309. .
del deudor hipotecario.-A que se limite la hipoteca al duplo del
importe. conocido o presunto de la obligacin principal, 35O; a ser
odo en los trmites de tasacin y subasta en el juicio de desposeimien-
to, 451. . .
del deudor prendario.-A exigir del acreedor la restitucin de la
prenda y la indemnizacin de los perjuicios que sta hubiere recibido,
319, 32O; ellos son varios en las prendas especiales, 321 a 323.
del fiador.-Para compeler al acreedor, una vez exigible la obliga-
cin a que persiga al deudor, 128; para exigir del deudor en los casas
que indica el artculo 2,369 que lo releve de la fianza, le caucione sus
resultados o consigne medios de pago, 163; 164; contra el deudor una
vez que paga la obligacin, 168 a 184.
irrenunciable.-Participan de este carcter: el que tiene el deudor P<l-
ra pedir la rebaja de la pena en los casos en que la estipulada sea enor-
me, 37; el acreedor para solicitar el remate de la prenda, 289; o de la
cosa hipotecada, 431. .
inmueble.-Tiene este carcter el derecho de hipoteca, 345.
mueble.-Tiene este carcter la prenda, 221.
real.-Tiene este carcter la prenda. 220 y la hipoteca, 344.
real de hipoteca.-Se adquiere por: tradicin, 410; por prescripcin,
412; por sucesin por causa de muerte, 413; por cesin, 414; o su-
brogacin, 415.
renunciable.-Participan de este carcter: la excepcin de subroga-
cin, 155; la indivisibilidad de la prenda, 225; Y de la hipoteca, 357;
la preferencia de que goza el acreedor hipotecario, 455; el beneficio de
excusin, 135; la tasacin por peritos para el remate de la finca hipo-
tecada, 435.
DESPOSEIMIENTO
Vase accin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
551
DESTRUCCION
de la finca hipotecada.e-Si es total se extingue la hipoteca, 475; si
es parcial autoriza al acreedor para ejercitar los derechos que !e con-
fiere el artculo 2,427, 426.
de la prenda.-Acarrea a su extincin, 339.
DESCENDIENTE
legtimo o natural del pU'pilo, puede ser afianzado por ste en caso ur-
gente y con autorizacin judicial, 102.
DETERIORO
de la finca hipotecada.-Autoriza al acreedor para ejercitar los dere-
chos que le confiere el artculo 2,427.
de la prenda.-Si se produce por culpa del acreedor debe indemnizar-
los, 314.
DEUDOR
civil.-Las prendas y las hipotecas que haya constituido antes de la
quiebra pueden dejarse sin efecto mediante el ejerci de la accin pau-
liana por el acreedor, 242, 386.
eomerciante.-Son nulas de pleno derecho las prendas e hipotecas que
haya constitudo desde los diez das antes de la cesacin de pagos para
garantizar obligaciones ya contradas, 242, 386.
insolvente.-Vase insolvencia.
prendario.-Vase derecho, obligacin.
que no tiene inters en la deuda.-En la solidaridad en las relacio-
nes internas con los codeudores, se le mira como fiador, 78; por ello
goza de la accin de reembolso y de los derechos indicados en el ar-
tculo 2,369, 79; no carga con la insolvencia de los codeudores, 80.
solidario.-Vase solidaridad.
subsidiario.-Vase fiador.
DINERO
es susceptible de darse en prenda, 247; rnaximo de pena que se puede
estipular en los contratos en que aquella y la obligacin de una de .las
partes consistan en pagar una cantidad de dinero, 33; la obligacin
del fiador siempre consiste en pagar una cantidad de dinero, 93; lue-
go el objeto de SU obligacin es el dinero, 108; en la prenda de crdi-
tos de dinero el acreedor es representante legal del deudor, 276, 292.
DOLO
es una excepcin personal en la solidaridad, 70; pero real en la fianza,
158; si a l. se debe el incumplimiento de la obligacin la responsabi-
lidad de los deudores por los perjuicios es solidaria, 46; lo mismo acon-
tece si la cosa debida solidariamente se pierde por <.1010, 62.
DOMICILIO
el fiador que' presente el deudor cuando est obligado a rendir fianza
debe estar domiciliado en la respectiva Corte de Apelaciones, 123;
552
MANUEL SOMARRIVA U.
Obliga al tercer poseedor el domicilio pactado entre acreedor y deu-
dor personal? 441.
DONACION
no existe en la fianza, 92; ni en la constitucin de hipoteca, 371; pero
s en el relevo de la fianza si el deudor est insolvente, 197; resuelta
una donacin la hipoteca que haya constituido e! donatario se resuelve
en los casos que indica el artculo 1 , 4 ~ 2 . , 401.
E
EDIFICIO
constituido en suelo ajeno.-No es susceptible de hipotecarse, 394.
dividido por pisos o departamento.-Vase departamento.
EFECTOS
del beneficio de divisin.-Divide la deuda por iguales partes entre
los fiadores, salvo que alguno haya limitado su responsabilidad, 147.
del beneficio 'de excusin.-Retarda la entrada al juicio, 143; si el
acreedor es omiso en la excusin el fiador no responde, 143; extingue
la obligacin de! deudor total o parcialmente, 143.
de la clusula penal.-Salvo excepciones e! acreedor no puede deman-
dar a la vez la obligacin principal y la pena, 27; lo mismo acontece
con la pena y la indemnizacin de perjuicios, 28; caso en que haya plu-
ralidad de deudores hay que distinguir si la obligacin es divisible o
indivisible, 3O.
de la fianza.-Entre fiador y acreedor, 126 a 161; entre fiador y deu-
dor, 162 a 186; entre' los cofiadores, 187 a 191.
de la hipoteca para el acreedor.-Le confiere los derechos de venta,
persecusin y de pagarse. preferentemente, 428 a 458.
de la hipoteca para el dueo del inmueble hipotecado.-Antes que
e! acreedor ejercite su accin puede enajenar e! inmueble, hipotecarlo,
enajenar o' dar en prenda los frutos, inmuebles por destinacin o por
adherencia; usar gozar y disponer de ellos; pero no constituir derechos
reales que perjudiquen al acreedor, ni gozar del inmueble .en forma tal
que se menoscaben los derechos de ste, 425; ,una vez ejercitada la
accin cesan todos estos derechos, se inmovilizan los frutos y los in-
muebles por destinacin, 426 bis.
de la prenda.-Derechos de! acreedor, 274 a 310; obligaciones del
acreedor, 311 a 317; derechos del deudor, 318 a 323; obligaciones del
deudor, 324 a 329.
de la solidaridad entre acreedor y deudores.-EI principal es que
el acreedor pueda demandar de cada uno de los deudores e! total de la
obligacin y que e! pago efectuado por el demandado extinga la obli-
gacin respecto de todos, 54; hay otros efectos que la doctrina deno-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
553
mina secundarios, 58 a 65; las partes pueden modificar los efectos pe-
ro sin que desaparezca el principal, 66.
de la solidaridad entre los deudores.-El que paga puede repetir
contra los otros por la cuota que a estos les corresponde en la deuda,
73; a falta de estipulacin debe entenderse que la cuota es igual para
todos los deudores, 75; en los casos de solidaridad legal debe entender-
se que la cuota es igual para todos, 75; por excepcin el endosante que
paga una letra de cambio puede repetir por el total contra los obliga-
dos al pago, 76; si alguno de los deudores no tiene inters en la obliga-
cin solidaria, se le mira como fiador, en consecuencia, el que pag
no puede repetir en su contra, 78; la cuota del deudor insolvente se
reparte entre todos excepto, aqul a quien el acreedor condon la deu-
da, y al que no tenga inters en la deuda, 80.
EMBARGO
persiguindose a un deudor solidario no pueden embargarse bienes de
otro, 54; lo supone elejercicio de la accin hipotecaria cuando el bien
hipotecado est en manos del deudor, 43 O; el que exista sobre un bien
obsta a la validez de la prenda, 247; y de la hipoteca, pero no si l
no subsiste al momento de la inscripcin, 391, 399; no puede trabar-
lo el acreedor hipotecario sobre las minas, salvo que lo sea la Caja de
Crdito Minero o su cesionario, 398.
EMPLAZAMIENTO
para que caduque la hipoteca en el caso del artculo 2,428, es necesa-
rio que entre la notificacin de los acreedores y el remate haya me-
diado el plazo de emplazamiento, 482; a qu emplazamiento se refiere
la ley?, 482.
ENA]ENACION
no obstante la hipoteca el dueo del inmueble puede enajenarlo, 425;
salvo que el acreedor lo sean ciertas instituciones, 507; tambin puede
enajenar los inmuebles por destinacin y por adherencia, 425; no obs-
tante la prenda, sta se puede enajenar, pero es necesaria la cancela-
cin de los valores que ella garantiza, 319 a 321; la prenda y la hipo-
'teca constituyen un principio de enajenacin, 223,355.
ENDOSANTE
del vale-prenda es solidariamente responsable de su pago, siempre que
el acreedor, en el plazo de un mes contado desde el vencimiento del cr-
dito notifique al Almacenista el no pago, 297. '
ENDOSO
de un cheque al portador, constituye al endosante en fiador de su pa-
go, 97, 117; mediante l, y entonces toma el nombre de endoso pigno-
raticio, se constituye prenda sobre un crdito a la orden, 263, 2 6 ~ ,
270; del vale-prenda es la manera de dar en prenda las especies depo-
sitadas en un Almacn General' de Depsito; mediante el endoso se

554
MANUEL SOMARRIVA U.
transfiere el derecho del acreedor prendario en las prendas: agraria, in-
dustrial, 332; warrants, 334; Y de especies muebles que se vendan a
plazo, 333.
ENTREGA
en la prenda.-Debe ser real, 259; ella es entrega con respecto al
contrato, pero tradiccin con respecto al derecho, 261; puede hacerse
a un tercero designado de comn acuerdo por las partes, 260; por la
entrega del ttulo se perfecciona la prenda de crditos nominativos y
al portador, 263; en la primera a d ~ m s es necesaria la notificacin o
aceptacin del deudor, 263; en la prenda de crditos basta la entre-
ga ficta?, 263.
ERROR
Es una excepcin personal en la solidaridad, 70; pero real en la fian-
za, 158; si por su causa el acreedor cancela una hipoteca por otra,
puede dejar sin efecto la cancelacin por su sola voluntad, 490.
ESCRITURA PUBLICA
se requiere en la hipoteca para: su constitucin, 372; su aceptacin
por el acreedor, 374; su renuncia, 477; su posposicin, 478; su
cancelacin, 489; en la hipoteca de cuota para que el comunero no hi-
potecante y adjudicatario consienta en que subsista, 403; en la fianza
que debe otorgar el guardador para el ejercicio de su cargo, 89.
ESCRITURA PUBLICA O PRIVADA
se necesita: en la fianza comercial, 89; en las prendas agraria, indus-
trial y en la contemplada por la ley 4,702, pero si se otorga por ins-
trumento privado debe ser autorizado por un Notario o por el Oficial
de Registro Civil, en ciertos casos, 266, 267, 268; en la prenda de ac-
ciones nominativas de una sociedad annima o en comandita a favor
de un Banco, 270; en "el conste" de la prenda mercantil, pero si es por
instrumento privado debe ser protocoli.zado, 265.
ESPECIALIDAD
de la hipoteea.-Existe con respecto al bien dado en garanta porque
debe estar determinado, pero no con respecto a los crditos que garan-
tiza porque es vlida la clusula de garanta general, 405-
de la prenda.-Existe en todo caso con respecto a la cosa, pero con
respecto' a los crditos slo en aqullas donde no se puede estipular la
c1usula de garanta general, 257.
ESPONSALES
no puede exigirse la pena que se estipule por su ruptura, pero si ella se
paga no hay derecho a repeticin, 18.
ESTIPULACION POR OTRO
en la clusula penal.-Existe s el beneficiario de la pena lo es un
tercero 14; es vlida aunque el promitente no cumpla su obliga-
cin, 17.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 555
EVICCION
citacin de.-Se discute si procede en el juicio de desposeimiento, 450.
de la cosa dada en pago.-No hace revivir la responsabilidad del fia-
dor, 194; ni la hipoteca, 463; pero si la responsabilidad de los deudo-
res solidarios, 194.
EXCEPCIONES
de pago.-Es la nica que puede oponerse en los juicios que sigue la
Caja de Crdito Hipotecario, 499. ,
de subrogaein.-Definicin, 148; fundamento, 149; pueden invo-
carla todos los fiadores an el solidario, pero no los codeudores solida-
rios, 150; requisitos: que las acciones sean tiles, que hayan existido
al momento de la fianza, y que la prdida sea por culpa del acreedor,
151 a 154; efectos, 156.
del deudor personal.-Puede oponerlas, si despus de perseguir al ter-
cer poseedor se le persigue a l por el 'saldo insoluto, 448.
del deudor solidano.-Puede oponer las reales, comunes o que ema-
nan de la naturaleza de la obligacin y las personales suyas, 68, 69, 70.
del fiador y del cofiador.-Pueden oponer las reales y las personales
suyas, 157, 191.
del tercer poseedor.-Puede oponer no slo las que derivan de la hi-
poteca, sino tambin las que emanan de la obligacin, pero no la de
litis pendencia por estar demandado el deudor principal, 447; la opor-
tunidad para oponer las excepciones es en el juicio, pero no por el s-
lo hecho de notificarlo de desposeimiento, 442.
dilatoria.-Tiene este carcter el beneficio de excusin, 139.
personales.-Son aqullas que se relacionan con la situacin' o cali-
dad particular que tiene el obligado, tales como las modalidades cuan-
do no afectan a todos los deudores, el beneficio de competencia, la in-
capacidad relativa, la transaccin, los vicios del consentimiento, 68.
reales.-Son las que dicen relacin con la obligacin misma, sin to-
mar en consideracin la situacin de las partes, tales como: la nulidad
absoluta, las modalidades que afectan a todos los deudores, la cosa juz-
gada, la generalidad de los modos de extinguir las obligaciones, 69; en
la fianza adems los vicios del consentimiento, 157, 158.
EXPROPIACION
del bien dado en garanta.-Sobre su monto pueden hacer efectivo
sus derechos los acreedores: prendarios, 300; e hipotecarios, 421, 453,
476.
EXTENSION
de la fianza.-Vase fianza limitada e ilimitada.
de la hipoteca.--Comprende no slo el inmueble sino tambin: los
inmuebles por destinacin, 418; y por adherencia, 419; los aumentos
y mejoras que reciba la finca, 420; el precio de la expropiacin, 421;
el monto del seguro, 422, las rentas de arrendamiento, 423.
556
MANUEL SOMARRIVA U.
EXTINCION
de la fianza.-Puede ser por va principal o por va accesoria, 192 a
206.
de la prenda.-Puede ser por va principal o por va accesoria, 337
a 339.
de la hipoteca.v-Tuede ser por va principal o por va accesoria, 459
a 487.
de la solidaridad.-Por muerte de uno de los deudores, 82; por re-
nuncia, que puede ser total y parcial; expresa y tcita, 84.
FALLIDO
no puede otorgar.-Fianza, 107 bis; prenda, 242; ni hipoteca, 386.
FIADOR
de un mismo deudor y de una misma det;tda.-Slo entre ellos ope-
ra el beneficio de divisin, 146.
insolvente.-El deudor est obligado a presentar un nuevo fiador,
124; la insolvencia de un fiador grava a los otros, 189; no se entiende
que lo es aqul cuyo subfiador es solvente, 189.
que forzosamente goza del beneficio de excusin.e-e-El que se obli-
.ga a pagar lo que el acreedor no pueda obtener del deudor; cuando se
ha estipulado, 136.
que limita su responsabilidad. slo hasta la suma indica-
da sea con respecto al acreedor, 118; o con respecto a los dems fia-
dores, 147. .
que no goza del beneficio de divisin.-El solidario, el que 10 re-
nuncia, 146.
que no goza del beneficio de excusin.-El solidario, el que lo re-
nuncia, el que se obliga como codeudor solidario, si la obligacin afian-
zada es natural, si la fianza es judicial, si el deudor est en quiebra o
en notoria insolvencia, 135.
que no goza de la accin de reembolso.-El de una obligacin na-
tural; el que paga y por no dar aviso al deudor ste paga de nuevo,
174.
que no goza de la accin subrogatoria.-El de una obligacin natu-
ral; el que paga,'y por no dar aviso al deudor ste paga de nuevo, 181.
que no goza de los derechos del artculo 2,369.-El que se obliga
contra la voluntad del deudor, 165.
que se obliga contra la voluntad del deudor.-No goza de los de-
rechos indicados en el artculo 2,369, 165; en cuanto a la accin de
reembolso el legislador aparentemente se la niega, pero en el fondo se
la concede, 174.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
557
,solidario.-Se discute si en sus relaciones con el acreedor debe consi-
derrsele como deudor solidario o como fiador; nosotros pensamos lo
segundo, 120; no puede invocarse en su contra el privilegio de que go-
za el acreedor contra el deudor, 132; no goza de los beneficios de ex-
cusin, 13 5; no de divisin, 146; pero s de l excepcin de subroga-
cin, 15O; de las acciones de reembolso, 174 Y de subrogacin, 181;
Y de los derechos contemplados en el artculo 2,369, 165; puede opo-
ner en compensacin lo que el acreedor adeude al deudor principal,
159.
Y codeudor solidario.-Se discute si en las 'relaciones con el acreedor
debe considerrsele como deudor solidario o como fiador; nosotros pen-
samos lo primero, 120; con esta expresin se indica que el deudor so-
lidaro no tiene inters en la deuda y que' concurre a ella para garan-
tizarla, 78; no goza del beneficio de excusin, 135; ni de la excepcin
de subrogacin, 15O; pero s de la accin de reembolso, 79 y de los de-
rechos del artculo 2,369, 79.
FIANZA
Generalidades, 86 a 95; requisitos de validez, 96 a 113; clasificacio-
nes, 114 a 121; personas obligadas a rendirlas y requisitos que debe
reunir el fiador ofrecido, 122 a 124; efectos, 125 a 191; extincin, 192
206.
dvil.-Es consesual, 88;' en ella el fiador goza de la excepcin de su-
brogacin, 150; de los derechos que concede el articulo 2,369, 165;
de la accin de reembolso, '174; de la accin subrogatoria, 181. .
convencional.-Su origen es la con vencin, 117; no deja de ser tal
si hay promesa de fianza y se ordena rendirla judicialmente, 117.
en efeCtivo.-Impropiamente se llama as a la prenda de dinero, 247.
hipotecaria.-Puede revestir dos formas segn que la hipoteca garan-
tice la obligacin principal, o la subsidiaria de fiador, 116,437; en nin-
gn caso puede considerrsele como tercer poseedor, luego en su con-
tra no procede el desposeimiento, 437; pero en el primer caso no goza
del beneficio de excusin y en el segundo s, 116, 13 5, 438.
ilimitada.-Cubre la obligacin principal sus intereses, 'accesorios y
costos, pero no se extiende a otras obligaciones ni a otras personas que
las afianzadas, ni por ms tiempo que el estipulado, 118.
judicial.e--Lln texto legal debe autorizarla, pero requiere acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador, 117; el fiador en ella no goza del
beneficio de excusin, 13 5. .
legal.-su origen es la ley, pero. siempre es un contrato que requiere
acuerdo de voluntades entre' fiador y acreedor, 117.
limitada.-Puede revestir dos formas: limitndola numricamente o
a ciertas obligaciones que contrae el deudor, en esta a diferencia de
aqulla el fiador tambin responde de los accesorios de la deuda, 118.
558
MANUEL SOMARRIVA U.
mercantil.-Es solemne porque debe constar por escrito, 115; para
calificarla de tal se atiende a la obligacin que garantiza, criterio que
algunos autores repudian, 115; en ella el fiador goza de los mismos de-
rechos que en la ~ a n z a civil, 15O, 165, 174, 18 I.
remunerada.-Si la remuneracin la paga el acreedor no hay fianza,
sino un contrato innominado con semejanza al seguro, 92; en ella el
fiador puede exigir del deudor la remuneracin, 167; Y goza de los.
mismos derechos que el fiador gratuito, 150, 165, 174, 181.
FIDEICOMISARIO
para que la hipoteca de la propiedad fiduciaria le obligue es necesario
que se haya constituido con autorizacin judicial y que en este tr-
mite se le oiga, 393.
FIRMA
el hecho de colocarla conjuntamente con la del deudor no 10 transfor-
ma en fiador, salvo en el aval y en el endoso de un cheque al portador,
97.
FRAUDE
los contratantes que incurren en l responden solidariamente de los per-
juicios, 46: Vase accin pauliana.
FRUTOS
. de la prenda.-El acreedor est autorizado para percibidos e impu-
tarlos a la deuda, 276.
de ia cosa hipotecada-e-Quedan comprendidos en la hipoteca, 426
bis; el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse preferentemente
con ellos, 453.
G
GASTOS
de conservacin de la prendas-e-Debe indemnizarlos el deudor al
acreedor pero slo los necesarios, 308; el privilegio de que goza el
acreedor prendario cubre estos gastos?, 308.
en la fianza.-La fianza ilimitada comprende los gastos ocasionados
por el primer requerimiento del deudor, por la intimacin al fiador y
los posteriores asta, 118; la accin de reembolso comprende los gas-
tos que la fianza haya ocasionado al fiador, es decir, los que conforme
al artculo 2,347 haya pagado al acreedor y los que a l le haya ocasio-
nado la persecucin- del deudor, 170.
H
HEREDERO
a l no pasa la solidaridad, a menos que se estipule, 82; adquiere el dere-
cho de prenda y de hipoteca conjuntamente con el crdito que stas
TRATADO DE LAS CAUCIONES
559
garantizan por sucesin por causa de muerte, 331, 413. Si se le adju-
dica la finca hipotecada en su contra procede la accin personal y no
la de desposeimiento, 437.
HERENCIA
derecho real de.-Si recae sobre muebles puede darse en prenda y se
perfecciona por la entrega del testamento, 247, 264.
yacente.-Es susceptible de ser afianzada, 110.
HIJO DE FAMILIA
para constituir prenda requiere autorizacin de su padre, 241; para
hipotecar adems requiere autorizacin judicial, 378; puede obligarse
como fiador dentro de su peculio profesional, 103.
,HIPOTECA
sumaro.-Generalides, 340 a 357; clasificaciones, 358 a 365; el con-
trato hipotecario 366 a 390; bienes susceptibles de hipotecar-te, 391 a
405; hipoteca legal, 406, 407; derecho real de hipoteca, 408; su naci-
miento o adquisicin, 409 a 415; efectos, 416 a 458; extincin, 459 a
487; cancelacin de la inscripcin' hipotecaria, 488, a 493; privilegios
especiales de que gozan ciertas instituciones relacionadas con la hipote-
ca, 495 a 512; en el derecho alemn, 353; en el derecho francs, 359;
en la legislacin chilena vigente con anterioridad al Cdigo Civil, 360;
en la actual legislacin, 361.
convencional.-salvo la que contempla el art iculo 819 del Cdigo de
Procedimiento Civil, la hipoteca siempre es tal porque requiere consen-
timiento del acreedor y del constituyente, 361.
de cuota.-Vase comunero.
general-e-Existe en Francia, 359; existi en nuestro Derecho, 360;
pero actualmente no, 361.
indeterminada.-Es vlida ya se trate de indeterminacin en cuanto
al monto o en cuanto a la naturaleza de las obligaciones que ella ga-
rantiza, 347, 348.
judicialo-Existe en Francia, 359, pero no en nuestra legislacin, 361.
legalo-En la legislacin francesa, 359; en la historia del Derecho Chi-
leno, 360; en nuestra legislacin actual, slo existe en el caso del ar-
tculo 819 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero siempre necesita
inscripcin; si el Conservador no la inscribe tiene responsabilidad,
406, 407.
oculta.-Existe en Francia, 359; existi en nuestro Derecho, 360; pe-
ro actualmente no, 361.
preferente.---El titular de ella, si la finca se saca a remate puede optar
entre pagarse o mantenerla, 455.
560
1
MANUEL SOMARRIVA U.
IGLESIAS
pueden ser afianzadas por los Ordenados In Sacris, 101.
IMPOSIBILIDAD EN LA EJECUCJOr-.l
es una excepcin real, 69; si es fortuita extingue la obligacin princi-
pal y con ello la fianza, 199; la prenda, 338; Y la hipoteca, 460.
IMPUTACION DEL PAGO
en la fianza limitada, el pago parcial se imputa a la parte no afianza-
da, 193; si existen varios crditos garantizados con la prenda, la im-
putacin al pago se rige por las reglas del Ttulo XIV, Prrafo VI,
del Libro IV, 299; si la prenda da frutos puede el acreedor percibir-
los e imputarlos al pago de la deuda, 276. '
INCAPACES
Vase mujer casada, hijo de familia, pupilo, personas jurdicas.
INCIDENTE
como tal se tramita el beneficio de excusin si el deudor adquiere bie-
nes durante el juicio, 139.
INCUMPLIMIENTO
de la obligacin.-Basta con l para .que el acreedor pueda demandar
al fiador, y no es necesario que se encuentre en mora el deudor, 13O.
parcial.-El deudor. que se ha sujetado a una pena tiene derecho a
que se rebaje proporcionalment'e, 29.
INDEMNIZACION
Vase perjuicios.
INDIVISIBTLTDAD .
de la hipoteca y de la prenda.-Distintos aspectos que presentan; es
caracterstica de la naturaleza, pero no de la esencia, por eso es renun-
ciable, 357, 225, 277.
INNEMBARGABILIDAD
Vase bienes innembargables.
INMUEBLES
por adherencia.-No pueden hipotecarse separadamente del inmueble
a que acceden, pero la hipoteca de ste los comprende, 392, 419.
por destinacin.-Al darse en prenda pasan a ser muebles por antici-
pacin, 247; pueden ser dados en prenda agraria o industrial sin
consentimiento del acreedor hipotecario, 251, 252; en la prenda agra-
ria que recae sobre ellos, tratndose de predios rsticos el acreedor
prendario prefiere al acreedor retencionista, es decir al arrendador,
302; en la prenda industrial prefiere el derecho del arrendador cuando
el contrato consta por escritura pblica inscrita con anterioridad a la
prenda, 303; en la prenda de la ley 4,702 tiene preferencia el acree-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 561
dar prendario sobre el arrendador retencionista, 304; aisladamente no
pueden hipotecarse, 39t; pero quedan comprendidos en la hipoteca a
cuyo uso estn destinados, 418; antes que el acreedor hipotecario ejer-
cite su derecho el dueo del inmueble puede enajenarlos o darlos en
prenda, 425; con posterioridad a esta circunstancia no le es permitido
ejecutar estos actos, 426; si estn dados en. prenda se paga preferente-
mente el acreedor prendario sobre el hipotecario, 456; tal carcter tie-
nen los regadores de agua, 397.
que no pueden considerarse para calificar la solvencia del fia-
, dor--Los que estn fuera del territorio, los embargados, los litigiosos,
los sujetos a hipotecas gravosas o a condiciones resolutorias, 123.
que se posean en usufructo.-Son hipotecables, 395.
INOPONIBILIDAD
existe.-Para el .dueo del inmueble en la hipoteca de cosa ajena, 402;
o si ella es otorgada por un mandatario cuyo mandato no se ha otor-
gado por escritura pblica, 375; para el dueo de la prenda si es otor-
gada por un tercero sin su consentimiento, 248; para el fideicomisario
si la hipoteca de la propiedad fiduciaria se, contrata sin orlo y sin auto-
rizacin judicial, 393; para el pupilo si la hipoteca la contrata el cu-
rador antes del discernimiento, 377; segn una doctrina para la mu-
jer si el marido sin su consentimiento hipoteca el inmueble que est o
pueda estar obligado a restituir en especie, 381.
INSOLVENCIA
del deudor.-En la solidaridad la cuota del insolvente grava a los
otros excepto a los deudores que no tienen inters en la deuda y a aqu-
llos a quienes el acreedor ha condonado la deuda, 8o; el fiador no pue-
de oponer el beneficio de excusin si el deudor est en notoria insol-
vencia, 13 5.
del fiador.-El deudor queda obligado a prestar nueva fianza, 124;
grava a los cofiadores, 147; no se entiende que es insolvente aqul
cuyo subfiador no lo es, 185.
INSCRIPCION
en la prendas-e-Las prendas especiales deben inscribirse en los regis-
tros que al efecto llevan el Conservador-de Bienes Races para las
prendas agrarias, industrial, la que incide en las compraventas a pla-
zo de ciertos bienes muebles, y de regadores de agua, 266, 267, 268,
271; en la prenda warrants, el primer endoso del vale-prenda debe
anotarse en el Registro que lleva el Almacenista, 269.
en la hipoteca.-En nuestra opinin no es solemnidad del contrato,
sino que ella se requiere para que la hipoteca exista como derecho
. real, 372; es la tradicin del derecho de hipoteca y debe llenar los re-
quisitos que indica el artculo 2,432, 411; si el deudor ejercita el de-
recho de reduccin que le concede el artculo 2,431 hay que hacer
36
MANUEL s6MAl'HuVA U.
una nueva inscripcin, pero ella no es tradicin, 35O; los contratos
hipotecarios celebrados por el fallido no pueden inscribirse despus de
declarada la quiebra, y es nula la inscripcin practicada en el perodo
. sospechoso, si entre ella y la celebracin del contrato han mediado
. ms de quince das, 388; la hipoteca legal ,es necesario inscribirla,
407; para que el cesionario o el subrogante de un crdito hipotecario
adquiera la hipoteca no es necesaria la inscripcin, 414, 415. Si se
cancela indebidamente, para que. el acreedor pueda ejercitar sus de-
rechos, es previo que ella se restablezca, 493; el restablecimiento de
la inscripcin afecta a tercerosj', 494..
INSPECCION
de la prendas-s-El acreedor en las prendas sin desplazamiento, tiene
derecho a inspeccionarla, 281, 282, 322, 327.
INSTITUTO DE CREDITO INDUSTRIAL
puede ser acreedor en la prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos y entonces se rige por la ley 4,287, 244.
INSTRUMENTO
protocolizado.-Es una de las formas como se puede otorgar "el
conste" en la prenda mercantil, 265.
pblico o privado.-Vase escritura pblica, escritura privada.
INTERESES
el deudor solidario que paga puede cobrar intereses a los otros deu-
dores, 77; la obligacin del nadar no puede producirlos si no los pro-
duce la obligacin principal, 93; en la nanza ilimitada el nadar res-
ponde de ellos, 118; mediante la accin de reembolso el nadar puede
cobrar los corrientes y corren de pleno derecho, 170; el acreedor en
la prenda de un crditp de dinero est facultado para cobrar los in-
tereses que 'produzca, 276; en el mutuo la pena no puede exceder
al mximo de inters que es permitido estipular, 34; en la expresin
obligacin principal que usa el artculo 2,431 se comprende los inte-
reses, 35O.
INTERRUPCION
de la prescripcin.-Que se produce en el deudor afecta al nadar,
161; Y al tercer poseedor de la finca hipotecada, 4'69.
J
JUEZ COMPETENTE
para dar la autorizacin que los incapaces necesitan para hipotecar,
381; para deducir la accin de desposeimiento, 441.
JUICIO
ejecutivo, ordinario.-Vase accin ordinaria, accin ejecutiva.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
L
563
LEGADO
de la prenda.-La extingue, pero subsiste la obligacin principal:.
340.
LEGATARIO
del crdito hipotecario o prendario.-Adquiere ipso jure el derecho
de hipoteca o de prenda, 413, 33 I.
del bien hipotecado.-Se le mira como tercer poseedor, salvo que el
testador le haya impuesto la obligacin de pagar la deuda, 437.
LESION
en la clusula penal.---Cuando existe, 32, 33, 34.
enorme.-Rescindida por ella una compraventa no se anula la hipote-
ca que el comprador hubiere constituido, pero s por la misma causa
se anula una particin la hipoteca se extingue, 4'l.
LETRA DE, CAMBIO
los que la avalizan se constituyen fiadores de su pago, 97; siel porta-
dor de ella hubiere dirigido su accin contra uno de los obligados al
p a g ~ , por regla general no puede suspender su curso para' dirigirse
contra otro, 54; si es pagada por un endosante puede dirigir la ac-
cin de repeticin contra cualquiera de los endosantes anteriores, por
su' totalidad, 76; la prenda que garantiza su pago es mercantil, 23 1.
LEX COMMISORIA
Vase pacto cornisorio.
LIMITACION DEL DOMINIO
existe en la constitucin de hipoteca, 354.
LITIS PENDENCIA
no puede alegarla el tercer poseedor por el hecho de que el acreedor
est persiguiendo al deudor personal, 429.
LUGAR DEL PAGO
no puede ser distinto el de la obligacin del fiador con respecto a la
obligacin del deudor si eso trae como consecuencia que aquella obli-
gacin sea ms gravosa que sta, 93. .
M
MANDAMIENTO DE DESPOSEIMIENTO
tal es el que debe pedirse se despache contra el tercer poseedor de la
finca hipotecada, y no mandamiento de ejecucin y embargo, 446.
MANDATO
para constituir prenda.-No basta un mandato general, ni el que
se tenga para vender, 243; es consensual, 243; pero en las prendas
agraria, industrial y en la regida por la ley 4,702, es solemne, 245.
$64
MANUEL SCMARRIVA U.
para hipotecar.-Debe ser especial, no es suficiente el que se tenga
par vender, debe otorgarse por escritura pblica, 375; si esta falta
la hipoteca no sera nula, sino inoponible al mandante, .375; con l
no puede darse en garanta un inmueble del, mandante para garan-
tizar una obligacin del mandatario, 375; el mandato para renunciar
la preferencia de que goza el acreedor hipotecario es consensual, 455-
tcito.-Que existe entre los deudores solidarios explica los efectos
secundarios de la solidaridad, 53.
M A ~ I D O
que afianza a un tercero, si paga la sociedad, sta no tiene derecho a
recompensa, 117; puede hipotecar y empear libremente los bienes
sociales, 383, 241 j pero tratndose de bienes de la mujer necesita el
. consentimiento de sta y adems la autorizacin judicial para hipote-
carlos, 241, 381.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
puede solicitarlas el acreedor hipotecario contra el tercer poseedor de
la finca, 427.
MEJORAS
de la finca hipotecada.-Quedan comprendidas en la hipoteca, pero
siempre que pertenezcan al propietario del inmueble, 420.
MENOR
habilitado de edad.-Puede libremente afianzar, 104; dar en prenda
sus bienes, 241; para hipotecarlos requiere autorizacin judicial, salvo
que sea comerciante y que la hipoteca garantice obligaciones contra-
das dentro de giro de su comercio, 379.
MERO TENEDOR
tal icarcrer tiene el acreedor prendario en las prendas con desplaza-
miento, 224.
MINAS
particularidades' que presenta su hipoteca, 398.
MONEDA EXTRANJERA
si el fiador se compromete a pagar en ella, no hay fianza, 108.
MORA .
para que pueda exigirse la clusula penal es necesario que el deudor
se encuentre en mora,' 26 j colocado en mora un deudor solidario que-
dan todos en el mismo estado, 61; si la cosa debida solidariamente se
pierde durante la mora de uno de los deudores, este slo es responsa-
'ble de los perjuicios, pero el precio puede exigirse solidariamente de
cualquiera, 62; no es necesario que el deudor est en mora para que
. el acreedor pueda perseguir al fiador, 13O.
MUEBLES
preciosos o de afeccin.-Para empear los que pertenezcan al pu-
pilo, el curador necesita autorizacin judicial, 241.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
505
por antieipacin.-Pasan a ser tales los inmuebles por destinacin
que se dan en prenda agraria o industrial, 251.
MUJER
administradora de la sociedad conyugal.-Puede empear o hipo-
tecar libremente los bienes sociales, 241; 383; pero para hipotecar los
propios o los del marido requiere autorizacin < judicial, 383. <
casada.-Si se obliga solidariamente con su marido, obliga los bie-
nes de ste y de la sociedad conyugal y los suyos hasta el monto del
beneficio, 54; lo mismo si se constituye fiadora, aunque lo sea de su
marido, 105; necesita autorizacin del marido o de la justicia en' sub-
sidio para: afianzar, 105; constituir prenda, 241, hipotecar, 381; pa-
ra lo cual adems requiere autorizacin judicial, 381; para cancelar
una hipoteca, 490; todos stos actos puede ejecutarlos libremente si
se refieren a sus bienes reservados, 10 5, 241, 38 1.
casada menor.-Para hipotecar sus bienes reservados requiere auto-
rizacin judicial; se discute si puede dar el consentimiento para que
el marido hipoteque est o pueda estar obligado a restituirle en espe-
cie, 381.
que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda del ma-
rido.-Se la considera como tercer poseedor, 437.
que se casa.-Antes del tiempo debido es solidariamente responsable
con su nuevo marido de los perjuicios que se sigan con la incerti-
dumbre de paternidad, 45. <
separada de bienes o divorciada perpetuamente.-Puede libremen-
te afianzar, 105; constituir prenda, 241; o dar hipoteca, 381.
MUERTE DEL DEUDOR
extingue la solidaridad, salvo que se haya estipulado lo contrario, 82.
MUTUO
en l se puede pactar como pena el mximo de inters que es permi-
tido estipular, 34.
NAVES
de menos de 5O toneladas de registro son susceptibles de darse en
prenda industrial, 256; las de mayor tonelaje son hipotecables, 396.
NECESIDAD MANIFIESTA
de la hipoteca.-Es necesario que ella exista para que puedan hipo-
tecarse los bienes de los incapaces, de los poseedores provisorios, y de
la propiedad fiduciaria, 381, 383,386,393.
NOTARIO
puede notificar la prenda de acciones de una sociedad anoruma o en
comandita que se constituya a favor de un Banco en conformidad a
la ley 4,287, 270; es discutible si puede notificar < la prenda de cr-
ditos, 247; las prendas agraria, industrial, y la de la ley 4,702 pueden
perfeccionarse por instrumento privado firmado ante l, 266, 267, 168.
566
MANUEL SOMARRIVA U.
NOTIFICACION .
de desposeimiento.-Debe ser personal, 442; no es suficiente para
perfeccionar la cesin del crdito, 442.
de la cesin de crditos.-Si discute si habiendo solidaridad basta
con notificar a uno solo de los deudores, 262.
de la prenda.-Dc crditos nominativos es necesario notificar al
deudor, 262; ello no es necesario en la que recae sobre un crdito a la
orden o al portador, 263; las mismas reglas rigen para la prenda mer-
cantil, 265; en la que se constituya sobre acciones nominativas de
una sociedad annima o en comandita a favor de un Banco hay que
notificar a la sociedad,' 270. Notificado el Almacenista de' que el
deudor no ha pagado, pasado un mes cesa la responsabilidad de los en-
dosantes del vale-prenda, 297.
de la subasta a los acreedores hipotecarios.-Debe practicarsc a
todos los acreedores hipotecarios y no slo a ~ o s de grado preferen-
te 481; para el primer remate debe ser personal; para los posteriores
por cdula; si el acreedor se ha hecho parte en el juicio y fijado do"
mi cilio basta la notificacin por el estado; si el acreedor ha dado en
prenda el crdito hay que notificar al acreedor prendario; la notifica-
cin es necesaria para todos los remates y no slo para el primero,
481; la falta de notificacin no anula el remate, 485-
NOVACION
es una excepcin real, 69; en la dacin en pago existe una novacin
por cambio de objeto, 194. Extinguida por novacin la obligacin
principal tambin se extingue la fianza, 195; la prenda 338; la hipo-
teca, 464; esto no obstante puede hacerse reserva de prendas e hipo-
tecas con las limitaciones que establecen los trtculos 1,642 y 1,643;
en los casos ep que no es permitida la reserva si ella' se hace la garan- .
ta se mira del todo nueva, 352.
NUDA PROPIEDAD
es hipotecable, pero para que la hipoteca afecte al fideicomisario se
requiere que se oiga a' ste y que se haga -con autori:Zjacin judicial,
393.
NULIDAD
ahsoluta.-Existe en la fianza que otorguen los Obispos y Religio-
sos, 101; en la prenda agraria que garantiza otras obligaciones que no
sean las que emanan de la agricultura y sus derivados, 232; en la
prenda industrial si con ella se garantizan obligaciones que no sean
las que emanen de la industria, 233; en la prenda agraria o de la ley
4,702, que se otorga sin el consentimiento del primer acreedor pren-
dario, 251, 253; en la prenda de la ley 4,702 si no se otorga conjun-
tamente con el contrato de COmpraventa, 250; en la fianza que otor-
. que el pupilo a favor de otras personas' que las indicadas en el ar-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
567
t culo 400, 102; segn algunos en la hipoteca de los bienes de la mu-
jer que haga el marido o sin su consentimiento, 381; y en la hipo-
teca de cosa ajena, 402; en la prenda o hipoteca que recae sobre bie-
nes embargados, pero esta ltima sera vlida si el embargo no sub-
siste al momento de la inscripcin, 247, 391, 399; es una excepcin
real, 69; si afecta al vinculo de uno de los deudores solidarios los
otros pueden alegarla, no obstante que aquel haya conocido el vicio,
69; si se remata un bien embargado no puede solicitar se declare la
nulidad el acreedor hipotecario que no fu citado al remate, 485.
de pleno -Adolecen de ella las prendas y las hipotecas
constituidas por el fallido durante el perodo sospechoso para garan-
tizar obligaciones contradas con anterioridad, 242, 387.
de la obligacin principal.-Extingue: la clusula' penal,' 57; la
fianza, 204; la prenda,' 338; Y la hipoteca, 473.
facultativa.-Se presenta en la inscripcin hipotecaria practicada den-
tro del perodo sospechoso cuando ha mediado ms de quince das en-
tre el otorgamiento de la escritura y la inscripcin, 388.
en la fianza que otorgue el pupilo a favor' de cier-
tos parientes sin autorizacin judicial, 102; en la prenda de muebles
preciosos o de valor de afeccin del pupilo que ot9rgue el curador
sin autorizacin judicial, 241; segn se ha fallado en la hipoteca cons-
ritjrida por el curador antes de que se le discierna la curadura, 377;
en la hipoteca de los bienes de los incapaces si no se constituye con
autorizacin jvdicial, 382; en la fianza, prenda o hipoteca que cons-
tituya la mujer casada no separada de bienes ni divorciada perpetua-
mente, sin consentimiento del marido o de la justicia, 105,241, 381;
segn una doctrina en la hipoteca de los bienes propios de la mujer
que hace el marido sin su consentimiento, 381.
o
OBLIGACION
accesoria.-Tienen tal carcter las que emanan de la clusula penal,
16; de la fianza, 93; de la prenda, 219; y de la hipoteca, 346; son
tambin susceptibles de cuacionarse dando nacimiento a la subfianza,
110; a la fianza hipotecaria y prendaria, 116.
alternativa y facultativa.-Diferencias con la clusula penal, 23.
a plazo.-Tal puede ser la obligacin de uno de los deudores solida-
rios, aunque la de los otros sea pura y simple o condicional, 43; <;5
susceptible de afianzarse, 110 Y de garantizarse con prenda, 228; O'
con hipoteca, 346. . ,
condicional.-Tal carcter tiene la clusula penal, 21; pero no la
fianza, 95; tal puede ser la obligacin de uno de los deudores soli-
5N3
MANUEL SOMARRIVA U.
darios, aunque la de los otros sea pura y simple o a plazo, 43; es sus-
ceptible de afianzarse, 110; de garantizarse con prenda, 228 o con
hipoteca, 346; en este ltimo caso si la finca disminuye de valor el
acreedor hipotecario puede IOlicitar medidas precautorias, 426.
conjunta.-Tal pasa a ser la obligacin solidaria entre los deudores,
despus del pago efectuado por alguno de llos, 8O; si tal es la obli-
gacin afianzada y el fiador los ha afianzado a todos podr dirigir
la accin de reembolso contra todos, pero limitada a la cuota de ca-
da uno; si slo ha afianzado a uno nicamente podr perseguir de s-
te la cuota, 176.
de constituir hipoteca.-Puede emanar de la convencin, de la ley
o de una resolucin judicial, 362.
de dar, hacer y no hacer.-Su cumplimiento puede garantizarse con
clusula penal, 13; con fianza, 110; con prenda, 228; y con hipote-
ca, 346; pero con las prendas agrarias e industrial slo las de la de
dar que consistan en pagar una cantidad de dinero, 232, 233.
de dinero.-Tal es siempre la de! fiador, 108; en ellas e! acreedor
puede cobrar otros perjuicios fuera de los intereses siempre que los
acredite, 170; slo esta clase de obligaciones pueden garantizarse con
la prenda agraria, 232; o industrial, 233:
de duracin indeterminada.-Si tal es la obligacin afianzada el
fiador no puede solicitar el relevo de la fianza aunque hayan. pasado
ms de cinco aos desde su otorgamiento, 164.
de practicar la excusin.-Le corresponde al acreedor cuando as se
ha estipulado, y respecto del fiador que se ha comprometido a pagar
10 que aqul no pueda obtener de! deudor principal, 136.
de rendir fianza.-Puede emanar de la ley, de la convencin, o de
una resolucin judicial, 117; estn obligados a ello 'las personas indi-
cadas 'en el artculo 2,348, 122.
de valor inapreciable.-En ella el mximo de pena queda sujeto al
criterio del Tribunal, 35.
del acreedor prendario.-De no usar la prenda, salvo excepciones,
314; conservarla, 315; indemnizar los deterioros, 315; restituirla,
316; en las prendas especiales, 317, 318.
del deudor prendario.-!ndemnizar al acreedor lo's gastos y per-
juicios que le hayan ocasionado la tenencia de la prenda, 326; en las
prendas especiales, 327 a 330. ,
de los incapaces.-Si son relativos pueden afianzarse, porque valen co-
mo naturales, pero no la de los absolutos, 113. -
divisible.-La pena en ella tambin es divisible, 30; en ella la indem-
nizacin de perjuicios, salvo que haya habido dolo o culpa grave no es
sQlidaria, 46.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
569
futura.-Puede afianzarse, pero el fiador tiene derecho a retractarse,
111; no puede garantizarse con prenda, 23 O; pero s con hipoteca,
346, 349.
lquida.-Puede ser caucionada con clusula penal, 13; con fianza
110; con prenda, 228; con hipoteca, 346; en este ltimo caso si la
finca disminuye de valor el acreedor puede solicitar medidas precau-
torias, 426.
indeterminada.-Su cumplimiento puede garantizarse con clusula
penal, 13; con fianza, 110; con prenda industrial y de valores mo-
biliarios a favor de los Bancos, pero no con las otras prendas, 238;
con hipoteca, 346; 347; en este ltimo caso si la finca disminuye de
valor e! acreedor puede solicitar medidas precautorias, 426.
inclivisible.-En ella puede exigirse e! total de la pena del deudor in-
fractor o la cuota de cada uno de los otros, pero e! acreedor slo
puede exigir la cuota de la pena, 3O; la indemnizacin de perjuicios,
por su incumplimiento, salvo que haya dolo o culpa grave no es so-
lidaria, 46.
ms gravosa.-No puede ser tal la del fiador con respecto a la de!
deudor principal, sea en cuanto al "tiempo, al lugar, a la condicin,
al modo del pago, o a la pena; pero es posible que e! deudor se obli-
gue en trminos ms enrgicos que el deudor, 93.
mercantilv-c-Si tiene este carcter la obligacin principal tambin es
.mercantil la fianza, 115; o la prenda, 231; en la solidaridad la obli-
gacin de uno de los deudores puede ser mercantil y la de los otros
civil, 43; si es tal la obligacin afianzada para calificar la solvencia
del fiador pueden tomarse en cuenta los bienes muebles, 123.
natural.-Puede ser garantizada con clusula penal, con prenda o
con hipoteca, y si 1" garanta la otorga un tercero es una obligacin
civil, 13, 229; 346; tambin puede afianzarse, 112; pero e! fiador no
goza de las acciones de reembolso, 174; subrogatoria, 181; ni de!
beneficio de excusin, 13 5.
solidaria.-Si es tal la obligacin afianzada; e! fiador que ha afianza-
do a todos puede dirigir contra cualquiera de los deudores y por el
total la accin de reembolso; si slo ha afianzado a uno nicamente
contra ste puede dirigir la accin'y no contra los otros, 176; la in-
demnizacin de perjuicios por el incumplimiento de ella no es solidaria,
salvo que sea por dolo o culpa grave, 46; si se ha estipulado una clu-
sula penal, ella puede demandarse solidariamente, 63. Vase solidari-
dad, responsabilidad solidaria.
transmisible.-Son tales 1:.1s que d ~ r i v a n de la fianza, 94.
OBISPOS
no pueden afianzar, 101.
570
MANUEL SOMARRIVA U.
OBJETO
de la pena, puede ser obligacin de dar, hacer o' no hacer, 14; en la
solidaridad debe ser de cosa divisible y unidad de prestacin, 42; en
la fianza, 108; en la prenda, 272; en la hipoteca, 390..
ilcito.-En la' solidaridad si existe para uno de los deudores tambin
existe para los dems dado que hay unidad de prestacin, 69; existe:
en la estipulacin de que si el deudor no cumple con la obligacin
se someter a la pena del delito de estafa, 14; en la prenda de un bien
embargado, 247; y en la hipoteca, pero no si el embargo no subsiste
al momento de la inscripcin, 399; tampoco en las obligaciones que
contraiga el deudor despus que el bien ha sido embargado por un
tercero si existe clusula de garanta general hipotecaria, 349; tam-
poco en las enajenaciones que se hagan en los juicios seguidos por la
Caja de Crdito Hipotecario, 502.
OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL
por instrumento firmado ante l se puede constituir prenda agraria,
266; Y la prenda de la ley 4,702 en las localidades donde no haya
Notario, 268; en estos casos tambin est facultado para autorizar
el endoso de los crditos garantizados con esas prendas, 332.
OPORTUNIDAD
para entablar la accin de reembolso, 176; para oponer el beneficio de
excusin, 139; para que el tercer poseedor de la finca hipotecada no-
tificado de desposeimiento oponga excepciones, 442.
ORDENADOS IN' SACRIS
no pueden afianzar, salvo a los clrigos, a las Iglesias y a las personas
desvalidas, 101.
P
PACTO
comisorio.-No puede estipularse en la prenda, 291; ni en la hipote-
ca, 432, 433; el artculo 2,397 prohibe su estipulacin, alcance de
ella, 433, 434, 435; ro puede estipularse ni an despus de constitu-
da -Ia garanta, 433; no existe en la venta o dacin en .pago que el
deudor haga al acreedor de la cosa hipotecada, 435.
de fiduca.-Fu en Roma la primera forma de las garantas reales,
208, 342.
PAGARE
agrario, industrial o minero.-Su pago queda garantizado por la
prenda de pleno derecho que se constituye a favor de las institucio-
nes acreedoras sobre las especies adquiridas con el monto cid prsta-
mo, 257.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
571
PAGO
anticipado.-Puede hacerlo el fiador en los mismos casos en que se-
ra lcito hacerlo al deudor, 126; pero no puede reconvenir al deu-
dor sino una vez cumplido el plazo, 127; en las prendas agrarias, in-
dustrial y de la ley 4,702, el deudor est facultado para pagar anti-
cipadamente, 32l.
con subrogacin.-Vase aceren subrogatoria, subrogacin.
de la deuda.-Si la efecta el tercer poseedor de la finca hipotecada
se subroga en los derechos del acreedor, 443.
en general.-Es una excepcin real, 69; si lo efecta un deudor so-
lidario se extingue la obligacin respecto de todos, 57; extinguida
pOl' l la obligacin principal, tambin se extingue la clusula pe-
nal, la fianza, la prenda, la hipoteca, salvo que, lo haga un terce-
ro que se subrogue en los derechos del acreedor, pues entonces sub-
sisten las cauciones 16, 193, 338, 46l.
imputacin del.-Vase imputacin.
indebido.-Existe, si habiendo pagado el fiador o deudor, por falta
de aviso paga nuevamente cualquiera de ellos, 127, 166.
pareial.-Puede hacerlo el deudor en la prenda que reglamenta la
ley 4,702, 322; si l resulta de la excusin no por eso el acreedor
puede negarse a aceptarlo, 143, si, el tercero que se subroga hace un
pago parcial, subsiste el crdito en la parte insoluta y el acreedor tiene
preferencia para el pago, 185.
por consignaein.-Si el deudor retira la consignacin antes de que
la acepte el acreedor o que el pago se declare suficiente por sentencia
judicial, subsiste la fianza, 193; en l la hipoteca slo se extingue una
vez que acontezcan algunas de las circunstancias mencionadas, 462.
til.-Tal debe ser el que efecta el fiador para que proceda las accio-
nes de reembolso, 173, y la subrogatoria, 180.
PATENTES DE INVENCION
pueden darse en prenda, 247, 264.
PECULIO PROFESIONAL
dentro de l, el hijo de familia puede constituirse fiador, 103; Y dar
prenda, 241; pero para hipotecar necesita autorizacin judicial, 378,
salvo que siendo menor habilitado y comerciante trate con la hipoteca
de garantizar obligaciones que contraiga en el giro de su comercio, 379.
PENSIONES PERIODICAS
en ellas la renuncia de la solidaridad slo. se refiere a los pagos de-
vengados, y a los futuros slo cuando se exprese, 85.
PERDIDA
de acciones.-Si el acreedor por su culpa pierde las acciones en que
el fiador pudo subrogarse, ste puede oponerle la excepcin de su-
brogacin, 148.
572
MANUEL SOMARRIVA U.
de la cosa debida.-Que extingue la obligacin principal acarrea
tambin la extincin de la clusula penal, 16; de la fianza, 199; de
la prenda, 338; de la hipoteca, 460; en la solidaridad si la prdida
es fortuita se extingue la obligacin respecto -a todos los deudores;
subsiste la solidaridad con respecto al precio, pero los perjuicios slo
pueden demandarse del culpable o moroso, 62.
total de la cosa hipotecada.-Extingue la hipoteca, 475.
PERJUICIOS
la clusula penal en cierto aspecto constituye una avaluacin anti-
cipada de ellos, 19; no es necesario acreditarlos para poder exigir la
pena, 26; no puede solicitarse a la vez la pena y la indemnizacin
de perjuicios a menos que se haya pactado, 28; la indemnizacin
de perjuicios por incumplimiento del contrato, salvo que haya exis-
tido dolo o culpa grave no es solidaria, 46; perdida la cosa que se
debe solidariamente por culpa o durante la mora de uno de los deu-
dores solidarios, ste slo responde de los perjuicios, 62; en la fianza
ilimitada el fiador responde al acreedor de los perjuicios que le ha-
ya ocasionado el incumplimiento del contrato, 118; mediante la
accin de reembolso el fiador puede demandar del deudor los per-
juicios que le haya ocasionado el pago de la fiznza, 170; en las pren-
das con desplazamiento, el deudor debe indemnizar al acreedor los
perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la cosa, 308.
PERSONA
desvalidas-c-Es vlida la fianza que otorgue en su favor un Ordena-
do in Sacris, lO!.
jurdica.-Las obligaciones que contraiga pueden afianzarse, 110;
los miembros de una asociacin o agrupacin que no goza de perso-
nalidad jurdica responden solidariamente de sus obligaciones, 45; su
capacidad para afianzar o constituir prenda no est limitada por el
legislador, 107, 241; pero para hipotecar sus bienes races requiere
autorizacin judicial, 380.
FIGNUS
fu la forma primitiva que tuvieron en Roma la prenda y la hipote-
ca, 208, 342.'
PISOS
de un edificio que pertenece a vanos dueos puede hipotecarse, 404.
PLAZO
ampliacin de.-Vase ampliacin.
caducidad deI.-Vase caducidad.
de diez das.-Es el que tiene el poseedor de la finca hipotecada pa-
ra abandonarla o pagar la deuda, 442.
TRATAD DE LAS CAUCIONES 573
de ocho das.-En la prenda warrants, pasado este plazo que se cuen-
ta desde que se notifica al Almacenista, si no paga el deudor se realiza
la prenda, 297. .
de siete das.-Si el deudor en la prenda de valores mobiliarios a fa-
vor de los Bancos no paga dentro de ese plazo que se cuenta desde
que se le notifica, se procede a la realizacin de la garantia, 298.
de un mes.-Durante l subiste la responsabilidad de los 'endosantes
del vale de prenda, 297.
POLIZA DE SEGURO
no puede darse en prenda, 247.
POSEEDORES PROVISORIOS
por la ley estn obligados a rendir caucin para entrar en el goce de
los bienes del desaparecido, 117; para hipotecar los inmuebles de s-
te requieren autorizacin judicial, 384.
POSESION DE LA FINCA HIPOTECAOA
puede reclamarla la Caja de Crdito Hipotecario, de acuerdo con su
ley Orgnica, 499.
POSPOSICION
de la hipoteca.-Debe hacerse por escritura pblica, es un acto bi-
lateral, exige capacidad de enajenar, 478; en las propiedades afecta-
das por el terremoto de 1939, si el acreedor se pospone a la Corpo-
racin y reduce el inters del prstamo conserva ntegramente su hi-
poteca, 510.
PRECIO
de la cosa que se debe solidaeiamente--e-Si se pierde por culpa o
mora de uno de los deudores solidarios todos estn obligados a pa-
garlo solidariamente, 62.
de las cosas que se venden a plazo.-La obligacin de pagarlo es
la nica que puede garantizarse con la prenda 'que reglamenta la ley
4,702, 234.
PREFERENCIA
en la hipoteca.-El crdito del acreedor hipotecario se paga con pre-
ferencia a todos los otros, salvo a los de primera clase por el dficit,
al 'que ha hecho reparaciones en el inmueble, y a los acreedores de .
prenda agraria o industrial a quienes se les ha dado en garanta los
inmuebles por destinacin de la finca, 456; los acreedores hipoteca-
rios prefieren segn el orden de sus inscripciones y concurren con
ellos los censos debidamente inscritos y el acreedor en cuyo favor se
ha declarado el derecho de retencin sobre el inmueble, 456; pueden
alegar su preferencia en la quiebra, en el concurso especial de hipo-
tecarios, en el juicio ejecutivo y mediante una tercera de prelacin
si el juicio ha sido iniciado por otro acreedor, 454; puede hacerse.
efectiva su preferencia sobre el precio de la subasta, el monto del se-

574
MANUEL SOMARRIVA U.
guro, o de la expropiacin, 453; todo ello aun cuando el inmueble se
encuentre en manos de un tercero distinto del deudor personal, 455;
la' preferencia del acreedor es especial y renunciable, 455; el saldo del
crdito que no se paga con la hipoteca pasa a los de quinta clase,
45 (i; las Cajas de Crdito Hipotecario y Minera gozan de una prefe-
rencia especial, 506, 509.
en la fianza hipotecaria.-Si se entabla la accin personal contra
el fiador no puede invocarse la preferencia que emana de la hipote-
ca, 116.
PRENDA
agrariae-e-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su interme-
dio, 232; requisitos que deben reunir los contratantes, 244; bienes
sobre los cuales puede recaer, 251; formalidades o requisitos exter-
nos, 266; derechos del acreedor: no goza de la retencin, 281, pero
si puede reivindicarla, 288; realizarla y pagarse preferentemente, 302;
obligaciones del acreedor, 317; derechos del deudor, 321; obligacio-
nes del deudor, 327; transferencia y transmisin del derecho, 332;
extincin, 336 a 339.
civil.-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su intermedio,
228 a 230; requisitos que deben reunir los contratantes, 240 a 243;
bienes sobre los cuales puede recaer, 247; formalidades o requisitos
externos, 259 a 264; derechos de que goza el acreedor: retencin, 275
a 279; reinvindicacin, 285; venta, 289 a 292;' preferencia, 300; a
que el deudor le indemnice los gastos de conservacin y custodia,
308; obligaciones del acreedor 311 a 315; derecho del deudor a que
el acreedor le indemnice los deterioros, 319; obligacin del deudor de
indemnizar al acreedor los gastos de conservacin y custodia, 325;
transferencia y transmisin del derecho, 33 i, extincin, 336 a 339.
contemplada. en la ley de Asociaciones deCanalistas.-Obliga-
cienes susceptible' de garantizarse por su intermedio, 237; .requisitos
.que deben reunir los contratantes, 244; bienes sobre los cuales puede
recaer, 256; formalidades o requisitos. externos, 271; derechos del
acreedor: retencin, 283, 284; reivindicacin, 288; venta 299; pre-
ferencia, 307; obligaciones del acreedor, 317; derechos. del deudor,
322, 323; obligaciones del deudor, 328, 329; transferencia y trans-
misin del derecho, 35 5; extincin 336 a' 339.
derecho general de.-Es insuficiente como garanta para el acree-
dor 2; el acreedor prendario, y el hipotecario, no obstante la caucin
lo conservan, 289, 429.
de bienes futuros.-No es vlida porque obsta a la entrega, 247.
de cosa futura.-Vase cosa futura.
de derechos personales o crditos.-eomo se perfecciona, 247,
262.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 575
de derechos reales.-Es posible constituirla sobre las propiedades li-
teraria e industrial, el derecho de derecho de herencia y de usufruc-
to; siempre que recaigan solamente sobre muebles, 247, 264.
de dinero.-Impropiamente en la prctica se le llama fianza en efec-
tivo, 247; existe en las boleras de garantia,247; en ella el acreedor
se transforma en dueo de la prenda, 2'24, 247; ofrece similitud con
el mutuo, con el depsito irregular, y con el cuasi usufructo, 247;
en ella no rige la obligacin del acreedor de no usar la cosa dada. en
garanta, -314.
de objetos muebles que se vendan a plazo.-Obligaciones suscep-
tibles de garantizarse por su intermedio, 234; requisitos que deben
reunir los contratantes, 244; bienes sobre los cuales puede recaer,
253; requisitos o formalidades externas, 268; derechos de el acree-
dor: no goza de la retencin, 264, pero s puede reivindicarla, 287;
realizarla, 296; Y pagarse preferentemente" 304; obligaciones del
acreedor, 317; derechos del deudor, 321 ; obligaciones del deudor,
327; transferencia y transmisin del derecho, 333; extincin 336 a
339.
de pleno derecho.-Existe en el pagar agrario, industrial o minero
a favor de las instituciones que facilitan el dinero sobre las especies
que se adquieran con el prstamo, 257; Y sobre los regadores de agua
para garantizar las cuotas de contribucin para los gastos que fijen
las Juntas, 328.
de un crdito de dinero.-El acreedor est facultado para cobrar
el crdito en su carcter de representante legal del deudor, 292, 313.
de una misma cosa a dos acreedores.-No es posible en las prendas
que se perfeccionan por la entrega, 247; pero s en la sin desplaza-
miento con el consentimiento del primitivo acreedor, salvo en la in-
dustrial donde no rige esta limitacin, 251, 252, 253.
de valores mobiliarios a favor de los Bancos.-Obligaciones sus-
ceptibles de garantizarse por su intermedio, 236; requisij os que de-
ben reunir los contratantes, 244; .bienes sobre los cuales puede recaer,
255; formalidades o requisitos externos, 270; derechos del acreedor.
retencin, la ejercita sobre el ttulo, 283; reivindicacin, 288; venta,
298; preferencia, 306; obligaciones del acreedor, 317; derechos del
deudor, 321; obligaciones del deudor, 329; transferencia y transmi-
sin del derecho, }3 5; extincin, 336 a H 9.
industrial.-Obligaeiones susceptibles de garantizarse por su inter-
medio, 233; requisitos que deben reunir los contratantes, 244; bie-
nes sobre los cuales puede recaer, 252; formalidades o requisitos ex-:
ternos, 267, derechos del acreedor: no goza de la retencin, pero s
puede reivindicarla, 288; realizarla, 295; Y pagarse preferentemen-:
te, 303; obligaciones del acreedor, 317; derechos del deudor, 321;
576
MANUEL SOMARRIVA U.
obligaciones del deudor, 327; transferencia y transmisin del dere-
cho, 332; extincin, 336 a 339.
sobre acciones de una sociedad minera.-Al transformarse en el
actual Cdigo de Minera las comunidades mineras en sociedades, las
hipotecas que se tenan sobre los derechos en la comunidad se trans-
formaron en prenda sobre los derechos de los socios, 398.
tcita.-Es la contemplada en l artculo 2,421, requisitos, 278; se
discute si ella slo da una mera retencin o un derecho de prenda con
todos sus atributos, 279.
warrants.-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su interme-
dio, 235; requisitos que deben reunir los contratantes, 244; bienes
sobre los cuales puede recaer, 254; formalidades o requisitosexter-
nos, 269; derechos del acreedor: retencin lo ejercita sobre el vale-
prenda, 282; reivindicacin, 288; venta, 297; preferencia, 305; obli-
gaciones del acreedor, 317; derechos del- deudor, 322; obligaciones
del deudor, 329; transferencia y transmisin del derecho de prenda,
334; extincin, 336 a 339.
PRESCRIPCION
adquisitiva.-Si se da en garanta- una cosa ajena, e! acreedor por
prescripcin puede adquirir e! derecho de prenda, 249; Y el de hipo-
teca, 412; e! acreedor puede adquirir por prescripcin e! dominio de
la prenda en el caso de! artculo 2,519, 3.16.
en la solidaridad.-Es una excepcin real, 69; los plazos de prescrip-
cin de 'las obligaciones de los deudores solidarios pueden ser distin-
tos, 43; ella se cuenta desde que la obligacin del deudor solidario se
ha hecho exigible, 60; la interrupcin que perjudica a un deudor per-
judica a todos, 58; la suspensin que favorece al acreedor perjudica a
todos los deudores, 59. -
interrupcin de la.-Vase interrupcin. ,
plazos de.-Prescriben en diez aos las acciones prendaria directa,
316; y de reembolso, 175; en dos aos las acciones de. nulidad en e!
caso de quiebra y que afecten a las fianzas, prendas o hipotecas que
hubiere otorgado e! deudor, 388; en cinco aos la del acreedor hipo-
tecario para pagarse del monto del seguro, 422. La accin subrogato-
ria en e! mismo plazo que tena cuando perteneca al acredor ; y se
cuenta desde que la obligacin se hizo exigible estando el crdito en
manos de ste, 184.
que extingue la obligacin principal.-Extingue tambin la pena,
16; la fianza, 93, 2~ 5; la hipoteca, 351, 467; la prenda, a pesar que
parte de la doctrina estima que e! crdito prendario mientras la cosa
est en poder del acreedor no prescribe, 219, 339.
renuncia de la.-Vase renuncia.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
577
PRESTAMOS
que soliciten los asociados en un] Asociacin de Canalistas, pueden
garantizarse con prenda sobre los crditos que tenga la Asociacin
por cuotas para trabajos extraordinarios, 237.
PRINCIPIO DE ENA]ENACION
existe en la constitucin de prenda, 233; o en el otorgamiento de hi-
poteca, 393 .
PRIVILEGIO
en general.-En nuestra legislacin no constituye un derecho real,
7; el que se tiene contra un deudor solidario puede invocarse contra
los otros?, 56; el que se tiene contra el deudor no puede invocarse
contra e! fiador, 132.
en la prenda.-El crdito de! acreedor prendario es de segunda cla-
se, tiene que soportar e! pago del dficit de los crditos de primera
clase que no alcancen a pagarse con otros bienes del deudor, 300,
302, 304, 306, 307; algunos estiman que el privilegio en la prenda
industrial, y en la mercantil es superior a los de primera, nosotros no
lo estimamos as, 303, 301; el acreedor en la prenda de regadores de
agua tambin debe soportar e! pago de las cuotas de contribucin que
fija las Juntas, 307; en la prenda warrants, slo se pagan con prefe-
rencia al acreedor los impuestos fiscales y municipales que adeudaren
las especies y los gastos de venta, almacenaje y conservacin de ellas.
305; la Caja de Crdito Agrario como acreedora de prenda agraria
tiene un privilegio especial, 302; en la prenda mercantil el privilegio
slo se puede hacer valer contra los acreedores posteriores al conste,
301; el privilegio del acreedor prendario se puede hacer efectivo so-
bre e! precio de venta o de expropiacin, monto del seguro; y en las
prendas agraria, industrial y de ls ley 4702 adems sobre las accio-
nes que puedan ejercitarse contra terceros por daos ocasionados a la
prenda, 300 a 307; e! privilegio en la prenda civil cubre tambin los
gastos de conservacin que 1:1. prenda haya ocasionado al acreedor,
308; no pasa lo mismo con la prenda mercantil, 309.
conflicto de.-Si hay varios acreedores prendarios en las prendas
agraria yen la de la ley 4,702, se prorratean,' 302, 304; en la prenda
industrial prefieren por orden de fccha de las inscripciones, 303;
el crdito del acreedor prendario en la prenda agraria o industrial que
recae sobre inmuebles por destinacin prefiere al de! acreedor que ten-
ga hipoteca en la finca, 456; el crdito de! acreedor en la prenda
agraria tratndose de predios urbanos, prefiere al de! arrendador re-
tencionista, 302; lo mismo pasa en la prenda de la ley 4,702, 304;
en la prenda industrial, en igual caso slo prefiere e! de! acreedor pren-
dario cuando la prenda estuviereInscrita antes de! arrendamiento, 303;
el dficit de los crditos de primera clase se paga primero sobre los bie-
nes hipotecados, y despus sobre los dados en prenda, 436; el crdito
37
578
MANUEL SOMARRIVA U.
del que ha hecho reparaciones en el inmueble prefiere al del acreedor
hipotecario, 456.
PROCEDIMIENTO
de realizacin de la finca hipotecada.-Si est en manos del deudor
personal rige el juicio ejecutivo, 430; si est en poder del tercer po-
seedor mediante la accin de desposeimiento, 451; la Caja de Crdito
Hipotecario tiene un procedimiento especial, 499.
ejecutivo.--Se aplica para realizar las prendas agraria, 294; indus-
trial, 295; Y la contemplada en la ley 4,702, 296. Vase juicio ejecu-
tivo, accin ejecutiva.
fijado por decreto -ley 776.-Se aplica en la realizacin de las pren-
das que no tengan un procedimiento especial de realizacin, 289.
PROHIBICION DE GRAVAR y ENAJENAR
el inmueble hipotecado.--Cuando el acreedor lo es ciertas Institu-
ciones de Previsin la ley la establece, 507, 511, 512; valor de la pro-
hibicin voluntaria, 399; si existiendo prohibicin judicial se consti-
tuye hipoteca es nula por ilicitud en el objeto, 399.
PROMESA
de fianza.-No puede confundirse con la fianza misma, 90; si existe,
y el juez por resistencia del fiador ordena constituirla, la fianza es con-
vencional y no judicial, 117; el convenio por el cual el deudor se com-
promete a dar un fiador no es promesa porque sta se celebra entre
acreedor y futuro fiador, 122.
de hecho ajeno.-La pena que se estipule en ella s vlida aunque el
tercero no consienta en el hecho prometido, 17; diferencia con la fian-
za, 87.
PRORROGA DE JURISDICCION
en la fianza.-La prrroga respecto al deudor no afecta al fiador aun-
que sea solidario, 119.
en la solidaridad.-Si ello acontece respecto de un deudor se prorro-
ga respecto de todos, 64.
PROPIEDAD ,
artstica y literaria;-Puede darse en prenda, 247, 264.
iduciaria.-Para hipotecarla se requiere or al fideicomisario y auto-
rizacin judicial, 393; a solicitud del fideicomisario el propietario fi-
duciario puede ser obligado a rendir caucin, 117.
PRUEBA
rigen las reglas generales con las limitaciones de la prueba testimonial
para acreditar: la solidaridad, 51; la fianza, 88; la prenda, 259; al deu-
dor que pretende no tener inters en la deuda solidaria o que su parte
es distinta de los dems, le corresponde acreditar estas circunstancias,
78,75; al fiador le corresponde probar: la concurrencia de los requisi-
tos para que opere la excepcin de subrogacin, 156; en el beneficio
TRATADO DE LAS CAUCIONES
579
de excusin la existencia de bienes y la negligencia del acreedor en ser-
virse de ellos, 143; las circunstancias indicadas en el artculo 2,365,
136; los requisitos que debe reunir el fiador, 123; al acreedor le co-
rresponde acreditar: que los bienes sealados para la excusin no sirven,
140; que emple el debido cuidado en la guarda de la prenda, 314; al
que pretende que la fianza otorgada por un Ordenado in Sacrs es v-
lida por haberse otorgado a favor de otros Clrigos, Iglesias o personas
desvalidas, le corresponde probarlo, 101; a quin le corresponde pro-
bar que el deudor no tiene otros bienes y que por 10 tanto los crditos
de primera clase deben pagarse con antelacin a los prendarios o hipo-
tecarios en las cosas gravadas?, 456.
PURGA
de la hipotecas-e-Vase caducidad.
PUPILOS
no puede ser obligado como fiador, salvo que sea a favor de ciertos pa-
rientes y en casos urgentes y gr:tves, 102; para constituir prenda sobre
sus muebles preciosos o que tengan valor de afeccin se requiere auto-
rizacin judicial, 241; lo mismo p:tra hipotecar, 377; si antes del dis-
cernimiento el curador hipoteca los bienes de ste, se ha fallado que
hay nulidad relativa, 377.
Q
QUIEBRA
el ttulo ejecutivo de desposeimiento sine para declararla, 449; si el
deudor est en quiebra el fiador no puede oponer el beneficio de excu-
sin, 135; situacin del fallido con respecto a la fianza, 107 bis; a
la prenda, 242; a la hipoteca, 386, 387, 388; si varios deudores solida-
rios son declaradas en quiebra, el acreedor participa de todas ellas, 54;
la Caja Agraria puede liquidar la prenda independientemente de la
quiebra, 294; en ella el acreedor hipotecario puede alegar su preferen-
cia, 454; no est obligado a esperar las resultas de la quiebra para pa-
garse de su crdito, 458; ni tampoco a verificar su crdito, salvo que
ejercite la accin personal, 458; el convenio no obliga al acreedor que
se ha abstenido de votar en cuanto persigue la finca, pero si, acaso ejer-
cita la accin personal, 455.
R
REALIZACION
de la finca hipotecada, de la prenda.-Vase procedimiento.
RECOMENDACION
de una persona, por regla general no importa fianza, pero puede origi-
nar responsabilidad extracontractual para el que la da maliciosamen-
te, 97.
580
MANUEL SOMARRIVA U.
RECOMPENSAS
de la sociedad conyugal.-No tiene derecho a ella si el marido a un
tercero: lo afianza, 106; o constituye a su favor en los bienes socia-
les prenda, 241; o hipoteca, 383.
REGADORES DE AGUA
pueden darse en prenda o en hipoteca, segn que se den en garanta se-
parada o conjuntamente con el inmueble a cuyo uso estn destinados,
237, 397.
REIVINDICACION
el acreedor no puede ejercitarla con respecto a la prenda si ella llega a
poder del deudor y ste paga, 285. Vase accin reivindicatoria.
RELEVO
de la fianza.-Casos en que e! fiador puede exigirla de! deudor, 163,
164; por ella se extingue la fianza, 197.
RELIGIOSOS
no pueden afianzar, 1O1.
REMATE
de la finca hipotecada.-429, 431, 485.
REMISION
de las cauciones.-Puede originar la excepcin de subrogacin, 153.
de la obligacin principal.-Extingue: la clusula penal, 16; la fian-
za, 197; la prenda 338; la hipoteca, 460.
en ia solidaridad.-Si el acreedor remite su parte a uno de los deu-
dores, si demanda a los otros debe descontar la parte del deudor remi-
tido, 71; la insol vencia de uno de los deudores no grava' al deudor re-
mitido, 80.
RENTAS DE ARRENDAMIENTO
de la finca hipotecada.---Quedan comprendidas en la hipoteca, 423;,
su cesin anticipada es vlida, 427.
RENUNCIA
de la hipoteca.-Solemnidades a que se sujeta, capacidad que se re-
quiere, 477, 478. .
de la prescripcin.-La que hace el deudor no perjudica al fiador,
160; ni al tercer poseedor de la finca hipotecada, 468.
de la solidaridad.-Puede ser expresa o tcita; total y parcial, 8O,
83, 84, 85-
de los beneficios de divisin y de excusin.-146, 135.
RESERVA
de prendas e hipotecas.-Es posible en la novacin: sus lmites, 338,
352.
RESOLUCION
el hecho de estipularse una clusula penal no es bice para pedirla, 27.
del derecho del constituyente.-Extingue la prenda, independiente-
mente de la buena o mala fe del acreedor, 339; y la hipoteca, siempre
TRATADO DE LAS CAUCIONES
581
que la condicin constare en el ttulo, pero es necesario que el juicio
se siga tambin contra el acreedor hipotecario, 471; excepcionalmente
no se extinguen las hipotecas constituidas a favor de la Corporacin
de Reconstruccin y Auxilio, 510.
RESPONSABILIDAD
criminal.-Existe en ciertos casos para el deudor en las prendas agra-
ria, industrial y en la contemplada en la ley 4,702, 327.
del Conservador de Bienes Raees.-Existe:. si no inscribe la hipote-
ca legal al inscribir la adjudicacin, 407; si cancela indebidamente una
inscripcin hipotecaria, 494.
solidaria.-En el Cdigo Civil, 45; en el Cdigo de Comercio, 52; en
otras leyes, 297, 321, 332, 334.
RESTABLECIMIENTO
de la inscripcin hipotecaria.-Vase inscripcin en la hipoteca.
RETENCrON
de a prenda.-Es uno de los derechos que le corresponde al acreedor
en las 'prendas con desplazamiento, 274; se ejercita sobre la cosa dada
en garanta pero el acreedor puede cambiarla con autorizacin judicial,
275; su existencia no impide que los dems acreedores del deudor em-
barguen la prenda, 275; ella no autoriza al acreedor para usar de l pren-
da, salvo excepciones, 276; cuando termina, 277; en concepto de
algunos el artculo 2,401 confiere una retencin y no un derecho de
prenda con todos sus atributos, 279.
del arrendador.-Conflicto de su derecho con los acreedores de
prenda agraria, industrial, y de la ley 4.702, cuando ambos derechos
recaen sobre la misma cosa, 302, 303, 304.
s
SANCION.
si la obligacin del fiador es ms gravosa que la del deudor princi-
pal, no es nula la fianza, sino que debe reducirse a los trminos de
aqulla, 93. Vase clusula penal enorme, perjuicios, responsabilidad
solidaria y criminal, nulidad, inoponibilidad.
SEGURO
de la finca hipotecada.-La hipoteca se extiende a las indemniza-
ciones que deban los aseguradores, 422; es un caso de subrogacin
real, 422; si lo contrata el acreedor su monto siempre corresponde
al dueo del inmueble, 422; el acreedor puede hacer efectivo su de-
recho en l an cuando la obligacin no sea exigible, 422; la' accin
del acreedor para pagarse con el monto del seguro prescribe conforme
las reglas de! seguro, 422. .
de la prenda.-En e! monto del seguro e! acreedor puede ejercitar
sus derechos, 300, 302, 303, 304, 305, 339.
5d2
MANUEL SOMARRIVA U.
SENTENCIA JUDICIAL
No es fuente de solidaridad, 44. Vase cosa juzgada.
SOCIEDAD
facultad para hipotecar.-La hipoteca constitu da por los admi-
nistradores de una sociedad sin tener facultad para ello, es ineficaz con
respecto a los socios,. pero stos pueden ratificarla, 380.
legal.-Transformadas las comunidades mineras en sociedades, la hi-
poteca que hubieren constituido los comuneros se convierten en pren-
das sobre las acciones que al comunero le correspondan en la socie-
dad, 398.
SOLEMNIDADES
en la clusula penal, 20; en las prendas especiales, 265 a 271; en al-
gunas fianzas, 89, 115; en la hipoteca, 372.
SOLIDARIDAD
requisitos, 40, 41, 42, 44; en ella existen tantos vnculos jurdicos
cuanto deudores haya; aplicaciones de este principio, 43; debe pactar-
se expresamente, 47; casos de solidaridad legal: ver reponsabilidad so-
lidaria; la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del contra-
1;.0, salvo que exista dolo o culpa grave no es solidaria, 46; efectos:
entre acreedor y deudores, 53 Y 71; entre los deudores hay que distin-
guir segn que la obligacin interese o no a todos los deudores, 72 a
8O; las partes pueden limitar los efectos, pero sin destruir el princi-
pal, cual es que el acreedor pueda demandar de cada uno de los deu-
dores el total de la obligacin, 66; solidaridad imperfecta, 67; extin-
cin 81 a 85.
SOLVENCIA
de la persona que se ofrece c o ~ o fiador.-Como se aprecia, 123.
SUBFIADOR
no le afecta la renuncia del beneficio de excusin que haga el fiador,
135; respecto a l pueden excutirse los bienes tanto del fiador como
del deudor principal, 142; no se entiende que el fiador est insolvente
si el subfiador no 10 est, 147.
SUBSTITUCION
del acreedor hipotecario en los derechos del arrendador.-Es posi-
ble una vez que el acreedor ejercite sus derechos accin, 427.
de la fianza.-En las fianzas legal y judicial sta puede substituirse
por una prenda o hipoteca, 117.
de la prenda.-El artculo 2,396 autoriza al acreedor para substituir
una prenda por otra, 275.
SUCECION POR CAUSA DE MUERTE
adquirido por este modo el crdito hipotecario o prendario, el herede-
ro o legatario adquiere de pleno derecho la prenda y la hipoteca, 332.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
T
583
TASACION
de peritos.-Se necesitan para que el acreedor se pueda adjudicar la
finca hipotecada a falta de postores admisibles, 431; viola el artculo
2,397 si se estipula que si el deudor no paga el acreedor se adjudicar
el inmueble hipotecado sin tasacin y por el monto de la acreencia,
434; es vlido el pacto en que se acuerde omitir la tasacin para el re-
mate de la finca hipotecada, 435; en la realizacin que de ella se haga
en el juicio de desposeimiento siempre es necesaria la tasacin de peri-
tos, 451.
TERCER POSEEDOR
de la finca hipotecada.-Quienes son tales, 437; en su contra se diri-
ge la accin de desposeimiento, 441; si paga la deuda se subroga en los
derechos del acreedor, 443; si abandona la finca tiene derecho a que el
deudor lo indemnice, 444; excepciones que puede oponer, 447; la in-
terrupcin de la prescripcin que se opera en l no afecta al deudor per-
sonal, pero la que se produce en ste afecta a aqul, 469; no le afecta
la renuncia de la prescripcin que haga el deudor personal, 468.
TERCERO
beneficiario de la pena.-Existe en este caso una estipulacin a fa-
vor de otro, 12.
que da en prenda un bien propio para garantizar una deuda aje-
na.-No contrae obligacin personal, 215; ello no es posible en la
prenda agraria donde la garanta debe otorgarla el propio deudor per-
sonal, 251.
que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena.-
Es tercer poseedor, 437; su situacin presenta similitud con la del
fiador, por eso goza de la excepcin de subrogacin, y si hay varios
fiadores puede repetir contra stos, 150, 368.
TESTAMENTO
puede servir de fuente a la solidaridad, 44, 47.
TITULO
de la hipoteca.-Lo es el contrato hipotecario o la ley, 364, 366.
de mera tenencia.-Es el que tiene el acreedor prendario sobre la pren-
da, 224.
ejecutivo.-Es tal la sentencia que se dicta contra el deudor solidario
para perseguir a los otros, 55; y la que se dicta contra el deudor per-
sonal con respecto al fiador, 131; es tal con respecto al tercer posee-
dor de la finca la confesin de deuda que haga el deudor personal,
446; el ttulo ejecutivo de desposeimiento puede tomarse en cuenta
para la declaratoria de quiebra, 449.
5!l4
MANUEL SOMARRIVA U.
TRANSFERENCIA Y TRANSMISION
de la prenda.-Como se hace- en los distintos contratos prendarios,
331 a 336.
TRANSACCION
si en ella se estipula una pena, puede demandarse sta y la obligacin
principal, 27; en la solidaridad es una excepcin personal, sin perjuicio
de la novacin que en ella vaya comprendida, 57, 70; no afecta al
fiador la que se celebre entre acreedor y deudor si mediante ella se
agrava la responsabilidad de ste, 200; si e1 tercer poseedor de la finca
transige con el acreedor sobre el monto del crdito no por eso pasa a
ser deudor personal, 437; que extingue la obligacin principal tambin
extingue: la fianza, 200; la prenda, 338; y la hipoteca, 460.
TRADICION
en la constitucin de la prenda y de la hipoteca existe tradicin de los
respectivos derechos, 261, 410; la entrega que perfecciona el contrato
de prenda es tradicin con respecto al derecho, 261; la tradicin del
derecho de hipoteca se efecta por la inscripcin en el Conservador de
Bienes Races, 411.
TRASLADO
de la prenda agraria o industrial.-Puede solicitarlo tanto el acree-
dor como el deudor, 322, 328.
TRASPASO
de la garanta hipotecaria.-Es posible en la novacin, pero no como
regla general, 352.
u
UNIDAD
de prestacin.-Debe existir en la solidaridad, 40, 42, 62.
USO
de la prendas-e-No tiene derecho a l el acreedor, salvo excepciones,
275-
USUFRUCTO
puede darse en prenda cuando recae sobre mu;bles, 247, 264; Y en hi-
poteca si recae sobre inmuebles, 395; el legal no es hipotecable, 395;
el propietario pleno no podra hipotecar slo el usufructo, 395; si se
extingue el usufructo por renuncia o por sentencia en el caso del ar-
tculo 809, la hipoteca subsiste, 395.
USUFRUCTUARIO
debe rendir caucin para entrar en el goce de la cosa fructuaria, 117.
UTILIDAD
de la mujer.-Si sta afianza a un tercero o a su marido se obligan
los bienes sociales y del marido y los suyos hasta el monto de la utili-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
585
dad que el acto le hubiere reportado, 105; lo mismo si se obliga soli-
dariamente con el marido, f4; debe existir para la hipoteca de sus bie-
nes, no bastando la utilidad de la sociedad conyugal, 382.
de los incapaces.-Debe existir para. que los bienes de los incapaces
puedan hipotecarse; caso en que no haya utilidad, .3 82.
v
VALE-PRENDA
es el que otorga, el almacenista al que deposita mercaderas en un Al-
macn General y l sirve para constituir prenda sobre las mercaderas
depositadas, 269, .3.3 5.
VALORES MOBILARIOS
la prenda de ellos a un Banco y a otras instituciones que la ley expresa-
mente establece se rige por la ley 4,287, 212.
VENTA
de la cosa hipotecada.-Es vlida la que haga el deudor al acreedor,
435-
de la cosa dada en prenda.-Puede hacerla el deudor si cancela n-
tegramente la deuda y el acreedor no puede invocar el artculo 2,401,
278; para ello en las prendas agraria, industrial y en la regida por la
ley 4,702 se requiere el consentimiento del acreedor y otros requisitos,
.3 21; es vlida la que haga el deudor al acreedor, 291.
derecho de.-Le corresponde al acreedor prendario en las distintas
prendas, 289 a 299; Y al acreedor hipotecario con respecto a la finca,
430; es irrenunciable, 431. Vase procedimiento, realizacin, pacto co-
misorio.
VERIFICACION DE CREDITOS
no es necesario que el acreedor hipotecario o prendario verifique su cr-
dito en la quiebra del deudor, salvo que ejercite la accin personal,
458.
VICIOS
del consentimiento.-En la solidaridad constituyen una excepcin
personal, 69; pero en la fianza real, 69, l8.
VINCULOS
pluralidad de.-Existe en la solidaridad; aplicaciones que tiene este
principio, 43.
VOLUNTAD
del deudor.-No interviene en la fianza, y an puede afianzarse con-
tra ella, 99. ;
expresa.-Se requiere en el fiador, 97.
unilateral.-No es vlida la hipoteca que se constituye por voluntad
unilateral del deudor, 99.
IN J)ICE GEN ERA L
INTRODUCCION
Prlogo , '" '" ., ,.
1. El derecho de prenda general ... ... .., .,.
2. Insuficiencia del derecho de prenda general como garanta para
el acreedor '" ... ... ". . ... .,. .., ...
3. Las garantas o cauciones suplen esta insuficiencia ...
4. Clasificacin de las cauciones
5. Cauciones personales ... '" .,.
6. Cauciones reales .,. .., ... . ..
7. Los privilegios no constituyen por regla general, en nuestra le-
gislacin, una caucin real
9. Divisin de la materia ... ... ... . ..
PRIMERA PARTE
Pgs.
5
7
8
8
9
9
10
11
12
CAUCIONES PERSONALES
I. LA CLAUSULA PENAL
CAPITULO I
Introduccin
10. Definicin y concepto .,. ... '" ... .., ... ... ... .., 15
11. La clusula penal puede estipularse en el mismo contrato o con
posterioridad a su celebracin ... '" ... ... ... ... ... 15
12. A la pena puede sujetarse el propio deudor o un tercero extrao 16
TRATADO DE LAS CAUCIONES 587
Pgs.
13. Obligaciones susceptibles de garantizarse con clusula penal.
Caso de la obligacin natural ... 16
14. Objeto y beneficiario de la pena ... 17
CAPITULO Ir
Caractersticas de la clusula penal
15.
1.0
Es una garanta personal ... . . ,
.. .. .. .. ..
18
16. 2. Es accesoria . .. . . . . . . . . . . . .
.. .. .. .. ..
18
17. La clusula penal en la estipulacin a favor de otro y en la
promesa de hecho ajeno ... . . . , ..
.. .. .. .. ..
19
18. La clusula penal en los esponsales . , . , ..
.. ..
21
19. 3. Es una avaluacin anticipada y convencional de los perjui-
cios ... . . . . . , . , . . . . . . . . . . . . . . .. 22
20. 4. Su nacirmento no est sujeto a solemnidades 22
21. 5. Es una obligacin. condicional ..
, , ..
22
CAPITULO In
Diferenciacin de la clusula penal con instituciones que se le
asemejan
22. Con la fianza ... ... ... ... ... ... . ..
23. Con las obligaciones alternativas y facultativas
24. Con las arras del artculo 1,803 .,. ." . _.
2 5. Con las clusulas limitativas de responsabilidad
CAPITULO IV
Efectos de la clusula penal
23
24
24
24
26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora del deudor
e incumplimiento culpable. No es necesario acreditar per-
juicios ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 26
27. El acreedor puede demandar la obligacin principal o la pena,
pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepcin '" .. , ... 27
28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede ~ o l i c i t a r conjunta-
mente la pena y la indemnizacin de perjuicios, sino cualquie-
ra de las dos cosas a su arbitrio ... '" ... ... ... ... .., 29
588
MANUEL SOMARRIVA D
Pgs.
29. Si la obligacin se cumple parcialmente, la pena se rebaja en
forma proporcional ", '" '" '" '" ", '" ,', '" 3O
3O. Caso en que se estipula una pena por el incumplimiento de la
obligacin existiendo pluralidad de acreedores o de deudores 3O
31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipoteca '" 33
CAPITULO V
Reduccin de la pena. La clusula penal enorme
32. Di versos criterios para apreciar la cuestin. Sistema de nuestro
Cdigo '" H
33. Mximo de pena en los contratos conmutativos, cuando la obli-
gacin de una de las partes y la pena consisten en pagar una
cantidad de dinero .. , '.. .,. .,' .'. , " ... 35
34. Mximo de pena en el mutuo ,,' ., .. , .. " ." ,.. 36
35. Mximo de pena en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado .,' ." ." ." '" '" ..' .,' 37
36. La clusula penal en el contrato de trabajo. Su lmite, " ". 37
37. El derecho a pedir la reduccin de la pena es irrenunciable ", 38
38. El tribunal no puede decretar de oficio la reduccin de la pena 38
n. L A S O LID A R 1 DAD P A S 1 V A
CAPITULO I
Definicin y requisitos
39. iGeneralidades., ". .,. .,' ". '" ", 39
40. Requisitos. Su enumeracin , " '" ". " 40
41. 1.0 Pluraridad de deudores '" ". ", '" 40
42. 2. Unidad de prestacin de una cosa divisible 40
43. En la solidaridad existen tantos vnculos cuntos sean los deu-
dores. Aplicacin que tiene este principio 40
44. La solidaridad debe estar establecida en la ley o en la convencin.
La sentencia judicial no es fuente de la solidaridad' ,,' .. , 42
45. La ley como fuente de la solidaridad. Casos en que est estable-
cida en el Cdigo Civil '" ,.. '" ". ", '" .. , ,.. 42
46. La indemnizacin de perjuicios por incumplimiento del con-
trato. Es solidaria? ,.. .,' .,. ,.. .,' ." ,.. ,., '., 44
47. La convencin y el testamento como fuentes de la solidaridad 46
TRATADO DE LAS CAUCIONES
Pgs.
48. Criterio de la jurisprudencia francesa para dar poe. establecida
la solidaridad ... . .. ... 47
49. La solidaridad puede establecerse en actos distintos .. , ... ... 48
5O. La solidaridad puede tener distinta causa para los deudores 48
51. La prueba de la solidaridad se rige por las reglas generales 49
52. La solidaridad en materia mercantil 49
CAPITULO II
Efectos de la solidaridad
SECCION PRIMERA
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR
53. Enunciacin y explicacin de ellos. Teoras del mandato rec-
proco ... ... ... . .. ... ... ... ... .., ... '" 50
54. 1.0 El acreedor puede demandar el total de la obligacin de to-
dos los deudores conjuntamente o de cualquiera de ellos en par-
ticular ... ... '" '" ..: ... ... ... ... '" ... ... 53
55. La sentencia dictada contra uno de los deudores sirve de ttu-
lo ejecutivo contra los que no han intervenido en el juicio?
Cosa juzgada .. , ... '" ... ... ... ... . " ". 55
56. El privilegio de que goza el acreedor, puede invocarse respec-
to de todos los deudores solidarios? ... ... ... ... 57
57. 2. Extinguida la obligacin por uno de los deudores solidarios,
por pago, novacin, confusin, etc., se extingue respecto de
todos .,. '" '" '" ... ... ... ... ... '" '" .. 59
58. 3. La interrupcin de la prescripcin que se opera en uno de
los deudores solidarios perjudica a los otros ... '" '" 61
59. Suspensin de la prescripcin ... ... ... '" '" ... 62
60. Desde cuando .empieza a contarse la prescripcin que favore-
ce a los deudores ... '" ... ... ... ... ... '" '" ... 63
61. 4. Producida la mora con respecto a uno de los deudores,
quedan los otros colocados en el mismo estado '" ... ... 63
62. 5." Perdida la cosa debida por culpa o durante la mora de uno
de los deudores, todos son solidariamente obligados al precio. . 64.
63. Caso en que se haya estipulado una clusula penal '" '" 66
64. 6. Prorrogada la jurisprudencia con respecto a un deudor, se
entiende prorrogada con respecto a los dems.. .., ... ... 66
65. 7. Para que se perfeccione la cesin de crditos, basta con "la
notificacin o aceptacin de uno de los deudores '" .. .... 66
590
MA:--UEL SOMARRIVA U.
----------------------_._--
Pgs.
66. Las partes pueden limitar los efectos de la solidaridad ." 67
67. La solidaridad imperfecta '" ... ... ... .., ... '" 67
68. Excepciones que puede oponer el deudor demandado al acree-
dor. Clasificacin en reales, personales y mixtas ... '" ... 69
69. Excepciones reales, comunes o que emanan de la naturaleza de
la obligacin ... . .. '" 69
70. Excepciones personales . .. ... ... ... '" 71
71. Excepciones mixtas: remisin y compensacin ..... , 72
SECCION SEGUNDA
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES
72. Principio general. Distincin segn que la obligacin interese
a todos los deudores o a uno solo de llos .., .., .., .,. .., 74
73. 1.0 Todos los deudores solidarios tienen inters en la obligacin.
El que paga se subroga al acreedor. Caractersticas de esta
subrogacin ... ... .., .,. . " ... ... ... 75
74. Podra el deudor que paga cobrar el total de la deuda me-
diante la subrogacin convencional? .,. 76
75. Qu debe entenderse por parte o cuota en la deuda 77
76. Caso en que el deudor solidario que paga puede repetir por el to-
tal contra los otros obligados ... .., ... ... ... '" .,. 78
77. Fuera de la accin subrogatoria, el deudor que paga goza tam-
bin de una accin personal para reembolsarse ... 78
78. 2. La obligacin solidaria slo interesa a alguno de los deudo-
res '" ... ... ... .., ... ... ... .., .. , ... ... 80
79. Consecuencias que se derivan del hecho de que al deudor a quien
no concierne la obligacin solidaria se le mire como fiador .. 81
80. Como se reparte la cuota del deudor insolvente .. , '" '" 81
CAPITULO !II
Extincin de la solidaridad
8 1. Generalidades .. , '" .. , '" ... .,. .., .., 84
82. 1.0 Muerte de uno de los deudores .., ... ... 84
83. 2. Renuncia del acreedor. Esta puede ser total o parcial, ex-
presa o tcita ... .., ... ... '" .,. ... ... 85
84. La renuncia tcita y parcial. Cuando se produce '" 86
85. Renuncia de la solidaridad en las pensiones peridicas 88
TRATADO DE LAS CAUCIONES 591
III. L A F I A N Z A
CAPITULO I
Generalidades
Pgs.
86. Definicin .. ... ... . .. ... ... .,. ... ... ... 89
87. Diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva, con la prome-
sa de hecho ajeno y con el caso contemplado en e! artculo
2,152 .. , '" 90
88. 1.0 Es un contrato consensual. . . 91
89. Casos en que es solemne '" 92
90. Promesa de fianza ... ... ... '" 92
91. 2. Es un contrato unilateral '" 92
92. 3. Es un contrato gratuito .., .. , ... ... 93
93. 4. Es un contrato accesorio. Consecuencias que se derivan de
este carcter. La obligacin del fiador no puede ser ms
gravosa que la del deudor principal 94
94. 5. Es un contrato patrimonial ...' 97
95. 6. No es un contrato condicional ... 97
CAPITULO II
Requisitos de validez
96. Enumeracin . .
A. EL CONSENTIMIENTO
98
97. No se presume, debe ser expreso. .. ... ... ... 90
98. Determinar si existe fianza es cuestin de hecho 1O1
99. En la celebracin del contrato de fianza no interviene la vo-
luntad de! deudor ... ... .., ... ... ... ... ... ... 101
B. LA CAPACIDAD
1OO. Generalidades ... ... ... .., ... ... ... ... ... ... ... 1O1
101. Incapacidades para ser fiador contenidas en e! artculo 2,>42 102
102. Capacidad de los pupilos .. ... ... ... 103
103. Capacidad del hijo de familia '" ,. 103
104. Capacidad de! menor habilitado de edad ... 104
105. Capacidad de la mujer casada. Distintas situaciones que pueden
presentarse ... ... ... '" ... ... ... ... ... ... .., 104
592
MANUEL SOMARRIVA U.
106. Hay derecho a recompensa si la sociedad conyugal paga una
fianza otorgada por el marido? ... ..' 105
107. Capacidad de las personas jurdicas .., 106
107 bis. Situacin del fallido con respecto a la fianza 106
C. EL OBJETO
108. Debe consistir en pagar una cantidad de dinero ... ... .... 107
D. LA CAUSA
109. La fianza puede tener diversas causas ...
E. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIN PRINCIPAL
110. Obligaciones susceptibles de afianzarse. Generalidades
111. Obligaciones futuras '" .,. ... ..,
112. Obligaciones naturales ... .,.
113. Obligaciones contradas por incapaces ...
CAPITULO m
Clasificaciones de la fianza
108
110
111
112
113
114. Distintas clasificaciones que pueden hacerse ... 116
11 5. Fianza civil y mercantil .. ... ... ... ... .., n 6
11G. Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria 117
117. Fianza convencional, legal y judicial ... '" ... 118
118. Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indefinida 120
119. Fianza simple y fianza solidaria ... '" ... .., ... ... 124
120. Caso del que se obliga como fiador y codeudor solidario 129
121. Caucin juratoria ... ... ... ... ... ... . .. .,. 131
CAPITULO IV
Personas obligadas a rendir fianza y condiciones que debe llenar
el fiador ofrecido
122. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en el ar-
tculo 2,348 ... ... ... ... '" ... ... ... ... ... 132
123. Condiciones que debe reunir el fiador ofrecido por el deudor:
capacidad, solvencia y domicilio .,. '" 134
124. Caso del fiador que cae en insolvencia .... ... .., '" ... 137
TRATADO DE LAS CAUCIONES
CAPITULO V
Efectos de 'la fianza
125. Divisin de la materia
SECCION, PRIMERA
EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
593
Pgs.
138
126. El fiador puede pagar antes que sea exigible la obligacin 138
127. Consecuencias que se siguen si el fiador paga anticipadamente 139
128. Exigible que sea la obligacin, el fiador puede requerir al acree-
dor para que persiga al deudor ... ... ,.. ." ... .,' ." 139
129. Una vez exigible la obligacin, el .acreedor puede perseguir al
fiador ." ". ,.. .,. '" ,.' .,. ." ." ,., .,. ." 140
130. Para que el acreedor pueda perseguir al fiador es necesario que
el deudor est en mora? ... .., .,. ,., ." .,. ... ,.. 141
131. La accin del acreedor puede ser ordinaria o ejecutiva. Es t i-
tulo ejecutivo contra el fiador la sentencia dictada contra el
deudor? .,. ... .,. ... ... .., .., ,.. .,. ". ... .., 141
132. El acreedor no puede invocar contra el fiador el privilegio de
que goza contra el deudor ... .,. .,. ... ." ... .., ." 143
133, Excepciones o medios de defensa que puede oponer el fiador al
acreedor. Enumeracin . .. .,. ... ... .,' .. , ... ,.. 144
A. EL BENEFICIO DE EXCUSIN
134. Definicin y generalidades .,. .,. ... .,. .., .. , ,.. .., 144
135. Fiadores que no gozan de este beneficio ... ... ... ... .,. 145
136. Casos en que el acreedor est .obligado a practicar la excusin 146
137. Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de ex-
cusin. Enumeracin ,.. .,. '.' ". ". 148
138. 1.0 El fiador no debe estar privado de l ... .,. 148
139. 2. Debe oponerse en tiempo oportuno '" 148
140. 3. El fiador debe indicar al acreedor los bienes del deudor prin-
cipal .. , '" ... ... ... ... ... .,. .,. ... .,. 149
141. El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le anticipe los
costos de la excusin .., ... . .,. ... ... .,. 151
142. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas.. 152
143. Efectos del beneficio de excusin .. , . " .' 153
38
MANUEL SOMARRIVA U.
B. EL BENEFICIO DE DIVISIN
Pp.
144. Concepto y orgenes ... ... ... ... ... .., 154
145. Paralelo entre los beneficios de di visin y de excusin ... 155
146. Requisitos que deben concurrir para 'que el fiador pueda oponer
este beneficio ... ... ... ... 155
147. Efecto de! beneficio de divisin ... 156
C. LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN
148. Definicin y generalidades ... ... ... ... ... 157
149. Fundamentos .... li8
15O. Quienes pueden invocar esta excepcin ... ... 158
151. Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepcin de su-
brogacin. Enumeracin ... ... . ~ . ... .... ... ... ... 16O
152. 1.0 La prdida de las acciones' debe producirse por hecho o cul-
pa de! acreedor . .. ... .., ... ...'... .. .... ... ... 16O
153. 2. Las acciones deben haber existido en manos de! acreedor al
momento de constituirse la fianza ... ... ... .... 161
154. 3. Debe tratarse de acciones tiles para e! fiador 162
155. La excepcin de subrogacin debe alegarse. Es renunciable. .. 162
156. Efectos . .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 162
D. LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES
157. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales que ema-
nen de la obligacin y las personales suyas. Referencia a la so-
lidaridad ... .,. ... '" ... ... ... ... 163
158. Excepciones de dolo y violencia 164
159. Excepcin de compensacin '. . 164
160. Excepcin de prescripcin . .. ... 164
161. La interrupcin de la prescripcin producida en e! deudor o en
e! fiador les afecta' mutuamente? ... ... ... ... 165
SECCION SEGUNDA
EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR
162. Principio general. Distincin entre los efectos que se siguen an-
tes y despus de! pago ... ... ... ... ... .... ... '" ... 167
163. 1. Antes de efectuar el pago, e! fiador puede hacer uso de los
derechos que le confiere el artculo 2,369 ... 167
TRATAD DE LAS CAUCIONES
595
Pgs.
164. Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos que le confie-
re el artculo 2,369 ... ... ... ... ... ... ... ... ... 168
165. Fiadores que gozan de los derechos que otorga el artculo 2,369 169
166. Si el fiador o el deudor hacen el pago, estn obligados a darse
aviso mutuamente . ".. 170
167. Si la fianza es remunerada el fiador puede exigir del deudor el
pago de la remuneracin. estipulada .,. '171
J6S. 2. Una vez efectuado el pago, al fiador le competen diversos
derechos. Enumeracin de ellos ... ... ... ... ... ... 171
A. LA ACCIN DE REEMBOLSO
169. Generalidades _.. 171
170. Cosas que comprende .,. .,. 172
171. Requisitos que se exigen para que el fiador pueda entablar es-
ta accin. Enumeracin '" , ~ . . . .. ,'" 174
172. 1.0 El fiador debe haber pagado al acreedor .,. 175
173. 2. El pago debe haber sido til " 175
174. 3. El fiador no debe estar privado de la accin 175
175. 4. La accin debe entablarse. oportunamente 178
176. Contra quien puede entablarse ... ... ... 178
B. LA ACCIN SUBROGATORIA
177. Generalidades . .. ... ... ... ... ... ... ... 18O
178. Requisitos necesarios para que el fiador goce de esta accin.
Enumeracin ' .. ... .,. ... ... ... ... 180
179. 1.0 El fiador debe haber pagado al acreedor 180
180. 2. El pago debe haber sido til . .. ... ... 181
181. 3. El legislador no debe haber privado al fiador de la accin. 181
182. Derechos en que se subroga el fiador .. , .,. .,. ... ..' 182
183. Contra quin puede dirigirse la accin subrogatoria?.. .'.. 182
184. Desde cundo comienza a contarse el plazo de prescripcin de
la accin subrogatoria? ... ... ... ... ... ... '".. ... 183
185. Diferencias entre la accin de. subrogatoria y de reembolso.
Ventajas que ofrecen una y otra ... .., ,.. .. ... 184
C. ACCIN DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE
186. El fiador que afianza por orden de un tercero goza tambin de
accin contra ste . .. .. _ ... .., ... .,. ... ... ... 185
5% MANUEL U.
SECClN TERCERA
EFECTOS ENTlI.E LOS COFIADOII.ES
Pga.
1p. El fiador que paga ms de lo que le corresponda tiene aceren
contra los otros fiadores para que le restituyan el exceso ... 1g6
188. Requisitos pua que el cofiador se subrogue en los derechos del
acreedor .,. ... '" .. , ... ... ... ... ..-. .., ... ... 186
189. Por la accin subrogatoria el fiador slo puede demandar de los
otros la cuota que a stos les corresponde en la deuda .. .... 116
190. Fuera de la accin subrogatoria tiene el fiador que paga ms de
lo que le corresponde una accin personal? .. : ... 1g7
191. Excepciones que puede oponer el cofiador demandado ... ... 18g
CAPI1ULO VI
Extincin de la fianza
192. Nociones generales ,. 189
193. El pago ... ... '" '" . .. 190
194. La dacin en pago . .. ... ... ... '" 191
19 5. La novacin ... 192
1'96. La compensacin '" .. , 193
197. La remisin '" , 193
19g. La confusin .. , '" ... .,.
199. La imposibilidad en la ejecucin o prdida de la cosa que se
debe ... '" .. ' '" .,. ... ... 194
2OO. La transaccin .. , ... ... '" '" .. , 194
201. El evento de la condicin resolutoria '" .. , 195
202. El trmino extintivo , 19S
203. La resciliacin o extincin por mutuo consentimiento 19 S
204. La nulidad ... '" .., .., 195
20S. La prescripcin ... .., .., 196
206. Consideraciones finales sobre la extincin de la fianza 1%
TRATADO DE LAS CAUCIONES
SEGUNDA PARTE
597
CAUCIONES REALES
INTRODUCCION
207. Concepto '" ... ... .., ... ... . ..
208. Evolucin histrica de las cauciones reales
209. Prenda e hipoteca
210. Plan '" .
1. LA PRENDA
CAPITULO I
Generalidades
211. Definicin ... . .
212. Prendas especiales .
213. Acepciones de la palabra prenda . .
2H. de la prenda. Enumeracin
215. LoEs un contrato . .. . . ..
216. 2.
0
Es un contrato unilateral ... . ..
2 17. 3.o Puede ser un contrato oneroso o gra tuito
218 .04-.0 Es un contrato real o solemne .
219. 5. Es un contrato accesorio ... . ..
220. 6. Es un derecho real ... .., . ..
221. 7.
0
Es un derecho mueble .
222. 8.
0
Da origen a un privilegio . ..
223. 9.
0
Constituye un principio de enajenacin
22.04-. 10. En ciertos casos es un ttulo de mera tenencia
225. 11. Es indivisible ... ... . .. .., ... ... . ..
CAPITULO II
Elementos constitutivos de la prenda
226. Enumeracin
201
201
203
204
205
205
206
207
207
208
208
209
209
210
210
211
211
212
212
215
598
MANUEL SOMARRIVA U.
A. OBLIGACIONES .SUSCEPJ'IBLES DE GARANTIZA!UE tON PRENDA
Pgs.
227. Generalidades ... ... 215
228. 1.0 En la prenda civil ' :. 215
229. Prenda de obligaciones naturales , ,. 216
230. Las obligaciones futuras son susceptibles de garantizarse con
prenda? ... .,. ... ". ..,. 216
23 1. 2.
0
En la prenda mercantil '.' 218
232. 3. En la prenda agraria. .. 218
233. 4. En la prenda industrial ., 219
234. 5.0 En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
gida por la ley 4,702 .. . " 219
235. 6. En la prenda warrants ... .., ... 220
236. 7. En la prenda de valores moi>iliarios. a favor de los Bancos 220
237. 8. En las prendas contempladas por la ley de A'sociaciones de
Canalistas ... .., .... _.. ... ... ... .., '" ... ... 220
238. Eficacia de la clusula de garanta general en los distintos con-
tratos de prenda ... .,. ... ... .., ... ... .... ... ... 2 ~ 1
B. REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR LOS CONTRATANTES
239. Generalidades . .. ... . .. .., .,. ... 223
2 ~ ' o . 1.0 En la prenda civil .. . . .. .., '" 224
241. Situacin de los incapaces con respecto al contrato de prerrda 224
242. Situacin del fallido con respecto al contrato de prerida ... 226
243. El contrato de prenda puede celebrarse por medio' de manda-
tario . oO '" ' ' .': ." 227
244. 2.
0
En las prendas especiales.. . .. 228
245. El mandato para celebrar los contratos de prenda agraria, de
prenda industrial, y de la prenda regida por la ley 4,702, es so-
lemne ... .., .... ,. ... ... ... ... .,. ... ... ... 228
C. BIENES SUSCEPTIBLES' 'DE DARSE EN PRENDA
246. Generalidades ... . .. 229
247. 1.0 En la prenda civil . .. .., .,. 23 O
248. Prenda de cosa ajena .,. '" .,. 233
249. En la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el dere-
cho por prescripcin .' . .. .. .., 23 5
250. 2. En la prenda Iera{tif . ~ ' , 236
251. 3. En la prenda agraria ... . .. 236
252. 4. En la prenda industrial.... . ... o'. Z38
TRATADO DE LAS CAUCIONES
599
Pgs.
2D. 5,0 En la prenda de los objetos muebles que se venden a plazo,
regida por la ley 4,702 .. , . .. '" ..... ' 239
254. 6. En la prenda warrants '" ... . .. .., 240
255. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos 240
2f6. 8. En las prendas contempladas por la Ley de Asociaciones de
Canalistas .. , ... . .. .. '240
2F. Principio de la especialidad de la prenda 241
D. FORMALIDADES O REQUISITOS EXTERNOS
258. Generalidades .. ' .. , . ' 242
259. 1.0 En la prenda civil .. , .. , .., 242
260. Puede entregarse la cosa a una persona distinta del acreedor? 244
261. Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa y respec-
to al derecho real de prenda ... . " '" .. ' 244
262. Manera como se perfecciona la prenda de crditos .. , ... ..' 24f
263. El artculo 2,389, se aplica tanto a los crditos nominativos,
cmo a los a la orden y al portador? 246
264. Manera como se perfecciona la prenda de derechos reales 247
265. 2. En la prenda mercantil. .. 248
266. 3. En la prenda agraria. .. 250
267. 4. En la prenda industrial , 250
268. 5.0 En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
gida-por la ley 4,702 .. , .. , " '" .. , .. ' 251
269. 6. En la prenda warrants ... ... .., . .. .., 25 !
270. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos 252
271. 8. En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de
Canalistas .. , .. , .. , ,.. ,.. .., '" 25;;
272. Recapitulacin , ., ... ... .., ... 254
CAPITillO UI
Efectos de la prenda
273. Divisin de la materia ...
SECCION PRIMERA
DERECHOS DEL ACREEDOR
274. Enumeracin y generalidades
600
MANUEL SQMARRIVA U.
A. DERECHO DE RETENCIN
Pga.
275. 1.0 En la prenda civil ... 257
276. El derecho de retencin no autoriza al acreedor para servirse de
la cosa. Excepciones a esta regla ... ... 259
277. Cuando cesa el derecho de retencin . .. '" ... ... ... 260
278. La prenda tcita ... .:. ... . .. s:: .,. 260
279. El artculo 2.401, establece un mero derecho de retencin o
un derecho de prenda con todos sus atributosj ... ... .., .. 262
280. 2. En la prenda mercantil ... 264
281. 3. En las prendas agraria, industrial' y en la de objetos mue-
bles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702 264
282. 4. En la prenda warrants .. , , ,. 265
283. 5. En las prendas de valores mobiliarios a favor de los Ban-
cos y, en la de crditos que tenga una Asociacin de Cana-
listas contra los asociados por cuotas para trabajos extraor-
dinarios ... ... .. .... ... ... ... 265
284. 6. En la prenda de regadores de agua .. .., ... .., .. , 266
B. DERECHO DE REINVINDICACIN
285. 1.0 En la prenda 'civil ..... , ... ... ... 266
286. 2. En la prenda mercantil .. , ,.. ,.. 266
.287. 3. En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
gida por la ley 4,702 267
288. 4. En las dems prendas ... ... ... ... 268
C. DERECHO DE VENTA
289. 1.0 En la prenda civil '" .. , ... ... ... ... ... ... ... 268
290. El decreto-ley 776 ha derogado al artculo 2,397 en cuanto s-
te da al acreedor el derecho de adjudicarse la prenda a falta de
posturas admisibles? .,. 270
291. El pacto comisorio .. , .,. 271
292. La realizacin en la prenda de un crdito de dinero 272
293. 2. En la prenda mercantil '" 273
294. 3. En la prenda agraria ... .,. ... '" ... 273
295. 4. En la prenda industrial .. , ... ..' ... '" 274
296. 5. En la prenda de objetos muebles .que se vendan a plazo, re-
gida por la ley 4,702 ... ." ... .,. ... 274
297. 6. En la prenda warrants .. , ... '" ... .,. 275
298. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos 275
299. 8. En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de
Canalistas ... ... ... .., ... '" .. , ... ... ... ... 276
TRATAD DE LAS CAUCIONES
D. DERECHO DE PREFERENCIA
601
Pgs.
3oo. 1.0 En la prenda civil ... .., ... 276
301. 2. En la prenda mercantil . .. '" 278
302. 3. En la prenda agraria. " .,. .. 280
303. 4. En la prenda industrial ... 283
304. 5. En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
gida por la ley 4,702 .. , .., ... 285
305. 6. En la prenda warrants .., 286
306. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos 286
307. 8. En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de
Canalistas '" 286
E. DERECHO DEL ACREEDOR A QUE EL DEUDOR LE ENDEMNICE LOS
GASTOS DE CONSERVACIN DE. LA COSA Y LOS PERJUICIOS QUE SU
TENENCIA LE HAYA OCASIONADO
308. 1.0
309. 2.
310. 3.
En la prenda civil ... .,.
En la prenda mercantil ..
En las dems prendas .. ,
SECCION SEGUNDA
287
288
288
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
311. Generalidades .. ... . .. .., .. , 289
312. 1.0 En la prenda civil. Enumeracin ... 289
313. Obligacin de no usar la 'cosa ... ... 289
314. Obligacin de conservar la cosa como un buen padre de fa-
milia '" . .. .., '" ... 290
315. Obligacin de restituir la prenda 290
316. 2. En la prenda mercantil ... 291
317. 3. En las dems prendas. . . . .. ... 291
SECCION TERCERA
DERECHOS DEL DEUDOR
318. Generalidades ... '" '" ... '" '" 292
319. 1.0 En la prenda civil ... '" .., '" 292
320. 2. En la prenda mercantil .,. ... ... ..; 294
602 MANUEL SOMARRIVA U.
Pgs.
321. 3. En las prendas agraria, industrial y en la de objetos mue-
bles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702 '.. 294
322. 4. En la prenda de' valores mobiliarios a favor de los Bancos,
en la prenda warrants yen la prenda de crditos que tenga
. una Asociacin de Canalistas contra los asociados por cuo-
tas para trabajos extraordinarios ... 296
323. 5. En la prenda de regadores de agua .. , ... ... ... ... 297
SECCION CUARTA
OBLlGACIONES DEL DEUDOR
324.
325-
326.
327.
328.
329.
Generalidades '" ... '"
1.0 En la prenda civil ... . ..
2. En la prenda mercantil ... .,. ... ... .., ...
3. En las prendas agraria, industrial, y en la de objetos mue-
bles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702 ..
4. En la prenda que recae sobre los crditos que tenga una
Asociacin de -Canalistas contra los asociados por cuotas
para trabajos extraordinarios ... '
5. En las dems prendas .,. .., .. . .. ... ... . .
CAPITULO IV
Transferencia y transmisin del derecho de prenda
297
297
298
.298
298
299
330. Generalidades , ' .. , 300
331. LO En la prenda civil... ... 300
332. 2. En las prendas agraria e industrial, .. 301
333. 3. En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
gida por la ley 4,702 .,' .. , 302
334. 4. En la prenda warrants ... ... 303
335. 5. En las dems prendas . .. .., .. , 303
CAPITULO V
Extincin de la prenda
336. Generalidades .. '" ... .,. ... .., ... 304
337. Modos de extincin por v:a accesoria '" 304
3'38. Puede extinguirse por prescripcin la obligacin garantizada
con prenda? ... ... ... ... ' . .. . 305
339. Modos de extincin por va directa ... .., ... ~ 0 7
TRATADO DE LAS CAUCIONES
603
n. L A HIPOTECA
CAPITULO 1
Generalidades
Pgs.
340.
341.
342.
343.
344.
345.
346.
347.
348.
349.
350.
351.
352.
353.
354.
355.
356.
357.
Definicin y concepto
Importancia
Orgenes '" .. , ." '"
Caractersticas. Enumeracin
1.0 Es un derecho real '"
2. o Es un derecho inmueble '" '" , ..
3. o Es un derecho accesorio. Obligaciones susceptibles de ga-
rantizarse COn hipoteca '" , , . ".
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto
a su monto. " ". ,,' ", ". '" ." ". ,., ". , ..
Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuan-
to a su naturaleza ", '., ." ", ,., ". ." ,., .,'
Clusula de garanta general hipotecaria '.,
Derecho que el artculo 2,431 concede al deudor en caso de hi-
poteca indeterminada '"
Consecuencias que se siguen de ser la hipoteca un derecho ac-
cesorio ", ". ". ,., ", ." ." ", .,' ", .,' ".
Puede la hipoteca que garantiza un crdito traspasarse a otro?
Caso de la novacin ,.. .,' .. , .. ' .. , .. , ."
Breve resea de la hipoteca en el Derecho Alemn "
4. Constituye una limitacin del dominio '" ",
5. Constituye un principio de enajenacin ,.,
6. Da origen a una preferencia '"
7.Es indivisible ,., ,.' ," '"
CAPITULO II
Clasificaciones de la hipoteca
309
310
310
311
311
311
312
313
314
314
319
321
321
323
325
325
326
326
358. Generalidades " .. " ", .. ' '" , ... ,. 329
359. Diversas clases de hipoteca en la legislacin francesa 330
360. Diversas clases de hipoteca en la historia de la legislacin chi-
lena , ., ..,"""",..,.,.,""""""'." 331
361. Diversas clases de hipoteca en la legislacin actual chilena 332
362. La obligacin de constituir hipoteca puede emanar de la con-
vencin, de la ley, o de una resolucin judicial ", '" .,' 333
604
MANUEL SOMARRIVA U.
P2S.
363. Recapitulacin ". , ... " .,' ." ..... , '" .. ,' ... 334
364. El ttulo del derecho real de la hipoteca es el contrato hipote-
cario o la ley '" '" ,.. ..: ,.. ,.' '" ". 3H
365. Puede servir de ttulo para el de la hipoteca la vo-
luntad unilateral del constituyente? 3H
CAPITULO III
El contrato hipotecario
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
366.
367.
368.
369.
370.
371.
372.
Definicin y concepto ... , ..
Caractersticas. Enumeracin .. ,
1.0 Puede celebrarlo el no slo con el deudor perso-
nal sino tambin con un tercero ... .,.
2. Es un contrato unilateral ,.. ..' .
3. Es un contrato accesorio .. , ." . ..
4.o Puede ser tanto gratuito como oneroso ...
5,0 Es un contrato solemne cul es la solemnidad?
SECCION SEGUNDA
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
338
339
Htl
3040
3041
Jil
3042
373. Enumeracin
A. EL CONSENTIMIENTO
H8
374. El consentimiento del 'acreedor debe constar por escritura
pblica? ,,' .. , ,.. ... ,.. ... '" ... , .. ... ,HB
375. El consentimiento para celebrar el contrato de hipoteca puede
darse por medio de un mandatario ,.' .,' .. , ,.. ..' ." 352
B. LA CAPACIDAD
376.
377.
378.
379.
Es necesario tener capacidad para enajenar "
Pupilos .,'
Hijo de familia ". .. > ,.. .,'
Menores habilitados de edad ", ,,'
H5
356
356
357
TRATADO DE LAS CAUCIONES
605
pgs.
380. Personas jurdicas . .. '.. .., 357
381. Mujer casada , 357
382. Diversas cuestiones relacionadas con la autorizacin judicial
que los incapaces necesitan para hipotecar sus bienes ... ..' 361
383. 'Hipoteca de los bienes de la sociedad conyugal y del marido,., 365
3 8 ~ . Hipoteca de los bienes del desaparecido ", 366
385.' .Hipoteca de los bienes hereditarios antes de efectuarse las ins-
cripciones que prescribe el artculo 688 '" 367
386. Incapacidad del fallido para hipotecar ',. '.. '" '.' 368
387. Hipotecas que, constituidas por el fallido con anterioridad a
la declaratoria de quiebra, adolecen de nulidad ", ,., ", 3(8
388. Hasta qu momento pueden inscribirse los contratos hipote-
carios celebrados por el deudor con anterioridad a la declara-
toria de quiebra? '" ... '" ... ... ... .,. , .. ... 370
C. LA CAUSA
389. El contrato de hipoteca puede tener distintas causas '" ... 371
D. EL OBJETO
. 390. Es el inmueble hipotecado ' ..
CAPITULO IV
Bienes susceptibles de hipotecarse
372
391. Generalidades ... ... '" ... ... '" .., ... ... 374
392. 1.0 Inmuebles que se poseen en propiedad ... '" '" 375
393. Hipoteca de la nuda propiedad y de la propiedad fiduciaria 375
394. Puede hipotecarse un edificio construido en, suelo ajeno?. 376
395. 2. Inmueble 'que se posean en usufructo ... '" 377
396. 3. Naves .. . .... , 378
397. 4. Regadores de agua '" 379
398. 5. Minas '" '" 380
399. Hipoteca de bienes embargados o que se encuentran afectos a
una prohibicin '" .. , ... ... '.. .,. ." .. , ". .., 382
400. Hipoteca de bienes futuros 383
401. Hipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un dere-
cho eventual, limitado o rescindible 383
402. Hipoteca de cosa ajena .. , .. , ", '" ,.' ", 385
tO
MANUEL SOMARRIVA U.
PBs
403. Hipoteca de cuota '" .,' ,.,,'" ", ." ". ", ,., 388
404. Hipoteca de pisos o departamentos, regida por la ley 6,071.. 392
405. Principio de la especialidad de la hipoteca ". '" ,., ". 393
CAPITULO V
Hipoteca legal
406. Referencia ,,' '" ." ." '., ." ".
407. Requisitos para que exista esta hipoteca ,.'
CAPITULO, VI
.
Derecho real de hipoteca
408. Generalidades
SECCION PRIMERA
NACIMIENTO O ADQUISICIN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
394
..94
397
409. Distintas maneras de adquirir el derecho real de hipoteca. Enu-
meracin '" ,., .,' ", ,., '" '.,' ", ", '.. ." 397
410. 1.0 Por tradicin ... .,' ", '" ." ." '" ", 397
411. La tradicin del derecho de hipoteca se efecta por la inscrip-
cin en el Registro del Conservador de Bienes Races. Requi-
sitos que debe reunir esta inscripcin ". ,.. '" , 399
412. 2. Por prescripcin . .'. ... '" .. , ... 402
413. 3. Por sucesin por causa de muerte .. ,.. ... ... 403
414. 4. .Por cesin del crdito hipotecario .. , .. ' 404
415. 5.0 Por subrogacin en el crdito hipotecario ..... , 405
SECCION SEGUNDA
EFECTOS DEL DERECHO DE HIPOTECA
416. Generalidades y plan ... '" .. , .. ,
PARRAFO '1.
Cosas a que se extiende la hipoteca
406
417. Generalidades y enumeraClon ... ' .. , .,. ','. -, . . 406
418. 1." A los inmuebles por destinacin , 406
TRATADO DE LAS CAUCIONES
607
, Pgs.
419. 2. A los inmuebles por adherencia .. , 408
420. 3.fj A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado" 408
421. 4." Al precio de la expropiacin del inmueble hipotecado 409
422. 5." A la indemnizacin debida por los aseguradores del bien
hipotecado ... ... ... ... ... ... ... ... 410
423. 6. A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien
hipotecado ... ... .,. ... ... . .. ... . 414
PARRAFO 2.
Efectos de la hipoteca con respecto al dueo del inmueble hipotecado
424. Generalidades y distincin .... ,.. ... ... ... ... ... 414
425. 1.0 Situacin del propietario' del inmueble gravado antes que
el acreedor ejercite la accin hipotecaria .,. ... ... .., 41 5
426. Derecho que confiere al acreedor el artculo 2,427 ... 417
426 bis.. 2. Situacin del propietario despus que el acreedor ejer-
cita la accin hipotecaria .,. '" . .. 421
427. La hipoteca y el arrendamiento del inmueble gravado. Diver-
sas cuestiones que se presentan ,., , .. ... ... 422
PARRAFO 3.
Derechos que la hipoteca confiere al acreedor hipotecario
428. Generalidades ... ... .., ... ... . .. ... 427
429. La accin hipotecaria deja a salvo la accin personal, en virtud
de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del
deudor. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 428
A. DERECHO DE VENTA
"'30. Generalidades ... ". .... ... ... .,. ... ... ... ... 429
431. Derechos que el inciso 1.0 del artculo 2,397 confiere al acree-
dor hipotecario ... ... ... ... ... ... ... ... ... '" 431
432. El pacto comisorio o la "Lex Commisoria" ,.. . .. ... 431
433. El inciso 2. del artculo 2,397 prohibe el pacto comisorio.
Alcance de esta prohibicin ... ... ." .,. . ,. ., 432
434. Casos en que la jurisprudencia ha considerado infringido el in-
ciso 2. del artculo 2,397 . .. ... ... ... ... ... ... ... 436
435. Casos en que la jurisprudencia no ha considerado infringido el
inciso 2. del artculo 2,397 '" '" '" ... ... ... ... 437
608
MANUEL SOMARRrVA U.
B. DERECHO DE PERSECUCIN
1. GENERALIDADES
PiP.
436. Razones que justifican el derecho de persecucron - .
437. Quienes son terceros poseedores ... ... ... ... .
4- 38. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de
439. Cuando cesa el derecho de persecucin
440. Recapitulacin ... ... ... ... . ..
2. LA ACCrON DE DESPOSEIMIENTO
excusin
440
441
443
444
445
441. Generalidades . .. ... 445
442. Notificacin de desposeimiento. Actitudes que puede asumir el
poseedor ... 446
443. 1.0 El tercer poseedor paga la deuda ... ... ... ... 448
444. 2. El tercer poseedor abandona la finca hipotecada 448
44i. 3. El tercer poseedor no paga la deuda ni abandona la fin:ca 450
446. Como se tramita la accin de desposeimiento .... . .. ... ... 450
447. Excepciones que puede oponer el tercer poseedor. Examen de
algunas de ellas. .. ... ... ... ... ... ... ... '" ... 452
448. La sentencia que se dicta contra el tercer poseedor en el juicio
de desposeimiento produce cosa juzgada contra el deudor per-
sonal? ... ... .... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 453
449. El ttulo ejecutivo de desposeimiento puede tomarse en cuenta
para la declaratoria de quiebra de un deudor civil? ... ... 454
450. Procede la citacin de eviccin en el juicio de desposeimien-
to? ... . .. ... ... ... 454
451. Realizacin de la finca. hipotecada . .. ... 457
C. DERECHO DE PREFERENCIA
452. Generalidades. .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 459
453. Sobre que puede hacer efectiva la preferencia el acreedor hi-
potecario ... ... .:. ... ... ... ... ... ... ... ... 459
454. Oportunidades del acreedor hipotecario para alegar su prefe-
rencia ... ... ... ... .,. .. 459
455. Caractersticas de esta preferencia 461
456. Crditos que se pagan con antelacin a los hipotecarios o que
concurren con ellos ... ... '" ... . .. ... 463
457. A la finca hipotecada puede abrirse un concurso particular de
hipotecarios ... ... ... ... ... ... ... ... ... .... ... 466
458. La preferencia del acreedor hipotecario y la quiebra del deudor 468
TRATADO DE LAS CAUCIONES
.CAPTULO VII
Extincin de la hipoteca
459. Distincin
SECCION PRIMERA
EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR VA ACCESORIA
609
Pgs.
471
460. Generalidades . .. ... ... .... . .. ... 471
461. El pago , .. ... ..' ,.. '" . '. ". 472
462. En el pago por consignacin en qu momento se extingue la'
hipoteca? ,. '" ,., 472
463. La dacin en pago '" '.. '" ... 474
464. La novacin '" 474
465. La compensacin .. , 474
466. La confusin ... ... 474
467. La prescripcin'. .. ." ... '" ... .,. 475
468. La renuncia de la prescripcin efectuada por e! deudor perso-
nal no afecta al tercer poseedor .. , " :.. ,., ... ,., '" 476
469. La interrupcin de la prescripcin que se opera en el deudor
personal perjudica al tercer poseedor y viceversa? .. ,.. ..' 47t
SECCION SEGUNDA
EXTINCIN DE LA HIPOTECA POR VA PRINCIPAL
470. Generalidades '" '" '" ." ,.. ... ." .,. .., 479
471. La resolucin de! derecho del constituyente .. , .. , ". .., 479
472. La llegada del plazo o el evento de la ~ o n d i c i n resolutoria.". 48 O
473. La nulidad ,.. ". .., ." .. , ... .,. .,,,.,, .,. 480
474. La consolidacin del dominio en manos del acreedor 481
475. La prdida total -de la cosa hipotecada 481
476. La expropiacin de la finca hipotecada ... 482
477. La renuncia .. , . .. ... 482
478. Renuncia relativa o posposicin :.. .., 484
479. Caso de extincin de la hipoteca contemplada en el inciso 2.
del artculo 2.428. Generalidades ,;. ... .., .,. .,. ... 485
480. 1.0 El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica su-
basta ordenada por el juez ,., ,.. ", ", "., ',:, ,., 486
39
610
MANUEL SOMARRIVA U.
Pp.
480 bis. Se aplica el artculo 2,428 si uno de los acreedores hipo-
tecarios se adjudica el imuble gravado a falta de posturas ad-
misibles? ... ... .,. .,. .,. .., ... '" ... ... 487
481. 2. La subasta debe verificarse con citacin de los acreedores
~ quienes el inmueble est hipotecado .. , _ 488
482. 3. Entre la citacin a los acreedores y el remate debe mediar
el plazo de emplazamiento .. , '" ... ... ..' ... 491
483. El precio del remate debe consignarse a la orden del juez 493
484. Derechos que el artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil da al acreedor de grado preferente en caso de subasta de la
finca hipotecada .,. .., .'. .... ... ... ... ... '" .. , 493
485. Efectos que se siguen de no citar a los acreedores hipotecarios a
la subasta del bien hipotecado .. , .,. .., ... ... ... .., 495
486. Si el acreedor no citado ejercita el derecho' de persecucin el
que compr el inmueble se subroga en los derechos de los acree-
dores que se pagaron con el precio del remate ... .,. '" .. ' 496
487. -La subrogacin del nmero segundo del artculo 1,610, se
opera en beneficio del acreedor hipotecaria que se adjudica el in-
mueble a falta de posturas admisibles? ... .,. ... '" 496
S E C C .1 O N TER C E R 'A
CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN HIPOTECARIA
488. Generalidades ... '... .., '" ... ... '" .. , 498
489. Causas que originan la cancelacin de' la inscripcin hipotecaria 498
490. Caractersticas de la cancelacin que otorga el acreedor ... 499
491. Quienes pueden solicitar la cancelacin judicial de la inscrip-
cin y contra quien se dirige la accin ... ... .., '" 499
492. La accin para pedir la cancelacin se tramita d ~ acuerdo con
las reglas del juicio rdinario .. : .,. .., ... .., '" .. , 500
493. Si la inscripcin se cancela indebidamente, el acreedor hipoteca-
rio para ejercitar sus derechos debe obtener previamente el res-
tablecimiento de la inscripcin ... ... ... ... ... '" .. , 500
494. El restablecimiento de la hipoteca, afecta a Jos derechos adqui-
ridos por terceros sobre la finca? ... ... ... '" ... '" .. , 5O1
CAPITULO VIII
Privilegios especiales que se conceden a ciertas instituciones
relacionados con la hipoteca
4-95. Generalidades
. .. '" ~ . . ... o.. ... '" ...
504
TRATADO DE LAS CAUCIONES 611
SECCION PRIMERA
CA]A DE CRDITO HIPOTECARIO
Pgs.
496. Ley actualmente vigente o o o o o o o o o o o o o o. ,,_. 5O5
497. Bienes que pueden darse en garanta . o o o o' o o. o 505
498. Disminucin de la garanta o o o o o o o o 0'0' o 506
499. Procedimiento de realizacin de la finca hipotecada 507
5OO. Trmites de la subasta o o o o o o. o o o o. o. o o o 508
5O1. Notificacin de los acreedores hipotecarios a quienes la finca es-
t hipotecada o o o o o.. o o o.. o o '. o' 509
502. En las enajenaciones efectuadas en los juicios que sigue la Caja
no se aplican los N.O' 3. Y 4. del artculo 1,464 o o o o o o 509
503. Otras cuestiones relacionadas con el procedimiento o o. o. o 51O
504. El procedimiento estudiado se aplica cualquiera que sea el po-
seedor de la finca hipotecada o o. o. o o o 510
305. Situacin de los terceros que subastan el inmueble en el juicio
seguido por la Caja con respecto al arrendamiento que sobre el
exista o o. o. o' o.. o o o o o. o o o o o 511
506. Preferencia de que goza la Caja para pagarse de su crdito o. o. 51J
SECCION SEGUNDA
OTRAS INSTITUCIONES
507. Advertencia o. o
508. Caja Nacional de Ahorros
509. Caja de Crdito Minero ... . o
510. Corporacin de Reconstruccin y Auxilio o. o
511. C:1ja de Colonizacin Agrcola .. o o o o
512. Caja Nacional de Empleados Pblicos y Periodistas
Obras consultadas o o o o o
Indice de Preceptos Legales o o o o. o o o o o o o o o o. o
Indice Alfabtico de Materias o. o
Indice General o o o o o.. o. o o o o
512
512
514
516
518
519
521
524
5f6
586