CAPITULO I

CONCEPTOS GENERALES

LA HISTORIA

El hombre se ha interesado siempre por su pasado, ya sea de l mismo, de su familia, de su ciudad, de la nacin, de la humanidad. Es as como surge la historia.

En las sociedades primitivas los hechos colectivos o de singular importancia se recordaban a travs de la tradicin oral o de inscripciones que se dejaban por el camino. Ms tarde, cuando se invent la escritura, a travs de los signos ideogrfico s que ella ha creado.

Antiguamente, se tena el concepto de que la historia debera referirse, al menos fundamentalmente, a acontecimientos de importancia, dignos de guardarse memoria, generalmente sucesos militares o polticos. El campo se ha ido extendiendo considerando todas las actividades del ser humano, por humildes que sean, ya que todo ello constituye el contexto en que la vida del hombre se desarrolla y nos interesa por su gnesis, por el natural deseo de conocer el remoto ayer aunque ste ya no est presente en ninguna manifestacin.

Al comienzo era una narracin recordatoria, una leccin ejemplar (por lo que se omitan con frecuencia hechos infaustos o negativos), una pieza literaria. Ms tarde se persigue una explicacin biolgica de la marcha social. Aunque el acontecer poltico y el trascender colectivo tuvo primaca, el campo de estudio se fue extendiendo a todas las manifestaciones humanas y sobre todo a las normas jurdicas que regulaban la organizacin de los pueblos y su modo de vivir.

A veces la historia trata de acaparar toda esta gama de conocimientos como historia universal o de un pueblo determinado, otras se detiene en una actividad o institucin y tenemos la historia del arte, de las religiones, del derecho, o de la actividad especial que quiera analizarse. Ulteriormente, del simple relato cronolgico se va hacia la explicacin de las causas y los efectos de los acontecimientos histricos y forjamos la filosofa de la historia.

Uno de los atributos de la historia es su fidelidad, de otro modo sera cuento, ficcin, fantasa. Por eso se define la historia como la narracin fiel de los hechos acaecidos en el pasado.

Otro factor para su existencia es el transcurso del tiempo para apreciar lo acontecido con una perspectiva ms justa. Lo que est ocurriendo hoy no es todava historia; lo ser ms tarde.

Finalmente, los especialistas consideran que la historia .nace realmente con la escritura, cuando existen testimonios fidedignos y permanentes de la existencia de lo que se relata. La narracin oral suele olvidarse pasadas ciertas generaciones y se va tergiversando con el tiempo.

Los conocimientos que nos llegan a travs de la arqueologa o por la simple tradicin oral se ubican en el campo de la prehistoria o de la protohistoria si no existen testimonios escritos que nos expliquen su presencia.

Frente a los restos arqueolgicos, desde los elementos ms rudimentarios empleados por el hombre como las hachas de slex y las inscripciones en las cuevas, hasta la aparicin de la alfarera y la construccin de monumentos que se han ido desenterrando sin relatos grficos u orales valederos, el historiador slo puede describir y testificar lo que ve, comprobar su antigedad por las pruebas del carbono, tal vez apreciar su procedencia o comprobar sus semejanzas con otras culturas, saber lo que ellos conocieron a travs del examen de sus dibujos o pictografas, pero no revivir la historia cabal del pueblo que dej esos despojos.

Ahora bien, creemos que no es necesario que el propio pueblo historiado haya conocido la escritura. Puede acontecer como en el caso de Amrica precolombina, que otros hombres

escribieron lo que vieron y pudieron recoger las tradiciones orales. Los cronistas (oficiales y voluntarios) que vinieron con los conquistadores salvaron la historia anterior de nuestros pueblos. Algo semejante a lo ocurrido con pueblos orientales clasificados entre la historia antigua.

Para su anlisis, adems de sus fuentes propias, la historia utiliza ciencias auxiliares como la arqueologa, la epigrafa, la lingstica, la numismtica, la diplomtica, la paleografa, la etnologa, la geografa y otras que contribuyen a develar y ubicar el pasado. No es nuestra misin referirnos en detalle a lo que todas estas disciplinas significan, pues nuestra finalidad concreta es el estudio de la historia del derecho y en particular del derecho peruano.

La historia debe exponer los hechos que fueron y como fueron, su gnesis, su existencia y su resultado. N o se trata de mostrar lo ideal, si. no lo real, sea venturoso o desdichado. La historia es experiencia y debe ser fuente de reflexin. Debe servir de gua e inspiracin para seguir un recto camino y corregir errores. De all la necesidad de veracidad para que los sucesos dolorosos no se repitan o por lo menos intentar que no se reiteren.

Los pueblos antiguos solan ignorar intencionalmente a personajes que resultaban inconvenientes o hechos que consideraban vituperable s para, a su juicio, dejar limpio su pasado. Era falsificar la historia. Esta debe recoger la experiencia de los hechos y la experiencia sirve para superarlos.

Nos estamos refiriendo a la historia del hombre, eje, centro y motor de todo conocimiento, pero la historia puede ser del globo terrqueo como de todo o parte del mundo animal, botnico, mineral o de cualquiera de sus facetas.

EL DERECHO

La voz "derecho", desde el punto de vista jurdico tiene varios significados: como facultad de hacer o no hacer algo, de acuerdo con la ley; como potestad de exigir el cumplimiento de una obligacin o de impedir la violacin de alguno de nuestros atributos; como conjunto de normas legales que regulan la conducta del ser humano en sus relaciones con la sociedad y de los Estados entre S. Prescindiremos de los atributos de compulsin o sancin que emplean otras definiciones, porque pueden no darse en su ejercicio (no ser de carcter penal por ejemplo) y que en todo caso estn englobados en la nocin que damos. Tampoco agregamos como imprescindible el calificativo de justicia, que debe ser su norte y finalidad, porque a veces esa calidad est ausente pero no le resta a la ley su carcter de obligatoriedad.

Podramos ampliar el abanico de los conceptos sobre dicho trmino, pero para la finalidad de nuestro estudio bastan los antedichos y sobre todo el ltimo que ser el sustento de nuestras meditaciones para el anlisis de la historia del derecho.

ORIGEN DEL DERECHO

El derecho es inmanente al hombre. Desde el amanecer de la Humanidad surge la norma como mandamiento divino para los que creen en la unidad del gnero humano. Leemos en las reseas bblicas: "De todos los rboles del paraso puedes comer pero del rbol del bien y del mal no comas, porque el da que de l comieses, ciertamente morirs" (Gnesis, 2). Se suman ms tarde los preceptos del Declogo revelado por Yahv a Moiss en el Monte Sina: "No amars a otro Dios que a m" ". . . No matars, no adulterars, no robars. . ." (xodo 2).

Todos los pueblos primitivos ponen en boca de sus dioses, sus profetas o sus sacerdotes, reglas de conducta cuya infraccin es un atentado contra la divinidad.

Prescindamos ahora de toda creencia sobrenatural, de un dios creador y legislador que ha sido revelado, segn unos, o creado por la imaginacin del hombre, segn otros, frente al misterio de la vida y de la muerte, y ubiquemos a los primeros habitantes de la tierraempleando la lgica de los antroplogos. Al unirse el primer hombre con la primera mujer para perpetuar la especie, se crea una asociacin afectiva natural que trasciende luego hacia los hijos y descendientes a quienes por instinto se les alimenta, se les protege y se les ensea los conocimientos rudimentarios que se requieren para la supervivencia. Se plasma as un ordenamiento de la conducta.

El derecho insurge cuando hay normas que rigen la conducta de los individuos, de manera ms o menos general en una sociedad y sanciones contra los que incumplen o violan dichas normas, sanciones que podramos llamar terrenales, aunque tengan repercusiones en las creencias religiosas. Estas normas y esta sancin suponen a la vez una autoridad que colocada por encima de la gente comn discrimina el derecho de cada cual y regula su aplicacin. Norma, autoridad, sancin, constituyen pues el esquema sustentatorio de la aparicin y vigencia del derecho.

Esta idea del derecho no aparece en los albores de la historia perfilada con nitidez sino que adviene mezclada con la costumbre, la moral, la religin, etc. hasta que al fin se desdoblan y cada una enrumba por caminos paralelos que con frecuencia se entrecruzan.

PRESENCIA DEL DERECHO

Desde cundo se reconoce la presencia del derecho? Se ha sostenido que desde que aparece la formulacin escrita de la ley o de los actos mediante los cuales aqulla se ejercita.

Con esta interpretacin simplista, privaramos del derecho a muchos pueblos primitivos. Ya hemos visto que los atributos esenciales del derecho constituyen un trpode: norma, autoridad, sancin. Otra cosa es saber cmo puede conocerse ese derecho. Las reglas de conducta de los pueblos primitivos que carecen de conocimientos grficos se mantienen por la tradicin oral, sobre todo en la vida familiar, a veces en forma de mandamiento o refranes, por la observancia de la costumbre, y por la vigilancia del grupo que aprueba o rechaza el comportamiento de sus miembros. Esta tradicin puede recogerse por el hombre alfabetizado y llegar as a nuestro conocimiento la vida jurdica de naciones primitivas, como ocurri con el derecho incaico recopilado por cronistas e historiadores que actuaron durante la conquista y el coloniaje espaol.
COSTUMBRE Y DERECHO

Cuando estudiamos el derecho de los pueblos primitivos, tenemos que referimos y diferenciar lo que es costumbre y lo que es norma jurdica. Todos los tratadistaa de las culturas primitivas (Post, Bachofen, Kohler, Malinowski y otros) acentan el poder de la costumbre anterior a la ley, propiamente dicha, como fuente creadora de sta. "Histricamente -afirma Radbruch- ocupa el primer lugar el decoro social (sitte) del cual fueron originndose y separndose, al comienzo el Derecho y despus la Moral.

Los preceptos del decoro o decencia social poseen todava los rasgos de esta realidad: aquello que se vio hacer siempre, aquello que se recibi por tradicin de los antepasados, debe continuar siendo realizado en lo futuro y se considera como obligatorio; por tanto, se debe hacer aquello que todos hacen, lo que constituye el uso. Dichos preceptos rinden homenaje al eterno ayer, pero este concepto ideal es del hombre corriente, adocenado, en quien lo normal se convierte en normativo".

Por su parte, Malinowski afirma en un interesante tratado: "La ley y el orden animan las costumbres tribales de las razas primitivas, gobiernan el montono curso de la existencia diaria y los principales actos de la vida pblica tanto estos si son divertidos y sensacionales como si son importantes y serios". En otro prrafo expone: "El salvaje, segn el veredicto actual de competentes antroplogos, siente reverencia profunda por la tradicin y las costumbres, as como muestra una sumisin automtica a sus mandatos. Los obedece "como un esclavo", "ciegamente", "espontneamente", debido a su "inercia mental" construida con el miedo a la opinin pblica o a un castigo sobrenatural; o tambin por el sentimiento o hasta instinto de grupo que todo lo penetra". As la costumbre generalmente aceptada y cuyo cumplimiento se exige por una suerte de coercin social se confunde con la norma jurdica.

Malinowski aceptando este respeto por la costumbre introduce la nocin de los servicios recprocos o sea de la conveniencia de la observacin de la costumbre y no slo como fruto de una supersticin.

Con el crecimiento de la especie humana y la formacin de varios clanes o familias aparece la idea de "lo mo" y "lo tuyo". Emerge, entonces, la necesidad para los diversos grupos de unirse, de encontrar un modo de vida para subsistir y no exterminarse. La asociacin se impone como una obligacin frente al desafo de la Naturaleza, la urgencia de un trabajo comunitario para la siembra y cosecha de los frutos, la caza, la construccin de viviendas para los asociados y en algn momento, la creacin de una autoridad nica o colectiva que vigile la

observacin de las reglas de conducta civiles o religiosas u organice la defensa frente a posibles ataques de otros conglomerados. Se escoge al ms anciano y experimentado o al ms audaz e inteligente y a veces al que inventa ser enviado por los dioses. El impone las normas obligatorias que pueden subsistir, o no, pasado el peligro. La ley aparece desprendindose de la simple coaccin social cuando la autoridad la impone con fuerza creativa. La voluntad humana puede decidirse libremente entre aprobar o repudiar aquello que fue consagrado por el uso o sea contra la costumbre establecida. Sin embargo, para que la ley tenga aceptacin es necesario que no se aleje de la realidad y que ,

haya un consentimiento social para que tenga vigencia, sea expresin de un sentir general
y no de una imposicin. Lo contrario sera un despotismo. Es as como se va desarrollando el derecho como germinacin de una semilla incrustada desde su origen en el alma humana y consustancial a ella. Y este fenmeno ocurre con iguales o parecidos caracteres en todos los pueblos de todas las latitudes. Fue por ello que los filsofos griegos hablaban de un derecho natural innato en el hombre.

Los pueblos prehispnicos que poblaron el territorio americano no podan escapar a esta constante histrica. La costumbre transformada en norma que se conoca a travs de sentencias o frases trasmitidas de generacin en generacin por la tradicin oral, regulaba la vida ciudadana.

En el Imperio Incaico se aplic la norma jurdica, que no fue escrita, porque no conocieron la escritura, pero que se trasmita a travs de refranes o mandamientos que se comunicaban oralmente como el famoso "no seas ladrn, ni embustero, ni perezoso".

En la actualidad, en el Per, en las comunidades campesinas y analfabetas de nuestra serrana, en muchas de las cuales slo se habla el quechua, impera la norma impuesta por la costumbre con la fuerza de ley. Lo comprobamos con el trabajo comunitario, los hbitos matrimoniales, eleccin de sus autoridades, juzgamientos etc.; lo propio ocurre en las tribus

amaznicas.

DERECHO Y MORAL

Las leyes jurdicas enuncian normas que deben cumplirse porque as lo impone el orden social; la moral seala normas ideales que pueden quedar incumplidas. La moral anida en el interior del alma humana, en lo que llamamos "conciencia" y tiene valor propio aunque no sea conocido; el derecho tiene que manifestarse en el acto exterior.

Exterioridad del derecho e interioridad de la moral seran los rasgos diferenciales de ambas disciplinas. "No matar" es un precepto de moral y de derecho. "No desees la muerte de tus semejantes" es un precepto tan solo de moral. El querer la muerte de otro, o el deseo de cometer un adulterio no puede ser sancionado por los hombres sino se cristaliza en la accin, aunque el supremo juez de nuestra conciencia, haciendo una valorizacin de orden moral, condene dichas intenciones. Para Kant el imperio

de la moral es el alma humana. Sin embargo, no le es indiferente al derecho este campo, en cuanto se ha revelado en una accin, como por ejemplo en el caso penal en el que se averigua la intencin del delincuente para ver si sus actos revelan un estado de peligrosidad o maldad que impone la necesidad de aplicar ciertas medidas de previsin o de severa sancin.

Esta exterioridad del derecho se refleja tambin en el modo de juzgar. Para el derecho basta que la accin se adecue a la ley. Para la moral es necesario que esa accin no responda a una conveniencia sino a un ntimo sentir de que se procede bien. Los deberes de moral puros no son exigibles como, por ejemplo, dar limosna, auxiliar enfermos, etc., en cambio, el derecho contiene una obligacin que es demandable.

El derecho, por lo mismo que es una relacin entre los hombres donde hay

contraprestaciones, reclama la presencia de una autoridad, que haya un legislador y un juez. La moral no necesita de legisladores ni de jueces. Radbruch dice que: "el proceso moral se desarrolla no entre los hombres, sino en el seno del hombre individual, en una silenciosa polmica entre los apetitos y la conciencia, entre la parte grosera o corrompida y la parte mejor o ideal de nosotros mismos, entre la criatura y el Creador, en el fondo de nuestro propio pecho. En la moral se halla el Hombre como Cristo en el desierto, en sublime soledad consigo mismo, sometido nicamente a la ley y al tribunal de la propia conciencia. En la esfera de los usos, decoro o conveniencia sociales, todos mandan sobre cada individuo; en el derecho es una voluntad unitaria la que impera; en la moral, en cambio, cada uno se manda a s mismo". El remordimiento de la ,conciencia es la sancin que impone la moral. El criminal que ha sido absuelto por falta de pruebas puede sentir la agona de su culpabilidad que puede llevarlo hasta la muerte. As pues, la moral vale para el hombre aislado, la ley jurdica para los hombres en su vida de relacin. La ley moral se individualiza y es incodificable; en cambio la ley jurdica se generaliza entre los hombres y no atiende a la ntima particularidad de cada individuo. Por algo se presenta a la justicia con una venda en los ojos. Si la moral y el derecho anduvieran hermanados la existencia sera mejor.

En los pueblos primitivos, la moral consiste en un vivir de acuerdo con las leyes o costumbres tradicionales de la comunidad; posteriormente el Estado puede imponer normas que se opongan a esa moral primitiva o que no la haga exigible.

El derecho norma el acto externo, la moral cubre este campo pero como la luz que traspasa el cristal examina no slo la accin sino la intencin. El derecho exige lo justo, la moral con un pathos tico ambiciona lo ideal. El derecho nos presenta la regla que debe cumplirse obligatoriamente si se quiere la validez del acto jurdico; la moral nos muestra la norma a la cual debemos aspirar pero a la que la sociedad no nos obliga sino nuestra conciencia. La moral persigue un "deber ser" como anhelo del espritu; el derecho slo en cuanto es querido por la

sociedad que se respete. La ley moral se individualiza en cada hombre, es incodificable; la ley jurdica trata de igual manera a un grupo mayor o menor de personas sometindolo' a' reglas generales. Finalmente, el derecho puede implantar normas que en cierta forma pueden atentar contra la idea moral de ciertos sectores como el divorcio, la esterilizacin, el control artificial de la natalidad, el aborto.

DERECHO Y RELIGION

El derecho aparece igualmente mezclado con la religin en los pueblos primitivos} sobre todo cuando el jefe o soberano se presenta como descendiente de un dios o como su mensajero. Tambin el hombre primitivo se espanta ante los fenmenos de la naturaleza. El trueno, el rayo, las tempestades lo sobrecogen e impulsan a divinizar tales manifestaciones. Se les adora temerosamente y se les rinde tributo. En el desconocimiento del fenmeno se ofrecen sacrificios de animales o de seres humanos. El pueblo judo sacrificaba reses y Abraham estuvo dispuesto a ofrecer la vida de su hijo Isaac. Los pueblos orientales eran tambin propicios a estos holocaustos ante lo desconocido. El pueblo incaico como el egipcio divinizaba diversos objetos: las fuerzas naturales, la forma de ciertos tubrculos, los montes y hasta las piedras que iban arrumando por el camino.

Lo que ms ha impresionado al hombre de todos los tiempos es el acontecimiento de la muerte, la que no se deseaba fuera definitiva y se invent la momificacin y el entierro con alimentos y utensilios que los ayudase en la marcha al ms all como suceda en Egipto y en el Imperio Incaico.

Poco a poco fueron diferencindose e independizndose en las sociedades las normas religiosas de las propiamente jurdicas y las meramente administrativas o polticas.

DERECHO Y JUSTICIA

La meta del derecho debe ser alcanzar la justicia. La justicia ha sido definida desde los tiempos del derecho romano como dar a cada uno lo que es suyo. Sin embargo, no se puede afirmar que todo derecho es justo. Depende de muchas circunstancias y de los intereses reinantes. El derecho, empleando una expresin de origen marxista, es en realidad una superestructura del orden social. Con esto no afirmamos que prevalezca el factor econmico pero no hay duda que ste tiene gran influencia en su formacin. El derecho puede ser engendrado por ideas religiosas (por ejemplo el judaico o el que prohijaba el Islam) o por un sentido igualitario o solidario como tambin como fruto de un avasallamiento exterior o interno. Los estados seoriales ejercitaron su imperio. Roma aplic su derecho en los pueblos conquistados. Los Incas impusieron sus leyes a los pueblos que subyugaron. Espaa implant las suyas en sus colonias de Amrica como Inglaterra lo hizo con sus dominios de Asia y frica, y en nuestra' poca la Rusia sovitica impuso sus reglas en los pueblos influidos por su poltica y asociados formalmente a ella como lo efectu tambin la Alemania nazi cuando subsumi a Austria antes de la ltima guerra mundial:

El derecho impuesto o vigente no siempre es un derecho justo. El jurista debe trabajar por el acoplamiento de ambos conceptos persiguiendo el ideal de que toda norma jurdica sea racional y equitativa. La esperanza de los hombres es encontrar un derecho con un sentido solidario, donde los nios, los pobres, los desvalidos, los enfermos, los ancianos, encuentren proteccin. Un derecho que defienda los fines nobilsimos que deben constituir el destino de todos los hombres de la tierra. Un derecho con esperanza.

Debemos considerar, igualmente, que el concepto de justicia vara con ,el tiempo, el desarrollo social, las nuevas ideas. Antiguamente se permita la esclavitud que hoy es considerada una monstruosidad, o la servidumbre en la Edad Media hoy desterrada de nuestras

costumbres, lo mismo que la prisin por deudas. Los ejemplos pueden multiplicarse.

A la justicia hay que descubrir la y perseguirla como a una estrella orientadora que cruza el infinito: va estructurndose paulatinamente. El derecho a veces se deforma, otras se depura y se quintaesencia en normas prstinas y as se trasmite a travs de los siglos.

Sus cambios suelen acelerarse, en algunos casos, bruscamente. Es la revolucin del derecho que cabe realizarla pacficamente como tambin a travs del trance de la confrontacin sangrienta que no es la deseable, como en tantas ocasiones ocurri en la historia.

LA HISTORIA DEL DERECHO

Le. historia del derecho es la rama de la historia que se consagra a estudiar las normas jurdicas desde sus orgenes y a travs del tiempo y en toda la Humanidad. Podra denominarse, en ese caso, historia general del derecho que puede comprender no slo el que supervive sino el que ha desaparecido por diversas circunstancias. Si se limita a un pueblo, sera la historia jurdica de ese pueblo (derecho romano, derecho germano, derecho peruano). Si se refiere a una etapa histrica, tendramos la de esa etapa: por ejemplo derecho medioeval, derecho incaico, derecho republicano. Si es de una de sus secciones sera la historia jurdica de esa seccin: civil, penal, constitucional, etc. y dentro de estas divisiones cabe todava analizar la historia de las instituciones como la del matrimonio, propiedad, sucesiones y otras, pulverizando as el universo histrico-jurdico.

Es posible no slo un estudio que llamaramos vertical sino tambin otro horizontal

cuando examinamos el rgimen jurdico de diversos pueblos en una poca determinada y confrontando sus semejanzas y sus discrepancias. Tenemos entonces el derecho comparado.

Al estudiar a los pueblos primitivos que no tuvieron conexin entre s, nos sorprender la similitud de ciertas normas y principios, un fondo jurdico unitario que nos revela la existencia de un derecho que parece naciera con el hombre y que se ha denominado derecho natural.

Observaremos, tambin, cmo el derecho de ciertos pueblos por la justeza y sabidura de su elucubracin ha llegado hasta nosotros cual manantial fecundante y es lo ocurrido con el derecho romano, el germano y el castellano el que a su vez recibi influencias de los mencionados en primer lugar, as como del rabe, del celta y de otras culturas.

Este derecho extrao que se injerta en otros pueblos, como ocurri con el derecho espaol con respecto al indgena en el Per, es a veces coincidente con l como puede tener caractersticas superiores o de inferioridad en cuanto a su origen o aspecto moral.

UBICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO

El profesor argentino Ricardo Levene considera la historia del derecho como ciencia del espritu que indaga las fuentes del derecho y de todo lo concerniente al desarrollo y transformacin de las instituciones jurdicas "formando parte integrante como la historia econmica, social, ideolgica, literaria, artstica, etc. del dilatado dominio de la Historia Universal y del campo ms circunscrito de la Historia de la Civilizacin y de la Cultura" (5). El profesor espaol Alfonso Carda Callo la concepta como una disciplina jurdica puesto que su campo de accin es el derecho considerado en su dimensin histrica para lo que se vale del mtodo histrico (6). El profesor Ricardo Zorraqun Bec, de nacionalidad Argentina, como el primero, considera que "la historia jurdica es a la vez historia social e historia de la cultura, en cuanto implementa y facilita el estudio de estos conceptos de la evolucin humana" pero

considera que "no deben hacer perder de vista el objetivo fundamental de esta disciplina que es eminentemente jurdica". Y agrega: "Al colocar la historia del derecho exclusivamente dentro de la historia social o de la cultura se le ubica en una posicin secundaria y de sumisin a las normas, finalidades y mtodos de estas ciencias y que "conviene, por lo tanto, acentuar el enfoque jurdico, el estudiar los derechos antiguos".

Nosotros consideramos que la historia del derecho forma parte de la historia en general, de la Historia con mayscula. No tenemos por qu sentimos empequeecidos por ello. La historia, hemos dicho, estudia el pasado y no se limita a la vida y existencia del hombre sino a todo lo que est o estuvo colocado en el globo terrqueo. Pueden ser sus procesos geolgicos, como la aparicin de la vida en general. As la historia del hombre no es sino un captulo de una historia ms amplia que es la universal. y dentro de la historia del hombre, y de su actuar en sociedad, est la historia jurdica que se refiere a una manifestacin nobilsima por sus fines, que es la de buscar un modo de convivencia social que se ha ido perfeccionando con los siglos y que sigue en ese proceso para alcanzar un estado de seguridad jurdica con justicia, libertad y solidaridad humana.

La historia jurdica es as una rama del tronco madre que es la historia universal que se independiza en cuanto concreta su campo de visin y de anlisis al campo propiamente jurdico, sin prescindir de la necesaria correlacin que existe con el medio y otras relaciones humanas. Este campo concreto es el derecho, como tienen el suyo la historia de las religiones, la historia del arte u otras segmentaciones semejantes. Como historia debe presentarnos lo que fue, lo que existi, con veracidad y como fruto de un acontecer social interrelacionado. Su anlisis nos servir de leccin para el presente y para el futuro.

HISTORIA DEL DERECHO COMO CIENCIA SOCIAL

La historia del derecho, como la historia en general, no debe considerarse como las

ciencias de la naturaleza en cuanto obedecen a causas y efectos fatales sino como ciencia social que sufre cambios con el desarrollo cultural del hombre pero que sirve de enseanza en cuanto a la experiencia que engendra. Como ciencia, nos muestra los principios normativos de las instituciones sociales, lo que sirvi para el desarrollo de la experiencia humana y lo que trastorn o inhibi su marcha.

En la historia del derecho hay elementos o bases permanentes por el fondo connatural de la especie humana como los hay transitorios o eventuales, resultado de acontecimientos histricos que se presentan en la vida de los pueblos. Los que persisten como un remanente obedecen, por lo general, a razones de orden social, de equidad, de seguridad jurdica.

METODO

En la historia del derecho se usan fundamentalmente dos mtodos de investigacin y exposicin: el cronolgico y el sistemtico segn se analicen los horizontes de la historia universal con las fragmentaciones conocidas (antigua, media, moderna y contempornea empleada en la cultura europea; precolombina, colonial y republicana en Amrica) o se escojan ciertas instituciones como la familia, el matrimonio, la penalidad o determinados espacios del derecho (civil, penal, constitucional).

El modus operandi debe ser el empleado con la historia en general. Debe ser severo en la investigacin de las fuentes y sus aplicaciones y en mostrar con certeza e imparcialidad lo que se "norma" y lo que se "cumpli" o fue inobservado. Manejarlo con gran cautela para no aventurar deducciones antojadizas y falsas. Debemos emplear el lente adecuado que no es otro que el de la propia realidad. No podemos juzgar ciegamente instituciones del pasado con el criterio actual sino con el que corresponda a esa cultura con sus realidades, circunstancias y limitaciones. Si hacemos historia del derecho, tenemos que efectuarla con justicia, raz de todo

derecho.

IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

As como un rbol hunde sus races y es ms fuerte cuando aqullas son ms profundas, ocurre lo mismo con el derecho. Este surge ms robusto cuando obedece a una larga tradicin de orden y justicia y responde a las aspiraciones y necesidades de una colectividad.

Analizar las normas jurdicas de la antigedad, la estructura de sus instituciones, por qu y cmo afloraron, qu fines perseguan y qu efectos tuvieron, es la misin de la historia del derecho que no se contenta slo con descorrer el velo del pasado sino que busca una honda base que sustente la norma actual.

El estudio de las instituciones de los pueblos antiguos tiene el encanto de la reminiscencia del remoto ayer, pero debe adems servir de leccin para el presente: examinar sus resultados positivos y an negativos para no repetir errores. Esta es una de las finalidades de la historia del derecho, disciplina especializada que juzga esos sucesos con criterio jurdico. A veces linda con la filosofa del derecho, sin posesionarse de su campo, en cuanto inquiere las causas supremas de la creacin de determinada norma jurdica, no en el sentido abstracto de aqulla, sino en los hechos que la produjeron, y en esa indagacin aprehende no slo lo que hoy es considerado como jurdico sino lo que tuvo tal significado en el pasado, como tambin el irrespeto o incumplimiento del precepto legal que revela la presencia de un despotismo o el artificio de su creacin.

Si existen principios ms o menos perennes que acusan la existencia de leyes llamadas "naturales", la superestructura del derecho vara de acuerdo con las necesidades de una poca y la idiosincrasia de una sociedad. Hasta qu punto hubo esta consonancia entre la teora y la realidad y qu caudal se salv en el proceso histrico hasta llegar a nuestros das, es otro de los

propsitos de esta disciplina.

Tengamos presente, sin embargo, que la labor del historiador del derecho no es la del jurista actual. N o trata de perfeccionar el sistema legal, la dogmtica jurdica, sino de estudiar cmo fue en una poca anterior y qu resultado arroj, presentando un material de anlisis al legislador y al jurista de hoy.

En otras palabras, es interesante apreciar si un sistema jurdico respondi al anhelo y necesidades de una poca o fue algo postizo o impuesto que repugnaba, era impermeable al sentir colectivo, o tambin, incmodo a las clases dominantes como ocurri, entre nosotros, durante el coloniaje que se caracteriz por el incumplimiento de la ley en muchas circunstancias y durante la Repblica cuando el afn de imitacin conspir contra su operatividad y leyes de excepcin cubrieron el ropaje democrtico de nuestras cartas polticas.

Hay pueblos que hacen noticia con su derecho, uno de ellos fue el romano que durante el Imperio y la Repblica fueron elaborando normas que las naciones actuales han recibido a travs del eslabonamiento que conforma la historia. De Roma nos han llegado las ideas de la organizacin familiar, de la propiedad, de la sucesin, de diversos contratos.

La importancia de la historia del derecho es gravitante porque las reglas de organizacin social no se han creado de un momento a otro, sino que se han fraguado a travs de los siglos.

El derecho impuesto por una revolucin no es sino la correccin acelerada o el rechazo a una conducta de artificio. De all, tambin, el inters de estudiar la evolucin de la ciencia jurdica, de buscar las races de nuestra organizacin social, de indagar por qu aceptar lo que aceptamos.

La norma de lo justo y de 19 conveniente resulta as un zumo filtrado a travs de sjglos de

experiencia humana.

FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Entendemos por fuente el principio, fundamento u origen de alguna cosa.

Son fuentes del derecho: la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la obra de los tratadistas.

Las fuentes de la historia jurdica son las mismas, pero ubicadas en el perodo pretrito que se desea estudiar y en relacin a la realidad social de la poca en que tuvieron vigencia. Para ello debemos valemos del mtodo empleado para la investigacin histrica en general, con todas sus ciencias auxiliares enfocndolo al anlisis del campo jurdico y de las influencias que lo determinaron.

Hay fuentes jurdicas y no jurdicas. Entre las ltimas estn las que iluminan el espacio prehistrico o ms tarde obras literarias, medallas, monedas y objetos anlogos.

DIVISION DE LAS FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Una divisin de la historia del derecho seguida por muchos tratadistas es la que ide Godofredo Leibnitz (1646-1716): interna (instituciones propiamente jurdicas) y externa (hechos que provocaron la normatividad legal). Leibnitz era partidario de estudiar todo el movimiento social de un pueblo, en tanto que las ideas y los hechos que lo constituyen se traducen en la legislacin. Esta divisin, en realidad se refiere a las fuentes.

Otros tratadista s diferenciaron las fuentes directas (textos legales, publicaciones jurdicas, jurisprudencia) e indirectas (las derivadas de obras histricas en general, literarias, religiosas,

sociolgicas).

Es tiempo de abandonar la divisin de Leibnitz un tanto difusa y las que derivaron de ella.

Propongo una nueva: la de fuentes directas que son las del derecho en general (ley, tratados jurdicos, jurisprudencia) enfocndolas en el estadio del pasado que se estudia y fuentes concomitantes que estn constituidas por los acontecimientos de diferente naturaleza (poltica, religiosa, culturales) que han influido en la formacin de ese derecho y en su aplicacin o incumplimiento. En otras palabras, el estudio de la norma y su contexto social.