49868231 Notas de Derecho Mercantil I Introduccion

UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)

Versión de enero de 2010

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Abreviaturas ............................................................................................................. ix Introducción.............................................................................................................. 1 I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1 Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3 La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4 El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5 Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8 La teoría de la empresa........................................................................... 11 Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13 Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15 Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16

II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17 11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19 III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20 13. Los usos mercantiles............................................................................... 23 14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26 IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30 16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30 17. La libertad de empresa............................................................................ 36 18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49 I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53 Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 55 I. El empresario................................................................................................. 55 20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55 21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60 22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61 23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63 24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65 25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

iii

26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67 II. Clases de empresarios .................................................................................. 68 27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68 28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69 29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70 30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71 III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73 31. Planteamiento general............................................................................. 73 32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74 33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75 IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76 34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76 35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77 36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78 37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82 V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84 38. Personas naturales.................................................................................. 84 39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85 Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87 I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87 40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87 41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89 42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91 43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99 44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100 45. Casos específicos. ................................................................................ 101 II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101 46. Noción. .................................................................................................. 101 47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102 48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104 49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106 50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107

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.............................. Efectos probatorios de los libros de empresa............ 133 67.. ........ 141 69.................... 148 73............ Procedimiento de inscripción............. 127 I.......................................... Principios registrales....... Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ............... .139 III.... 117 58............................ cuentas y correspondencia de la empresa ...... 133 66.................................................... Formalidades de la llevanza de libros de empresa.... Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal . Organización del Registro Mercantil y procedimiento ............................................................................. La división tradicional del Derecho de la competencia... Inscripciones constitutivas y declarativas................................................................. .....................129 II.. . 142 71.. Publicidad material... Actos inscribibles y de inscripción obligatoria.. 137 68........... Función....... .......... Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal..................... .................... Documentación......... 127 64........ Excursus: la prohibición de doble sanción.................................................................................. 122 62....................... origen y legislación.... La inscripción del empresario y sus efectos ................................... Ordenación del comercio interior................... Crítica de la concepción funcionalista............................ 122 61... 116 56............................. Noción........................ 141 70. Registro de Buques y Registro de la Propiedad......................... El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional............... 127 65.... 109 II...............iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ..................... 124 Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general ................................ ....................... 117 59........... 112 54..................... 120 60....... objeto y finalidad.. El Registro Mercantil ........... Planteamiento........................... Organización del Registro Mercantil............................. 109 51........... El Derecho de la competencia y la protección del consumidor............. 116 57........ . 144 72................................... 109 I................... Generalidades...................... Derecho de la competencia y propiedad intelectual.............................................. 110 53........ Deberes profesionales del empresario ............. Registro Mercantil............................................ 115 III........ 121 V.................................... Documentación de la empresa... Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general . 151 UNIVERSIDAD DE PIURA .......................................... Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia. 123 63. 114 55............................................. 117 IV.................. 110 52.................. ................. .....

....... 195 91.......... 195 93............. Jurisdicción civil y penal..... Los actos de competencia desleal.. Contextualización de la deslealtad concurrencial ............ ............................... 163 78..................Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ........... Ámbito de aplicación territorial. La cláusula general........................................... ................................................................... Las sanciones y las medidas correctivas................. El procedimiento administrativo................... 167 80........................................................................... Generalidades......................... La “competencia prohibida”.......... 182 86...... Publicidad desleal ................ 155 75.................... Prácticas prohibidas..... Aspectos orgánicos.............. .............................................. Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”.......................... 197 98........ 181 85................................. ........... ................. 197 I.................................................................... 161 76.... 188 88..... .......................... Sujetos afectados............................................................ Preliminar: la licitud del daño concurrencial............ 178 III......... 176 81.. Ámbito de aplicación................ . Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación........................... 179 82............................................ 186 87.. Criterios de análisis de la publicidad comercial......................... ............................ ......... 197 97........................... 195 94................................... Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad............. ................... ................................... El principio de lealtad de la publicidad comercial.............. ............ 165 79................................................. 155 I. 157 II.......... 193 89............................ 196 95............................................ ........................................................................................................................ 180 IV............................. 194 90.... 181 84.... 198 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ............................... Ámbito subjetivo de aplicación............................... 155 74.. 196 Capítulo 6 Defensa de la libre competencia.... ................................. 195 92......... Libre competencia..... .................. Posibles responsables del ilícito publicitario.... ......................... Mensajes públicos que no son publicidad comercial............................................................... Noción de publicidad comercial......................................................... La llamada “relación de competencia”.......... 195 V... Otras exclusiones....... Los procedimientos y las sanciones .................. ........ 179 83............................................... 197 96........................... Abuso de posición dominante en el mercado..... Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad................ 161 77............................................................ La libre imitación de iniciativas empresariales................. ............

........................... 241 Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico ....................................................... Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor)............ Derechos de los consumidores.. Cotitularidad del fondo empresarial.... El responsable: el proveedor..................... 220 110................... ........................... Valoración del fondo empresarial.......... 236 118... La asimetría informativa y el Derecho del consumo .... El estándar de diligencia exigible al consumidor............................ El fondo empresarial como objeto de derechos........... El consumerism o movimiento de protección del consumidor................................ 229 I............. 208 103.... .......... Excursus sobre la política legislativa subyacente................vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 99........... 245 I................. Sucursales y otros establecimientos secundarios..... ....................................... 200 100.... ......................... 234 117.......... 227 Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial............... Acuerdos y prácticas restrictivas................ Noción de fondo empresarial................... .................................... 240 121................ Sanción de las infracciones... El problema de la asimetría informativa.. 234 116.................. 210 105..................................................... Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo.......... 229 113...................... 205 I........ 210 104................... 245 UNIVERSIDAD DE PIURA ................ La noción de consumidor y su evolución........... Derecho Mercantil y Derecho del consumo...................... El servicio..................... 215 106... 220 III.................................... “patrimonio” privado y unidad patrimonial.................................... 237 III................... 238 120.... 231 115............... Diversidad de fondos empresariales de un solo titular........ Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto....... ................... Parte El Fondo Empresarial .... .... 218 107........ Composición del fondo empresarial........................ El establecimiento principal........................................................ 205 101.. 229 114............................ ...................... ............................... .......................................... 209 II............ . Consecuencias de las infracciones.............................. 223 111......... ... Ámbito de aplicación subjetivo.............................................................................. 233 II...... Centros de explotación.......... 205 102........................................................................... El fondo empresarial de organización compleja ....... 220 109............ 238 119............... 202 Capítulo 7 Protección del consumidor..... establecimientos y divisiones........ ..... Unidad y pluralidad del empresario......... 218 108.................................. El fondo empresarial y sus elementos........... 224 II.... el patrimonio y el fondo empresarial..................................................................................................................................................... ............. “Patrimonio” empresarial........................... 223 112.

..... Aspectos generales .. 278 148.. .................... La “entrega” de la empresa............................................................................. Los signos distintivos y sus clases............ Clasificación de las marcas........ contenido................................ cesión y licencia de la patente.................................................. duración y extinción de la patente.............. Garantías sin desplazamiento......... funciones y requisitos............. 251 II.. Propiedad intelectual y propiedad industrial....................................... 263 III........... 245 123..... ... Indicaciones geográficas..... ............................. .... La marca: noción.......................... 272 142...... Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio.............................. ..... Lemas comerciales........... .......................... 275 III........................................................ .......... Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad...................... ................................. Invenciones y otras creaciones industriales............ ... Nombre comercial y rótulo o enseña....... 256 128....... 265 135............... 273 143.................. Obligaciones de saneamiento......................... 267 137............................................ Signos distintivos ................. 254 126........... Obtención....................... Patentes de invención: concepto y requisitos.......... Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial................... 268 139................................................................................. 270 140. Duración y extinción de la marca...... 266 II................... 264 133. Creaciones industriales: noción y clases....................................... 267 136................... ........................ Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca.................... Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”....................... 259 130.......................... ............................. Régimen andino y peruano de la propiedad industrial................. 268 138.. 263 132. 275 144........................... 276 146......... ...................................... Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular................ Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial............ 277 147....... Marcas de registro prohibido........ 254 125........... Explotación...................................................... ..... 256 127.......................... 265 I........................ Fomalidades del título de transferencia......... 263 131................... 265 134......... 258 129.......................................... .... 264 Capítulo 3 La propiedad industrial................................................Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii 122............ 279 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ..... Garantías con desplazamiento.................. 270 141.... Problemas comunes: la conservación del fondo................................................. Contratos de conservación y de garantía ............ ....... 248 124.... ........... 276 145......... Transmisión de las deudas y contratos en curso...........

........................................................... 281 152..... 281 151................. 281 153. ................ Secretos empresariales............. ..... Esquemas de trazado de circuitos integrados...... 282 UNIVERSIDAD DE PIURA . Modelos de utilidad........................ Certificados de protección........................viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 149....................................................... Diseños industriales............................................................................................. 280 150....... ...................

aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN. 079-2005-SUNARP/SN. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de diciembre de 1936. Reglamento del Registro de Sociedades. del 4 de octubre de 1994. Reglamento del Registro Mercantil. 135-2002-JUS. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de 1969. del 30 de marzo. 2002001-SUNARP/SN. aprobado por Res. del 24 de julio. L.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO ABREVIATURAS CC CdC DF — — — Código Civil Código de Comercio Disposición Final Estatuto de la SUNARP. del 21 de marzo.S. aprobado por R. TUO aprobado por Res. Reglamento de las Inscripciones. del 11 de julio. 26366. Título Preliminar ESUNARP — LSNARP RI — — RIPJ — RM RGRP RRM — — — RRS TP — — Versión de enero de 2010 . del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Registro Mercantil Reglamento General de los Registros Públicos. Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias.

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1947. t. Iniciación…. 5-6. en el Derecho Romano y entre common law y equity. Niccolò. AULETTA. Dos datos sostienen esta afirmación: 1) En primer lugar. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. II. 13. 41-42. Revista de Derecho Mercantil. 15. 4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón. SCHMIDT. 1950. pp. 8ª ed. La Constitución económica peruana.. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. G. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2. no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho. el Derecho Mercantil es muy constante y homogéneo en sus contenidos. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL.. pp. vol. Joaquín. p.. Historicidad del Derecho Mercantil. italiana por Evelio Verdera y Tuells. 2. IV. pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH. de la 3ª ed. I. pp. I. pp. 3 Iniciación. 1-5. 54-55. Astrea. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. Barcelona. Iniciación al estudio del Derecho Mercantil. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. Reus. t. Allan. Giuseppe. 19. Barcelona. 2 LANGLE. Tratado de Derecho Mercantil. en el anglosajón . I. Werner. La libertad de empresa. 8. Caracteres del Derecho Mercantil. pp. que en relación con el primero resulta más ágil y menos ritualista: así. la dicotomía entre ius civile y ius 4 honorarium. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. Giuffrè. 1993. por ejemplo. sino que aparece en un momento histórico preciso. 29-31. con la supervisión de Rafael Manóvil. trad.— 6. de Ruggero Mazzi. cit.. 1928. 1 ASCARELLI. 10. 14. Qué es el Derecho Mercantil. 4. Madrid.— 16. Tullio.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO INTRODUCCIÓN SUMARIO: I. Diritto Commerciale. El orden constitucional y el sistema económico. La teoría de la empresa. ASCARELLI. Bosch. trad. el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial. 5. Karsten. de la 3ª ed. pp. Instituciones de Derecho Comercial. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. 18. pp. cit. Madrid. Derecho Comercial. pese a sus muchas vicisitudes históricas. Las fuentes indirectas.— 12. 3-9. 17. Para ASCARELLI3. 9. pero el modo de entenderla varía bastante. Los usos mercantiles. 11. Buenos Aires. Manual de Derecho Mercantil Español. y SALANITRO. alemana de Federico E.. E. Milàn.— 1. Emilio. 29-31. Contenido del Derecho Mercantil. 3. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. Bosch. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. 2) Pero. GARRIGUES. III. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. Significado económico de la noción de empresa. trad. Historicidad del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. 1. Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America — 1— Versión de enero de 2010 . 7. VIVANTE. 1997. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. César. 31.. 1964.

en este caso.). 24-30. pp. 55-56. consecuencias7: la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas 1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un carácter más o menos transitorio. según él. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. BROSETA PONT. Por último. Véase su Compendio crítico de Derecho Mercantil. Learning the Law. por tanto. etc. según ASCARELLI. 5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”. 7 LANGLE. W ILLIAMS. publicado originalmente en 71 RDM (1959). 1984. 21ª ed. t. Manual de Derecho Mercantil. por tanto. Guillermo (Coord. 7-59. especialmente en la p. Londres. Ariel. Madrid. 11ª ed. . vol. 1. el del autor de la sección citada.. pp. 1998. contra ASCARELLI. Madrid. Manual. 1979. pp. (trad. Milán. pp. 50-51.. cit... Tecnos. Francesco DE. 3ª ed. I. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. Stevens. Giuffrè. precedida del nombre de su Coordinador o Director y. t. y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo. I. Tecnos. ASÍ. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”. para quien el significado histórico del Derecho Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolución. Opina. conservando una unidad de plan. Temis. 2 UNIVERSIDAD DE PIURA .. y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre sí. Pero. que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”. y también en la p. GARRIGUES . De hecho. 1987. Manuel. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante. Derecho Mercantil. 96-99. Dizionario giuridico/ Law Dictionary. dependiendo de la época y el lugar. y su desarrollo es un fenómeno históricamente 6 constante . las ideas glosadas están en la p. Instituciones de Derecho Mercantil. pero sí tiene una identidad propia. McGraw-Hill. pp. sino que explica su historia concreta. han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores.. refiriéndome sólo al título de toda la publicación. la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 1982... 81 de éste. al mismo orden de fenómenos. estaríamos en un periodo de unificación del Derecho privado. como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. JIMÉNEZ SÁNCHEZ. referido al ordenamiento de los estudios y a 5 la distribución de temas entre asignaturas. pp. que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual..). según sea el caso. quizás. En cualquier caso. 1991.. 1. 5. 3 y ss. que tampoco cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal. citaré esta obra y las demás de su tipo que. Las mismas ideas las recoge más resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil. pp. 37-94. reimpresión de la 7ª ed. 2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente. Milán. detrás de una barra oblicua. es la posición de VICENT CHULIÁ. de Renato Clarizia). 3) su grado de autonomía será variable. t. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO. pp. Giuffrè.. En cambio. Madrid. que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a criterios de igualdad. 9ª ed. Derecho Mercantil. Bogotá. que su delimitación tiene ahora un sentido meramente didáctico..§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece. pp. 1978.. FRANCHIS. Barcelona. Fernando. fuera de la existencia misma de la dicotomía. 1995. 15-16. Glanville. que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurídica autónoma. pp. 6 Algo diversa. 27-28. entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la realidad económica. concluye.

cit. 6. En los siglos X y XI.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2 4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto. creado por los edictos de los pretores. pp. la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación.. Derecho. 9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. ASCARELLI. Instituciones. cit.. observado en todos los pueblos. p. SÁNCHEZ CALERO.. vol.. sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurídicos que planteaba el tráfico. cit. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. de tal manera que la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8. cit.. otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales. Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico. la existencia junto al ius civile del ius honorarium... sus oficiales y aprendices. bajo el impulso de los propios mercaderes. 11 ASCARELLI.1. principalmente en la Italia central y septentrional. por lo que sólo se aplica a ellos. intercambio y 11 producción industrial . Aparece entonces. de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes. El nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organización de los negocios. Entre los ss... la ciudad. las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los 8 Vid.. 2. Por entonces empieza a afirmarse la civilización comunal. un centro de consumo. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios. FACULTAD DE DERECHO 3 Versión de enero de 2010 . reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la ciudad.. Las corporaciones se organizan con gran autonomía. Derecho. cit. comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo.. Instituciones. 4. 1.. en posición subordinada. que después decaerá... 5-6. p. al no adaptarse ya a las necesidades del comercio. asociados en corporaciones10.. p... A esta organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los cónsules propios del arte. Junto a la disciplina interna de las corporaciones. Iniciación.. aparece una reglamentación de los negocios mercantiles. en contraposición con la civilización feudal y rural. En Roma.. que comprenden maestros y. 4. En Roma no hubo Derecho Mercantil. XIII y XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa. un primer “sistema” de Derecho Mercantil. y el reconocimiento de un ius gentium. en Italia.. Tras ser puestas por escrito.. cit. y a veces entremezclándose con ella. p. y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes. La razón de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio. según consta en el registro de ésta.. que volvía a florecer. Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y 9 la nueva realidad social . 10 SÁNCHEZ CALERO. La civilización comunal era una civilización de trabajo libre. 31.. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. p. el Ius commune —Derecho romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió flexibilidad. precipitó la aparición del Derecho Mercantil. vol 1. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad. aunque no estuviesen registrados. urbana. Iniciación. Inicialmente. vol.

49 y ss. ASCARELLI. vol. pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes. todavía hoy. Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que. 12 13 ASCARELLI. 3. en parte. iniciada ya con los Comentaristas (ss. La afirmación de la soberanía del Estado. 2) Por sus sujetos. también en los municipales.. Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma.. pp. XIII y XIV. por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y. cit. Por otra parte. y de las guerras de religión surge el Estado moderno12.. se consideran propias del Derecho Mercantil.. 3) Por su determinación. Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión. inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho...§3 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH estatutos corporativos. La elaboración doctrinal. Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14. a veces en armonía con la evolución general del Derecho común. principalmente en las monarquías absolutas. junto con la vida económica. pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes. cit. Iniciación. así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. como un derecho autónomo de clase.. 51. en su Tractatus de mercatura (1553). El Derecho Mercantil se afirma. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria.. En lo político. La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación inicial del ius mercatorum. p. la extensión de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites. surge el ideal de una fuerte unidad nacional. como la actividad profesional. basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. además de Italia. el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansión de la actividad mercantil. y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la jurisprudencia mercantil. adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil.. 14 Cfr.. enriqueciendo otros ámbitos.1.. Derecho. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario. p. Además. pues es propio de los comerciantes en su actividad. La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una economía mercantilista. El panorama cambia desde el siglo XVI. 7. y los centros mercantiles se desplazan a Occidente. otras en contraste con él. fueron Flandes y Cataluña. especialmente BÁRTOLO y BALDO). 4 UNIVERSIDAD DE PIURA . en esta época. “profesional” en un triple sentido: 1) Por su origen. Iniciación. no circunscritos exclusivamente al comercio. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional. cit.

pp. reeditadas en 1630..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este periodo15: 1) Su primera fuente pasa a ser la ley. como El Tribunal del Consulado de Lima. CORONAS SÁNCHEZ. 3 y ss.. pp.. 273 y ss. Hernando. Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado. el 16 30 de marzo de 1627. publicada por esa entidad con ocasión de su centenario. cit.Tomo I. XIX. inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. sólo Lima y México contaron con esa institución. 1994. 17 MONTOYA MANFREDI. “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”. “La Cámara. vid. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778. Lima.”. p. Sus antecedentes y su fundación. el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. con jurisdicción propia y proceso sumario. reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú. Ulises. FACULTAD DE DERECHO 5 Versión de enero de 2010 . El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y. regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18. cit. 4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo. Madrid.). El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. p. 8. Santos. Grijley. 1635. p.. La costumbre queda en segundo plano. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial.. 55 (n. vol. subsistió hasta bien entrado el s. pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio.. BASADRE GROHMAN. en Historia de la Cámara de Comercio de Lima. 3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo.. recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGUËRO. También BASADRE. Juan Luis (Coord. 1996. “La Cámara. 1768 y 1820 . pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. y MONTOYA ALBERTI. por prerrogativa real. PUC. asumiendo. en IGLESIAS PARADA. Sus Ordenanzas fueron dictadas. 2004. cit. tras una pausada maduración. 1680. Derecho.”. Como jurisdicción especial en materia mercantil. La Ilustración (s. Civitas. 1. 2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del Derecho). en las posesiones españolas de América. Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial.. XVIII) y la Revolución Francesa (1789). 4. comienza la historia del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este periodo. organismo gremial que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad. funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles. por tanto. A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli. Tomo I. MONTOYA ALBERTI. Aparte de ellas. Jorge. p. con el título de Estudios Históricos. las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17. 11ª ed... 36). “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Régimen”. Tomo I. Libertad e 15 16 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Lima.. Ulises. Derecho Comercial. 18 BASADRE. que lleva a la práctica los principios de aquélla.

Iniciación.. p. recibió observaciones que llenaban tres volúmenes. cit. visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico (1807)20. Efecto análogo provocó en América. el Código incluía. fueran o no comerciantes los intervinientes. El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros nombrada en 1801. que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica. 1. 1. p. una lista enunciativa de “actos de comercio”.. p.. reunidas en un solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. pp. 21 ASCARELLI. 69-70. ASCARELLI. cit. Traité de Droit Commercial. No sin cierta lógica. Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23. LGDJ. Iniciación. La libre iniciativa se eleva a principio de orden público. Cf.. vol. Iniciación. que parte del iusnaturalismo racionalista y. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 1808.. la obra de los Precursores. 26). es acogida por los pensadores revolucionarios.. exige la discusión inmediata del proyecto. se basa en una exaltación filosófica de la razón natural.§4 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791). pasando por los enciclopedistas.. 66. París. RIPERT. En 1806 el Emperador (Napoleón). Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804). Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. además de todos los litigios entre comerciantes. el Code de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen. las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros años de la República.. 23 ASCARELLI. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre. mediante una disminución de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. Al tratar de la competencia de éstos... y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos los nuestros). Georges y ROBLOT. 1. que lo hizo en cinco leyes distintas. Triunfa también una concepción racionalista del Derecho. 9. vol. como unidades orgánicas de “leyes simples.. irritado por ciertos escándalos financieros. en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24. 20 19 6 UNIVERSIDAD DE PIURA .. partiendo del presupuesto de que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos individuales concurrentes en forma pacífica. doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción.. se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior. inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido. la definitiva consolidación de la concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación legislativa que el Código representa22. 66. p. 1996. El primer proyecto.. basado en la propiedad y el contrato. 8. Derecho. t... René. La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. 14-15 (n.. 24 A diferencia del Code Civil. cit. 16ª ed. cit.. cit. Derecho. se presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo.. Vid.. y por lo tanto en el Perú.. Frente a la dispersión normativa o a la mera recopilación desordenada de disposiciones. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807). p. como los Tribunales especiales de comercio. muy imperfecto. claras y apropiadas a la constitución”. La integración de las normas en grandes cuerpos legales. sino también a la legislación mercantil. En realidad. 22 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Conserva la JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.

Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil responde.. 1: “Se reputan en derecho comerciantes. por tanto. y tienen Cfr. “La Cámara. en cambio. cit. y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino.. Tomo I. 36). Derecho Comercial. realizadopor cualquier persona. cit. su sumisión al Derecho Mercantil no supone. cit. naturalmente. ni objetivo . 28 MONTOYA. Tratado de Derecho Comercial. p.. aunque sólo sea ocasionalmente. 1.. p. cit. ASCARELLI. La conclusión del español. p. tuvo un carácter 30 más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo).. El carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina.”. se han inscrito en la matrícula de comerciantes... 70. a su vez. Iniciación.. 26 25 FACULTAD DE DERECHO 7 Versión de enero de 2010 . redactada en la persona del Rey. pues los actos mercantiles “ocasionales” son. que es quien se dedica profesionalmente al comercio y demás actividades asimiladas a él.. a una objetivación general del Derecho. que estén en contradicción con este Código” (énfasis añadido). La ley se aplica a los actos objetivamente considerados. que en realidad asume como CdC de la República el español de 1829. 29 Por ejemplo. pero se conservó la sustancia del Código ibérico.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 disciplina general del comerciante. de carácter marginal. y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él. un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. era más directa: “derogo todas las leyes. Torres Aguirre. un cambio radical. El art.. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853. 27 BASADRE. El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—. Derecho. Alberto. consultando al Tribunal del Consulado. ASCARELLI. la doctrina mercantil peruana solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29. Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que se han sucedido en nuestro país. 1269 CdC ant... los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de 185327. obra de Pedro SAINZ DE ANDINO. por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual. prescindiendo de la cualificación subjetiva.. y que solo se observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado”. Sin embargo. órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio. Iniciación. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28. p. queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas. 30 Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. vol. Tales modificaciones fueron algo más que cosméticas. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto. resulta profundamente innovador . 1888-1899. 15... como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado 25 según las categorías sociales. cit. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio. Lima. Entre los factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art.. con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado.. en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa. 55 (n.. en ELMORE. decretos. dice: “Quedan derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles. p.

5 CdC ant. dinero o títulos). ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el cambio). los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. 16 CdC ant. Mas no basta ese dato formal. mejor dicho. Para hallarlo. 1 decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio. Recién nuestro segundo CdC. LACOUR y BOUTERON (que añaden el fin de lucro). sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a actos de comercio. No hay ya privilegio corporativo. aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar. acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. Más que definir los actos de comercio. y el inc. etc. de 1829). los autores posteriores intentaron partir de la regulación contenida en el sistema jurídico positivo. promulgado en 1902.. pero desarrolladas en más artículos. un concepto unitario. aunque la inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio. El Código respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrícula. los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts. La condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. Entre los factores objetivos. Por otro lado. Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político” evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. fundando en él su estado político”31. Así nacen las teorías de THALLER (comercio como circulación de productos. Pero no puede equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. intenta acoger en toda su plenitud (tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción puramente objetiva del acto de comercio. 8 UNIVERSIDAD DE PIURA . de 1829). Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. 17 CdC es. Su principal aportación fue la de convertir el acto de comercio en elemento básico del sistema. mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión a los admitidos en la organización. su profesión habitual y ordinaria”.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil. 2 CdC es. y art. 2 de su art. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”. muchos actos regulados en el Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebración. etc. Ya explicaré en su momento por qué este intento no alcanzó el éxito. La falta de una definición legal. acoge o. produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. correspondiente al art. el gran número de actos de comercio y su no menos amplia diversidad. fundando en el tráfico mercantil. 5. La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación del sistema como “mixto”. El art. de tan heterogéneo conjunto. sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil. éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. y actualmente vigente. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la 31 El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas.

Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §5 imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como “de comercio"32. Derecho. Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio. vol. en España. cit. el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación. sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis.. para concluir que la materia mercantil está integrada por los actos que la ley considera de comercio. las distintas versiones del “Derecho de la Economía”. etc. Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código alemán de 189733.. Derecho. o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo. En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil. 1. por su generalización.. Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. cualquiera sea el objeto al que se dediquen... La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de comercio”. El comerciante es definido a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. parece lógico que cuando estas exigencias. A esta posición llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO. en Italia.. hagan también perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897. FACULTAD DE DERECHO 9 Versión de enero de 2010 . los títulos valores. El éxodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho común. sin embargo. al concepto del derecho de la empresa. 20-21. capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo. llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. pp. entre 32 33 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Tal cambio de rumbo no solucionó. o derecho económico. los procedimientos concursales. pp. serían otras tantas muestras de esa disolución o desintegración. su regulación por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades. vol. Estima él que. en Francia. como una exigencia de las características de éste. que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa.. LYON-CAEN y RENAULT. pierden su virtud diferenciadora. 1.). Tan es así. y extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características del comercio. y la dirección doctrinal que lleva.. el problema del concepto del Derecho Mercantil. Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (“business law”). LANGLE y VICENTE Y GELLA. rota la relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica. cit. 19-20. Sin embargo las sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles. en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil.

lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. mediante la utilización del método histórico. Un sector de esta dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá. otro sector de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho Privado. También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificación entre éste y el Derecho del capitalismo. la rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. progresivo. La doctrina emprende otro bien distinto. sino que es la repetición masiva. lo que justifica una regulación especial. Finalmente. La diferencia no radica en la entidad de los actos. HECK concluye que el tráfico reiterado. sino en su cantidad. justifica una regulación especial. la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase. la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”). reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. plazos rigurosos. valor de la apariencia. aunque los actos que la componen sean. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio. protección de la seguridad del tráfico. pese a la generalización de algunas instituciones mercantiles. “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”. en 220 RDM (1996). de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de actos homogéneos. que son precisamente las del Derecho Mercantil.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH otras. En cambio. etc. Al establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil. surge primero la que distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil. adecuado al 34 LLEBOT MAJÓ. se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera de comercio. normas capaces de atender sus propias exigencias. Pero es claro que esta distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. 319-388. distinto del civil. Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del Derecho Privado. más amplia que la primera. en el sentido de que el Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación 34 del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo .). José Oriol. La “actividad”. y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. atento a la realidad del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un Derecho especial. intrínsecamente. Esta corriente. El tráfico mercantil es el tráfico “en masa”. Y esa dinámica demanda un derecho especial. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942. como serie de actos. En este contexto. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas (carácter internacional. pp. 10 UNIVERSIDAD DE PIURA . Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil.

. Derecho. capital y trabajo—. la concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario... Al erigirse en núcleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil. El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil. brevedad de plazos. rigor en el cumplimiento de las obligaciones. p. vol. Con esta teoría. 37 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos. que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observación de la realidad. Derecho. se verá al 36 fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa . después. rápida liquidación de los negocios. que es el tema de la sección siguiente. Por ejemplo. Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el 35 acto aislado que al acto en masa . 1. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 6. II. tal como fue concebido por Karl W IELAND. El método de HECK fue asumido por otros autores. lo que la acredita como la aportación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37. vol. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil.. cit... sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas. 329-330. Ella responde a las anomalías presentes en el viejo sistema y. cit. pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica. cit. 24. un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior. pp.”. 22-23. y de este modo justificar la propia existencia de éste. la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio.. “Doctrina. HECK pone las bases sobre las que se construirá. pues ella sólo puede explicarse en función de las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del 35 36 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. FACULTAD DE DERECHO 11 Versión de enero de 2010 . convertida en un acto objetivo de comercio. La teoría de la empresa. LLEBOT MAJÓ. pp.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §6 ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de formalismo. Se recurre así.. 1. además. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones.). pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económica. etc. Es cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa. a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción. para la obtención de una ganancia (potencialmente) ilimitada. como elemento delimitador del Derecho Mercantil. a la que se llama empresa. desplaza de esa función a las clases de personas y de actos... no conlleva su sustracción del contenido de esta rama del Derecho.

empresas artesanales.. cit.. las empresas agrarias. Karl. pero igualmente ajena al propósito de lucro. Walter de Gruyter. p. puede citarse la definición de RAISCH (cit. “Doctrina.. La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA... por nota al pie. 23ª ed. “Doctrina. 33).) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (. Julius VON y SANDROCK. ni el Derecho Mercantil es el único sector del ordenamiento jurídico que las considera. München und Leipzig. tales como el proceso ejecutivo. Según GONDRA (Derecho Mercantil I. se explica si se considera que. mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”. einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio. mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”). por CANARIS. C. Así.. 1921. incluyendo las deudas que le competen”). citado por LLEBOT MAJÓ. de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de W IELAND. 9ª ed.. pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo. 1975. Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa. etc. cit.) ein. 40 El texto original de W IELAND. Beck. Berlin.. Handelsrecht. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos de unificación del Derecho Privado.und Wirtschaftsrecht. 39 LLEBOT MAJÓ. de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para exponer su doctrina.. p. Verlag von Dunker und Humboldt... fuera del contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria. pp..”.und angegliederten Sachen und Rechten. Así.. etc. pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias. Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economía. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo. y así ha sido recogida por la doctrina posterior. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil. es: “(.: “die organisierte Wirtschaftseinheit. el protesto... 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (.. paradoja de la que aún no se libera la doctrina mercantil italiana.H. Handelsrecht. Introducción. I. esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido 39 jurídico . 38 12 UNIVERSIDAD DE PIURA . W IELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40. aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible. quien la desarrolla y extiende. p. Esta observación lo llevó a señalar que el Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. Múnich. 46). que podría parecer sorprendente.”. desde una perspectiva más institucionalista. para Julius VON GIERKE (GIERKE. 333. W IELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). p. En fin. En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil. con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo. Otto. Handels.) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermögensvermehrung”.).. definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde del propósito de lucro. sin Esta afirmación.§6 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Derecho Mercantil38.

la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno posibilitan determinar qué. Según este modelo. partes de las cuales se reproduce aquí casi textualmente.”. esto es. porque la duración de las empresas. lo que no es extraño. vid. y se completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. Añádase la hipótesis de que la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §7 perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma. e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41. Para toda esta sección. en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de producción (inputs.) para obtener los productos (el output o resultado). lo cual reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo).. La función de producción.. pese a sus evidentes limitaciones son tres: 41 42 LLEBOT MAJÓ. 351-366. que aparece cuando los costos medios de producción decrecen al aumentar el volumen de la producción. mayor que la de los individuos. Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista. no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad económica mediante empresas. “Doctrina. es el llamado modelo neoclásico . 7. por tanto. cit. LLEBOT MAJÓ. sobre el cual la empresa carece de influencia. la economía de escalas. y por tanto tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado. cuánto y cómo producirá la empresa. especializar a los trabajadores. Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo. p. Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico. El fin para el que se construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios. porque no pretende estudiar propiamente la empresa. FACULTAD DE DERECHO 13 Versión de enero de 2010 . las materias primas. reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación. pero no dice nada sobre el modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. cit. Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera. Significado económico de la noción de empresa. pp.”. “Doctrina. etc. consecuentemente. los activos fijos. La doctrina jurídico mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de servicios para el mercado. el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas existen para aprovechar tres clases de economía: 1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y. Tampoco da ninguna razón para determinar los límites de la expansión de las empresas. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado). 2) 3) Tal teoría consiste esquemáticamente. El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil 42 de la empresa... como el trabajo. en el análisis de la “función de producción”. 333..

Ronald. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production. el modelo neoclásico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas. 777-795. 305-360. sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la sustitución de unos contratos por otros. 35-36. and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator. En este último caso. porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el 43 mercado .. y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial behavior. ¿qué causas determinan su tamaño? Según este modelo. sino una modalidad peculiar suya. Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad económica (la empresa y el mercado). derecho del consumo).”.. cit.”. la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa. contratos mercantiles asociativos y de colaboración. who directs production. 3) la tercera. 361). derecho de grupos. formulada por Ronald COASE. En consecuencia.. 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución del mercado”. information costs. derecho concursal). The University of Chicago Press. como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa.. 1976. por LLEBOT MAJÓ.. “outside the firm. como si ésta no proviniera del contrato. 2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de la empresa un cambio en los factores externos. cit. pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organización misma de la empresa (aspectos laborales. pp. Para COASE. the market and the Law. “Doctrina. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado. 1972.. Según él. por LLEBOT MAJÓ. los agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente. 356. 3. los economistas han formulado otros modelos económicos de empresa. cit. y la elección que se haga determinará los costos de producción. en Journal of Finance and Economics. la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil. Para ellos no es que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario.§7 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) porque puede expresarse matemáticamente. por LLEBOT MAJÓ. pp. que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. vol. p. p.”. agency costs and ownership structure”. pp. tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa. 358). por nota). “Doctrina. cit. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE. en American Economics Review.. 43 14 UNIVERSIDAD DE PIURA . and economic organization”. price movements direct production. que son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. como el llamado modelo contractual. Por eso existen las empresas. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carácter y contenido distintos. derecho societario. cit. “Doctrina. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen jurídico de defensa de la competencia. The Firm. 1988... cit. Within the firm these market transactions are eliminated. which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. p.

. 1999. URÍA. puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. 1).”. 130 Const. comporta siempre un beneficio para todas ellas. cualquiera sea su modalidad.. Traité. SCHMIDT. Ahora bien. como botón de muestra. vol. 10ª ed. 11. t. son unidades de producción. Angelici y G. Ferri). Rodrigo. Otro ejemplo puede verse en la definición de “empresa” contenida en el art. ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa. la afirmación del art. o en otras aportaciones. cit. 46 SÁNCHEZ CALERO. cit. la reducción de los costos de organización se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado. pp.. establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”. Ello.. quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann. la Baste mencionar. UTET. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva. 1. cit. 13 (n. 1997..Leg. según este modelo. 1 de la derogada LRP aprobada por D.. 9). 1. sino más bien como el 46 Derecho profesional del empresario . 2). 5 (n.. p. p. El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en la inspiración de las nuevas leyes mercantiles. Madrid.B. 26ª ed. sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción. capital y trabajo. FERRI. Manuale di Diritto Commerciale. en efecto. desde la década del ’70 en 45 adelante . el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal. el tamaño de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla en el mercado externo. quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p... pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. (a cargo de C. No obstante. RIPERT/ ROBLOT.. p. se debe responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para organizar la producción mediante tal “empresa”. 45 FACULTAD DE DERECHO 15 Versión de enero de 2010 . “comerciante”) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades). no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”. como los títulos valores.. como la ciencia de la organización y la filosofía de la acción. 6-7 (n. 7).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §8 de su misma existencia.. Derecho Comercial. cit. de una parte. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros. y viceversa. 8. Por esta razón seguiré esa línea.. Giuseppe. pp. 18. p. con el objeto de producir bienes o prestar servicios. En otras palabras. Instituciones. Turín.. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado. de 1979: “Las empresas. Marcial Pons. que incluye también un aspecto objetivo en el concepto). De esta manera. así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad. Derecho Mercantil. esto es. Qué es el Derecho Mercantil. en cuanto titular de una empresa.. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción.. del titular de la empresa. Derecho. Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de los costos inherentes a la organización.

SÁNCHEZ CALERO.. 20-21.. Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas. 18.. Derecho. en especial en las relativas a las obligaciones. 48 47 16 UNIVERSIDAD DE PIURA . sobre los títulos valores. por cualquier persona para sus propios fines47. La reciente reforma del HGB alemán ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese país (CANARIS.. 1. el artesanal. que es una rama autónoma del Derecho48. Derecho. en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. p. no puede decirse que sean excepciones a la definición de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario. Son aspectos de Derecho público.. adaptándolos a sus fines. 50 SÁNCHEZ CALERO. pp. Se trata.. Instituciones. Instituciones. pp. De otra parte. según sus propios métodos y fines. en segundo lugar. constituye la parte principal del Derecho Laboral. por razones peculiares en cada caso. pero fácilmente utilizables. pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad. normalmente.. no imperativo. 7 (n. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico. Derecho. 21 y 22). pp. a un régimen especial. 3). 25. cit. una mayor protección contra el incumplimiento. Manuale. cit. esto es. Hay que decir que la posición de FERRI está condicionada por el sistema seguido por el CC italiano. Handelsrecht... cit. cit... pero igualmente mercantil49).. más refractario que el Derecho Civil al exceso de Vid. el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles... p. 36 y ss). 9. el Derecho Mercantil es.. en nota 38. cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar. de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios. FERRI.. que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa... debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades. más que sancionador. algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil.. también.§9 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH negociación en Bolsa... un carácter fundamental del Derecho Mercantil. la inserción del factor laboral en la empresa que.. pp.. el profesional o el agrario50. En contra. y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de “derecho de la empresa”. del que se presta los conceptos fundamentales. 11-13. entre otros.. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales. Caracteres del Derecho Mercantil. como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. etc. 20-21. cit. cit. se exceptúan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios. basado en el Derecho Civil. y excluye a todas del concepto jurídico de empresa. por razones históricas que no voy a detallar.. es pues. pp. e incentivador. por un lado. p. Con este fin. cit. 49 SÁNCHEZ CALERO. vol.. En este contexto. como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC. sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil. por ejemplo.. En cambio. SCHMIDT. lo dicho supra. Sin embargo. Instituciones. cit. como el pequeño empresario (sujeto.. que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa.. esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil. más bien. 47-53 (nn. o bien a su peculiar marco institucional. El Derecho Mercantil es privado. URÍA.. administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario.

De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no sólo es una rama privada. En primer lugar. habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción. que implica la penetración de normas e instituciones administrativas. de carácter público por tanto. y aún hoy conserva cierta validez. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones. cuando no una clara debilitación. el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional. o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos. de algunos de estos caracteres. que es el mercado. sobre todo. integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947). en materia de títulos valores) sus propias pequeñas formalidades. Algo similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial. los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo. por otro lado. sino además la más privada de las ramas de Derecho. Por un lado. porque al incorporar como un importantísimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa. pero. XIX. Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. el Tratado FACULTAD DE DERECHO 17 Versión de enero de 2010 . Pero la evolución histórica y la precisión del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado también la matización. establece también en muchos casos (por ejemplo. a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económica.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §10 formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos. en el ámbito de la actividad económica privada. sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional. por ejemplo). y sobre todo. pero hasta cierto punto convergentes. respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional). el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio. de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea. 10. los Estados y. no sólo dispositivo. Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo. que desde 1995 ha perfeccionado. las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil. impulsada por dos fuentes diversas. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa. sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar.

Se trata de un evidente límite. Instituciones. 18 UNIVERSIDAD DE PIURA ... según el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros. que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional. 27-28.§10 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de Libre Comercio de Norteamérica. Por otro lado. Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor.. la intermediación bursátil. cit. Lo que. SÁNCHEZ CALERO. Instituciones. que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economía de masas). para los consumidores). de términos y condiciones de contratación. 53 SÁNCHEZ CALERO. p. la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalización. por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones.. 28. ante todo. Es válido anotar que esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad privada se da a pesar. y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit). Asimismo. etc. o quizás precisamente como consecuencia. reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51. muy frecuentemente. con sede en París. así como. mediante la intervención directa de la empresa pública. 27. Las nuevas tecnologías han dado lugar. a nuevas técnicas de contratación mercantil. por ejemplo. codificación y desarrollo de dichas costumbres. Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional. p. hay también una creciente penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi). Claros ejemplos de ello son la Cámara de Comercio Internacional. pp. cit. mediante el uso de mensajes electrónicos. todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales. tiene muchas veces su razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios. normalmente agrupaciones de los propios empresarios. En parte como consecuencia de la tendencia anterior. como una función protectora de los 52 intereses de los comerciantes ... se ha producido también una tecnificación del tráfico. que entendió tradicionalmente su función protectora del tráfico.. o sea. SÁNCHEZ CALERO. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas. Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico. interno al Derecho Mercantil. destinadas a facilitar la recopilación. al hilo de los avances técnicos. de la libertad de empresa.. Instituciones.. cit.. de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía. como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado.. a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos. el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos). Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de 51 52 Cf. dicho sea de paso. y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53.. mediante la costumbre internacional.

presupone su generalización).. 22. Traité. 4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante. Derecho. tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan. En primer lugar.. 34. En cualquier caso. 3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles.. RIPERT/ROBLOT. Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la sistemática del CdC.. en mi opinión.. 2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes. mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. cit. cit. vol. En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil. evidente. 1. en realidad.13 y 14). Contenido del Derecho Mercantil. cit. p. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §11 algunas técnicas tradicionales... hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios 54 55 Cf. cit. el comerciante individual y las sociedades. como he dicho ya. la unificación legislativa del derecho privado. se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado. ámbito de aplicación. Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar. pp. 1. no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54. etc. orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. 5) Derecho marítimo. Esta tendencia a la unificación del Derecho privado. contratos mercantiles específicos.. sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones). Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites. bajo el signo.. t. p. no habría nada que objetar a ello.. con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad). títulos valores. Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes áreas y materias55: 1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil. FACULTAD DE DERECHO 19 Versión de enero de 2010 . SÁNCHEZ CALERO. sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”. 28-29. SÁNCHEZ CALERO. de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa. El hecho.. especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. fuentes. como el soporte físico de los títulos valores. de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles. se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa. como que no existió durante la mayor parte de la historia. uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX... Instituciones. que es. 9 (nn. 11... Instituciones. A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. Vid. partiendo de la distinción de las nociones de derecho y ley (o norma).. p. aunque sí recoge todos sus contenidos.. sea de todo (CC italiano). no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario.

como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros días. sería el siguiente: 1) en primer lugar. con una posición peculiar precisamente para el uso mercantil. el párr. comercio electrónico. 2 CdC pre cisa. no sólo el Código de Comercio. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. etc. y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras. así como la legislación delegada y de emergencia. Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social. Aeronáutico. completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas. por las del derecho común”. hoy habría que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales. tal como se explica en las introducciones al Derecho. a este respecto: “Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en [este Código]. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. nuevos contratos mercantiles. III. O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad. 20 UNIVERSIDAD DE PIURA . Bursátil. tales como el Derecho Bancario.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH generales reguladores del mercado. expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”. Esto quiere decir que. que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar. orgánicas u ordinarias. luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes. como la evolución de los títulos valores. En efecto. la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad. La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes. además del Derecho Marítimo. el orden de aplicación de las fuentes del derecho. incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia). fuera de los cauces formales de la autoridad constituida. 2) en segundo lugar. y a falta de ambas reglas. sino también las demás normas jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles. por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. de sociedades. a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. A su vez. y entonces aparece la costumbre. en el ámbito propio del Derecho Mercantil. según sus distintas jerarquías normativas. a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres. según las reglas de la Constitución económica. por mejor decir. en su defecto. la jerarquía o. los usos o costumbres mercantiles. etc. la Constitución. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales. 1° del art. del Congreso. finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). los temas de acceso al mercado y de la protección al consumidor. Finalmente. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial. o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico).

Véase también PEREIRA MENAUT. incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación. no están sujetos a ella. Capítulo III. salvo accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mínima de algo sometido a la legislación orgánica. el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas. 1996. Tomás-Ramón. Congreso de la 57 República . Una visión problemática. 1994. la reserva de ley orgánica da a esas materias una mayor estabilidad formal. 66 Const. FFJJ 12-16 (apartado VI). Ciertamente. esto es. 91) pareciera sugerir una distinción de jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente de este tema. los contratos de cesión de la explotación minera. Curso de Derecho Administrativo. la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. las cuales tienen la misma jerarquía jurídica”. sino que pueden ser regulados por ley ordinaria. según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56. Piura. 66 Const. GARCÍA DE ENTERRÍA. B p. mercantil.. como régimen meramente supletorio. para fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. 1. En el FJ 16 de su sentencia en este caso.). Antonio-Carlos ET AL. Eduardo y FERNÁNDEZ. No se trata de una cuestión de jerarquía.. sobre condiciones de utilización de los recursos naturales.. Pero hablando estrictamente. El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. (2004) AI 22. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema. En esos casos la reserva de ley orgánica debe entenderse como restrictiva y por tanto. Follas Novas. de la Policía Nacional del Perú. pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitución. las reglas de Derecho privado general o común. 106 Const. p. estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitución. 6ª edición. en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078. 73. tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico. V.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §12 3) y sólo en tercer lugar. del Derecho Civil. la reserva de ley orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias.). p. UDEP. pues el procedimiento legislativo especial. Pero antes de tratar de los usos mercantiles. y también. 1997. de naturaleza evidentemente privada. Santiago de Compostela. 56 FACULTAD DE DERECHO 21 Versión de enero de 2010 .. Por eso mismo. en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de importantes ramos de actividad empresarial. examinaré la reserva de ley orgánica que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo. Madrid. Civitas. Temas de Derecho Constitucional español. modificatoria de la Ley 27238. Volumen I.. 57 STC del 12 de agosto de 2005. hace más difícil su modificación formal.

Comisión Andina de Juristas. lo que forma parte del derecho nacional. que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil. porque. nn. siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello. la teoría unitaria. es todo el tratado. 58 22 UNIVERSIDAD DE PIURA . sino que En realidad. en consecuencia. vol. disposiciones que. 59 Vid. en todos los casos de conflicto entre ambos. lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los particulares. los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre normas relativas a su modificación y a su denuncia. desde que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas ordinarias. de 1993: retrocesos y conflictos”. siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes. Al haber adoptado nuestro ordenamiento.). no sólo una parte. Javier. para efectos externos. en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. (1999) AC 1277. Esto se deduce del efecto del art. las reglas allí contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado. confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58. y en consecuencia seguirá formando parte del derecho nacional. 7 y 8. A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare. de los demás tratados. En consecuencia. bajo la situación anterior. una especial preferencia de los tratados de integración) . 65-83. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. La norma contradictoria sería simplemente incompetente para variar dicha regulación. Según esto.. lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales. e inconstitucional la pretensión de aplicarla pese a ello. II. no es posible imaginar un tratado que. una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitución. especialmente tratándose de tratados relativos a los derechos humanos y. en menor medida. haya sido derogado por una ley posterior y. Por efecto de esas disposiciones el tratado estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio tratado. ha de admitirse que. inc. puesto que la Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e 59 incluso. dentro de éstos. pp. 4. o modificado o dejado sin efecto por las partes. La STC del 27 de octubre de 1999. como consecuencia de la creciente internacionalización de nuestra disciplina. incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que. gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados de integración”). aunque ésta fuera posterior. CIURLIZZA. la Const.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Desde mi punto de vista. en Análisis Constitucional. la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos jurídico-normativos en el ámbito interno. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción en el sistema de fuentes peruano. creo que la única solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley. 55 Const. adopta esta misma interpretación. Ahora bien. respecto de los tratados. un gran número de tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia). para efectos internos. que los hace parte del derecho interno. 200. que sin embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. Const.

El énfasis es añadido.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §13 para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado. Luego. recaída en el caso Gobierno Regional de San Martín c. Carlos. en cambio. 229. HÅKANSSON NIETO. En otras palabras. Una vez más. sino de un procedimiento propio. Carlos HÅKANSSON. se reduce a un ámbito más bien residual. de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos. En cuanto a su contenido y por relación a la ley. Congreso de la República.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado. Es lo que viene a decir el Prof. Será. es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos elementos. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo. Palestra. ya que 60 es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional” . u opinio iuris sive necessitatis). porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión. p. Los usos mercantiles. aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil. Sin embargo. 57 Const. y el nuestro no es una excepción. se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley. los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres. no se trata de una cuestión de jerarquía. la costumbre puede ser según la ley. La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área mediterránea. pero en la p. Lima. (2004) AI 47. pues. En otras palabras. uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles. El Derecho moderno. según que desarrollen los contenidos de ésta. 13. praeter y contra legem). distinto 61 del ordinario. de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo. bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación. es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la costumbre. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos). 2009. con muy pocas modificaciones. de una cuestión de competencia . independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum. uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad. cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. Curso de Derecho Constitucional. quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. que constituyeron el primitivo ius mercatorum. la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado. 60 FACULTAD DE DERECHO 23 Versión de enero de 2010 . 234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006.

Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es más aparente que real. 2 CdC parecería invertirse. Esto es. pero si ese pacto no se hace expresamente. las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan. aun si los usos se opusieran a la ley. Si se admitiese que el propósito del art. Además. sino por efecto únicamente de la costumbre. Los usos también pueden ser generales o locales. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC. De hecho. y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común. vale lo dispuesto por el uso. sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligación. 50 CdC). Esta distinción. luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo). 2 del mismo Código. sin que quepa probar lo contrario (porque. Es verdad que el art. pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir que la ley común prevalece sobre los usos. seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”. deberíamos concluir que el CdC se contradice a sí mismo. 59 CdC. distinto del recogido en el art. mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). además. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil. haciendo una excepción al art. como en ningún otro campo del derecho. volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y luego se aplicaría la común (art. ante el silencio de la norma. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos mercantiles. 50 es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda. cuando los haya. quedando el uso.§13 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH El art. porque las partes. sí que es norma jurídica. 2 al cual parecería hacer excepción el art. es decir. 50. Pero no hay tal: el único propósito del art. respecto de uno de los puntos específicamente mencionados por el art. como su nombre indica. Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso generalizado. sin impedir la aplicación de los usos mercantiles. 2 habla 24 UNIVERSIDAD DE PIURA . son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. en cualquier caso. tales usos tendrán plena vigencia. cuyo art. finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo). ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. sin mediación de la ley. sin mencionar los usos mercantiles. tal prueba resultaría irrelevante). como una presunción relativa. con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil. 2 CdC. Sin embargo. respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso. de que ha querido pactarse el contenido de tal uso. en función de su ámbito territorial. la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de contratación (cláusulas de estilo). permite resumir el mecanismo de formación de los usos: primero. 50 CdC habla sólo de la ley mercantil y de la común. el art. Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos). relegado a un tercer lugar. remite expresamente al art. En cambio el uso normativo. Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurídica. ignorando la existencia de tal uso.

Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho. 63 Casi siempre per accidens. oscuro. Estas “fuentes”. como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada. presta un servicio inestimable tanto Véase. 29). t. La idea está recogida con carácter general en el art. el art. las menos. no definido. la equidad. cuando las sentencias tienen carácter constitutivo. va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. sin embargo. Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho. Mientras para las demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién corresponde esa carga. además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos. pues. como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil. requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. Las fuentes indirectas. según las peculiaridades del caso concreto. en caso de errores judiciales. sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia. mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca.. es la necesidad que tiene de ser probada. como función que le es atribuida por la ley. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo. cuando en ésta se funda la pretensión. VII del TP del CPC). y por lo tanto de los usos mercantiles. 190 CPC. es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural. o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias. 36 (n. La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y. 14. La doctrina. 1381 CC. I. 64 MONTOYA. por extensión. equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina). en el caso de los usos mercantiles. los que tienen por finalidad demostrar la costumbre. debido precisamente.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §14 de los usos “generalmente observados en cada plaza”. Derecho Comercial. por su carácter profesional y muchas veces local. por ejemplo. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares. la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente. Esto lleva a concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales. p. tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil. Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto. a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás. que declara pertinentes. Es. para los clásicos. Las Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso. puesto que de lo contrario no existirían usos locales. 62 FACULTAD DE DERECHO 25 Versión de enero de 2010 . Precisamente. el conjunto de sus decisiones. otras veces. como ha dicho 64 MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia . cit.

fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885. Sin embargo. fecha en la cual se considera fundada. El CdC de 1902. 15.. BASADRE. organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio. pasando sus competencias al fuero común65.. Las Cámaras se rigen por los estatutos propios de cada una. p. brevemente.”. 65 66 BASADRE. “La Cámara. la del 2 de enero de 1889. todo el ordenamiento jurídico.. del 2 de marzo de 1888. A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho. instaurada ya la República. p. los de procurar el desarrollo del comercio. Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano. es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o menos modificado para que pudiera regir en el Perú. 67 BASADRE.. fundada el 15 de julio de 1887. si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del derecho positivo vigente. igualmente privada. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. “La Cámara. se trata de una corrección en toda regla de la ley positiva en función de criterios superiores de justicia. en 1853. en general. a la evolución del Derecho Mercantil peruano. pero oficialmente autorizada por D. sobre marcas de fábrica. de utilización de la equidad en la jurisprudencia. absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. en muchos casos. (art. se dice. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de Comercio de Lima. promulgada el 3 de setiembre siguiente. que asumieran las tareas de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. Por ejemplo.”.. tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como.. entre otras67. con una incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones. en cambio. todavía vigente.. cit. sobre la llamada “prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales). desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española hasta la adopción. y a los que la misma Const. inc..”. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888. En apartados anteriores me he referido ya. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creación de Cámaras de Comercio de fundación privada. como su antecesor de 1853. para humanizarlo. tomados como principios superiores del Derecho. “La Cámara. cit.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH a la legislación como a la jurisprudencia.. En realidad. sobre Bancos hipotecarios. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley. p. ya mencionado. desde mi punto de vista.S. los tribunales especiales de comercio. se trataría del supuesto. si. 139. que informan. Con esta precisión no pretendo restar nada de la grandísima importancia que tales principios tienen. siendo sus fines. y la del 9 de diciembre de 1892. cit. 26 UNIVERSIDAD DE PIURA . La primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao. aprobados por sus miembros. de nuestro primer CdC. se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica de las normas. es todo menos una obra original.

con notas críticas. La definición de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional). así calificados en razón de su naturaleza intrínseca. bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores. 2) Libro II: De los contratos especiales de comercio. prenda mercantil. cualquiera sea el 68 estado o condición de las personas que los celebren .. porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos. basado en la naturaleza objetiva del acto. EM del CdC. la mezcla de criterios subjetivos y objetivos. una vez más. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil. algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten 69 su celebración. a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM. Derecho.. 69 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. por no comerciantes . Entre éstos. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA. El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo relativo a la legislación cambiaria. Resulta así que también este Código responde a un criterio “mixto”. sino que refleja. en Código de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensión de pagos. tomada del Código italiano de 1883 (muy superior en esto al español). instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de comercio”. basada en la analogía. Lima. pp. 2 CdC sirve de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. pp. aunque con una acentuación de éstos últimos.. explicativas y de concordancia. promulgadas entre 1889 y 1892). ocasional o aislada.. y en lo relativo a los martilleros y subastadores. inspirada en el Código argentino de 1889. En el párr. sin embargo. Pero ni los define ni enumera. apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. cit.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15 Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva. inspirado a su vez en el Código chileno de 1865). 1902. 17-18. y hasta resulta contradictorio. no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante. pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del sistema. recogido del Código argentino de 1889. 1° del art. es tan difícil de aplicar. 1 y ss. y en este punto el texto no es coherente. englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica. Originalmente la distribución del CdC era la siguiente: 1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general. La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva. sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”. El contenido del Código no responde. La noción de actos de comercio que recoge el art. comprensiva y flexible: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. peruana del 15 de enero de 1900. n. que más resulta imposible. 1. vol. y en el segundo párrafo se intenta acotar la noción de actos de comercio. 1. Su fórmula. 68 FACULTAD DE DERECHO 27 Versión de enero de 2010 . Librería e Imprenta Gil. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mercantiles. sólo dice que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice.

27287 y 27303. 3) La Ley General de Sociedades (L.L. 26380. préstamo mercantil y fianza. hasta el punto de que más de 444. LL 17020. 26985. así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas. originales. 27075 y 27144). modificada por LL. 26887. del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE). Entre 1968 y 1970 los DD. 4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido. 21621. 26634. de 1976. la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles). 7566. En 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de compraventa. 27219. la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!). 27610. 26312. En 1967 la Ley de Títulos Valores. de la Sección I original. especialmente a partir de 1990. materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. 27146. unificándolos con sus similares civiles. las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles. 28370). que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado. Ley Procesal de Quiebras. vigente desde julio de 1902. 27170. en realidad. que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos. Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC. unificada con la civil en la nueva Ley de Garantía Mobiliaria. complementada por la L. que derogó toda la primera sección del último Libro. en un solo texto. la regulación específica de algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo. sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil. íntegramente. las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro). la nueva Ley de Títulos Valores no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque. se debe tener en cuenta: 2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991). 4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D. 28233. modificada por LL. sino que derogó también. 27388. aparte de la regulación general del CdC. 28160. prenda. En 1932 se dictó la L.Leg. 26977. 5) El D. 26948. y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. 1031. He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante: 1) El CdC. derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC. En el año 2000. Sección I. Títulos I al VI del CdC. de sus 966 arts. 28 UNIVERSIDAD DE PIURA . 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Código. 27649. 27673. 26931. Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código. 27237.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Libro III: Del comercio marítimo. a las que se unió en 2002 la prenda mercantil. En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derogó las disposiciones contenidas en el Libro II. contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”. para regular de forma especial los mercados bursátiles. están expresamente derogados.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR). Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario: 7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. 8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento común a los capitales extranjeros. 9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general. 10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios. 11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones. 12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina. 13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio. 14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991). 15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008). 16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008). 17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF). 18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045). 19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios. Sobre propiedad intelectual: 20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979. 21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Régimen común de la Propiedad Industrial. 22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,

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ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos. 23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos. 24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008). 25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002). 26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076). Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil: 27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992). 28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles. Los títulos valores se regulan en: 29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003). En materia concursal: 30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son. Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitución económica peruana. Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente “política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
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RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo, y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.

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segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica, a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même. La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad 72 y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”) y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución). Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en “constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en 36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
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76 75 32 UNIVERSIDAD DE PIURA . OCHOA CARDICH. Lima. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). como sí lo hacen. presupuesto. En realidad. TORRES Y TORRES LARA. procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto. la Constitución económica (formal) peruana se inaugura en 1979. pero tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico. etc. del Derecho Penal. eran “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes. tributación. ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de ellos. muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional. De acuerdo con la tendencia mundial. muy parecidas en este aspecto. y regularon con mayor minuciosidad la economía pública. “El sistema. 67-68. Carlos. La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. cit. Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico 76 constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida . pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal. Las Constituciones de 1920 y 1933. las Constituciones de 1979 y 1993. pp. en cambio. tampoco todo lo constitucional económico en sentido formal lo es en sentido material. particularmente cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. Domingo. PEREIRA. Francisco (Dir. En este sentido. 1-18. Cultural Cuzco. así como no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación admitida por todos). aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto). es decir. Véase GARCÍA BELAUNDE. junto con el resto de 75 la “Constitución económica” . Por eso considero que. 85-95. En concreto. aun siendo en su mayor parte implícitas y no explícitas. no lo es en sentido material. pp. mi impresión es que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal. “Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”. Por eso. las de la actividad económica y social del Estado. desde un punto de vista material. Civil y Tributario. sólo desde la óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la actuación de los poderes públicos en la actividad económica. Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aquél. las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad. sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos: para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes públicos. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros. libertad de comercio. de las líneas programáticas de las políticas familiar. 1987. pp. introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y económicas.. César. Laboral. en EGUIGUREN PRAELI. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”. pp.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH principios básicos de la administración. 613 y ss. por supuesto.). “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”. Lo demás. cultural y educativa y.).

puede adoptar un país. Porket. desde un punto de vista muy esquemático y puramente teórico. cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la libertad de empresa). que muchas veces la expresión “economía de guerra” 77 CIDONCHA.L. también con dos posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones independientes en una economía que por eso se llama de mercado. 60-67. en cuyo caso se habla de capitalismo. los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras. y 2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas. es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda. Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel. De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles: 1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de mercado. en la realidad. o públicas. todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados. pp. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente “constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho). siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77. los posibles “sistemas económicos” que. 2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista dirigida. así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50. 2006. en la economía dirigida. tanto. un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores: 1) su punto de partida. con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos privadas. de hecho.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 Para un mejor entendimiento de esta cuestión. respondía al corporativismo de sus respectivas ideologías). puesta en práctica históricamente en algunos lugares. y la planificación central a cargo de una autoridad central pública. o incluso simplemente “humano”. con elementos de los otros sistemas. Igualmente. responden más o menos a esta descripción (aunque en los tres casos el “dirigismo”. más o menos. siempre. no sólo con la democracia. voy a resumir. Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas. FACULTAD DE DERECHO 33 Versión de enero de 2010 . Thomson-Civitas. Al ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es. más que a una planificación central. con cierto éxito (económico) en el corto y mediano plazos. y como forma de organizar la economía en tiempos de guerra. Cizur Menor. determinado por quién controla los medios de producción. el único compatible. Para la Economía. Antonio. La libertad de empresa. aunque no los exige de suyo. que en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J. sino con el Estado constitucional de Derecho. que da lugar al socialismo.

4) Por último. La libertad de empresa. 29). el llamado “socialismo real”. en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos meramente “tradicionales”.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH puede ser un sinónimo de este sistema. muy distintos entre sí.. Básicamente. pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”. desde la simple viabilidad económica en el largo plazo. Es más. aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una auténtica economía capitalista de mercado. 78 hacia los otros dos . sin llegar a ser contra mercado). Este sistema es el que aplicó. eso sí: sin alterar el modelo. y la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica. a la larga irresistibles. p. ej. Tras la caída del Muro de Berlín. 64. Este sistema también se ha puesto en práctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (periodo entre guerras). es una economía liberal. El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original. notoriamente en la antigua Unión Soviética. que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. Hay principalmente tres grandes tendencias79: 1) La economía “liberal” de mercado. Pienso que también el sistema económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente. propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida.. este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del Norte son los principales. teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”. puede entrar en ese elenco. y con sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones extra mercado. y a la debacle del imperio soviético. pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”. 69-71 (para el segundo “modelo”. caben “modelos económicos”. 34 UNIVERSIDAD DE PIURA . En gran parte. Más bien “las” economías liberales de mercado. 78 79 CIDONCHA. fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque del Este. los sistemas 2 y 3 son instrínsecamente inestables. así como la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. Desde un punto de vista estrictamente económico. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema. que es una reedición del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible. dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”. cit. como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”. p. y terminan sufriendo tensiones. etc. cit. como es bien conocido. en la China de Mao Tse Tung. La libertad de empresa. 3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. o tendencias de política económica. por nota n. sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su permanente dinamismo). CIDONCHA. Ahora bien. para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables.: la intervención siempre será pro mercado). tal como lo acabo de definir.

en 48 Gaceta Jurídica (1997). 3) La llamada “tercera vía”. cit. economía “mixta” de mercado. pp. pero de importacia fundamental.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 2) La llamada “economía de mercado socializada”. incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico. p. de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución. 18. Vol.. Pero. entendida como una economía de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista. permitía una amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional. populista hasta la demagogia. Algunos trabajos también inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual. Carlos. la conclusión general de los estudiosos fue que ella. 86-87 y 90-92. economía “social” de mercado. puede añadirse que está explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976. dentro de un sistema económico de mercado. con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82. 32 82 Véase BLUME. (reeditado en BULLARD/ FERNÁNDEZ. César. En un marco fundamental de economía de mercado. por ejemplo.). con exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”). “La Constitución…”. Volviendo a Constitución de 1979. Lo que el sistema perdió en flexibilidad. pp. como es el recogido en la Constitución de 1993 que actualmente rige en el país81. “La Constitución…”. Walter. 27-A y ss. tampoco 80 Cfr. “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”. 81 Cfr. Tal orientación fue juzgada en general de modo positivo80. Por reacción. admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para perseguir fines legítimos (por ejemplo. 85-95 (p. se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más rígido en su opción liberal. condicionados por su propia intransigencia ideológica. OCHOA CARDICH. al menos sobre el papel. hay que reconocerlo. la igualdad) de carácter extraeconómico. cit. reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno. “La Constitución…”. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS. Comisión Andina de Juristas. condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. o también. 41-A y ss. p. BLUME. en Análisis Constitucional. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso. 39 y ss. y GUTIÉRREZ CAMACHO. Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. cit. contrato y Constitución”. con la llamada “discriminación positiva”). lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica. cit. Como curiosidad. II. sin embargo. pp. punto específico.. “Autonomía privada. con excepción de los estudiosos de clara filiación marxista que. “El sistema…”. con expresión adventicia y ambigua. Derecho Civil Patrimonial. economía de mercado “dirigida” o “comunitarista”. La práctica constitucional. “Economía de mercado y contratación”. en la Constitución económica. pp.. GARCÍA BELAUNDE. En realidad esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad. o es irrelevante como afirmación jurídica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan con la ideología socialista). pp. TORRES Y TORRES LARA. en 19 Gaceta Jurídica (1995). 86). FACULTAD DE DERECHO 35 Versión de enero de 2010 .

esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta Vid. aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas. del Derecho Mercantil. Ellas resumen. Respecto del fundamento. OCHOA. La actividad empresarial. tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional. Pero una respuesta más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de empresa. cit. 438-439 y 442-444. “El principio de libertad de empresa”. PEREIRA. de 1874) o en el Reino Unido (sec. o bien. a la que remite el Preámbulo de la Const. 85 ENTRENA CUESTA. A veces. El enfoque sigue siendo preferentemente político o ideológico83. como la propiedad o el contrato. o bien. en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y 84 en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano . En todo caso. hay que concretar qué aspecto de la condición humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. de 1958). es expresión y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. a mi modo de ver. pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. La perspectiva específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho Mercantil). “Bases fundamentales…”. en GARRIDO FALLA. Instituto de Estudios Económicos. Ramón. son dos. sin que nadie lo pueda impedir. 41 Const.. como en los Estados Unidos (XIV Enmienda. pp. en juego con la libertad profesional (art.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye el sistema económico constitucionalizado en este texto. hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general. las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia. basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria. de 1947) en su aspecto principal. El modelo económico en la Constitución española. Dicho de otro modo.. Tomo I. en materia de ordenación económica. Desde este punto de vista. 11 y 12 Const. cit. concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art. las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. en particular. pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera. como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales. podrá también destinarla a organizar una empresa. raíz y eje del Derecho Mercantil.). pp. En defensa…. Cfr. de la propiedad y la herencia (art. lo que ha llevado a descuidar el desarrollo más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. en Bélgica (arts. 41 de la Charta Magna de 1215). passim. que es precisamente la libertad de empresa. 3 Const. cuya defensa y respeto son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. No hay que confundir este intento con un problema relacionado. sobre esto 36 UNIVERSIDAD DE PIURA 84 83 . 17. como en Suiza (art. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y. como en Alemania. otras veces. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento. 12 GG). su contenido. 31bis Const. 118 y ss. como ocurre en Italia. 1981.). Madrid. La libertad de empresa. Fernando (Dir. sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial. 14 de la Grundgesetz de 1949). de 1831) y en Francia (arts. de 1868).

a sus tendencias básicas87. Antonio. Madrid. Thomson-Civitas. pp. que funda inmediatamente esos derechos. (Coord. pp. pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar. tiene una dimensión psíquica y espiritual. (2004) AA 3330. porque. Por eso. en general. que funda las libertades de la conciencia y de religión. deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa económica) como originaria. En definitiva. opinión y expresión. además de lo corporal o físico. pero aquélla no es el fundamento de ésta. Pero el hombre. el derecho a la intimidad y. pero también una de sus consecuencias... pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const. como su fundamento. evidentemente. la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general. 88 DE LA CUESTA RUTE. Madrid. pp. un derecho fundamental inmediato o 86 primario . todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. José María. en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. según HERVADA. uno absolutamente primario es evidentemente el corporal. 1987. 1999. No pasa lo mismo con derechos como la vida. F. la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental. cit. directamente. pero ello no es necesario. Piura. 169. sino al revés. pero sólo uno derivado. no sólo es concebible. Jesús. p. pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser. en FACULTAD DE DERECHO 37 Versión de enero de 2010 . “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”. PAZ-ARES. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea. 111 y ss.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 por su fundamento. un derecho más primario del que aquélla se derive. de los diferentes aspectos de la naturaleza humana. Cándido. Entre nosotros. Javier. en el caso Ludesminio Loja Mori c. 113-114. el cual. FJ 11º. pensamiento. Estudios sobre la Encíclica “Laborem Exercens”. 114-115. lo que necesariamente implica ir más allá de los textos. BAC. Cfr. 87 HERVADA. sino de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algún tiempo. Municipalidad Metropolitana de Lima. por ejemplo. 41-43. Y es que. La libertad de empresa no es. y como lo más específicamente humano de sí mismo. jurídica y económica”). Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y “subsiguientes” (pp. la integridad física o la libertad personal.). parece seguir este último razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo. La solución a una y otra cuestión puede coincidir más o menos. la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea secundario). la STC del 11 de julio de 2005. pp. Introducción crítica al derecho natural. Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la 88 condición de derecho fundamental de la libertad de empresa . Udep. 657 y ss. es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”. pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni. a su vez. también ARAGÓN.). más afín a la cuestión del fundamento. sin que por eso se perjudique su condición o su realización como personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente). aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política. cit. 86 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en “primarios” y “derivados”. La libertad de empresa. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. como dice el último CIDONCHA. 2006. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo. y ALFARO ÁGUILA-REAL.

aunque su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas).. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar. Así. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. n. 1988. para plantearnos problemas relativos a su 92 derecho de propiedad” . Por eso. 38 UNIVERSIDAD DE PIURA . IV. “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos en la sociedad reduce o. sin más. disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”91. 15 (con énfasis en el original). la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario).. porque se trata de un verdadero derecho fundamental. (2007) AA 1972. 5972-5974). Thomson-Civitas. 93 Cfr. la libre y responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto 90 que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que. Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. destruye de hecho el espíritu de iniciativa. mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la persona de quien es su titular. sino un aspecto derivado de ella. 336. cit. Carta Encíclica. la subjetividad creativa del ciudadano” . y esto. 91 STC del 16 de noviembre de 2007. habría que concluir que el problema no atañe “a la libertad de empresa de ese individuo. la comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro). Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. en el caso Elek Karsay Riszanyi c. pp. FJ 5º (énfasis añadidos). 2004. 5971-6040 (pp..VV. 90 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ». n. el Ministerio de Salud. Sollicitudo rei socialis. decía más arriba. Este rasgo determina que la libertad de empresa. de modo que “habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”. 92 PAZ-ARES/ ALFARO. es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Papa JUAN PABLO II. más aun que un mero acompañamiento necesario93. 5975-5976 (con énfasis en el original). cit. Ahora bien. Por otro lado. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de una manera estable. Madrid. AA. sin importar la dimensión de su empresa. pp. 171. permanente y en condiciones sociales de normalidad. 89 JUAN PABLO II. precisamente. o las propias libertades personal y de tránsito. 2003. 89 es decir. la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos de libertad la consideración puramente individual. t. como derecho fundamental. “En este sentido. pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo. las libertades de contratación y de asociación. muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada. por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad económica organizada. p. ARAGÓN.

que significa libertad para emprender actividades económicas. cit. 97 DE LA CUESTA. p. 89. cit. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. domicilio. p. contratación de personal y política publicitaria... 98 Cfr. (2006) AA 4637. 4) En último término. Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí. facultades de los administradores. la libertad para cesar las actividades es libertad. A su vez. el derecho a la empresa comprende98: STC del 18 de abril de 2007. está la libertad de competencia. políticas de precios. cit. 75 y ss. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico”. 674. ARAGÓN. 180. (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006). Madrid. la libertad de organización contiene la libre elección del objeto. Congreso de la República. 1989. todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97: 1) la de acceder al mercado.. 96 ARIÑO ORTIZ. vid. ARIÑO. p. 89. 2) la de libre gestión.. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c. Gaspar. FJ 37. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rosselló. FJ 38º. publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Civitas. tipo de empresa o de sociedad mercantil. (2004) AA 3330. en AA. FJ 46º. FJ 13º. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos. “Servicio público y libertad de empresa. Con una formulación u otra. p. 3) En tercer lugar. Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido 95 de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades : 1) En primer lugar. el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios 94 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios” . en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c. que no he podido consultar directamente. 89.. y 3) la de cesación en la actividad. 2) En segundo término. créditos y seguros. p. básicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos 96 aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa . la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. 94 FACULTAD DE DERECHO 39 Versión de enero de 2010 . pp. cit. 95 Loja Mori c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro. (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005). en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno Desde una perspectiva más doctrinal y analítica. para quien haya creado una empresa.VV. Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias. Cfr. Municipalidad de Lima.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 Según el Tribunal Constitucional: "Consagrado por el artículo 59° de la Constitución. nombre. que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. entre otros. ARIÑO.

en el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. Madrid. (2007) AA 1972. 101 DE OTTO Y PARDO. casi del todo (por ejemplo.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) en su aspecto negativo. dentro de él. En ese sentido. Civitas.1 de la Constitución”. Por poco que se reflexione. aunque recaiga sobre el mismo objeto real. a veces. como es obvio. parcialmente (por ejemplo. así como 3) la libertad de aprovechamiento99 y 4) la libertad de destinación de la empresa. el Ministerio de Salud. en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto. STC español n. patrimonial (y en esa misma medida. 99 40 UNIVERSIDAD DE PIURA . 1992. Derechos fundamentales y Constitución. la libertad de decisión sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión o de ejercicio de la actividad). Por eso. 95-172 (p. puede significar. en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada. Ignacio. cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de su rendimiento económico”. 2) y ya en su aspecto positivo. 37/1987. más allá de estos dos puntos. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente 100 al tipo descrito. la libertad de destinación o disposición de la empresa. 126). pp. y DE OTTO Y PARDO. Así pues. un ejercicio de la libertad de cese en la actividad. en el sentido de que señala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101. Lorenzo. unas y otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces. pero no necesariamente siempre. y sin las cuales deja de serlo. 100 Cfr. más genuinamente económico y empresarial. más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista. como tal. propia del tráfico y. cuál es el llamado contenido esencial. la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático. desnaturalizándose . lo que se añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo. 53. Ahora bien. la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa. y del hecho evidente de que el concepto de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007. y su función es la de “límite de los límites”. la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios. no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo. y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la definen). del 13 de noviembre. es fácil advertir que. por su materia. mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico. FJ 5º. FJ 2º. en Karsay c. y viceversa). Ignacio. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el art. Y concretamente. la inmunidad de despojo. En realidad. la cuestión espinosa reside en precisar.

(1996) AI 4. pp. (1996) AI 3. supra. 86.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina. I. por lo tanto.. por así decir. y partiendo del análisis de la relación entre empresa y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico). algunos han creído hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”. CIDOCHA. (2006) AA 9613. t. pp. que conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…). nota n. 26637). Aseguradora Rímac Internacional. cit. y 3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de intervención para limitar legítimamente este derecho. 105 RUBIO LLORENTE. y no primario ). cit. caso Andrés Yauri Quispe c. en el caso 36 Congresistas c. En este problemático contexto. de manera que todas ellas sean jurídicamente iguales en el mercado”. cit. 431-446 (pp. 303). (2006) AA 2779. oficial del TC. en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996. 173. Por cierto que su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”. Congreso de la República (L.. expedida en el caso 33 Congresistas c. 441-442). y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial. del 15 de noviembre de 2007. 104 Cfr. p. caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial de cualquier derecho fundamental. Joaquín. cit. Así. y texto al que se refiere. 263-264. 102 FACULTAD DE DERECHO 41 Versión de enero de 2010 . Entre las últimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007. Congreso de la República (L. Vid.1 (para los derechos fundamentales) y 3.. del mismo día. Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general). Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno general. “La libertad de empresa en la Constitución”. casi todo son controversias alrededor de él. 91. en 21-I Doxa (1998). 2) de que. en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda. (2006) AA 10118. pp. como dice TOUBES MUÑIZ. sino que expresan ideas concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”.. por el 104 mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado. Oficina de Normalización Previsional. Francisco. FFJJ 3. visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros. no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta. la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105: 1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los distintos tipos de empresa. 103 Cfr. A partir de la STC del 3 de enero de 1997. 301-313 (p. “Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”. ARIÑO. 26592). en Estudios Menéndez.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione). p. el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa. también ARAGÓN. caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c. Director Regional de Educación de La Libertad.

de ejercicio y de salida. por tanto. de 1979. cit. 92. en ese ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando. p.. es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. de 1979. cit.2)111. Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la 110 inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) . p. ARAGÓN. cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113: RUBIO LLORENTE. aun en un contexto económico de mercado como instituto garantizado. 131)112 en la Constitución española. la hace desaparecer como tal libertad. es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad. 42 UNIVERSIDAD DE PIURA 107 106 . DE LA CUESTA. con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi puramente negativo. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 —y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable por el poder público. cit. 128. 109 ARAGÓN. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autónomo. todo él. es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común. de 1979. el art. 673-677. cit. p. 176 y ss. 112 y 113 Const. sino “concertada”. también ARIÑO. 445. Por eso mismo. de su contenido sería la mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender. cit. fuera de la igualdad de trato)107. por lo que implícitamente niega (que no habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa. La tesis recién expuesta. 111 Cfr. 178-180. 110 Const. cit. e incluso de la “planificación” (art.. es. no limitable.. 108 ARAGÓN. El autor señala asimismo (pp. pp. cit. Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis..§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”106. es incapaz de distinguirlos entre sí. 114 Const. 174-175.. pues el único elemento “esencial”. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso. aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional). En efecto. pp.. En efecto. 113 ARAGÓN. 110 Cfr.. 112 Cfr. aunque habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle. 92. de la reserva o intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. 174-176. ha sido criticado. aunque no es allí una planificación “central”. a mi parecer con toda razón. art... arts. pp. como tal. con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay 108 libertad de empresa ? Es obvio que no. ARIÑO. cit. p. Vid. la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que. pp. supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni remotamente semejante.

DE LA CUESTA. desde el mismo momento en que el Estado puede legítimamente reservarse la actividad). En efecto. sería aplicable también a prácticamente cualquier otra actividad. en efecto. como lo son el mercado mismo y la competencia económica. sí se podría imponer coactivamente la salida). Como ya he dicho. pp. Rafael. en realidad. 675-676. t. cfr. cit. p. porque en eso consiste no la libertad “de empresa” sino la libertad “personal” pura y dura. 3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pública114. sino que. I. mientras estuvo vigente. una mínima libertad de decisión respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad. 180.. 117 Como he dicho más arriba. 2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones. gracias a Dios. el Estado puede 115 dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho. 116 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979. 1º in fine). “Libertad de empresa y cuota de pantalla”. cosa que. las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa” que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de 117 libertad estrictamente “personal” . 114 ARAGÓN. 809-828 (pp. lo que explicaría en parte las magras conclusiones a las que llega. 61 Const. todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto constitucional116. cit. no continuación forzosa). A esto añade otro autor . de la posibilidad de monopolios públicos. la situación es distinta. pp. En nuestro país.. párr. el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es. además del derecho fundamental de libertad de empresa. sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposición forzosa. “[s]ólo autorizado por ley expresa.. FACULTAD DE DERECHO 43 Versión de enero de 2010 . Allí. la propia empresa privada podría considerarse como una garantía institucional o de instituto.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de acceder sí podría prohibirse. en Estudios Menéndez. por el contrario. adoptando quizás una perspectiva más propia del “derecho a la empresa”. 819-821). cit. en efecto. de la intervención pública de las empresas y de la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. 115 GÓMEZ-FERRER MORANT. los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. Desde este punto de vista. el reconocimiento de la iniciativa pública. 2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado. por poco que se repare en ello. que no cumplan con el principio de proporcionalidad). y mucho más favorable: 1) para comenzar..

puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa. 60. o las mujeres.). la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales. la autodeterminación es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual. la autonomía es plena. Const. reconoce la propia Constitución: las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados (art. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial. 175 Const. introducción. por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. por supuesto. y la fabricación. párr. las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por el art. judicialmente controlables in concreto.. Las que. directa o indirecta. 3) Respecto a la libertad de salida. fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulación.). Sólo hay que admitir las excepciones que. inc. siempre que estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts.. 66 y 73 Const. y 195. conforme a sus propios fines (por ejemplo. 61 Const. si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia económica (art. 1º)118. por ningún motivo y en ningún campo. tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas: 1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas. párr. pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial. párr. según dispone el art. 63 Const. los extranjeros. en la medida en que la empresa consista en la explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros. La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca. 72 Const. 3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. conforme al principio de proporcionalidad. casi siempre de modo claramente transitorio. Nada de esto afecta. 2. 2) Respecto de la libertad de ejercicio. etc. 1º in fine). cumpliendo el principio de proporcionalidad. Por lo tanto. siempre han de ser regladas y. mientras que la “planificación económica” brilla por su total ausencia. salvo las normas de orden público que. Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una situación excepcional. a través de la regulación orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia. 192. 2. comercio y uso de armas de guerra. en los tres aspectos básicos de la libertad de emprender. dentro del ámbito territorial señalado en el art. inc. 71 Const.. se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos.. 118 44 UNIVERSIDAD DE PIURA . y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada.). y puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares). por lo tanto.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH realizar subsidiariamente actividad empresarial. 1º).

. no en el sentido de que su “contenido esencial” deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de proporcionalidad). sea en ámbitos de actividad empresarial específicos. coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa. 411 LGS. FACULTAD DE DERECHO 45 Versión de enero de 2010 . y no sólo de algunas. 119 PAZ-ARES/ ALFARO. Desde luego. por parte de todos los sujetos. Singularmente. sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas. de tanta importancia en la libertad de organización. siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad. 5976. ¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que sí puede hacerse. cosa expresamente prohibida por el art. continúa forzosamente en el mercado. pues es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la que.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa. los requisitos (y otras restricciones) previos. con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. conforme al principio de proporcionalidad). ni siquiera los socios. objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales. nunca los empresarios individuales. está en este caso el elemento laboral de la empresa. en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o bursátil. respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado. el tráfico de drogas). lo que implica que puede legítimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos. mediante las correspondientes garantías expropiatorias. el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para reservársela como monopolio público. y otros sectores de actividad empresarial regulados. planeamiento y ejercicio de la actividad. una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo. 60 Const. sino que más bien podría constituir un agravante119. la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art. pero también los derechos de los consumidores. Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la libertad de empresa. de modo legítimo por la forma y por el fondo. p. sea a nivel general (caso de los deberes de documentación y contabilidad). que. Incluso se justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización. sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos: 1) Como ya he dicho. cit. Si en cambio. los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable. 2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad económica. A su vez. es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría. son constitucionalmente admisibles.

en el ámbito del ius puniendi estatal. administrativa o civil. 82-83. que en cualquier caso supone una legítima imputación previa).). siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada. pp.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Asimismo. siempre que ésta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional. por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas. 121 CIDONCHA. finalmente. 18. 43 Const. según el art. como todas las libertades y derechos. para la supervisión de todo el sistema financiero y crediticio. 5) Por último. 4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que. 43 Const. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva. a título de sanción (penal. 3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica. cuyas competencias (y límites) de intervención económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales. al papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y competencias públicas en materia económica121: 1) Acerca del sistema económico. Las más importantes son tres.).. pero descentralizado (art.. 59. 83 a 86 Const. cit. 120 46 UNIVERSIDAD DE PIURA .. es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial. incluso fundamentales. 58 Const. El orden constitucional y el sistema económico. según los arts. en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales). la Constitución ha adoptado expresamente la economía social de mercado como marco de la organización económica del país. la Constitución misma ha querido colocar en un nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122. 2) Sobre el papel del Estado en la economía. más allá de la clásica tripartición de poderes. 82-84 y 106-107. El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de “Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas fundamentales”. el gobierno es unitario. y en el funcional. la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona.. y a la Superintendencia de Banca y Seguros. Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica CIDONCHA. concretado en las figuras de las municipalidades y regiones). cit. la Constitución acoge el concepto de Estado social (art. quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido consultar. pp. para toda la política monetaria. podrían hallarse en una situación de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo del interesado). 87 Const. es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces). referidas al sistema económico.

sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos estrictamente “liberales”. el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la Const. Es evidente que. que sería la más interesante). es claramente liberal. Como ya he dicho. planificada o interventora” (énfasis añadido). Considero que la piedra de toque que impone esta conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de la actividad económica empresarial del Estado en el art. en la STC del 11 de noviembre de 2003. Ya he manifestado mi opinión. Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la iniciativa privada.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta. que aunque admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los más desfavorecidos de la sociedad. 124 123 FACULTAD DE DERECHO 47 Versión de enero de 2010 . mediante el de las potestades de aplicación normativa. a nivel general. Así. el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre. De hecho. pero a veces puede intervenir directamente en él como CIDONCHA. Este papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto funcionamiento del mercado.. entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como posibles en teoría. asimismo. a nivel singular. cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de 124 economía de mercado mixta . que son ilusorias). FJ 49º. cit. acerca de que.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §18 (poderes públicos y particulares)123. nuestra Constitución vigente se decanta. se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional. y además lo hace explícitamente. mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y. en su misión de orientar el desarrollo del país. Las soluciones efectivas se darán. pues la tercera (al menos en su manifestación “territorial”. protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos fundamentales. En otras palabras. la Constitución de 1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción liberal que. entre los distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir. la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta. 107. amén de que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado. en especial de la jurisdicción. Y no obsta lo más mínimo para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”. pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar. En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas “decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional. por el sistema capitalista de mercado. en mi opinión. además de acoger la “economía (social) de mercado”. pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción del Estado en la economía. (2003) AI 8. 63 Const. p. hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término en el lenguaje común. la Constitución peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías de mercado “socializadas”. porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que. Gobierno de la República. en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c.

por ejemplo. Más bien lo usual. de Derecho. y por lo tanto es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). 125 48 UNIVERSIDAD DE PIURA . los aspectos que desarrollo en el texto estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”. pp. XIX). (2003) AI 8. en lo político. Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio. la del Estado social . 58 y segunda parte del art. y de hecho fue un importante 127 factor de su progresivo paso a la segunda. Nuestra Constitución se define. 87-88. cit.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH empresario cuando así lo exija el bien común. La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional. a diferencia del liberal. el Gobierno. 127 Cfr. A este respecto. porque como el propio autor dice. en términos amplios. 126 Cfr. en un principio. La libertad de empresa. cit. En defensa…. libertad de empresa y mercado). PEREIRA. por lo tanto. no un igualitarismo a ultranza. sean personas naturales o jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promoción del bien común. en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades. que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas. Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado. por tanto. no necesariamente era. empezó a gestarse y se consagró de hecho todavía en esta etapa de su organización económica. sin embargo. se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos 126 etapas : la del Estado liberal y la del Estado social. denominada “Estado Asistencial” o “Estado Providencia”. “democrático”. Concretamente. 3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. FFJJ 19º a 25º. sin embargo. que incluye también una tercera etapa. es un Estado que no se queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales. se despliega especialmente en ese ámbito. como “social”. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. pp.. como mucho. según el cual125: 1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados. El Estado social. ciertamente constitucional y. caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire. Vid. 60). en el que sólo votaban. es que se tratase de un Estado “aristocrático”. Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”. CIDONCHA.. y cuyo intervencionismo. al que no incluyo aquí. que rigió también en nuestro país en todo el s. apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”. El carácter propia y claramente democrático del Estado. 166-171. se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad privada. sino que manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad. 2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad.

Ya he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. la educación. 3) Como Estado empresario. la infraestructura y otros servicios públicos. especialmente del legislativo y del ejecutivo. esto es. en conformidad con el art. a las cuales la Constitución reconoce habilitaciones. mientras que en su actual configuración en nuestro país dichas posibilidades. supervisa y. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. En el primer grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas. Ahora bien. salvo en los contados casos en que la propia Constitución las autoriza de manera directa. en general. el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos constituidos. la Constitución establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. sea expresa o implícitamente. en este ámbito el Estado actúa preponderantemente. como ya he dicho. controla la regulación impuesta). 19. de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. 63 Const. El segundo grupo puede subclasificarse. ámbito en el que su actuación está expresamente sometida al principio de subsidiariedad. reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía. De hecho. además de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo. Como ya he dicho. están mucho más restringidas.. que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitución. en los ámbitos de la promoción del empleo. 43. competencias. la salud. dimensión en la cual el Estado orienta. 2) Como Estado prestador. desde el punto de vista FACULTAD DE DERECHO 49 Versión de enero de 2010 . En el Perú. pues autoriza. necesidad de autorización específica “mediante ley expresa”) por el art. las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo estaban en el peruano de 1979). en tal sentido. la seguridad.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 mediante la correspondiente cláusula de su art. y enfatiza este rasgo en la dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. 59 dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. promueve y actúa a nivel general (legislación. mandatos y responsabilidades. Concretamente. tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales). 58 Const. el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación: 1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común). concretamente. las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están prácticamente excluidas. de servicios públicos. imprescindible complemento del Estado regulador.

etc. a la par que una especial protección pública. en lo que no sería sino un conflicto de competencias en materia económica.). el Derecho Laboral (arts. a quienes la Constitución también reconoce determinados derechos fundamentales. para las tensiones entre empresarios. la Constitución protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental. 3) Finalmente. como es lógico. 3 del art. cit. la libertad de asociación. Además de él. entre empresarios y consumidores. 202 Const. es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil (con la salvedad. 106-109 50 UNIVERSIDAD DE PIURA . Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas políticas económicas. al mismo tiempo que le señala determinadas limitaciones. a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” (art. en tres tipos de agente económico128: 1) los empresarios. perfectamente identificable en el texto constitucional vigente.). 2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados (empresarios. La libertad de empresa.).. de los conflictos laborales. 22 a 29 Const. Naturalmente me interesan aquí especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la legislación infraconstitucional pertinente al caso. para las 128 129 CIDONCHA. siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos fundamentales implicados: por ejemplo. en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas. pero también.). y particularmente : 1) Entre dos o más poderes públicos. su resolución en muchos casos estará encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 84-86.. tienen un importante papel que cumplir en la solución de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. pp. La libertad de empresa. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental. A grandes rasgos. al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas. pp. la propiedad privada. a quienes. 3) los consumidores. y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto. art. y siempre con la necesaria integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio). cit.§19 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de la organización empresarial. generalmente con algunos elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. Se encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la economía atribuidos constitucional o legalmente. trabajadores y consumidores). también para ellos se dispone la necesidad de una especial protección pública. en menor medida. CIDONCHA. 2) los trabajadores. 61 Const. quizás. El orden económico constitucional también abre posibilidades. Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que 129 venía hablando.

desde el punto de vista institucional. en general) y trabajadores. cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios. La libertad de empresa. libertad de iniciativa y mercado).). tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada. se deduce una fuerte garantía de existencia del modelo de economía social de mercado. para las tensiones entre empresarios y consumidores. 2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del contenido esencial. igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes.. pp. 117-120. cit. 130 CIDONCHA. La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios 130 niveles : 1) En primer lugar. que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes. 59 y 65 Const. FACULTAD DE DERECHO 51 Versión de enero de 2010 . y el Derecho del consumo (arts.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 tensiones entre empresarios (o empleadores. 3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados.

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