UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)

Versión de enero de 2010

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Abreviaturas ............................................................................................................. ix Introducción.............................................................................................................. 1 I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1 Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3 La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4 El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5 Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8 La teoría de la empresa........................................................................... 11 Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13 Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15 Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16

II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17 11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19 III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20 13. Los usos mercantiles............................................................................... 23 14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26 IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30 16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30 17. La libertad de empresa............................................................................ 36 18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49 I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53 Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 55 I. El empresario................................................................................................. 55 20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55 21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60 22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61 23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63 24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65 25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

iii

26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67 II. Clases de empresarios .................................................................................. 68 27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68 28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69 29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70 30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71 III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73 31. Planteamiento general............................................................................. 73 32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74 33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75 IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76 34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76 35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77 36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78 37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82 V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84 38. Personas naturales.................................................................................. 84 39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85 Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87 I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87 40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87 41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89 42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91 43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99 44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100 45. Casos específicos. ................................................................................ 101 II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101 46. Noción. .................................................................................................. 101 47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102 48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104 49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106 50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107

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................................129 II... origen y legislación. 109 II.. Efectos probatorios de los libros de empresa..................................................................... 127 64................................................. ..................................... 110 53..... 144 72.................................................... ....... 116 57.................................................... Registro de Buques y Registro de la Propiedad... 148 73... 127 I.......................... 117 58...... Deberes profesionales del empresario .... Función................ Principios registrales.................... 141 70....... Organización del Registro Mercantil y procedimiento ......................... ............ ................................. objeto y finalidad..... 120 60.... Documentación......... Derecho de la competencia y propiedad intelectual... 121 V.... Noción........ 127 65................... Documentación de la empresa.............. 117 IV...... ....................... La inscripción del empresario y sus efectos ...................................................... Registro Mercantil................................................ 122 61... 137 68............. Organización del Registro Mercantil................................... 122 62.... 110 52................................ 117 59................... 114 55.. Publicidad material................................ ... 115 III.. 124 Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general .. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general ... Planteamiento.................................... 141 69..... 133 67..................... Ordenación del comercio interior..... ..139 III.................................. 116 56.....iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ................... Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal............... .... Procedimiento de inscripción...... El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional....................................................................... El Registro Mercantil ... Actos inscribibles y de inscripción obligatoria...................................... Formalidades de la llevanza de libros de empresa.................................................................. Generalidades........ 109 I...... Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal ...... 112 54............................. 109 51.......................... Inscripciones constitutivas y declarativas.. .................................. El Derecho de la competencia y la protección del consumidor...................................... Crítica de la concepción funcionalista.................. 151 UNIVERSIDAD DE PIURA ...... Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia.. Excursus: la prohibición de doble sanción.................................. 133 66................... cuentas y correspondencia de la empresa .............. La división tradicional del Derecho de la competencia...................... Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado .. 142 71............. 123 63.. ...

......................... .............................. ................. ...................... .... ........ ............................................. 161 76........... .......... 181 85..... 155 75...... .......................... ............................. 195 92... 180 IV.... Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación.......... Prácticas prohibidas......................... 157 II.. 193 89...... 182 86.......................................................... ..................... ............................................. 179 83................................................ Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”........................................... Ámbito de aplicación.. 179 82. .................. 197 98................................................................................................ Los procedimientos y las sanciones ................................. Contextualización de la deslealtad concurrencial ............................ 195 93............................... 195 91.................................. Abuso de posición dominante en el mercado............................ La llamada “relación de competencia”................................ El principio de lealtad de la publicidad comercial............ La libre imitación de iniciativas empresariales................................................ 165 79..... Otras exclusiones.......................................... Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad............................. 195 94........................................................ 195 V......................... Generalidades........................................... 155 74...................... Mensajes públicos que no son publicidad comercial..... La “competencia prohibida”.. 198 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ....... 197 I. Ámbito subjetivo de aplicación.......... 197 97.... 163 78. 178 III.... 155 I........................ Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad.... La cláusula general... Preliminar: la licitud del daño concurrencial.................... 167 80.......................................... ......................... 188 88... Aspectos orgánicos............ 176 81........... 196 Capítulo 6 Defensa de la libre competencia...................................... Ámbito de aplicación territorial. ................... Las sanciones y las medidas correctivas........................................................................... Criterios de análisis de la publicidad comercial...... .......................................................... .............................................. El procedimiento administrativo...... Noción de publicidad comercial...................................... Sujetos afectados.................. 181 84................ 197 96... 186 87.............. .................................................................. Publicidad desleal ................................ 196 95...................... 161 77...............................Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v Capítulo 5 Represión de la competencia desleal .................................................................... 194 90.............. Libre competencia... Los actos de competencia desleal......... Jurisdicción civil y penal. Posibles responsables del ilícito publicitario..... .......

................................ 220 III. 241 Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico ...... 210 105........................................ 229 114. establecimientos y divisiones....... Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto...................................... 229 I.............................. 220 110......... 237 III......................... 245 UNIVERSIDAD DE PIURA ........................... 205 101..................... Ámbito de aplicación subjetivo...... Acuerdos y prácticas restrictivas................ Consecuencias de las infracciones.. El estándar de diligencia exigible al consumidor.......................... Parte El Fondo Empresarial ......................... El fondo empresarial de organización compleja ......... ........... .................................... 215 106.............................. 208 103................ 245 I... 224 II............................................................. Composición del fondo empresarial... .. 218 108.............. Sanción de las infracciones............... 205 102................................... 200 100.................. 231 115............................................. 223 111.................................................... El consumerism o movimiento de protección del consumidor........................ 229 113... . El fondo empresarial como objeto de derechos......................................... . ............... 227 Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial............................... Excursus sobre la política legislativa subyacente. Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo................ El fondo empresarial y sus elementos............................ ............ ........ Noción de fondo empresarial......................... 220 109........................................................................................ 240 121....vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 99. 218 107.. 233 II......... La asimetría informativa y el Derecho del consumo ......................................... 210 104. 209 II..................................................................... 236 118...................................... 205 I....... 202 Capítulo 7 Protección del consumidor..... Unidad y pluralidad del empresario................. 234 116............................ Derecho Mercantil y Derecho del consumo.............. ........................................... 234 117... Centros de explotación........................................ El responsable: el proveedor... Derechos de los consumidores................ 223 112.............. El establecimiento principal..... ........... “patrimonio” privado y unidad patrimonial....... La noción de consumidor y su evolución......... el patrimonio y el fondo empresarial..... . “Patrimonio” empresarial..... Valoración del fondo empresarial........ .............................................. 238 120............. .... .............................. Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor)......................................... Diversidad de fondos empresariales de un solo titular............................................... El problema de la asimetría informativa.................................................... Sucursales y otros establecimientos secundarios.. 238 119.... El servicio. Cotitularidad del fondo empresarial......

.. . Creaciones industriales: noción y clases............ ... .................................................................... ............... .................................. 276 146............................................. Obtención.................... 254 125...... Régimen andino y peruano de la propiedad industrial.................... 263 III.......................... Garantías con desplazamiento........................................................... ...................... 263 131........................... 259 130............... Clasificación de las marcas.................................................................. Lemas comerciales.... 264 Capítulo 3 La propiedad industrial........................................................................................ 267 137...... Aspectos generales ........................... 263 132.................. La marca: noción. .... 265 I................................................................... 268 138......... Fomalidades del título de transferencia.. 268 139.......... 251 II....... Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial. 266 II..... Signos distintivos ....... duración y extinción de la patente....... Marcas de registro prohibido........... Indicaciones geográficas.................. 264 133... 256 128.............. 276 145............ ............. Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad.................................................................... ..................... Los signos distintivos y sus clases............................. 275 III..... Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial..... 278 148...... cesión y licencia de la patente... ....... ...................... Duración y extinción de la marca..... Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca.......... Explotación........... ... Obligaciones de saneamiento............... funciones y requisitos.............................. Transmisión de las deudas y contratos en curso.... Propiedad intelectual y propiedad industrial.......... Garantías sin desplazamiento..... 248 124.................................................................................... ...................... 258 129........ Contratos de conservación y de garantía ................ 277 147. 256 127. Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio...................................... ... 265 134..................... 273 143................... .................. 270 140............ .. contenido........................ 279 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ........ Problemas comunes: la conservación del fondo.............................................Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii 122......................................................................... 267 136........................ Patentes de invención: concepto y requisitos... 265 135...................... Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”.. Nombre comercial y rótulo o enseña... 275 144........................................................ 245 123.... Invenciones y otras creaciones industriales..... Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular............................ La “entrega” de la empresa........ 254 126..... 270 141...... 272 142.

..................... 280 150.............. 282 UNIVERSIDAD DE PIURA ......viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 149.......... Modelos de utilidad............... Diseños industriales........ ..... 281 153............... 281 151................................................................................ Secretos empresariales.............................................................................. ..................................................... 281 152..... Certificados de protección....... .......................... Esquemas de trazado de circuitos integrados..

del Sistema Nacional de los Registros Públicos. del 4 de octubre de 1994. Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias.S. Registro Mercantil Reglamento General de los Registros Públicos. aprobado por R. 2002001-SUNARP/SN. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de 1969. Reglamento de las Inscripciones. Título Preliminar ESUNARP — LSNARP RI — — RIPJ — RM RGRP RRM — — — RRS TP — — Versión de enero de 2010 . L. aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN. del 11 de julio. Reglamento del Registro de Sociedades. 079-2005-SUNARP/SN.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO ABREVIATURAS CC CdC DF — — — Código Civil Código de Comercio Disposición Final Estatuto de la SUNARP. 26366. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de diciembre de 1936. TUO aprobado por Res. Reglamento del Registro Mercantil. del 30 de marzo. del 24 de julio. del 21 de marzo. 135-2002-JUS. aprobado por Res.

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pp. 5. pp. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. trad. ASCARELLI. Las fuentes indirectas. 2. 1928. Iniciación…. pp. 2) Pero. Milàn. 3. trad. Instituciones de Derecho Comercial.. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. de la 3ª ed. Madrid. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. La libertad de empresa. pp. pese a sus muchas vicisitudes históricas. Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America — 1— Versión de enero de 2010 . La Constitución económica peruana. Madrid. de la 3ª ed. con la supervisión de Rafael Manóvil. la dicotomía entre ius civile y ius 4 honorarium. 54-55. Bosch. 11. Barcelona. I.. 14. AULETTA. 15. de Ruggero Mazzi. 1 ASCARELLI. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH. Significado económico de la noción de empresa. Joaquín. Contenido del Derecho Mercantil. Reus. 4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón..— 1. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. César. 41-42. sino que aparece en un momento histórico preciso. 1950. 4. Los usos mercantiles. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. SCHMIDT. cit. 10. GARRIGUES. I. italiana por Evelio Verdera y Tuells. Tullio. Buenos Aires. 9. I. 29-31. Revista de Derecho Mercantil. Allan. G. que en relación con el primero resulta más ágil y menos ritualista: así. pp. 1. 7. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. alemana de Federico E. Tratado de Derecho Mercantil. Niccolò. cit.— 16. pero el modo de entenderla varía bastante. 1997.. t. La teoría de la empresa. Derecho Comercial. el Derecho Mercantil es muy constante y homogéneo en sus contenidos.— 6. E. pp. 1964. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. en el anglosajón . El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. Historicidad del Derecho Mercantil. Werner.— 12. 3-9. 31. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. Astrea. p. 18. II. Giuseppe. Barcelona. trad. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. Caracteres del Derecho Mercantil. La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2. Giuffrè. 17. no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho. 1-5. 19.. Manual de Derecho Mercantil Español. y SALANITRO. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. 13. el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial. III. Diritto Commerciale. Karsten. 29-31. pp. 8. El orden constitucional y el sistema económico. Para ASCARELLI3. 1947. 8ª ed.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO INTRODUCCIÓN SUMARIO: I. Historicidad del Derecho Mercantil. IV. 3 Iniciación. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. Dos datos sostienen esta afirmación: 1) En primer lugar. Qué es el Derecho Mercantil. 1993. Iniciación al estudio del Derecho Mercantil. en el Derecho Romano y entre common law y equity. vol. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. VIVANTE. Bosch. 5-6. 2 LANGLE. por ejemplo. t.. Emilio.

pp. Derecho Mercantil. que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a criterios de igualdad.. pp. Temis. En cambio. Manual. refiriéndome sólo al título de toda la publicación. 21ª ed. FRANCHIS. es la posición de VICENT CHULIÁ. 2 UNIVERSIDAD DE PIURA . citaré esta obra y las demás de su tipo que. contra ASCARELLI. quizás. publicado originalmente en 71 RDM (1959). Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO. vol. 1978. I. la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. de Renato Clarizia). pp. 1982. según sea el caso.. para quien el significado histórico del Derecho Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolución. que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurídica autónoma. y su desarrollo es un fenómeno históricamente 6 constante .§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece. las ideas glosadas están en la p. y también en la p. 3 y ss. Milán. Véase su Compendio crítico de Derecho Mercantil. Derecho Mercantil. como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. 6 Algo diversa. 3) su grado de autonomía será variable. 50-51.. GARRIGUES .. Madrid. detrás de una barra oblicua. t. 5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”. que su delimitación tiene ahora un sentido meramente didáctico. según él. Ariel.. (trad. 1995. sino que explica su historia concreta. 15-16. pero sí tiene una identidad propia.. Giuffrè. Por último. JIMÉNEZ SÁNCHEZ. pp. referido al ordenamiento de los estudios y a 5 la distribución de temas entre asignaturas. Milán.). McGraw-Hill. 24-30. 55-56. Manuel. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”. Pero. Bogotá. Guillermo (Coord. 2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente. Madrid. por tanto... por tanto. BROSETA PONT. nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre sí.). 5. pp. 1984. De hecho. Las mismas ideas las recoge más resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil. estaríamos en un periodo de unificación del Derecho privado.. 7-59. Barcelona. Fernando. Opina.. Learning the Law.. t. 1979. 27-28. etc. Dizionario giuridico/ Law Dictionary. 1991. Giuffrè. han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores. 1. reimpresión de la 7ª ed.. entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la realidad económica. cit. conservando una unidad de plan. 1998. I. Londres. Francesco DE. 7 LANGLE. fuera de la existencia misma de la dicotomía. 11ª ed. concluye. Glanville. pp. 1987. 81 de éste. W ILLIAMS. pp. Manual de Derecho Mercantil. dependiendo de la época y el lugar. pp. en este caso. ASÍ. pp. que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”. y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo. Tecnos. especialmente en la p. según ASCARELLI. 9ª ed. y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. pp. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. t. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante. consecuencias7: la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas 1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un carácter más o menos transitorio. precedida del nombre de su Coordinador o Director y. . 1. el del autor de la sección citada. 96-99. que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual. En cualquier caso. Tecnos. Instituciones de Derecho Mercantil. Madrid. 37-94. al mismo orden de fenómenos. 3ª ed. Stevens. que tampoco cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal.

... precipitó la aparición del Derecho Mercantil. un primer “sistema” de Derecho Mercantil. Por entonces empieza a afirmarse la civilización comunal. p.. que después decaerá. p. FACULTAD DE DERECHO 3 Versión de enero de 2010 ... Junto a la disciplina interna de las corporaciones.. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios. sus oficiales y aprendices. Instituciones. otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales.. Entre los ss.. 4. A esta organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los cónsules propios del arte.. reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la ciudad. en Italia. en contraposición con la civilización feudal y rural. la existencia junto al ius civile del ius honorarium. en posición subordinada. En los siglos X y XI. cit. de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes. La civilización comunal era una civilización de trabajo libre.. por lo que sólo se aplica a ellos. Aparece entonces. Iniciación. creado por los edictos de los pretores. Derecho. cit.1. 2. aparece una reglamentación de los negocios mercantiles. un centro de consumo. intercambio y 11 producción industrial . asociados en corporaciones10. El nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organización de los negocios. La razón de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio. sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurídicos que planteaba el tráfico. urbana.. Tras ser puestas por escrito. pp. el Ius commune —Derecho romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió flexibilidad. 11 ASCARELLI. Iniciación. cit. 10 SÁNCHEZ CALERO. Inicialmente.. y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2 4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto. que volvía a florecer. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Derecho. y a veces entremezclándose con ella. 4. de tal manera que la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8... que comprenden maestros y. según consta en el registro de ésta. cit. p. Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y 9 la nueva realidad social . Instituciones. principalmente en la Italia central y septentrional. ASCARELLI. cit. SÁNCHEZ CALERO. al no adaptarse ya a las necesidades del comercio. vol 1. bajo el impulso de los propios mercaderes. 6.. Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico. cit. aunque no estuviesen registrados. la ciudad.... 9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo. vol. 5-6. observado en todos los pueblos. y el reconocimiento de un ius gentium.. En Roma. XIII y XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa. En Roma no hubo Derecho Mercantil. p. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. Las corporaciones se organizan con gran autonomía.. vol.. p. la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación. las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los 8 Vid... 31. 1.

12 13 ASCARELLI. 3) Por su determinación. vol. inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. 4 UNIVERSIDAD DE PIURA . XIII y XIV. Además. Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional. fueron Flandes y Cataluña. a veces en armonía con la evolución general del Derecho común. basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. junto con la vida económica. El panorama cambia desde el siglo XVI. iniciada ya con los Comentaristas (ss. Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que. Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma. Iniciación. Por otra parte. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. otras en contraste con él. cit. y los centros mercantiles se desplazan a Occidente.1. 2) Por sus sujetos. no circunscritos exclusivamente al comercio. en esta época. pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes.. como la actividad profesional. el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansión de la actividad mercantil. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario. p... La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una economía mercantilista. cit. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil.. La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación inicial del ius mercatorum. Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14. ASCARELLI. también en los municipales. En lo político. Derecho. La afirmación de la soberanía del Estado. especialmente BÁRTOLO y BALDO)... p.. todavía hoy. 14 Cfr. y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la jurisprudencia mercantil... como un derecho autónomo de clase. la extensión de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites. enriqueciendo otros ámbitos. La elaboración doctrinal. en parte. “profesional” en un triple sentido: 1) Por su origen. Iniciación. cit. El Derecho Mercantil se afirma. principalmente en las monarquías absolutas. en su Tractatus de mercatura (1553). 3. adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA... pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes. 51. surge el ideal de una fuerte unidad nacional. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. 7. 49 y ss. además de Italia. pues es propio de los comerciantes en su actividad.§3 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH estatutos corporativos.. así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. pp. y de las guerras de religión surge el Estado moderno12. por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y. se consideran propias del Derecho Mercantil.

Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial. 4. “La Cámara. Aparte de ellas. También BASADRE. Hernando. PUC. reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú. 1680. en IGLESIAS PARADA.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este periodo15: 1) Su primera fuente pasa a ser la ley. comienza la historia del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este periodo. como El Tribunal del Consulado de Lima. p. pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio. en Historia de la Cámara de Comercio de Lima. 1768 y 1820 . con el título de Estudios Históricos. cit. 1996. Lima. Juan Luis (Coord.. reeditadas en 1630.Tomo I. Grijley. recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGUËRO. Como jurisdicción especial en materia mercantil. subsistió hasta bien entrado el s. cit. 1635.. 2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del Derecho). El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y.. Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial.. con jurisdicción propia y proceso sumario. Lima. publicada por esa entidad con ocasión de su centenario. 273 y ss. A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778.. “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. vol. regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18. Ulises. organismo gremial que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad. pp. 2004.. FACULTAD DE DERECHO 5 Versión de enero de 2010 . 55 (n. el 16 30 de marzo de 1627. el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. Tomo I. que lleva a la práctica los principios de aquélla. Sus Ordenanzas fueron dictadas. CORONAS SÁNCHEZ.. cit. en las posesiones españolas de América.. sólo Lima y México contaron con esa institución. vid. Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado.). Libertad e 15 16 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. y MONTOYA ALBERTI. 17 MONTOYA MANFREDI. XVIII) y la Revolución Francesa (1789). Madrid. las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17. Sus antecedentes y su fundación. funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles. 18 BASADRE. BASADRE GROHMAN.. “La Cámara. Tomo I. 11ª ed.. tras una pausada maduración. 4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo. p. 8. asumiendo. Jorge. 3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo. La Ilustración (s. por tanto. pp.. 3 y ss.”. XIX. 36). MONTOYA ALBERTI. p.”. La costumbre queda en segundo plano. Derecho Comercial. por prerrogativa real. Santos. Derecho. Civitas. “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Régimen”. 1994. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. 1. Ulises. pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. p.

. exige la discusión inmediata del proyecto. se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior. 24 A diferencia del Code Civil. Frente a la dispersión normativa o a la mera recopilación desordenada de disposiciones... doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción. LGDJ. como unidades orgánicas de “leyes simples. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791). La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. una lista enunciativa de “actos de comercio”. 9. 8. El primer proyecto. es acogida por los pensadores revolucionarios.. muy imperfecto. pasando por los enciclopedistas.. Derecho. y por lo tanto en el Perú... cit. 22 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. ASCARELLI. Iniciación. la obra de los Precursores. 21 ASCARELLI.. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 1808. 1.§4 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. Georges y ROBLOT. París. La integración de las normas en grandes cuerpos legales. Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804). claras y apropiadas a la constitución”. fueran o no comerciantes los intervinientes. partiendo del presupuesto de que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos individuales concurrentes en forma pacífica.. 1996. 20 19 6 UNIVERSIDAD DE PIURA . René. p. 23 ASCARELLI.. en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24. cit. 66. cit.. basado en la propiedad y el contrato. Iniciación.. RIPERT.. 1. visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico (1807)20. Efecto análogo provocó en América. pp. 1. vol. Conserva la JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. vol. sino también a la legislación mercantil. mediante una disminución de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. Vid. que lo hizo en cinco leyes distintas. que parte del iusnaturalismo racionalista y. 66. además de todos los litigios entre comerciantes. la definitiva consolidación de la concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación legislativa que el Código representa22. cit. inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre.. Cf. que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica. Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21.. 16ª ed. Traité de Droit Commercial. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808... Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807). y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos los nuestros). 26). el Code de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen. Triunfa también una concepción racionalista del Derecho. como los Tribunales especiales de comercio..... En realidad. Derecho. Al tratar de la competencia de éstos. el Código incluía. cit. Iniciación. las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros años de la República. se presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo. No sin cierta lógica. En 1806 el Emperador (Napoleón). t. 14-15 (n. La libre iniciativa se eleva a principio de orden público. 69-70. El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros nombrada en 1801. Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23. irritado por ciertos escándalos financieros. reunidas en un solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. recibió observaciones que llenaban tres volúmenes. se basa en una exaltación filosófica de la razón natural. p. p. p. p.

la doctrina mercantil peruana solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29. Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que se han sucedido en nuestro país. por tanto. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de 185327.. y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él. 29 Por ejemplo. los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28.. cit. órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio. 15. cit. aunque sólo sea ocasionalmente. p. Torres Aguirre.... 27 BASADRE. realizadopor cualquier persona. decretos.. queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas. Iniciación. p. dice: “Quedan derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles. p. obra de Pedro SAINZ DE ANDINO. cit. Entre los factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art. “La Cámara. 70. 1: “Se reputan en derecho comerciantes. 1269 CdC ant. Derecho Comercial.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 disciplina general del comerciante. La conclusión del español. un cambio radical. su sumisión al Derecho Mercantil no supone. y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853.. Tomo I. que estén en contradicción con este Código” (énfasis añadido). El carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina... 30 Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. vol. naturalmente.. pues los actos mercantiles “ocasionales” son.. y que solo se observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado”.. en ELMORE. que en realidad asume como CdC de la República el español de 1829. con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado. cit. Tratado de Derecho Comercial. era más directa: “derogo todas las leyes.. ASCARELLI. cit. por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual. prescindiendo de la cualificación subjetiva. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio.. y tienen Cfr. Alberto. El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—. Sin embargo. Iniciación.. 36).. redactada en la persona del Rey. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto. en cambio. de carácter marginal... a una objetivación general del Derecho. Lima. consultando al Tribunal del Consulado. 28 MONTOYA. resulta profundamente innovador . tuvo un carácter 30 más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo). a su vez. El art. se han inscrito en la matrícula de comerciantes. La ley se aplica a los actos objetivamente considerados. pero se conservó la sustancia del Código ibérico. Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil responde. como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado 25 según las categorías sociales. 1888-1899. que es quien se dedica profesionalmente al comercio y demás actividades asimiladas a él. p. Tales modificaciones fueron algo más que cosméticas. ASCARELLI. un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. 26 25 FACULTAD DE DERECHO 7 Versión de enero de 2010 .”. 1. ni objetivo . p. 55 (n. en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa. Derecho.

el gran número de actos de comercio y su no menos amplia diversidad. aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar. los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts. El Código respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrícula. su profesión habitual y ordinaria”. acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. intenta acoger en toda su plenitud (tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción puramente objetiva del acto de comercio. Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político” evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. de 1829). Entre los factores objetivos. acoge o. Pero no puede equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a actos de comercio. Para hallarlo. correspondiente al art. aunque la inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio. fundando en el tráfico mercantil. y actualmente vigente. 5 CdC ant. LACOUR y BOUTERON (que añaden el fin de lucro). La falta de una definición legal. etc. etc. No hay ya privilegio corporativo. Su principal aportación fue la de convertir el acto de comercio en elemento básico del sistema. 8 UNIVERSIDAD DE PIURA . 1 decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio. sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil. y el inc. fundando en él su estado político”31. ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el cambio). El art. mejor dicho. éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. La condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”. de tan heterogéneo conjunto. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la 31 El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas.. Por otro lado. muchos actos regulados en el Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebración. 2 CdC es.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil. Mas no basta ese dato formal. los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. Más que definir los actos de comercio. promulgado en 1902. de 1829). sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil. pero desarrolladas en más artículos. Ya explicaré en su momento por qué este intento no alcanzó el éxito. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. 17 CdC es. los autores posteriores intentaron partir de la regulación contenida en el sistema jurídico positivo. Así nacen las teorías de THALLER (comercio como circulación de productos. un concepto unitario. dinero o títulos). mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión a los admitidos en la organización. 2 de su art. 5. La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación del sistema como “mixto”. y art. 16 CdC ant. Recién nuestro segundo CdC.

el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897. rota la relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica. entre 32 33 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Tan es así. vol.. 20-21. Estima él que. el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación. sin embargo.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §5 imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como “de comercio"32. Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo. cualquiera sea el objeto al que se dediquen. el problema del concepto del Derecho Mercantil. Sin embargo las sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles. en Francia. los procedimientos concursales. Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio. El comerciante es definido a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). A esta posición llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO. 19-20. Derecho. LANGLE y VICENTE Y GELLA.. El éxodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho común. los títulos valores. para concluir que la materia mercantil está integrada por los actos que la ley considera de comercio.. Tal cambio de rumbo no solucionó.. La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de comercio”. llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal. cit. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. FACULTAD DE DERECHO 9 Versión de enero de 2010 . 1. como una exigencia de las características de éste. parece lógico que cuando estas exigencias. y extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características del comercio. su regulación por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades. capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo.).... de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa. LYON-CAEN y RENAULT. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. pp. o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo. Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. al concepto del derecho de la empresa. pierden su virtud diferenciadora. Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (“business law”). Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. en Italia. hagan también perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. Derecho. y la dirección doctrinal que lleva. En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil. por su generalización. Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código alemán de 189733. sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis. etc. que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. en España. vol. cit. en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil. o derecho económico. las distintas versiones del “Derecho de la Economía”. pp. serían otras tantas muestras de esa disolución o desintegración. 1.

en el sentido de que el Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación 34 del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo . surge primero la que distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. etc. adecuado al 34 LLEBOT MAJÓ. lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. La doctrina emprende otro bien distinto. en 220 RDM (1996). reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas (carácter internacional. “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”. Al establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil. como serie de actos. se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera de comercio. intrínsecamente. En este contexto. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil. justifica una regulación especial. de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. plazos rigurosos. progresivo. distinto del civil.). También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificación entre éste y el Derecho del capitalismo. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio. Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del Derecho Privado. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942. mediante la utilización del método histórico. Un sector de esta dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá. más amplia que la primera. La “actividad”. pese a la generalización de algunas instituciones mercantiles. HECK concluye que el tráfico reiterado. Esta corriente. y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. En cambio. otro sector de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho Privado. normas capaces de atender sus propias exigencias.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH otras. valor de la apariencia. sino en su cantidad. lo que justifica una regulación especial. atento a la realidad del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un Derecho especial. protección de la seguridad del tráfico. no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil. 319-388. la rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897. la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”). protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de actos homogéneos. Finalmente. la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase. José Oriol. El tráfico mercantil es el tráfico “en masa”. Pero es claro que esta distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. aunque los actos que la componen sean. sino que es la repetición masiva. 10 UNIVERSIDAD DE PIURA . Y esa dinámica demanda un derecho especial. pp. La diferencia no radica en la entidad de los actos. que son precisamente las del Derecho Mercantil.

Derecho. “Doctrina. El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos.. pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económica. pp. y de este modo justificar la propia existencia de éste. rápida liquidación de los negocios. FACULTAD DE DERECHO 11 Versión de enero de 2010 . cit. que es el tema de la sección siguiente.. Se recurre así. brevedad de plazos. 24. sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas. a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción. p. como elemento delimitador del Derecho Mercantil. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil. tal como fue concebido por Karl W IELAND. Es cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa. un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan. Derecho.. se verá al 36 fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa . capital y trabajo—. después. a la que se llama empresa. pues ella sólo puede explicarse en función de las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del 35 36 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica. La teoría de la empresa. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones. 1. pp. Por ejemplo. desplaza de esa función a las clases de personas y de actos. la concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario... para la obtención de una ganancia (potencialmente) ilimitada. cit.. la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio. que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observación de la realidad. Ella responde a las anomalías presentes en el viejo sistema y. cit. HECK pone las bases sobre las que se construirá. 329-330. además.. 1. 37 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil. El método de HECK fue asumido por otros autores. Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el 35 acto aislado que al acto en masa . vol.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §6 ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de formalismo.. LLEBOT MAJÓ. lo que la acredita como la aportación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37. Al erigirse en núcleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil... etc. 22-23. rigor en el cumplimiento de las obligaciones. vol.).. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior. no conlleva su sustracción del contenido de esta rama del Derecho. Con esta teoría. convertida en un acto objetivo de comercio.”. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 6. II.

pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo. p. cit. mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”.. 46).) ein. 38 12 UNIVERSIDAD DE PIURA . desde una perspectiva más institucionalista.) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (.”... que podría parecer sorprendente. Julius VON y SANDROCK.. 39 LLEBOT MAJÓ. C..H. Handelsrecht. se explica si se considera que. citado por LLEBOT MAJÓ. para Julius VON GIERKE (GIERKE. I. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil.”. etc. Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economía. “Doctrina. definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde del propósito de lucro.und Wirtschaftsrecht.. 23ª ed. W IELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40. paradoja de la que aún no se libera la doctrina mercantil italiana.. 333. En fin. por CANARIS. por nota al pie. Beck. empresas artesanales.) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermögensvermehrung”. sin Esta afirmación... Múnich. Otto. p.. p. Introducción. tales como el proceso ejecutivo. de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para exponer su doctrina.. En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil. pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias. 1921. pp. Así. Karl. 33). 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (. mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”). 9ª ed. Así.... Handels. el protesto. Verlag von Dunker und Humboldt..: “die organisierte Wirtschaftseinheit. 40 El texto original de W IELAND.§6 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Derecho Mercantil38. ni el Derecho Mercantil es el único sector del ordenamiento jurídico que las considera. Berlin. Esta observación lo llevó a señalar que el Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. etc.und angegliederten Sachen und Rechten. esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido 39 jurídico . Walter de Gruyter. Handelsrecht. pero igualmente ajena al propósito de lucro. 1975. quien la desarrolla y extiende. las empresas agrarias.). fuera del contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria. de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de W IELAND.. Según GONDRA (Derecho Mercantil I. p. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo. incluyendo las deudas que le competen”). y así ha sido recogida por la doctrina posterior. einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio. con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo. München und Leipzig. es: “(. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos de unificación del Derecho Privado. puede citarse la definición de RAISCH (cit. Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa.. “Doctrina. cit. aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible. W IELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA.

“Doctrina. consecuentemente. no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad económica mediante empresas. las materias primas.”. e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41. porque no pretende estudiar propiamente la empresa. cit. y se completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. que aparece cuando los costos medios de producción decrecen al aumentar el volumen de la producción. El fin para el que se construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios. es el llamado modelo neoclásico . en el análisis de la “función de producción”. reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado). en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de producción (inputs. 2) 3) Tal teoría consiste esquemáticamente. el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas existen para aprovechar tres clases de economía: 1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y. Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera. especializar a los trabajadores. pese a sus evidentes limitaciones son tres: 41 42 LLEBOT MAJÓ. El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil 42 de la empresa. 333. Significado económico de la noción de empresa.. 7. la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno posibilitan determinar qué. pero no dice nada sobre el modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. por tanto. cuánto y cómo producirá la empresa. 351-366. Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico. lo cual reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo). Añádase la hipótesis de que la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio. porque la duración de las empresas. La función de producción.. pp.”. La doctrina jurídico mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de servicios para el mercado. como el trabajo. la economía de escalas. partes de las cuales se reproduce aquí casi textualmente. Según este modelo.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §7 perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma. “Doctrina. FACULTAD DE DERECHO 13 Versión de enero de 2010 . Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista. p. Para toda esta sección. esto es.. etc... Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo. LLEBOT MAJÓ. Tampoco da ninguna razón para determinar los límites de la expansión de las empresas. los activos fijos. mayor que la de los individuos. lo que no es extraño. cit. sobre el cual la empresa carece de influencia.) para obtener los productos (el output o resultado). vid. y por tanto tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado.

. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen jurídico de defensa de la competencia. “Doctrina. los economistas han formulado otros modelos económicos de empresa. el modelo neoclásico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas. derecho del consumo). La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production. 1988. cit. which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE. que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa. cit. y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial behavior. 3) la tercera. cit. sino una modalidad peculiar suya. 358). 361). derecho societario. pp. como si ésta no proviniera del contrato. “Doctrina. por LLEBOT MAJÓ. derecho concursal). formulada por Ronald COASE. Por eso existen las empresas. 777-795. vol.. En este último caso.. p. en American Economics Review. derecho de grupos. The University of Chicago Press. 3. 2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de la empresa un cambio en los factores externos. and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator.. Within the firm these market transactions are eliminated. la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil. 356. pp. por LLEBOT MAJÓ. por nota). que son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. 35-36. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?. porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el 43 mercado . 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución del mercado”. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado.”. the market and the Law. price movements direct production. cit. Para COASE. who directs production. ¿qué causas determinan su tamaño? Según este modelo. p. 43 14 UNIVERSIDAD DE PIURA . Para ellos no es que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario.. cit. Según él. Ronald. los agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente. como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa.§7 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) porque puede expresarse matemáticamente.. “outside the firm. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carácter y contenido distintos. cit. en Journal of Finance and Economics. como el llamado modelo contractual. information costs. pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organización misma de la empresa (aspectos laborales. 305-360. pp.. p. sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la sustitución de unos contratos por otros.. 1976. y la elección que se haga determinará los costos de producción. and economic organization”. “Doctrina. Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad económica (la empresa y el mercado)..”. The Firm. En consecuencia. agency costs and ownership structure”. 1972. por LLEBOT MAJÓ. tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa. contratos mercantiles asociativos y de colaboración.”.

. Madrid.. cit. Ferri).. cualquiera sea su modalidad.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §8 de su misma existencia. 13 (n.Leg. cit. comporta siempre un beneficio para todas ellas. sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual. Ahora bien. en efecto. Marcial Pons. 46 SÁNCHEZ CALERO. 5 (n. Manuale di Diritto Commerciale. “comerciante”) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades).... 1997.. Giuseppe. Traité. la reducción de los costos de organización se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado. Ello.. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado. 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción. la Baste mencionar. no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva. (a cargo de C. Otro ejemplo puede verse en la definición de “empresa” contenida en el art. El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en la inspiración de las nuevas leyes mercantiles. 1 de la derogada LRP aprobada por D. 45 FACULTAD DE DERECHO 15 Versión de enero de 2010 . 8. quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p. UTET. Turín. vol. SCHMIDT. En otras palabras... 1999. Instituciones. 6-7 (n. como la ciencia de la organización y la filosofía de la acción. el tamaño de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla en el mercado externo. No obstante. capital y trabajo. de 1979: “Las empresas. 26ª ed. RIPERT/ ROBLOT. 7). p. 130 Const. Derecho Mercantil. y viceversa. 1. que incluye también un aspecto objetivo en el concepto).”. pp. pp.. como los títulos valores. según este modelo.. 1). se debe responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para organizar la producción mediante tal “empresa”. 18. la afirmación del art. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros. p. como botón de muestra. p.. desde la década del ’70 en 45 adelante .. 10ª ed. sino más bien como el 46 Derecho profesional del empresario . pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. 1. con el objeto de producir bienes o prestar servicios. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción. de una parte.. De esta manera. cit. URÍA. p.. 2). o en otras aportaciones. Angelici y G. Derecho. Qué es el Derecho Mercantil. cit. Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de los costos inherentes a la organización. esto es. ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa. Derecho Comercial. t. 11. 9). el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal. del titular de la empresa. en cuanto titular de una empresa. puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. son unidades de producción. Rodrigo. FERRI.B. Por esta razón seguiré esa línea. así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad. quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann. establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”.

. cit. que es una rama autónoma del Derecho48. por un lado. como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC. Manuale. En cambio. Caracteres del Derecho Mercantil.. pp. en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho. etc. cit. 50 SÁNCHEZ CALERO.. pp. pero igualmente mercantil49).. algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil. a un régimen especial.. En contra. por razones peculiares en cada caso. 1..§9 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH negociación en Bolsa.. cit. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales. 9. Se trata. e incentivador... 49 SÁNCHEZ CALERO. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico. 3). Derecho.. Sin embargo. 11-13. 20-21. el Derecho Mercantil es. 36 y ss). p. de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios. esto es. por razones históricas que no voy a detallar. cit. SCHMIDT. más que sancionador. cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar. pp.. pp. pero fácilmente utilizables.. que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. Son aspectos de Derecho público. cit. Hay que decir que la posición de FERRI está condicionada por el sistema seguido por el CC italiano. Instituciones. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles. una mayor protección contra el incumplimiento. y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de “derecho de la empresa”. p. administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. 18. vol. el profesional o el agrario50. Instituciones. como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. 7 (n. FERRI. cit. por cualquier persona para sus propios fines47. 21 y 22). 47-53 (nn. p. De otra parte. cit.. Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas.. también.. se exceptúan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios. del que se presta los conceptos fundamentales. La reciente reforma del HGB alemán ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese país (CANARIS... Derecho.. Derecho.. SÁNCHEZ CALERO. que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa. entre otros. basado en el Derecho Civil.. pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad. 25... más refractario que el Derecho Civil al exceso de Vid. lo dicho supra. el artesanal.. según sus propios métodos y fines. en segundo lugar. por ejemplo. pp... cit. el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo. normalmente.. es pues. no puede decirse que sean excepciones a la definición de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario. Instituciones. debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades. como el pequeño empresario (sujeto. en nota 38. y excluye a todas del concepto jurídico de empresa. más bien. sobre los títulos valores. 20-21... JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. El Derecho Mercantil es privado. 48 47 16 UNIVERSIDAD DE PIURA . la inserción del factor laboral en la empresa que.. o bien a su peculiar marco institucional. no imperativo. en especial en las relativas a las obligaciones. adaptándolos a sus fines. esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil. sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil. un carácter fundamental del Derecho Mercantil.. constituye la parte principal del Derecho Laboral. URÍA. Handelsrecht. En este contexto. Con este fin.

el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no sólo es una rama privada. por otro lado. los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo. En primer lugar. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos. pero. que desde 1995 ha perfeccionado. o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales. cuando no una clara debilitación. sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar. el Tratado FACULTAD DE DERECHO 17 Versión de enero de 2010 . y sobre todo. respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional). de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea. Pero la evolución histórica y la precisión del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado también la matización. 10. que es el mercado. el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio. establece también en muchos casos (por ejemplo. sino además la más privada de las ramas de Derecho. a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947). o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económica. Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. no sólo dispositivo. las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil. impulsada por dos fuentes diversas. sobre todo. que implica la penetración de normas e instituciones administrativas. en el ámbito de la actividad económica privada. sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional. sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo. de algunos de estos caracteres. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador. habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §10 formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones. XIX. por ejemplo). Por un lado. los Estados y. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa. de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. y aún hoy conserva cierta validez. Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo. porque al incorporar como un importantísimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa. en materia de títulos valores) sus propias pequeñas formalidades. pero hasta cierto punto convergentes. de carácter público por tanto. Algo similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial.

mediante la intervención directa de la empresa pública.§10 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de Libre Comercio de Norteamérica. dicho sea de paso. Es válido anotar que esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad privada se da a pesar. interno al Derecho Mercantil. Instituciones. Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor. normalmente agrupaciones de los propios empresarios. mediante la costumbre internacional. así como. la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalización. con sede en París.. a nuevas técnicas de contratación mercantil. que entendió tradicionalmente su función protectora del tráfico... 18 UNIVERSIDAD DE PIURA . como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado. como una función protectora de los 52 intereses de los comerciantes . Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional. ante todo. que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional. 53 SÁNCHEZ CALERO. reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51. pp.. destinadas a facilitar la recopilación. por ejemplo.. 27. y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53. se ha producido también una tecnificación del tráfico. de la libertad de empresa.. 28.. p. el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos).. Instituciones. por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones. mediante el uso de mensajes electrónicos. Se trata de un evidente límite... codificación y desarrollo de dichas costumbres. o quizás precisamente como consecuencia. hay también una creciente penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi). Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico. al hilo de los avances técnicos. y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit). En parte como consecuencia de la tendencia anterior. cit. Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de 51 52 Cf. Por otro lado. según el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros. SÁNCHEZ CALERO. o sea. Instituciones. cit. todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales.. de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía. a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos. 27-28. SÁNCHEZ CALERO. que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economía de masas). de términos y condiciones de contratación. para los consumidores). Claros ejemplos de ello son la Cámara de Comercio Internacional. la intermediación bursátil. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas. etc. muy frecuentemente. Las nuevas tecnologías han dado lugar. p. Asimismo. cit. tiene muchas veces su razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios. Lo que..

uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX. FACULTAD DE DERECHO 19 Versión de enero de 2010 . En cualquier caso... la unificación legislativa del derecho privado. 28-29. t. evidente. contratos mercantiles específicos. 1. En primer lugar.. no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54.. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. como he dicho ya. cit. presupone su generalización). no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario. Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar. 2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes. de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa. sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones). Derecho. Vid. en realidad.. partiendo de la distinción de las nociones de derecho y ley (o norma). que es.. SÁNCHEZ CALERO. Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la sistemática del CdC. como el soporte físico de los títulos valores. SÁNCHEZ CALERO.. con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad). 4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante. fuentes. p. ámbito de aplicación. Esta tendencia a la unificación del Derecho privado. 11. 5) Derecho marítimo. El hecho. p. se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa. A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. bajo el signo.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §11 algunas técnicas tradicionales. 1.. como que no existió durante la mayor parte de la historia. mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. aunque sí recoge todos sus contenidos. Traité. 3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles.. 22. 34. Instituciones. sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”. Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes áreas y materias55: 1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil. p. cit... Contenido del Derecho Mercantil. etc. sea de todo (CC italiano). de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles.13 y 14). se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado. RIPERT/ROBLOT. el comerciante individual y las sociedades. títulos valores. hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios 54 55 Cf. 9 (nn. tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan... pp. cit... en mi opinión. En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil. cit. no habría nada que objetar a ello. orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. vol. Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites. Instituciones. especialmente en el campo de las obligaciones y contratos...

luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes. Aeronáutico. 2) en segundo lugar. sino también las demás normas jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles. III. y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras. Esto quiere decir que. etc. comercio electrónico. no sólo el Código de Comercio. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial. expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”. por mejor decir. por las del derecho común”. o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico). completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas. finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes. y entonces aparece la costumbre. como la evolución de los títulos valores. Bursátil. En efecto. como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros días. O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad. A su vez. por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. a este respecto: “Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en [este Código]. incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia). y a falta de ambas reglas. que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar. según las reglas de la Constitución económica. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. la jerarquía o. el orden de aplicación de las fuentes del derecho. Finalmente. del Congreso. tales como el Derecho Bancario. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. además del Derecho Marítimo. de sociedades. a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. fuera de los cauces formales de la autoridad constituida. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres. en el ámbito propio del Derecho Mercantil. sería el siguiente: 1) en primer lugar. la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad. 1° del art. nuevos contratos mercantiles. Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social. el párr. tal como se explica en las introducciones al Derecho. hoy habría que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales. 20 UNIVERSIDAD DE PIURA .§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH generales reguladores del mercado. con una posición peculiar precisamente para el uso mercantil. orgánicas u ordinarias. los temas de acceso al mercado y de la protección al consumidor. así como la legislación delegada y de emergencia. los usos o costumbres mercantiles. la Constitución. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales. etc. en su defecto. según sus distintas jerarquías normativas. 2 CdC pre cisa. a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador.

como régimen meramente supletorio. 56 FACULTAD DE DERECHO 21 Versión de enero de 2010 . hace más difícil su modificación formal. Capítulo III. 6ª edición..).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §12 3) y sólo en tercer lugar. estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitución. 1. 66 Const. el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas.. Volumen I. 57 STC del 12 de agosto de 2005. modificatoria de la Ley 27238. salvo accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mínima de algo sometido a la legislación orgánica. Temas de Derecho Constitucional español. Véase también PEREIRA MENAUT. sobre condiciones de utilización de los recursos naturales. FFJJ 12-16 (apartado VI). 1997. Eduardo y FERNÁNDEZ. esto es. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. GARCÍA DE ENTERRÍA. En esos casos la reserva de ley orgánica debe entenderse como restrictiva y por tanto. Curso de Derecho Administrativo. Pero antes de tratar de los usos mercantiles. la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. B p. la reserva de ley orgánica da a esas materias una mayor estabilidad formal. las reglas de Derecho privado general o común. Por eso mismo. 1994. examinaré la reserva de ley orgánica que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo.). en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de importantes ramos de actividad empresarial. 73. Pero hablando estrictamente. V. mercantil. Follas Novas. 91) pareciera sugerir una distinción de jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente de este tema. 1996. la reserva de ley orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico.. Una visión problemática. las cuales tienen la misma jerarquía jurídica”. UDEP. (2004) AI 22. según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56. del Derecho Civil. No se trata de una cuestión de jerarquía. Santiago de Compostela. Antonio-Carlos ET AL. Civitas. p. El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. de la Policía Nacional del Perú. los contratos de cesión de la explotación minera. de naturaleza evidentemente privada. Ciertamente. El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema. pues el procedimiento legislativo especial. pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitución. 66 Const. Piura. sino que pueden ser regulados por ley ordinaria. Tomás-Ramón. Madrid. Congreso de la 57 República . 106 Const... p. y también. En el FJ 16 de su sentencia en este caso. no están sujetos a ella. en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078. incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación. para fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art.

59 Vid. adopta esta misma interpretación. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia). en Análisis Constitucional. Según esto. porque. lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales. las reglas allí contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado. o modificado o dejado sin efecto por las partes. Comisión Andina de Juristas. confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58. vol. no es posible imaginar un tratado que.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Desde mi punto de vista.. puesto que la Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e 59 incluso. en menor medida. Por efecto de esas disposiciones el tratado estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio tratado. 4. gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados de integración”). siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello. en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción en el sistema de fuentes peruano. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. una especial preferencia de los tratados de integración) . que sin embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitución. desde que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas ordinarias. La norma contradictoria sería simplemente incompetente para variar dicha regulación. y en consecuencia seguirá formando parte del derecho nacional. II. que los hace parte del derecho interno. como consecuencia de la creciente internacionalización de nuestra disciplina. 58 22 UNIVERSIDAD DE PIURA . bajo la situación anterior. no sólo una parte. La STC del 27 de octubre de 1999. la Const. es todo el tratado. los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre normas relativas a su modificación y a su denuncia. ha de admitirse que. pp. disposiciones que. de 1993: retrocesos y conflictos”. dentro de éstos. para efectos externos. El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil. lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los particulares. la teoría unitaria. CIURLIZZA. En consecuencia. e inconstitucional la pretensión de aplicarla pese a ello. 55 Const. nn. creo que la única solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley. de los demás tratados. sino que En realidad. 7 y 8. en todos los casos de conflicto entre ambos. que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. un gran número de tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles. respecto de los tratados. especialmente tratándose de tratados relativos a los derechos humanos y. 65-83. Javier. Ahora bien. Const. la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos jurídico-normativos en el ámbito interno. Al haber adoptado nuestro ordenamiento. en consecuencia. aunque ésta fuera posterior. 200. haya sido derogado por una ley posterior y. lo que forma parte del derecho nacional. siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes. Esto se deduce del efecto del art. A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare. para efectos internos. incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que. (1999) AC 1277.). inc. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados.

234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley. la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado. 2009. Los usos mercantiles. aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión. En cuanto a su contenido y por relación a la ley. en cambio. El Derecho moderno. 60 FACULTAD DE DERECHO 23 Versión de enero de 2010 . bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación. no se trata de una cuestión de jerarquía. Una vez más. Congreso de la República. porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum. de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo. Palestra. Sin embargo. praeter y contra legem). En otras palabras. Carlos HÅKANSSON. Lima. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos). u opinio iuris sive necessitatis).) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado. que constituyeron el primitivo ius mercatorum. (2004) AI 47. es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la costumbre. 229. Será. se reduce a un ámbito más bien residual. es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. Luego. pero en la p. 13. distinto 61 del ordinario. El énfasis es añadido. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo. 57 Const. pues. En otras palabras. Curso de Derecho Constitucional. Es lo que viene a decir el Prof. se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley. La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área mediterránea.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §13 para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado. los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres. ya que 60 es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional” . quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad. Carlos. según que desarrollen los contenidos de ésta. uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles. sino de un procedimiento propio. cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. p. con muy pocas modificaciones. la costumbre puede ser según la ley. de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos. y el nuestro no es una excepción. recaída en el caso Gobierno Regional de San Martín c. aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil. de una cuestión de competencia . HÅKANSSON NIETO. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006. Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos elementos.

la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo. respecto de uno de los puntos específicamente mencionados por el art. tales usos tendrán plena vigencia. 2 al cual parecería hacer excepción el art. de que ha querido pactarse el contenido de tal uso. 59 CdC. Esta distinción. relegado a un tercer lugar. Los usos también pueden ser generales o locales. volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y luego se aplicaría la común (art. Sin embargo. como una presunción relativa. ignorando la existencia de tal uso. permite resumir el mecanismo de formación de los usos: primero. como su nombre indica. el art. con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC. Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurídica. en función de su ámbito territorial. porque las partes. vale lo dispuesto por el uso. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario. sin que quepa probar lo contrario (porque. son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. aun si los usos se opusieran a la ley. De hecho. Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso generalizado. tal prueba resultaría irrelevante). es decir. distinto del recogido en el art. seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”. remite expresamente al art. En cambio el uso normativo. luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo). 50. Esto es. finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo). sin mencionar los usos mercantiles. quedando el uso. las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan. 50 CdC habla sólo de la ley mercantil y de la común. sin impedir la aplicación de los usos mercantiles. pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir que la ley común prevalece sobre los usos. ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos). sino por efecto únicamente de la costumbre. como en ningún otro campo del derecho. 50 CdC). 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil. ante el silencio de la norma. 2 CdC. respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso. Si se admitiese que el propósito del art. cuyo art. Pero no hay tal: el único propósito del art. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda. Además. sí que es norma jurídica. Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. Es verdad que el art. la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de contratación (cláusulas de estilo). además. y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común. 2 habla 24 UNIVERSIDAD DE PIURA . haciendo una excepción al art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos mercantiles. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es más aparente que real. deberíamos concluir que el CdC se contradice a sí mismo. mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). sin mediación de la ley. en cualquier caso. sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligación. pero si ese pacto no se hace expresamente. 50 es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles.§13 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH El art. cuando los haya. 2 del mismo Código. 2 CdC parecería invertirse.

mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §14 de los usos “generalmente observados en cada plaza”. a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás. como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada. como función que le es atribuida por la ley. 14. cit. tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil. Derecho Comercial. cuando en ésta se funda la pretensión. que declara pertinentes. además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos. otras veces. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo. Esto lleva a concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales. en caso de errores judiciales. las menos. Es. requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil. 29). la equidad. sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién corresponde esa carga. Las fuentes indirectas. equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina). el conjunto de sus decisiones. oscuro. 1381 CC. pues. 63 Casi siempre per accidens. La idea está recogida con carácter general en el art. I. sin embargo. puesto que de lo contrario no existirían usos locales. Precisamente. va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. por extensión. por su carácter profesional y muchas veces local. 62 FACULTAD DE DERECHO 25 Versión de enero de 2010 . el art. Mientras para las demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias. La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y. según las peculiaridades del caso concreto. debido precisamente. es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural. Las Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso. Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho. Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto. presta un servicio inestimable tanto Véase. como ha dicho 64 MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia . cuando las sentencias tienen carácter constitutivo. 64 MONTOYA. t. en el caso de los usos mercantiles. Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho. sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia. no definido. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares. por ejemplo. para los clásicos. y por lo tanto de los usos mercantiles. 190 CPC. p. la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente. es la necesidad que tiene de ser probada. 36 (n.. La doctrina. Estas “fuentes”. los que tienen por finalidad demostrar la costumbre. VII del TP del CPC).

. pero oficialmente autorizada por D. A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley.. “La Cámara. se trata de una corrección en toda regla de la ley positiva en función de criterios superiores de justicia. todo el ordenamiento jurídico. y a los que la misma Const. p. entre otras67. 139. absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. siendo sus fines. 15. los de procurar el desarrollo del comercio.”. se trataría del supuesto. de nuestro primer CdC. si. 67 BASADRE. a la evolución del Derecho Mercantil peruano. sobre Bancos hipotecarios. La primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao. aprobados por sus miembros. organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio. se dice. se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica de las normas.. de utilización de la equidad en la jurisprudencia.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH a la legislación como a la jurisprudencia. El CdC de 1902. cit. Por ejemplo. desde mi punto de vista. fundada el 15 de julio de 1887.. sobre marcas de fábrica..”. en muchos casos. del 2 de marzo de 1888. sobre la llamada “prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales). inc. pasando sus competencias al fuero común65. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888. tomados como principios superiores del Derecho. Con esta precisión no pretendo restar nada de la grandísima importancia que tales principios tienen. ya mencionado. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. En realidad. tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como. “La Cámara. 26 UNIVERSIDAD DE PIURA . promulgada el 3 de setiembre siguiente.S.. si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del derecho positivo vigente. es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o menos modificado para que pudiera regir en el Perú. los tribunales especiales de comercio.”. fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885. cit. igualmente privada. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creación de Cámaras de Comercio de fundación privada. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de Comercio de Lima. cit. en general. para humanizarlo. p. y la del 9 de diciembre de 1892. en 1853. con una incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones. BASADRE. instaurada ya la República. que informan. como su antecesor de 1853. es todo menos una obra original.. desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española hasta la adopción.. que asumieran las tareas de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. En apartados anteriores me he referido ya. Las Cámaras se rigen por los estatutos propios de cada una. p. fecha en la cual se considera fundada. Sin embargo.. brevemente. todavía vigente. 65 66 BASADRE. Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano. la del 2 de enero de 1889. (art. “La Cámara. en cambio.

recogido del Código argentino de 1889. 1. inspirado a su vez en el Código chileno de 1865). aunque con una acentuación de éstos últimos. Originalmente la distribución del CdC era la siguiente: 1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general. sino que refleja.. Derecho. instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de comercio”. tomada del Código italiano de 1883 (muy superior en esto al español). En el párr. bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mercantiles. inspirada en el Código argentino de 1889. Lima. EM del CdC. algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten 69 su celebración. no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante. es tan difícil de aplicar. La definición de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional). la mezcla de criterios subjetivos y objetivos. y en este punto el texto no es coherente. 68 FACULTAD DE DERECHO 27 Versión de enero de 2010 . Pero ni los define ni enumera. 1 y ss. prenda mercantil. que más resulta imposible. y hasta resulta contradictorio. 1. los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. 2 CdC sirve de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. 1902. La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15 Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva. una vez más. pp. pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del sistema. a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM. con notas críticas. 69 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. basado en la naturaleza objetiva del acto. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA. El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo relativo a la legislación cambiaria.. cit. sólo dice que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice. Entre éstos. sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”. cualquiera sea el 68 estado o condición de las personas que los celebren . apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos. Resulta así que también este Código responde a un criterio “mixto”. y en lo relativo a los martilleros y subastadores. y en el segundo párrafo se intenta acotar la noción de actos de comercio. La noción de actos de comercio que recoge el art. vol. englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica. pp. así calificados en razón de su naturaleza intrínseca. El contenido del Código no responde. 1° del art. 2) Libro II: De los contratos especiales de comercio. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil. peruana del 15 de enero de 1900. sin embargo. ocasional o aislada. promulgadas entre 1889 y 1892). basada en la analogía. n. Su fórmula. Librería e Imprenta Gil. por no comerciantes . en Código de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensión de pagos. explicativas y de concordancia. comprensiva y flexible: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. 17-18.

para regular de forma especial los mercados bursátiles. Títulos I al VI del CdC. íntegramente. de la Sección I original. derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC. Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC. 21621. aparte de la regulación general del CdC. 28 UNIVERSIDAD DE PIURA . así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas. que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos. 28233. préstamo mercantil y fianza. la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!). de 1976. las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles. 4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Libro III: Del comercio marítimo. 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Código. hasta el punto de que más de 444.Leg. 27146. 26312. en un solo texto. 3) La Ley General de Sociedades (L. 26887. 7566. modificada por LL. están expresamente derogados. 27170. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derogó las disposiciones contenidas en el Libro II. del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE). modificada por LL. que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado. En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial. unificada con la civil en la nueva Ley de Garantía Mobiliaria. 27219. Sección I. especialmente a partir de 1990. la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles). vigente desde julio de 1902. 1031. 26948. En 1967 la Ley de Títulos Valores. 27287 y 27303. de sus 966 arts. 27075 y 27144). contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”. 26977.L. LL 17020. complementada por la L. 27673. que derogó toda la primera sección del último Libro. la regulación específica de algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo. materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil. 27237. 27610. 26985. He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante: 1) El CdC. se debe tener en cuenta: 2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991). 28160. En el año 2000. y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. prenda. 26634. 4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D. Ley Procesal de Quiebras. originales. las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro). 27388. 26380. sino que derogó también. 5) El D. 26931. unificándolos con sus similares civiles. 28370). 27649. En 1932 se dictó la L. a las que se unió en 2002 la prenda mercantil. en realidad. la nueva Ley de Títulos Valores no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque. En 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de compraventa. Entre 1968 y 1970 los DD. Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR). Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario: 7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. 8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento común a los capitales extranjeros. 9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general. 10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios. 11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones. 12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina. 13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio. 14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991). 15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008). 16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008). 17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF). 18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045). 19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios. Sobre propiedad intelectual: 20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979. 21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Régimen común de la Propiedad Industrial. 22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,

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ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos. 23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos. 24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008). 25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002). 26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076). Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil: 27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992). 28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles. Los títulos valores se regulan en: 29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003). En materia concursal: 30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son. Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitución económica peruana. Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente “política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
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RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo, y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.

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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica, a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même. La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad 72 y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”) y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución). Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en “constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en 36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
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Las Constituciones de 1920 y 1933. 67-68. particularmente cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico 76 constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida . presupuesto. pp. tributación. “Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”. sólo desde la óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la actuación de los poderes públicos en la actividad económica. Cultural Cuzco. Francisco (Dir. aun siendo en su mayor parte implícitas y no explícitas. pp. Carlos. 76 75 32 UNIVERSIDAD DE PIURA . muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional. Por eso considero que. como sí lo hacen. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). libertad de comercio. aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto). en cambio. En este sentido. Laboral. así como no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación admitida por todos). del Derecho Penal. pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal.). pp. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986).). La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Por eso. de las líneas programáticas de las políticas familiar. 1987. y regularon con mayor minuciosidad la economía pública. muy parecidas en este aspecto. pp. ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de ellos. las de la actividad económica y social del Estado. 85-95. En concreto. en EGUIGUREN PRAELI. De acuerdo con la tendencia mundial. OCHOA CARDICH. Véase GARCÍA BELAUNDE. cit. mi impresión es que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal. junto con el resto de 75 la “Constitución económica” . eran “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes. Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aquél. 1-18. las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad. 613 y ss. Civil y Tributario. César. introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y económicas. “El sistema. Lo demás. “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH principios básicos de la administración. sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos: para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes públicos. Lima. es decir. etc.. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros. no lo es en sentido material. procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto. el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”. pero tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico. desde un punto de vista material. Domingo. por supuesto. tampoco todo lo constitucional económico en sentido formal lo es en sentido material. cultural y educativa y. TORRES Y TORRES LARA. las Constituciones de 1979 y 1993. En realidad. la Constitución económica (formal) peruana se inaugura en 1979. PEREIRA.

Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente “constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho). sino con el Estado constitucional de Derecho. más que a una planificación central. De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles: 1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de mercado. 2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista dirigida. los posibles “sistemas económicos” que. Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas. pp. siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77. o incluso simplemente “humano”. 60-67. voy a resumir. Para la Economía. que muchas veces la expresión “economía de guerra” 77 CIDONCHA. puesta en práctica históricamente en algunos lugares. FACULTAD DE DERECHO 33 Versión de enero de 2010 . Al ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es. determinado por quién controla los medios de producción. un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores: 1) su punto de partida. Antonio. La libertad de empresa. los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras. y como forma de organizar la economía en tiempos de guerra. es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda. en cuyo caso se habla de capitalismo. respondía al corporativismo de sus respectivas ideologías).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 Para un mejor entendimiento de esta cuestión. o públicas. siempre. en la realidad. cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la libertad de empresa). desde un punto de vista muy esquemático y puramente teórico. así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50. no sólo con la democracia. Igualmente. 2006. Cizur Menor. con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos privadas. responden más o menos a esta descripción (aunque en los tres casos el “dirigismo”. y la planificación central a cargo de una autoridad central pública. el único compatible. más o menos. puede adoptar un país. tanto.L. Thomson-Civitas. y 2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas. que da lugar al socialismo. Porket. aunque no los exige de suyo. de hecho. que en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J. en la economía dirigida. todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados. con elementos de los otros sistemas. con cierto éxito (económico) en el corto y mediano plazos. también con dos posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones independientes en una economía que por eso se llama de mercado.

. Este sistema es el que aplicó. puede entrar en ese elenco. el llamado “socialismo real”. El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original. Ahora bien. 78 hacia los otros dos . desde la simple viabilidad económica en el largo plazo. este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del Norte son los principales. ej. y la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema. Hay principalmente tres grandes tendencias79: 1) La economía “liberal” de mercado. p.: la intervención siempre será pro mercado). 29). para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables. sin llegar a ser contra mercado). como es bien conocido. Básicamente.. Desde un punto de vista estrictamente económico. Este sistema también se ha puesto en práctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (periodo entre guerras). pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”. los sistemas 2 y 3 son instrínsecamente inestables. notoriamente en la antigua Unión Soviética. o tendencias de política económica. en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos meramente “tradicionales”. Más bien “las” economías liberales de mercado. cit. aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una auténtica economía capitalista de mercado. a la larga irresistibles. que es una reedición del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible. en la China de Mao Tse Tung. pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”. y terminan sufriendo tensiones. 3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. CIDONCHA. y a la debacle del imperio soviético. 64. así como la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. tal como lo acabo de definir. cit. 78 79 CIDONCHA. sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su permanente dinamismo). fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque del Este. es una economía liberal. caben “modelos económicos”.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH puede ser un sinónimo de este sistema. La libertad de empresa. dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”. 69-71 (para el segundo “modelo”. Es más. eso sí: sin alterar el modelo. p. que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. por nota n. teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”. Pienso que también el sistema económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente. En gran parte. La libertad de empresa. muy distintos entre sí. 4) Por último. etc. como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”. Tras la caída del Muro de Berlín. propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida. 34 UNIVERSIDAD DE PIURA . y con sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones extra mercado.

en la Constitución económica. “El sistema…”.. II. de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución. pp. OCHOA CARDICH. pp. 39 y ss. con exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”). Comisión Andina de Juristas. Como curiosidad. 27-A y ss. “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”.. tampoco 80 Cfr. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más rígido en su opción liberal. 32 82 Véase BLUME. Vol. con la llamada “discriminación positiva”).). porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso. Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. dentro de un sistema económico de mercado. sin embargo. condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. populista hasta la demagogia. 41-A y ss. cit. Carlos. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS. FACULTAD DE DERECHO 35 Versión de enero de 2010 . pp. pero de importacia fundamental. “La Constitución…”. (reeditado en BULLARD/ FERNÁNDEZ. pp. en Análisis Constitucional. “Autonomía privada. Derecho Civil Patrimonial. permitía una amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional. Tal orientación fue juzgada en general de modo positivo80. En un marco fundamental de economía de mercado. la conclusión general de los estudiosos fue que ella. Algunos trabajos también inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual. lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica. o es irrelevante como afirmación jurídica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan con la ideología socialista). 86). “La Constitución…”. Walter. GARCÍA BELAUNDE. condicionados por su propia intransigencia ideológica. p. “Economía de mercado y contratación”. economía de mercado “dirigida” o “comunitarista”. 85-95 (p. 18. punto específico. 86-87 y 90-92. reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno. Volviendo a Constitución de 1979. economía “mixta” de mercado. incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico. como es el recogido en la Constitución de 1993 que actualmente rige en el país81. en 19 Gaceta Jurídica (1995). entendida como una economía de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista. o también. La práctica constitucional. en 48 Gaceta Jurídica (1997). Por reacción. cit. pp. admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para perseguir fines legítimos (por ejemplo. al menos sobre el papel. TORRES Y TORRES LARA. contrato y Constitución”. la igualdad) de carácter extraeconómico. 81 Cfr.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 2) La llamada “economía de mercado socializada”. por ejemplo. Pero. cit. 3) La llamada “tercera vía”. cit. hay que reconocerlo. con excepción de los estudiosos de clara filiación marxista que. BLUME. con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82. En realidad esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad. p.. César. economía “social” de mercado. “La Constitución…”. Lo que el sistema perdió en flexibilidad. y GUTIÉRREZ CAMACHO. puede añadirse que está explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976. con expresión adventicia y ambigua.

La perspectiva específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho Mercantil). Tomo I. La actividad empresarial. sin que nadie lo pueda impedir. lo que ha llevado a descuidar el desarrollo más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. Fernando (Dir.). cuya defensa y respeto son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. En defensa…. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento. de 1958). El modelo económico en la Constitución española. basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria. son dos. 12 GG). PEREIRA. passim.. La libertad de empresa. 11 y 12 Const. otras veces. de la propiedad y la herencia (art. en materia de ordenación económica. sobre esto 36 UNIVERSIDAD DE PIURA 84 83 . Respecto del fundamento. 31bis Const. podrá también destinarla a organizar una empresa. “Bases fundamentales…”. en juego con la libertad profesional (art. del Derecho Mercantil. En todo caso. El enfoque sigue siendo preferentemente político o ideológico83. como en Alemania. 14 de la Grundgesetz de 1949). en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y 84 en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano . es expresión y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. 41 de la Charta Magna de 1215). 118 y ss. como en Suiza (art. Pero una respuesta más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de empresa. o bien. raíz y eje del Derecho Mercantil. OCHOA. como ocurre en Italia. de 1868). de 1947) en su aspecto principal. en particular. Instituto de Estudios Económicos. “El principio de libertad de empresa”.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye el sistema económico constitucionalizado en este texto. como la propiedad o el contrato. las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”. cit. de 1874) o en el Reino Unido (sec. 85 ENTRENA CUESTA. pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera. 41 Const. Cfr. hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general. 3 Const. A veces. que es precisamente la libertad de empresa. Dicho de otro modo. sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial. como en los Estados Unidos (XIV Enmienda. Madrid. hay que concretar qué aspecto de la condición humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. No hay que confundir este intento con un problema relacionado. esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta Vid. pp. como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales. Ellas resumen.. en Bélgica (arts. a mi modo de ver. 438-439 y 442-444. aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas. Desde este punto de vista. las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia. tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional. 17. de 1831) y en Francia (arts. 1981. en GARRIDO FALLA.). o bien. a la que remite el Preámbulo de la Const. pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. pp. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y. su contenido. cit. Ramón. concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art.

Udep. No pasa lo mismo con derechos como la vida. que funda inmediatamente esos derechos. (2004) AA 3330. Entre nosotros. pero sólo uno derivado. pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser. el derecho a la intimidad y. 114-115. Estudios sobre la Encíclica “Laborem Exercens”. es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”. Thomson-Civitas. porque. FJ 11º. pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const. en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. además de lo corporal o físico. evidentemente. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa económica) como originaria. no sólo es concebible. 87 HERVADA. en general. pero aquélla no es el fundamento de ésta. y ALFARO ÁGUILA-REAL. Y es que.). Jesús. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y “subsiguientes” (pp. La solución a una y otra cuestión puede coincidir más o menos. 657 y ss. cit. todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo. Piura. y como lo más específicamente humano de sí mismo. sino al revés. según HERVADA. José María. la integridad física o la libertad personal.. pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar. el cual. pero también una de sus consecuencias. En definitiva. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea. PAZ-ARES. 86 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en “primarios” y “derivados”. Antonio. Cándido. un derecho más primario del que aquélla se derive. pp. 1999. sin que por eso se perjudique su condición o su realización como personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente). La libertad de empresa no es. Madrid. a su vez. 1987. a sus tendencias básicas87. 2006. pensamiento. (Coord. Municipalidad Metropolitana de Lima. como su fundamento. la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea secundario).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 por su fundamento. 41-43. F. en el caso Ludesminio Loja Mori c. 88 DE LA CUESTA RUTE. de los diferentes aspectos de la naturaleza humana. Madrid. cit. en FACULTAD DE DERECHO 37 Versión de enero de 2010 . 169. más afín a la cuestión del fundamento. pp. directamente.. Cfr. pp. 111 y ss. tiene una dimensión psíquica y espiritual. La libertad de empresa. la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental. pero ello no es necesario. parece seguir este último razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo. Javier. que funda las libertades de la conciencia y de religión. sino de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algún tiempo. pp. también ARAGÓN. 113-114. Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la 88 condición de derecho fundamental de la libertad de empresa . opinión y expresión. BAC. “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”. un derecho fundamental inmediato o 86 primario .). pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni. p. la STC del 11 de julio de 2005. Pero el hombre. como dice el último CIDONCHA. uno absolutamente primario es evidentemente el corporal. la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general. aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política. jurídica y económica”). Introducción crítica al derecho natural. lo que necesariamente implica ir más allá de los textos. Por eso. por ejemplo.

. Así. sin importar la dimensión de su empresa. Madrid. permanente y en condiciones sociales de normalidad. FJ 5º (énfasis añadidos). 2003. 5975-5976 (con énfasis en el original). Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. 89 es decir. 5972-5974). por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad económica organizada. cit. n. 171. (2007) AA 1972. 38 UNIVERSIDAD DE PIURA .. Thomson-Civitas. Este rasgo determina que la libertad de empresa. la libre y responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto 90 que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos en la sociedad reduce o. 91 STC del 16 de noviembre de 2007. 92 PAZ-ARES/ ALFARO. más aun que un mero acompañamiento necesario93. y esto. en el caso Elek Karsay Riszanyi c. como derecho fundamental. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar. 15 (con énfasis en el original). aunque su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas). de modo que “habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de una manera estable. t. Por otro lado. AA. se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que. Por eso. para plantearnos problemas relativos a su 92 derecho de propiedad” . ARAGÓN. decía más arriba. el Ministerio de Salud. 2004. mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la persona de quien es su titular. disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”91. porque se trata de un verdadero derecho fundamental. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. la subjetividad creativa del ciudadano” . Carta Encíclica. 89 JUAN PABLO II. 336. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. 93 Cfr. pp. es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”. pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo. Ahora bien. cit. 90 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ». muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada. la comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro). p. las libertades de contratación y de asociación. IV. 1988. la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario). habría que concluir que el problema no atañe “a la libertad de empresa de ese individuo. Sollicitudo rei socialis.VV. “En este sentido. la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos de libertad la consideración puramente individual. precisamente. sino un aspecto derivado de ella.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Papa JUAN PABLO II. sin más. n. o las propias libertades personal y de tránsito. 5971-6040 (pp.. destruye de hecho el espíritu de iniciativa. pp.

Con una formulación u otra. FJ 38º. publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño. en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. 97 DE LA CUESTA. nombre. Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí. cit... que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. 89. Cfr. Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias. (2004) AA 3330. la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. la libertad para cesar las actividades es libertad. p. (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006). 3) En tercer lugar. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. cit. ARAGÓN. 75 y ss. en AA. FJ 37. el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios 94 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios” . domicilio. 96 ARIÑO ORTIZ. FJ 13º. 95 Loja Mori c. Congreso de la República. cit. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro. que no he podido consultar directamente. el derecho a la empresa comprende98: STC del 18 de abril de 2007. p. 2) la de libre gestión. Gaspar. 98 Cfr. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos. que significa libertad para emprender actividades económicas. Civitas. 2) En segundo término. para quien haya creado una empresa.. vid. 94 FACULTAD DE DERECHO 39 Versión de enero de 2010 . ARIÑO. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rosselló. de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno Desde una perspectiva más doctrinal y analítica. FJ 46º. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c.VV. está la libertad de competencia. en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c. A su vez. Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. Madrid. y 3) la de cesación en la actividad. entre otros. créditos y seguros... la libertad de organización contiene la libre elección del objeto. 1989. p. básicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos 96 aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa . políticas de precios. Municipalidad de Lima. todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97: 1) la de acceder al mercado. 89. 180. 89. (2006) AA 4637. p. 4) En último término. tipo de empresa o de sociedad mercantil. p.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 Según el Tribunal Constitucional: "Consagrado por el artículo 59° de la Constitución. cit. pp. facultades de los administradores. 674. contratación de personal y política publicitaria. ARIÑO. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico”. (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005). “Servicio público y libertad de empresa. Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido 95 de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades : 1) En primer lugar.

126). pero no necesariamente siempre. más genuinamente económico y empresarial. la inmunidad de despojo. a veces. la cuestión espinosa reside en precisar. unas y otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces. por su materia. la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa. aunque recaiga sobre el mismo objeto real. cuál es el llamado contenido esencial. la libertad de destinación o disposición de la empresa. y DE OTTO Y PARDO. es fácil advertir que. como es obvio. en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto. la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios. Ignacio. 37/1987. patrimonial (y en esa misma medida. y del hecho evidente de que el concepto de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007. más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) en su aspecto negativo. parcialmente (por ejemplo. dentro de él. Madrid. Ignacio. propia del tráfico y. incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada. en el sentido de que señala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101. un ejercicio de la libertad de cese en la actividad. Por eso. casi del todo (por ejemplo. mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico. y viceversa). STC español n. no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo. en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. en Karsay c. FJ 5º. Ahora bien.1 de la Constitución”. 53. pp. lo que se añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo. Así pues. la libertad de decisión sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión o de ejercicio de la actividad). Por poco que se reflexione. del 13 de noviembre. cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de su rendimiento económico”. y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la definen). Civitas. Lorenzo. 100 Cfr. 101 DE OTTO Y PARDO. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente 100 al tipo descrito. así como 3) la libertad de aprovechamiento99 y 4) la libertad de destinación de la empresa. y sin las cuales deja de serlo. como tal. Derechos fundamentales y Constitución. puede significar. la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático. En realidad. 99 40 UNIVERSIDAD DE PIURA . Y concretamente. más allá de estos dos puntos. En ese sentido. desnaturalizándose . 2) y ya en su aspecto positivo. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el art. en el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. (2007) AA 1972. y su función es la de “límite de los límites”. FJ 2º. el Ministerio de Salud. 1992. 95-172 (p.

86. en Estudios Menéndez. p. CIDOCHA. “La libertad de empresa en la Constitución”. cit. para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial de cualquier derecho fundamental. por lo tanto. 2) de que. 173. nota n. p.. I. cit. 263-264.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione). y texto al que se refiere. Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general). algunos han creído hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”. y no primario ). (2006) AA 10118. FFJJ 3. el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa. Joaquín. también ARAGÓN. En este problemático contexto. en el caso 36 Congresistas c. 105 RUBIO LLORENTE. (2006) AA 2779. en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996. caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c.1 (para los derechos fundamentales) y 3. oficial del TC. 102 FACULTAD DE DERECHO 41 Versión de enero de 2010 . 91. Así. Francisco. del mismo día. 431-446 (pp. pp. y 3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de intervención para limitar legítimamente este derecho. Vid. t. en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda. ARIÑO. caso Andrés Yauri Quispe c. Aseguradora Rímac Internacional. y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial. 303)... expedida en el caso 33 Congresistas c. que conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…). 26592). por el 104 mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado. Director Regional de Educación de La Libertad. y partiendo del análisis de la relación entre empresa y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico). 26637). visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros. la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105: 1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los distintos tipos de empresa.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina. del 15 de noviembre de 2007. “Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”. 103 Cfr. 441-442). de manera que todas ellas sean jurídicamente iguales en el mercado”. Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno general. como dice TOUBES MUÑIZ. 104 Cfr. (1996) AI 3. Entre las últimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007. sino que expresan ideas concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”. en 21-I Doxa (1998). supra. cit. Por cierto que su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”. Congreso de la República (L. Congreso de la República (L.. por así decir. 301-313 (p. pp. cit. A partir de la STC del 3 de enero de 1997. pp. Oficina de Normalización Previsional. no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta. caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c. (1996) AI 4. (2006) AA 9613. casi todo son controversias alrededor de él.

ha sido criticado. Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”106. aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional). 110 Cfr.. e incluso de la “planificación” (art. 109 ARAGÓN. supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni remotamente semejante. cit. 111 Cfr. en ese ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando. pues el único elemento “esencial”. ARIÑO. cit. Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la 110 inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) . p. DE LA CUESTA. es. aunque habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle. es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común. 114 Const. no limitable. 445. es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. de ejercicio y de salida. 176 y ss. por tanto. la hace desaparecer como tal libertad. p. La tesis recién expuesta. es incapaz de distinguirlos entre sí. de la reserva o intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. p. con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay 108 libertad de empresa ? Es obvio que no. 92. cit. art. 128. Por eso mismo. todo él. de 1979.. 92. 673-677. En efecto. 112 Cfr. El autor señala asimismo (pp. aunque no es allí una planificación “central”.. 174-175. p. cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113: RUBIO LLORENTE. como tal. 174-176. 112 y 113 Const.2)111. 113 ARAGÓN. con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi puramente negativo.. 178-180. pp. cit.. En efecto. a mi parecer con toda razón. por lo que implícitamente niega (que no habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa.. la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que. de 1979. sino “concertada”. aun en un contexto económico de mercado como instituto garantizado. pp. 108 ARAGÓN.. arts. Vid.. pp.. cit. fuera de la igualdad de trato)107. 131)112 en la Constitución española. cit. también ARIÑO. cit. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso. de su contenido sería la mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 —y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable por el poder público. es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autónomo. el art. 110 Const. de 1979. 42 UNIVERSIDAD DE PIURA 107 106 . pp. ARAGÓN. cit.

2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones. t. pp. cit. en realidad. 2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado. Desde este punto de vista. 819-821).. 180. párr. Como ya he dicho. de la intervención pública de las empresas y de la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. sí se podría imponer coactivamente la salida). 61 Const. una mínima libertad de decisión respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad. en efecto. y mucho más favorable: 1) para comenzar. 117 Como he dicho más arriba. sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposición forzosa. los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. Allí. cosa que. por el contrario. gracias a Dios. porque en eso consiste no la libertad “de empresa” sino la libertad “personal” pura y dura.. además del derecho fundamental de libertad de empresa. el Estado puede 115 dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho. adoptando quizás una perspectiva más propia del “derecho a la empresa”. 115 GÓMEZ-FERRER MORANT. DE LA CUESTA..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de acceder sí podría prohibirse. cit. A esto añade otro autor . “[s]ólo autorizado por ley expresa.. p. 114 ARAGÓN. que no cumplan con el principio de proporcionalidad). en efecto. mientras estuvo vigente. como lo son el mercado mismo y la competencia económica. todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto constitucional116. el reconocimiento de la iniciativa pública. 675-676. sería aplicable también a prácticamente cualquier otra actividad. lo que explicaría en parte las magras conclusiones a las que llega. en Estudios Menéndez. no continuación forzosa). Rafael. 116 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979. por poco que se repare en ello. sino que. 809-828 (pp. las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa” que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de 117 libertad estrictamente “personal” . “Libertad de empresa y cuota de pantalla”. desde el mismo momento en que el Estado puede legítimamente reservarse la actividad). FACULTAD DE DERECHO 43 Versión de enero de 2010 . pp. I. cit. la propia empresa privada podría considerarse como una garantía institucional o de instituto. 3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pública114. En efecto. En nuestro país. cfr. el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es. 1º in fine). de la posibilidad de monopolios públicos. la situación es distinta.

mientras que la “planificación económica” brilla por su total ausencia. 3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. párr. introducción. Const. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial.. 1º). y 195. Sólo hay que admitir las excepciones que. a través de la regulación orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia económica (art. tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas: 1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas. Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una situación excepcional. judicialmente controlables in concreto. según dispone el art.). La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca. dentro del ámbito territorial señalado en el art. inc. 2. directa o indirecta. puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa. la autonomía es plena.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH realizar subsidiariamente actividad empresarial.. 2. la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales. reconoce la propia Constitución: las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados (art. 1º)118. y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada. 63 Const.. o las mujeres. comercio y uso de armas de guerra. por ningún motivo y en ningún campo.. inc. 60. salvo las normas de orden público que. 175 Const.). conforme al principio de proporcionalidad. si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo. las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por el art. Las que. siempre han de ser regladas y. 118 44 UNIVERSIDAD DE PIURA . párr. en la medida en que la empresa consista en la explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros. en los tres aspectos básicos de la libertad de emprender. Por lo tanto. por supuesto. Nada de esto afecta. pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial. y la fabricación. por lo tanto. la autodeterminación es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual. conforme a sus propios fines (por ejemplo. y puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares). siempre que estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts. por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. casi siempre de modo claramente transitorio. 71 Const. 61 Const. 2) Respecto de la libertad de ejercicio. etc. 192. 3) Respecto a la libertad de salida. 1º in fine). fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulación. cumpliendo el principio de proporcionalidad. los extranjeros.). párr. 72 Const. 66 y 73 Const. se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos.

Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la libertad de empresa. lo que implica que puede legítimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos. y otros sectores de actividad empresarial regulados. con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. 60 Const. 411 LGS. siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad. Singularmente. sea en ámbitos de actividad empresarial específicos. pero también los derechos de los consumidores. Desde luego. sino que más bien podría constituir un agravante119. el tráfico de drogas). conforme al principio de proporcionalidad). una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo. A su vez. de modo legítimo por la forma y por el fondo. continúa forzosamente en el mercado. ni siquiera los socios. sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas. ¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que sí puede hacerse. los requisitos (y otras restricciones) previos. 119 PAZ-ARES/ ALFARO. que. sea a nivel general (caso de los deberes de documentación y contabilidad). planeamiento y ejercicio de la actividad. nunca los empresarios individuales. y no sólo de algunas. la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art. p. no en el sentido de que su “contenido esencial” deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de proporcionalidad). 2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad económica. de tanta importancia en la libertad de organización. en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o bursátil. por parte de todos los sujetos. son constitucionalmente admisibles. los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa. el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para reservársela como monopolio público. FACULTAD DE DERECHO 45 Versión de enero de 2010 . 5976. Si en cambio. sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos: 1) Como ya he dicho. objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales. mediante las correspondientes garantías expropiatorias. respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado. Incluso se justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización. está en este caso el elemento laboral de la empresa. cit. es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría. cosa expresamente prohibida por el art. pues es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la que. coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa..

al papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y competencias públicas en materia económica121: 1) Acerca del sistema económico. Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica CIDONCHA. 82-84 y 106-107. 87 Const. concretado en las figuras de las municipalidades y regiones). por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas. y a la Superintendencia de Banca y Seguros. al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales). Las más importantes son tres. 3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica. para toda la política monetaria. cit. pp. la Constitución misma ha querido colocar en un nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122. referidas al sistema económico. que en cualquier caso supone una legítima imputación previa). 121 CIDONCHA. según el art.. y en el funcional.).). más allá de la clásica tripartición de poderes. 5) Por último. 58 Const. 43 Const. siempre que ésta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional. 83 a 86 Const.. 43 Const. administrativa o civil. a título de sanción (penal. 4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que. en el ámbito del ius puniendi estatal. 59. como todas las libertades y derechos. 120 46 UNIVERSIDAD DE PIURA . finalmente. en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. para la supervisión de todo el sistema financiero y crediticio. cuyas competencias (y límites) de intervención económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales. la Constitución acoge el concepto de Estado social (art.. El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de “Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas fundamentales”. incluso fundamentales. 18. podrían hallarse en una situación de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo del interesado). la Constitución ha adoptado expresamente la economía social de mercado como marco de la organización económica del país. el gobierno es unitario. 2) Sobre el papel del Estado en la economía. El orden constitucional y el sistema económico.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Asimismo. cit. quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido consultar. pero descentralizado (art. según los arts. siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada.. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva. la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona. es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial. es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces). 82-83. pp.

p. nuestra Constitución vigente se decanta. pues la tercera (al menos en su manifestación “territorial”. en mi opinión. pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción del Estado en la economía.. cit. que aunque admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los más desfavorecidos de la sociedad. Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la iniciativa privada. sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos estrictamente “liberales”. además de acoger la “economía (social) de mercado”. mediante el de las potestades de aplicación normativa. De hecho. mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y. en su misión de orientar el desarrollo del país. asimismo. el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre. a nivel general. protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos fundamentales. por el sistema capitalista de mercado. en la STC del 11 de noviembre de 2003. el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la Const. 63 Const. FJ 49º. que son ilusorias).] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta. Como ya he dicho. amén de que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado. que sería la más interesante). Ya he manifestado mi opinión. hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término en el lenguaje común. a nivel singular. pero a veces puede intervenir directamente en él como CIDONCHA. se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional. Las soluciones efectivas se darán. pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar. entre los distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §18 (poderes públicos y particulares)123. Este papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto funcionamiento del mercado. es claramente liberal. 107. acerca de que. y además lo hace explícitamente. Es evidente que. cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de 124 economía de mercado mixta . en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. 124 123 FACULTAD DE DERECHO 47 Versión de enero de 2010 . (2003) AI 8. porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que. la Constitución peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías de mercado “socializadas”. Considero que la piedra de toque que impone esta conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de la actividad económica empresarial del Estado en el art. Así. entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como posibles en teoría. En otras palabras. la Constitución de 1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción liberal que. En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas “decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional. planificada o interventora” (énfasis añadido). en especial de la jurisdicción. la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta. Y no obsta lo más mínimo para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”. Gobierno de la República.

denominada “Estado Asistencial” o “Estado Providencia”. PEREIRA. por lo tanto. y cuyo intervencionismo. Más bien lo usual. 58 y segunda parte del art. sean personas naturales o jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promoción del bien común. El Estado social. el Gobierno. sin embargo. Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio. 60). Concretamente. 2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad. 87-88. (2003) AI 8. cit. 3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. CIDONCHA. cit. según el cual125: 1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados. ciertamente constitucional y. Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. A este respecto. FFJJ 19º a 25º. Vid. La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional. porque como el propio autor dice. por tanto. los aspectos que desarrollo en el texto estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”. 126 Cfr. “democrático”. en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades. pp. al que no incluyo aquí. se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad privada. de Derecho. En defensa…. no un igualitarismo a ultranza. se despliega especialmente en ese ámbito. apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. en lo político. es que se tratase de un Estado “aristocrático”. Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado. a diferencia del liberal. libertad de empresa y mercado). los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”. Nuestra Constitución se define. que incluye también una tercera etapa. es un Estado que no se queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales. no necesariamente era. 127 Cfr. que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas. la del Estado social .. en un principio. 166-171. sin embargo. que rigió también en nuestro país en todo el s. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad. sino que manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización. empezó a gestarse y se consagró de hecho todavía en esta etapa de su organización económica. como mucho. La libertad de empresa.. por ejemplo.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH empresario cuando así lo exija el bien común. pp. en términos amplios. 125 48 UNIVERSIDAD DE PIURA . se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos 126 etapas : la del Estado liberal y la del Estado social. como “social”. caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire. y por lo tanto es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). en el que sólo votaban. y de hecho fue un importante 127 factor de su progresivo paso a la segunda. XIX). El carácter propia y claramente democrático del Estado.

Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. y enfatiza este rasgo en la dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. en este ámbito el Estado actúa preponderantemente. Ya he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. la salud. 3) Como Estado empresario. mientras que en su actual configuración en nuestro país dichas posibilidades. Concretamente. la educación.. la seguridad. de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. salvo en los contados casos en que la propia Constitución las autoriza de manera directa. promueve y actúa a nivel general (legislación. en los ámbitos de la promoción del empleo. necesidad de autorización específica “mediante ley expresa”) por el art. 2) Como Estado prestador. De hecho. En el primer grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 mediante la correspondiente cláusula de su art. 59 dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. 63 Const. en conformidad con el art. 58 Const. competencias. 43. dimensión en la cual el Estado orienta. controla la regulación impuesta). sea expresa o implícitamente. pues autoriza. las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo estaban en el peruano de 1979). esto es. El segundo grupo puede subclasificarse. el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación: 1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común). imprescindible complemento del Estado regulador. la Constitución establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. la infraestructura y otros servicios públicos. que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitución. concretamente. Como ya he dicho. ámbito en el que su actuación está expresamente sometida al principio de subsidiariedad. a las cuales la Constitución reconoce habilitaciones. están mucho más restringidas. de servicios públicos. como ya he dicho. desde el punto de vista FACULTAD DE DERECHO 49 Versión de enero de 2010 . promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. en tal sentido. mandatos y responsabilidades. Ahora bien. En el Perú. además de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo. las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están prácticamente excluidas. en general. especialmente del legislativo y del ejecutivo. el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos constituidos. 19. supervisa y. tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales). reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía.

la libertad de asociación. pp. a quienes. Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que 129 venía hablando. los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la legislación infraconstitucional pertinente al caso. Además de él.. en menor medida. Naturalmente me interesan aquí especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos fundamentales implicados: por ejemplo. El orden económico constitucional también abre posibilidades. tienen un importante papel que cumplir en la solución de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. a la par que una especial protección pública. 2) los trabajadores. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental. pero también. como es lógico. art. al mismo tiempo que le señala determinadas limitaciones. A grandes rasgos. 106-109 50 UNIVERSIDAD DE PIURA . pp.). La libertad de empresa. a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” (art. Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas políticas económicas. trabajadores y consumidores). cit. 22 a 29 Const. la Constitución protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental. la propiedad privada. para las tensiones entre empresarios. 3) Finalmente. 84-86. en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas. 3 del art.). en lo que no sería sino un conflicto de competencias en materia económica.). y particularmente : 1) Entre dos o más poderes públicos. el Derecho Laboral (arts. cit. su resolución en muchos casos estará encomendada al Tribunal Constitucional (inc. a quienes la Constitución también reconoce determinados derechos fundamentales.). y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto. también para ellos se dispone la necesidad de una especial protección pública. en tres tipos de agente económico128: 1) los empresarios. entre empresarios y consumidores. La libertad de empresa. es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil (con la salvedad. 2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados (empresarios. 202 Const. de los conflictos laborales. 61 Const.§19 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de la organización empresarial. generalmente con algunos elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional.. para las 128 129 CIDONCHA. perfectamente identificable en el texto constitucional vigente. al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas. etc. 3) los consumidores. quizás. CIDONCHA. Se encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la economía atribuidos constitucional o legalmente. y siempre con la necesaria integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio).

igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes. 130 CIDONCHA. desde el punto de vista institucional. pp. 59 y 65 Const. libertad de iniciativa y mercado). tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada.). para las tensiones entre empresarios y consumidores. se deduce una fuerte garantía de existencia del modelo de economía social de mercado. que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes. La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios 130 niveles : 1) En primer lugar. La libertad de empresa. 117-120. en general) y trabajadores. cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios. 3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados. 2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del contenido esencial. y el Derecho del consumo (arts. cit.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 tensiones entre empresarios (o empleadores.. FACULTAD DE DERECHO 51 Versión de enero de 2010 .