UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)

Versión de enero de 2010

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Abreviaturas ............................................................................................................. ix Introducción.............................................................................................................. 1 I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1 Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3 La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4 El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5 Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8 La teoría de la empresa........................................................................... 11 Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13 Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15 Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16

II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17 11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19 III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20 13. Los usos mercantiles............................................................................... 23 14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26 IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30 16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30 17. La libertad de empresa............................................................................ 36 18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49 I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53 Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 55 I. El empresario................................................................................................. 55 20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55 21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60 22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61 23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63 24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65 25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

iii

26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67 II. Clases de empresarios .................................................................................. 68 27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68 28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69 29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70 30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71 III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73 31. Planteamiento general............................................................................. 73 32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74 33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75 IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76 34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76 35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77 36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78 37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82 V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84 38. Personas naturales.................................................................................. 84 39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85 Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87 I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87 40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87 41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89 42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91 43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99 44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100 45. Casos específicos. ................................................................................ 101 II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101 46. Noción. .................................................................................................. 101 47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102 48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104 49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106 50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107

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..... La división tradicional del Derecho de la competencia.............. 122 61............... 116 56.................... origen y legislación........................... 133 67. Formalidades de la llevanza de libros de empresa....... Registro Mercantil... El Registro Mercantil ..... Crítica de la concepción funcionalista....... 117 59................. El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional... Ordenación del comercio interior.. Deberes profesionales del empresario . ............................... 144 72. Función...... 121 V...................................... La inscripción del empresario y sus efectos . Documentación........................... 124 Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general ....... Organización del Registro Mercantil y procedimiento ....129 II............ 133 66... Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal....................... Derecho de la competencia y propiedad intelectual...... 115 III....................................................... Actos inscribibles y de inscripción obligatoria........................................... 142 71.... 120 60............... 109 II................... Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia.. Generalidades........ 127 65...................................... Procedimiento de inscripción... Planteamiento..............iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ...139 III.... El Derecho de la competencia y la protección del consumidor.......................... 112 54....................... 114 55.......................................................... ............. 117 IV.. 141 69...... objeto y finalidad.................... 110 52. ......................................... ....................................................... Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general ..... ....................................... 127 I...................... 151 UNIVERSIDAD DE PIURA ........... Registro de Buques y Registro de la Propiedad..... 109 51....................... 123 63.......... Organización del Registro Mercantil.. 109 I................ ...... ... 148 73... 117 58....... ........................ 116 57............ 141 70........ Inscripciones constitutivas y declarativas............... ..... Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ............. cuentas y correspondencia de la empresa ......... Excursus: la prohibición de doble sanción.............................................................................................................. Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal .............. Principios registrales............................................................... Documentación de la empresa....................... 122 62............... 110 53.......... 137 68.......... Noción...................................................... Efectos probatorios de los libros de empresa............................................................................................................ 127 64.................................. Publicidad material...... .

...... 181 84.... Aspectos orgánicos.......... Ámbito de aplicación............. El procedimiento administrativo............................... ...................................................................................................... ................................................................................................................... 195 91................................ 188 88.... 197 I......... 194 90..... 182 86............................ Preliminar: la licitud del daño concurrencial................................. ..... 179 83........ 155 74.. 195 V......... 197 96.............................. Criterios de análisis de la publicidad comercial... 180 IV.... Posibles responsables del ilícito publicitario............... 193 89........................ .................................. 195 94.................. 196 95..... 195 92.......................... 186 87................ ............Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ............... 161 77.................. ............. ....................... Abuso de posición dominante en el mercado........................... El principio de lealtad de la publicidad comercial................ Ámbito de aplicación territorial....... Publicidad desleal ................. 179 82........... Sujetos afectados................................................................ ................... 167 80......... 197 98....................... . ................................................ 181 85......... 198 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ....... 155 75......................... ........................ ............................................................. 165 79............. ..... Generalidades...... ................ 178 III............ La llamada “relación de competencia”................. Los actos de competencia desleal........................................................... Los procedimientos y las sanciones ...... 157 II............................ 176 81......... Noción de publicidad comercial................. 163 78...................... La “competencia prohibida”................................................ 161 76................... 196 Capítulo 6 Defensa de la libre competencia................................................ Otras exclusiones. Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”................................................... Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación.................................................... Ámbito subjetivo de aplicación.. Libre competencia.......... ........................... Contextualización de la deslealtad concurrencial ............................ La libre imitación de iniciativas empresariales........................................................... 197 97.................. 155 I..... Prácticas prohibidas........................... .................. 195 93................ Mensajes públicos que no son publicidad comercial............. ........................................ Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad......... Jurisdicción civil y penal................ Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad. Las sanciones y las medidas correctivas............................ .......... La cláusula general..................................................................

............................ 200 100.......................... El responsable: el proveedor.... El fondo empresarial como objeto de derechos....... 229 113.... Consecuencias de las infracciones........................................................................ 215 106............................... 237 III.......... 202 Capítulo 7 Protección del consumidor........ El establecimiento principal....... Sucursales y otros establecimientos secundarios..... .................. 233 II.. Ámbito de aplicación subjetivo........... 234 116........ La noción de consumidor y su evolución................... establecimientos y divisiones........................................... Parte El Fondo Empresarial .. 220 III................... 238 120........................................................................ ......................... 205 I. Sanción de las infracciones............. 224 II................... ........ Centros de explotación............ .... 227 Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial. Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto............... 208 103.................. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular............................... 209 II....................................... “patrimonio” privado y unidad patrimonial.................... Valoración del fondo empresarial............... El problema de la asimetría informativa..................... El fondo empresarial y sus elementos.................... ........................ La asimetría informativa y el Derecho del consumo ........................ 238 119..... 210 104................... ...................... .. ... Derecho Mercantil y Derecho del consumo.. 205 101............................. 231 115............................... .............. Excursus sobre la política legislativa subyacente....................... 245 I........................ 229 I. 218 108...... Derechos de los consumidores.................... El consumerism o movimiento de protección del consumidor................................. 245 UNIVERSIDAD DE PIURA ................................................................................. 223 111...................... .. Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor).................................. 236 118................. El estándar de diligencia exigible al consumidor...................................................................................... 241 Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico ... 218 107.... el patrimonio y el fondo empresarial........................... ............... ...... El servicio................................. Unidad y pluralidad del empresario. Noción de fondo empresarial........ ................................. Composición del fondo empresarial................................. 220 109........ El fondo empresarial de organización compleja . 234 117......................... 220 110..................... 240 121........................... Acuerdos y prácticas restrictivas............................. “Patrimonio” empresarial................................................................. Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo............ 210 105........ 205 102................................. Cotitularidad del fondo empresarial..........vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 99.... ...... 223 112.......... 229 114....

............................ ......... 245 123.... Patentes de invención: concepto y requisitos...... 263 III.... La marca: noción........................................ 275 144.... 273 143.... 268 139......... 267 137............................................... 265 135........................... Obligaciones de saneamiento.. 259 130....................... Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad.................................. Garantías con desplazamiento................................... Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial.......... ....... 258 129.... 270 141.............................. 279 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ................................................ Clasificación de las marcas..................................... Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”.............. 277 147.................. Invenciones y otras creaciones industriales.................................. ........................... ..... Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular. Lemas comerciales.... Nombre comercial y rótulo o enseña....................... La “entrega” de la empresa....... Régimen andino y peruano de la propiedad industrial............................................................ ..... 264 133................. Indicaciones geográficas..................... 263 132.............. 272 142................ ............................... 256 127.......Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii 122...... Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial. Garantías sin desplazamiento.................................................................................................... Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio............ ..................... ... 263 131..... 254 126.................... ...... 265 134........................ 278 148..... 270 140........................................... Explotación. Creaciones industriales: noción y clases......................... Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca....... Duración y extinción de la marca......... ...... 265 I................................... Propiedad intelectual y propiedad industrial................................. 267 136........................ .................... 276 146.. 266 II............................... .............................. Los signos distintivos y sus clases.. Obtención....... Marcas de registro prohibido... 276 145................. 275 III....... duración y extinción de la patente.... Problemas comunes: la conservación del fondo................................. 248 124. 268 138. Contratos de conservación y de garantía ................................................ Aspectos generales ....................................... ............... 254 125....................... .................. ............................................... ...................... funciones y requisitos........... Transmisión de las deudas y contratos en curso...... Signos distintivos ...... contenido............. 251 II............... cesión y licencia de la patente..... Fomalidades del título de transferencia................................ 256 128............................ 264 Capítulo 3 La propiedad industrial........

.. Esquemas de trazado de circuitos integrados.............................................. 282 UNIVERSIDAD DE PIURA .......... Diseños industriales.. 281 152....................... Certificados de protección.......... ...................... Secretos empresariales....viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 149.............. 281 151.................................................. 280 150....................................................... 281 153....................................... Modelos de utilidad........................................................... .. .......

L. aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN. 26366.S. Título Preliminar ESUNARP — LSNARP RI — — RIPJ — RM RGRP RRM — — — RRS TP — — Versión de enero de 2010 . TUO aprobado por Res. Reglamento del Registro Mercantil. Reglamento del Registro de Sociedades. del 21 de marzo. 2002001-SUNARP/SN. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de 1969. del 30 de marzo. aprobado por Res. del Sistema Nacional de los Registros Públicos. 079-2005-SUNARP/SN. Reglamento de las Inscripciones. Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias. aprobado por R. 135-2002-JUS.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO ABREVIATURAS CC CdC DF — — — Código Civil Código de Comercio Disposición Final Estatuto de la SUNARP. Registro Mercantil Reglamento General de los Registros Públicos. del 4 de octubre de 1994. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de diciembre de 1936. del 11 de julio. del 24 de julio.

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Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. 8ª ed. 29-31. Dos datos sostienen esta afirmación: 1) En primer lugar. trad. 10. Milàn. de la 3ª ed. 9. Emilio. la dicotomía entre ius civile y ius 4 honorarium. Madrid. AULETTA. pp. cit.. pp. Historicidad del Derecho Mercantil. 1993. 13. Werner. Los usos mercantiles. sino que aparece en un momento histórico preciso. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2. pp. 2) Pero. Buenos Aires. 8. II. t.. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. 2. 1-5. VIVANTE.— 1. 4. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America — 1— Versión de enero de 2010 . I. trad. Revista de Derecho Mercantil. 7. Contenido del Derecho Mercantil. de Ruggero Mazzi. que en relación con el primero resulta más ágil y menos ritualista: así. pp. pese a sus muchas vicisitudes históricas. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. 29-31. 1947. Qué es el Derecho Mercantil. Allan. I. el Derecho Mercantil es muy constante y homogéneo en sus contenidos. 19..— 16. La Constitución económica peruana. Bosch. pero el modo de entenderla varía bastante. Tullio. 1997. La teoría de la empresa. Iniciación al estudio del Derecho Mercantil. 41-42. Significado económico de la noción de empresa. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. SCHMIDT. III. 1 ASCARELLI.. 2 LANGLE. I. La libertad de empresa. Barcelona. 4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón. Manual de Derecho Mercantil Español. trad.. 14. 3-9. pp. Tratado de Derecho Mercantil. p. en el anglosajón . alemana de Federico E. 54-55. Caracteres del Derecho Mercantil. 3. El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. E. Joaquín. Giuffrè. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. 5-6. 5. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. Instituciones de Derecho Comercial. por ejemplo. Para ASCARELLI3. pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH. italiana por Evelio Verdera y Tuells. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. de la 3ª ed. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. 11. el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial. ASCARELLI. 1928. pp. Bosch. César. GARRIGUES. 1964. Madrid. pp. y SALANITRO.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO INTRODUCCIÓN SUMARIO: I. con la supervisión de Rafael Manóvil.. 3 Iniciación. Las fuentes indirectas. Derecho Comercial. 15. Historicidad del Derecho Mercantil. Niccolò. Giuseppe.— 12. 1. Karsten. Astrea. cit. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. Iniciación….— 6. G. no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho. IV. 18. Diritto Commerciale. 17. en el Derecho Romano y entre common law y equity. El orden constitucional y el sistema económico. 31. 1950. Barcelona. vol. Reus. t.

fuera de la existencia misma de la dicotomía. Milán. 1982. y también en la p. GARRIGUES . pp. t. t. Giuffrè. W ILLIAMS.. 2 UNIVERSIDAD DE PIURA . En cambio. pp.. pp. 1998. pp. concluye. pp. JIMÉNEZ SÁNCHEZ. 7-59. y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. 6 Algo diversa.. Véase su Compendio crítico de Derecho Mercantil. quizás. 1995. Barcelona. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. que su delimitación tiene ahora un sentido meramente didáctico. han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores. 7 LANGLE. y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo. 3) su grado de autonomía será variable. referido al ordenamiento de los estudios y a 5 la distribución de temas entre asignaturas. 15-16. 55-56. estaríamos en un periodo de unificación del Derecho privado. Madrid. Instituciones de Derecho Mercantil. Por último.. 1984. 5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”. que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a criterios de igualdad... consecuencias7: la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas 1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un carácter más o menos transitorio. para quien el significado histórico del Derecho Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolución. 3 y ss. (trad. por tanto. FRANCHIS. 81 de éste. como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre sí. 1. 3ª ed. Madrid. t. el del autor de la sección citada. especialmente en la p. que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurídica autónoma. Guillermo (Coord. Tecnos. etc.. cit. Tecnos. pp. en este caso. Francesco DE. Derecho Mercantil. que tampoco cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal. 50-51.. Glanville. las ideas glosadas están en la p. pp. citaré esta obra y las demás de su tipo que. precedida del nombre de su Coordinador o Director y. Manual. 1991. 1978. vol. I. . En cualquier caso. conservando una unidad de plan. que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”. Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”. refiriéndome sólo al título de toda la publicación. Learning the Law. Las mismas ideas las recoge más resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil. Dizionario giuridico/ Law Dictionary. BROSETA PONT. 9ª ed. dependiendo de la época y el lugar. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO. Londres. Pero. Fernando. 96-99.). De hecho. 27-28. de Renato Clarizia). la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Temis. detrás de una barra oblicua.§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece.. pero sí tiene una identidad propia.. reimpresión de la 7ª ed.. 11ª ed. Opina. 5. 1979. según él. sino que explica su historia concreta.). entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la realidad económica. Giuffrè. McGraw-Hill. publicado originalmente en 71 RDM (1959). y su desarrollo es un fenómeno históricamente 6 constante . pp. 24-30. Madrid. 37-94. I. 2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente. que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual. es la posición de VICENT CHULIÁ. por tanto. 1.. 21ª ed. pp. Manuel. Stevens. Manual de Derecho Mercantil. al mismo orden de fenómenos. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante. Bogotá. Ariel. ASÍ. 1987. contra ASCARELLI. según sea el caso. según ASCARELLI. pp. Milán..

en contraposición con la civilización feudal y rural. El nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organización de los negocios. comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo. vol. de tal manera que la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8. XIII y XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa. precipitó la aparición del Derecho Mercantil. cit. En Roma no hubo Derecho Mercantil. vol. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad. un centro de consumo. cit. que volvía a florecer. Instituciones. Aparece entonces. 4.. aparece una reglamentación de los negocios mercantiles.. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios. En los siglos X y XI. y a veces entremezclándose con ella.. La civilización comunal era una civilización de trabajo libre. el Ius commune —Derecho romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió flexibilidad. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. p. Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico. Tras ser puestas por escrito.. la ciudad.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2 4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto.. 11 ASCARELLI. urbana.1. cit... 5-6. según consta en el registro de ésta. 9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 1... bajo el impulso de los propios mercaderes.. 10 SÁNCHEZ CALERO. reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la ciudad. que comprenden maestros y. p. ASCARELLI. Iniciación. la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación. pp. sus oficiales y aprendices.. de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes. Las corporaciones se organizan con gran autonomía.. p. las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los 8 Vid.. en posición subordinada. cit. creado por los edictos de los pretores. asociados en corporaciones10. SÁNCHEZ CALERO. otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales. un primer “sistema” de Derecho Mercantil. Instituciones. 6. por lo que sólo se aplica a ellos. En Roma.. cit. Junto a la disciplina interna de las corporaciones. La razón de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum... Iniciación.. y el reconocimiento de un ius gentium. 31. en Italia. FACULTAD DE DERECHO 3 Versión de enero de 2010 . p. que después decaerá.. intercambio y 11 producción industrial . vol 1. Por entonces empieza a afirmarse la civilización comunal... Entre los ss. la existencia junto al ius civile del ius honorarium. cit. p. sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurídicos que planteaba el tráfico. Derecho. aunque no estuviesen registrados. al no adaptarse ya a las necesidades del comercio. observado en todos los pueblos. Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y 9 la nueva realidad social . 4.. Derecho. principalmente en la Italia central y septentrional.. A esta organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los cónsules propios del arte. 2. y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes. Inicialmente...

surge el ideal de una fuerte unidad nacional. 3. La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una economía mercantilista. Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes.. 4 UNIVERSIDAD DE PIURA . Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional.. especialmente BÁRTOLO y BALDO). y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la jurisprudencia mercantil... 12 13 ASCARELLI.1. Además. “profesional” en un triple sentido: 1) Por su origen. todavía hoy. vol.. además de Italia. La elaboración doctrinal. 7. enriqueciendo otros ámbitos. y de las guerras de religión surge el Estado moderno12. adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA.. En lo político.§3 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH estatutos corporativos. el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansión de la actividad mercantil.. El panorama cambia desde el siglo XVI.. otras en contraste con él. Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma.. inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. Iniciación. a veces en armonía con la evolución general del Derecho común. Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14. 49 y ss. 14 Cfr. la extensión de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites. y los centros mercantiles se desplazan a Occidente. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario. basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y. ASCARELLI. así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. no circunscritos exclusivamente al comercio. en parte. como la actividad profesional. 3) Por su determinación. en su Tractatus de mercatura (1553). La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación inicial del ius mercatorum. pp. p. en esta época. se consideran propias del Derecho Mercantil. pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes.. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. junto con la vida económica. pues es propio de los comerciantes en su actividad. p. El Derecho Mercantil se afirma. Por otra parte. Derecho. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. XIII y XIV. principalmente en las monarquías absolutas. como un derecho autónomo de clase. 2) Por sus sujetos. cit. Iniciación. Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que. La afirmación de la soberanía del Estado. 51. cit. también en los municipales. iniciada ya con los Comentaristas (ss.. cit. fueron Flandes y Cataluña..

Sus Ordenanzas fueron dictadas. 1680. p. pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio. Ulises. 3 y ss. 1635. Libertad e 15 16 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. el 16 30 de marzo de 1627. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez.. pp. Juan Luis (Coord. También BASADRE. asumiendo.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este periodo15: 1) Su primera fuente pasa a ser la ley. como El Tribunal del Consulado de Lima. A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli.. CORONAS SÁNCHEZ.. 3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo. organismo gremial que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778. reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú. El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y. comienza la historia del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este periodo.. reeditadas en 1630. Santos. 2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del Derecho). Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial.). publicada por esa entidad con ocasión de su centenario. Derecho.. y MONTOYA ALBERTI. 4. Tomo I. subsistió hasta bien entrado el s. La costumbre queda en segundo plano. en Historia de la Cámara de Comercio de Lima... en IGLESIAS PARADA. 18 BASADRE. 17 MONTOYA MANFREDI. 11ª ed.”. 1996. MONTOYA ALBERTI. 1994. 55 (n. Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado. 1. 2004. por prerrogativa real. tras una pausada maduración. sólo Lima y México contaron con esa institución.Tomo I. Lima. La Ilustración (s. Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial. p. “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”. 1768 y 1820 . FACULTAD DE DERECHO 5 Versión de enero de 2010 . funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles. Aparte de ellas. “La Cámara. Hernando. el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17. Madrid. PUC. con el título de Estudios Históricos. p. p. 273 y ss. pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. Ulises. BASADRE GROHMAN. XIX.”. 8. Sus antecedentes y su fundación. Jorge. Lima. inician una nueva etapa del Derecho Mercantil.. regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18. XVIII) y la Revolución Francesa (1789). con jurisdicción propia y proceso sumario. 36). vid. Como jurisdicción especial en materia mercantil. pp. “La Cámara. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. vol. cit... “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Régimen”.. que lleva a la práctica los principios de aquélla. por tanto. cit. cit. Tomo I. Grijley. en las posesiones españolas de América. recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGUËRO. Civitas. 4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo. Derecho Comercial.

. en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24.. Derecho.. cit. se basa en una exaltación filosófica de la razón natural. Derecho. pasando por los enciclopedistas. En 1806 el Emperador (Napoleón). la definitiva consolidación de la concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación legislativa que el Código representa22.. Georges y ROBLOT. la obra de los Precursores. una lista enunciativa de “actos de comercio”. 22 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. y por lo tanto en el Perú. t. Cf. las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros años de la República. p.. sino también a la legislación mercantil. 24 A diferencia del Code Civil.§4 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. Frente a la dispersión normativa o a la mera recopilación desordenada de disposiciones. inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido. 26).. cit. 9. pp. Iniciación. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 1808. El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros nombrada en 1801. cit. que parte del iusnaturalismo racionalista y. 14-15 (n. Traité de Droit Commercial. 16ª ed. irritado por ciertos escándalos financieros. No sin cierta lógica.. se presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo. y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos los nuestros). cit. Conserva la JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Triunfa también una concepción racionalista del Derecho. 20 19 6 UNIVERSIDAD DE PIURA . Vid.. como unidades orgánicas de “leyes simples. es acogida por los pensadores revolucionarios. visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico (1807)20. En realidad. mediante una disminución de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso... RIPERT. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807). claras y apropiadas a la constitución”. p. 1996. exige la discusión inmediata del proyecto. El primer proyecto. Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21. vol. partiendo del presupuesto de que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos individuales concurrentes en forma pacífica. que lo hizo en cinco leyes distintas. Al tratar de la competencia de éstos. muy imperfecto. 1.. ASCARELLI. p. 8... que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica. 23 ASCARELLI. Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804). se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior. reunidas en un solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. basado en la propiedad y el contrato. doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción. Iniciación. fueran o no comerciantes los intervinientes.. recibió observaciones que llenaban tres volúmenes... 69-70. p. vol. París. 1. La integración de las normas en grandes cuerpos legales. el Código incluía. Efecto análogo provocó en América. 1. p.. LGDJ. René.. La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. 21 ASCARELLI.. el Code de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen. La libre iniciativa se eleva a principio de orden público. como los Tribunales especiales de comercio.. además de todos los litigios entre comerciantes.. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre. 66. cit. 66. Iniciación. Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791).

. Torres Aguirre. Tomo I. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28. y tienen Cfr. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853. El carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina. Sin embargo. 1: “Se reputan en derecho comerciantes. p. naturalmente. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio. El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—. ASCARELLI. La ley se aplica a los actos objetivamente considerados. que en realidad asume como CdC de la República el español de 1829. resulta profundamente innovador . en cambio. en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa. 55 (n.. pero se conservó la sustancia del Código ibérico. 1269 CdC ant. Iniciación. 15. p... Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que se han sucedido en nuestro país.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 disciplina general del comerciante. cit. 70. Tales modificaciones fueron algo más que cosméticas. su sumisión al Derecho Mercantil no supone. aunque sólo sea ocasionalmente. redactada en la persona del Rey... a una objetivación general del Derecho. se han inscrito en la matrícula de comerciantes.. ni objetivo . La conclusión del español... obra de Pedro SAINZ DE ANDINO. cit. queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas. El art. Derecho Comercial. por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual. Entre los factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art. y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino. 28 MONTOYA.”. decretos.. por tanto. consultando al Tribunal del Consulado. cit. 1. como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado 25 según las categorías sociales.. de carácter marginal. en ELMORE. y que solo se observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado”. prescindiendo de la cualificación subjetiva. 36).. ASCARELLI.. p. 26 25 FACULTAD DE DERECHO 7 Versión de enero de 2010 . “La Cámara. un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. que es quien se dedica profesionalmente al comercio y demás actividades asimiladas a él. Tratado de Derecho Comercial. pues los actos mercantiles “ocasionales” son. que estén en contradicción con este Código” (énfasis añadido). cit. órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio. Lima. Derecho. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto. vol. 30 Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. a su vez. los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio. 1888-1899.. la doctrina mercantil peruana solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29. dice: “Quedan derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles. Alberto. 27 BASADRE. y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él. 29 Por ejemplo. era más directa: “derogo todas las leyes. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de 185327. Iniciación. cit. con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado. tuvo un carácter 30 más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo). p.. Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil responde.. realizadopor cualquier persona.. un cambio radical.. p.

los autores posteriores intentaron partir de la regulación contenida en el sistema jurídico positivo. La condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. 1 decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio. mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión a los admitidos en la organización. ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el cambio). muchos actos regulados en el Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebración. los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. Pero no puede equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. El Código respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrícula. de tan heterogéneo conjunto. aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar. 16 CdC ant. etc. 2 de su art. 2 CdC es. y art. mejor dicho. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. y actualmente vigente. 5 CdC ant. Entre los factores objetivos. 8 UNIVERSIDAD DE PIURA . sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil. Recién nuestro segundo CdC. dinero o títulos). promulgado en 1902. Para hallarlo. 17 CdC es. éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. LACOUR y BOUTERON (que añaden el fin de lucro). correspondiente al art. Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político” evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. No hay ya privilegio corporativo. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la 31 El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas. Más que definir los actos de comercio. intenta acoger en toda su plenitud (tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción puramente objetiva del acto de comercio. produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. aunque la inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio. Así nacen las teorías de THALLER (comercio como circulación de productos. un concepto unitario. sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil. Mas no basta ese dato formal. el gran número de actos de comercio y su no menos amplia diversidad. La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación del sistema como “mixto”. de 1829). fundando en el tráfico mercantil. Ya explicaré en su momento por qué este intento no alcanzó el éxito. Su principal aportación fue la de convertir el acto de comercio en elemento básico del sistema. los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts. de 1829).§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”. Por otro lado. acoge o. fundando en él su estado político”31. y el inc. pero desarrolladas en más artículos. etc. 5. La falta de una definición legal. El art.. su profesión habitual y ordinaria”. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a actos de comercio.

. Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio. rota la relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica. como una exigencia de las características de éste. pp.. vol. Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil. para concluir que la materia mercantil está integrada por los actos que la ley considera de comercio. pierden su virtud diferenciadora...Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §5 imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como “de comercio"32. Tal cambio de rumbo no solucionó. cit.. Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo. sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. en Francia. sin embargo. hagan también perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. en España. los títulos valores. de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa. Derecho. entre 32 33 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 19-20. y extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características del comercio. cualquiera sea el objeto al que se dediquen. por su generalización. o derecho económico. 20-21. su regulación por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades. Tan es así. en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil.. LANGLE y VICENTE Y GELLA. 1. Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código alemán de 189733. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo. o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo. el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación. serían otras tantas muestras de esa disolución o desintegración. pp. las distintas versiones del “Derecho de la Economía”. 1... Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. en Italia. y la dirección doctrinal que lleva. A esta posición llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO. vol. cit. al concepto del derecho de la empresa.). parece lógico que cuando estas exigencias. Derecho. el problema del concepto del Derecho Mercantil. El comerciante es definido a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897. etc. llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal. LYON-CAEN y RENAULT. Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (“business law”). FACULTAD DE DERECHO 9 Versión de enero de 2010 . El éxodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho común. Sin embargo las sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles. La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de comercio”. Estima él que. los procedimientos concursales.

pese a la generalización de algunas instituciones mercantiles. Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas (carácter internacional. plazos rigurosos. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942. Un sector de esta dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá. en el sentido de que el Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación 34 del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo . no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil. justifica una regulación especial. La diferencia no radica en la entidad de los actos. atento a la realidad del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un Derecho especial. sino en su cantidad. se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera de comercio. y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del Derecho Privado. Esta corriente. valor de la apariencia. en 220 RDM (1996). constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. El tráfico mercantil es el tráfico “en masa”. “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”. intrínsecamente. normas capaces de atender sus propias exigencias. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio. 319-388. lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. La “actividad”. sino que es la repetición masiva. lo que justifica una regulación especial. la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”).). etc. progresivo. como serie de actos. Finalmente. En cambio. la rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897. protección de la seguridad del tráfico. También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificación entre éste y el Derecho del capitalismo. Al establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH otras. adecuado al 34 LLEBOT MAJÓ. Pero es claro que esta distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. 10 UNIVERSIDAD DE PIURA . En este contexto. La doctrina emprende otro bien distinto. mediante la utilización del método histórico. más amplia que la primera. la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase. HECK concluye que el tráfico reiterado. protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de actos homogéneos. Y esa dinámica demanda un derecho especial. José Oriol. surge primero la que distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. pp. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. que son precisamente las del Derecho Mercantil. distinto del civil. de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. otro sector de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho Privado. aunque los actos que la componen sean.

brevedad de plazos. vol.. Por ejemplo.”. 329-330. la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio. como elemento delimitador del Derecho Mercantil.. para la obtención de una ganancia (potencialmente) ilimitada. 1. cit. pp. 37 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 6. capital y trabajo—. Ella responde a las anomalías presentes en el viejo sistema y.. después.. 24. 1. la concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario. 22-23. convertida en un acto objetivo de comercio. cit. Derecho.. Con esta teoría. desplaza de esa función a las clases de personas y de actos. pues ella sólo puede explicarse en función de las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del 35 36 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. etc. que es el tema de la sección siguiente. a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción. un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior. tal como fue concebido por Karl W IELAND. sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas. además. que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observación de la realidad. y de este modo justificar la propia existencia de éste. La teoría de la empresa. p. “Doctrina.. cit. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones. pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económica. Al erigirse en núcleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil. no conlleva su sustracción del contenido de esta rama del Derecho... rigor en el cumplimiento de las obligaciones. El método de HECK fue asumido por otros autores..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §6 ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de formalismo. se verá al 36 fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa . Se recurre así. lo que la acredita como la aportación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37. LLEBOT MAJÓ. Derecho. a la que se llama empresa. Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el 35 acto aislado que al acto en masa . El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos. El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil.). rápida liquidación de los negocios. FACULTAD DE DERECHO 11 Versión de enero de 2010 . Es cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa.. HECK pone las bases sobre las que se construirá. pp. II. pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica.. vol.

39 LLEBOT MAJÓ. cit. paradoja de la que aún no se libera la doctrina mercantil italiana.”. 1921. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil. Así. ni el Derecho Mercantil es el único sector del ordenamiento jurídico que las considera. puede citarse la definición de RAISCH (cit.) ein.. München und Leipzig. es: “(. sin Esta afirmación. pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo. p... mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”). se explica si se considera que. de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para exponer su doctrina. 33).und Wirtschaftsrecht. Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa. el protesto. I. mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”.. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos de unificación del Derecho Privado. quien la desarrolla y extiende.. Otto. pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias.).. 23ª ed. 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (. 46). Esta observación lo llevó a señalar que el Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. Beck. En fin.. Berlin. etc. para Julius VON GIERKE (GIERKE. las empresas agrarias. esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido 39 jurídico .H. Handelsrecht. p. La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA. W IELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40.. Handels.. p. definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde del propósito de lucro.und angegliederten Sachen und Rechten. con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo. desde una perspectiva más institucionalista. pp. “Doctrina. cit. empresas artesanales. Verlag von Dunker und Humboldt. Handelsrecht.: “die organisierte Wirtschaftseinheit.. p.. Introducción.) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermögensvermehrung”.. por nota al pie. einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio. 9ª ed. 333. citado por LLEBOT MAJÓ. C.) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (. Según GONDRA (Derecho Mercantil I. 1975. por CANARIS.”. tales como el proceso ejecutivo. En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil. incluyendo las deudas que le competen”). que podría parecer sorprendente. y así ha sido recogida por la doctrina posterior.. de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de W IELAND. aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible. etc. fuera del contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria.. 38 12 UNIVERSIDAD DE PIURA . “Doctrina. Karl. 40 El texto original de W IELAND. Múnich. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo. Walter de Gruyter. pero igualmente ajena al propósito de lucro. Julius VON y SANDROCK. W IELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). Así. Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economía..§6 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Derecho Mercantil38...

Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado).”. La doctrina jurídico mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de servicios para el mercado. FACULTAD DE DERECHO 13 Versión de enero de 2010 . partes de las cuales se reproduce aquí casi textualmente. porque la duración de las empresas. pero no dice nada sobre el modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. pp. que aparece cuando los costos medios de producción decrecen al aumentar el volumen de la producción. las materias primas. mayor que la de los individuos. porque no pretende estudiar propiamente la empresa. no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad económica mediante empresas. p.) para obtener los productos (el output o resultado). 351-366. reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación. cuánto y cómo producirá la empresa. Significado económico de la noción de empresa..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §7 perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma. los activos fijos.. lo que no es extraño. pese a sus evidentes limitaciones son tres: 41 42 LLEBOT MAJÓ. el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas existen para aprovechar tres clases de economía: 1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y. vid. El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil 42 de la empresa. Según este modelo. esto es. El fin para el que se construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios. Para toda esta sección. La función de producción. especializar a los trabajadores. sobre el cual la empresa carece de influencia. Tampoco da ninguna razón para determinar los límites de la expansión de las empresas. 7. Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico. es el llamado modelo neoclásico . Añádase la hipótesis de que la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio. cit. “Doctrina. “Doctrina. como el trabajo. LLEBOT MAJÓ.. y se completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. lo cual reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo). por tanto. y por tanto tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado. en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de producción (inputs. 333. etc. 2) 3) Tal teoría consiste esquemáticamente. Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista.”. la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno posibilitan determinar qué.. la economía de escalas.. Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo. cit. en el análisis de la “función de producción”. e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41. consecuentemente.

“Doctrina. 3.”.. derecho societario. 777-795. information costs. la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa. ¿qué causas determinan su tamaño? Según este modelo. 305-360. and economic organization”. 1988. sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la sustitución de unos contratos por otros. y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial behavior. derecho concursal). Ronald. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE.. En consecuencia. p. el modelo neoclásico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas. 361). que son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. p. and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator. price movements direct production. The Firm. cit. derecho del consumo). “Doctrina. the market and the Law. cit. who directs production. por LLEBOT MAJÓ.”. sino una modalidad peculiar suya. en Journal of Finance and Economics. “outside the firm. por LLEBOT MAJÓ. 35-36. 2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de la empresa un cambio en los factores externos. pp. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen jurídico de defensa de la competencia. como el llamado modelo contractual.. porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el 43 mercado . Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carácter y contenido distintos. los economistas han formulado otros modelos económicos de empresa.§7 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) porque puede expresarse matemáticamente. como si ésta no proviniera del contrato..”. pp.. que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. vol. 3) la tercera. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production. tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa. 43 14 UNIVERSIDAD DE PIURA . Según él. formulada por Ronald COASE.. 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución del mercado”. como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa. 1976. En este último caso. 1972.. pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organización misma de la empresa (aspectos laborales. pp. 358). los agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente. cit. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?. Within the firm these market transactions are eliminated. por LLEBOT MAJÓ. derecho de grupos. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado. y la elección que se haga determinará los costos de producción. por nota). Por eso existen las empresas. en American Economics Review. p. which is coordinated through a series of exchange transactions on the market.. cit. “Doctrina. Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad económica (la empresa y el mercado). 356. Para COASE. The University of Chicago Press. la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil.. Para ellos no es que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario. cit. contratos mercantiles asociativos y de colaboración. cit. agency costs and ownership structure”.

p. el tamaño de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla en el mercado externo. En otras palabras. Manuale di Diritto Commerciale.Leg. el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal. puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Traité. ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa. Angelici y G. Por esta razón seguiré esa línea. como botón de muestra. p. la reducción de los costos de organización se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado. en cuanto titular de una empresa. SCHMIDT.. que incluye también un aspecto objetivo en el concepto). Rodrigo. 11. 130 Const. pp.. pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §8 de su misma existencia. 1).. sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual. 18. cit. No obstante. Derecho. con el objeto de producir bienes o prestar servicios.. 45 FACULTAD DE DERECHO 15 Versión de enero de 2010 . como los títulos valores. RIPERT/ ROBLOT. quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann. 46 SÁNCHEZ CALERO. Derecho Comercial. De esta manera. “comerciante”) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades). o en otras aportaciones. como la ciencia de la organización y la filosofía de la acción.”. Ello. pp. 1. Derecho Mercantil. Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de los costos inherentes a la organización. según este modelo. en efecto. capital y trabajo. 26ª ed. la Baste mencionar.. quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p.. Madrid. Ferri). 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción. del titular de la empresa. de una parte. Giuseppe. la afirmación del art. cit. 1 de la derogada LRP aprobada por D. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros.. sino más bien como el 46 Derecho profesional del empresario . URÍA. p. cit. y viceversa. 10ª ed.. Otro ejemplo puede verse en la definición de “empresa” contenida en el art. 2). 8.. t. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva. así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad. de 1979: “Las empresas.B. establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”. son unidades de producción. 5 (n. 6-7 (n. se debe responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para organizar la producción mediante tal “empresa”. El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en la inspiración de las nuevas leyes mercantiles. desde la década del ’70 en 45 adelante . Qué es el Derecho Mercantil.. FERRI.. cualquiera sea su modalidad. (a cargo de C. 9). Turín. comporta siempre un beneficio para todas ellas. cit. p. Marcial Pons. esto es. 1999. 1997. 7). Instituciones.. 1. Ahora bien... no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”. UTET. 13 (n. vol.. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado.. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción.

. sobre los títulos valores.. La reciente reforma del HGB alemán ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese país (CANARIS. normalmente. el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo.. una mayor protección contra el incumplimiento. p. que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. constituye la parte principal del Derecho Laboral. el Derecho Mercantil es. 9. cit... 48 47 16 UNIVERSIDAD DE PIURA . es pues.§9 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH negociación en Bolsa. Caracteres del Derecho Mercantil. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico. 18. 20-21. como el pequeño empresario (sujeto.. Son aspectos de Derecho público. por cualquier persona para sus propios fines47. en especial en las relativas a las obligaciones. basado en el Derecho Civil. pero fácilmente utilizables. cit. y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de “derecho de la empresa”. Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas. administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. pp. como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC... entre otros. por razones históricas que no voy a detallar. de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios. 50 SÁNCHEZ CALERO.. no puede decirse que sean excepciones a la definición de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario. como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. un carácter fundamental del Derecho Mercantil... a un régimen especial. cit. De otra parte. según sus propios métodos y fines. El Derecho Mercantil es privado. cit. En este contexto. lo dicho supra.. Handelsrecht.. cit. en segundo lugar. adaptándolos a sus fines. Manuale.. e incentivador. Derecho. más que sancionador. 25. Se trata. 20-21... más bien.. 49 SÁNCHEZ CALERO.. 3). por razones peculiares en cada caso. más refractario que el Derecho Civil al exceso de Vid.. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. vol. FERRI. etc. cit. Instituciones. pp. en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho. p. Derecho.. pp. 11-13. se exceptúan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios.. la inserción del factor laboral en la empresa que.. 7 (n. SCHMIDT. esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil.. no imperativo.. pp. 47-53 (nn.. 21 y 22). El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales. debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades. que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa. p. del que se presta los conceptos fundamentales. 1. cit.. y excluye a todas del concepto jurídico de empresa. el profesional o el agrario50. Sin embargo.. SÁNCHEZ CALERO. pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad. Instituciones. cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar.. URÍA. pp. esto es. que es una rama autónoma del Derecho48. Con este fin. 36 y ss). o bien a su peculiar marco institucional. por ejemplo. el artesanal. Derecho. algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil. pero igualmente mercantil49).. por un lado. en nota 38. Hay que decir que la posición de FERRI está condicionada por el sistema seguido por el CC italiano. cit. sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil. En contra. Instituciones. también. En cambio..

sobre todo. en el ámbito de la actividad económica privada. Por un lado. De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no sólo es una rama privada. cuando no una clara debilitación. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador. En primer lugar. que desde 1995 ha perfeccionado. en materia de títulos valores) sus propias pequeñas formalidades. 10. Pero la evolución histórica y la precisión del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado también la matización. pero hasta cierto punto convergentes. los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo. de algunos de estos caracteres. impulsada por dos fuentes diversas. o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económica. o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales. el Tratado FACULTAD DE DERECHO 17 Versión de enero de 2010 .Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §10 formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos. establece también en muchos casos (por ejemplo. sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo. no sólo dispositivo. y sobre todo. que es el mercado. habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción. los Estados y. de carácter público por tanto. las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil. por otro lado. el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional. de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea. Algo similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial. Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. y aún hoy conserva cierta validez. sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional. el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio. sino además la más privada de las ramas de Derecho. a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa. que implica la penetración de normas e instituciones administrativas. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos. porque al incorporar como un importantísimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones. por ejemplo). pero. XIX. respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional). integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947). de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar.

. o sea. para los consumidores). se ha producido también una tecnificación del tráfico. como una función protectora de los 52 intereses de los comerciantes . 18 UNIVERSIDAD DE PIURA .. Claros ejemplos de ello son la Cámara de Comercio Internacional. etc. mediante la intervención directa de la empresa pública. En parte como consecuencia de la tendencia anterior. de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía. muy frecuentemente. por ejemplo. dicho sea de paso.. de la libertad de empresa. por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones. tiene muchas veces su razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios. así como. normalmente agrupaciones de los propios empresarios. 27-28.. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas. Se trata de un evidente límite. Instituciones.. Es válido anotar que esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad privada se da a pesar.. que entendió tradicionalmente su función protectora del tráfico. Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional. Instituciones. la intermediación bursátil. hay también una creciente penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi). cit. ante todo.. p. destinadas a facilitar la recopilación. a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos. y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53. p. la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalización. cit. como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado.. cit. de términos y condiciones de contratación.§10 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de Libre Comercio de Norteamérica. según el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros. y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit). interno al Derecho Mercantil. Asimismo.. mediante el uso de mensajes electrónicos. o quizás precisamente como consecuencia. Instituciones. SÁNCHEZ CALERO. Lo que. al hilo de los avances técnicos. 28. pp. Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor.. Las nuevas tecnologías han dado lugar. reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51. 27.. que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economía de masas).. Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico. que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional. Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de 51 52 Cf. mediante la costumbre internacional. Por otro lado. el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos). con sede en París. SÁNCHEZ CALERO. a nuevas técnicas de contratación mercantil. 53 SÁNCHEZ CALERO. codificación y desarrollo de dichas costumbres. todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales.

. evidente.13 y 14). no habría nada que objetar a ello. Traité. RIPERT/ROBLOT. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX.. Instituciones. de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa. tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan.. hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios 54 55 Cf. ámbito de aplicación.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §11 algunas técnicas tradicionales. cit. Vid. Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar. FACULTAD DE DERECHO 19 Versión de enero de 2010 . 11. sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”. cit. 9 (nn. partiendo de la distinción de las nociones de derecho y ley (o norma). mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. el comerciante individual y las sociedades. Derecho. p.. 5) Derecho marítimo. de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles. pp. Esta tendencia a la unificación del Derecho privado. 28-29. 34... 22.. El hecho. como el soporte físico de los títulos valores. En cualquier caso. Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites. 3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles. se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa. en realidad. orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico.. vol. aunque sí recoge todos sus contenidos. t.. con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad). que es. se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado. contratos mercantiles específicos.. no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54. Contenido del Derecho Mercantil. etc. especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. 1.. p. sea de todo (CC italiano).. Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes áreas y materias55: 1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil. SÁNCHEZ CALERO. sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones). cit. la unificación legislativa del derecho privado... fuentes. SÁNCHEZ CALERO. presupone su generalización). títulos valores. no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario. Instituciones.. como que no existió durante la mayor parte de la historia. Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la sistemática del CdC. bajo el signo. en mi opinión. En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil. En primer lugar. 2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes. como he dicho ya. 4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante. p. 1. cit..

según sus distintas jerarquías normativas. hoy habría que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales. según las reglas de la Constitución económica. por las del derecho común”. sino también las demás normas jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles. 2) en segundo lugar. o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico). Esto quiere decir que. luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes. 1° del art. los temas de acceso al mercado y de la protección al consumidor. tal como se explica en las introducciones al Derecho. el orden de aplicación de las fuentes del derecho. expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”. La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes. sería el siguiente: 1) en primer lugar. y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras. Bursátil. con una posición peculiar precisamente para el uso mercantil. como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros días. A su vez. en su defecto. etc. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial. En efecto. la Constitución. como la evolución de los títulos valores. a este respecto: “Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en [este Código]. la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales. tales como el Derecho Bancario. además del Derecho Marítimo. los usos o costumbres mercantiles. Finalmente. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres. III. incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia). en el ámbito propio del Derecho Mercantil. de sociedades. por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. la jerarquía o. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. Aeronáutico. finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). 2 CdC pre cisa. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. no sólo el Código de Comercio. y a falta de ambas reglas. orgánicas u ordinarias. comercio electrónico. por mejor decir. a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH generales reguladores del mercado. y entonces aparece la costumbre. nuevos contratos mercantiles. que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar. el párr. así como la legislación delegada y de emergencia. O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad. completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas. a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. del Congreso. fuera de los cauces formales de la autoridad constituida. etc. 20 UNIVERSIDAD DE PIURA . Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social.

).). y también. 1. en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078. de la Policía Nacional del Perú. Congreso de la 57 República . Madrid. p. 66 Const. Piura. FFJJ 12-16 (apartado VI). No se trata de una cuestión de jerarquía. 1997. sino que pueden ser regulados por ley ordinaria. Pero hablando estrictamente. 73. Temas de Derecho Constitucional español. no están sujetos a ella. estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitución. pues el procedimiento legislativo especial. para fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. Pero antes de tratar de los usos mercantiles. el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas. 1996.. p. 6ª edición. sobre condiciones de utilización de los recursos naturales. la reserva de ley orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. 91) pareciera sugerir una distinción de jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente de este tema. pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitución. Una visión problemática. Antonio-Carlos ET AL. según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56. Capítulo III. (2004) AI 22. Véase también PEREIRA MENAUT... en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de importantes ramos de actividad empresarial. Por eso mismo. En esos casos la reserva de ley orgánica debe entenderse como restrictiva y por tanto. GARCÍA DE ENTERRÍA. la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. V. 106 Const. las reglas de Derecho privado general o común. El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c.. como régimen meramente supletorio.. 56 FACULTAD DE DERECHO 21 Versión de enero de 2010 . B p. 1994. Volumen I. El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema. los contratos de cesión de la explotación minera.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §12 3) y sólo en tercer lugar. UDEP. 57 STC del 12 de agosto de 2005. salvo accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mínima de algo sometido a la legislación orgánica. Follas Novas. hace más difícil su modificación formal. tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico. esto es. 66 Const. del Derecho Civil. Civitas. las cuales tienen la misma jerarquía jurídica”. de naturaleza evidentemente privada. la reserva de ley orgánica da a esas materias una mayor estabilidad formal. Ciertamente. examinaré la reserva de ley orgánica que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo. En el FJ 16 de su sentencia en este caso. Curso de Derecho Administrativo. Eduardo y FERNÁNDEZ. incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación. Tomás-Ramón. modificatoria de la Ley 27238. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. mercantil. Santiago de Compostela.

Esto se deduce del efecto del art. para efectos internos. que los hace parte del derecho interno. 65-83. Const. aunque ésta fuera posterior. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados. Según esto. las reglas allí contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado. II. confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58. La norma contradictoria sería simplemente incompetente para variar dicha regulación. y en consecuencia seguirá formando parte del derecho nacional. pp. no sólo una parte. nn. siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello. en Análisis Constitucional. lo que forma parte del derecho nacional.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Desde mi punto de vista. En consecuencia. ha de admitirse que. e inconstitucional la pretensión de aplicarla pese a ello. 200. Ahora bien. lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los particulares. dentro de éstos. 4. 58 22 UNIVERSIDAD DE PIURA . en todos los casos de conflicto entre ambos. 7 y 8. El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil. Comisión Andina de Juristas. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia). que sin embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados de integración”). (1999) AC 1277. incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. creo que la única solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley. en menor medida. como consecuencia de la creciente internacionalización de nuestra disciplina. o modificado o dejado sin efecto por las partes. A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare. respecto de los tratados. puesto que la Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e 59 incluso. en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. de los demás tratados. CIURLIZZA.. Javier. sino que En realidad. haya sido derogado por una ley posterior y. siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes. bajo la situación anterior. una especial preferencia de los tratados de integración) . una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitución. de 1993: retrocesos y conflictos”. La STC del 27 de octubre de 1999. en consecuencia. la teoría unitaria. para efectos externos. Al haber adoptado nuestro ordenamiento. 55 Const. la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos jurídico-normativos en el ámbito interno. los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre normas relativas a su modificación y a su denuncia.). especialmente tratándose de tratados relativos a los derechos humanos y. porque. la Const. 59 Vid. inc. disposiciones que. adopta esta misma interpretación. lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales. Por efecto de esas disposiciones el tratado estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio tratado. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción en el sistema de fuentes peruano. no es posible imaginar un tratado que. vol. desde que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas ordinarias. que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. es todo el tratado. un gran número de tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles.

distinto 61 del ordinario. En cuanto a su contenido y por relación a la ley. porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación. Congreso de la República. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006. uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles. recaída en el caso Gobierno Regional de San Martín c. La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área mediterránea. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos). Una vez más. El Derecho moderno. y el nuestro no es una excepción. HÅKANSSON NIETO.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado. Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos elementos. Los usos mercantiles. sino de un procedimiento propio. de una cuestión de competencia . según que desarrollen los contenidos de ésta. Es lo que viene a decir el Prof. independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum. la costumbre puede ser según la ley. que constituyeron el primitivo ius mercatorum. se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley. En otras palabras. 57 Const. es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. 13. praeter y contra legem). (2004) AI 47. en cambio. de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos. 234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley. los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres. p. con muy pocas modificaciones. El énfasis es añadido. aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión. cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. Curso de Derecho Constitucional. la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado. no se trata de una cuestión de jerarquía. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo. 229. uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad. ya que 60 es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional” . Sin embargo. Carlos. Carlos HÅKANSSON. Palestra. 2009. Lima. pero en la p. es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la costumbre. pues. Luego. Será. aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil. u opinio iuris sive necessitatis). se reduce a un ámbito más bien residual. 60 FACULTAD DE DERECHO 23 Versión de enero de 2010 . En otras palabras. de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo. quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §13 para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado.

sin mediación de la ley. de que ha querido pactarse el contenido de tal uso. en cualquier caso. el art. 50 CdC habla sólo de la ley mercantil y de la común. 50 es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda. 2 al cual parecería hacer excepción el art. respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso. luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo). Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es más aparente que real. Pero no hay tal: el único propósito del art. porque las partes. 2 CdC. pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir que la ley común prevalece sobre los usos. deberíamos concluir que el CdC se contradice a sí mismo. es decir. como su nombre indica. 2 CdC parecería invertirse. 59 CdC. quedando el uso. cuyo art. remite expresamente al art. relegado a un tercer lugar. ante el silencio de la norma. además. seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”. volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y luego se aplicaría la común (art. 50. y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común. con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil. Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. respecto de uno de los puntos específicamente mencionados por el art. Los usos también pueden ser generales o locales. como en ningún otro campo del derecho. vale lo dispuesto por el uso.§13 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH El art. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos mercantiles. las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan. 2 del mismo Código. ignorando la existencia de tal uso. sin mencionar los usos mercantiles. Esto es. la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo. Si se admitiese que el propósito del art. Es verdad que el art. cuando los haya. finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo). Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario. aun si los usos se opusieran a la ley. 50 CdC). en función de su ámbito territorial. como una presunción relativa. son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. Sin embargo. tales usos tendrán plena vigencia. sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligación. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos). mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). permite resumir el mecanismo de formación de los usos: primero. Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurídica. sin impedir la aplicación de los usos mercantiles. sí que es norma jurídica. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC. la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de contratación (cláusulas de estilo). ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. Esta distinción. haciendo una excepción al art. sino por efecto únicamente de la costumbre. pero si ese pacto no se hace expresamente. 2 habla 24 UNIVERSIDAD DE PIURA . Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso generalizado. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil. Además. tal prueba resultaría irrelevante). distinto del recogido en el art. sin que quepa probar lo contrario (porque. En cambio el uso normativo. De hecho.

La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y. las menos. Las Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso. la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente. oscuro. presta un servicio inestimable tanto Véase. el conjunto de sus decisiones. Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto. sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién corresponde esa carga. sin embargo. equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina). Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho. 1381 CC. cit. no definido. o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias. Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho. a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás. La doctrina. en caso de errores judiciales. t. es la necesidad que tiene de ser probada. 36 (n. según las peculiaridades del caso concreto. es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural. 14. como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil. debido precisamente.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §14 de los usos “generalmente observados en cada plaza”. Esto lleva a concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales.. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares. sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo. cuando en ésta se funda la pretensión. 29). como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada. pues. Derecho Comercial. la equidad. va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. por extensión. tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil. otras veces. en el caso de los usos mercantiles. I. puesto que de lo contrario no existirían usos locales. Mientras para las demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. 64 MONTOYA. Precisamente. 62 FACULTAD DE DERECHO 25 Versión de enero de 2010 . 63 Casi siempre per accidens. cuando las sentencias tienen carácter constitutivo. el art. requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca. que declara pertinentes. VII del TP del CPC). 190 CPC. además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos. Estas “fuentes”. como función que le es atribuida por la ley. y por lo tanto de los usos mercantiles. La idea está recogida con carácter general en el art. por su carácter profesional y muchas veces local. como ha dicho 64 MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia . Las fuentes indirectas. por ejemplo. los que tienen por finalidad demostrar la costumbre. p. para los clásicos. Es.

se trataría del supuesto. en general.S. en 1853. que informan. En realidad. (art. sobre Bancos hipotecarios. Por ejemplo. 139. es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o menos modificado para que pudiera regir en el Perú.. A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho. pero oficialmente autorizada por D. si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del derecho positivo vigente. se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica de las normas. pasando sus competencias al fuero común65. con una incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones. del 2 de marzo de 1888. para humanizarlo. inc. “La Cámara. sobre la llamada “prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales). y a los que la misma Const.”. sobre marcas de fábrica. 65 66 BASADRE. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888. cit. y la del 9 de diciembre de 1892. en muchos casos. “La Cámara. “La Cámara. p. a la evolución del Derecho Mercantil peruano.”. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creación de Cámaras de Comercio de fundación privada. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley. p. de utilización de la equidad en la jurisprudencia. En apartados anteriores me he referido ya. El CdC de 1902. de nuestro primer CdC.. se dice.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH a la legislación como a la jurisprudencia. es todo menos una obra original. siendo sus fines. fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885. cit. fundada el 15 de julio de 1887. desde mi punto de vista. como su antecesor de 1853. Las Cámaras se rigen por los estatutos propios de cada una. promulgada el 3 de setiembre siguiente. aprobados por sus miembros. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de Comercio de Lima. todo el ordenamiento jurídico. todavía vigente. igualmente privada. Sin embargo. que asumieran las tareas de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. fecha en la cual se considera fundada. 15.. tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como. en cambio. organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio. Con esta precisión no pretendo restar nada de la grandísima importancia que tales principios tienen. se trata de una corrección en toda regla de la ley positiva en función de criterios superiores de justicia.. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente.. La primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao. 67 BASADRE.”. ya mencionado. los de procurar el desarrollo del comercio. BASADRE. Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano. la del 2 de enero de 1889... brevemente.. 26 UNIVERSIDAD DE PIURA . cit. si. tomados como principios superiores del Derecho. instaurada ya la República. los tribunales especiales de comercio. desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española hasta la adopción.. p. absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. entre otras67.

ocasional o aislada. n.. 69 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mercantiles. En el párr. 1. Librería e Imprenta Gil. peruana del 15 de enero de 1900. La definición de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional). algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten 69 su celebración. la mezcla de criterios subjetivos y objetivos. prenda mercantil. es tan difícil de aplicar.. comprensiva y flexible: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. Originalmente la distribución del CdC era la siguiente: 1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general. a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM. Resulta así que también este Código responde a un criterio “mixto”. inspirada en el Código argentino de 1889. y en el segundo párrafo se intenta acotar la noción de actos de comercio. apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. sólo dice que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice. y en lo relativo a los martilleros y subastadores.. 1902. inspirado a su vez en el Código chileno de 1865). Derecho. una vez más. EM del CdC. 1. El contenido del Código no responde. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA. Su fórmula. bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores. vol. Pero ni los define ni enumera. englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica. sin embargo. 17-18. pp. tomada del Código italiano de 1883 (muy superior en esto al español). recogido del Código argentino de 1889. 2) Libro II: De los contratos especiales de comercio. aunque con una acentuación de éstos últimos.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15 Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva. porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos. así calificados en razón de su naturaleza intrínseca. sino que refleja. instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de comercio”. con notas críticas. no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante. 1° del art. cit. basada en la analogía. El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo relativo a la legislación cambiaria. por no comerciantes . que más resulta imposible. 68 FACULTAD DE DERECHO 27 Versión de enero de 2010 . 2 CdC sirve de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. Entre éstos. basado en la naturaleza objetiva del acto. y hasta resulta contradictorio. sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”. promulgadas entre 1889 y 1892). explicativas y de concordancia. en Código de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensión de pagos. pp.. La noción de actos de comercio que recoge el art. La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil. cualquiera sea el 68 estado o condición de las personas que los celebren . y en este punto el texto no es coherente. 1 y ss. los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del sistema. Lima.

Entre 1968 y 1970 los DD. unificada con la civil en la nueva Ley de Garantía Mobiliaria. en realidad. 27610. modificada por LL. 7566.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Libro III: Del comercio marítimo. así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas. 28 UNIVERSIDAD DE PIURA . sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil.L. Ley Procesal de Quiebras. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derogó las disposiciones contenidas en el Libro II. 28233. 26312. 1031. 4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido. 26634. En 1967 la Ley de Títulos Valores. 26380. contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”.Leg. originales. En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial. 26948. las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro). 26985. derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC. del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE). 4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D. 21621. 27075 y 27144). de 1976. la nueva Ley de Títulos Valores no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque. LL 17020. que derogó toda la primera sección del último Libro. He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante: 1) El CdC. 28370). Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC. unificándolos con sus similares civiles. y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!). 27146. 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Código. En 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de compraventa. se debe tener en cuenta: 2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991). 27170. sino que derogó también. Títulos I al VI del CdC. 27673. a las que se unió en 2002 la prenda mercantil. 27219. 27287 y 27303. 5) El D. materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. 27649. especialmente a partir de 1990. 27388. la regulación específica de algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo. complementada por la L. la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles). aparte de la regulación general del CdC. 26887. 27237. en un solo texto. En 1932 se dictó la L. que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado. 26931. prenda. modificada por LL. de la Sección I original. que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos. para regular de forma especial los mercados bursátiles. las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles. de sus 966 arts. En el año 2000. están expresamente derogados. vigente desde julio de 1902. 28160. Sección I. Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código. 26977. 3) La Ley General de Sociedades (L. íntegramente. hasta el punto de que más de 444. préstamo mercantil y fianza.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR). Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario: 7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. 8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento común a los capitales extranjeros. 9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general. 10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios. 11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones. 12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina. 13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio. 14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991). 15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008). 16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008). 17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF). 18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045). 19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios. Sobre propiedad intelectual: 20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979. 21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Régimen común de la Propiedad Industrial. 22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,

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ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos. 23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos. 24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008). 25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002). 26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076). Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil: 27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992). 28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles. Los títulos valores se regulan en: 29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003). En materia concursal: 30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son. Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitución económica peruana. Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente “política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
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RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo, y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.

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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica, a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même. La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad 72 y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”) y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución). Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en “constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en 36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
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Cultural Cuzco. sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos: para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes públicos. En este sentido. “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”. desde un punto de vista material. cultural y educativa y. PEREIRA. el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”. 76 75 32 UNIVERSIDAD DE PIURA . es decir. OCHOA CARDICH. De acuerdo con la tendencia mundial. muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional. en EGUIGUREN PRAELI. Lo demás. eran “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes.. pp. Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico 76 constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida . “Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”. junto con el resto de 75 la “Constitución económica” . y regularon con mayor minuciosidad la economía pública. la Constitución económica (formal) peruana se inaugura en 1979. de las líneas programáticas de las políticas familiar. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). del Derecho Penal. pp. Por eso considero que. ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de ellos. 613 y ss. César. tampoco todo lo constitucional económico en sentido formal lo es en sentido material. procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto. sólo desde la óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la actuación de los poderes públicos en la actividad económica. introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y económicas. Francisco (Dir. 1-18. Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aquél. Las Constituciones de 1920 y 1933. aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto). libertad de comercio. Lima. Véase GARCÍA BELAUNDE. tributación. así como no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación admitida por todos). pp. 67-68. pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal. mi impresión es que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal. “El sistema.). las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad. En realidad. no lo es en sentido material. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros. 1987. En concreto. en cambio. La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). Por eso. las Constituciones de 1979 y 1993. particularmente cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. Domingo. las de la actividad económica y social del Estado. Carlos. por supuesto. presupuesto. TORRES Y TORRES LARA. 85-95. etc.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH principios básicos de la administración.). pero tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico. aun siendo en su mayor parte implícitas y no explícitas. cit. Laboral. Civil y Tributario. muy parecidas en este aspecto. como sí lo hacen. pp.

también con dos posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones independientes en una economía que por eso se llama de mercado. más o menos. y como forma de organizar la economía en tiempos de guerra. Porket. La libertad de empresa. Antonio. voy a resumir. o públicas. con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos privadas.L. 60-67. tanto. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente “constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho). Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas. cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la libertad de empresa). aunque no los exige de suyo. 2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista dirigida. desde un punto de vista muy esquemático y puramente teórico.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 Para un mejor entendimiento de esta cuestión. todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados. más que a una planificación central. responden más o menos a esta descripción (aunque en los tres casos el “dirigismo”. con elementos de los otros sistemas. Para la Economía. puesta en práctica históricamente en algunos lugares. siempre. Thomson-Civitas. pp. Cizur Menor. los posibles “sistemas económicos” que. un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores: 1) su punto de partida. el único compatible. Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel. que en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J. puede adoptar un país. es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda. y 2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas. De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles: 1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de mercado. los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras. sino con el Estado constitucional de Derecho. con cierto éxito (económico) en el corto y mediano plazos. que da lugar al socialismo. que muchas veces la expresión “economía de guerra” 77 CIDONCHA. determinado por quién controla los medios de producción. en la economía dirigida. FACULTAD DE DERECHO 33 Versión de enero de 2010 . en cuyo caso se habla de capitalismo. respondía al corporativismo de sus respectivas ideologías). y la planificación central a cargo de una autoridad central pública. siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77. de hecho. Igualmente. en la realidad. o incluso simplemente “humano”. 2006. Al ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es. no sólo con la democracia. así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50.

por nota n. tal como lo acabo de definir. cit. ej. que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”. en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos meramente “tradicionales”. teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”. 34 UNIVERSIDAD DE PIURA . así como la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”. etc. p. Más bien “las” economías liberales de mercado. este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del Norte son los principales. y la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica. dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”. Básicamente. y terminan sufriendo tensiones. Tras la caída del Muro de Berlín. los sistemas 2 y 3 son instrínsecamente inestables. sin llegar a ser contra mercado). 29). Es más. sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su permanente dinamismo).. muy distintos entre sí. caben “modelos económicos”. CIDONCHA. para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables. Hay principalmente tres grandes tendencias79: 1) La economía “liberal” de mercado. y con sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones extra mercado. En gran parte. p. aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una auténtica economía capitalista de mercado.. y a la debacle del imperio soviético. 78 79 CIDONCHA. 69-71 (para el segundo “modelo”. en la China de Mao Tse Tung.: la intervención siempre será pro mercado). Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema. que es una reedición del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible. a la larga irresistibles. La libertad de empresa. 64. notoriamente en la antigua Unión Soviética. el llamado “socialismo real”.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH puede ser un sinónimo de este sistema. Desde un punto de vista estrictamente económico. como es bien conocido. fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque del Este. desde la simple viabilidad económica en el largo plazo. es una economía liberal. o tendencias de política económica. pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”. 3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. Este sistema es el que aplicó. Este sistema también se ha puesto en práctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (periodo entre guerras). eso sí: sin alterar el modelo. propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida. La libertad de empresa. Pienso que también el sistema económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente. puede entrar en ese elenco. El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original. 78 hacia los otros dos . cit. 4) Por último. Ahora bien.

BLUME. entendida como una economía de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista. lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica. se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más rígido en su opción liberal. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS. la conclusión general de los estudiosos fue que ella. Lo que el sistema perdió en flexibilidad. (reeditado en BULLARD/ FERNÁNDEZ. en 48 Gaceta Jurídica (1997). economía de mercado “dirigida” o “comunitarista”. Vol. “Autonomía privada. p. pp.). Walter. 18. “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”. condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. sin embargo. cit. “La Constitución…”. porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso. cit. GARCÍA BELAUNDE. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. “La Constitución…”. admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para perseguir fines legítimos (por ejemplo. con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82. Carlos. TORRES Y TORRES LARA. Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. pp. cit. 27-A y ss. 41-A y ss. pp. 86-87 y 90-92. y GUTIÉRREZ CAMACHO. Por reacción. punto específico. pp. p. Pero. pero de importacia fundamental. por ejemplo. 3) La llamada “tercera vía”. con exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”). Derecho Civil Patrimonial. como es el recogido en la Constitución de 1993 que actualmente rige en el país81.. contrato y Constitución”. con la llamada “discriminación positiva”). con excepción de los estudiosos de clara filiación marxista que. César. En realidad esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad. en la Constitución económica. 81 Cfr. en Análisis Constitucional. 85-95 (p. tampoco 80 Cfr. 39 y ss. condicionados por su propia intransigencia ideológica. Volviendo a Constitución de 1979.. reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno. economía “mixta” de mercado. populista hasta la demagogia.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 2) La llamada “economía de mercado socializada”. o es irrelevante como afirmación jurídica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan con la ideología socialista). economía “social” de mercado. FACULTAD DE DERECHO 35 Versión de enero de 2010 . “El sistema…”. “La Constitución…”. pp. al menos sobre el papel. “Economía de mercado y contratación”. la igualdad) de carácter extraeconómico. Como curiosidad. permitía una amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional. II. hay que reconocerlo. con expresión adventicia y ambigua. puede añadirse que está explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976. en 19 Gaceta Jurídica (1995). cit. Tal orientación fue juzgada en general de modo positivo80. dentro de un sistema económico de mercado. 32 82 Véase BLUME. Algunos trabajos también inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual. 86).. o también. OCHOA CARDICH. En un marco fundamental de economía de mercado. incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico. Comisión Andina de Juristas. La práctica constitucional. de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución.

Respecto del fundamento. “El principio de libertad de empresa”. pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. de 1874) o en el Reino Unido (sec. Desde este punto de vista. La actividad empresarial. de 1831) y en Francia (arts. 41 Const. El enfoque sigue siendo preferentemente político o ideológico83. son dos. del Derecho Mercantil. las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia. como ocurre en Italia. lo que ha llevado a descuidar el desarrollo más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. en materia de ordenación económica. 41 de la Charta Magna de 1215). Fernando (Dir. en juego con la libertad profesional (art. cit. No hay que confundir este intento con un problema relacionado. basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria. A veces. 85 ENTRENA CUESTA. 438-439 y 442-444. las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”. 11 y 12 Const. que es precisamente la libertad de empresa. cuya defensa y respeto son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. podrá también destinarla a organizar una empresa. hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general. sin que nadie lo pueda impedir. concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y. aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas. esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta Vid. En defensa…. como la propiedad o el contrato. como en Alemania. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento. como en Suiza (art. pp. cit. Dicho de otro modo.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye el sistema económico constitucionalizado en este texto. a mi modo de ver. de 1958). Madrid. de la propiedad y la herencia (art.). “Bases fundamentales…”. 118 y ss. El modelo económico en la Constitución española. passim. o bien. 14 de la Grundgesetz de 1949). raíz y eje del Derecho Mercantil. en Bélgica (arts. PEREIRA. en particular.. como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales. otras veces. es expresión y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. La perspectiva específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho Mercantil). a la que remite el Preámbulo de la Const. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. o bien. 1981. sobre esto 36 UNIVERSIDAD DE PIURA 84 83 . como en los Estados Unidos (XIV Enmienda.). La libertad de empresa.. de 1947) en su aspecto principal. de 1868). pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera. en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y 84 en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano . pp. Tomo I. hay que concretar qué aspecto de la condición humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. En todo caso. en GARRIDO FALLA. tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional. 3 Const. Ellas resumen. 12 GG). su contenido. 31bis Const. 17. OCHOA. Ramón. sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial. Instituto de Estudios Económicos. Cfr. Pero una respuesta más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de empresa.

Pero el hombre. 111 y ss. aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política. BAC. un derecho fundamental inmediato o 86 primario . 169. jurídica y económica”). “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. la integridad física o la libertad personal.). Antonio. La libertad de empresa no es. parece seguir este último razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo. Y es que. 41-43. Udep. en FACULTAD DE DERECHO 37 Versión de enero de 2010 .. 88 DE LA CUESTA RUTE. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea. de los diferentes aspectos de la naturaleza humana. Municipalidad Metropolitana de Lima. Javier.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 por su fundamento. pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser. Madrid. La libertad de empresa. por ejemplo. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y “subsiguientes” (pp. 657 y ss. (2004) AA 3330. en el caso Ludesminio Loja Mori c. La solución a una y otra cuestión puede coincidir más o menos. pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const. más afín a la cuestión del fundamento. la STC del 11 de julio de 2005. opinión y expresión. 86 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en “primarios” y “derivados”. Madrid. deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa económica) como originaria. el cual. pp. sino de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algún tiempo. todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. 87 HERVADA. a su vez. No pasa lo mismo con derechos como la vida. pp. directamente. p. 1999. Estudios sobre la Encíclica “Laborem Exercens”. como dice el último CIDONCHA. pp. que funda las libertades de la conciencia y de religión. es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”. que funda inmediatamente esos derechos. en general. evidentemente. además de lo corporal o físico. pero ello no es necesario. no sólo es concebible. según HERVADA. Jesús. pero también una de sus consecuencias. José María. Entre nosotros. pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni. también ARAGÓN. Introducción crítica al derecho natural. pp. 2006. 114-115. PAZ-ARES. FJ 11º. en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. como su fundamento. Thomson-Civitas. un derecho más primario del que aquélla se derive. uno absolutamente primario es evidentemente el corporal.). F. a sus tendencias básicas87. pero sólo uno derivado. 1987. porque. En definitiva. Piura. Cándido. y ALFARO ÁGUILA-REAL. 113-114. la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental. la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general. cit. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo. Por eso. pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar. pero aquélla no es el fundamento de ésta. Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la 88 condición de derecho fundamental de la libertad de empresa . la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea secundario). lo que necesariamente implica ir más allá de los textos. el derecho a la intimidad y.. cit. pensamiento. “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”. (Coord. sino al revés. Cfr. y como lo más específicamente humano de sí mismo. tiene una dimensión psíquica y espiritual. sin que por eso se perjudique su condición o su realización como personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente).

93 Cfr. 171.VV. 2004. la libre y responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto 90 que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . IV. p. la comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro). 5971-6040 (pp. pp. Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. 90 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ». más aun que un mero acompañamiento necesario93. Ahora bien. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de una manera estable. Carta Encíclica. t. la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos de libertad la consideración puramente individual. (2007) AA 1972. muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada. 2003. las libertades de contratación y de asociación. 92 PAZ-ARES/ ALFARO. Madrid. permanente y en condiciones sociales de normalidad. el Ministerio de Salud. FJ 5º (énfasis añadidos). “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos en la sociedad reduce o. Sollicitudo rei socialis. 5975-5976 (con énfasis en el original).. 89 es decir. Thomson-Civitas. 336. destruye de hecho el espíritu de iniciativa. cit. pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo. cit. sin importar la dimensión de su empresa. Por eso. 1988. en el caso Elek Karsay Riszanyi c. decía más arriba. ARAGÓN. 5972-5974). pp. 15 (con énfasis en el original). Este rasgo determina que la libertad de empresa. aunque su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas). habría que concluir que el problema no atañe “a la libertad de empresa de ese individuo. sin más. 89 JUAN PABLO II. Por otro lado.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Papa JUAN PABLO II. n. “En este sentido. Así. la subjetividad creativa del ciudadano” . la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario). y esto. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. como derecho fundamental. de modo que “habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”. para plantearnos problemas relativos a su 92 derecho de propiedad” . 91 STC del 16 de noviembre de 2007. sino un aspecto derivado de ella.. disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”91. mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la persona de quien es su titular. por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad económica organizada. se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”. AA. o las propias libertades personal y de tránsito. precisamente. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar. porque se trata de un verdadero derecho fundamental. n.. 38 UNIVERSIDAD DE PIURA .

publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño.. 98 Cfr. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c.. la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. créditos y seguros. Gaspar. ARAGÓN. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico”. FJ 37. (2004) AA 3330. 4) En último término. p. la libertad para cesar las actividades es libertad. 89. A su vez. Madrid. en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c. Municipalidad de Lima. en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno Desde una perspectiva más doctrinal y analítica. contratación de personal y política publicitaria. Congreso de la República. 75 y ss.. FJ 46º. cit. 89. políticas de precios. (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005). Cfr. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. que significa libertad para emprender actividades económicas. para quien haya creado una empresa. básicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos 96 aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa . y 3) la de cesación en la actividad.. p. FJ 13º. tipo de empresa o de sociedad mercantil. 2) En segundo término. Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido 95 de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades : 1) En primer lugar. vid. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro. 180. todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97: 1) la de acceder al mercado. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos. cit. que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. 96 ARIÑO ORTIZ. Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c.VV. “Servicio público y libertad de empresa. Con una formulación u otra. p. ARIÑO. 94 FACULTAD DE DERECHO 39 Versión de enero de 2010 .Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 Según el Tribunal Constitucional: "Consagrado por el artículo 59° de la Constitución. 674. Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí. 97 DE LA CUESTA. 89. (2006) AA 4637. facultades de los administradores. que no he podido consultar directamente. 2) la de libre gestión. p. 1989. 95 Loja Mori c. cit. ARIÑO. p. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rosselló. Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias. (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006). Civitas. cit.. pp. la libertad de organización contiene la libre elección del objeto. entre otros. está la libertad de competencia. 3) En tercer lugar. el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios 94 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios” . FJ 38º. el derecho a la empresa comprende98: STC del 18 de abril de 2007. nombre. domicilio. en AA.

cuál es el llamado contenido esencial. la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa. Así pues. unas y otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces. en el sentido de que señala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101. Ignacio. Ahora bien. y viceversa). aunque recaiga sobre el mismo objeto real. la cuestión espinosa reside en precisar. a veces. cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de su rendimiento económico”. FJ 5º. 95-172 (p. Madrid. como tal. un ejercicio de la libertad de cese en la actividad. 100 Cfr. es fácil advertir que. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente 100 al tipo descrito. como es obvio. desnaturalizándose . 99 40 UNIVERSIDAD DE PIURA . pero no necesariamente siempre. la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático. Por poco que se reflexione. 37/1987. Derechos fundamentales y Constitución. Ignacio. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el art. 2) y ya en su aspecto positivo. así como 3) la libertad de aprovechamiento99 y 4) la libertad de destinación de la empresa. la inmunidad de despojo. en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto. y del hecho evidente de que el concepto de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007. patrimonial (y en esa misma medida. y sin las cuales deja de serlo. la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios. en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. más allá de estos dos puntos. 53. Civitas. no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo. FJ 2º. mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico. por su materia. y DE OTTO Y PARDO. y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la definen). más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista. el Ministerio de Salud. la libertad de destinación o disposición de la empresa. más genuinamente económico y empresarial. en Karsay c. incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada. En ese sentido. Y concretamente. Lorenzo.1 de la Constitución”. 101 DE OTTO Y PARDO. la libertad de decisión sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión o de ejercicio de la actividad).§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) en su aspecto negativo. lo que se añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo. pp. parcialmente (por ejemplo. (2007) AA 1972. puede significar. Por eso. 126). STC español n. del 13 de noviembre. casi del todo (por ejemplo. dentro de él. en el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. y su función es la de “límite de los límites”. 1992. En realidad. propia del tráfico y.

441-442). 263-264. expedida en el caso 33 Congresistas c. (1996) AI 4. en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996. y partiendo del análisis de la relación entre empresa y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico). p. sino que expresan ideas concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”. por lo tanto. casi todo son controversias alrededor de él. (2006) AA 9613. Entre las últimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007. y texto al que se refiere. caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c. 2) de que. la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105: 1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los distintos tipos de empresa.. y no primario ). 26637). caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Oficina de Normalización Previsional. pp. pp. que conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…). 303). de manera que todas ellas sean jurídicamente iguales en el mercado”. En este problemático contexto. Congreso de la República (L. como dice TOUBES MUÑIZ. en Estudios Menéndez. 431-446 (pp. 91. caso Andrés Yauri Quispe c. Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general). 103 Cfr. y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial. pp. “La libertad de empresa en la Constitución”.1 (para los derechos fundamentales) y 3.. Así. 301-313 (p.. 173. 105 RUBIO LLORENTE. Joaquín. nota n. algunos han creído hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”. p. ARIÑO. del mismo día. Aseguradora Rímac Internacional. Vid. para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial de cualquier derecho fundamental. (1996) AI 3. (2006) AA 10118. A partir de la STC del 3 de enero de 1997. “Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”. (2006) AA 2779. en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione). el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa. Francisco. CIDOCHA. visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros. cit. 102 FACULTAD DE DERECHO 41 Versión de enero de 2010 . 86. cit. supra. FFJJ 3. cit.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina. Director Regional de Educación de La Libertad. Por cierto que su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”. 104 Cfr. 26592).. cit. también ARAGÓN. Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno general. en el caso 36 Congresistas c. en 21-I Doxa (1998). Congreso de la República (L. t. oficial del TC. y 3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de intervención para limitar legítimamente este derecho. por así decir. I. no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta. por el 104 mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado. del 15 de noviembre de 2007.

de su contenido sería la mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender. 174-175.. 131)112 en la Constitución española. 109 ARAGÓN. En efecto. por tanto. es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común. es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”106. sino “concertada”. 178-180. de la reserva o intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 —y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable por el poder público. por lo que implícitamente niega (que no habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa. fuera de la igualdad de trato)107. arts. cit. 445. aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional). aun en un contexto económico de mercado como instituto garantizado.. 176 y ss. pp. cit. de 1979. cit. p. Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la 110 inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) . con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay 108 libertad de empresa ? Es obvio que no.. cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113: RUBIO LLORENTE. cit. no limitable. es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad. de 1979. cit.. cit. p. 112 Cfr. cit. 174-176. en ese ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando. art. 110 Const. Vid. En efecto. es. pp. Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis. ha sido criticado. DE LA CUESTA. es incapaz de distinguirlos entre sí. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso. aunque no es allí una planificación “central”. 673-677. también ARIÑO. e incluso de la “planificación” (art.. p. a mi parecer con toda razón. El autor señala asimismo (pp. 42 UNIVERSIDAD DE PIURA 107 106 . 92. con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi puramente negativo. 112 y 113 Const. 110 Cfr.. cit. 108 ARAGÓN. la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que. Por eso mismo. supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni remotamente semejante. pp. 111 Cfr. aunque habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle. el art. pues el único elemento “esencial”. La tesis recién expuesta.. la hace desaparecer como tal libertad. p. 128. ARAGÓN.2)111.. 113 ARAGÓN. 114 Const. 92. como tal. todo él. pp. ARIÑO. de ejercicio y de salida. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autónomo.. de 1979.

. y mucho más favorable: 1) para comenzar. que no cumplan con el principio de proporcionalidad). en efecto. 114 ARAGÓN. “[s]ólo autorizado por ley expresa. 1º in fine). A esto añade otro autor .. las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa” que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de 117 libertad estrictamente “personal” . 2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones. cfr.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de acceder sí podría prohibirse. porque en eso consiste no la libertad “de empresa” sino la libertad “personal” pura y dura. gracias a Dios. sería aplicable también a prácticamente cualquier otra actividad. 2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado. 675-676. 3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pública114. Rafael. adoptando quizás una perspectiva más propia del “derecho a la empresa”. en realidad. En efecto. por poco que se repare en ello. pp. Desde este punto de vista. mientras estuvo vigente. el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es.. 61 Const.. cosa que. una mínima libertad de decisión respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad. como lo son el mercado mismo y la competencia económica. desde el mismo momento en que el Estado puede legítimamente reservarse la actividad). FACULTAD DE DERECHO 43 Versión de enero de 2010 . En nuestro país. t. sino que. todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto constitucional116. los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. por el contrario. además del derecho fundamental de libertad de empresa. la situación es distinta. sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposición forzosa. no continuación forzosa). de la intervención pública de las empresas y de la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. Allí. en Estudios Menéndez. de la posibilidad de monopolios públicos. cit. el Estado puede 115 dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho. DE LA CUESTA. 809-828 (pp. el reconocimiento de la iniciativa pública. p. 117 Como he dicho más arriba. en efecto. párr. cit. 819-821). Como ya he dicho. lo que explicaría en parte las magras conclusiones a las que llega. la propia empresa privada podría considerarse como una garantía institucional o de instituto. pp. 180. 116 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979. 115 GÓMEZ-FERRER MORANT. I. sí se podría imponer coactivamente la salida). “Libertad de empresa y cuota de pantalla”. cit.

y 195. los extranjeros. a través de la regulación orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia. casi siempre de modo claramente transitorio. 118 44 UNIVERSIDAD DE PIURA . y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada. 192. 1º). 2) Respecto de la libertad de ejercicio. siempre que estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts. 2. se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos. Por lo tanto. la autodeterminación es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia económica (art.. si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo. párr. 3) Respecto a la libertad de salida. en la medida en que la empresa consista en la explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros. 3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. y puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares). reconoce la propia Constitución: las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados (art. tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas: 1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas. por lo tanto. 1º)118. inc. etc. 72 Const. o las mujeres. salvo las normas de orden público que.. 175 Const. 2. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial. siempre han de ser regladas y. párr. párr.). comercio y uso de armas de guerra. 63 Const. y la fabricación. 71 Const. introducción. la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales. fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulación. por ningún motivo y en ningún campo. Las que. la autonomía es plena. 1º in fine). en los tres aspectos básicos de la libertad de emprender. La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca. por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art.). pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial. directa o indirecta. según dispone el art.. las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por el art. por supuesto. Sólo hay que admitir las excepciones que. cumpliendo el principio de proporcionalidad.. conforme a sus propios fines (por ejemplo. mientras que la “planificación económica” brilla por su total ausencia.). 61 Const.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH realizar subsidiariamente actividad empresarial. Nada de esto afecta. inc. puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa. Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una situación excepcional. conforme al principio de proporcionalidad. dentro del ámbito territorial señalado en el art. 66 y 73 Const. 60. judicialmente controlables in concreto. Const.

¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que sí puede hacerse. cosa expresamente prohibida por el art. es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa. lo que implica que puede legítimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos. p. respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado. FACULTAD DE DERECHO 45 Versión de enero de 2010 . 2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad económica. los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable. sea en ámbitos de actividad empresarial específicos. objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales. 60 Const. 5976. el tráfico de drogas). A su vez. sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos: 1) Como ya he dicho. no en el sentido de que su “contenido esencial” deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de proporcionalidad). Si en cambio. 119 PAZ-ARES/ ALFARO. que. con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. nunca los empresarios individuales. de modo legítimo por la forma y por el fondo. conforme al principio de proporcionalidad). está en este caso el elemento laboral de la empresa. sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas. mediante las correspondientes garantías expropiatorias. los requisitos (y otras restricciones) previos. siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad. 411 LGS. planeamiento y ejercicio de la actividad. Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la libertad de empresa. Desde luego. coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa. en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o bursátil. pues es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la que. Incluso se justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización. pero también los derechos de los consumidores. la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art. continúa forzosamente en el mercado. por parte de todos los sujetos. el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para reservársela como monopolio público. de tanta importancia en la libertad de organización. ni siquiera los socios. sino que más bien podría constituir un agravante119. son constitucionalmente admisibles. Singularmente. y otros sectores de actividad empresarial regulados. cit. y no sólo de algunas. sea a nivel general (caso de los deberes de documentación y contabilidad). una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo..

58 Const.). podrían hallarse en una situación de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo del interesado). 83 a 86 Const. 43 Const. al papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y competencias públicas en materia económica121: 1) Acerca del sistema económico. según los arts. pp. para la supervisión de todo el sistema financiero y crediticio. administrativa o civil. cit. El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de “Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas fundamentales”. pp. incluso fundamentales. en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. cuyas competencias (y límites) de intervención económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales. siempre que ésta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional. referidas al sistema económico. la Constitución acoge el concepto de Estado social (art. por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas. 3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica. concretado en las figuras de las municipalidades y regiones). la Constitución misma ha querido colocar en un nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122. 18. que en cualquier caso supone una legítima imputación previa). según el art. 43 Const. quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido consultar.. 59. el gobierno es unitario. a título de sanción (penal.. en el ámbito del ius puniendi estatal. Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica CIDONCHA. 120 46 UNIVERSIDAD DE PIURA .). es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial. finalmente. Las más importantes son tres.. cit. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva. la Constitución ha adoptado expresamente la economía social de mercado como marco de la organización económica del país. al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales). y a la Superintendencia de Banca y Seguros. siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada. y en el funcional. 5) Por último. la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona. más allá de la clásica tripartición de poderes. 4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que. 87 Const.. como todas las libertades y derechos. 2) Sobre el papel del Estado en la economía. es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces).§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Asimismo. El orden constitucional y el sistema económico. pero descentralizado (art. para toda la política monetaria. 82-83. 121 CIDONCHA. 82-84 y 106-107.

En otras palabras. pero a veces puede intervenir directamente en él como CIDONCHA. 107. En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas “decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional. en su misión de orientar el desarrollo del país. Este papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto funcionamiento del mercado. hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término en el lenguaje común. acerca de que. 63 Const. Las soluciones efectivas se darán. planificada o interventora” (énfasis añadido). que son ilusorias). pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción del Estado en la economía. en mi opinión. en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Como ya he dicho. la Constitución peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías de mercado “socializadas”. la Constitución de 1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción liberal que. cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de 124 economía de mercado mixta . por el sistema capitalista de mercado. mediante el de las potestades de aplicación normativa. y además lo hace explícitamente. porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que. sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos estrictamente “liberales”. en la STC del 11 de noviembre de 2003. Así. cit. 124 123 FACULTAD DE DERECHO 47 Versión de enero de 2010 . que sería la más interesante).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §18 (poderes públicos y particulares)123. pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar. en especial de la jurisdicción. Considero que la piedra de toque que impone esta conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de la actividad económica empresarial del Estado en el art. que aunque admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los más desfavorecidos de la sociedad. se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional. mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y. entre los distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir. Y no obsta lo más mínimo para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”. entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como posibles en teoría. protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos fundamentales. (2003) AI 8. el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre. Ya he manifestado mi opinión. FJ 49º. el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la Const. De hecho. nuestra Constitución vigente se decanta. Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la iniciativa privada. p. es claramente liberal. Gobierno de la República. a nivel general. Es evidente que. amén de que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta. además de acoger la “economía (social) de mercado”. asimismo. pues la tercera (al menos en su manifestación “territorial”. la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta.. a nivel singular.

3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. Vid. FFJJ 19º a 25º.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH empresario cuando así lo exija el bien común. porque como el propio autor dice. Nuestra Constitución se define. 60). se despliega especialmente en ese ámbito. cit. A este respecto. los aspectos que desarrollo en el texto estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”. caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire. El Estado social. Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado. pp. empezó a gestarse y se consagró de hecho todavía en esta etapa de su organización económica. ciertamente constitucional y. 58 y segunda parte del art. en lo político. libertad de empresa y mercado). por ejemplo. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. no un igualitarismo a ultranza. como “social”. pp. La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional. el Gobierno. cit. no necesariamente era. es un Estado que no se queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales. Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica.. se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad privada. sino que manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización. En defensa….. apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”. CIDONCHA. en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades. 166-171. en términos amplios. 126 Cfr. que rigió también en nuestro país en todo el s. que incluye también una tercera etapa. al que no incluyo aquí. y por lo tanto es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). en el que sólo votaban. sin embargo. y cuyo intervencionismo. por lo tanto. Concretamente. denominada “Estado Asistencial” o “Estado Providencia”. a diferencia del liberal. PEREIRA. en un principio. los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”. como mucho. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad. es que se tratase de un Estado “aristocrático”. XIX). sin embargo. de Derecho. sean personas naturales o jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promoción del bien común. Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio. Más bien lo usual. El carácter propia y claramente democrático del Estado. 125 48 UNIVERSIDAD DE PIURA . 87-88. según el cual125: 1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados. la del Estado social . y de hecho fue un importante 127 factor de su progresivo paso a la segunda. (2003) AI 8. se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos 126 etapas : la del Estado liberal y la del Estado social. que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas. 127 Cfr. “democrático”. 2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad. por tanto. La libertad de empresa.

en los ámbitos de la promoción del empleo. reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía. sea expresa o implícitamente. 59 dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. y enfatiza este rasgo en la dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. especialmente del legislativo y del ejecutivo. supervisa y. como ya he dicho. la educación. necesidad de autorización específica “mediante ley expresa”) por el art. están mucho más restringidas.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 mediante la correspondiente cláusula de su art. salvo en los contados casos en que la propia Constitución las autoriza de manera directa. En el primer grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas. en tal sentido. en general. de servicios públicos. pues autoriza. la salud. 2) Como Estado prestador. las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo estaban en el peruano de 1979). 3) Como Estado empresario. 63 Const. concretamente. la infraestructura y otros servicios públicos. las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están prácticamente excluidas. desde el punto de vista FACULTAD DE DERECHO 49 Versión de enero de 2010 . a las cuales la Constitución reconoce habilitaciones. promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación: 1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común). tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales). controla la regulación impuesta). promueve y actúa a nivel general (legislación. 19. En el Perú. en este ámbito el Estado actúa preponderantemente. el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos constituidos. competencias. El segundo grupo puede subclasificarse. la seguridad. en conformidad con el art. dimensión en la cual el Estado orienta. además de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo. mientras que en su actual configuración en nuestro país dichas posibilidades. esto es. de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. Ya he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. Concretamente. ámbito en el que su actuación está expresamente sometida al principio de subsidiariedad.. mandatos y responsabilidades. 43. 58 Const. imprescindible complemento del Estado regulador. De hecho. la Constitución establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. Como ya he dicho. Ahora bien. que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitución.

84-86. a quienes la Constitución también reconoce determinados derechos fundamentales. la Constitución protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental. 2) los trabajadores. es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil (con la salvedad.). en menor medida. tienen un importante papel que cumplir en la solución de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. La libertad de empresa. 2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados (empresarios. a quienes. 3) Finalmente. siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos fundamentales implicados: por ejemplo. pero también. art. de los conflictos laborales. etc. 22 a 29 Const. como es lógico. Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que 129 venía hablando. cit. la propiedad privada. en lo que no sería sino un conflicto de competencias en materia económica. los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la legislación infraconstitucional pertinente al caso. La libertad de empresa. a la par que una especial protección pública. en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas. al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas. Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas políticas económicas. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental. pp. y particularmente : 1) Entre dos o más poderes públicos. Se encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la economía atribuidos constitucional o legalmente.). su resolución en muchos casos estará encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 3 del art.§19 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de la organización empresarial. en tres tipos de agente económico128: 1) los empresarios. para las tensiones entre empresarios. 106-109 50 UNIVERSIDAD DE PIURA . pp. CIDONCHA. la libertad de asociación.). 61 Const. 3) los consumidores. y siempre con la necesaria integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio). y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto. a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” (art. perfectamente identificable en el texto constitucional vigente. cit.. el Derecho Laboral (arts. Naturalmente me interesan aquí especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. al mismo tiempo que le señala determinadas limitaciones. Además de él. también para ellos se dispone la necesidad de una especial protección pública. entre empresarios y consumidores. generalmente con algunos elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. trabajadores y consumidores). quizás. A grandes rasgos. 202 Const.. para las 128 129 CIDONCHA.). El orden económico constitucional también abre posibilidades.

y el Derecho del consumo (arts. 59 y 65 Const. en general) y trabajadores. tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada. 3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados. que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 tensiones entre empresarios (o empleadores. para las tensiones entre empresarios y consumidores. desde el punto de vista institucional. igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes.. 2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del contenido esencial. La libertad de empresa. 130 CIDONCHA. cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios.). 117-120. pp. se deduce una fuerte garantía de existencia del modelo de economía social de mercado. cit. FACULTAD DE DERECHO 51 Versión de enero de 2010 . libertad de iniciativa y mercado). La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios 130 niveles : 1) En primer lugar.