UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)

Versión de enero de 2010

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Abreviaturas ............................................................................................................. ix Introducción.............................................................................................................. 1 I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1 Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3 La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4 El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5 Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8 La teoría de la empresa........................................................................... 11 Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13 Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15 Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16

II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17 11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19 III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20 13. Los usos mercantiles............................................................................... 23 14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26 IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30 16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30 17. La libertad de empresa............................................................................ 36 18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49 I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53 Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 55 I. El empresario................................................................................................. 55 20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55 21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60 22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61 23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63 24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65 25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

iii

26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67 II. Clases de empresarios .................................................................................. 68 27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68 28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69 29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70 30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71 III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73 31. Planteamiento general............................................................................. 73 32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74 33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75 IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76 34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76 35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77 36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78 37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82 V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84 38. Personas naturales.................................................................................. 84 39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85 Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87 I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87 40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87 41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89 42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91 43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99 44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100 45. Casos específicos. ................................................................................ 101 II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101 46. Noción. .................................................................................................. 101 47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102 48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104 49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106 50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107

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.. .......... Efectos probatorios de los libros de empresa..... La inscripción del empresario y sus efectos . Principios registrales........... 110 53...... Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal ............. El Derecho de la competencia y la protección del consumidor................. 121 V....................................................................................... 133 66.. 141 70.................. ... 117 58........... Deberes profesionales del empresario ....... objeto y finalidad.139 III................. Documentación de la empresa............................. 117 IV....... . ................................ Procedimiento de inscripción.............. Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal.. Función....................................... Registro de Buques y Registro de la Propiedad...... 151 UNIVERSIDAD DE PIURA ................................ Crítica de la concepción funcionalista..... 110 52............................................ 109 I.... .............................................. Formalidades de la llevanza de libros de empresa..................... Planteamiento.......... cuentas y correspondencia de la empresa .......... 120 60.............. 124 Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general .................. 123 63. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general ................................... Publicidad material............................. 122 61............................................ 144 72... Excursus: la prohibición de doble sanción.................. 122 62........... 116 57... Generalidades.................. 115 III...................................................................... 148 73... La división tradicional del Derecho de la competencia...................... Organización del Registro Mercantil y procedimiento ........ Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ....129 II....... Actos inscribibles y de inscripción obligatoria....iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ................. 127 65.................. 142 71............ Organización del Registro Mercantil.............................. ....... 109 51...................................... Derecho de la competencia y propiedad intelectual....................... El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional......... .... Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia.............. origen y legislación. 112 54............. 137 68......................... Documentación............................................. El Registro Mercantil .................................... ..................................... 116 56......... Ordenación del comercio interior......... 141 69............................................. Registro Mercantil.... Noción.................................. 114 55........... 133 67..... Inscripciones constitutivas y declarativas. ................. 127 64.................................... 127 I............................................. 109 II................... 117 59......................... ...........

.................................................................. ............ La llamada “relación de competencia”.................. .......... Aspectos orgánicos.... Ámbito de aplicación..................... 181 84.... 180 IV............ Ámbito subjetivo de aplicación........................ 186 87...................... . 196 95....................................... Ámbito de aplicación territorial...... . 188 88............................................................................... ..................................... Contextualización de la deslealtad concurrencial ............................................................................ El principio de lealtad de la publicidad comercial...... ...................................... 197 96.......................................................... Preliminar: la licitud del daño concurrencial.......................... Libre competencia............... ........ 196 Capítulo 6 Defensa de la libre competencia. 167 80......... Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad............................ ...................................................... Jurisdicción civil y penal...... Sujetos afectados... . Los procedimientos y las sanciones .......................................... Los actos de competencia desleal................................ 155 75................................. .................. .................... La libre imitación de iniciativas empresariales.......... Generalidades.... La cláusula general.. Otras exclusiones.. 155 74............................ ..... ... 157 II...... 197 98.............. 198 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ................ Posibles responsables del ilícito publicitario..................................... 197 I.................... El procedimiento administrativo..................................................................................................................... ................... 161 77............. 165 79. 179 83............................................................................................................. 155 I... 182 86. 195 92... Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”.......... Criterios de análisis de la publicidad comercial.............................. 195 91........... Prácticas prohibidas.... Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación.... Las sanciones y las medidas correctivas.......................................... Noción de publicidad comercial......... 195 93.......................................................... 179 82.... 176 81................................ 181 85.. ...................... 197 97........ Abuso de posición dominante en el mercado............................................................. ... 178 III.............. 161 76. 195 V. 195 94.......................... 163 78............... Mensajes públicos que no son publicidad comercial......... ...........Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ... Publicidad desleal ....................................... .................................................... 194 90............................................................................................ Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad.................. La “competencia prohibida”.................. 193 89....................

... Valoración del fondo empresarial................ Composición del fondo empresarial. ......................... 241 Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico .............................. 233 II.......................................... El responsable: el proveedor........................................................................ 234 116....... .................. “patrimonio” privado y unidad patrimonial......... el patrimonio y el fondo empresarial......................................................................................................... 209 II....... Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto................................... establecimientos y divisiones........ 240 121..... Sucursales y otros establecimientos secundarios................... El servicio..................................... Parte El Fondo Empresarial ..................................... 223 111......................... Derechos de los consumidores.............. 245 I...... ................. El problema de la asimetría informativa...................................................................... 236 118.. ........................ 238 120.................................... ................................. 223 112.................... Diversidad de fondos empresariales de un solo titular.......... Ámbito de aplicación subjetivo.... El estándar de diligencia exigible al consumidor......... 245 UNIVERSIDAD DE PIURA ................. 210 104............................................... 215 106........... ........................................ “Patrimonio” empresarial........ ...... Acuerdos y prácticas restrictivas.................... 229 I...................... .. El fondo empresarial de organización compleja .. Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor)..... 229 114............... 218 107......................... 218 108..... 220 109.................... ......... 210 105........................... Cotitularidad del fondo empresarial........... 220 110......... La noción de consumidor y su evolución..... 224 II.. 227 Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial................................ Excursus sobre la política legislativa subyacente..vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 99................... Derecho Mercantil y Derecho del consumo..... El fondo empresarial como objeto de derechos.............................. 220 III............. Noción de fondo empresarial............................... 205 101.... 229 113....... 205 I.. El establecimiento principal................ El consumerism o movimiento de protección del consumidor........... Sanción de las infracciones... El fondo empresarial y sus elementos............................ 231 115............................. Unidad y pluralidad del empresario....... 237 III... 238 119.......... ........ La asimetría informativa y el Derecho del consumo ................ 208 103............. Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo... 234 117.......................................... 205 102................................... 200 100....... ........................ 202 Capítulo 7 Protección del consumidor........ ................ ......................................................... ..................... Centros de explotación.................... Consecuencias de las infracciones................................

..... ..... 256 128......... 251 II....................................... 275 III... 248 124................................... Obtención............ Garantías sin desplazamiento..... Duración y extinción de la marca........................................... contenido. 264 Capítulo 3 La propiedad industrial........ ............. .. Explotación............. Nombre comercial y rótulo o enseña............................... .. Patentes de invención: concepto y requisitos..................................... cesión y licencia de la patente......... Régimen andino y peruano de la propiedad industrial................... 265 I..... Invenciones y otras creaciones industriales................. . 278 148........................ ............................................. 266 II...... 276 145....................... ...... 273 143.. ................................................................... 265 134.................. 245 123.................... 265 135.................................... .... 268 138........................... 254 125. Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular................. Transmisión de las deudas y contratos en curso.............................. Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial................Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii 122.................. 264 133.... 258 129............. Signos distintivos ................ ................................................... 267 136............ Aspectos generales .................... Fomalidades del título de transferencia................... 256 127............................. 263 132....................... Indicaciones geográficas......... . Problemas comunes: la conservación del fondo.............. 263 III............ 270 141................. 270 140......................... Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca................. Lemas comerciales......... La “entrega” de la empresa..... 263 131.............................................................. Contratos de conservación y de garantía ....................... funciones y requisitos.. Clasificación de las marcas............. 275 144......... ....... Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad......... Obligaciones de saneamiento........................ La marca: noción.................... Propiedad intelectual y propiedad industrial..... duración y extinción de la patente................ .......... Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio.... 254 126....................................... 259 130................ 268 139............. Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”............................... Marcas de registro prohibido... Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial...... ....... .... Creaciones industriales: noción y clases............................... ............................................................................ Los signos distintivos y sus clases................................. 267 137................................. 279 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ......................................................... Garantías con desplazamiento....................................... 272 142........... 276 146..................... 277 147..

...........................viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 149................. Modelos de utilidad. .......................................................................... ....... 281 153.................................... 280 150... 282 UNIVERSIDAD DE PIURA ............................................................................ Certificados de protección.................................... Secretos empresariales.... ........... Diseños industriales............... 281 152............ Esquemas de trazado de circuitos integrados............ 281 151..............

2002001-SUNARP/SN. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de 1969. del 24 de julio. TUO aprobado por Res. Reglamento de las Inscripciones. del Sistema Nacional de los Registros Públicos. del 30 de marzo. del 11 de julio. del 21 de marzo.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO ABREVIATURAS CC CdC DF — — — Código Civil Código de Comercio Disposición Final Estatuto de la SUNARP. aprobado por Res. del 4 de octubre de 1994. 135-2002-JUS. Reglamento del Registro de Sociedades.S. aprobado por R. Reglamento del Registro Mercantil. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de diciembre de 1936. aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN. 26366. Registro Mercantil Reglamento General de los Registros Públicos. L. 079-2005-SUNARP/SN. Título Preliminar ESUNARP — LSNARP RI — — RIPJ — RM RGRP RRM — — — RRS TP — — Versión de enero de 2010 . Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias.

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1947. Significado económico de la noción de empresa. La Constitución económica peruana. La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2. 5-6. Contenido del Derecho Mercantil. Buenos Aires. el Derecho Mercantil es muy constante y homogéneo en sus contenidos. El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. Bosch. Derecho Comercial. pp. Madrid. 1964. pp. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. E. Para ASCARELLI3. Reus. trad.— 6. El orden constitucional y el sistema económico. Historicidad del Derecho Mercantil. Milàn. Niccolò. 8. Barcelona. 10. Tullio. 1. pp. Historicidad del Derecho Mercantil. y SALANITRO. I. el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho. italiana por Evelio Verdera y Tuells. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. Los usos mercantiles.. cit.. Barcelona. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. pp. Iniciación…. Madrid. ASCARELLI. Diritto Commerciale. pese a sus muchas vicisitudes históricas.. Qué es el Derecho Mercantil. pp. Las fuentes indirectas. en el Derecho Romano y entre common law y equity. de la 3ª ed. por ejemplo. Bosch. pp. Werner. 1928. César. 9. Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America — 1— Versión de enero de 2010 . Tendencias actuales del Derecho Mercantil. 1993. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. sino que aparece en un momento histórico preciso. trad. 7. Iniciación al estudio del Derecho Mercantil. Astrea. 2) Pero. 29-31. 8ª ed. 3-9. pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH. Dos datos sostienen esta afirmación: 1) En primer lugar. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. 15. I. 1950. de la 3ª ed. II. 18. 19. Caracteres del Derecho Mercantil. 3. pp. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. p. 41-42. t. AULETTA. 29-31.— 1. con la supervisión de Rafael Manóvil. 5. 17..— 16. 4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón. 11. III. vol. t. Tratado de Derecho Mercantil. pero el modo de entenderla varía bastante. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. G. 2. 14. 31.. que en relación con el primero resulta más ágil y menos ritualista: así. cit. 3 Iniciación. 1-5. alemana de Federico E. SCHMIDT. 2 LANGLE.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO INTRODUCCIÓN SUMARIO: I. Karsten. Giuffrè. I. en el anglosajón . Revista de Derecho Mercantil. Emilio. 4. La libertad de empresa. Manual de Derecho Mercantil Español. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. Instituciones de Derecho Comercial. Giuseppe. 1997. 13. Allan. GARRIGUES. 1 ASCARELLI. La teoría de la empresa. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. de Ruggero Mazzi. 54-55.. Joaquín. la dicotomía entre ius civile y ius 4 honorarium. IV.— 12. VIVANTE. trad.

6 Algo diversa. Derecho Mercantil. refiriéndome sólo al título de toda la publicación. 55-56. concluye. Pero. al mismo orden de fenómenos.. Guillermo (Coord. las ideas glosadas están en la p. pp. Ariel. y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. Manuel. Tecnos. En cualquier caso. que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”. 3) su grado de autonomía será variable.). de Renato Clarizia). 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante. que tampoco cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal.. . Milán. cit.. citaré esta obra y las demás de su tipo que. ASÍ. que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a criterios de igualdad. para quien el significado histórico del Derecho Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolución. detrás de una barra oblicua. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. 5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”. Learning the Law.. 50-51. 1984. 7 LANGLE. y también en la p. 5. W ILLIAMS. pp. Stevens. 7-59. Fernando. estaríamos en un periodo de unificación del Derecho privado. según él. 15-16. que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual. conservando una unidad de plan. Milán. 1978. Madrid. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”. publicado originalmente en 71 RDM (1959). quizás. Bogotá. I... pp. 9ª ed. 1987. JIMÉNEZ SÁNCHEZ. que su delimitación tiene ahora un sentido meramente didáctico. el del autor de la sección citada. consecuencias7: la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas 1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un carácter más o menos transitorio. especialmente en la p. t. sino que explica su historia concreta. pp. en este caso. 96-99. pp. etc. FRANCHIS. nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre sí. 21ª ed. Las mismas ideas las recoge más resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil. Instituciones de Derecho Mercantil.. por tanto.). precedida del nombre de su Coordinador o Director y. 1998. pp. 37-94. 1. (trad. 81 de éste. vol. 2 UNIVERSIDAD DE PIURA . McGraw-Hill. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO. 1979. 27-28. Francesco DE. 3ª ed. Madrid. 1. Derecho Mercantil.§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece. entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la realidad económica. es la posición de VICENT CHULIÁ. Véase su Compendio crítico de Derecho Mercantil. BROSETA PONT. Barcelona. según sea el caso. Manual. pp. que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurídica autónoma. han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores.. Londres. pp. 2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente. Giuffrè. referido al ordenamiento de los estudios y a 5 la distribución de temas entre asignaturas. 11ª ed. I... la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. t. contra ASCARELLI. por tanto. Tecnos. Dizionario giuridico/ Law Dictionary. reimpresión de la 7ª ed. pero sí tiene una identidad propia. 1995. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. y su desarrollo es un fenómeno históricamente 6 constante . 3 y ss. Temis. GARRIGUES .. pp. t. dependiendo de la época y el lugar. De hecho. Manual de Derecho Mercantil. pp. 1991. Glanville. fuera de la existencia misma de la dicotomía. Por último. como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. En cambio.. Madrid. 1982. Opina. según ASCARELLI. y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo. 24-30.. Giuffrè.

Derecho. Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y 9 la nueva realidad social . 2... 5-6. Por entonces empieza a afirmarse la civilización comunal. 31. XIII y XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa... 6.. aunque no estuviesen registrados.. en posición subordinada. p. bajo el impulso de los propios mercaderes. en contraposición con la civilización feudal y rural. por lo que sólo se aplica a ellos. asociados en corporaciones10. cit. 10 SÁNCHEZ CALERO.. comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. vol. p.. al no adaptarse ya a las necesidades del comercio. p. que después decaerá. 4... SÁNCHEZ CALERO.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2 4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto. cit. Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico. de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes. cit.. En los siglos X y XI. Aparece entonces. El nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organización de los negocios... La razón de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio. de tal manera que la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8. Entre los ss. Inicialmente.. 11 ASCARELLI. sus oficiales y aprendices. Iniciación. Tras ser puestas por escrito. según consta en el registro de ésta. la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación. ASCARELLI. 4.. el Ius commune —Derecho romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió flexibilidad. cit. aparece una reglamentación de los negocios mercantiles. que comprenden maestros y. FACULTAD DE DERECHO 3 Versión de enero de 2010 . Las corporaciones se organizan con gran autonomía. otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales.. 1. un centro de consumo.. Derecho. y el reconocimiento de un ius gentium.. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. En Roma no hubo Derecho Mercantil. pp.. principalmente en la Italia central y septentrional. observado en todos los pueblos. en Italia. La civilización comunal era una civilización de trabajo libre. 9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. vol 1. cit. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad. p. reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la ciudad. intercambio y 11 producción industrial . urbana.. un primer “sistema” de Derecho Mercantil.. Instituciones...1. y a veces entremezclándose con ella. p. y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes. creado por los edictos de los pretores. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios.. sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurídicos que planteaba el tráfico. la ciudad. las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los 8 Vid. Iniciación. vol. precipitó la aparición del Derecho Mercantil. la existencia junto al ius civile del ius honorarium. A esta organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los cónsules propios del arte. Instituciones. que volvía a florecer. En Roma. Junto a la disciplina interna de las corporaciones. cit.

por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y. como un derecho autónomo de clase. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional. como la actividad profesional. Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14. Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión. Iniciación. adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA.. y de las guerras de religión surge el Estado moderno12.. 3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. en esta época.. La elaboración doctrinal. 2) Por sus sujetos. fueron Flandes y Cataluña. y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la jurisprudencia mercantil. el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansión de la actividad mercantil. inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho.1. 49 y ss. pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes. basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. p. En lo político. Por otra parte.. junto con la vida económica. 4 UNIVERSIDAD DE PIURA . 12 13 ASCARELLI. ASCARELLI. El Derecho Mercantil se afirma. todavía hoy.. en parte.. así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. también en los municipales. y los centros mercantiles se desplazan a Occidente. surge el ideal de una fuerte unidad nacional. La afirmación de la soberanía del Estado. principalmente en las monarquías absolutas. Iniciación.. El panorama cambia desde el siglo XVI. pp. cit.§3 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH estatutos corporativos. 7. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. 51. La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una economía mercantilista. pues es propio de los comerciantes en su actividad. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario. XIII y XIV. la extensión de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites. otras en contraste con él. además de Italia. enriqueciendo otros ámbitos. a veces en armonía con la evolución general del Derecho común. La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación inicial del ius mercatorum. cit. Además. pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes. especialmente BÁRTOLO y BALDO). Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma. Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que. no circunscritos exclusivamente al comercio. Derecho.. se consideran propias del Derecho Mercantil. 14 Cfr.. cit. en su Tractatus de mercatura (1553). vol... 3) Por su determinación. “profesional” en un triple sentido: 1) Por su origen. p. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. iniciada ya con los Comentaristas (ss.

”. con jurisdicción propia y proceso sumario. en las posesiones españolas de América. “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Régimen”. 3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo. 36). con el título de Estudios Históricos. cit. 1996. La costumbre queda en segundo plano. Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles. 1994. vol. 17 MONTOYA MANFREDI. subsistió hasta bien entrado el s.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este periodo15: 1) Su primera fuente pasa a ser la ley. 3 y ss. La Ilustración (s. Aparte de ellas. 55 (n. Hernando. El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y. Sus antecedentes y su fundación. asumiendo. Santos.Tomo I.. Como jurisdicción especial en materia mercantil. También BASADRE.”. organismo gremial que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad.. FACULTAD DE DERECHO 5 Versión de enero de 2010 . pp. Derecho Comercial. el 16 30 de marzo de 1627. Jorge. 4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo. “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”. Lima. Grijley. BASADRE GROHMAN. 4. “La Cámara. cit. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. vid. 1635. MONTOYA ALBERTI. publicada por esa entidad con ocasión de su centenario. regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18.. tras una pausada maduración. p. comienza la historia del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este periodo. XIX. Libertad e 15 16 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. XVIII) y la Revolución Francesa (1789). 2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del Derecho). reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú. Derecho. PUC.. Juan Luis (Coord. Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial.). 1. 8. 1768 y 1820 . por tanto. en IGLESIAS PARADA. 11ª ed. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778. sólo Lima y México contaron con esa institución. “La Cámara. CORONAS SÁNCHEZ.. Civitas. 273 y ss. p. y MONTOYA ALBERTI. cit.. 1680.. A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli.. las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17.. Ulises. como El Tribunal del Consulado de Lima. Madrid. 2004. Ulises. en Historia de la Cámara de Comercio de Lima. Lima. Tomo I. Sus Ordenanzas fueron dictadas. pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. por prerrogativa real. Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial. recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGUËRO. pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio. reeditadas en 1630. Tomo I. p. pp. p.. que lleva a la práctica los principios de aquélla. el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. 18 BASADRE..

1996. Derecho. Georges y ROBLOT. y por lo tanto en el Perú. cit. basado en la propiedad y el contrato. p. 21 ASCARELLI. Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23. que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica. 1. recibió observaciones que llenaban tres volúmenes. Conserva la JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 16ª ed. La integración de las normas en grandes cuerpos legales. p. En 1806 el Emperador (Napoleón).. Iniciación.. las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros años de la República. la definitiva consolidación de la concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación legislativa que el Código representa22. el Code de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen. partiendo del presupuesto de que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos individuales concurrentes en forma pacífica. una lista enunciativa de “actos de comercio”. Iniciación. se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior. reunidas en un solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808.. 69-70. pp.§4 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental.. Iniciación. 8. doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción. que lo hizo en cinco leyes distintas. fueran o no comerciantes los intervinientes. como unidades orgánicas de “leyes simples. París. El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros nombrada en 1801. se basa en una exaltación filosófica de la razón natural. cit. es acogida por los pensadores revolucionarios.. 66. muy imperfecto. El primer proyecto. 22 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. se presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo. exige la discusión inmediata del proyecto. Derecho. claras y apropiadas a la constitución”. LGDJ. La libre iniciativa se eleva a principio de orden público.. La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. ASCARELLI. vol. la obra de los Precursores.. Frente a la dispersión normativa o a la mera recopilación desordenada de disposiciones. René.. en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24. irritado por ciertos escándalos financieros. 14-15 (n. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre.. t. el Código incluía.. visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico (1807)20. 9. y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos los nuestros). Al tratar de la competencia de éstos. inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido. 1. Triunfa también una concepción racionalista del Derecho.. sino también a la legislación mercantil. cit. cit. No sin cierta lógica.. Traité de Droit Commercial. Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804). Efecto análogo provocó en América.. Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21. p.. mediante una disminución de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. 20 19 6 UNIVERSIDAD DE PIURA . que parte del iusnaturalismo racionalista y... RIPERT. Vid. p. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807).. p. 1. cit. 23 ASCARELLI. como los Tribunales especiales de comercio. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 1808.. vol. 24 A diferencia del Code Civil.. 66. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791).. En realidad. 26).. Cf. además de todos los litigios entre comerciantes. pasando por los enciclopedistas.

naturalmente. órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio. Entre los factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art. Torres Aguirre. era más directa: “derogo todas las leyes.. cit.. decretos. redactada en la persona del Rey. un cambio radical. ASCARELLI.. p.. 30 Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 55 (n. El art. obra de Pedro SAINZ DE ANDINO. Iniciación. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853.. 26 25 FACULTAD DE DERECHO 7 Versión de enero de 2010 ..”. en ELMORE. 15. 1888-1899. ni objetivo .Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 disciplina general del comerciante.. y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él. p. Iniciación. prescindiendo de la cualificación subjetiva. Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que se han sucedido en nuestro país. pero se conservó la sustancia del Código ibérico. y que solo se observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado”. en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa.. dice: “Quedan derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles. a una objetivación general del Derecho. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de 185327.. 70. consultando al Tribunal del Consulado. que en realidad asume como CdC de la República el español de 1829. por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual. El carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina.. 29 Por ejemplo. La conclusión del español. 1269 CdC ant. resulta profundamente innovador . y tienen Cfr. tuvo un carácter 30 más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo). por tanto. como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado 25 según las categorías sociales. su sumisión al Derecho Mercantil no supone. Tomo I. ASCARELLI. “La Cámara.... que estén en contradicción con este Código” (énfasis añadido). aunque sólo sea ocasionalmente. queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas. vol. a su vez. Derecho. de carácter marginal. Alberto. p. cit. cit. p. realizadopor cualquier persona. y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino. 1: “Se reputan en derecho comerciantes. La ley se aplica a los actos objetivamente considerados. pues los actos mercantiles “ocasionales” son. la doctrina mercantil peruana solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto. que es quien se dedica profesionalmente al comercio y demás actividades asimiladas a él. los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28. con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado. 27 BASADRE. Tratado de Derecho Comercial.. Tales modificaciones fueron algo más que cosméticas. cit. Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil responde. Lima. Sin embargo.. en cambio. un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26.. 36).. Derecho Comercial. cit. se han inscrito en la matrícula de comerciantes.. El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—. p. 1. 28 MONTOYA.

promulgado en 1902. Para hallarlo. los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts. de 1829). Entre los factores objetivos. el gran número de actos de comercio y su no menos amplia diversidad. fundando en él su estado político”31. El art. muchos actos regulados en el Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebración. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”. fundando en el tráfico mercantil. intenta acoger en toda su plenitud (tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción puramente objetiva del acto de comercio. sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil. aunque la inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio. dinero o títulos). de tan heterogéneo conjunto. etc. los autores posteriores intentaron partir de la regulación contenida en el sistema jurídico positivo. 5 CdC ant. Más que definir los actos de comercio. No hay ya privilegio corporativo. 5. Su principal aportación fue la de convertir el acto de comercio en elemento básico del sistema. Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político” evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. de 1829).§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil. 8 UNIVERSIDAD DE PIURA . 1 decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio. ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el cambio). 17 CdC es. acoge o. La falta de una definición legal. El Código respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrícula. aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar. su profesión habitual y ordinaria”. etc. 16 CdC ant. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la 31 El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas. y actualmente vigente. 2 de su art. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a actos de comercio. acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. La condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación del sistema como “mixto”. produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. Ya explicaré en su momento por qué este intento no alcanzó el éxito. Mas no basta ese dato formal. Recién nuestro segundo CdC. correspondiente al art. sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil. Así nacen las teorías de THALLER (comercio como circulación de productos. 2 CdC es. Por otro lado. mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión a los admitidos en la organización. éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. mejor dicho. y art. un concepto unitario.. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. pero desarrolladas en más artículos. Pero no puede equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. y el inc. LACOUR y BOUTERON (que añaden el fin de lucro).

como una exigencia de las características de éste. sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis. llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal. 1. El comerciante es definido a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa.. En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil. LANGLE y VICENTE Y GELLA. capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo.. Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código alemán de 189733. pp. Derecho. y la dirección doctrinal que lleva. su regulación por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades.. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. 1. sin embargo. LYON-CAEN y RENAULT. Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio.. pp. rota la relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica. Estima él que. o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo.. por su generalización. que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. serían otras tantas muestras de esa disolución o desintegración. entre 32 33 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. A esta posición llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO. en Italia. Sin embargo las sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §5 imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como “de comercio"32. el problema del concepto del Derecho Mercantil. vol. y extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características del comercio. FACULTAD DE DERECHO 9 Versión de enero de 2010 . Derecho. Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo. las distintas versiones del “Derecho de la Economía”.. en Francia. Tan es así. La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de comercio”. pierden su virtud diferenciadora. vol. 20-21. el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación. el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897. cualquiera sea el objeto al que se dediquen. cit. Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. o derecho económico. 19-20. Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. parece lógico que cuando estas exigencias. para concluir que la materia mercantil está integrada por los actos que la ley considera de comercio. etc. en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil. los procedimientos concursales. los títulos valores. Tal cambio de rumbo no solucionó. en España. Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (“business law”). JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. al concepto del derecho de la empresa. hagan también perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba.).. cit. El éxodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho común.

HECK concluye que el tráfico reiterado. Finalmente. sino que es la repetición masiva. se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera de comercio. y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. Esta corriente. valor de la apariencia. sino en su cantidad. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942. Pero es claro que esta distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. distinto del civil. 10 UNIVERSIDAD DE PIURA . José Oriol. progresivo. intrínsecamente. En cambio. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas (carácter internacional. lo que justifica una regulación especial. protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de actos homogéneos.). la rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897. como serie de actos. en 220 RDM (1996).§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH otras. otro sector de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho Privado. También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificación entre éste y el Derecho del capitalismo. normas capaces de atender sus propias exigencias. lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. pp. adecuado al 34 LLEBOT MAJÓ. justifica una regulación especial. la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase. no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil. En este contexto. El tráfico mercantil es el tráfico “en masa”. Y esa dinámica demanda un derecho especial. atento a la realidad del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un Derecho especial. en el sentido de que el Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación 34 del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo . reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. que son precisamente las del Derecho Mercantil. “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”. constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. La “actividad”. 319-388. La doctrina emprende otro bien distinto. de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. aunque los actos que la componen sean. Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del Derecho Privado. pese a la generalización de algunas instituciones mercantiles. etc. la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”). Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil. plazos rigurosos. Al establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil. más amplia que la primera. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio. La diferencia no radica en la entidad de los actos. surge primero la que distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. Un sector de esta dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá. mediante la utilización del método histórico. protección de la seguridad del tráfico.

convertida en un acto objetivo de comercio.. pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económica. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones. II. cit. la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio. después. vol. cit. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 6.. como elemento delimitador del Derecho Mercantil.. cit. y de este modo justificar la propia existencia de éste. pues ella sólo puede explicarse en función de las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del 35 36 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Derecho. Por ejemplo. 22-23. que es el tema de la sección siguiente. sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas. La teoría de la empresa. pp. pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica. 24.. 37 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. Al erigirse en núcleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil. brevedad de plazos. vol. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior. rigor en el cumplimiento de las obligaciones. p. etc. Se recurre así.. Con esta teoría. 1. a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §6 ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de formalismo. LLEBOT MAJÓ. El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos.. FACULTAD DE DERECHO 11 Versión de enero de 2010 . capital y trabajo—. Derecho. a la que se llama empresa. para la obtención de una ganancia (potencialmente) ilimitada. un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan. “Doctrina. Es cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa. tal como fue concebido por Karl W IELAND. 329-330. la concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario. pp.”. Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el 35 acto aislado que al acto en masa . desplaza de esa función a las clases de personas y de actos. además. Ella responde a las anomalías presentes en el viejo sistema y. HECK pone las bases sobre las que se construirá. que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observación de la realidad. 1.).. rápida liquidación de los negocios. no conlleva su sustracción del contenido de esta rama del Derecho. El método de HECK fue asumido por otros autores.. El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil.. se verá al 36 fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa . lo que la acredita como la aportación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37..

181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (. La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA.. p. pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo. sin Esta afirmación. aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible. etc.).) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (. el protesto. incluyendo las deudas que le competen”). desde una perspectiva más institucionalista. Handelsrecht.§6 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Derecho Mercantil38. p. Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa.) ein. mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo.. empresas artesanales. Así. 40 El texto original de W IELAND.: “die organisierte Wirtschaftseinheit.) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermögensvermehrung”. Karl. “Doctrina. W IELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). “Doctrina. Beck.. etc. fuera del contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria. se explica si se considera que. einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio. quien la desarrolla y extiende. Handels. es: “(. definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde del propósito de lucro. 9ª ed.. I.. 46). Berlin. pero igualmente ajena al propósito de lucro. Verlag von Dunker und Humboldt. tales como el proceso ejecutivo. 1975.. para Julius VON GIERKE (GIERKE. y así ha sido recogida por la doctrina posterior. de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de W IELAND. pp. por CANARIS.. Según GONDRA (Derecho Mercantil I. mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”). p.. de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para exponer su doctrina.. que podría parecer sorprendente. cit. cit. Esta observación lo llevó a señalar que el Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. W IELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40. C. En fin. 39 LLEBOT MAJÓ. puede citarse la definición de RAISCH (cit. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos de unificación del Derecho Privado. Así. Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economía.und angegliederten Sachen und Rechten.”. por nota al pie... Walter de Gruyter. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil.. Handelsrecht. ni el Derecho Mercantil es el único sector del ordenamiento jurídico que las considera. 1921. 33).. 38 12 UNIVERSIDAD DE PIURA .und Wirtschaftsrecht. esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido 39 jurídico . pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias.. p. citado por LLEBOT MAJÓ. 333.”.. con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo. 23ª ed.. Julius VON y SANDROCK. las empresas agrarias. En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil. Otto. München und Leipzig. Introducción. Múnich.. paradoja de la que aún no se libera la doctrina mercantil italiana.H.

la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno posibilitan determinar qué. 333. consecuentemente. reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación. en el análisis de la “función de producción”. El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil 42 de la empresa. cit. Tampoco da ninguna razón para determinar los límites de la expansión de las empresas. como el trabajo. Según este modelo. cuánto y cómo producirá la empresa. Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo. Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico.. Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera. La doctrina jurídico mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de servicios para el mercado.”. 7. LLEBOT MAJÓ. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado). no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad económica mediante empresas. e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41. el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas existen para aprovechar tres clases de economía: 1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y. porque la duración de las empresas. p. etc. es el llamado modelo neoclásico . Para toda esta sección.. los activos fijos. que aparece cuando los costos medios de producción decrecen al aumentar el volumen de la producción. la economía de escalas. “Doctrina. especializar a los trabajadores. FACULTAD DE DERECHO 13 Versión de enero de 2010 . pp. 351-366. y se completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. pero no dice nada sobre el modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. Significado económico de la noción de empresa. las materias primas. porque no pretende estudiar propiamente la empresa. 2) 3) Tal teoría consiste esquemáticamente.. La función de producción. cit. “Doctrina. Añádase la hipótesis de que la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio. partes de las cuales se reproduce aquí casi textualmente.. sobre el cual la empresa carece de influencia. El fin para el que se construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios. lo cual reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo).) para obtener los productos (el output o resultado). y por tanto tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado.. en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de producción (inputs. esto es. lo que no es extraño. vid.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §7 perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma. por tanto.”. mayor que la de los individuos. Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista. pese a sus evidentes limitaciones son tres: 41 42 LLEBOT MAJÓ.

Para ellos no es que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario. cit. pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organización misma de la empresa (aspectos laborales. Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad económica (la empresa y el mercado). 361). Para COASE. En este último caso. and economic organization”. 3. 1988. 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución del mercado”. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production. los economistas han formulado otros modelos económicos de empresa. 43 14 UNIVERSIDAD DE PIURA .”. p. 1972. 356. por LLEBOT MAJÓ. que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. cit. derecho societario. price movements direct production. pp.. Según él. en American Economics Review. “outside the firm. formulada por Ronald COASE. p. contratos mercantiles asociativos y de colaboración. “Doctrina. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen jurídico de defensa de la competencia. vol. sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la sustitución de unos contratos por otros. “Doctrina. la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa. 777-795. y la elección que se haga determinará los costos de producción. cit. Por eso existen las empresas. the market and the Law. por LLEBOT MAJÓ. el modelo neoclásico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas. los agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente. cit. 3) la tercera. como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE. and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator. en Journal of Finance and Economics. which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. 2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de la empresa un cambio en los factores externos.. ¿qué causas determinan su tamaño? Según este modelo.. derecho del consumo). por nota). Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?. p. 35-36. cit. The Firm. pp. information costs. como el llamado modelo contractual. 358). Ronald. tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa. como si ésta no proviniera del contrato.. y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial behavior. En consecuencia. “Doctrina. who directs production.”. derecho de grupos. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carácter y contenido distintos.. pp. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado. por LLEBOT MAJÓ. agency costs and ownership structure”..§7 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) porque puede expresarse matemáticamente. sino una modalidad peculiar suya.. la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil. The University of Chicago Press. 305-360. Within the firm these market transactions are eliminated.. que son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. cit.. derecho concursal). 1976. porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el 43 mercado .”.

pp.. se debe responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para organizar la producción mediante tal “empresa”. 1997. Ferri). Otro ejemplo puede verse en la definición de “empresa” contenida en el art. la afirmación del art. Madrid. cit. Marcial Pons.Leg. 1999.. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva. p.. p. establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”. En otras palabras. Instituciones. capital y trabajo. y viceversa. con el objeto de producir bienes o prestar servicios. FERRI. del titular de la empresa. desde la década del ’70 en 45 adelante . pp. 9). sino más bien como el 46 Derecho profesional del empresario . comporta siempre un beneficio para todas ellas. 26ª ed. cit. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual. en cuanto titular de una empresa. 45 FACULTAD DE DERECHO 15 Versión de enero de 2010 . 46 SÁNCHEZ CALERO. la reducción de los costos de organización se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado. No obstante. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado.. URÍA.. 130 Const. Turín. 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción. la Baste mencionar.. Manuale di Diritto Commerciale. que incluye también un aspecto objetivo en el concepto).. Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de los costos inherentes a la organización. cit. 6-7 (n. pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. Angelici y G. ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa. de 1979: “Las empresas. según este modelo.”. el tamaño de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla en el mercado externo. en efecto. quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p. Por esta razón seguiré esa línea. Qué es el Derecho Mercantil. Traité. Rodrigo. de una parte. t. quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción. 1. 18. como la ciencia de la organización y la filosofía de la acción... 13 (n.. 1 de la derogada LRP aprobada por D. como los títulos valores.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §8 de su misma existencia. 11. vol. 1). no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”. Ahora bien.. (a cargo de C.. 5 (n.. Ello. Derecho Comercial. p. o en otras aportaciones. así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad.B. El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en la inspiración de las nuevas leyes mercantiles. Derecho. “comerciante”) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades). 7). RIPERT/ ROBLOT. De esta manera. son unidades de producción. cualquiera sea su modalidad. 8. Derecho Mercantil. como botón de muestra.. p. Giuseppe. UTET. SCHMIDT. 1. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros.. cit. puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. 2). 10ª ed. esto es. el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal..

. cit. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico. sobre los títulos valores. en segundo lugar. entre otros. Instituciones. por cualquier persona para sus propios fines47. como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC. Son aspectos de Derecho público. SÁNCHEZ CALERO. pero fácilmente utilizables. 48 47 16 UNIVERSIDAD DE PIURA . una mayor protección contra el incumplimiento. cit. cit. pp. En este contexto. no imperativo. algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil.. FERRI. Se trata. En cambio. 11-13. que es una rama autónoma del Derecho48.. a un régimen especial. 36 y ss). que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. pp. y excluye a todas del concepto jurídico de empresa. basado en el Derecho Civil. 20-21. En contra. 21 y 22). p.. Handelsrecht. 50 SÁNCHEZ CALERO... más que sancionador. constituye la parte principal del Derecho Laboral. en especial en las relativas a las obligaciones. es pues. Con este fin. de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios. Sin embargo. lo dicho supra. e incentivador. pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad. adaptándolos a sus fines. en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho... pp. 7 (n. De otra parte. el artesanal.. pero igualmente mercantil49)..... como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades. más refractario que el Derecho Civil al exceso de Vid. cit. 1. cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar. 25. por un lado. 49 SÁNCHEZ CALERO. URÍA. El Derecho Mercantil es privado. Manuale. pp. que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa.§9 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH negociación en Bolsa. p. el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo... El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles. 3). se exceptúan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios. 20-21. Instituciones. y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de “derecho de la empresa”.. Hay que decir que la posición de FERRI está condicionada por el sistema seguido por el CC italiano. etc. esto es. SCHMIDT. en nota 38. Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas. el profesional o el agrario50.. cit. administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. del que se presta los conceptos fundamentales. por razones históricas que no voy a detallar. pp. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. el Derecho Mercantil es. Derecho. más bien. vol. por razones peculiares en cada caso. La reciente reforma del HGB alemán ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese país (CANARIS. 9. Instituciones.. un carácter fundamental del Derecho Mercantil. 47-53 (nn. cit.. según sus propios métodos y fines. Caracteres del Derecho Mercantil... cit. la inserción del factor laboral en la empresa que. no puede decirse que sean excepciones a la definición de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario. por ejemplo.. p... Derecho... como el pequeño empresario (sujeto. cit.. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales. 18. también. esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil. sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil.. Derecho. o bien a su peculiar marco institucional. normalmente...

en el ámbito de la actividad económica privada. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones. que desde 1995 ha perfeccionado. los Estados y. integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947). Pero la evolución histórica y la precisión del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado también la matización. sobre todo. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos. sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional. y sobre todo. en materia de títulos valores) sus propias pequeñas formalidades. pero. los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo. y aún hoy conserva cierta validez. de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo. el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio. 10. de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea. que es el mercado. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa. cuando no una clara debilitación. De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no sólo es una rama privada. o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §10 formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos. sino además la más privada de las ramas de Derecho. habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción. las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil. sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar. o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económica. Por un lado. Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. En primer lugar. porque al incorporar como un importantísimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa. por ejemplo). Algo similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial. de carácter público por tanto. de algunos de estos caracteres. XIX. pero hasta cierto punto convergentes. a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. que implica la penetración de normas e instituciones administrativas. el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional. no sólo dispositivo. el Tratado FACULTAD DE DERECHO 17 Versión de enero de 2010 . establece también en muchos casos (por ejemplo. impulsada por dos fuentes diversas. por otro lado. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador. sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo.

Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico. Lo que. etc. según el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros.. 18 UNIVERSIDAD DE PIURA . Las nuevas tecnologías han dado lugar.. Es válido anotar que esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad privada se da a pesar. a nuevas técnicas de contratación mercantil. para los consumidores). Claros ejemplos de ello son la Cámara de Comercio Internacional. o quizás precisamente como consecuencia.. por ejemplo. Instituciones. Se trata de un evidente límite. pp. cit. cit. cit. 27. como una función protectora de los 52 intereses de los comerciantes . p. todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales.. En parte como consecuencia de la tendencia anterior. y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit). SÁNCHEZ CALERO. destinadas a facilitar la recopilación. la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalización. de términos y condiciones de contratación. se ha producido también una tecnificación del tráfico... 27-28. con sede en París. Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de 51 52 Cf. el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos). dicho sea de paso. ante todo. Instituciones. que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional. de la libertad de empresa. muy frecuentemente.. reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51. al hilo de los avances técnicos. y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53. mediante el uso de mensajes electrónicos. 53 SÁNCHEZ CALERO. mediante la intervención directa de la empresa pública. Asimismo. Por otro lado. Instituciones.. Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas.§10 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de Libre Comercio de Norteamérica. codificación y desarrollo de dichas costumbres. Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor. que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economía de masas).. por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones. mediante la costumbre internacional.. hay también una creciente penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi). normalmente agrupaciones de los propios empresarios. p.. SÁNCHEZ CALERO. interno al Derecho Mercantil. tiene muchas veces su razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios. de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía. o sea. que entendió tradicionalmente su función protectora del tráfico. la intermediación bursátil.. a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos. 28. como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado. así como.

tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. cit. de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles. como el soporte físico de los títulos valores. sea de todo (CC italiano). cit. uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX. Traité. En cualquier caso. p. no habría nada que objetar a ello. 4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante. Instituciones. presupone su generalización). 3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles. 28-29... que es. especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. 22. orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. como he dicho ya. SÁNCHEZ CALERO.. títulos valores. t. fuentes. la unificación legislativa del derecho privado. Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes áreas y materias55: 1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil... aunque sí recoge todos sus contenidos. bajo el signo. vol.. cit. no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §11 algunas técnicas tradicionales.. FACULTAD DE DERECHO 19 Versión de enero de 2010 . 9 (nn.. Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la sistemática del CdC. En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil. p. contratos mercantiles específicos. Instituciones. 5) Derecho marítimo. 2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes. en mi opinión. el comerciante individual y las sociedades. Vid.. hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios 54 55 Cf. pp. etc. En primer lugar. de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa. 1.. sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”. como que no existió durante la mayor parte de la historia. evidente. p. 1. SÁNCHEZ CALERO... A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa. Contenido del Derecho Mercantil... Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar. partiendo de la distinción de las nociones de derecho y ley (o norma). no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54.. 11. ámbito de aplicación. 34. RIPERT/ROBLOT. Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites. El hecho. en realidad. cit. se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado. Esta tendencia a la unificación del Derecho privado. Derecho. sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones). con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad). mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil..13 y 14).

expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales. no sólo el Código de Comercio. como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros días. según sus distintas jerarquías normativas. con una posición peculiar precisamente para el uso mercantil. el párr. Esto quiere decir que. por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. del Congreso. la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad. tales como el Derecho Bancario. finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). 2 CdC pre cisa. según las reglas de la Constitución económica. fuera de los cauces formales de la autoridad constituida. a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. 1° del art. etc. sería el siguiente: 1) en primer lugar. a este respecto: “Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en [este Código]. comercio electrónico. la Constitución. por mejor decir. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. tal como se explica en las introducciones al Derecho. Aeronáutico. y a falta de ambas reglas. incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia). Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social. en su defecto. que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres. 20 UNIVERSIDAD DE PIURA .§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH generales reguladores del mercado. en el ámbito propio del Derecho Mercantil. 2) en segundo lugar. o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico). por las del derecho común”. la jerarquía o. sino también las demás normas jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles. Bursátil. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial. Finalmente. como la evolución de los títulos valores. En efecto. A su vez. y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras. luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes. etc. a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador. y entonces aparece la costumbre. III. orgánicas u ordinarias. La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes. el orden de aplicación de las fuentes del derecho. completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas. así como la legislación delegada y de emergencia. O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad. nuevos contratos mercantiles. los usos o costumbres mercantiles. hoy habría que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales. los temas de acceso al mercado y de la protección al consumidor. de sociedades. además del Derecho Marítimo.

tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico. hace más difícil su modificación formal. Véase también PEREIRA MENAUT. mercantil. 73. la reserva de ley orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. 6ª edición. El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema. Eduardo y FERNÁNDEZ. 57 STC del 12 de agosto de 2005. Congreso de la 57 República . las reglas de Derecho privado general o común. Capítulo III.). El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. sino que pueden ser regulados por ley ordinaria.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §12 3) y sólo en tercer lugar. 56 FACULTAD DE DERECHO 21 Versión de enero de 2010 . UDEP. el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas. Pero antes de tratar de los usos mercantiles. del Derecho Civil.).. Pero hablando estrictamente. y también. Madrid.. En esos casos la reserva de ley orgánica debe entenderse como restrictiva y por tanto. para fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. 66 Const. pues el procedimiento legislativo especial. GARCÍA DE ENTERRÍA. estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitución. En el FJ 16 de su sentencia en este caso. Una visión problemática. 106 Const. p. las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. V.. No se trata de una cuestión de jerarquía. esto es. en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078. sobre condiciones de utilización de los recursos naturales. pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitución. incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación. 1994.. p. Santiago de Compostela. de naturaleza evidentemente privada. Ciertamente. (2004) AI 22. 91) pareciera sugerir una distinción de jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente de este tema. las cuales tienen la misma jerarquía jurídica”. salvo accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mínima de algo sometido a la legislación orgánica. no están sujetos a ella. los contratos de cesión de la explotación minera. FFJJ 12-16 (apartado VI). Temas de Derecho Constitucional español. la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. examinaré la reserva de ley orgánica que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo. Civitas. 1.. como régimen meramente supletorio. Curso de Derecho Administrativo. 1997. de la Policía Nacional del Perú. la reserva de ley orgánica da a esas materias una mayor estabilidad formal. Tomás-Ramón. en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de importantes ramos de actividad empresarial. Piura. modificatoria de la Ley 27238. 1996. 66 Const. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. Por eso mismo. Antonio-Carlos ET AL. B p. Follas Novas. según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56. Volumen I.

en todos los casos de conflicto entre ambos. que sin embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare. especialmente tratándose de tratados relativos a los derechos humanos y. Ahora bien. un gran número de tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles. sino que En realidad. Const. que los hace parte del derecho interno. disposiciones que. pp. 59 Vid. es todo el tratado. en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. en menor medida. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción en el sistema de fuentes peruano. o modificado o dejado sin efecto por las partes. nn. creo que la única solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley. adopta esta misma interpretación.). los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre normas relativas a su modificación y a su denuncia. 58 22 UNIVERSIDAD DE PIURA . para efectos externos. que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. La norma contradictoria sería simplemente incompetente para variar dicha regulación. siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello. una especial preferencia de los tratados de integración) . inc. la teoría unitaria. no sólo una parte. siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes. de 1993: retrocesos y conflictos”. respecto de los tratados. en Análisis Constitucional. La STC del 27 de octubre de 1999. la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos jurídico-normativos en el ámbito interno.. bajo la situación anterior. lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los particulares. Comisión Andina de Juristas. desde que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas ordinarias. y en consecuencia seguirá formando parte del derecho nacional. para efectos internos. El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil. lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales. puesto que la Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e 59 incluso. una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitución. Javier. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. de los demás tratados. porque. (1999) AC 1277. gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados de integración”). II. ha de admitirse que. Al haber adoptado nuestro ordenamiento. 4. confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58. dentro de éstos. en consecuencia. incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Desde mi punto de vista. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados. lo que forma parte del derecho nacional. 65-83. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia). la Const. 55 Const. las reglas allí contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado. haya sido derogado por una ley posterior y. 200. CIURLIZZA. como consecuencia de la creciente internacionalización de nuestra disciplina. 7 y 8. no es posible imaginar un tratado que. Esto se deduce del efecto del art. En consecuencia. vol. Según esto. aunque ésta fuera posterior. e inconstitucional la pretensión de aplicarla pese a ello. Por efecto de esas disposiciones el tratado estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio tratado.

Es lo que viene a decir el Prof. cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. En otras palabras. de una cuestión de competencia . que constituyeron el primitivo ius mercatorum. según que desarrollen los contenidos de ésta. Será. Luego. En otras palabras. La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área mediterránea. En cuanto a su contenido y por relación a la ley. se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley. uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad. uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles. Una vez más. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo. p. u opinio iuris sive necessitatis). 13. distinto 61 del ordinario. es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum. 229. Palestra. El Derecho moderno. Carlos. Los usos mercantiles. recaída en el caso Gobierno Regional de San Martín c. bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §13 para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado. pero en la p. es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la costumbre. de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos. sino de un procedimiento propio. en cambio. los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres. Curso de Derecho Constitucional. 57 Const. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006. 60 FACULTAD DE DERECHO 23 Versión de enero de 2010 . la costumbre puede ser según la ley. no se trata de una cuestión de jerarquía. aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión. de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo. 2009. Congreso de la República. y el nuestro no es una excepción. Carlos HÅKANSSON. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos). 234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley. Lima.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado. Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos elementos. ya que 60 es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional” . porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado. (2004) AI 47. HÅKANSSON NIETO. pues. se reduce a un ámbito más bien residual. Sin embargo. aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil. praeter y contra legem). quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. El énfasis es añadido. con muy pocas modificaciones.

respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso. volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y luego se aplicaría la común (art. y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común. el art. Esta distinción. Pero no hay tal: el único propósito del art. respecto de uno de los puntos específicamente mencionados por el art. aun si los usos se opusieran a la ley. Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurídica. mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). 50 es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles. sí que es norma jurídica. como una presunción relativa. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC. Además. además. Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. pero si ese pacto no se hace expresamente. ante el silencio de la norma. luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo). 2 CdC parecería invertirse. son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. deberíamos concluir que el CdC se contradice a sí mismo. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos mercantiles. 50. en cualquier caso. sino por efecto únicamente de la costumbre. relegado a un tercer lugar. 2 del mismo Código. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario. Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso generalizado. tales usos tendrán plena vigencia. con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil. seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos). sin mencionar los usos mercantiles. sin impedir la aplicación de los usos mercantiles. 59 CdC. cuyo art. En cambio el uso normativo. en función de su ámbito territorial. Es verdad que el art. pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir que la ley común prevalece sobre los usos. sin mediación de la ley. las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan. 2 al cual parecería hacer excepción el art.§13 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH El art. Si se admitiese que el propósito del art. la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo. De hecho. sin que quepa probar lo contrario (porque. porque las partes. distinto del recogido en el art. tal prueba resultaría irrelevante). como su nombre indica. Sin embargo. 2 CdC. como en ningún otro campo del derecho. es decir. ignorando la existencia de tal uso. cuando los haya. vale lo dispuesto por el uso. 2 habla 24 UNIVERSIDAD DE PIURA . 50 CdC). la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de contratación (cláusulas de estilo). Esto es. ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil. sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligación. remite expresamente al art. Los usos también pueden ser generales o locales. 50 CdC habla sólo de la ley mercantil y de la común. quedando el uso. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es más aparente que real. finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo). haciendo una excepción al art. permite resumir el mecanismo de formación de los usos: primero. de que ha querido pactarse el contenido de tal uso.

Estas “fuentes”. oscuro. 14. por ejemplo. a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás. el art.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §14 de los usos “generalmente observados en cada plaza”. y por lo tanto de los usos mercantiles. para los clásicos. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo. t. como función que le es atribuida por la ley. las menos. VII del TP del CPC). cuando en ésta se funda la pretensión. 190 CPC. 64 MONTOYA. 63 Casi siempre per accidens. Esto lleva a concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales. además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos. como ha dicho 64 MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia . La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y. tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil. como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada. debido precisamente. cit. en caso de errores judiciales. Las fuentes indirectas. o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias. 1381 CC. presta un servicio inestimable tanto Véase. La doctrina. que declara pertinentes. sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia. mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca. pues. los que tienen por finalidad demostrar la costumbre. Derecho Comercial. no definido. según las peculiaridades del caso concreto. 62 FACULTAD DE DERECHO 25 Versión de enero de 2010 . es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural. por extensión. 29). en el caso de los usos mercantiles. Mientras para las demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. otras veces. Las Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso. la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente. Precisamente. Es. Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho. como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil. el conjunto de sus decisiones. va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina). la equidad. Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho.. sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién corresponde esa carga. por su carácter profesional y muchas veces local. I. 36 (n. requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares. sin embargo. La idea está recogida con carácter general en el art. p. es la necesidad que tiene de ser probada. Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto. cuando las sentencias tienen carácter constitutivo. puesto que de lo contrario no existirían usos locales.

139. Por ejemplo...”. sobre la llamada “prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales). promulgada el 3 de setiembre siguiente. sobre marcas de fábrica. se trata de una corrección en toda regla de la ley positiva en función de criterios superiores de justicia. ya mencionado. Con esta precisión no pretendo restar nada de la grandísima importancia que tales principios tienen. fundada el 15 de julio de 1887. se trataría del supuesto. 26 UNIVERSIDAD DE PIURA . como su antecesor de 1853. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creación de Cámaras de Comercio de fundación privada. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley. “La Cámara.”. BASADRE. aprobados por sus miembros. para humanizarlo. en muchos casos. La primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao. instaurada ya la República. la del 2 de enero de 1889. En apartados anteriores me he referido ya. los de procurar el desarrollo del comercio. 15.. 65 66 BASADRE. cit. tomados como principios superiores del Derecho. entre otras67. Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano.. organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio. brevemente. que asumieran las tareas de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado.. Sin embargo. y a los que la misma Const. se dice. desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española hasta la adopción. se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica de las normas. El CdC de 1902.”. “La Cámara. con una incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones. pero oficialmente autorizada por D. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de Comercio de Lima. fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885. es todo menos una obra original. sobre Bancos hipotecarios. desde mi punto de vista. y la del 9 de diciembre de 1892. es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o menos modificado para que pudiera regir en el Perú. cit.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH a la legislación como a la jurisprudencia. todo el ordenamiento jurídico. igualmente privada. p. fecha en la cual se considera fundada.S.. si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del derecho positivo vigente. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. a la evolución del Derecho Mercantil peruano. de utilización de la equidad en la jurisprudencia. pasando sus competencias al fuero común65. En realidad. inc. A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888.. en 1853.. todavía vigente. en cambio. “La Cámara. cit. en general. de nuestro primer CdC. p.. si. siendo sus fines. tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como. los tribunales especiales de comercio. 67 BASADRE. absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. p. que informan. Las Cámaras se rigen por los estatutos propios de cada una. (art. del 2 de marzo de 1888.

la mezcla de criterios subjetivos y objetivos. sin embargo. 1° del art. 1 y ss. prenda mercantil. y en el segundo párrafo se intenta acotar la noción de actos de comercio. La definición de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional). aunque con una acentuación de éstos últimos. Originalmente la distribución del CdC era la siguiente: 1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general. sino que refleja. El contenido del Código no responde. Lima. 68 FACULTAD DE DERECHO 27 Versión de enero de 2010 . instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de comercio”. y hasta resulta contradictorio... vol. 2) Libro II: De los contratos especiales de comercio. algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten 69 su celebración. 2 CdC sirve de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. tomada del Código italiano de 1883 (muy superior en esto al español). englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica. peruana del 15 de enero de 1900. 69 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. cualquiera sea el 68 estado o condición de las personas que los celebren . los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. promulgadas entre 1889 y 1892). En el párr. Librería e Imprenta Gil. Entre éstos. Derecho. sólo dice que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice. El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo relativo a la legislación cambiaria. 1. en Código de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensión de pagos. n. es tan difícil de aplicar. cit. ocasional o aislada.. recogido del Código argentino de 1889. La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva. bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores. pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del sistema. Resulta así que también este Código responde a un criterio “mixto”. y en este punto el texto no es coherente.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15 Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva. 1902. así calificados en razón de su naturaleza intrínseca. comprensiva y flexible: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. 1. inspirado a su vez en el Código chileno de 1865). 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mercantiles. 17-18. apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. explicativas y de concordancia. que más resulta imposible. pp. una vez más. sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”. porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos. EM del CdC. Su fórmula. basado en la naturaleza objetiva del acto. no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil. pp. Pero ni los define ni enumera. basada en la analogía. La noción de actos de comercio que recoge el art. a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM. por no comerciantes .. y en lo relativo a los martilleros y subastadores. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA. inspirada en el Código argentino de 1889. con notas críticas.

modificada por LL. 27146. 27388. unificándolos con sus similares civiles. las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Libro III: Del comercio marítimo. originales. Entre 1968 y 1970 los DD. derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC. 3) La Ley General de Sociedades (L. de sus 966 arts. del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE). 28160. de 1976. 28370). 28 UNIVERSIDAD DE PIURA . He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante: 1) El CdC. están expresamente derogados. 7566. 27649. sino que derogó también. 26634. las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro). 1031. 28233. en un solo texto. especialmente a partir de 1990. a las que se unió en 2002 la prenda mercantil. hasta el punto de que más de 444. íntegramente. En 1932 se dictó la L. contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”. complementada por la L. que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado. 27673. 26380. 26887. En 1967 la Ley de Títulos Valores. En el año 2000. la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!). que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos. aparte de la regulación general del CdC. 27237. En 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de compraventa. en realidad. para regular de forma especial los mercados bursátiles. 27075 y 27144). Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código. prenda. sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil. 26931. 5) El D. 27219. 26312. préstamo mercantil y fianza. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derogó las disposiciones contenidas en el Libro II. 27287 y 27303. 21621. se debe tener en cuenta: 2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991). Ley Procesal de Quiebras. Títulos I al VI del CdC. 4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido. la nueva Ley de Títulos Valores no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque. 4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D.L. LL 17020. así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas. Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC. vigente desde julio de 1902. materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. 26985. de la Sección I original.Leg. Sección I. 27610. En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial. unificada con la civil en la nueva Ley de Garantía Mobiliaria. modificada por LL. y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. 27170. 26948. la regulación específica de algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo. la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles). que derogó toda la primera sección del último Libro. 26977. 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Código.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR). Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario: 7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. 8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento común a los capitales extranjeros. 9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general. 10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios. 11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones. 12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina. 13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio. 14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991). 15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008). 16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008). 17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF). 18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045). 19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios. Sobre propiedad intelectual: 20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979. 21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Régimen común de la Propiedad Industrial. 22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,

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ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos. 23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos. 24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008). 25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002). 26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076). Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil: 27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992). 28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles. Los títulos valores se regulan en: 29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003). En materia concursal: 30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son. Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitución económica peruana. Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente “política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
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RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo, y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.

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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica, a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même. La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad 72 y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”) y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución). Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en “constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en 36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
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PEREIRA.. 1987. muy parecidas en este aspecto. 85-95. Laboral. ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de ellos. 1-18. cultural y educativa y. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros. La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación.). procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto. “Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”. de las líneas programáticas de las políticas familiar. las Constituciones de 1979 y 1993. particularmente cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. las de la actividad económica y social del Estado. como sí lo hacen. pp. Por eso. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos: para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes públicos. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad. César.). eran “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes. en cambio. introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y económicas. En realidad. la Constitución económica (formal) peruana se inaugura en 1979. del Derecho Penal. es decir. el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”. TORRES Y TORRES LARA. en EGUIGUREN PRAELI. OCHOA CARDICH. pp. pero tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico. Por eso considero que. “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”. 613 y ss. presupuesto. sólo desde la óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la actuación de los poderes públicos en la actividad económica. 76 75 32 UNIVERSIDAD DE PIURA . “El sistema. desde un punto de vista material. Carlos. así como no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación admitida por todos). cit. Francisco (Dir. Domingo. junto con el resto de 75 la “Constitución económica” . Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aquél. Cultural Cuzco. Véase GARCÍA BELAUNDE. De acuerdo con la tendencia mundial. 67-68. tampoco todo lo constitucional económico en sentido formal lo es en sentido material. y regularon con mayor minuciosidad la economía pública.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH principios básicos de la administración. tributación. En este sentido. Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico 76 constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida . pp. etc. aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto). Lima. pp. Lo demás. aun siendo en su mayor parte implícitas y no explícitas. En concreto. no lo es en sentido material. Civil y Tributario. muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional. pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal. Las Constituciones de 1920 y 1933. mi impresión es que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal. libertad de comercio. por supuesto.

también con dos posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones independientes en una economía que por eso se llama de mercado. sino con el Estado constitucional de Derecho. respondía al corporativismo de sus respectivas ideologías). no sólo con la democracia. más que a una planificación central. responden más o menos a esta descripción (aunque en los tres casos el “dirigismo”. pp. es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda. determinado por quién controla los medios de producción. que muchas veces la expresión “economía de guerra” 77 CIDONCHA. y 2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas. un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores: 1) su punto de partida. puede adoptar un país. Thomson-Civitas. de hecho. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente “constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho). y la planificación central a cargo de una autoridad central pública. De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles: 1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de mercado. Cizur Menor. 2006. 60-67. Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel. que en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J. cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la libertad de empresa). los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras. Porket. o incluso simplemente “humano”. 2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista dirigida. el único compatible. Para la Economía. puesta en práctica históricamente en algunos lugares. en la realidad. los posibles “sistemas económicos” que. FACULTAD DE DERECHO 33 Versión de enero de 2010 . y como forma de organizar la economía en tiempos de guerra. Antonio. o públicas. en cuyo caso se habla de capitalismo. todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados. Igualmente. Al ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es. siempre. más o menos.L. La libertad de empresa. aunque no los exige de suyo. en la economía dirigida. con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos privadas. con elementos de los otros sistemas. que da lugar al socialismo. Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 Para un mejor entendimiento de esta cuestión. voy a resumir. tanto. desde un punto de vista muy esquemático y puramente teórico. así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50. siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77. con cierto éxito (económico) en el corto y mediano plazos.

64. 4) Por último. como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”. notoriamente en la antigua Unión Soviética. Tras la caída del Muro de Berlín.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH puede ser un sinónimo de este sistema. muy distintos entre sí. caben “modelos económicos”. Este sistema es el que aplicó. p. desde la simple viabilidad económica en el largo plazo. o tendencias de política económica.. puede entrar en ese elenco. y a la debacle del imperio soviético. este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del Norte son los principales. La libertad de empresa. así como la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. 34 UNIVERSIDAD DE PIURA . ej. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema. p. pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”. por nota n. en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos meramente “tradicionales”. es una economía liberal. dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”. 78 hacia los otros dos . 69-71 (para el segundo “modelo”. los sistemas 2 y 3 son instrínsecamente inestables. sin llegar a ser contra mercado). sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su permanente dinamismo). que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. etc. como es bien conocido. propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida. Desde un punto de vista estrictamente económico.: la intervención siempre será pro mercado). en la China de Mao Tse Tung. La libertad de empresa. 78 79 CIDONCHA. Este sistema también se ha puesto en práctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (periodo entre guerras). 29).. tal como lo acabo de definir. Ahora bien. cit. para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables. el llamado “socialismo real”. teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”. Pienso que también el sistema económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente. aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una auténtica economía capitalista de mercado. El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original. Hay principalmente tres grandes tendencias79: 1) La economía “liberal” de mercado. eso sí: sin alterar el modelo. 3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. Es más. y terminan sufriendo tensiones. Más bien “las” economías liberales de mercado. En gran parte. CIDONCHA. que es una reedición del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible. y con sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones extra mercado. cit. a la larga irresistibles. y la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica. fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque del Este. Básicamente. pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”.

pp. dentro de un sistema económico de mercado. con exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”). reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno. pp. “El sistema…”. “Economía de mercado y contratación”. FACULTAD DE DERECHO 35 Versión de enero de 2010 . economía “mixta” de mercado. Derecho Civil Patrimonial. la igualdad) de carácter extraeconómico. cit. la conclusión general de los estudiosos fue que ella. o también. de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución. como es el recogido en la Constitución de 1993 que actualmente rige en el país81. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. Como curiosidad. Walter. permitía una amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional. en 19 Gaceta Jurídica (1995). Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS. con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82. Comisión Andina de Juristas. 86-87 y 90-92.. OCHOA CARDICH. condicionados por su propia intransigencia ideológica. La práctica constitucional. 39 y ss. p. Pero. “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”. pp. BLUME. con la llamada “discriminación positiva”). Tal orientación fue juzgada en general de modo positivo80. incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico. tampoco 80 Cfr. pero de importacia fundamental. 3) La llamada “tercera vía”.. al menos sobre el papel. En realidad esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad. TORRES Y TORRES LARA. 86).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 2) La llamada “economía de mercado socializada”. lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica. porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso. 85-95 (p. 27-A y ss. (reeditado en BULLARD/ FERNÁNDEZ. punto específico.. GARCÍA BELAUNDE. Vol. cit. admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para perseguir fines legítimos (por ejemplo. 32 82 Véase BLUME. o es irrelevante como afirmación jurídica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan con la ideología socialista). con expresión adventicia y ambigua. economía de mercado “dirigida” o “comunitarista”.). Volviendo a Constitución de 1979. con excepción de los estudiosos de clara filiación marxista que. “La Constitución…”. “La Constitución…”. César. cit. condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. populista hasta la demagogia. Carlos. por ejemplo. pp. p. y GUTIÉRREZ CAMACHO. Lo que el sistema perdió en flexibilidad. Algunos trabajos también inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual. en la Constitución económica. en 48 Gaceta Jurídica (1997). en Análisis Constitucional. 41-A y ss. 81 Cfr. “La Constitución…”. En un marco fundamental de economía de mercado. “Autonomía privada. sin embargo. 18. contrato y Constitución”. economía “social” de mercado. pp. entendida como una economía de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista. cit. se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más rígido en su opción liberal. II. puede añadirse que está explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976. Por reacción. hay que reconocerlo. Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.

es expresión y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. 41 de la Charta Magna de 1215). pp. de 1947) en su aspecto principal. La perspectiva específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho Mercantil). las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”. pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. en particular. En defensa…. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. de la propiedad y la herencia (art. a la que remite el Preámbulo de la Const. cit. PEREIRA. 17. El modelo económico en la Constitución española. su contenido. como en los Estados Unidos (XIV Enmienda. cit. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y. 438-439 y 442-444. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento. 3 Const. 41 Const. como en Alemania.). de 1868). de 1874) o en el Reino Unido (sec. 14 de la Grundgesetz de 1949). A veces.. Fernando (Dir. 31bis Const. o bien. sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial. como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales. en juego con la libertad profesional (art. como ocurre en Italia. en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y 84 en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano . pp. raíz y eje del Derecho Mercantil. en GARRIDO FALLA. cuya defensa y respeto son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. en Bélgica (arts. No hay que confundir este intento con un problema relacionado. passim. 1981. Dicho de otro modo. en materia de ordenación económica. “Bases fundamentales…”. sobre esto 36 UNIVERSIDAD DE PIURA 84 83 .. Instituto de Estudios Económicos. Madrid.). 118 y ss. podrá también destinarla a organizar una empresa. hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general. como en Suiza (art. 85 ENTRENA CUESTA. Respecto del fundamento. 12 GG). Pero una respuesta más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de empresa. como la propiedad o el contrato. de 1831) y en Francia (arts. La libertad de empresa. sin que nadie lo pueda impedir. las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia. El enfoque sigue siendo preferentemente político o ideológico83. concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art. o bien. son dos. que es precisamente la libertad de empresa. tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional. Ramón. esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta Vid. OCHOA. 11 y 12 Const.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye el sistema económico constitucionalizado en este texto. La actividad empresarial. lo que ha llevado a descuidar el desarrollo más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. del Derecho Mercantil. En todo caso. Cfr. “El principio de libertad de empresa”. Desde este punto de vista. aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas. de 1958). hay que concretar qué aspecto de la condición humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. otras veces. a mi modo de ver. Tomo I. basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria. pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera. Ellas resumen.

el derecho a la intimidad y. Antonio. deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa económica) como originaria. pp. José María. F. sino de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algún tiempo. en FACULTAD DE DERECHO 37 Versión de enero de 2010 . Entre nosotros. que funda las libertades de la conciencia y de religión. pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const. de los diferentes aspectos de la naturaleza humana. Cándido. Estudios sobre la Encíclica “Laborem Exercens”. jurídica y económica”). 657 y ss. pensamiento. Cfr. y ALFARO ÁGUILA-REAL. No pasa lo mismo con derechos como la vida. Piura. a sus tendencias básicas87.). un derecho fundamental inmediato o 86 primario . porque. directamente. pp. Municipalidad Metropolitana de Lima. es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”.. pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni. más afín a la cuestión del fundamento. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea. (2004) AA 3330. pero aquélla no es el fundamento de ésta. sino al revés. 169. aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política. Thomson-Civitas. según HERVADA. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y “subsiguientes” (pp. no sólo es concebible. como dice el último CIDONCHA. PAZ-ARES. 1999. p. “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”. Introducción crítica al derecho natural. la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea secundario). Udep. en el caso Ludesminio Loja Mori c. La libertad de empresa. en general. parece seguir este último razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo. Jesús. la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental. sin que por eso se perjudique su condición o su realización como personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente). Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la 88 condición de derecho fundamental de la libertad de empresa . 87 HERVADA. La libertad de empresa no es. un derecho más primario del que aquélla se derive. además de lo corporal o físico. Javier. a su vez. la STC del 11 de julio de 2005. Y es que. tiene una dimensión psíquica y espiritual.. pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar. 86 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en “primarios” y “derivados”. cit. 41-43. todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. 113-114. 1987.). pero también una de sus consecuencias. 111 y ss. y como lo más específicamente humano de sí mismo. Madrid. evidentemente. el cual. FJ 11º. también ARAGÓN. la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general. pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser. 88 DE LA CUESTA RUTE. pp.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 por su fundamento. opinión y expresión. 2006. Pero el hombre. La solución a una y otra cuestión puede coincidir más o menos. por ejemplo. BAC. pp. pero sólo uno derivado. 114-115. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo. pero ello no es necesario. lo que necesariamente implica ir más allá de los textos. Por eso. la integridad física o la libertad personal. (Coord. En definitiva. que funda inmediatamente esos derechos. uno absolutamente primario es evidentemente el corporal. cit. en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Madrid. como su fundamento.

2003. (2007) AA 1972. más aun que un mero acompañamiento necesario93. cit. 2004. y esto. decía más arriba. aunque su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas). disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”91. la comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro). 15 (con énfasis en el original). pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo. porque se trata de un verdadero derecho fundamental. pp. 171. la libre y responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto 90 que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de una manera estable. n. en el caso Elek Karsay Riszanyi c. ARAGÓN. para plantearnos problemas relativos a su 92 derecho de propiedad” . Por eso. sino un aspecto derivado de ella. FJ 5º (énfasis añadidos). Thomson-Civitas. la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario). 89 es decir. “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos en la sociedad reduce o. cit. 91 STC del 16 de noviembre de 2007. IV. de modo que “habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Papa JUAN PABLO II.. t. 5975-5976 (con énfasis en el original). mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la persona de quien es su titular. Así. por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad económica organizada. Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. 90 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ». AA. 336. Carta Encíclica. precisamente. el Ministerio de Salud.. muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada. 89 JUAN PABLO II. p. Sollicitudo rei socialis. Este rasgo determina que la libertad de empresa. 1988. Ahora bien. “En este sentido. destruye de hecho el espíritu de iniciativa. la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos de libertad la consideración puramente individual. como derecho fundamental. pp. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar. se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que. es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”. Por otro lado. Madrid. 38 UNIVERSIDAD DE PIURA . habría que concluir que el problema no atañe “a la libertad de empresa de ese individuo. sin más. o las propias libertades personal y de tránsito. n. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. 5971-6040 (pp. 92 PAZ-ARES/ ALFARO. permanente y en condiciones sociales de normalidad.VV. 93 Cfr. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. las libertades de contratación y de asociación. sin importar la dimensión de su empresa.. la subjetividad creativa del ciudadano” . 5972-5974).

entre otros. en AA. 98 Cfr. que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. p. ARIÑO. A su vez. “Servicio público y libertad de empresa. 2) la de libre gestión. 75 y ss. 2) En segundo término. 180. pp. Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. que significa libertad para emprender actividades económicas. de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno Desde una perspectiva más doctrinal y analítica. p. domicilio. ARAGÓN. Congreso de la República. en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c.VV. cit. Civitas. cit. Con una formulación u otra. que no he podido consultar directamente. Gaspar. (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005). Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro. 89.. la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. FJ 37. (2006) AA 4637.. Municipalidad de Lima. vid. publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Cfr. cit. FJ 38º. tipo de empresa o de sociedad mercantil. 96 ARIÑO ORTIZ. todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97: 1) la de acceder al mercado. está la libertad de competencia. la libertad de organización contiene la libre elección del objeto. Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí. políticas de precios. 95 Loja Mori c. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico”. y 3) la de cesación en la actividad. p. Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido 95 de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades : 1) En primer lugar. el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios 94 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios” . facultades de los administradores. Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias. FJ 46º. p. 89. 4) En último término.. ARIÑO. créditos y seguros. nombre. (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006). 89.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 Según el Tribunal Constitucional: "Consagrado por el artículo 59° de la Constitución.. para quien haya creado una empresa.. el derecho a la empresa comprende98: STC del 18 de abril de 2007. 97 DE LA CUESTA. cit. 3) En tercer lugar. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. p. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c. en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. (2004) AA 3330. básicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos 96 aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa . Madrid. la libertad para cesar las actividades es libertad. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rosselló. 94 FACULTAD DE DERECHO 39 Versión de enero de 2010 . FJ 13º. contratación de personal y política publicitaria. 674. 1989. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos.

y del hecho evidente de que el concepto de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007. Ignacio. en el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. En realidad.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) en su aspecto negativo. 2) y ya en su aspecto positivo. 126). la inmunidad de despojo. en el sentido de que señala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101. 101 DE OTTO Y PARDO. del 13 de noviembre. Ignacio. y sin las cuales deja de serlo. Así pues. propia del tráfico y. unas y otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces. pp. Lorenzo. y viceversa). por su materia. la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios.1 de la Constitución”. a veces. Civitas. FJ 5º. mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico. Madrid. como tal. la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático. así como 3) la libertad de aprovechamiento99 y 4) la libertad de destinación de la empresa. casi del todo (por ejemplo. desnaturalizándose . 1992. un ejercicio de la libertad de cese en la actividad. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el art. más genuinamente económico y empresarial. la libertad de decisión sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión o de ejercicio de la actividad). El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente 100 al tipo descrito. 99 40 UNIVERSIDAD DE PIURA . el Ministerio de Salud. Por poco que se reflexione. cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de su rendimiento económico”. es fácil advertir que. más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista. 53. cuál es el llamado contenido esencial. 37/1987. Y concretamente. en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto. 100 Cfr. la libertad de destinación o disposición de la empresa. lo que se añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo. En ese sentido. en Karsay c. patrimonial (y en esa misma medida. puede significar. no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo. (2007) AA 1972. aunque recaiga sobre el mismo objeto real. y DE OTTO Y PARDO. Por eso. y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la definen). dentro de él. STC español n. pero no necesariamente siempre. la cuestión espinosa reside en precisar. Ahora bien. parcialmente (por ejemplo. FJ 2º. incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada. la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa. Derechos fundamentales y Constitución. 95-172 (p. más allá de estos dos puntos. en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. como es obvio. y su función es la de “límite de los límites”.

t. por así decir. Congreso de la República (L. y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial. del mismo día. 104 Cfr. supra. caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c. para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial de cualquier derecho fundamental. Joaquín. (2006) AA 9613. Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general). en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda.1 (para los derechos fundamentales) y 3. En este problemático contexto. 2) de que. 91. Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno general. y no primario ). 102 FACULTAD DE DERECHO 41 Versión de enero de 2010 . sino que expresan ideas concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”. caso Andrés Yauri Quispe c. cit.. 86. por el 104 mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado. A partir de la STC del 3 de enero de 1997. p. Aseguradora Rímac Internacional. 26637). p. 301-313 (p. pp. “La libertad de empresa en la Constitución”. Congreso de la República (L. 303). 431-446 (pp. Vid. CIDOCHA. caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Director Regional de Educación de La Libertad.. Así. casi todo son controversias alrededor de él. Por cierto que su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”. cit. del 15 de noviembre de 2007. no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta. la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105: 1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los distintos tipos de empresa. 26592). (2006) AA 10118. “Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina. oficial del TC. cit. en el caso 36 Congresistas c. en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996. de manera que todas ellas sean jurídicamente iguales en el mercado”. ARIÑO. Francisco. en Estudios Menéndez. nota n. expedida en el caso 33 Congresistas c. algunos han creído hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”. y partiendo del análisis de la relación entre empresa y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico). 103 Cfr. cit. el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa. pp. visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros. FFJJ 3.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione). pp. 441-442).. 105 RUBIO LLORENTE. Entre las últimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007. y texto al que se refiere. (1996) AI 4. también ARAGÓN. como dice TOUBES MUÑIZ. (1996) AI 3. por lo tanto. 173.. I. Oficina de Normalización Previsional. en 21-I Doxa (1998). y 3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de intervención para limitar legítimamente este derecho. (2006) AA 2779. 263-264. que conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…).

no limitable. la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que. de 1979. Vid. 111 Cfr. 174-176. 109 ARAGÓN. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 —y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable por el poder público. pp. 108 ARAGÓN. 114 Const. de su contenido sería la mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender. Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis. 174-175. la hace desaparecer como tal libertad. 42 UNIVERSIDAD DE PIURA 107 106 .. aun en un contexto económico de mercado como instituto garantizado. cit.. cit. sino “concertada”. 445. como tal. p. pp. DE LA CUESTA.. 92. 110 Cfr. arts. de 1979. 178-180. fuera de la igualdad de trato)107.. con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi puramente negativo. cit. también ARIÑO. 113 ARAGÓN. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autónomo.. es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común. es. 673-677. La tesis recién expuesta. 131)112 en la Constitución española. en ese ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando. cit.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”106. e incluso de la “planificación” (art.. de la reserva o intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. cit. 110 Const. pp.. por tanto. 112 Cfr. es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113: RUBIO LLORENTE. cit. 112 y 113 Const. ARIÑO. En efecto. El autor señala asimismo (pp. pues el único elemento “esencial”. cit. de ejercicio y de salida. es incapaz de distinguirlos entre sí.2)111. 128. el art. Por eso mismo. todo él. cit. 176 y ss. pp. de 1979. 92. con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay 108 libertad de empresa ? Es obvio que no. ARAGÓN. aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional).. p. En efecto. ha sido criticado. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso. a mi parecer con toda razón. aunque no es allí una planificación “central”. art. es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad. aunque habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle. p. por lo que implícitamente niega (que no habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa.. p. Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la 110 inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) . supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni remotamente semejante.

Como ya he dicho. por el contrario. cit. una mínima libertad de decisión respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad. Allí. además del derecho fundamental de libertad de empresa. de la posibilidad de monopolios públicos. párr. 809-828 (pp. 180. I. los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art.. p. pp. 675-676.. sí se podría imponer coactivamente la salida). en efecto. por poco que se repare en ello.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de acceder sí podría prohibirse. desde el mismo momento en que el Estado puede legítimamente reservarse la actividad).. que no cumplan con el principio de proporcionalidad). lo que explicaría en parte las magras conclusiones a las que llega. 819-821).. 117 Como he dicho más arriba. “Libertad de empresa y cuota de pantalla”. en Estudios Menéndez. pp. 1º in fine). el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es. gracias a Dios. 3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pública114. de la intervención pública de las empresas y de la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. no continuación forzosa). todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto constitucional116. sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposición forzosa. la situación es distinta. cosa que. sino que. y mucho más favorable: 1) para comenzar. en efecto. t. mientras estuvo vigente. la propia empresa privada podría considerarse como una garantía institucional o de instituto. 114 ARAGÓN. Desde este punto de vista. cit. sería aplicable también a prácticamente cualquier otra actividad. 116 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979. 115 GÓMEZ-FERRER MORANT. FACULTAD DE DERECHO 43 Versión de enero de 2010 . el Estado puede 115 dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho. 2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado. Rafael. A esto añade otro autor . “[s]ólo autorizado por ley expresa. 2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones. cit. En efecto. DE LA CUESTA. en realidad. adoptando quizás una perspectiva más propia del “derecho a la empresa”. En nuestro país. cfr. las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa” que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de 117 libertad estrictamente “personal” . el reconocimiento de la iniciativa pública. como lo son el mercado mismo y la competencia económica. porque en eso consiste no la libertad “de empresa” sino la libertad “personal” pura y dura. 61 Const.

). 66 y 73 Const. párr. la autonomía es plena. en la medida en que la empresa consista en la explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros. dentro del ámbito territorial señalado en el art. por ningún motivo y en ningún campo. 2.. 1º). inc. según dispone el art. por lo tanto. etc. fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulación. por supuesto. párr. y 195. y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada. casi siempre de modo claramente transitorio.). 2. 3) Respecto a la libertad de salida.. 63 Const. o las mujeres. pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial. 71 Const. la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales. conforme a sus propios fines (por ejemplo. si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial. inc. la autodeterminación es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual. los extranjeros. a través de la regulación orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia. 72 Const. por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. cumpliendo el principio de proporcionalidad.). judicialmente controlables in concreto. 60. salvo las normas de orden público que. Por lo tanto. La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca. en los tres aspectos básicos de la libertad de emprender. siempre han de ser regladas y. 192.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH realizar subsidiariamente actividad empresarial. mientras que la “planificación económica” brilla por su total ausencia. 2) Respecto de la libertad de ejercicio. las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por el art. Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una situación excepcional. 175 Const. comercio y uso de armas de guerra..) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia económica (art. se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos. tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas: 1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas. párr. siempre que estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts. 61 Const. directa o indirecta. y la fabricación. Const. reconoce la propia Constitución: las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados (art. conforme al principio de proporcionalidad. Nada de esto afecta. 3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. Sólo hay que admitir las excepciones que. y puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares). Las que. 1º in fine). puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa. 118 44 UNIVERSIDAD DE PIURA . introducción.. 1º)118.

conforme al principio de proporcionalidad). Incluso se justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización. objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales. el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para reservársela como monopolio público. pero también los derechos de los consumidores. Singularmente. 411 LGS. de tanta importancia en la libertad de organización. de modo legítimo por la forma y por el fondo. respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado.. sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos: 1) Como ya he dicho. en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o bursátil. 5976. una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo. lo que implica que puede legítimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos. sea a nivel general (caso de los deberes de documentación y contabilidad). es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría. 2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad económica. Desde luego. A su vez. que. cosa expresamente prohibida por el art. p. continúa forzosamente en el mercado. planeamiento y ejercicio de la actividad. ni siquiera los socios. sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa. está en este caso el elemento laboral de la empresa. y no sólo de algunas. no en el sentido de que su “contenido esencial” deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de proporcionalidad). con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad. y otros sectores de actividad empresarial regulados. son constitucionalmente admisibles. 119 PAZ-ARES/ ALFARO. Si en cambio. los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable. FACULTAD DE DERECHO 45 Versión de enero de 2010 . el tráfico de drogas). 60 Const. ¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que sí puede hacerse. pues es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la que. coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa. sino que más bien podría constituir un agravante119. cit. mediante las correspondientes garantías expropiatorias. nunca los empresarios individuales. Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la libertad de empresa. sea en ámbitos de actividad empresarial específicos. los requisitos (y otras restricciones) previos. por parte de todos los sujetos. la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art.

. el gobierno es unitario. 58 Const. en el ámbito del ius puniendi estatal. y en el funcional. 18. cit. la Constitución ha adoptado expresamente la economía social de mercado como marco de la organización económica del país. 82-83. más allá de la clásica tripartición de poderes. Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica CIDONCHA. al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales). El orden constitucional y el sistema económico. 3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva. y a la Superintendencia de Banca y Seguros. que en cualquier caso supone una legítima imputación previa).). El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de “Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas fundamentales”. 5) Por último. 2) Sobre el papel del Estado en la economía. por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas. al papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y competencias públicas en materia económica121: 1) Acerca del sistema económico. para toda la política monetaria. finalmente. referidas al sistema económico. 43 Const. cit. quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido consultar. es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial. pp. 43 Const. como todas las libertades y derechos. 87 Const. administrativa o civil. incluso fundamentales.). en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada. siempre que ésta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional. cuyas competencias (y límites) de intervención económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales. 82-84 y 106-107. la Constitución misma ha querido colocar en un nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122. según el art. pp. 4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Asimismo. 59.. pero descentralizado (art. 83 a 86 Const.. 121 CIDONCHA. a título de sanción (penal.. según los arts. para la supervisión de todo el sistema financiero y crediticio. es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces). 120 46 UNIVERSIDAD DE PIURA . Las más importantes son tres. concretado en las figuras de las municipalidades y regiones). podrían hallarse en una situación de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo del interesado). la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona. la Constitución acoge el concepto de Estado social (art.

mediante el de las potestades de aplicación normativa. Es evidente que. entre los distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir. cit. en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de 124 economía de mercado mixta . entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como posibles en teoría. protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos fundamentales. mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y. y además lo hace explícitamente. Como ya he dicho. a nivel general. a nivel singular. 107. asimismo. Y no obsta lo más mínimo para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”. En otras palabras. sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos estrictamente “liberales”. pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar. Considero que la piedra de toque que impone esta conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de la actividad económica empresarial del Estado en el art. se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional. Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la iniciativa privada. Las soluciones efectivas se darán. acerca de que. pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción del Estado en la economía. el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la Const. Gobierno de la República. porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que. p.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §18 (poderes públicos y particulares)123. FJ 49º. pero a veces puede intervenir directamente en él como CIDONCHA.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta. que aunque admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los más desfavorecidos de la sociedad. Este papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto funcionamiento del mercado. 124 123 FACULTAD DE DERECHO 47 Versión de enero de 2010 . la Constitución peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías de mercado “socializadas”. 63 Const. Así. por el sistema capitalista de mercado. Ya he manifestado mi opinión.. en su misión de orientar el desarrollo del país. nuestra Constitución vigente se decanta. la Constitución de 1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción liberal que. además de acoger la “economía (social) de mercado”. En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas “decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional. en la STC del 11 de noviembre de 2003. hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término en el lenguaje común. es claramente liberal. en mi opinión. en especial de la jurisdicción. planificada o interventora” (énfasis añadido). que sería la más interesante). pues la tercera (al menos en su manifestación “territorial”. (2003) AI 8. que son ilusorias). De hecho. amén de que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado. la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta. el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre.

Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. pp. libertad de empresa y mercado). El Estado social. caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire. en términos amplios. es un Estado que no se queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH empresario cuando así lo exija el bien común. Más bien lo usual. 60). 166-171. Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado. denominada “Estado Asistencial” o “Estado Providencia”. se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos 126 etapas : la del Estado liberal y la del Estado social. (2003) AI 8. en lo político. En defensa…. no necesariamente era. la del Estado social . de Derecho. por ejemplo. 2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad. y cuyo intervencionismo. Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio. 125 48 UNIVERSIDAD DE PIURA . los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”. cit. CIDONCHA. es que se tratase de un Estado “aristocrático”. por tanto. el Gobierno. sino que manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización. al que no incluyo aquí. Vid. se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad privada. Concretamente. 126 Cfr. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad. pp.. apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”. cit. ciertamente constitucional y. en el que sólo votaban. no un igualitarismo a ultranza. los aspectos que desarrollo en el texto estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”. PEREIRA.. La libertad de empresa. por lo tanto. XIX). se despliega especialmente en ese ámbito. como “social”. que incluye también una tercera etapa. FFJJ 19º a 25º. porque como el propio autor dice. y por lo tanto es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). El carácter propia y claramente democrático del Estado. en un principio. 87-88. sean personas naturales o jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promoción del bien común. como mucho. sin embargo. empezó a gestarse y se consagró de hecho todavía en esta etapa de su organización económica. La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional. en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades. que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas. 3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. 58 y segunda parte del art. sin embargo. 127 Cfr. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. y de hecho fue un importante 127 factor de su progresivo paso a la segunda. A este respecto. según el cual125: 1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados. Nuestra Constitución se define. “democrático”. que rigió también en nuestro país en todo el s. a diferencia del liberal.

De hecho. 43. mandatos y responsabilidades. concretamente. mientras que en su actual configuración en nuestro país dichas posibilidades. de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. la salud. 63 Const. 59 dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. En el Perú. en tal sentido. 2) Como Estado prestador. el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación: 1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común). la seguridad. desde el punto de vista FACULTAD DE DERECHO 49 Versión de enero de 2010 . El segundo grupo puede subclasificarse. En el primer grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas. necesidad de autorización específica “mediante ley expresa”) por el art. controla la regulación impuesta). esto es. y enfatiza este rasgo en la dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. la educación. competencias. supervisa y. 19.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 mediante la correspondiente cláusula de su art. están mucho más restringidas. salvo en los contados casos en que la propia Constitución las autoriza de manera directa. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. en conformidad con el art. en los ámbitos de la promoción del empleo. 3) Como Estado empresario. Ahora bien. las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están prácticamente excluidas. sea expresa o implícitamente. en este ámbito el Estado actúa preponderantemente. a las cuales la Constitución reconoce habilitaciones. además de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo. ámbito en el que su actuación está expresamente sometida al principio de subsidiariedad. dimensión en la cual el Estado orienta. promueve y actúa a nivel general (legislación. especialmente del legislativo y del ejecutivo. Ya he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. Como ya he dicho. de servicios públicos. el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos constituidos. imprescindible complemento del Estado regulador. en general. reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía.. las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo estaban en el peruano de 1979). pues autoriza. como ya he dicho. la infraestructura y otros servicios públicos. la Constitución establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitución. tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales). Concretamente. 58 Const.

3) los consumidores. trabajadores y consumidores). la Constitución protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental.). 22 a 29 Const. Naturalmente me interesan aquí especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios.). y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto. quizás. también para ellos se dispone la necesidad de una especial protección pública. Se encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la economía atribuidos constitucional o legalmente. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental. generalmente con algunos elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. pero también. es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil (con la salvedad. Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que 129 venía hablando. para las 128 129 CIDONCHA. CIDONCHA. 3 del art. 84-86. a quienes. siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos fundamentales implicados: por ejemplo. su resolución en muchos casos estará encomendada al Tribunal Constitucional (inc. al mismo tiempo que le señala determinadas limitaciones. 2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados (empresarios. la propiedad privada. La libertad de empresa. a quienes la Constitución también reconoce determinados derechos fundamentales. 106-109 50 UNIVERSIDAD DE PIURA . perfectamente identificable en el texto constitucional vigente. en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas. 61 Const. La libertad de empresa. Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas políticas económicas. cit. 202 Const. pp. de los conflictos laborales. a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” (art. pp.). art.. los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la legislación infraconstitucional pertinente al caso. Además de él. el Derecho Laboral (arts. como es lógico. cit.).. en menor medida. en lo que no sería sino un conflicto de competencias en materia económica. a la par que una especial protección pública. y particularmente : 1) Entre dos o más poderes públicos. El orden económico constitucional también abre posibilidades. al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas. y siempre con la necesaria integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio). 3) Finalmente. la libertad de asociación. A grandes rasgos. 2) los trabajadores. tienen un importante papel que cumplir en la solución de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. entre empresarios y consumidores. etc.§19 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de la organización empresarial. para las tensiones entre empresarios. en tres tipos de agente económico128: 1) los empresarios.

se deduce una fuerte garantía de existencia del modelo de economía social de mercado. en general) y trabajadores. que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes. 130 CIDONCHA. cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios. y el Derecho del consumo (arts. 2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del contenido esencial. pp. para las tensiones entre empresarios y consumidores. 59 y 65 Const. FACULTAD DE DERECHO 51 Versión de enero de 2010 . libertad de iniciativa y mercado). 117-120. 3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados.. La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios 130 niveles : 1) En primer lugar. desde el punto de vista institucional. igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes. La libertad de empresa.). cit.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 tensiones entre empresarios (o empleadores. tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada.

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