P. 1
49868231 Notas de Derecho Mercantil I Introduccion

49868231 Notas de Derecho Mercantil I Introduccion

|Views: 12|Likes:
Publicado pormcgon

More info:

Published by: mcgon on Aug 02, 2013
Copyright:Attribution Non-commercial

Availability:

Read on Scribd mobile: iPhone, iPad and Android.
download as PDF, TXT or read online from Scribd
See more
See less

12/20/2013

pdf

text

original

Sections

  • 2. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum
  • 3. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil
  • 4. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio
  • 5. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil
  • 7. Significado económico de la noción de empresa
  • 8. Qué es el Derecho Mercantil
  • 9. Caracteres del Derecho Mercantil
  • 10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil
  • 11. Contenido del Derecho Mercantil
  • 13. Los usos mercantiles
  • 14. Las fuentes indirectas
  • 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente
  • 17. La libertad de empresa
  • 18. El orden constitucional y el sistema económico
  • 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas

UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)

Versión de enero de 2010

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Abreviaturas ............................................................................................................. ix Introducción.............................................................................................................. 1 I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1 Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3 La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4 El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5 Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8 La teoría de la empresa........................................................................... 11 Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13 Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15 Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16

II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17 11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19 III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20 13. Los usos mercantiles............................................................................... 23 14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26 IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30 16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30 17. La libertad de empresa............................................................................ 36 18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49 I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53 Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 55 I. El empresario................................................................................................. 55 20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55 21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60 22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61 23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63 24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65 25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66
Versión de enero de 2010

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

iii

26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67 II. Clases de empresarios .................................................................................. 68 27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68 28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69 29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70 30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71 III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73 31. Planteamiento general............................................................................. 73 32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74 33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75 IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76 34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76 35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77 36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78 37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82 V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84 38. Personas naturales.................................................................................. 84 39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85 Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87 I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87 40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87 41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89 42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91 43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99 44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100 45. Casos específicos. ................................................................................ 101 II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101 46. Noción. .................................................................................................. 101 47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102 48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104 49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106 50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107

FACULTAD DE DERECHO
Versión de enero de 2010

.... cuentas y correspondencia de la empresa ............................ Procedimiento de inscripción............................129 II............................................ 117 59. Crítica de la concepción funcionalista........... 123 63...... La inscripción del empresario y sus efectos ............................................................................. ....... .......... Registro de Buques y Registro de la Propiedad...........iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ....... Planteamiento................ 142 71.......... 115 III................ 109 I............................. Registro Mercantil....... ........... 121 V...................139 III.................... Derecho de la competencia y propiedad intelectual.... 127 65.................... 122 61................. ............. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado .... 109 II........... Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia.... 122 62.................... Generalidades........................... 141 69..................... Principios registrales.... 112 54....................... objeto y finalidad........................ El Derecho de la competencia y la protección del consumidor... 137 68..... Documentación............. Excursus: la prohibición de doble sanción...................................... Efectos probatorios de los libros de empresa... 117 IV... El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional..... Organización del Registro Mercantil.. Deberes profesionales del empresario ........................................ 141 70................................... 120 60.............................................................. Ordenación del comercio interior....... 127 I............................. Actos inscribibles y de inscripción obligatoria..... . 127 64.... Función........................... Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal . 148 73........... 116 57........ 109 51..... Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal..................... 110 53........................... Organización del Registro Mercantil y procedimiento ..... 133 66.......................... Formalidades de la llevanza de libros de empresa...... 110 52............. 116 56................................. Documentación de la empresa.................................. ... 114 55......................... 144 72............................................................................ Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general ................................................. ..................... 124 Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general ......................... ....... El Registro Mercantil ....... origen y legislación........................... ....................................... ... 117 58...... 151 UNIVERSIDAD DE PIURA ... Inscripciones constitutivas y declarativas...................... La división tradicional del Derecho de la competencia........... Publicidad material........ Noción.............................................. 133 67.....................

.......... ........................................... Sujetos afectados.............. 155 74................ 157 II............................................................. 195 92................................................................... Ámbito de aplicación. Publicidad desleal ...................................................... Abuso de posición dominante en el mercado................................... ......... Las sanciones y las medidas correctivas................. 167 80............. ................ Mensajes públicos que no son publicidad comercial.. 165 79... 195 93..... ... ............................ 176 81.......................................................... Prácticas prohibidas............... La libre imitación de iniciativas empresariales.... 161 76................... Ámbito de aplicación territorial....................................... 182 86......................................................... ..... 197 I............................ 186 87................ 155 75............ ..................... Noción de publicidad comercial.... Jurisdicción civil y penal.................................................. 195 91.................................. 193 89................ 181 84.................... 197 97........................................................... 188 88.. .................................. 178 III... Ámbito subjetivo de aplicación.......... ....... Preliminar: la licitud del daño concurrencial............................................................... Aspectos orgánicos.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ............................... 181 85......... Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación................................................................. 163 78............................. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad... Criterios de análisis de la publicidad comercial................. 161 77.. 195 V........................................... La cláusula general.............. La “competencia prohibida”......... . 179 83...... La llamada “relación de competencia”. Libre competencia................ Contextualización de la deslealtad concurrencial .... 197 96.................... ..... 198 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 .......................................................... 194 90.................. Los procedimientos y las sanciones ............. 180 IV......................... 195 94.. .................... Los actos de competencia desleal........................... 179 82........................ 197 98................................................................................................................... 196 95.... ....... Otras exclusiones........... .......................................... .................................... Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”.................. 196 Capítulo 6 Defensa de la libre competencia............ ........ ............ Generalidades........ Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad.......... El procedimiento administrativo.................................. El principio de lealtad de la publicidad comercial.................... 155 I............................ ..................................... Posibles responsables del ilícito publicitario........................

................................. Acuerdos y prácticas restrictivas...... “Patrimonio” empresarial.................................. 224 II. El estándar de diligencia exigible al consumidor............ 210 104... 236 118.... El problema de la asimetría informativa........................... 245 I. El responsable: el proveedor........................................... Cotitularidad del fondo empresarial................................................................ .................... 240 121................. 238 119........... ......... 223 112.... La noción de consumidor y su evolución..... ............................................. Diversidad de fondos empresariales de un solo titular........... ................. El fondo empresarial y sus elementos.................................... Centros de explotación.. El fondo empresarial de organización compleja .. Excursus sobre la política legislativa subyacente...................... 229 I............................................... Derechos de los consumidores.................................................... ..... 231 115... 237 III.... 205 I............................. 210 105........ 202 Capítulo 7 Protección del consumidor.............................. ..................... 238 120......... Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto...... 205 101............... Sanción de las infracciones............... ... El fondo empresarial como objeto de derechos....................... 200 100.................................. Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo................................................. Valoración del fondo empresarial................ Noción de fondo empresarial............. 229 114... 208 103.................... . 234 116.................................................... 234 117............................. Derecho Mercantil y Derecho del consumo........... 223 111...... ......... 205 102..... El servicio... Unidad y pluralidad del empresario............... Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor)........................ “patrimonio” privado y unidad patrimonial. 241 Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico ......... 218 108................... establecimientos y divisiones...........................vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 99................................................. ................................................... Sucursales y otros establecimientos secundarios..... 220 III............................................ 220 109..................................... .................................. ......... Ámbito de aplicación subjetivo.................................................. el patrimonio y el fondo empresarial................................ 227 Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial............ Parte El Fondo Empresarial ............ 215 106.................... El establecimiento principal... ..................................... Consecuencias de las infracciones......................................................... 245 UNIVERSIDAD DE PIURA .. 209 II.................... 220 110........... El consumerism o movimiento de protección del consumidor. 229 113..... ....... La asimetría informativa y el Derecho del consumo ....................... 218 107........ Composición del fondo empresarial......................... 233 II.........

Clasificación de las marcas.................... 245 123.................. Fomalidades del título de transferencia................... ..................... 256 127............................. 278 148........ 268 139...................... .................. 254 126....................... La “entrega” de la empresa.................... 277 147........................ 263 131................ Obtención.. La marca: noción................... 265 135.............. Transmisión de las deudas y contratos en curso.................. Marcas de registro prohibido....................... Invenciones y otras creaciones industriales.............. 265 I. Obligaciones de saneamiento................... 248 124............... 263 132....................... Garantías sin desplazamiento... Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca............ 270 141...... Régimen andino y peruano de la propiedad industrial.... 259 130. .......... 265 134.... Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad... Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio............... 263 III................... .......Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii 122...... ...................................... cesión y licencia de la patente............. Garantías con desplazamiento........................................... 266 II.......................... Indicaciones geográficas................. Signos distintivos ............. 275 144...... 268 138................ ...... ......................... 251 II... ........... 276 146...................... Propiedad intelectual y propiedad industrial................... Nombre comercial y rótulo o enseña........... 264 133.............................. Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial............................................ Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial............... 273 143....... 275 III..................... funciones y requisitos............................... 279 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ........... ..... ...... . 256 128........ ..................... 272 142. Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”..................... 267 136....................... Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular...................................... Patentes de invención: concepto y requisitos... Problemas comunes: la conservación del fondo..................... .............................................................................................. Los signos distintivos y sus clases.............................. Explotación........................................... . Duración y extinción de la marca..................................... 254 125.............. 267 137........ duración y extinción de la patente........ Contratos de conservación y de garantía ............................. ..................................... Creaciones industriales: noción y clases................................. 264 Capítulo 3 La propiedad industrial............................... Lemas comerciales. 276 145......... ......................................................... contenido................... 270 140................. 258 129.................................................. Aspectos generales ..........................

....................................... Modelos de utilidad................. 281 153............ .......viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 149.... ............................................................ 281 151.......................... Secretos empresariales............... Certificados de protección............... Esquemas de trazado de circuitos integrados............. 282 UNIVERSIDAD DE PIURA ............................................................... .... 280 150............. 281 152...................................................... Diseños industriales...

del 21 de marzo. 2002001-SUNARP/SN. del Sistema Nacional de los Registros Públicos. del 24 de julio. TUO aprobado por Res. del 4 de octubre de 1994. Registro Mercantil Reglamento General de los Registros Públicos. aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN. aprobado por Res. 135-2002-JUS. aprobado por R. Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias. Título Preliminar ESUNARP — LSNARP RI — — RIPJ — RM RGRP RRM — — — RRS TP — — Versión de enero de 2010 . aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de 1969.S. L. 26366. Reglamento de las Inscripciones. Reglamento del Registro Mercantil. 079-2005-SUNARP/SN.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO ABREVIATURAS CC CdC DF — — — Código Civil Código de Comercio Disposición Final Estatuto de la SUNARP. del 11 de julio. del 30 de marzo. Reglamento del Registro de Sociedades. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de diciembre de 1936.

.

pp. I. Niccolò. italiana por Evelio Verdera y Tuells. Astrea. Karsten. 1 ASCARELLI. no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho. la dicotomía entre ius civile y ius 4 honorarium. 1. 13. Madrid. Instituciones de Derecho Comercial. 54-55. 3 Iniciación. 1947. en el anglosajón . Barcelona. La teoría de la empresa. IV. Werner. SCHMIDT. II. Iniciación…. 15. Diritto Commerciale.— 6. Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America — 1— Versión de enero de 2010 . 1964. pp. 31. I. Manual de Derecho Mercantil Español. de Ruggero Mazzi. 7.. t. Reus. 3. pp.. VIVANTE. 8. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. que en relación con el primero resulta más ágil y menos ritualista: así. Derecho Comercial. 18. Madrid. 2 LANGLE. pese a sus muchas vicisitudes históricas. El orden constitucional y el sistema económico. 14. El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2. Tullio. trad. I. Buenos Aires. el Derecho Mercantil es muy constante y homogéneo en sus contenidos. y SALANITRO. La libertad de empresa. Significado económico de la noción de empresa. La Constitución económica peruana. Bosch. Joaquín. ASCARELLI. 5-6. Dos datos sostienen esta afirmación: 1) En primer lugar. pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH. 4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón. 29-31. vol. Bosch. César. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. 1-5. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. Barcelona. 2) Pero. cit. 9. cit. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. Los usos mercantiles. 10. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil.. Giuseppe. Iniciación al estudio del Derecho Mercantil. 1997. Allan. trad. AULETTA. 5. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. 4. 19. 29-31.. pp. Las fuentes indirectas. 3-9.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO INTRODUCCIÓN SUMARIO: I. alemana de Federico E. pp. 41-42. Giuffrè. 2. de la 3ª ed. 17. Revista de Derecho Mercantil. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial. GARRIGUES. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. con la supervisión de Rafael Manóvil. en el Derecho Romano y entre common law y equity. Historicidad del Derecho Mercantil. Caracteres del Derecho Mercantil. trad. pp.. 1993. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. 1928. Contenido del Derecho Mercantil. 8ª ed.— 16. Para ASCARELLI3. p.— 12. Tratado de Derecho Mercantil. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. pp. E. Emilio. Historicidad del Derecho Mercantil. de la 3ª ed. 1950. III.— 1. t. Milàn. pero el modo de entenderla varía bastante. Qué es el Derecho Mercantil. sino que aparece en un momento histórico preciso. 11.. por ejemplo. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. G.

. citaré esta obra y las demás de su tipo que. Dizionario giuridico/ Law Dictionary. Londres. cit. Glanville. pp. entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la realidad económica. t.. BROSETA PONT. Pero. 1995. Giuffrè. que tampoco cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal. Learning the Law. 1987. es la posición de VICENT CHULIÁ. que su delimitación tiene ahora un sentido meramente didáctico. etc. 1979. pp. que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual. t. JIMÉNEZ SÁNCHEZ.. pero sí tiene una identidad propia.. pp. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante. I. concluye. Barcelona. 96-99. 1982. Francesco DE. Giuffrè. pp. Milán. que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurídica autónoma. y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo. FRANCHIS. 55-56. Instituciones de Derecho Mercantil. 2 UNIVERSIDAD DE PIURA . pp. 7 LANGLE. dependiendo de la época y el lugar. publicado originalmente en 71 RDM (1959). Madrid. Milán.. Manuel. especialmente en la p. pp. 50-51. 9ª ed. como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. Por último. 2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente. que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”. Manual de Derecho Mercantil. sino que explica su historia concreta. Tecnos. Fernando. 27-28. Ariel. Véase su Compendio crítico de Derecho Mercantil. 24-30. nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre sí. 5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”.. De hecho. al mismo orden de fenómenos. según él. el del autor de la sección citada. Derecho Mercantil. vol. Stevens. y también en la p. refiriéndome sólo al título de toda la publicación. Madrid. . Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO. Manual. quizás... pp. Guillermo (Coord. de Renato Clarizia). que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a criterios de igualdad. según sea el caso. 37-94. referido al ordenamiento de los estudios y a 5 la distribución de temas entre asignaturas. estaríamos en un periodo de unificación del Derecho privado. y su desarrollo es un fenómeno históricamente 6 constante . las ideas glosadas están en la p.). Las mismas ideas las recoge más resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil. la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Tecnos. 1991. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”. En cambio. W ILLIAMS. 11ª ed. 7-59.. Bogotá. 1. pp. 1978. reimpresión de la 7ª ed.. 3) su grado de autonomía será variable. fuera de la existencia misma de la dicotomía. contra ASCARELLI. McGraw-Hill. 3 y ss. pp. 81 de éste. (trad.). detrás de una barra oblicua. 21ª ed. t. por tanto.. Temis. para quien el significado histórico del Derecho Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolución. ASÍ. pp. han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores. 1998. conservando una unidad de plan.. Madrid. Opina. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. en este caso.§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece. 1984. precedida del nombre de su Coordinador o Director y. 1. según ASCARELLI.. 15-16. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. Derecho Mercantil. por tanto. En cualquier caso. GARRIGUES . 3ª ed. consecuencias7: la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas 1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un carácter más o menos transitorio. I. 6 Algo diversa. y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. 5.

cit. Derecho. creado por los edictos de los pretores. p. 10 SÁNCHEZ CALERO. un primer “sistema” de Derecho Mercantil. y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes. observado en todos los pueblos. Aparece entonces... en contraposición con la civilización feudal y rural. p. aparece una reglamentación de los negocios mercantiles. Las corporaciones se organizan con gran autonomía.. cit.. Tras ser puestas por escrito. 6. Junto a la disciplina interna de las corporaciones. otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales. la ciudad.. de tal manera que la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8.. p. la existencia junto al ius civile del ius honorarium. A esta organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los cónsules propios del arte. FACULTAD DE DERECHO 3 Versión de enero de 2010 ... vol 1. 11 ASCARELLI. bajo el impulso de los propios mercaderes. las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los 8 Vid. 31.1. Instituciones. Inicialmente. un centro de consumo. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios. La civilización comunal era una civilización de trabajo libre.. 4. precipitó la aparición del Derecho Mercantil. 9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Iniciación. en Italia. sus oficiales y aprendices. al no adaptarse ya a las necesidades del comercio. sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurídicos que planteaba el tráfico. vol. asociados en corporaciones10. que comprenden maestros y. de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes. cit. p. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2 4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto... cit. que después decaerá. intercambio y 11 producción industrial . el Ius commune —Derecho romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió flexibilidad. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. 4. Entre los ss. vol. SÁNCHEZ CALERO.. principalmente en la Italia central y septentrional..... Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico. En los siglos X y XI. 2. aunque no estuviesen registrados. Por entonces empieza a afirmarse la civilización comunal.. La razón de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio. pp. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad. En Roma. Derecho. 5-6. Iniciación... y a veces entremezclándose con ella. cit. reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la ciudad. que volvía a florecer. comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo. Instituciones. XIII y XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa. 1. por lo que sólo se aplica a ellos.. en posición subordinada.. El nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organización de los negocios. Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y 9 la nueva realidad social . cit. y el reconocimiento de un ius gentium. según consta en el registro de ésta.. la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación. urbana. p.. En Roma no hubo Derecho Mercantil. ASCARELLI.

... además de Italia. también en los municipales. fueron Flandes y Cataluña. El panorama cambia desde el siglo XVI. “profesional” en un triple sentido: 1) Por su origen. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario. enriqueciendo otros ámbitos.. 2) Por sus sujetos. pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes. pp. Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión..1. Iniciación. por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y. no circunscritos exclusivamente al comercio. Iniciación. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional. el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansión de la actividad mercantil. surge el ideal de una fuerte unidad nacional.. La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación inicial del ius mercatorum. 49 y ss. p. 51. como la actividad profesional. especialmente BÁRTOLO y BALDO). La elaboración doctrinal.. La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una economía mercantilista. 3. y los centros mercantiles se desplazan a Occidente. Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que. La afirmación de la soberanía del Estado. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 4 UNIVERSIDAD DE PIURA . 14 Cfr. otras en contraste con él. y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la jurisprudencia mercantil. todavía hoy. y de las guerras de religión surge el Estado moderno12. cit. Además. 3) Por su determinación. Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14. inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. vol. en su Tractatus de mercatura (1553). pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes. Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma. a veces en armonía con la evolución general del Derecho común.. principalmente en las monarquías absolutas. junto con la vida económica. 12 13 ASCARELLI.. en parte. adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA. en esta época.. Derecho.§3 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH estatutos corporativos. cit. cit.. así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. El Derecho Mercantil se afirma. p. En lo político. pues es propio de los comerciantes en su actividad. se consideran propias del Derecho Mercantil. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. iniciada ya con los Comentaristas (ss. 7.. XIII y XIV. Por otra parte. la extensión de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites. ASCARELLI. como un derecho autónomo de clase.

p. vol. XVIII) y la Revolución Francesa (1789). y MONTOYA ALBERTI. 1994.”.). 11ª ed. publicada por esa entidad con ocasión de su centenario. 1. cit. reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú. que lleva a la práctica los principios de aquélla. el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. Juan Luis (Coord. Grijley.”. Libertad e 15 16 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. cit. vid. organismo gremial que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad. Ulises. cit. Lima. BASADRE GROHMAN. “La Cámara. Aparte de ellas. La Ilustración (s. Civitas. inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. en Historia de la Cámara de Comercio de Lima. 273 y ss. Sus Ordenanzas fueron dictadas. “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”. FACULTAD DE DERECHO 5 Versión de enero de 2010 . p. Madrid. “La Cámara. 1635. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778. MONTOYA ALBERTI. las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio. p. Derecho Comercial. También BASADRE. Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial. Lima. pp. 18 BASADRE. reeditadas en 1630.. sólo Lima y México contaron con esa institución.. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez.. con el título de Estudios Históricos. 36). Tomo I. CORONAS SÁNCHEZ.. Como jurisdicción especial en materia mercantil. recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGUËRO. 2004. 4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo. Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado. 1680. 55 (n. pp. 17 MONTOYA MANFREDI. p.Tomo I. 1768 y 1820 . 2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del Derecho). 8. Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial.. 1996. Tomo I. Jorge. comienza la historia del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este periodo.. Santos. XIX. en IGLESIAS PARADA.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este periodo15: 1) Su primera fuente pasa a ser la ley. 3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo. Sus antecedentes y su fundación. con jurisdicción propia y proceso sumario. funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles. “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Régimen”. pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. el 16 30 de marzo de 1627. como El Tribunal del Consulado de Lima. por tanto... A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli.. El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y. por prerrogativa real. asumiendo. subsistió hasta bien entrado el s. La costumbre queda en segundo plano. Hernando. Derecho. en las posesiones españolas de América... regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18. 4. PUC. tras una pausada maduración. Ulises. 3 y ss.

y por lo tanto en el Perú.. 16ª ed.. cit. RIPERT.. exige la discusión inmediata del proyecto. No sin cierta lógica. irritado por ciertos escándalos financieros.. en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24. Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23. doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción. 9. Iniciación. las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros años de la República. p. claras y apropiadas a la constitución”. es acogida por los pensadores revolucionarios. En 1806 el Emperador (Napoleón). p. Traité de Droit Commercial.. Efecto análogo provocó en América. 69-70. 1. En realidad. 26). muy imperfecto. que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica. cit... 23 ASCARELLI. René.. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre... La integración de las normas en grandes cuerpos legales. pp.. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807). cit. que lo hizo en cinco leyes distintas. Vid. sino también a la legislación mercantil. 1. LGDJ. vol. 22 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos los nuestros). 21 ASCARELLI. como unidades orgánicas de “leyes simples. 66. Cf.. fueran o no comerciantes los intervinientes. mediante una disminución de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. p. Al tratar de la competencia de éstos. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791). se basa en una exaltación filosófica de la razón natural. Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21. Derecho. pasando por los enciclopedistas. 66.. 24 A diferencia del Code Civil. 8. inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido. la definitiva consolidación de la concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación legislativa que el Código representa22. basado en la propiedad y el contrato. Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804). se presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo. recibió observaciones que llenaban tres volúmenes. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. el Código incluía. se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior. Conserva la JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 1996. 1.. p.. ASCARELLI. p. el Code de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen.. Frente a la dispersión normativa o a la mera recopilación desordenada de disposiciones. La libre iniciativa se eleva a principio de orden público. Iniciación. París. cit.§4 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. reunidas en un solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807.. vol.. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 1808.. como los Tribunales especiales de comercio. La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. Iniciación. además de todos los litigios entre comerciantes. t. que parte del iusnaturalismo racionalista y. partiendo del presupuesto de que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos individuales concurrentes en forma pacífica.. 14-15 (n. una lista enunciativa de “actos de comercio”. El primer proyecto. visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico (1807)20. la obra de los Precursores. Georges y ROBLOT. Triunfa también una concepción racionalista del Derecho. 20 19 6 UNIVERSIDAD DE PIURA . El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros nombrada en 1801. cit. Derecho..

. que en realidad asume como CdC de la República el español de 1829. en ELMORE. dice: “Quedan derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853. Sin embargo.. tuvo un carácter 30 más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo). “La Cámara. naturalmente.. 36). ASCARELLI. 1. por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual. 70. Derecho Comercial. aunque sólo sea ocasionalmente. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto. Tomo I. como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado 25 según las categorías sociales.. redactada en la persona del Rey. cit. Lima. realizadopor cualquier persona..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 disciplina general del comerciante. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio. se han inscrito en la matrícula de comerciantes. a su vez. queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas. y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él. decretos. 55 (n. cit. pues los actos mercantiles “ocasionales” son. órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio. prescindiendo de la cualificación subjetiva. y que solo se observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado”. p.. obra de Pedro SAINZ DE ANDINO. que es quien se dedica profesionalmente al comercio y demás actividades asimiladas a él. la doctrina mercantil peruana solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29. 15. Iniciación. a una objetivación general del Derecho. p. Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil responde.. los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28. vol. Alberto... 28 MONTOYA. que estén en contradicción con este Código” (énfasis añadido).. en cambio. p.. era más directa: “derogo todas las leyes. Tratado de Derecho Comercial. 30 Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. cit. pero se conservó la sustancia del Código ibérico. Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que se han sucedido en nuestro país.. ni objetivo . 27 BASADRE. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de 185327. consultando al Tribunal del Consulado.”. 1888-1899. y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino. 26 25 FACULTAD DE DERECHO 7 Versión de enero de 2010 . El art. un cambio radical. El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—. 1: “Se reputan en derecho comerciantes. Iniciación. en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa. La conclusión del español. ASCARELLI.. de carácter marginal. por tanto... La ley se aplica a los actos objetivamente considerados.. resulta profundamente innovador . su sumisión al Derecho Mercantil no supone.. Derecho. p. 1269 CdC ant. un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26.. Entre los factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art. Torres Aguirre. Tales modificaciones fueron algo más que cosméticas. 29 Por ejemplo. y tienen Cfr. cit. con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado. El carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina. p. cit.

promulgado en 1902.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil. El art. 2 de su art. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la 31 El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas. éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. 5. No hay ya privilegio corporativo. Para hallarlo. sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil. Entre los factores objetivos. mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión a los admitidos en la organización. muchos actos regulados en el Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebración. y actualmente vigente. pero desarrolladas en más artículos. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. 5 CdC ant. y el inc. Ya explicaré en su momento por qué este intento no alcanzó el éxito. 17 CdC es. mejor dicho. fundando en él su estado político”31. sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil. 2 CdC es. fundando en el tráfico mercantil. los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a actos de comercio. Por otro lado. El Código respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrícula. Recién nuestro segundo CdC. el gran número de actos de comercio y su no menos amplia diversidad. de 1829). Así nacen las teorías de THALLER (comercio como circulación de productos. 8 UNIVERSIDAD DE PIURA . acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. un concepto unitario. Su principal aportación fue la de convertir el acto de comercio en elemento básico del sistema. etc. correspondiente al art. La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación del sistema como “mixto”. La condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art.. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”. Mas no basta ese dato formal. LACOUR y BOUTERON (que añaden el fin de lucro). de tan heterogéneo conjunto. ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el cambio). y art. acoge o. 1 decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio. Pero no puede equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. Más que definir los actos de comercio. aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar. su profesión habitual y ordinaria”. los autores posteriores intentaron partir de la regulación contenida en el sistema jurídico positivo. los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. 16 CdC ant. Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político” evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. etc. intenta acoger en toda su plenitud (tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción puramente objetiva del acto de comercio. La falta de una definición legal. produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. dinero o títulos). de 1829). aunque la inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio.

hagan también perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. pp.. vol. capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo. como una exigencia de las características de éste. La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de comercio”. 1. LYON-CAEN y RENAULT. 19-20.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §5 imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como “de comercio"32. Estima él que. FACULTAD DE DERECHO 9 Versión de enero de 2010 . cualquiera sea el objeto al que se dediquen.. Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (“business law”). su regulación por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades. El comerciante es definido a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva).. que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. las distintas versiones del “Derecho de la Economía”. cit. serían otras tantas muestras de esa disolución o desintegración. Derecho. en Italia. los procedimientos concursales. El éxodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho común. el problema del concepto del Derecho Mercantil. A esta posición llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO. pierden su virtud diferenciadora. por su generalización. Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio. Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo. vol. y la dirección doctrinal que lleva. 20-21... sin embargo. en Francia. llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal. los títulos valores. el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897. para concluir que la materia mercantil está integrada por los actos que la ley considera de comercio. cit. Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. LANGLE y VICENTE Y GELLA. en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil. rota la relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica. Derecho. sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis. parece lógico que cuando estas exigencias. o derecho económico. el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación. Tan es así..). etc. Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código alemán de 189733. de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa. en España. Tal cambio de rumbo no solucionó. pp. Sin embargo las sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles.. En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil. o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo. al concepto del derecho de la empresa. 1. entre 32 33 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. y extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características del comercio. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA..

HECK concluye que el tráfico reiterado. justifica una regulación especial. Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil. intrínsecamente. Un sector de esta dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá. se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera de comercio. sino en su cantidad. La diferencia no radica en la entidad de los actos. pp. aunque los actos que la componen sean. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. atento a la realidad del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un Derecho especial. protección de la seguridad del tráfico. la rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897. También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificación entre éste y el Derecho del capitalismo. normas capaces de atender sus propias exigencias. La doctrina emprende otro bien distinto. más amplia que la primera. lo que justifica una regulación especial. lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. en 220 RDM (1996). 319-388. no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil. la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase. y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. pese a la generalización de algunas instituciones mercantiles. mediante la utilización del método histórico. otro sector de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho Privado. progresivo. En cambio. etc. constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. en el sentido de que el Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación 34 del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo . de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. La “actividad”. como serie de actos.). La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942. plazos rigurosos. distinto del civil. Finalmente. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio. sino que es la repetición masiva. “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”. protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de actos homogéneos. surge primero la que distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. El tráfico mercantil es el tráfico “en masa”. Pero es claro que esta distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. Al establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil. 10 UNIVERSIDAD DE PIURA . En este contexto. adecuado al 34 LLEBOT MAJÓ. José Oriol. valor de la apariencia. Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del Derecho Privado. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas (carácter internacional. la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”). Y esa dinámica demanda un derecho especial. Esta corriente. reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH otras. que son precisamente las del Derecho Mercantil.

DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 6.”. a la que se llama empresa. desplaza de esa función a las clases de personas y de actos. El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil. cit. no conlleva su sustracción del contenido de esta rama del Derecho. lo que la acredita como la aportación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37. Al erigirse en núcleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §6 ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de formalismo.. p. sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas. El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos. capital y trabajo—. a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción. además. II. rápida liquidación de los negocios. Por ejemplo. cit. como elemento delimitador del Derecho Mercantil. rigor en el cumplimiento de las obligaciones. Derecho. Con esta teoría. se verá al 36 fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa . Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el 35 acto aislado que al acto en masa . 1. que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observación de la realidad. Derecho.. 329-330. LLEBOT MAJÓ. Es cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa. etc. Se recurre así. 24. 1. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones.. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior. para la obtención de una ganancia (potencialmente) ilimitada.. la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil. pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económica.. la concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario. convertida en un acto objetivo de comercio. vol. 22-23.. El método de HECK fue asumido por otros autores. después.. un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan. pues ella sólo puede explicarse en función de las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del 35 36 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. y de este modo justificar la propia existencia de éste. pp.). La teoría de la empresa. que es el tema de la sección siguiente. FACULTAD DE DERECHO 11 Versión de enero de 2010 . Ella responde a las anomalías presentes en el viejo sistema y. tal como fue concebido por Karl W IELAND. pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica. pp. brevedad de plazos... “Doctrina. HECK pone las bases sobre las que se construirá.. vol. cit. 37 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.

sin Esta afirmación. p. 39 LLEBOT MAJÓ. Handelsrecht. 333. Así.. 1921. 1975.) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermögensvermehrung”. Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa. Introducción. de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de W IELAND. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos de unificación del Derecho Privado. pp. etc.§6 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Derecho Mercantil38. W IELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40. cit.und angegliederten Sachen und Rechten. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil.”. 40 El texto original de W IELAND.und Wirtschaftsrecht. pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias. fuera del contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria.). etc. Berlin. puede citarse la definición de RAISCH (cit. p. quien la desarrolla y extiende. se explica si se considera que. C.: “die organisierte Wirtschaftseinheit. p. esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido 39 jurídico . Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo..H. empresas artesanales. München und Leipzig.... Esta observación lo llevó a señalar que el Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo. Handels.. paradoja de la que aún no se libera la doctrina mercantil italiana. 33).. citado por LLEBOT MAJÓ. ni el Derecho Mercantil es el único sector del ordenamiento jurídico que las considera. de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para exponer su doctrina. einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio. 38 12 UNIVERSIDAD DE PIURA .. Handelsrecht. Beck. Así. para Julius VON GIERKE (GIERKE. las empresas agrarias. En fin. Otto. por nota al pie. p. “Doctrina. 46). I. 23ª ed. Karl. 9ª ed. cit.) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (. Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economía. es: “(. que podría parecer sorprendente.. Walter de Gruyter... Según GONDRA (Derecho Mercantil I. “Doctrina. incluyendo las deudas que le competen”). tales como el proceso ejecutivo. definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde del propósito de lucro. En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil. W IELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941).. con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo.. pero igualmente ajena al propósito de lucro.”. el protesto. Múnich.. Julius VON y SANDROCK. La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA. mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”). 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (. mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”.. Verlag von Dunker und Humboldt. por CANARIS.) ein. aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible.. desde una perspectiva más institucionalista. y así ha sido recogida por la doctrina posterior..

El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil 42 de la empresa. Significado económico de la noción de empresa. es el llamado modelo neoclásico . y se completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera. 2) 3) Tal teoría consiste esquemáticamente. Añádase la hipótesis de que la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio. Tampoco da ninguna razón para determinar los límites de la expansión de las empresas. sobre el cual la empresa carece de influencia. 351-366. las materias primas.. la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno posibilitan determinar qué. Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo. en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de producción (inputs. cit. lo que no es extraño. etc. FACULTAD DE DERECHO 13 Versión de enero de 2010 . lo cual reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo). como el trabajo. y por tanto tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado. partes de las cuales se reproduce aquí casi textualmente.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §7 perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma. La doctrina jurídico mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de servicios para el mercado. porque no pretende estudiar propiamente la empresa.”. LLEBOT MAJÓ. “Doctrina. mayor que la de los individuos.) para obtener los productos (el output o resultado). en el análisis de la “función de producción”. no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad económica mediante empresas. el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas existen para aprovechar tres clases de economía: 1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y. p. vid.. la economía de escalas. los activos fijos. Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista. Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico. que aparece cuando los costos medios de producción decrecen al aumentar el volumen de la producción. especializar a los trabajadores. pp. e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41. reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación. 333.. pese a sus evidentes limitaciones son tres: 41 42 LLEBOT MAJÓ. consecuentemente.. La función de producción.”. cuánto y cómo producirá la empresa. “Doctrina.. pero no dice nada sobre el modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. Para toda esta sección. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado). esto es. porque la duración de las empresas. cit. por tanto. 7. El fin para el que se construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios. Según este modelo.

1976.. por nota). como el llamado modelo contractual. y la elección que se haga determinará los costos de producción.. The Firm. en American Economics Review. Para ellos no es que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario. cit. Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad económica (la empresa y el mercado). derecho societario. por LLEBOT MAJÓ. “Doctrina. en Journal of Finance and Economics. The University of Chicago Press.. derecho de grupos. and economic organization”. los economistas han formulado otros modelos económicos de empresa. which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?. 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución del mercado”. p. p. formulada por Ronald COASE. cit. que son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros.§7 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) porque puede expresarse matemáticamente.. sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la sustitución de unos contratos por otros. cit. the market and the Law.. Para COASE. cit. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carácter y contenido distintos. 777-795. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado. information costs. derecho concursal). 1988. En consecuencia. el modelo neoclásico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas. 35-36. y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial behavior.. 43 14 UNIVERSIDAD DE PIURA . 3) la tercera. por LLEBOT MAJÓ. En este último caso. la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil. “Doctrina. pp. pp. Within the firm these market transactions are eliminated. que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator. ¿qué causas determinan su tamaño? Según este modelo. 305-360.. 356. agency costs and ownership structure”. Ronald. “outside the firm. pp. derecho del consumo).”. Por eso existen las empresas. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE. cit. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production. “Doctrina.”. pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organización misma de la empresa (aspectos laborales. la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa.. who directs production. 3. como si ésta no proviniera del contrato. p. como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa. 358). porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el 43 mercado . contratos mercantiles asociativos y de colaboración. 1972. tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa. por LLEBOT MAJÓ. Según él. 2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de la empresa un cambio en los factores externos. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen jurídico de defensa de la competencia. los agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente. cit. price movements direct production. vol. 361).. sino una modalidad peculiar suya.”.

el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal. 7). URÍA. no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”. 6-7 (n. “comerciante”) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades). 18. cit. Angelici y G. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva. 9). 45 FACULTAD DE DERECHO 15 Versión de enero de 2010 . Qué es el Derecho Mercantil. 26ª ed. puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. En otras palabras. De esta manera. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado. UTET. Derecho. Instituciones. vol. la afirmación del art. 1 de la derogada LRP aprobada por D. p. 1.. 46 SÁNCHEZ CALERO. capital y trabajo. ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa. de 1979: “Las empresas. Madrid. cit. en cuanto titular de una empresa.. 11. Ello. Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de los costos inherentes a la organización. la reducción de los costos de organización se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado. Manuale di Diritto Commerciale. quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p. comporta siempre un beneficio para todas ellas. 1). cualquiera sea su modalidad. Giuseppe. Rodrigo. del titular de la empresa.. Turín. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción. desde la década del ’70 en 45 adelante . 130 Const. cit. Ahora bien. pp. de una parte.Leg. 10ª ed. en efecto. se debe responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para organizar la producción mediante tal “empresa”. (a cargo de C. Ferri). Derecho Comercial... establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”. sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual.. como la ciencia de la organización y la filosofía de la acción. el tamaño de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla en el mercado externo. 1997. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros. que incluye también un aspecto objetivo en el concepto).. 1... SCHMIDT. 13 (n.B. la Baste mencionar. Traité.. pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción.. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. pp. según este modelo. esto es.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §8 de su misma existencia. o en otras aportaciones. 1999. son unidades de producción. FERRI.. El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en la inspiración de las nuevas leyes mercantiles. con el objeto de producir bienes o prestar servicios. así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad. como botón de muestra. p.. sino más bien como el 46 Derecho profesional del empresario . No obstante. cit. p.”. y viceversa. p. Otro ejemplo puede verse en la definición de “empresa” contenida en el art.. t. 2).. Marcial Pons. RIPERT/ ROBLOT. como los títulos valores. 5 (n. quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann. Derecho Mercantil. Por esta razón seguiré esa línea. 8..

. el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo. 36 y ss). lo dicho supra. en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho. no imperativo.. 7 (n. p. y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de “derecho de la empresa”. 47-53 (nn. cit. cit. a un régimen especial. Sin embargo. Derecho. pp. 50 SÁNCHEZ CALERO. e incentivador. un carácter fundamental del Derecho Mercantil. se exceptúan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios.. Derecho. por un lado...§9 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH negociación en Bolsa. Instituciones. 48 47 16 UNIVERSIDAD DE PIURA . sobre los títulos valores. De otra parte. Con este fin... cit. 11-13... basado en el Derecho Civil. más bien. Son aspectos de Derecho público. el artesanal. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales. SÁNCHEZ CALERO. o bien a su peculiar marco institucional. cit. por razones históricas que no voy a detallar... p.. 20-21. cit.. Handelsrecht. Se trata. pero fácilmente utilizables. pero igualmente mercantil49). cit. el profesional o el agrario50. sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil.. por cualquier persona para sus propios fines47. también.. Derecho. La reciente reforma del HGB alemán ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese país (CANARIS. URÍA. 9. 3). JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Caracteres del Derecho Mercantil. En este contexto. pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad. del que se presta los conceptos fundamentales. 20-21. la inserción del factor laboral en la empresa que. en nota 38... 49 SÁNCHEZ CALERO. como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. pp. 1. En cambio... más refractario que el Derecho Civil al exceso de Vid. y excluye a todas del concepto jurídico de empresa.. como el pequeño empresario (sujeto. normalmente. en especial en las relativas a las obligaciones. cit. 21 y 22). que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil. pp. pp. constituye la parte principal del Derecho Laboral. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico. es pues.... esto es. vol. una mayor protección contra el incumplimiento. no puede decirse que sean excepciones a la definición de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario. que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa. Hay que decir que la posición de FERRI está condicionada por el sistema seguido por el CC italiano. administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. entre otros. que es una rama autónoma del Derecho48. Instituciones. SCHMIDT. como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC. pp... esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil. en segundo lugar. p. más que sancionador. por ejemplo. cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar. Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas.. En contra. adaptándolos a sus fines. FERRI... El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles. Manuale. cit. El Derecho Mercantil es privado.. debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades. etc. Instituciones. 25. según sus propios métodos y fines. 18. de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios. por razones peculiares en cada caso. el Derecho Mercantil es..

el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional. los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo. Pero la evolución histórica y la precisión del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado también la matización. las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil. sino además la más privada de las ramas de Derecho. pero hasta cierto punto convergentes. Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. establece también en muchos casos (por ejemplo. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador. en el ámbito de la actividad económica privada. de carácter público por tanto. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa. o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económica. porque al incorporar como un importantísimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa. y aún hoy conserva cierta validez. habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción. Algo similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial. respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional). Tendencias actuales del Derecho Mercantil. por otro lado. 10. en materia de títulos valores) sus propias pequeñas formalidades. a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947). de algunos de estos caracteres. por ejemplo). sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar. de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea. XIX. los Estados y. sobre todo. impulsada por dos fuentes diversas.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §10 formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos. que es el mercado. sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo. pero. cuando no una clara debilitación. Por un lado. De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no sólo es una rama privada. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos. Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo. o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales. no sólo dispositivo. sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional. el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio. que implica la penetración de normas e instituciones administrativas. y sobre todo. En primer lugar. que desde 1995 ha perfeccionado. el Tratado FACULTAD DE DERECHO 17 Versión de enero de 2010 . El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones.

normalmente agrupaciones de los propios empresarios. Lo que. ante todo. mediante el uso de mensajes electrónicos. dicho sea de paso. Instituciones. Instituciones. 53 SÁNCHEZ CALERO.. al hilo de los avances técnicos. Se trata de un evidente límite. según el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros. Las nuevas tecnologías han dado lugar.. SÁNCHEZ CALERO. Por otro lado. SÁNCHEZ CALERO. el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos).§10 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de Libre Comercio de Norteamérica. mediante la intervención directa de la empresa pública. Es válido anotar que esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad privada se da a pesar... la intermediación bursátil. En parte como consecuencia de la tendencia anterior.. hay también una creciente penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi). Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional.. destinadas a facilitar la recopilación. así como. Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor. muy frecuentemente. pp. Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de 51 52 Cf. como una función protectora de los 52 intereses de los comerciantes . Asimismo. y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit). y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53. de términos y condiciones de contratación. con sede en París. etc. a nuevas técnicas de contratación mercantil. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas.. a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos.. cit. 18 UNIVERSIDAD DE PIURA . 27. codificación y desarrollo de dichas costumbres. p. Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico. o quizás precisamente como consecuencia.. 28. de la libertad de empresa. o sea. cit. de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía. interno al Derecho Mercantil. cit.. tiene muchas veces su razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios. p. que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional. reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51. Claros ejemplos de ello son la Cámara de Comercio Internacional. que entendió tradicionalmente su función protectora del tráfico. Instituciones.. todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales. como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado. mediante la costumbre internacional.. que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economía de masas). la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalización. 27-28. por ejemplo. se ha producido también una tecnificación del tráfico. para los consumidores). por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §11 algunas técnicas tradicionales. se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado. ámbito de aplicación. En primer lugar. SÁNCHEZ CALERO. 28-29. cit.. 3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles. 1. pp. con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad). JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. 5) Derecho marítimo. 34. la unificación legislativa del derecho privado. 11.13 y 14). de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa... de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles. 4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante. p... p. A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. 1. sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones).. 22. Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites.. no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario. t. 9 (nn. bajo el signo. vol. tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan. que es. se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa. Vid. contratos mercantiles específicos. fuentes.. orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. en realidad. hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios 54 55 Cf. Instituciones. títulos valores. cit. p. Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes áreas y materias55: 1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil. como el soporte físico de los títulos valores. no habría nada que objetar a ello. presupone su generalización). Esta tendencia a la unificación del Derecho privado. cit. En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil.. etc. como he dicho ya. Derecho. 2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes. en mi opinión... FACULTAD DE DERECHO 19 Versión de enero de 2010 . especialmente en el campo de las obligaciones y contratos.. Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar.. uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX. RIPERT/ROBLOT. En cualquier caso. aunque sí recoge todos sus contenidos. Contenido del Derecho Mercantil. como que no existió durante la mayor parte de la historia.. Traité.. el comerciante individual y las sociedades. SÁNCHEZ CALERO... cit. sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”. sea de todo (CC italiano). Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la sistemática del CdC. El hecho. Instituciones. partiendo de la distinción de las nociones de derecho y ley (o norma). no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54. evidente.

a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. A su vez. comercio electrónico. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial. con una posición peculiar precisamente para el uso mercantil. a este respecto: “Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en [este Código]. el orden de aplicación de las fuentes del derecho. por las del derecho común”. etc. 2 CdC pre cisa. Esto quiere decir que. o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico). así como la legislación delegada y de emergencia. y entonces aparece la costumbre. el párr. los temas de acceso al mercado y de la protección al consumidor. por mejor decir. tal como se explica en las introducciones al Derecho. la jerarquía o. no sólo el Código de Comercio. del Congreso. y a falta de ambas reglas. en el ámbito propio del Derecho Mercantil. la Constitución.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH generales reguladores del mercado. finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes. sería el siguiente: 1) en primer lugar. según las reglas de la Constitución económica. fuera de los cauces formales de la autoridad constituida. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales. Finalmente. 20 UNIVERSIDAD DE PIURA . los usos o costumbres mercantiles. y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras. Bursátil. la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad. 2) en segundo lugar. La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes. expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”. incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia). sino también las demás normas jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles. que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar. de sociedades. a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador. O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. en su defecto. orgánicas u ordinarias. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. En efecto. completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas. III. como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros días. etc. tales como el Derecho Bancario. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres. hoy habría que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales. Aeronáutico. como la evolución de los títulos valores. además del Derecho Marítimo. 1° del art. por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social. nuevos contratos mercantiles. según sus distintas jerarquías normativas.

En el FJ 16 de su sentencia en este caso.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §12 3) y sólo en tercer lugar. la reserva de ley orgánica da a esas materias una mayor estabilidad formal. Temas de Derecho Constitucional español.. En esos casos la reserva de ley orgánica debe entenderse como restrictiva y por tanto. mercantil.). esto es.. las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas. 6ª edición. Antonio-Carlos ET AL. de naturaleza evidentemente privada. examinaré la reserva de ley orgánica que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo. Por eso mismo. 66 Const. 1994. hace más difícil su modificación formal. sino que pueden ser regulados por ley ordinaria. según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56. Pero hablando estrictamente. en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de importantes ramos de actividad empresarial. Follas Novas. Una visión problemática. p. no están sujetos a ella. Pero antes de tratar de los usos mercantiles. para fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078. Santiago de Compostela. Ciertamente. p. 57 STC del 12 de agosto de 2005. de la Policía Nacional del Perú. Véase también PEREIRA MENAUT. la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico. Capítulo III. 1. 66 Const. 106 Const. No se trata de una cuestión de jerarquía. Congreso de la 57 República . El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema. pues el procedimiento legislativo especial.). 1996. estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitución. GARCÍA DE ENTERRÍA. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. Tomás-Ramón. incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación. Volumen I. y también. salvo accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mínima de algo sometido a la legislación orgánica. pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitución. modificatoria de la Ley 27238. Piura. El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. la reserva de ley orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. Eduardo y FERNÁNDEZ. FFJJ 12-16 (apartado VI). Curso de Derecho Administrativo. B p.. 73. Civitas. las reglas de Derecho privado general o común. UDEP. 91) pareciera sugerir una distinción de jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente de este tema. 56 FACULTAD DE DERECHO 21 Versión de enero de 2010 . 1997. como régimen meramente supletorio. V.. Madrid. las cuales tienen la misma jerarquía jurídica”. del Derecho Civil. (2004) AI 22. sobre condiciones de utilización de los recursos naturales.. los contratos de cesión de la explotación minera.

7 y 8. vol. La norma contradictoria sería simplemente incompetente para variar dicha regulación. A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare. para efectos externos. incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que. inc. puesto que la Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e 59 incluso. respecto de los tratados. aunque ésta fuera posterior. disposiciones que. 55 Const. lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales. como consecuencia de la creciente internacionalización de nuestra disciplina. los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre normas relativas a su modificación y a su denuncia. un gran número de tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles. Javier. pp. (1999) AC 1277. siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello. en todos los casos de conflicto entre ambos. haya sido derogado por una ley posterior y. Const. Esto se deduce del efecto del art. no es posible imaginar un tratado que. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. 58 22 UNIVERSIDAD DE PIURA . no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados. en menor medida. 4. ha de admitirse que. bajo la situación anterior. una especial preferencia de los tratados de integración) . en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. desde que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas ordinarias. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción en el sistema de fuentes peruano.).. creo que la única solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley. 200. y en consecuencia seguirá formando parte del derecho nacional. es todo el tratado. confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58. en Análisis Constitucional. 59 Vid. nn. la Const. gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados de integración”). e inconstitucional la pretensión de aplicarla pese a ello. no sólo una parte. las reglas allí contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado. la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos jurídico-normativos en el ámbito interno. II. dentro de éstos. En consecuencia. especialmente tratándose de tratados relativos a los derechos humanos y. CIURLIZZA. que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. que los hace parte del derecho interno. lo que forma parte del derecho nacional. porque. Según esto. adopta esta misma interpretación. en consecuencia. de 1993: retrocesos y conflictos”. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia). que sin embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra las que procede la acción de inconstitucionalidad (art.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Desde mi punto de vista. siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes. 65-83. sino que En realidad. una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitución. Al haber adoptado nuestro ordenamiento. La STC del 27 de octubre de 1999. para efectos internos. Ahora bien. la teoría unitaria. o modificado o dejado sin efecto por las partes. de los demás tratados. Comisión Andina de Juristas. El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil. Por efecto de esas disposiciones el tratado estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio tratado. lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los particulares.

en cambio. aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión. se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley. Es lo que viene a decir el Prof. uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles. pues. 234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley. la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado. En otras palabras. u opinio iuris sive necessitatis). distinto 61 del ordinario. 229. es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. HÅKANSSON NIETO. Será. uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad. sino de un procedimiento propio. se reduce a un ámbito más bien residual.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §13 para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado. independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum. bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación. que constituyeron el primitivo ius mercatorum. 57 Const. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006. p. Lima. quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. de una cuestión de competencia . Luego. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo. El énfasis es añadido. según que desarrollen los contenidos de ésta. y el nuestro no es una excepción. Los usos mercantiles. El Derecho moderno. En otras palabras. (2004) AI 47. 60 FACULTAD DE DERECHO 23 Versión de enero de 2010 . de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos. de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo. no se trata de una cuestión de jerarquía. con muy pocas modificaciones. 2009. recaída en el caso Gobierno Regional de San Martín c.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado. Congreso de la República. Una vez más. Palestra. Carlos HÅKANSSON. pero en la p. Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos elementos. Carlos. ya que 60 es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional” . los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres. praeter y contra legem). porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. En cuanto a su contenido y por relación a la ley. 13. Sin embargo. la costumbre puede ser según la ley. aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil. cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la costumbre. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos). La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área mediterránea. Curso de Derecho Constitucional.

Los usos también pueden ser generales o locales. vale lo dispuesto por el uso. sin mediación de la ley. en función de su ámbito territorial. sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligación. deberíamos concluir que el CdC se contradice a sí mismo. Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurídica. aun si los usos se opusieran a la ley. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil. En cambio el uso normativo. Si se admitiese que el propósito del art. con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil. Además.§13 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH El art. 50 es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles. Esta distinción. cuando los haya. sin que quepa probar lo contrario (porque. Es verdad que el art. sí que es norma jurídica. ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. tal prueba resultaría irrelevante). son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos). 50 CdC). además. 2 al cual parecería hacer excepción el art. pero si ese pacto no se hace expresamente. Esto es. como su nombre indica. respecto de uno de los puntos específicamente mencionados por el art. relegado a un tercer lugar. 50 CdC habla sólo de la ley mercantil y de la común. respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso. el art. volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y luego se aplicaría la común (art. Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso generalizado. tales usos tendrán plena vigencia. las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan. de que ha querido pactarse el contenido de tal uso. De hecho. finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo). Sin embargo. 2 habla 24 UNIVERSIDAD DE PIURA . Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario. haciendo una excepción al art. luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo). mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”. cuyo art. en cualquier caso. como en ningún otro campo del derecho. 2 del mismo Código. la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de contratación (cláusulas de estilo). pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir que la ley común prevalece sobre los usos. 59 CdC. la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo. 2 CdC parecería invertirse. como una presunción relativa. quedando el uso. sin mencionar los usos mercantiles. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda. porque las partes. sin impedir la aplicación de los usos mercantiles. permite resumir el mecanismo de formación de los usos: primero. es decir. 2 CdC. remite expresamente al art. 50. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es más aparente que real. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos mercantiles. y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común. distinto del recogido en el art. sino por efecto únicamente de la costumbre. Pero no hay tal: el único propósito del art. ignorando la existencia de tal uso. ante el silencio de la norma.

cit. el art. presta un servicio inestimable tanto Véase. t. sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia. Mientras para las demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. como ha dicho 64 MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia . la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente. puesto que de lo contrario no existirían usos locales. 63 Casi siempre per accidens. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §14 de los usos “generalmente observados en cada plaza”. 29). Estas “fuentes”. I. tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil. Esto lleva a concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales. debido precisamente. como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil. por ejemplo. además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos. p. los que tienen por finalidad demostrar la costumbre. mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca. como función que le es atribuida por la ley. no definido. como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada. es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural. y por lo tanto de los usos mercantiles. Las fuentes indirectas. va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. La doctrina. por extensión. para los clásicos. por su carácter profesional y muchas veces local. Derecho Comercial. otras veces. el conjunto de sus decisiones. VII del TP del CPC). las menos. Las Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso. 14. 36 (n. Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho. Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto. Es. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo. según las peculiaridades del caso concreto. en caso de errores judiciales. a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás. es la necesidad que tiene de ser probada. 190 CPC. en el caso de los usos mercantiles. pues. requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y. 62 FACULTAD DE DERECHO 25 Versión de enero de 2010 . que declara pertinentes. 1381 CC. Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho. sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién corresponde esa carga. La idea está recogida con carácter general en el art. equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina).. 64 MONTOYA. o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias. la equidad. cuando en ésta se funda la pretensión. Precisamente. sin embargo. oscuro. cuando las sentencias tienen carácter constitutivo.

(art. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888. “La Cámara. se dice. de utilización de la equidad en la jurisprudencia. que asumieran las tareas de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. Las Cámaras se rigen por los estatutos propios de cada una. con una incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones. A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho. como su antecesor de 1853. “La Cámara. La primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao. ya mencionado. fundada el 15 de julio de 1887. cit.. se trata de una corrección en toda regla de la ley positiva en función de criterios superiores de justicia. En apartados anteriores me he referido ya. p. y la del 9 de diciembre de 1892. cit. fecha en la cual se considera fundada. sobre marcas de fábrica. promulgada el 3 de setiembre siguiente. si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del derecho positivo vigente.. sobre la llamada “prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales).. todavía vigente. Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano. desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española hasta la adopción. todo el ordenamiento jurídico. organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio. se trataría del supuesto. 65 66 BASADRE.. en muchos casos. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de Comercio de Lima. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creación de Cámaras de Comercio de fundación privada. y a los que la misma Const.. absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. instaurada ya la República. que informan.. a la evolución del Derecho Mercantil peruano. Por ejemplo. “La Cámara. Sin embargo.”. 139.. aprobados por sus miembros. siendo sus fines. tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como. los de procurar el desarrollo del comercio. En realidad. Con esta precisión no pretendo restar nada de la grandísima importancia que tales principios tienen. para humanizarlo. en general.”. sobre Bancos hipotecarios. p. pasando sus competencias al fuero común65. en 1853. inc. 67 BASADRE. del 2 de marzo de 1888. pero oficialmente autorizada por D. es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o menos modificado para que pudiera regir en el Perú. brevemente. se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica de las normas. 26 UNIVERSIDAD DE PIURA . entre otras67. si. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley.S. BASADRE. es todo menos una obra original.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH a la legislación como a la jurisprudencia. fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885. de nuestro primer CdC. la del 2 de enero de 1889. tomados como principios superiores del Derecho. desde mi punto de vista. El CdC de 1902.”. igualmente privada. en cambio... El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. cit. los tribunales especiales de comercio. p. 15.

peruana del 15 de enero de 1900. comprensiva y flexible: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. 1 y ss. La definición de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional). vol. aunque con una acentuación de éstos últimos. 1902. englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica. promulgadas entre 1889 y 1892). Entre éstos. y en el segundo párrafo se intenta acotar la noción de actos de comercio. basada en la analogía. explicativas y de concordancia. 1. pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del sistema. Derecho. 17-18. 1. instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de comercio”. cit. prenda mercantil. EM del CdC. una vez más. que más resulta imposible. Resulta así que también este Código responde a un criterio “mixto”. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA. es tan difícil de aplicar. y en lo relativo a los martilleros y subastadores. no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante. porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15 Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva. sólo dice que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice. tomada del Código italiano de 1883 (muy superior en esto al español). cualquiera sea el 68 estado o condición de las personas que los celebren . inspirado a su vez en el Código chileno de 1865). ocasional o aislada. a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM. apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. en Código de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensión de pagos.. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mercantiles. 68 FACULTAD DE DERECHO 27 Versión de enero de 2010 . Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil.. pp. pp. La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva. así calificados en razón de su naturaleza intrínseca. 2 CdC sirve de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. Pero ni los define ni enumera. El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo relativo a la legislación cambiaria. sin embargo. 2) Libro II: De los contratos especiales de comercio. 69 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Librería e Imprenta Gil. y hasta resulta contradictorio. inspirada en el Código argentino de 1889. los contratos de cuenta corriente (tomados de la L.. la mezcla de criterios subjetivos y objetivos. algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten 69 su celebración. por no comerciantes . La noción de actos de comercio que recoge el art.. El contenido del Código no responde. Lima. n. y en este punto el texto no es coherente. Originalmente la distribución del CdC era la siguiente: 1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general. sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”. bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores. recogido del Código argentino de 1889. con notas críticas. basado en la naturaleza objetiva del acto. sino que refleja. En el párr. 1° del art. Su fórmula.

modificada por LL. Sección I.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Libro III: Del comercio marítimo. Entre 1968 y 1970 los DD. la regulación específica de algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo. de la Sección I original. 3) La Ley General de Sociedades (L. 27146. 4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D. 27388. 28370). 21621. para regular de forma especial los mercados bursátiles.L. En 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de compraventa. En 1967 la Ley de Títulos Valores. He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante: 1) El CdC. se debe tener en cuenta: 2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991). en realidad. 1031. derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC. 27075 y 27144). 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Código. de sus 966 arts. 27287 y 27303. Títulos I al VI del CdC. En 1932 se dictó la L. 27237. a las que se unió en 2002 la prenda mercantil. LL 17020. Ley Procesal de Quiebras. originales. En el año 2000. 26380. las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles. 4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido. 26634. Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código. 26985. así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas. sino que derogó también.Leg. 7566. 28160. 27649. Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC. 5) El D. 26948. de 1976. hasta el punto de que más de 444. las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro). 26312. aparte de la regulación general del CdC. la nueva Ley de Títulos Valores no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque. 27170. 28233. la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles). 28 UNIVERSIDAD DE PIURA . unificándolos con sus similares civiles. 27610. 26977. que derogó toda la primera sección del último Libro. especialmente a partir de 1990. y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. en un solo texto. vigente desde julio de 1902. préstamo mercantil y fianza. contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”. están expresamente derogados. que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos. íntegramente. unificada con la civil en la nueva Ley de Garantía Mobiliaria. materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. 26931. 27219. que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado. prenda. la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!). modificada por LL. del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE). En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derogó las disposiciones contenidas en el Libro II. 26887. sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil. complementada por la L. 27673.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

§15

6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR). Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario: 7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. 8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento común a los capitales extranjeros. 9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general. 10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios. 11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones. 12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina. 13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio. 14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991). 15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008). 16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008). 17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF). 18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045). 19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios. Sobre propiedad intelectual: 20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979. 21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Régimen común de la Propiedad Industrial. 22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,

FACULTAD DE DERECHO 29
Versión de enero de 2010

§16

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos. 23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos. 24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008). 25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002). 26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076). Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil: 27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992). 28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles. Los títulos valores se regulan en: 29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003). En materia concursal: 30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son. Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitución económica peruana. Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente “política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
70

RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo, y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.

30 UNIVERSIDAD DE PIURA

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

§16

segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica, a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même. La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad 72 y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”) y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución). Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en “constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en 36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
71

FACULTAD DE DERECHO 31
Versión de enero de 2010

76 75 32 UNIVERSIDAD DE PIURA . no lo es en sentido material. pp. Véase GARCÍA BELAUNDE. las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad. sólo desde la óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la actuación de los poderes públicos en la actividad económica. aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto). aun siendo en su mayor parte implícitas y no explícitas. introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y económicas. tampoco todo lo constitucional económico en sentido formal lo es en sentido material. las de la actividad económica y social del Estado. mi impresión es que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal. En realidad. “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”. Domingo. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros. Las Constituciones de 1920 y 1933. 67-68. 613 y ss. y regularon con mayor minuciosidad la economía pública. etc. muy parecidas en este aspecto. Francisco (Dir. “El sistema. Lima. 1987. por supuesto. libertad de comercio. presupuesto. pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal. Por eso. como sí lo hacen. cultural y educativa y. sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos: para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes públicos.. Lo demás. OCHOA CARDICH. 1-18. PEREIRA. Civil y Tributario. procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto. Laboral. es decir. de las líneas programáticas de las políticas familiar. En este sentido. Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico 76 constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida . particularmente cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. eran “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes. así como no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación admitida por todos). Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aquél. del Derecho Penal. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). la Constitución económica (formal) peruana se inaugura en 1979. “Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”. La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación.). ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de ellos. TORRES Y TORRES LARA. desde un punto de vista material. en EGUIGUREN PRAELI.). 85-95. en cambio. tributación. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). pp. César. Cultural Cuzco. cit. las Constituciones de 1979 y 1993. pero tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH principios básicos de la administración. Por eso considero que. De acuerdo con la tendencia mundial. muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional. pp. En concreto. pp. Carlos. junto con el resto de 75 la “Constitución económica” . el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”.

los posibles “sistemas económicos” que. aunque no los exige de suyo. el único compatible. cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la libertad de empresa). 60-67. con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos privadas. Para la Economía. en la realidad. o públicas. todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 Para un mejor entendimiento de esta cuestión. con cierto éxito (económico) en el corto y mediano plazos. Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas. siempre. Antonio. que muchas veces la expresión “economía de guerra” 77 CIDONCHA. Thomson-Civitas. tanto. los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras. 2006. responden más o menos a esta descripción (aunque en los tres casos el “dirigismo”. desde un punto de vista muy esquemático y puramente teórico. pp. y la planificación central a cargo de una autoridad central pública. Igualmente. que en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J. FACULTAD DE DERECHO 33 Versión de enero de 2010 . en la economía dirigida.L. de hecho. voy a resumir. sino con el Estado constitucional de Derecho. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente “constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho). Porket. Al ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es. La libertad de empresa. que da lugar al socialismo. más que a una planificación central. con elementos de los otros sistemas. y como forma de organizar la economía en tiempos de guerra. respondía al corporativismo de sus respectivas ideologías). no sólo con la democracia. más o menos. Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel. siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77. 2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista dirigida. De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles: 1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de mercado. un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores: 1) su punto de partida. puesta en práctica históricamente en algunos lugares. en cuyo caso se habla de capitalismo. y 2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas. puede adoptar un país. así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50. Cizur Menor. determinado por quién controla los medios de producción. o incluso simplemente “humano”. es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda. también con dos posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones independientes en una economía que por eso se llama de mercado.

por nota n. Ahora bien. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema. desde la simple viabilidad económica en el largo plazo. el llamado “socialismo real”. aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una auténtica economía capitalista de mercado. 78 hacia los otros dos . para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables. puede entrar en ese elenco. Es más.. sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su permanente dinamismo). en la China de Mao Tse Tung. tal como lo acabo de definir. 34 UNIVERSIDAD DE PIURA . como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”. eso sí: sin alterar el modelo. etc.: la intervención siempre será pro mercado). sin llegar a ser contra mercado). Tras la caída del Muro de Berlín. cit. 4) Por último. a la larga irresistibles. caben “modelos económicos”. 64. cit. 78 79 CIDONCHA. notoriamente en la antigua Unión Soviética. Este sistema también se ha puesto en práctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (periodo entre guerras). y con sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones extra mercado. dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”. El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original. y terminan sufriendo tensiones. ej. en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos meramente “tradicionales”. teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”. es una economía liberal..§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH puede ser un sinónimo de este sistema. y a la debacle del imperio soviético. pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”. este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del Norte son los principales. Básicamente. Desde un punto de vista estrictamente económico. Pienso que también el sistema económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente. Más bien “las” economías liberales de mercado. Hay principalmente tres grandes tendencias79: 1) La economía “liberal” de mercado. propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida. La libertad de empresa. CIDONCHA. muy distintos entre sí. los sistemas 2 y 3 son instrínsecamente inestables. p. 29). así como la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”. o tendencias de política económica. que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque del Este. p. La libertad de empresa. y la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica. 3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. como es bien conocido. Este sistema es el que aplicó. que es una reedición del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible. 69-71 (para el segundo “modelo”. En gran parte.

cit. hay que reconocerlo. Derecho Civil Patrimonial. sin embargo. II.. economía “social” de mercado. “La Constitución…”. en la Constitución económica. Walter. condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. cit. Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. “Autonomía privada. “La Constitución…”. César. con la llamada “discriminación positiva”). la conclusión general de los estudiosos fue que ella. TORRES Y TORRES LARA. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS. FACULTAD DE DERECHO 35 Versión de enero de 2010 . 81 Cfr. Algunos trabajos también inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual. Comisión Andina de Juristas. permitía una amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional. puede añadirse que está explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976. Pero. tampoco 80 Cfr. con excepción de los estudiosos de clara filiación marxista que. con expresión adventicia y ambigua. cit. economía “mixta” de mercado. Como curiosidad. 3) La llamada “tercera vía”. contrato y Constitución”. GARCÍA BELAUNDE. cit. dentro de un sistema económico de mercado. con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82. porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso. “La Constitución…”. Lo que el sistema perdió en flexibilidad. Volviendo a Constitución de 1979. Por reacción. pp. pp.). pp. con exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”). por ejemplo. BLUME. 85-95 (p. se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más rígido en su opción liberal. pp. en 19 Gaceta Jurídica (1995). o es irrelevante como afirmación jurídica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan con la ideología socialista). “Economía de mercado y contratación”. 18. 32 82 Véase BLUME. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. o también. en 48 Gaceta Jurídica (1997). incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico. entendida como una economía de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista. 86). y GUTIÉRREZ CAMACHO. La práctica constitucional. OCHOA CARDICH. en Análisis Constitucional. admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para perseguir fines legítimos (por ejemplo. “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”. (reeditado en BULLARD/ FERNÁNDEZ. la igualdad) de carácter extraeconómico. pp. 86-87 y 90-92. al menos sobre el papel.. 41-A y ss.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 2) La llamada “economía de mercado socializada”. p. p. pero de importacia fundamental. como es el recogido en la Constitución de 1993 que actualmente rige en el país81. condicionados por su propia intransigencia ideológica. lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica.. “El sistema…”. 39 y ss. Tal orientación fue juzgada en general de modo positivo80. Vol. economía de mercado “dirigida” o “comunitarista”. punto específico. En realidad esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad. populista hasta la demagogia. 27-A y ss. de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución. Carlos. reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno. En un marco fundamental de economía de mercado.

tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional. en particular. raíz y eje del Derecho Mercantil. sobre esto 36 UNIVERSIDAD DE PIURA 84 83 . como la propiedad o el contrato. o bien. sin que nadie lo pueda impedir. como ocurre en Italia. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento. a mi modo de ver. Ellas resumen. 12 GG). sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial. cit. El modelo económico en la Constitución española. En todo caso. Cfr. Tomo I. son dos. basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria.. cit. 118 y ss. como en Alemania. 438-439 y 442-444. No hay que confundir este intento con un problema relacionado. como en Suiza (art. hay que concretar qué aspecto de la condición humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. La actividad empresarial. pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera. 11 y 12 Const. en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y 84 en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano . La perspectiva específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho Mercantil). pp. en juego con la libertad profesional (art. 17. 3 Const. Desde este punto de vista. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. en Bélgica (arts.. Instituto de Estudios Económicos. su contenido. de la propiedad y la herencia (art. La libertad de empresa. Fernando (Dir. PEREIRA. a la que remite el Preámbulo de la Const. en GARRIDO FALLA. del Derecho Mercantil. pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. Madrid. Pero una respuesta más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de empresa. es expresión y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general. El enfoque sigue siendo preferentemente político o ideológico83. de 1868). Ramón. passim. las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”. lo que ha llevado a descuidar el desarrollo más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. 41 Const. de 1958). cuya defensa y respeto son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. “Bases fundamentales…”. esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta Vid. pp.). que es precisamente la libertad de empresa. como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales. A veces. 14 de la Grundgesetz de 1949). en materia de ordenación económica. las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia. 31bis Const. “El principio de libertad de empresa”.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye el sistema económico constitucionalizado en este texto. o bien. de 1831) y en Francia (arts. En defensa…. 85 ENTRENA CUESTA. OCHOA. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y.). como en los Estados Unidos (XIV Enmienda. concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art. aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas. Respecto del fundamento. de 1947) en su aspecto principal. Dicho de otro modo. otras veces. 41 de la Charta Magna de 1215). podrá también destinarla a organizar una empresa. 1981. de 1874) o en el Reino Unido (sec.

pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const. pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar. F. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y “subsiguientes” (pp. la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea secundario). Cfr. pero ello no es necesario. directamente. BAC. sino al revés. “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”. Y es que. 113-114. el cual. Jesús. Javier. cit. la integridad física o la libertad personal. pp. 41-43. Madrid. y ALFARO ÁGUILA-REAL. jurídica y económica”).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 por su fundamento. Entre nosotros. el derecho a la intimidad y. sin que por eso se perjudique su condición o su realización como personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente). un derecho fundamental inmediato o 86 primario . como dice el último CIDONCHA. opinión y expresión. Thomson-Civitas. La solución a una y otra cuestión puede coincidir más o menos. pp. sino de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algún tiempo. la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental. pero aquélla no es el fundamento de ésta. un derecho más primario del que aquélla se derive. a sus tendencias básicas87. uno absolutamente primario es evidentemente el corporal. La libertad de empresa. la STC del 11 de julio de 2005. 87 HERVADA. más afín a la cuestión del fundamento. Por eso. pp. en el caso Ludesminio Loja Mori c. pp. (Coord. lo que necesariamente implica ir más allá de los textos. evidentemente. 169. pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser.. En definitiva. pero sólo uno derivado. la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general. en FACULTAD DE DERECHO 37 Versión de enero de 2010 . como su fundamento. Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la 88 condición de derecho fundamental de la libertad de empresa . Piura. de los diferentes aspectos de la naturaleza humana. por ejemplo. además de lo corporal o físico. 2006. cit. 1987. Estudios sobre la Encíclica “Laborem Exercens”. pensamiento. Madrid. No pasa lo mismo con derechos como la vida. La libertad de empresa no es. a su vez. Municipalidad Metropolitana de Lima. en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.). Pero el hombre. tiene una dimensión psíquica y espiritual. parece seguir este último razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo. 114-115. es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”. PAZ-ARES. FJ 11º. 657 y ss.). Antonio. que funda inmediatamente esos derechos. pero también una de sus consecuencias. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea. 88 DE LA CUESTA RUTE. 1999. según HERVADA. Introducción crítica al derecho natural. deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa económica) como originaria. Cándido. (2004) AA 3330. 86 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en “primarios” y “derivados”. también ARAGÓN. no sólo es concebible. porque. José María. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política. y como lo más específicamente humano de sí mismo. 111 y ss. todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. en general.. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo. p. pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni. que funda las libertades de la conciencia y de religión. Udep.

disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”91. (2007) AA 1972. Carta Encíclica. Madrid. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de una manera estable. cit. pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo. Por eso. más aun que un mero acompañamiento necesario93. IV. 1988. en el caso Elek Karsay Riszanyi c. sin importar la dimensión de su empresa. decía más arriba. 92 PAZ-ARES/ ALFARO. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. 89 JUAN PABLO II. sino un aspecto derivado de ella. de modo que “habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”. Así. 5971-6040 (pp. “En este sentido.. habría que concluir que el problema no atañe “a la libertad de empresa de ese individuo. n. la libre y responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto 90 que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . 15 (con énfasis en el original). precisamente. el Ministerio de Salud. permanente y en condiciones sociales de normalidad. cit. como derecho fundamental. FJ 5º (énfasis añadidos). t.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Papa JUAN PABLO II. la subjetividad creativa del ciudadano” . Este rasgo determina que la libertad de empresa. sin más. la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos de libertad la consideración puramente individual.VV. mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la persona de quien es su titular. aunque su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas). Sollicitudo rei socialis. y esto. 38 UNIVERSIDAD DE PIURA . Por otro lado. AA. porque se trata de un verdadero derecho fundamental. 5972-5974). para plantearnos problemas relativos a su 92 derecho de propiedad” . 93 Cfr. por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad económica organizada. “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos en la sociedad reduce o. muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar. se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que. 336. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. pp. ARAGÓN. destruye de hecho el espíritu de iniciativa. 89 es decir. 91 STC del 16 de noviembre de 2007. o las propias libertades personal y de tránsito. 2003. 171. pp. las libertades de contratación y de asociación. 5975-5976 (con énfasis en el original). n. Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. Thomson-Civitas. 2004. p. la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario). Ahora bien. la comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro).. es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”.. 90 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ».

FJ 37.. Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido 95 de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades : 1) En primer lugar. p. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c. para quien haya creado una empresa. la libertad para cesar las actividades es libertad. FJ 38º. A su vez. Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. Madrid. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico”. 97 DE LA CUESTA. (2004) AA 3330.. Congreso de la República. de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno Desde una perspectiva más doctrinal y analítica. ARIÑO. 96 ARIÑO ORTIZ. políticas de precios. cit. (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005). 75 y ss. p. Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí. 4) En último término..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 Según el Tribunal Constitucional: "Consagrado por el artículo 59° de la Constitución. la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. “Servicio público y libertad de empresa. p. nombre. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rosselló. ARAGÓN. Gaspar. la libertad de organización contiene la libre elección del objeto. entre otros. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. que no he podido consultar directamente. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos. que significa libertad para emprender actividades económicas. en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro. publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño. 674. 89. tipo de empresa o de sociedad mercantil. domicilio. créditos y seguros. p. contratación de personal y política publicitaria. 89. 98 Cfr. Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias. FJ 46º. 94 FACULTAD DE DERECHO 39 Versión de enero de 2010 . cit. p. 180. el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios 94 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios” . pp. en AA. 1989. facultades de los administradores. (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006). Civitas. ARIÑO. Cfr. básicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos 96 aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa . vid. cit. 89. 2) la de libre gestión. (2006) AA 4637. el derecho a la empresa comprende98: STC del 18 de abril de 2007.. Municipalidad de Lima. 95 Loja Mori c.. 2) En segundo término. FJ 13º. en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c. todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97: 1) la de acceder al mercado. Con una formulación u otra. y 3) la de cesación en la actividad.VV. está la libertad de competencia. cit. 3) En tercer lugar.

más allá de estos dos puntos. en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto. dentro de él. y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la definen). la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios. la libertad de decisión sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión o de ejercicio de la actividad). 2) y ya en su aspecto positivo. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente 100 al tipo descrito. FJ 5º. incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada. y DE OTTO Y PARDO. la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa. no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo. lo que se añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo. Ignacio. a veces. un ejercicio de la libertad de cese en la actividad. y del hecho evidente de que el concepto de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007. aunque recaiga sobre el mismo objeto real. parcialmente (por ejemplo. y sin las cuales deja de serlo. Lorenzo. como tal. puede significar. la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático. FJ 2º. Ahora bien. cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de su rendimiento económico”. En realidad. Y concretamente. Por eso. 53. Derechos fundamentales y Constitución. en el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. pp.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) en su aspecto negativo. propia del tráfico y. 126). y viceversa). el Ministerio de Salud. la libertad de destinación o disposición de la empresa. 101 DE OTTO Y PARDO. en el sentido de que señala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101.1 de la Constitución”. Civitas. patrimonial (y en esa misma medida. Madrid. más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista. desnaturalizándose . 37/1987. En ese sentido. como es obvio. STC español n. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el art. más genuinamente económico y empresarial. y su función es la de “límite de los límites”. Ignacio. la cuestión espinosa reside en precisar. pero no necesariamente siempre. del 13 de noviembre. 100 Cfr. así como 3) la libertad de aprovechamiento99 y 4) la libertad de destinación de la empresa. cuál es el llamado contenido esencial. por su materia. 99 40 UNIVERSIDAD DE PIURA . en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. (2007) AA 1972. 95-172 (p. Así pues. Por poco que se reflexione. mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico. es fácil advertir que. en Karsay c. casi del todo (por ejemplo. unas y otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces. 1992. la inmunidad de despojo.

oficial del TC. 91. 301-313 (p. caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. Joaquín. del 15 de noviembre de 2007. cit. 441-442). “La libertad de empresa en la Constitución”. visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros. (2006) AA 10118. Aseguradora Rímac Internacional. nota n. Director Regional de Educación de La Libertad. y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial. 104 Cfr. 431-446 (pp. algunos han creído hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”. en 21-I Doxa (1998). Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno general. Por cierto que su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”. FFJJ 3.. Oficina de Normalización Previsional. Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general). y no primario ).. (1996) AI 4. del mismo día. que conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…). pp. en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996. Vid.. y 3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de intervención para limitar legítimamente este derecho. ARIÑO. 303).3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina. no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta. (2006) AA 9613. pp. 102 FACULTAD DE DERECHO 41 Versión de enero de 2010 .Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione). el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa. sino que expresan ideas concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”. Así. por el 104 mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado. t. supra. En este problemático contexto. A partir de la STC del 3 de enero de 1997. 26592). pp. también ARAGÓN. 173. 2) de que. Entre las últimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007. en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda. p. en el caso 36 Congresistas c. Francisco. 86. como dice TOUBES MUÑIZ. por así decir. caso Andrés Yauri Quispe c. CIDOCHA. casi todo son controversias alrededor de él.. 105 RUBIO LLORENTE. y texto al que se refiere. 103 Cfr.1 (para los derechos fundamentales) y 3. (1996) AI 3. cit. y partiendo del análisis de la relación entre empresa y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico). la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105: 1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los distintos tipos de empresa. caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c. 263-264. I. cit. “Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”. para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial de cualquier derecho fundamental. Congreso de la República (L. Congreso de la República (L. de manera que todas ellas sean jurídicamente iguales en el mercado”. cit. por lo tanto. en Estudios Menéndez. (2006) AA 2779. expedida en el caso 33 Congresistas c. 26637). p.

Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso. 111 Cfr. 110 Const.. cit. pues el único elemento “esencial”. cit. de 1979. sino “concertada”. p. es incapaz de distinguirlos entre sí. con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi puramente negativo. cit. no limitable.. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autónomo. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 —y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable por el poder público. Por eso mismo. 114 Const.. p. por lo que implícitamente niega (que no habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa. pp. a mi parecer con toda razón. es. cit. El autor señala asimismo (pp. aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional). de 1979. e incluso de la “planificación” (art. de la reserva o intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113: RUBIO LLORENTE. 174-175. pp. ARIÑO. la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que. de su contenido sería la mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender. 128. 176 y ss. 108 ARAGÓN. cit. Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la 110 inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) . 673-677. pp. todo él. de ejercicio y de salida. 109 ARAGÓN.. 112 y 113 Const. p. 112 Cfr. 92. la hace desaparecer como tal libertad. En efecto.2)111. como tal. ARAGÓN. también ARIÑO. art. pp. cit. ha sido criticado. en ese ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando. 92. 178-180. 113 ARAGÓN. cit. p. 445.. supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni remotamente semejante. aunque no es allí una planificación “central”... En efecto. de 1979. cit. por tanto. Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis. 174-176. 42 UNIVERSIDAD DE PIURA 107 106 . 131)112 en la Constitución española. Vid. con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay 108 libertad de empresa ? Es obvio que no. es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad. es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. el art. La tesis recién expuesta.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”106.. aun en un contexto económico de mercado como instituto garantizado. fuera de la igualdad de trato)107. DE LA CUESTA. 110 Cfr. arts. es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común. aunque habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle..

A esto añade otro autor . 819-821).. “Libertad de empresa y cuota de pantalla”. 809-828 (pp. el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es. 61 Const. FACULTAD DE DERECHO 43 Versión de enero de 2010 . sí se podría imponer coactivamente la salida). Allí. DE LA CUESTA. cit. y mucho más favorable: 1) para comenzar. Rafael. cit. en Estudios Menéndez. pp. sería aplicable también a prácticamente cualquier otra actividad. gracias a Dios. el reconocimiento de la iniciativa pública. en efecto. de la intervención pública de las empresas y de la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. no continuación forzosa). “[s]ólo autorizado por ley expresa. 3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pública114. 115 GÓMEZ-FERRER MORANT. en realidad. 1º in fine). cosa que. cit. lo que explicaría en parte las magras conclusiones a las que llega.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de acceder sí podría prohibirse. sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposición forzosa. 2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones. una mínima libertad de decisión respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad. los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. I. desde el mismo momento en que el Estado puede legítimamente reservarse la actividad). sino que. todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto constitucional116. t. el Estado puede 115 dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho. las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa” que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de 117 libertad estrictamente “personal” . como lo son el mercado mismo y la competencia económica.. p. Desde este punto de vista. En nuestro país. 114 ARAGÓN. por poco que se repare en ello. por el contrario... además del derecho fundamental de libertad de empresa. 675-676. porque en eso consiste no la libertad “de empresa” sino la libertad “personal” pura y dura. 2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado. la propia empresa privada podría considerarse como una garantía institucional o de instituto. cfr. la situación es distinta. en efecto. pp. adoptando quizás una perspectiva más propia del “derecho a la empresa”. En efecto. que no cumplan con el principio de proporcionalidad). 117 Como he dicho más arriba. Como ya he dicho. de la posibilidad de monopolios públicos. párr. mientras estuvo vigente. 180. 116 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979.

2. La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca. 118 44 UNIVERSIDAD DE PIURA . 2.. siempre han de ser regladas y. si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo. inc. 60. reconoce la propia Constitución: las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados (art. la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales. párr. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial. en la medida en que la empresa consista en la explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros. los extranjeros. inc. 192. Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una situación excepcional.). y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada. según dispone el art. por ningún motivo y en ningún campo. 71 Const. las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por el art. Const.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH realizar subsidiariamente actividad empresarial. salvo las normas de orden público que. introducción. fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulación.. a través de la regulación orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia. dentro del ámbito territorial señalado en el art. 1º)118. comercio y uso de armas de guerra. 2) Respecto de la libertad de ejercicio. y la fabricación.). 1º in fine). 175 Const. siempre que estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts.. casi siempre de modo claramente transitorio.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia económica (art. cumpliendo el principio de proporcionalidad. 1º). mientras que la “planificación económica” brilla por su total ausencia. la autodeterminación es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual. etc. 63 Const. directa o indirecta. párr. 66 y 73 Const. judicialmente controlables in concreto. 3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. Nada de esto afecta. la autonomía es plena. párr. por lo tanto. y puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares). en los tres aspectos básicos de la libertad de emprender. conforme a sus propios fines (por ejemplo. y 195. Las que. conforme al principio de proporcionalidad.. tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas: 1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas. por supuesto. por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. Por lo tanto. pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial. puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa. o las mujeres. 72 Const. 3) Respecto a la libertad de salida. Sólo hay que admitir las excepciones que. se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos.). 61 Const.

está en este caso el elemento laboral de la empresa. p. 119 PAZ-ARES/ ALFARO. son constitucionalmente admisibles. el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para reservársela como monopolio público. continúa forzosamente en el mercado. pero también los derechos de los consumidores. ¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que sí puede hacerse. es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría. Desde luego. y otros sectores de actividad empresarial regulados. no en el sentido de que su “contenido esencial” deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de proporcionalidad).. Singularmente. 5976. siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad. y no sólo de algunas. sea en ámbitos de actividad empresarial específicos. Incluso se justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización. con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. sea a nivel general (caso de los deberes de documentación y contabilidad). Si en cambio. 411 LGS. de modo legítimo por la forma y por el fondo. planeamiento y ejercicio de la actividad. los requisitos (y otras restricciones) previos. en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o bursátil. A su vez. nunca los empresarios individuales. sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas. sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos: 1) Como ya he dicho. coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa. 2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad económica. de tanta importancia en la libertad de organización. mediante las correspondientes garantías expropiatorias. por parte de todos los sujetos. cit. pues es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la que. 60 Const. que. objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa. el tráfico de drogas). cosa expresamente prohibida por el art. FACULTAD DE DERECHO 45 Versión de enero de 2010 . una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo. respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado. ni siquiera los socios. los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable. sino que más bien podría constituir un agravante119. Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la libertad de empresa. conforme al principio de proporcionalidad). lo que implica que puede legítimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos. la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art.

la Constitución ha adoptado expresamente la economía social de mercado como marco de la organización económica del país. 18. pero descentralizado (art. cit. la Constitución acoge el concepto de Estado social (art. y a la Superintendencia de Banca y Seguros. El orden constitucional y el sistema económico. administrativa o civil. quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido consultar. el gobierno es unitario. en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. 5) Por último. según los arts. 82-84 y 106-107. 43 Const. 83 a 86 Const.. es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces). para toda la política monetaria.).. El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de “Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas fundamentales”. 3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica. a título de sanción (penal. 58 Const. que en cualquier caso supone una legítima imputación previa). Las más importantes son tres. 59. es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial. según el art.. referidas al sistema económico. por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas. Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica CIDONCHA.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Asimismo. cit. podrían hallarse en una situación de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo del interesado). en el ámbito del ius puniendi estatal. y en el funcional. la Constitución misma ha querido colocar en un nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122. 121 CIDONCHA. 43 Const.). 82-83. pp. finalmente. cuyas competencias (y límites) de intervención económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales. la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona. para la supervisión de todo el sistema financiero y crediticio. como todas las libertades y derechos. más allá de la clásica tripartición de poderes. 4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que. siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada. al papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y competencias públicas en materia económica121: 1) Acerca del sistema económico. 120 46 UNIVERSIDAD DE PIURA . siempre que ésta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional. pp. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva. incluso fundamentales.. 87 Const. concretado en las figuras de las municipalidades y regiones). al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales). 2) Sobre el papel del Estado en la economía.

Ya he manifestado mi opinión. además de acoger la “economía (social) de mercado”. planificada o interventora” (énfasis añadido). sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos estrictamente “liberales”.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §18 (poderes públicos y particulares)123. pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción del Estado en la economía. 107. nuestra Constitución vigente se decanta. En otras palabras. porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que. Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la iniciativa privada. asimismo. en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. Es evidente que. que aunque admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los más desfavorecidos de la sociedad. Considero que la piedra de toque que impone esta conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de la actividad económica empresarial del Estado en el art.. en mi opinión. entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como posibles en teoría. la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta. en especial de la jurisdicción. p. pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar. el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la Const. amén de que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado. Así. la Constitución peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías de mercado “socializadas”. por el sistema capitalista de mercado. mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y. cit. 63 Const. entre los distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir. protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos fundamentales. FJ 49º. Y no obsta lo más mínimo para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”. que son ilusorias). y además lo hace explícitamente. pues la tercera (al menos en su manifestación “territorial”. se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional. a nivel singular. hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término en el lenguaje común. Este papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto funcionamiento del mercado. la Constitución de 1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción liberal que. cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de 124 economía de mercado mixta . De hecho. a nivel general. acerca de que. el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre. es claramente liberal. Las soluciones efectivas se darán. que sería la más interesante). Gobierno de la República. 124 123 FACULTAD DE DERECHO 47 Versión de enero de 2010 . (2003) AI 8.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta. En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas “decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional. en la STC del 11 de noviembre de 2003. pero a veces puede intervenir directamente en él como CIDONCHA. mediante el de las potestades de aplicación normativa. en su misión de orientar el desarrollo del país. Como ya he dicho.

166-171. es un Estado que no se queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales. Más bien lo usual. por tanto. que incluye también una tercera etapa. en términos amplios. no necesariamente era. 3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas. pp. 126 Cfr. “democrático”. según el cual125: 1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados.. por lo tanto. sin embargo. Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado. 58 y segunda parte del art. no un igualitarismo a ultranza. cit. sin embargo. los aspectos que desarrollo en el texto estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”. En defensa…. Vid. La libertad de empresa. empezó a gestarse y se consagró de hecho todavía en esta etapa de su organización económica. A este respecto. sean personas naturales o jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promoción del bien común. Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad. y por lo tanto es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). 125 48 UNIVERSIDAD DE PIURA . como “social”. se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos 126 etapas : la del Estado liberal y la del Estado social. ciertamente constitucional y. 2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. al que no incluyo aquí. El carácter propia y claramente democrático del Estado. FFJJ 19º a 25º. denominada “Estado Asistencial” o “Estado Providencia”. de Derecho. CIDONCHA. 127 Cfr. 60). porque como el propio autor dice. Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio. la del Estado social . XIX). El Estado social. se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad privada. se despliega especialmente en ese ámbito.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH empresario cuando así lo exija el bien común. pp. que rigió también en nuestro país en todo el s. Nuestra Constitución se define. el Gobierno. libertad de empresa y mercado). y cuyo intervencionismo. cit. caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire. sino que manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización. a diferencia del liberal. como mucho. 87-88. Concretamente. en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades. en lo político. La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional. PEREIRA. en un principio. (2003) AI 8. apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”. es que se tratase de un Estado “aristocrático”. y de hecho fue un importante 127 factor de su progresivo paso a la segunda. los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”.. en el que sólo votaban. por ejemplo.

en conformidad con el art. el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación: 1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común). que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitución. la Constitución establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. 2) Como Estado prestador. sea expresa o implícitamente. Ya he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. esto es. salvo en los contados casos en que la propia Constitución las autoriza de manera directa. pues autoriza. controla la regulación impuesta). y enfatiza este rasgo en la dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. la salud.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 mediante la correspondiente cláusula de su art. la infraestructura y otros servicios públicos. reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía. 63 Const. promueve y actúa a nivel general (legislación. En el primer grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas. mientras que en su actual configuración en nuestro país dichas posibilidades. mandatos y responsabilidades. en los ámbitos de la promoción del empleo. dimensión en la cual el Estado orienta. el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos constituidos. en tal sentido. 59 dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. 43. de servicios públicos. De hecho. como ya he dicho. concretamente. supervisa y. están mucho más restringidas. especialmente del legislativo y del ejecutivo. tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales). de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. a las cuales la Constitución reconoce habilitaciones. El segundo grupo puede subclasificarse. desde el punto de vista FACULTAD DE DERECHO 49 Versión de enero de 2010 . ámbito en el que su actuación está expresamente sometida al principio de subsidiariedad. competencias. las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están prácticamente excluidas. además de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo.. en este ámbito el Estado actúa preponderantemente. Como ya he dicho. 58 Const. 3) Como Estado empresario. la educación. necesidad de autorización específica “mediante ley expresa”) por el art. en general. las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo estaban en el peruano de 1979). Concretamente. 19. promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. Ahora bien. imprescindible complemento del Estado regulador. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. En el Perú. la seguridad.

pp. a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” (art. en lo que no sería sino un conflicto de competencias en materia económica. los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la legislación infraconstitucional pertinente al caso. 3 del art.). al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas. la libertad de asociación. Naturalmente me interesan aquí especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. La libertad de empresa. también para ellos se dispone la necesidad de una especial protección pública. A grandes rasgos. 202 Const. pp. tienen un importante papel que cumplir en la solución de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que 129 venía hablando.. Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas políticas económicas. a quienes la Constitución también reconoce determinados derechos fundamentales. etc. 3) los consumidores. 22 a 29 Const. art. perfectamente identificable en el texto constitucional vigente. como es lógico.). al mismo tiempo que le señala determinadas limitaciones. a quienes. entre empresarios y consumidores. y siempre con la necesaria integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio).). es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil (con la salvedad. la Constitución protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental. El orden económico constitucional también abre posibilidades. de los conflictos laborales. en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas. a la par que una especial protección pública. en tres tipos de agente económico128: 1) los empresarios. 84-86. CIDONCHA.§19 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de la organización empresarial. trabajadores y consumidores). cit. y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto. Se encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la economía atribuidos constitucional o legalmente. 2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados (empresarios. en menor medida. siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos fundamentales implicados: por ejemplo. para las 128 129 CIDONCHA. 3) Finalmente. 61 Const. su resolución en muchos casos estará encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 2) los trabajadores. la propiedad privada. Además de él. pero también. 106-109 50 UNIVERSIDAD DE PIURA . para las tensiones entre empresarios. La libertad de empresa.). generalmente con algunos elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. cit. y particularmente : 1) Entre dos o más poderes públicos. el Derecho Laboral (arts. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental.. quizás.

en general) y trabajadores. 117-120. libertad de iniciativa y mercado). La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios 130 niveles : 1) En primer lugar. desde el punto de vista institucional. 2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del contenido esencial. tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada. para las tensiones entre empresarios y consumidores. La libertad de empresa.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 tensiones entre empresarios (o empleadores. 59 y 65 Const.. cit. pp. 130 CIDONCHA. cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios. 3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados. FACULTAD DE DERECHO 51 Versión de enero de 2010 . igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes. que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes. y el Derecho del consumo (arts.). se deduce una fuerte garantía de existencia del modelo de economía social de mercado.

You're Reading a Free Preview

Descarga
scribd
/*********** DO NOT ALTER ANYTHING BELOW THIS LINE ! ************/ var s_code=s.t();if(s_code)document.write(s_code)//-->