UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)

Versión de enero de 2010

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Abreviaturas ............................................................................................................. ix Introducción.............................................................................................................. 1 I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1 Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3 La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4 El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5 Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8 La teoría de la empresa........................................................................... 11 Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13 Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15 Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16

II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17 11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19 III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20 13. Los usos mercantiles............................................................................... 23 14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26 IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30 16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30 17. La libertad de empresa............................................................................ 36 18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49 I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53 Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 55 I. El empresario................................................................................................. 55 20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55 21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60 22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61 23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63 24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65 25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67 II. Clases de empresarios .................................................................................. 68 27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68 28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69 29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70 30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71 III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73 31. Planteamiento general............................................................................. 73 32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74 33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75 IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76 34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76 35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77 36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78 37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82 V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84 38. Personas naturales.................................................................................. 84 39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85 Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87 I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87 40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87 41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89 42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91 43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99 44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100 45. Casos específicos. ................................................................................ 101 II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101 46. Noción. .................................................................................................. 101 47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102 48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104 49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106 50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107

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............... 122 62... 123 63........ El Derecho de la competencia y la protección del consumidor................. 141 70........ Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia. 124 Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general ................................... 120 60.................................. Generalidades............ Documentación de la empresa................................................. El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional. 144 72..... Planteamiento.... 109 II........................................................................................... 115 III.............................................. Inscripciones constitutivas y declarativas.......................................................... La inscripción del empresario y sus efectos ..... Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal ... Excursus: la prohibición de doble sanción............. ..................... Documentación....................... 127 65... ............................ ...................................... Función............................. ........... 127 64........ Procedimiento de inscripción...... Principios registrales.................................... origen y legislación................................. Organización del Registro Mercantil..... 109 51.................. 114 55......... Noción......... 117 59... 133 66....129 II...... Deberes profesionales del empresario ............................................. Registro de Buques y Registro de la Propiedad...... ................................. cuentas y correspondencia de la empresa ............. Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ................................... Formalidades de la llevanza de libros de empresa..................................... Publicidad material. 148 73........ Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal............... .......... Crítica de la concepción funcionalista........... 127 I.................................. 116 56.... 110 53.. 133 67...................... 151 UNIVERSIDAD DE PIURA ....................................... 121 V....... Registro Mercantil...... El Registro Mercantil ... 122 61............................. Derecho de la competencia y propiedad intelectual............. 117 58...... ......... ..... La división tradicional del Derecho de la competencia.................... Organización del Registro Mercantil y procedimiento ............ 117 IV...... 112 54.......................... ......... 142 71........................................ 141 69............................ Efectos probatorios de los libros de empresa............ 137 68....... Ordenación del comercio interior....................... objeto y finalidad........................ 109 I................. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general . Actos inscribibles y de inscripción obligatoria.......... ................................................139 III.....iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario .......... 110 52........................ 116 57............

.......................................... Jurisdicción civil y penal........................ 155 I.............................. 179 83.............. .. 195 93..................... 179 82................................................. 155 74........................................ 196 Capítulo 6 Defensa de la libre competencia............................ ........................................................ Sujetos afectados........................................................ Noción de publicidad comercial....... Generalidades....................... .... Otras exclusiones........... 155 75...................... Los procedimientos y las sanciones .................. 195 92.............................................................................. 163 78....... .................................................................. .................. 196 95..... 195 94.. Contextualización de la deslealtad concurrencial ....... Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad............ Ámbito subjetivo de aplicación.................................... Prácticas prohibidas. 180 IV... 167 80......... Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad................................... 182 86...................... 194 90. 188 88..... ............ 186 87. 181 85......... 197 I. 193 89................................................. 157 II........... Los actos de competencia desleal.................................. Posibles responsables del ilícito publicitario........................................................... 195 V..................... 181 84................ 197 97.......... .................................................. 161 77........ ... 198 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ............................................ Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación................ 161 76.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ....... .................................. 197 98............................ ............................................... La “competencia prohibida”....................................... La libre imitación de iniciativas empresariales...... Preliminar: la licitud del daño concurrencial.................................................................. El procedimiento administrativo......... Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”................................. Ámbito de aplicación territorial................. ................ 197 96..... . Las sanciones y las medidas correctivas.................. ............................................................................ Abuso de posición dominante en el mercado......... Criterios de análisis de la publicidad comercial........ ................. ............................ Ámbito de aplicación....... .......... ........ 178 III. 195 91.... La cláusula general..... La llamada “relación de competencia”............................................................. 176 81............................ Publicidad desleal . Aspectos orgánicos.............................................. El principio de lealtad de la publicidad comercial................................ Libre competencia...... 165 79................. Mensajes públicos que no son publicidad comercial......................................... ................................

..... El estándar de diligencia exigible al consumidor..........vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 99. 205 101.. 205 102............... El establecimiento principal........ Consecuencias de las infracciones............ La noción de consumidor y su evolución. La asimetría informativa y el Derecho del consumo ................ 236 118.. El responsable: el proveedor............... El fondo empresarial como objeto de derechos............ Sanción de las infracciones.................. 224 II................................................................................ Ámbito de aplicación subjetivo..... 205 I..................... Derecho Mercantil y Derecho del consumo..... Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo.. Excursus sobre la política legislativa subyacente.......... 233 II............................................ ................................................. Noción de fondo empresarial....................... 245 UNIVERSIDAD DE PIURA .... 238 120.................................... Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor)............ ............ 218 108..... ................... “Patrimonio” empresarial............................................................................... Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto................ 223 111...... establecimientos y divisiones... Composición del fondo empresarial...... 229 113................................................. 220 109.......................................................... 241 Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico .............................. Sucursales y otros establecimientos secundarios......... “patrimonio” privado y unidad patrimonial......... El problema de la asimetría informativa...................................... ... 227 Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial.. .......................... Diversidad de fondos empresariales de un solo titular................. Acuerdos y prácticas restrictivas......................................................... El fondo empresarial de organización compleja ......... ........................................................................ 220 III.......................................... Parte El Fondo Empresarial .................................... ........................ 208 103........ ......... 245 I.......................... El fondo empresarial y sus elementos. Unidad y pluralidad del empresario.. 240 121..... 200 100.............................. 218 107......... El consumerism o movimiento de protección del consumidor........................................... .. Derechos de los consumidores........................ 229 114.. 229 I........ 209 II...... el patrimonio y el fondo empresarial......... 202 Capítulo 7 Protección del consumidor................ ..... 231 115................................... .... 234 116.......................... .. Centros de explotación....................................................................... El servicio............................. 210 104................. 210 105............. Valoración del fondo empresarial............................ 220 110....... Cotitularidad del fondo empresarial..... 223 112..... 237 III....................................................... ............................... ...... 215 106.................... 234 117...... 238 119........

............... 263 III........... .. 279 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 .................................... Obtención................................................................... 254 125................... ............. 273 143........... 256 127.. La marca: noción................................................... 266 II..................... 272 142........... ......... 267 136...................... Garantías con desplazamiento....... 256 128.. Garantías sin desplazamiento........ ............................................Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii 122... ................ Marcas de registro prohibido. Signos distintivos ...... Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial...................................................................................................... 268 139...... 277 147........................ Los signos distintivos y sus clases............................................ Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad......................................................................... 264 Capítulo 3 La propiedad industrial...... Obligaciones de saneamiento............... Régimen andino y peruano de la propiedad industrial................. 275 144......................... Transmisión de las deudas y contratos en curso............................. 264 133...................... Explotación.............................................. ... Problemas comunes: la conservación del fondo..................... Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca.............................................. .......... 263 132... La “entrega” de la empresa................ Indicaciones geográficas........ Propiedad intelectual y propiedad industrial........... 270 141.... .......... Nombre comercial y rótulo o enseña............... ...... ...... ........... 248 124.. 270 140......... 254 126........... Contratos de conservación y de garantía .................................. ..................... 263 131...................................... Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular........................ 275 III... 276 146.................... 245 123................................. 276 145........ Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial................................................................... 265 134.......... contenido............... funciones y requisitos.. Patentes de invención: concepto y requisitos............. Invenciones y otras creaciones industriales............................. ..................... duración y extinción de la patente......................... 265 135.... 265 I............................................ Fomalidades del título de transferencia................. 258 129. Aspectos generales .... Duración y extinción de la marca.............. .............. Creaciones industriales: noción y clases... ........ 278 148....... Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio............... 259 130..... 268 138. cesión y licencia de la patente............................... Lemas comerciales........................ 267 137........ 251 II.... Clasificación de las marcas.......................... Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”............... ..........

....... Modelos de utilidad................... Diseños industriales.....................viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 149....................................... 281 153.................................................................... 280 150.... ................................................................ Secretos empresariales................ ......................................... 281 151................. Esquemas de trazado de circuitos integrados...................... 281 152. .. 282 UNIVERSIDAD DE PIURA .................... Certificados de protección....

Registro Mercantil Reglamento General de los Registros Públicos. aprobado por Res. del 4 de octubre de 1994. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de 1969.S. del Sistema Nacional de los Registros Públicos. 135-2002-JUS.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO ABREVIATURAS CC CdC DF — — — Código Civil Código de Comercio Disposición Final Estatuto de la SUNARP. 26366. aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN. 2002001-SUNARP/SN. TUO aprobado por Res. Reglamento del Registro de Sociedades. del 30 de marzo. del 24 de julio. del 21 de marzo. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de diciembre de 1936. del 11 de julio. L. Reglamento del Registro Mercantil. Título Preliminar ESUNARP — LSNARP RI — — RIPJ — RM RGRP RRM — — — RRS TP — — Versión de enero de 2010 . 079-2005-SUNARP/SN. aprobado por R. Reglamento de las Inscripciones. Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias.

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ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. 15.— 16. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. 5. trad. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. 1. 5-6. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. 1928. 54-55. pp. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. I. Emilio. Iniciación…. 4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón.. Madrid. no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho. Los usos mercantiles. trad. 1950.. AULETTA. con la supervisión de Rafael Manóvil. Giuffrè. Tratado de Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. Tullio. sino que aparece en un momento histórico preciso. la dicotomía entre ius civile y ius 4 honorarium. 2 LANGLE. 13. Iniciación al estudio del Derecho Mercantil. 1964. vol. Historicidad del Derecho Mercantil. 2. Qué es el Derecho Mercantil. Contenido del Derecho Mercantil. Instituciones de Derecho Comercial.. de la 3ª ed. 29-31.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO INTRODUCCIÓN SUMARIO: I. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. GARRIGUES. 8ª ed. en el anglosajón . ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. por ejemplo. I. Bosch. cit. de Ruggero Mazzi. Astrea. 8. de la 3ª ed. Joaquín. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. y SALANITRO. Derecho Comercial. Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America — 1— Versión de enero de 2010 . el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial. 4. que en relación con el primero resulta más ágil y menos ritualista: así. pp. 1947. Caracteres del Derecho Mercantil. 10. III. II. pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH. p. italiana por Evelio Verdera y Tuells. Para ASCARELLI3. 1993. 1 ASCARELLI.. en el Derecho Romano y entre common law y equity. Werner. Manual de Derecho Mercantil Español. 1-5. Bosch. Barcelona. Allan. César. 18. Diritto Commerciale. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. 9. Reus. pp. Milàn. I. Significado económico de la noción de empresa. 3-9. 19. 17. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. 31.— 12. E. La Constitución económica peruana. El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. trad. pero el modo de entenderla varía bastante. La libertad de empresa. pese a sus muchas vicisitudes históricas. Giuseppe. Buenos Aires. Barcelona. Revista de Derecho Mercantil. 3 Iniciación. Karsten. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. Las fuentes indirectas. pp. cit. G.. La teoría de la empresa.— 6.— 1. Madrid. t. ASCARELLI. 29-31. pp. VIVANTE. alemana de Federico E. 2) Pero. 7. Dos datos sostienen esta afirmación: 1) En primer lugar. El orden constitucional y el sistema económico. t. 3. La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2. Historicidad del Derecho Mercantil. SCHMIDT. el Derecho Mercantil es muy constante y homogéneo en sus contenidos. 11. 41-42. 14.. pp. pp. 1997. Niccolò. IV.

15-16. De hecho. 1978. publicado originalmente en 71 RDM (1959). 1. t. 1979. Instituciones de Derecho Mercantil. nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre sí. 2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente.. detrás de una barra oblicua. que su delimitación tiene ahora un sentido meramente didáctico. 96-99.). pp. pp. quizás. Madrid. referido al ordenamiento de los estudios y a 5 la distribución de temas entre asignaturas. pp. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES.. Learning the Law. BROSETA PONT.. 50-51. pp. Véase su Compendio crítico de Derecho Mercantil. 6 Algo diversa. pp. 3 y ss. según ASCARELLI. Dizionario giuridico/ Law Dictionary. Londres. 24-30. pp. GARRIGUES . Glanville. 1. etc. 55-56. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”. Pero.. sino que explica su historia concreta. 2 UNIVERSIDAD DE PIURA . ASÍ. las ideas glosadas están en la p. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO. Milán.. En cambio. precedida del nombre de su Coordinador o Director y. FRANCHIS. Giuffrè. Tecnos. han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores. 5. conservando una unidad de plan.. 27-28. McGraw-Hill. en este caso. I. 5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”. Manuel. especialmente en la p. 1987. Opina. pp. 3) su grado de autonomía será variable. el del autor de la sección citada. de Renato Clarizia). 3ª ed. cit. para quien el significado histórico del Derecho Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolución. 1995. consecuencias7: la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas 1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un carácter más o menos transitorio. JIMÉNEZ SÁNCHEZ. 1984. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. contra ASCARELLI.). Bogotá. I.. t. Por último. Madrid. 1998. Barcelona. pp. 9ª ed.. pp. según él. Temis. 37-94. 1991. vol. que tampoco cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal. por tanto.. la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente. 11ª ed. que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”. refiriéndome sólo al título de toda la publicación. (trad.§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece. Stevens. que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurídica autónoma. Manual de Derecho Mercantil. 7 LANGLE. Tecnos. W ILLIAMS. citaré esta obra y las demás de su tipo que. estaríamos en un periodo de unificación del Derecho privado. Manual.. En cualquier caso.. Ariel. Derecho Mercantil. pero sí tiene una identidad propia. dependiendo de la época y el lugar. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante. 81 de éste. concluye. y también en la p. pp. fuera de la existencia misma de la dicotomía. Guillermo (Coord.. al mismo orden de fenómenos. que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual. 1982. Francesco DE. es la posición de VICENT CHULIÁ. Madrid. y su desarrollo es un fenómeno históricamente 6 constante . entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la realidad económica. según sea el caso. Giuffrè. Fernando. y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. .. que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a criterios de igualdad. reimpresión de la 7ª ed. 21ª ed. Las mismas ideas las recoge más resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil. Milán. por tanto. 7-59. Derecho Mercantil. y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo. t.

vol 1.. la existencia junto al ius civile del ius honorarium. SÁNCHEZ CALERO. XIII y XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa. el Ius commune —Derecho romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió flexibilidad. un primer “sistema” de Derecho Mercantil.. En Roma.. 4.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2 4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto. p. Junto a la disciplina interna de las corporaciones.. cit.. Inicialmente. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios. y el reconocimiento de un ius gentium... intercambio y 11 producción industrial . de tal manera que la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8. que volvía a florecer. la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación. 2. 11 ASCARELLI. Iniciación. la ciudad. pp. 6. 31. cit. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Iniciación. Instituciones. vol... Instituciones. cit. ASCARELLI. La razón de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio. por lo que sólo se aplica a ellos.1. En Roma no hubo Derecho Mercantil.. El nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organización de los negocios.. Derecho. que después decaerá. 9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes. La civilización comunal era una civilización de trabajo libre. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad. sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurídicos que planteaba el tráfico. asociados en corporaciones10.. al no adaptarse ya a las necesidades del comercio. bajo el impulso de los propios mercaderes. en posición subordinada.. otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales. creado por los edictos de los pretores. p. las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los 8 Vid. Aparece entonces. En los siglos X y XI. un centro de consumo. Tras ser puestas por escrito. Derecho. 1. sus oficiales y aprendices.. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico. FACULTAD DE DERECHO 3 Versión de enero de 2010 . aunque no estuviesen registrados. Las corporaciones se organizan con gran autonomía. cit. que comprenden maestros y. A esta organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los cónsules propios del arte. aparece una reglamentación de los negocios mercantiles. Entre los ss. Por entonces empieza a afirmarse la civilización comunal.. Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y 9 la nueva realidad social . observado en todos los pueblos. en contraposición con la civilización feudal y rural. y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes. en Italia.. según consta en el registro de ésta.. 4. p... cit. cit. y a veces entremezclándose con ella. p. vol. reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la ciudad. p.... comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo. principalmente en la Italia central y septentrional. 5-6... urbana. 10 SÁNCHEZ CALERO. precipitó la aparición del Derecho Mercantil.

a veces en armonía con la evolución general del Derecho común.. 3) Por su determinación. iniciada ya con los Comentaristas (ss. 4 UNIVERSIDAD DE PIURA .1. Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma. Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión. principalmente en las monarquías absolutas.. también en los municipales.§3 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH estatutos corporativos.. Además.. en parte. especialmente BÁRTOLO y BALDO). 12 13 ASCARELLI. ASCARELLI. se consideran propias del Derecho Mercantil. Iniciación. pp. como un derecho autónomo de clase. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional.. además de Italia. cit. 14 Cfr. La afirmación de la soberanía del Estado. En lo político. junto con la vida económica. 51. como la actividad profesional. p. enriqueciendo otros ámbitos. 3. 49 y ss. el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansión de la actividad mercantil. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. 2) Por sus sujetos. Iniciación. en su Tractatus de mercatura (1553). El panorama cambia desde el siglo XVI... fueron Flandes y Cataluña.. pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes. todavía hoy. pues es propio de los comerciantes en su actividad. Por otra parte. La elaboración doctrinal. vol. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. XIII y XIV. inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. y de las guerras de religión surge el Estado moderno12. otras en contraste con él.. cit. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte. p. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario.. Derecho. y los centros mercantiles se desplazan a Occidente. en esta época. y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la jurisprudencia mercantil. El Derecho Mercantil se afirma. “profesional” en un triple sentido: 1) Por su origen. pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes.. adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA. por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y. La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una economía mercantilista. cit. no circunscritos exclusivamente al comercio. la extensión de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites. surge el ideal de una fuerte unidad nacional. 7. La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación inicial del ius mercatorum. Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que.. Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14.

p. por prerrogativa real. 3 y ss. Jorge. Hernando. Madrid. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. el 16 30 de marzo de 1627. 1994. como El Tribunal del Consulado de Lima. pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles. “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Régimen”. FACULTAD DE DERECHO 5 Versión de enero de 2010 .. cit.. 11ª ed.. 3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo. 273 y ss. XIX. en las posesiones españolas de América.”. p.. La costumbre queda en segundo plano. Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial. PUC. comienza la historia del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este periodo. cit. Ulises. cit. 1996. Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado. pp. 2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del Derecho). 1768 y 1820 . el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima. 1635. Santos. que lleva a la práctica los principios de aquélla. Derecho Comercial. El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y.. organismo gremial que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad.). Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial. con jurisdicción propia y proceso sumario. Tomo I. por tanto. 17 MONTOYA MANFREDI.. regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18. 55 (n.”. vol. en IGLESIAS PARADA. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778. subsistió hasta bien entrado el s. 4. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. La Ilustración (s. tras una pausada maduración.. Derecho. 1. Tomo I. con el título de Estudios Históricos. 18 BASADRE. Lima. vid. las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17. pp. reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú. 36). A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli. pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio. Como jurisdicción especial en materia mercantil. Lima.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este periodo15: 1) Su primera fuente pasa a ser la ley. p.. p.. CORONAS SÁNCHEZ. “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”. Ulises. inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. Civitas. MONTOYA ALBERTI. Libertad e 15 16 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. También BASADRE. 8. Aparte de ellas. y MONTOYA ALBERTI. “La Cámara.. 2004. publicada por esa entidad con ocasión de su centenario. 1680. en Historia de la Cámara de Comercio de Lima. Juan Luis (Coord. Sus Ordenanzas fueron dictadas.Tomo I. XVIII) y la Revolución Francesa (1789). recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGUËRO.. asumiendo. “La Cámara. BASADRE GROHMAN. 4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo. sólo Lima y México contaron con esa institución. reeditadas en 1630. Sus antecedentes y su fundación. Grijley.

.. la obra de los Precursores. se presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo. 20 19 6 UNIVERSIDAD DE PIURA . p. Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23.. recibió observaciones que llenaban tres volúmenes.. como los Tribunales especiales de comercio.. Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807). 69-70. claras y apropiadas a la constitución”.. que lo hizo en cinco leyes distintas.. 1996. cit. La libre iniciativa se eleva a principio de orden público. LGDJ.§4 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. RIPERT. 1.. La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior. p.. En realidad. 8. 66. el Code de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen. exige la discusión inmediata del proyecto. pasando por los enciclopedistas. t. fueran o no comerciantes los intervinientes. inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido. y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos los nuestros). Derecho. Iniciación. No sin cierta lógica. reunidas en un solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807. Triunfa también una concepción racionalista del Derecho. 24 A diferencia del Code Civil. se basa en una exaltación filosófica de la razón natural. 16ª ed. 22 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. Vid. Efecto análogo provocó en América. cit.... p. 66. El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros nombrada en 1801. Iniciación. una lista enunciativa de “actos de comercio”. mediante una disminución de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. cit. pp. vol. Derecho. 23 ASCARELLI. Cf. y por lo tanto en el Perú. 21 ASCARELLI. partiendo del presupuesto de que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos individuales concurrentes en forma pacífica. además de todos los litigios entre comerciantes. las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros años de la República. Frente a la dispersión normativa o a la mera recopilación desordenada de disposiciones. Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804). París. 26). cit... el Código incluía. muy imperfecto. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 1808. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre. la definitiva consolidación de la concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación legislativa que el Código representa22.. sino también a la legislación mercantil. es acogida por los pensadores revolucionarios. El primer proyecto. doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción... Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21. Iniciación. que parte del iusnaturalismo racionalista y. visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico (1807)20. irritado por ciertos escándalos financieros. 1. La integración de las normas en grandes cuerpos legales. p. como unidades orgánicas de “leyes simples. vol. 14-15 (n. René.. En 1806 el Emperador (Napoleón).. ASCARELLI. Al tratar de la competencia de éstos. Traité de Droit Commercial. cit. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791).. basado en la propiedad y el contrato. Conserva la JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. Georges y ROBLOT. en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24. 1. que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica. p. 9.

. la doctrina mercantil peruana solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29. de carácter marginal. 29 Por ejemplo.. que estén en contradicción con este Código” (énfasis añadido). por tanto. Derecho. se han inscrito en la matrícula de comerciantes. 15. Tomo I. Iniciación.. que es quien se dedica profesionalmente al comercio y demás actividades asimiladas a él.. p. un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil responde. y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28. “La Cámara. El carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina....”.. 28 MONTOYA. cit. La ley se aplica a los actos objetivamente considerados. ASCARELLI. Derecho Comercial. su sumisión al Derecho Mercantil no supone. decretos.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 disciplina general del comerciante. p. a su vez. era más directa: “derogo todas las leyes. Torres Aguirre. a una objetivación general del Derecho. los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio. Alberto.. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de 185327. pues los actos mercantiles “ocasionales” son. como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado 25 según las categorías sociales. p. cit. Tratado de Derecho Comercial. cit. que en realidad asume como CdC de la República el español de 1829.. y que solo se observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado”.. 55 (n. y tienen Cfr. 70. 1: “Se reputan en derecho comerciantes.. vol. La conclusión del español. un cambio radical. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853. p. cit.. órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio. Tales modificaciones fueron algo más que cosméticas. Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que se han sucedido en nuestro país. Lima.. 30 Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. p. en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa. 36). con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado.. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio. redactada en la persona del Rey. consultando al Tribunal del Consulado. ni objetivo . Iniciación. pero se conservó la sustancia del Código ibérico. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto. aunque sólo sea ocasionalmente. 1. ASCARELLI. queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas.. realizadopor cualquier persona. 1888-1899. 26 25 FACULTAD DE DERECHO 7 Versión de enero de 2010 ... El art. El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—. 1269 CdC ant. en cambio. por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual. 27 BASADRE. prescindiendo de la cualificación subjetiva. resulta profundamente innovador . obra de Pedro SAINZ DE ANDINO. dice: “Quedan derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles. y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él. en ELMORE. naturalmente. cit. Entre los factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art. tuvo un carácter 30 más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo). Sin embargo.

muchos actos regulados en el Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebración.. los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la 31 El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas. mejor dicho. dinero o títulos). de 1829). Ya explicaré en su momento por qué este intento no alcanzó el éxito. mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión a los admitidos en la organización. 16 CdC ant. acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. su profesión habitual y ordinaria”. LACOUR y BOUTERON (que añaden el fin de lucro). y art. correspondiente al art. pero desarrolladas en más artículos. Así nacen las teorías de THALLER (comercio como circulación de productos. La falta de una definición legal. etc. Por otro lado. y el inc. Su principal aportación fue la de convertir el acto de comercio en elemento básico del sistema. sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil. de 1829). fundando en el tráfico mercantil. 2 de su art. El Código respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrícula. 17 CdC es. Recién nuestro segundo CdC. fundando en él su estado político”31. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a actos de comercio. Pero no puede equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. los autores posteriores intentaron partir de la regulación contenida en el sistema jurídico positivo. el gran número de actos de comercio y su no menos amplia diversidad. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. La condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. El art. un concepto unitario. 8 UNIVERSIDAD DE PIURA . Más que definir los actos de comercio. Mas no basta ese dato formal. No hay ya privilegio corporativo. Entre los factores objetivos. y actualmente vigente. La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación del sistema como “mixto”. 5.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil. los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. acoge o. de tan heterogéneo conjunto. ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el cambio). Para hallarlo. 1 decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio. intenta acoger en toda su plenitud (tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción puramente objetiva del acto de comercio. promulgado en 1902. sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil. produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. etc. 5 CdC ant. éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. 2 CdC es. Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político” evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar. aunque la inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio. 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”.

cit. sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis. cit. Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código alemán de 189733. capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo. LANGLE y VICENTE Y GELLA. A esta posición llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO. al concepto del derecho de la empresa. El comerciante es definido a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (“business law”). de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. rota la relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica. vol. su regulación por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades. serían otras tantas muestras de esa disolución o desintegración.. Sin embargo las sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles.).. las distintas versiones del “Derecho de la Economía”. en Italia. o derecho económico. pp.. por su generalización. Derecho. parece lógico que cuando estas exigencias. En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil. 1.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §5 imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como “de comercio"32. Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. el problema del concepto del Derecho Mercantil. 20-21. en España. El éxodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho común.. el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897. y la dirección doctrinal que lleva. Tan es así. y extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características del comercio. 19-20. entre 32 33 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. pierden su virtud diferenciadora.. que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. etc. los títulos valores. FACULTAD DE DERECHO 9 Versión de enero de 2010 . en Francia.. Tal cambio de rumbo no solucionó. Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. como una exigencia de las características de éste. los procedimientos concursales. Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio. LYON-CAEN y RENAULT. cualquiera sea el objeto al que se dediquen. para concluir que la materia mercantil está integrada por los actos que la ley considera de comercio. vol. o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo. el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación. Estima él que. Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de comercio”... Derecho. pp. hagan también perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba. llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal. 1. sin embargo. en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil.

319-388. no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil. El tráfico mercantil es el tráfico “en masa”. progresivo. Esta corriente. Al establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil. valor de la apariencia. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas (carácter internacional. Un sector de esta dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá. pp. protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de actos homogéneos. La doctrina emprende otro bien distinto. la rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897. mediante la utilización del método histórico. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942. Pero es claro que esta distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. plazos rigurosos. HECK concluye que el tráfico reiterado. sino en su cantidad. Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil. “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”. la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase. que son precisamente las del Derecho Mercantil. lo que justifica una regulación especial. sino que es la repetición masiva. normas capaces de atender sus propias exigencias. distinto del civil. de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio. surge primero la que distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. La “actividad”. justifica una regulación especial. La diferencia no radica en la entidad de los actos.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH otras. atento a la realidad del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un Derecho especial. más amplia que la primera. otro sector de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho Privado. protección de la seguridad del tráfico. la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”). en 220 RDM (1996). 10 UNIVERSIDAD DE PIURA . pese a la generalización de algunas instituciones mercantiles. etc. En cambio. intrínsecamente. En este contexto. adecuado al 34 LLEBOT MAJÓ. Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del Derecho Privado. como serie de actos. Y esa dinámica demanda un derecho especial. Finalmente. se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera de comercio. aunque los actos que la componen sean. También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificación entre éste y el Derecho del capitalismo. en el sentido de que el Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación 34 del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo . y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente.). La respuesta intenta obtenerse de la realidad. lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. José Oriol. constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio.

como elemento delimitador del Derecho Mercantil. El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil. Derecho.. vol. p. que es el tema de la sección siguiente. y de este modo justificar la propia existencia de éste. 37 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. 329-330. etc. un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan.. 1. la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio. 1..). se verá al 36 fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa ... pues ella sólo puede explicarse en función de las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del 35 36 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. la concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario. pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económica. tal como fue concebido por Karl W IELAND. cit.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §6 ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de formalismo. Es cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa. a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones.. vol. rápida liquidación de los negocios. capital y trabajo—. 22-23. II.. HECK pone las bases sobre las que se construirá. cit. lo que la acredita como la aportación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37. convertida en un acto objetivo de comercio. El método de HECK fue asumido por otros autores. La teoría de la empresa. 24. Ella responde a las anomalías presentes en el viejo sistema y. Se recurre así. Con esta teoría. FACULTAD DE DERECHO 11 Versión de enero de 2010 . “Doctrina. después. a la que se llama empresa. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior. desplaza de esa función a las clases de personas y de actos. brevedad de plazos. cit.. Derecho. pp. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos. rigor en el cumplimiento de las obligaciones. Al erigirse en núcleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil. pp. sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas. Por ejemplo. que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observación de la realidad. para la obtención de una ganancia (potencialmente) ilimitada. además..”. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 6. LLEBOT MAJÓ. Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el 35 acto aislado que al acto en masa . pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica. no conlleva su sustracción del contenido de esta rama del Derecho..

que podría parecer sorprendente. 38 12 UNIVERSIDAD DE PIURA .) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (. 9ª ed.. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo.und angegliederten Sachen und Rechten... quien la desarrolla y extiende. tales como el proceso ejecutivo. etc. Según GONDRA (Derecho Mercantil I..H.. cit. pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo. citado por LLEBOT MAJÓ.”. y así ha sido recogida por la doctrina posterior. 1975. definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde del propósito de lucro. incluyendo las deudas que le competen”). las empresas agrarias. para Julius VON GIERKE (GIERKE. de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de W IELAND.§6 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Derecho Mercantil38.. “Doctrina. W IELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). 1921. München und Leipzig.. 33). Así. esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido 39 jurídico . Berlin.”.. mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”). p. I. 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (.. fuera del contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria. cit. Múnich. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil. el protesto.: “die organisierte Wirtschaftseinheit. Así.) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermögensvermehrung”.. empresas artesanales.und Wirtschaftsrecht.) ein. es: “(. etc.).... pp. puede citarse la definición de RAISCH (cit. mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”. paradoja de la que aún no se libera la doctrina mercantil italiana. con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo. Introducción. p. En fin.. pero igualmente ajena al propósito de lucro. Otto. C. Esta observación lo llevó a señalar que el Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles. Walter de Gruyter. de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para exponer su doctrina. Beck. 39 LLEBOT MAJÓ. La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA. “Doctrina. se explica si se considera que. W IELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40.. 333. por CANARIS. 23ª ed. 40 El texto original de W IELAND. Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa. einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio. Handelsrecht.. aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible. ni el Derecho Mercantil es el único sector del ordenamiento jurídico que las considera. En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil. Verlag von Dunker und Humboldt. Karl. p. p.. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos de unificación del Derecho Privado. 46). Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economía. Handels. por nota al pie. desde una perspectiva más institucionalista. Handelsrecht. Julius VON y SANDROCK. pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias. sin Esta afirmación.

Significado económico de la noción de empresa. Para toda esta sección.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §7 perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma.. 333..) para obtener los productos (el output o resultado). lo cual reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo). partes de las cuales se reproduce aquí casi textualmente. sobre el cual la empresa carece de influencia. porque la duración de las empresas. reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación. en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de producción (inputs. la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno posibilitan determinar qué.. cit. “Doctrina. pese a sus evidentes limitaciones son tres: 41 42 LLEBOT MAJÓ. porque no pretende estudiar propiamente la empresa. La doctrina jurídico mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de servicios para el mercado. LLEBOT MAJÓ. como el trabajo. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado).”. Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo. en el análisis de la “función de producción”. es el llamado modelo neoclásico . cuánto y cómo producirá la empresa. vid. consecuentemente. Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera. FACULTAD DE DERECHO 13 Versión de enero de 2010 . esto es. los activos fijos. y se completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico. lo que no es extraño. la economía de escalas. mayor que la de los individuos. Añádase la hipótesis de que la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio. pp. las materias primas. p. “Doctrina. Tampoco da ninguna razón para determinar los límites de la expansión de las empresas. e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41. el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas existen para aprovechar tres clases de economía: 1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y. 7.”. Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico. El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil 42 de la empresa. El fin para el que se construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios. pero no dice nada sobre el modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista. que aparece cuando los costos medios de producción decrecen al aumentar el volumen de la producción. etc. La función de producción. 2) 3) Tal teoría consiste esquemáticamente.. 351-366.. no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad económica mediante empresas. especializar a los trabajadores. Según este modelo. y por tanto tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado. cit. por tanto.

porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el 43 mercado . los agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente. por LLEBOT MAJÓ. en American Economics Review. que son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa. The Firm.”. la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa. Para ellos no es que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario.. who directs production. 2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de la empresa un cambio en los factores externos. sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la sustitución de unos contratos por otros. the market and the Law. “Doctrina. derecho del consumo).. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?. “outside the firm.§7 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) porque puede expresarse matemáticamente. y la elección que se haga determinará los costos de producción. p. pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organización misma de la empresa (aspectos laborales. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado. cit. cit. The University of Chicago Press. cit. 305-360. “Doctrina.. vol. como si ésta no proviniera del contrato. Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad económica (la empresa y el mercado). 356. Según él. Para COASE.. En consecuencia. which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. p.”. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carácter y contenido distintos.. la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil. ¿qué causas determinan su tamaño? Según este modelo. formulada por Ronald COASE. cit. Ronald.”. como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa. 358). cit. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production. information costs. derecho societario. pp. agency costs and ownership structure”. 3) la tercera. 361). sino una modalidad peculiar suya. price movements direct production.. 777-795. en Journal of Finance and Economics.. y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial behavior. 1988. los economistas han formulado otros modelos económicos de empresa. 35-36. por LLEBOT MAJÓ. 1972. Within the firm these market transactions are eliminated. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen jurídico de defensa de la competencia. cit. derecho concursal). Por eso existen las empresas. derecho de grupos. and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator. “Doctrina. and economic organization”. contratos mercantiles asociativos y de colaboración. como el llamado modelo contractual. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE. que es lo que les lleva a coordinar sus actividades.. 43 14 UNIVERSIDAD DE PIURA . por nota). el modelo neoclásico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas. por LLEBOT MAJÓ. p. pp. pp. 3.. 1976. 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución del mercado”. En este último caso.

la Baste mencionar. 1. cit. 11. 6-7 (n. 8. pp. que incluye también un aspecto objetivo en el concepto). 1. la afirmación del art. 26ª ed. 1 de la derogada LRP aprobada por D. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros. (a cargo de C. 10ª ed. del titular de la empresa. Rodrigo. 1). Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de los costos inherentes a la organización. t. 7)... quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann. de 1979: “Las empresas. Por esta razón seguiré esa línea... No obstante.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §8 de su misma existencia. Turín. Marcial Pons. en efecto.. p. pp. 130 Const. FERRI. Angelici y G. desde la década del ’70 en 45 adelante . 5 (n. 9). 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva. 2). como la ciencia de la organización y la filosofía de la acción. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción.. 1997. establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado. cit. 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción. En otras palabras. Derecho Comercial. RIPERT/ ROBLOT. Manuale di Diritto Commerciale. Otro ejemplo puede verse en la definición de “empresa” contenida en el art. URÍA. 46 SÁNCHEZ CALERO.. “comerciante”) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades).. como botón de muestra. puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. comporta siempre un beneficio para todas ellas. ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa.. con el objeto de producir bienes o prestar servicios. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”. se debe responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para organizar la producción mediante tal “empresa”. p. Ahora bien. o en otras aportaciones. El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en la inspiración de las nuevas leyes mercantiles. pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. Instituciones. esto es. según este modelo.B.Leg. el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal. Ello. sino más bien como el 46 Derecho profesional del empresario . Derecho Mercantil. Traité. Derecho.. como los títulos valores. 13 (n. cit. SCHMIDT. UTET. 45 FACULTAD DE DERECHO 15 Versión de enero de 2010 . p. Madrid. 18. p. capital y trabajo. el tamaño de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla en el mercado externo.. De esta manera. quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p. son unidades de producción. así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad.. vol. cit. 1999... Ferri). en cuanto titular de una empresa. Giuseppe. cualquiera sea su modalidad. sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual. de una parte.. Qué es el Derecho Mercantil. y viceversa.”. la reducción de los costos de organización se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado..

Instituciones. algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil. el artesanal. según sus propios métodos y fines. que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa.. 47-53 (nn.. en nota 38.. más refractario que el Derecho Civil al exceso de Vid. etc... de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios. Son aspectos de Derecho público. el profesional o el agrario50. sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil. 50 SÁNCHEZ CALERO. que es una rama autónoma del Derecho48. 1. Con este fin.. 3). es pues.. Derecho. en segundo lugar. por un lado. vol. SCHMIDT. SÁNCHEZ CALERO.. pero fácilmente utilizables. pp. pp..§9 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH negociación en Bolsa. en especial en las relativas a las obligaciones. administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario. cit.. 20-21. por cualquier persona para sus propios fines47. y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de “derecho de la empresa”. pp. 7 (n. pero igualmente mercantil49). 36 y ss). p. el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo. cit. cit. no puede decirse que sean excepciones a la definición de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario... más que sancionador... En este contexto. como el pequeño empresario (sujeto.. como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC. Manuale... del que se presta los conceptos fundamentales. Derecho. cit. lo dicho supra.. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. a un régimen especial. En contra.. Handelsrecht. constituye la parte principal del Derecho Laboral. esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil. p. cit. p.. 49 SÁNCHEZ CALERO. Sin embargo. pp. El Derecho Mercantil es privado. un carácter fundamental del Derecho Mercantil. por razones peculiares en cada caso.. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales. debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades. basado en el Derecho Civil. Instituciones. se exceptúan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios. URÍA. 25. la inserción del factor laboral en la empresa que.. una mayor protección contra el incumplimiento. normalmente. por ejemplo. que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico. Instituciones. e incentivador. cit. el Derecho Mercantil es. 21 y 22). Hay que decir que la posición de FERRI está condicionada por el sistema seguido por el CC italiano. no imperativo.. adaptándolos a sus fines. 9.. 20-21. Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas. o bien a su peculiar marco institucional... La reciente reforma del HGB alemán ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese país (CANARIS. 11-13. FERRI. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles. cit. esto es. más bien.. sobre los títulos valores. Derecho.. De otra parte. cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar. también.. entre otros. pp.. En cambio. Se trata. 48 47 16 UNIVERSIDAD DE PIURA . y excluye a todas del concepto jurídico de empresa. por razones históricas que no voy a detallar. pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad. Caracteres del Derecho Mercantil. como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. 18. cit. en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho.

o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales. de algunos de estos caracteres. Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo. las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil. integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947). a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. cuando no una clara debilitación. por ejemplo). no sólo dispositivo. los Estados y. que es el mercado. impulsada por dos fuentes diversas. en el ámbito de la actividad económica privada. XIX. pero. porque al incorporar como un importantísimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa. 10. sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional. el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional. el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio. y aún hoy conserva cierta validez. sino además la más privada de las ramas de Derecho. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos. Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador. Algo similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial. de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. en materia de títulos valores) sus propias pequeñas formalidades. o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económica. de carácter público por tanto. En primer lugar. por otro lado. De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no sólo es una rama privada. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa. establece también en muchos casos (por ejemplo. respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional). sobre todo. pero hasta cierto punto convergentes. sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones. habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción. y sobre todo. los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo. de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea. que implica la penetración de normas e instituciones administrativas.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §10 formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos. que desde 1995 ha perfeccionado. Por un lado. sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar. el Tratado FACULTAD DE DERECHO 17 Versión de enero de 2010 . Pero la evolución histórica y la precisión del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado también la matización.

cit.. Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional.. Se trata de un evidente límite.. destinadas a facilitar la recopilación. 27-28.. SÁNCHEZ CALERO. para los consumidores). por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones. Las nuevas tecnologías han dado lugar.. como una función protectora de los 52 intereses de los comerciantes . que entendió tradicionalmente su función protectora del tráfico.. Por otro lado. p. Lo que. 27. Instituciones. de términos y condiciones de contratación. el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos). pp. con sede en París. 53 SÁNCHEZ CALERO. a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos. mediante la intervención directa de la empresa pública. la intermediación bursátil. Instituciones. la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalización. etc. así como.. que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economía de masas). de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía. a nuevas técnicas de contratación mercantil. por ejemplo. o quizás precisamente como consecuencia. como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado. codificación y desarrollo de dichas costumbres.. En parte como consecuencia de la tendencia anterior. interno al Derecho Mercantil. tiene muchas veces su razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios. Es válido anotar que esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad privada se da a pesar. Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico. normalmente agrupaciones de los propios empresarios.. reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51. mediante la costumbre internacional. y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53. o sea. ante todo.. Claros ejemplos de ello son la Cámara de Comercio Internacional. al hilo de los avances técnicos.. 18 UNIVERSIDAD DE PIURA . y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit). todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales. mediante el uso de mensajes electrónicos. Instituciones. p. según el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros. Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas. SÁNCHEZ CALERO. cit. que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional. cit. hay también una creciente penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi). Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de 51 52 Cf.. dicho sea de paso. muy frecuentemente. 28.§10 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de Libre Comercio de Norteamérica. de la libertad de empresa. Asimismo. se ha producido también una tecnificación del tráfico.

títulos valores.. t.. cit. cit. evidente. especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. Contenido del Derecho Mercantil. 11. 1. 3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles. 1. p. el comerciante individual y las sociedades. con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad).. FACULTAD DE DERECHO 19 Versión de enero de 2010 . de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles. vol. p. En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil. bajo el signo. presupone su generalización).. la unificación legislativa del derecho privado. 22.. A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos... en realidad. no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54.13 y 14). Instituciones. En primer lugar. como el soporte físico de los títulos valores.. Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar. se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado. cit. etc. en mi opinión. Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la sistemática del CdC.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §11 algunas técnicas tradicionales. que es. SÁNCHEZ CALERO.. Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes áreas y materias55: 1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil.. de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa. Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites. Traité. 9 (nn. hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios 54 55 Cf. como he dicho ya.. El hecho. cit. Derecho. como que no existió durante la mayor parte de la historia. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. SÁNCHEZ CALERO. contratos mercantiles específicos.. 28-29. aunque sí recoge todos sus contenidos.. fuentes. Esta tendencia a la unificación del Derecho privado. sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones). sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”. 34.. no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario.. ámbito de aplicación. no habría nada que objetar a ello. Instituciones. 4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante. RIPERT/ROBLOT. 5) Derecho marítimo. se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa. partiendo de la distinción de las nociones de derecho y ley (o norma). orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico.. mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. En cualquier caso. sea de todo (CC italiano). tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan.. uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX. pp. Vid. p. 2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes.

por las del derecho común”. según sus distintas jerarquías normativas. como la evolución de los títulos valores. el párr. y entonces aparece la costumbre. de sociedades. por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. por mejor decir. 20 UNIVERSIDAD DE PIURA . III. no sólo el Código de Comercio. y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras. los temas de acceso al mercado y de la protección al consumidor.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH generales reguladores del mercado. En efecto. tales como el Derecho Bancario. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial. a este respecto: “Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en [este Código]. Aeronáutico. según las reglas de la Constitución económica. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales. en su defecto. en el ámbito propio del Derecho Mercantil. expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”. además del Derecho Marítimo. completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas. sino también las demás normas jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles. 2 CdC pre cisa. y a falta de ambas reglas. Bursátil. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. orgánicas u ordinarias. Esto quiere decir que. fuera de los cauces formales de la autoridad constituida. la jerarquía o. 2) en segundo lugar. La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes. finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar. la Constitución. nuevos contratos mercantiles. hoy habría que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales. la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad. con una posición peculiar precisamente para el uso mercantil. a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. el orden de aplicación de las fuentes del derecho. O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad. del Congreso. Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social. sería el siguiente: 1) en primer lugar. etc. a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador. o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico). tal como se explica en las introducciones al Derecho. A su vez. comercio electrónico. 1° del art. los usos o costumbres mercantiles. Finalmente. como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros días. así como la legislación delegada y de emergencia. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres. incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia). etc.

examinaré la reserva de ley orgánica que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo. 1. UDEP.. de la Policía Nacional del Perú. los contratos de cesión de la explotación minera. El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. 1996. 1997. No se trata de una cuestión de jerarquía. (2004) AI 22. p. tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico. Civitas. del Derecho Civil. Antonio-Carlos ET AL. Eduardo y FERNÁNDEZ. incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación. 56 FACULTAD DE DERECHO 21 Versión de enero de 2010 . Ciertamente. para fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. 106 Const. 73. Por eso mismo. En el FJ 16 de su sentencia en este caso. Véase también PEREIRA MENAUT. en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078. las reglas de Derecho privado general o común. 6ª edición. Santiago de Compostela. modificatoria de la Ley 27238. las cuales tienen la misma jerarquía jurídica”. pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitución. B p. la reserva de ley orgánica da a esas materias una mayor estabilidad formal. la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. Piura. y también. V. 1994. Tomás-Ramón. Capítulo III. estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitución. mercantil.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §12 3) y sólo en tercer lugar. En esos casos la reserva de ley orgánica debe entenderse como restrictiva y por tanto. Follas Novas. sino que pueden ser regulados por ley ordinaria. no están sujetos a ella. sobre condiciones de utilización de los recursos naturales. de naturaleza evidentemente privada. hace más difícil su modificación formal. Una visión problemática. FFJJ 12-16 (apartado VI).. Curso de Derecho Administrativo. pues el procedimiento legislativo especial. en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de importantes ramos de actividad empresarial.. Madrid. Congreso de la 57 República . 66 Const. la reserva de ley orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias. Volumen I. El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c.). según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56. 57 STC del 12 de agosto de 2005. como régimen meramente supletorio. esto es.). 91) pareciera sugerir una distinción de jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente de este tema. p. salvo accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mínima de algo sometido a la legislación orgánica. Pero antes de tratar de los usos mercantiles.. GARCÍA DE ENTERRÍA. las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. Pero hablando estrictamente. Temas de Derecho Constitucional español. 66 Const. el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas..

la Const. El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil. lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales. un gran número de tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles. de 1993: retrocesos y conflictos”. Por efecto de esas disposiciones el tratado estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio tratado. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. puesto que la Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e 59 incluso. II. para efectos externos. respecto de los tratados. (1999) AC 1277. en todos los casos de conflicto entre ambos. confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58. no sólo una parte. 65-83. la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos jurídico-normativos en el ámbito interno. La STC del 27 de octubre de 1999. bajo la situación anterior. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados. en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre normas relativas a su modificación y a su denuncia. CIURLIZZA. 55 Const. una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitución. 200. Comisión Andina de Juristas. como consecuencia de la creciente internacionalización de nuestra disciplina. incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que. en Análisis Constitucional. nn. de los demás tratados. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia). en consecuencia. e inconstitucional la pretensión de aplicarla pese a ello. siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes. o modificado o dejado sin efecto por las partes.. una especial preferencia de los tratados de integración) . es todo el tratado. las reglas allí contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado. creo que la única solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley. dentro de éstos. la teoría unitaria. ha de admitirse que. que los hace parte del derecho interno. que sin embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. pp. aunque ésta fuera posterior.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Desde mi punto de vista. que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. no es posible imaginar un tratado que. La norma contradictoria sería simplemente incompetente para variar dicha regulación. Al haber adoptado nuestro ordenamiento. Ahora bien. adopta esta misma interpretación. 59 Vid. para efectos internos. En consecuencia. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción en el sistema de fuentes peruano. especialmente tratándose de tratados relativos a los derechos humanos y. Javier. Esto se deduce del efecto del art. gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados de integración”). sino que En realidad. lo que forma parte del derecho nacional. disposiciones que. haya sido derogado por una ley posterior y. lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los particulares. inc. 4. porque. Según esto.). vol. desde que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas ordinarias. Const. 58 22 UNIVERSIDAD DE PIURA . 7 y 8. y en consecuencia seguirá formando parte del derecho nacional. en menor medida. siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello. A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare.

Será. de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos. la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado. Palestra. Carlos HÅKANSSON. p. con muy pocas modificaciones. uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad. Los usos mercantiles. uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §13 para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado. pero en la p. se reduce a un ámbito más bien residual. sino de un procedimiento propio. Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos elementos. es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la costumbre. quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área mediterránea. porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. En cuanto a su contenido y por relación a la ley. Curso de Derecho Constitucional. bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación. HÅKANSSON NIETO. Una vez más. independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos). ya que 60 es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional” . Luego. El énfasis es añadido. los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres. y el nuestro no es una excepción. praeter y contra legem). Sin embargo. según que desarrollen los contenidos de ésta. En otras palabras. aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil. Es lo que viene a decir el Prof. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006. 60 FACULTAD DE DERECHO 23 Versión de enero de 2010 . Lima. u opinio iuris sive necessitatis). En otras palabras. 229. Carlos. de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo. El Derecho moderno. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo. cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. Congreso de la República. en cambio. que constituyeron el primitivo ius mercatorum. recaída en el caso Gobierno Regional de San Martín c. 57 Const. la costumbre puede ser según la ley. 2009. aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión. (2004) AI 47.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado. 234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley. de una cuestión de competencia . no se trata de una cuestión de jerarquía. pues. se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley. distinto 61 del ordinario. 13.

sino por efecto únicamente de la costumbre. 50.§13 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH El art. respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso. 2 CdC. Pero no hay tal: el único propósito del art. 50 CdC). 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos). Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda. las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan. como su nombre indica. tal prueba resultaría irrelevante). con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil. es decir. 50 es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil. Los usos también pueden ser generales o locales. la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo. 59 CdC. ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. 2 CdC parecería invertirse. 2 del mismo Código. remite expresamente al art. sin mencionar los usos mercantiles. volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y luego se aplicaría la común (art. como una presunción relativa. en cualquier caso. pero si ese pacto no se hace expresamente. en función de su ámbito territorial. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario. distinto del recogido en el art. quedando el uso. ante el silencio de la norma. mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). Esto es. cuyo art. De hecho. Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurídica. luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo). Es verdad que el art. son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. sin impedir la aplicación de los usos mercantiles. el art. vale lo dispuesto por el uso. Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso generalizado. permite resumir el mecanismo de formación de los usos: primero. 2 al cual parecería hacer excepción el art. tales usos tendrán plena vigencia. sí que es norma jurídica. 2 habla 24 UNIVERSIDAD DE PIURA . sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligación. sin mediación de la ley. cuando los haya. ignorando la existencia de tal uso. En cambio el uso normativo. Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. de que ha querido pactarse el contenido de tal uso. respecto de uno de los puntos específicamente mencionados por el art. la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de contratación (cláusulas de estilo). deberíamos concluir que el CdC se contradice a sí mismo. relegado a un tercer lugar. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es más aparente que real. Esta distinción. Sin embargo. haciendo una excepción al art. seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”. Si se admitiese que el propósito del art. aun si los usos se opusieran a la ley. finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo). 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos mercantiles. Además. pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir que la ley común prevalece sobre los usos. La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC. además. sin que quepa probar lo contrario (porque. 50 CdC habla sólo de la ley mercantil y de la común. porque las partes. como en ningún otro campo del derecho. y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común.

como función que le es atribuida por la ley. 29). En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares. mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca. La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y. es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural. Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §14 de los usos “generalmente observados en cada plaza”. p. VII del TP del CPC). 36 (n. equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina). sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién corresponde esa carga. por extensión. en el caso de los usos mercantiles. no definido. t. La doctrina. la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente. Es. cit. los que tienen por finalidad demostrar la costumbre. pues. cuando las sentencias tienen carácter constitutivo. sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia. Las Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso. Mientras para las demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. 63 Casi siempre per accidens. va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. Estas “fuentes”. según las peculiaridades del caso concreto. 14. Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho. presta un servicio inestimable tanto Véase. otras veces. como ha dicho 64 MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia . 62 FACULTAD DE DERECHO 25 Versión de enero de 2010 .. Esto lleva a concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales. a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás. oscuro. sin embargo. como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil. cuando en ésta se funda la pretensión. el art. requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. 190 CPC. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo. Las fuentes indirectas. y por lo tanto de los usos mercantiles. Derecho Comercial. puesto que de lo contrario no existirían usos locales. en caso de errores judiciales. La idea está recogida con carácter general en el art. I. debido precisamente. Precisamente. por ejemplo. como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada. además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos. 1381 CC. la equidad. las menos. por su carácter profesional y muchas veces local. es la necesidad que tiene de ser probada. o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias. Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho. para los clásicos. tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil. 64 MONTOYA. que declara pertinentes. el conjunto de sus decisiones.

cit. absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. todavía vigente.. todo el ordenamiento jurídico. ya mencionado. cit. se dice. inc. es todo menos una obra original. (art. organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio.”. “La Cámara. en muchos casos. si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del derecho positivo vigente.. del 2 de marzo de 1888.”. Las Cámaras se rigen por los estatutos propios de cada una. “La Cámara. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888.. los de procurar el desarrollo del comercio. 26 UNIVERSIDAD DE PIURA . y a los que la misma Const. p. Con esta precisión no pretendo restar nada de la grandísima importancia que tales principios tienen. igualmente privada. que informan. p. brevemente. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. la del 2 de enero de 1889. 67 BASADRE. los tribunales especiales de comercio. 15. El CdC de 1902. de utilización de la equidad en la jurisprudencia. es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o menos modificado para que pudiera regir en el Perú. si. 139.”. se trataría del supuesto. pasando sus competencias al fuero común65. como su antecesor de 1853. desde mi punto de vista. sobre marcas de fábrica. desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española hasta la adopción. se trata de una corrección en toda regla de la ley positiva en función de criterios superiores de justicia. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley.. 65 66 BASADRE. pero oficialmente autorizada por D. instaurada ya la República. Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano. y la del 9 de diciembre de 1892. sobre Bancos hipotecarios. en general.. tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como.. en 1853. La primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creación de Cámaras de Comercio de fundación privada. En apartados anteriores me he referido ya.. fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH a la legislación como a la jurisprudencia. se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica de las normas. En realidad.. de nuestro primer CdC. a la evolución del Derecho Mercantil peruano. fecha en la cual se considera fundada. Por ejemplo. sobre la llamada “prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales). Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de Comercio de Lima. siendo sus fines. fundada el 15 de julio de 1887. p.. “La Cámara. aprobados por sus miembros. Sin embargo. BASADRE. tomados como principios superiores del Derecho. cit. con una incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones. para humanizarlo. que asumieran las tareas de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. en cambio.S. promulgada el 3 de setiembre siguiente. entre otras67. A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho.

. algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten 69 su celebración. 1. En el párr. n. así calificados en razón de su naturaleza intrínseca. 17-18. Pero ni los define ni enumera. cualquiera sea el 68 estado o condición de las personas que los celebren . es tan difícil de aplicar. Lima. ocasional o aislada. 1° del art. 2 CdC sirve de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. EM del CdC.. 2) Libro II: De los contratos especiales de comercio. 1 y ss. 68 FACULTAD DE DERECHO 27 Versión de enero de 2010 . sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”. tomada del Código italiano de 1883 (muy superior en esto al español). a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM. inspirada en el Código argentino de 1889. englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica. 1. pp. La noción de actos de comercio que recoge el art. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15 Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva.. bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mercantiles. apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. comprensiva y flexible: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. basada en la analogía. cit. que más resulta imposible. por no comerciantes . inspirado a su vez en el Código chileno de 1865). instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de comercio”. Librería e Imprenta Gil. una vez más. y hasta resulta contradictorio. peruana del 15 de enero de 1900.. explicativas y de concordancia. El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo relativo a la legislación cambiaria. recogido del Código argentino de 1889. promulgadas entre 1889 y 1892). El contenido del Código no responde. la mezcla de criterios subjetivos y objetivos. y en lo relativo a los martilleros y subastadores. La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva. Originalmente la distribución del CdC era la siguiente: 1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general. en Código de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensión de pagos. Su fórmula. los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. La definición de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional). Entre éstos. vol. porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos. y en este punto el texto no es coherente. pp. prenda mercantil. con notas críticas. 69 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del sistema. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil. basado en la naturaleza objetiva del acto. sino que refleja. Derecho. y en el segundo párrafo se intenta acotar la noción de actos de comercio. Resulta así que también este Código responde a un criterio “mixto”. 1902. sólo dice que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice. aunque con una acentuación de éstos últimos. no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante. sin embargo.

la nueva Ley de Títulos Valores no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque.Leg. 27610. las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles. en un solo texto. Sección I. 26380. la regulación específica de algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo. Títulos I al VI del CdC. 26931. 26312. 28160. 1031. LL 17020. de sus 966 arts. 27075 y 27144). de la Sección I original. las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro). 27170. especialmente a partir de 1990. 28233. hasta el punto de que más de 444. que derogó toda la primera sección del último Libro. 27237. En 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de compraventa. préstamo mercantil y fianza. 3) La Ley General de Sociedades (L. 5) El D. 27649.L. 21621. derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC. prenda. 26887. 28 UNIVERSIDAD DE PIURA . complementada por la L. 27146. unificándolos con sus similares civiles. 26985. Entre 1968 y 1970 los DD. materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. aparte de la regulación general del CdC. 4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido. modificada por LL. 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Código. contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”. 27287 y 27303. 26634. 7566. En 1967 la Ley de Títulos Valores. la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!). se debe tener en cuenta: 2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991). unificada con la civil en la nueva Ley de Garantía Mobiliaria. la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles). 4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D. Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código. vigente desde julio de 1902. en realidad. 28370). así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas. 27219. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derogó las disposiciones contenidas en el Libro II. 26977. Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC. de 1976. sino que derogó también. que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos. originales. íntegramente. En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial. 27388.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Libro III: Del comercio marítimo. y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. 26948. modificada por LL. sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil. están expresamente derogados. a las que se unió en 2002 la prenda mercantil. En 1932 se dictó la L. Ley Procesal de Quiebras. En el año 2000. para regular de forma especial los mercados bursátiles. del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE). 27673. He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante: 1) El CdC. que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR). Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario: 7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. 8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento común a los capitales extranjeros. 9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general. 10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios. 11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones. 12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina. 13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio. 14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991). 15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008). 16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008). 17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF). 18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045). 19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios. Sobre propiedad intelectual: 20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979. 21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Régimen común de la Propiedad Industrial. 22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,

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ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos. 23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos. 24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008). 25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002). 26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076). Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil: 27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992). 28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles. Los títulos valores se regulan en: 29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003). En materia concursal: 30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son. Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitución económica peruana. Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente “política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
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RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo, y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.

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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

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segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica, a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même. La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad 72 y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”) y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución). Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en “constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en 36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
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tributación. En concreto. pp. desde un punto de vista material. eran “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes. TORRES Y TORRES LARA. 67-68.. aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto). “El sistema. Carlos. César. De acuerdo con la tendencia mundial. 1987. es decir. pp. pp. Cultural Cuzco. En realidad. mi impresión es que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). las Constituciones de 1979 y 1993. Véase GARCÍA BELAUNDE. “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”. etc. en cambio. tampoco todo lo constitucional económico en sentido formal lo es en sentido material. el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”. así como no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación admitida por todos). muy parecidas en este aspecto. no lo es en sentido material. aun siendo en su mayor parte implícitas y no explícitas.). 85-95. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). de las líneas programáticas de las políticas familiar. procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto. introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y económicas.). libertad de comercio.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH principios básicos de la administración. pp. sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos: para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes públicos. cit. Francisco (Dir. Domingo. junto con el resto de 75 la “Constitución económica” . Civil y Tributario. las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad. del Derecho Penal. 613 y ss. y regularon con mayor minuciosidad la economía pública. 76 75 32 UNIVERSIDAD DE PIURA . “Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”. pero tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico. la Constitución económica (formal) peruana se inaugura en 1979. muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional. En este sentido. La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. presupuesto. 1-18. ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de ellos. cultural y educativa y. PEREIRA. Lo demás. Las Constituciones de 1920 y 1933. Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aquél. Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico 76 constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida . por supuesto. sólo desde la óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la actuación de los poderes públicos en la actividad económica. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros. las de la actividad económica y social del Estado. Por eso. Por eso considero que. Lima. Laboral. como sí lo hacen. en EGUIGUREN PRAELI. particularmente cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. OCHOA CARDICH. pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal.

y como forma de organizar la economía en tiempos de guerra. con cierto éxito (económico) en el corto y mediano plazos. 2006. Al ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es. con elementos de los otros sistemas. así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50. o incluso simplemente “humano”.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 Para un mejor entendimiento de esta cuestión. Thomson-Civitas. Antonio.L. cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la libertad de empresa). respondía al corporativismo de sus respectivas ideologías). con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos privadas. determinado por quién controla los medios de producción. puede adoptar un país. Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas. o públicas. puesta en práctica históricamente en algunos lugares. Para la Economía. más o menos. los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras. también con dos posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones independientes en una economía que por eso se llama de mercado. que muchas veces la expresión “economía de guerra” 77 CIDONCHA. Igualmente. 60-67. siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77. el único compatible. un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores: 1) su punto de partida. aunque no los exige de suyo. de hecho. responden más o menos a esta descripción (aunque en los tres casos el “dirigismo”. todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados. no sólo con la democracia. 2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista dirigida. De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles: 1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de mercado. sino con el Estado constitucional de Derecho. que en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J. y la planificación central a cargo de una autoridad central pública. más que a una planificación central. pp. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente “constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho). es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda. Porket. FACULTAD DE DERECHO 33 Versión de enero de 2010 . voy a resumir. Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel. en cuyo caso se habla de capitalismo. tanto. y 2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas. siempre. los posibles “sistemas económicos” que. en la realidad. Cizur Menor. en la economía dirigida. que da lugar al socialismo. desde un punto de vista muy esquemático y puramente teórico. La libertad de empresa.

ej. aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una auténtica economía capitalista de mercado. eso sí: sin alterar el modelo. etc. Ahora bien. para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables. así como la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. La libertad de empresa. como es bien conocido. en la China de Mao Tse Tung. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema. y a la debacle del imperio soviético. 3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque del Este. 34 UNIVERSIDAD DE PIURA . El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original. propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida. Más bien “las” economías liberales de mercado. Pienso que también el sistema económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente. pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”. tal como lo acabo de definir. Básicamente. y con sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones extra mercado. 29). Este sistema también se ha puesto en práctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (periodo entre guerras). puede entrar en ese elenco. Hay principalmente tres grandes tendencias79: 1) La economía “liberal” de mercado. 78 hacia los otros dos .§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH puede ser un sinónimo de este sistema. en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos meramente “tradicionales”. el llamado “socialismo real”. a la larga irresistibles. sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su permanente dinamismo). que es una reedición del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible. por nota n. dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”. 78 79 CIDONCHA. La libertad de empresa. 4) Por último. cit. o tendencias de política económica. Es más. 69-71 (para el segundo “modelo”. p. los sistemas 2 y 3 son instrínsecamente inestables. y la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica. En gran parte. como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”. y terminan sufriendo tensiones. es una economía liberal. CIDONCHA. muy distintos entre sí. p. 64. Este sistema es el que aplicó. desde la simple viabilidad económica en el largo plazo. este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del Norte son los principales. notoriamente en la antigua Unión Soviética. pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”. Desde un punto de vista estrictamente económico. cit. sin llegar a ser contra mercado). Tras la caída del Muro de Berlín.: la intervención siempre será pro mercado).. caben “modelos económicos”.. teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”.

por ejemplo. sin embargo. condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. la igualdad) de carácter extraeconómico. 32 82 Véase BLUME. dentro de un sistema económico de mercado. 41-A y ss. Derecho Civil Patrimonial. en 48 Gaceta Jurídica (1997). economía “mixta” de mercado. GARCÍA BELAUNDE.. Por reacción. permitía una amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional. 86). Walter. En un marco fundamental de economía de mercado. Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. “La Constitución…”. BLUME. Carlos. condicionados por su propia intransigencia ideológica. César. pero de importacia fundamental. tampoco 80 Cfr. o también. se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más rígido en su opción liberal. de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución. Tal orientación fue juzgada en general de modo positivo80. con la llamada “discriminación positiva”). cit. cit. la conclusión general de los estudiosos fue que ella. “La Constitución…”. En realidad esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad. contrato y Constitución”. La práctica constitucional.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 2) La llamada “economía de mercado socializada”. Como curiosidad. hay que reconocerlo. como es el recogido en la Constitución de 1993 que actualmente rige en el país81. p. con expresión adventicia y ambigua. 3) La llamada “tercera vía”. economía de mercado “dirigida” o “comunitarista”. 86-87 y 90-92. “Economía de mercado y contratación”. cit. p. o es irrelevante como afirmación jurídica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan con la ideología socialista). con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82. Volviendo a Constitución de 1979. “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”. pp. incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico. pp. Algunos trabajos también inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual. 39 y ss. II.. 27-A y ss. lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS. 81 Cfr. Comisión Andina de Juristas. con excepción de los estudiosos de clara filiación marxista que. Pero. en la Constitución económica. puede añadirse que está explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976. Vol. pp. economía “social” de mercado. “El sistema…”. en 19 Gaceta Jurídica (1995). punto específico. y GUTIÉRREZ CAMACHO. porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso.).. TORRES Y TORRES LARA. populista hasta la demagogia. OCHOA CARDICH. 85-95 (p. cit. reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno. admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para perseguir fines legítimos (por ejemplo. 18. en Análisis Constitucional. Lo que el sistema perdió en flexibilidad. “Autonomía privada. entendida como una economía de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista. pp. al menos sobre el papel. FACULTAD DE DERECHO 35 Versión de enero de 2010 . pp. (reeditado en BULLARD/ FERNÁNDEZ. “La Constitución…”. con exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”).

o bien. como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales. otras veces. esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta Vid. 17. de 1831) y en Francia (arts. passim. Respecto del fundamento. 3 Const. A veces. 438-439 y 442-444. 31bis Const. cit. de la propiedad y la herencia (art. lo que ha llevado a descuidar el desarrollo más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. o bien. sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial. 1981. como la propiedad o el contrato. de 1958). de 1947) en su aspecto principal. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento. En todo caso. a mi modo de ver. son dos. Ramón. raíz y eje del Derecho Mercantil. sin que nadie lo pueda impedir. 85 ENTRENA CUESTA. “Bases fundamentales…”. tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y. cit. basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789.).. en juego con la libertad profesional (art. en particular. Fernando (Dir. Tomo I. 12 GG). hay que concretar qué aspecto de la condición humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. El enfoque sigue siendo preferentemente político o ideológico83. 14 de la Grundgesetz de 1949). 41 Const. podrá también destinarla a organizar una empresa. Desde este punto de vista. Instituto de Estudios Económicos. que es precisamente la libertad de empresa. La libertad de empresa.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye el sistema económico constitucionalizado en este texto. sobre esto 36 UNIVERSIDAD DE PIURA 84 83 . pp. La actividad empresarial. pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. Pero una respuesta más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de empresa. Ellas resumen. como en Alemania. 41 de la Charta Magna de 1215). de 1868). La perspectiva específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho Mercantil). en GARRIDO FALLA. en Bélgica (arts. pp. 11 y 12 Const. “El principio de libertad de empresa”. en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y 84 en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano . es expresión y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. El modelo económico en la Constitución española.. como en los Estados Unidos (XIV Enmienda. hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general. a la que remite el Preámbulo de la Const. las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”. su contenido. aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas. 118 y ss. como en Suiza (art. PEREIRA. Cfr. En defensa…. cuya defensa y respeto son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. de 1874) o en el Reino Unido (sec. como ocurre en Italia. Madrid. Dicho de otro modo. las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia.). en materia de ordenación económica. OCHOA. del Derecho Mercantil. pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera. No hay que confundir este intento con un problema relacionado. concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art.

es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”. Thomson-Civitas.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 por su fundamento. Introducción crítica al derecho natural. Por eso. sin que por eso se perjudique su condición o su realización como personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente). Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la 88 condición de derecho fundamental de la libertad de empresa . PAZ-ARES. evidentemente. aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política. 1987. a su vez.). la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental. además de lo corporal o físico. Entre nosotros. pp. y como lo más específicamente humano de sí mismo. el cual. porque. de los diferentes aspectos de la naturaleza humana. 113-114. La libertad de empresa. en general. en el caso Ludesminio Loja Mori c. pero ello no es necesario. la integridad física o la libertad personal. 111 y ss. pp. (Coord. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. 88 DE LA CUESTA RUTE. 41-43. Cándido. pp. p. como su fundamento. en FACULTAD DE DERECHO 37 Versión de enero de 2010 . uno absolutamente primario es evidentemente el corporal. no sólo es concebible. Madrid. pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser. pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const. cit. José María. pero aquélla no es el fundamento de ésta. que funda las libertades de la conciencia y de religión. La solución a una y otra cuestión puede coincidir más o menos. BAC. la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general. más afín a la cuestión del fundamento. Estudios sobre la Encíclica “Laborem Exercens”. pero también una de sus consecuencias. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea. pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar. Municipalidad Metropolitana de Lima. 86 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en “primarios” y “derivados”. Udep. Piura. Madrid.). Jesús. un derecho más primario del que aquélla se derive. tiene una dimensión psíquica y espiritual. todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. Y es que. F. según HERVADA. sino al revés. 169. (2004) AA 3330. por ejemplo. opinión y expresión. un derecho fundamental inmediato o 86 primario . Cfr. 1999. jurídica y económica”). FJ 11º. 114-115. 87 HERVADA. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo. que funda inmediatamente esos derechos. Pero el hombre. Antonio. 2006. Javier. la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea secundario). cit. pp. pero sólo uno derivado. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y “subsiguientes” (pp. lo que necesariamente implica ir más allá de los textos. No pasa lo mismo con derechos como la vida. “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”. La libertad de empresa no es. parece seguir este último razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo. el derecho a la intimidad y.. la STC del 11 de julio de 2005.. a sus tendencias básicas87. en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. pensamiento. y ALFARO ÁGUILA-REAL. 657 y ss. como dice el último CIDONCHA. sino de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algún tiempo. En definitiva. directamente. también ARAGÓN. pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni. deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa económica) como originaria.

disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”91.. aunque su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas). Carta Encíclica. las libertades de contratación y de asociación. IV. pp. mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la persona de quien es su titular. 38 UNIVERSIDAD DE PIURA . t. Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de una manera estable.. decía más arriba. pp.VV. 2003. de modo que “habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”. la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos de libertad la consideración puramente individual. “En este sentido. 5972-5974). pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo. porque se trata de un verdadero derecho fundamental. 2004. sino un aspecto derivado de ella. la comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro). precisamente. muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada. cit. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. (2007) AA 1972. 5971-6040 (pp. sin importar la dimensión de su empresa. 1988. FJ 5º (énfasis añadidos). AA. por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad económica organizada. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. 90 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ». 92 PAZ-ARES/ ALFARO. la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario). n. o las propias libertades personal y de tránsito. Thomson-Civitas. Por eso. la subjetividad creativa del ciudadano” . sin más. Ahora bien. permanente y en condiciones sociales de normalidad. Sollicitudo rei socialis. en el caso Elek Karsay Riszanyi c. 89 JUAN PABLO II. Así. es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”. el Ministerio de Salud. Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. cit. como derecho fundamental.. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar. 91 STC del 16 de noviembre de 2007. más aun que un mero acompañamiento necesario93.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Papa JUAN PABLO II. Por otro lado. Este rasgo determina que la libertad de empresa. 336. 171. n. se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que. “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos en la sociedad reduce o. 5975-5976 (con énfasis en el original). habría que concluir que el problema no atañe “a la libertad de empresa de ese individuo. p. Madrid. la libre y responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto 90 que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . destruye de hecho el espíritu de iniciativa. para plantearnos problemas relativos a su 92 derecho de propiedad” . 89 es decir. 93 Cfr. ARAGÓN. 15 (con énfasis en el original). y esto.

“Servicio público y libertad de empresa. el derecho a la empresa comprende98: STC del 18 de abril de 2007. Civitas. la libertad de organización contiene la libre elección del objeto. para quien haya creado una empresa. domicilio. 89. está la libertad de competencia. p. Cfr. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. que significa libertad para emprender actividades económicas. Gaspar. en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c. y 3) la de cesación en la actividad. todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97: 1) la de acceder al mercado. p. (2004) AA 3330. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rosselló. Madrid. 95 Loja Mori c. ARAGÓN. la libertad para cesar las actividades es libertad. Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias.. que no he podido consultar directamente. 94 FACULTAD DE DERECHO 39 Versión de enero de 2010 . FJ 37. 96 ARIÑO ORTIZ. 3) En tercer lugar. cit. facultades de los administradores.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 Según el Tribunal Constitucional: "Consagrado por el artículo 59° de la Constitución. créditos y seguros. en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. cit. entre otros. Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí. (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005). Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. Congreso de la República. cit. 1989. 98 Cfr. políticas de precios. nombre. ARIÑO. 75 y ss. (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006). 2) En segundo término. 4) En último término. el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios 94 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios” .. Municipalidad de Lima. 2) la de libre gestión. FJ 38º. FJ 46º. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c. (2006) AA 4637. Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido 95 de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades : 1) En primer lugar. cit. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro. A su vez. 97 DE LA CUESTA. la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. contratación de personal y política publicitaria. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico”. de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno Desde una perspectiva más doctrinal y analítica. que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental.. ARIÑO. p. 180.. básicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos 96 aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa . 89. p. en AA. 89. publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos. Con una formulación u otra. 674.VV. FJ 13º. vid. tipo de empresa o de sociedad mercantil. p.. pp.

por su materia.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) en su aspecto negativo. STC español n. Ignacio. FJ 5º. Ahora bien. 1992. un ejercicio de la libertad de cese en la actividad. Por poco que se reflexione. no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo. En ese sentido. como es obvio. puede significar. y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la definen). más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista. y sin las cuales deja de serlo. 37/1987. y del hecho evidente de que el concepto de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007. 99 40 UNIVERSIDAD DE PIURA . en el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. y viceversa). la cuestión espinosa reside en precisar. (2007) AA 1972. del 13 de noviembre. la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa. patrimonial (y en esa misma medida. en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. 101 DE OTTO Y PARDO. 2) y ya en su aspecto positivo. Y concretamente. desnaturalizándose . parcialmente (por ejemplo. más allá de estos dos puntos. el Ministerio de Salud. cuál es el llamado contenido esencial. 53. la libertad de decisión sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión o de ejercicio de la actividad). la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios. cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de su rendimiento económico”. 100 Cfr. así como 3) la libertad de aprovechamiento99 y 4) la libertad de destinación de la empresa. pp. a veces. en el sentido de que señala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101. 95-172 (p. en Karsay c. Derechos fundamentales y Constitución. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente 100 al tipo descrito. la libertad de destinación o disposición de la empresa. y DE OTTO Y PARDO. En realidad. pero no necesariamente siempre. Ignacio. FJ 2º. 126). Civitas. aunque recaiga sobre el mismo objeto real. la inmunidad de despojo. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el art. más genuinamente económico y empresarial. unas y otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces. en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto. Por eso.1 de la Constitución”. lo que se añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo. incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada. mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico. Lorenzo. propia del tráfico y. es fácil advertir que. dentro de él. casi del todo (por ejemplo. Así pues. como tal. Madrid. la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático. y su función es la de “límite de los límites”.

el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa. “La libertad de empresa en la Constitución”.. CIDOCHA. Entre las últimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007. cit. Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno general. pp. 86. Francisco. 173. en Estudios Menéndez. 26592). no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta. por lo tanto. oficial del TC. (1996) AI 4. del mismo día. FFJJ 3. (2006) AA 10118. en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda. en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996. que conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…). por así decir. nota n. p. A partir de la STC del 3 de enero de 1997. pp. visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros. “Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”. p. en 21-I Doxa (1998).. del 15 de noviembre de 2007. 303). Joaquín. y partiendo del análisis de la relación entre empresa y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico). casi todo son controversias alrededor de él. y no primario ). Oficina de Normalización Previsional. por el 104 mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado. Vid. Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general). 2) de que. sino que expresan ideas concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”. Director Regional de Educación de La Libertad. t. caso Andrés Yauri Quispe c.1 (para los derechos fundamentales) y 3. 431-446 (pp. 301-313 (p. caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione). Así. y texto al que se refiere.. Congreso de la República (L. también ARAGÓN. en el caso 36 Congresistas c. 105 RUBIO LLORENTE.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina. ARIÑO. 263-264. cit. caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. y 3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de intervención para limitar legítimamente este derecho. En este problemático contexto. algunos han creído hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”. 441-442). 91.. I. como dice TOUBES MUÑIZ. y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial. supra. cit. (1996) AI 3. (2006) AA 9613. pp. la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105: 1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los distintos tipos de empresa. Por cierto que su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”. expedida en el caso 33 Congresistas c. 104 Cfr. 103 Cfr. Aseguradora Rímac Internacional. Congreso de la República (L. para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial de cualquier derecho fundamental. 102 FACULTAD DE DERECHO 41 Versión de enero de 2010 . 26637). de manera que todas ellas sean jurídicamente iguales en el mercado”. cit. (2006) AA 2779.

92. aun en un contexto económico de mercado como instituto garantizado. 112 Cfr.2)111. pp.. también ARIÑO. p.. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso. 109 ARAGÓN. 128. de su contenido sería la mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender. 108 ARAGÓN. cit.. aunque no es allí una planificación “central”. ARIÑO. El autor señala asimismo (pp. a mi parecer con toda razón. fuera de la igualdad de trato)107. 110 Cfr. con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi puramente negativo. de la reserva o intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. no limitable. La tesis recién expuesta. 114 Const. aunque habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle. como tal. de 1979. art.. es. de ejercicio y de salida. 131)112 en la Constitución española. p. ARAGÓN. 673-677. cit. e incluso de la “planificación” (art. cit. pp. todo él. cit. es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común. pp. Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la 110 inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) . Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”106.. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 —y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable por el poder público. pues el único elemento “esencial”. 112 y 113 Const. cit. la hace desaparecer como tal libertad. es incapaz de distinguirlos entre sí. es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental.. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autónomo. En efecto. cit. p. de 1979. 92. 178-180. 176 y ss. es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad. 174-175. 42 UNIVERSIDAD DE PIURA 107 106 . en ese ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando. cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113: RUBIO LLORENTE. ha sido criticado. Vid. 113 ARAGÓN. con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay 108 libertad de empresa ? Es obvio que no. la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que. aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional). 110 Const. 445. 111 Cfr. por tanto. 174-176. supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni remotamente semejante. En efecto. cit. Por eso mismo. pp. el art.. de 1979.. cit. sino “concertada”.. p. por lo que implícitamente niega (que no habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa. DE LA CUESTA. arts.

sería aplicable también a prácticamente cualquier otra actividad. 180. en efecto. cfr. todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto constitucional116. 1º in fine). 114 ARAGÓN. como lo son el mercado mismo y la competencia económica. DE LA CUESTA. en Estudios Menéndez. por el contrario. A esto añade otro autor . el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es. por poco que se repare en ello.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de acceder sí podría prohibirse. el reconocimiento de la iniciativa pública. mientras estuvo vigente. las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa” que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de 117 libertad estrictamente “personal” . I. 115 GÓMEZ-FERRER MORANT. 675-676. 809-828 (pp... cit. cosa que. gracias a Dios. FACULTAD DE DERECHO 43 Versión de enero de 2010 . Desde este punto de vista. que no cumplan con el principio de proporcionalidad). porque en eso consiste no la libertad “de empresa” sino la libertad “personal” pura y dura. no continuación forzosa). lo que explicaría en parte las magras conclusiones a las que llega. 3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pública114. desde el mismo momento en que el Estado puede legítimamente reservarse la actividad). sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposición forzosa. t. Allí. párr. 116 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979. de la intervención pública de las empresas y de la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. “[s]ólo autorizado por ley expresa. en efecto. la situación es distinta. adoptando quizás una perspectiva más propia del “derecho a la empresa”. 2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones. p. el Estado puede 115 dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho. En efecto. sí se podría imponer coactivamente la salida). “Libertad de empresa y cuota de pantalla”. una mínima libertad de decisión respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad. 819-821). Como ya he dicho. además del derecho fundamental de libertad de empresa. cit. sino que.. 2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado. la propia empresa privada podría considerarse como una garantía institucional o de instituto. pp. en realidad. de la posibilidad de monopolios públicos. En nuestro país.. los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. 117 Como he dicho más arriba. Rafael. y mucho más favorable: 1) para comenzar. cit. pp. 61 Const.

Nada de esto afecta. si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo. casi siempre de modo claramente transitorio. 118 44 UNIVERSIDAD DE PIURA . y puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares). fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulación. 1º). salvo las normas de orden público que. conforme al principio de proporcionalidad. inc. Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una situación excepcional. y la fabricación. tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas: 1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas. Sólo hay que admitir las excepciones que. 60. reconoce la propia Constitución: las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados (art. 71 Const. la autonomía es plena. la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales. pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial. 3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada. 2. por ningún motivo y en ningún campo. Las que. párr.).§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH realizar subsidiariamente actividad empresarial. se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos. en los tres aspectos básicos de la libertad de emprender. 1º in fine). siempre han de ser regladas y. etc. 63 Const. los extranjeros.. 2) Respecto de la libertad de ejercicio. 61 Const. Por lo tanto. siempre que estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts. 72 Const. cumpliendo el principio de proporcionalidad.).. puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia económica (art. 1º)118. dentro del ámbito territorial señalado en el art. 3) Respecto a la libertad de salida. 66 y 73 Const. y 195. por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art.). directa o indirecta. 192. comercio y uso de armas de guerra. Const. la autodeterminación es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual. según dispone el art. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial.. judicialmente controlables in concreto.. las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por el art. conforme a sus propios fines (por ejemplo. por supuesto. párr. mientras que la “planificación económica” brilla por su total ausencia. La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca. o las mujeres. a través de la regulación orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia. párr. inc. 175 Const. introducción. 2. en la medida en que la empresa consista en la explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros. por lo tanto.

con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art. los requisitos (y otras restricciones) previos. 5976. el tráfico de drogas). Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la libertad de empresa. el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para reservársela como monopolio público. por parte de todos los sujetos. pero también los derechos de los consumidores. está en este caso el elemento laboral de la empresa. sea a nivel general (caso de los deberes de documentación y contabilidad). A su vez. no en el sentido de que su “contenido esencial” deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de proporcionalidad). siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad. cosa expresamente prohibida por el art. coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa. sea en ámbitos de actividad empresarial específicos. 411 LGS. objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales. es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría. y otros sectores de actividad empresarial regulados. que. mediante las correspondientes garantías expropiatorias. Desde luego. son constitucionalmente admisibles. continúa forzosamente en el mercado.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa. ¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que sí puede hacerse. nunca los empresarios individuales. y no sólo de algunas. p. de tanta importancia en la libertad de organización. ni siquiera los socios. Incluso se justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización. FACULTAD DE DERECHO 45 Versión de enero de 2010 . los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable. de modo legítimo por la forma y por el fondo. en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o bursátil. una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo. lo que implica que puede legítimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos. planeamiento y ejercicio de la actividad. sino que más bien podría constituir un agravante119. 2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad económica. Singularmente. cit. pues es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la que. sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos: 1) Como ya he dicho. sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas.. respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado. 60 Const. conforme al principio de proporcionalidad). 119 PAZ-ARES/ ALFARO. Si en cambio.

43 Const. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva. 121 CIDONCHA. más allá de la clásica tripartición de poderes. la Constitución misma ha querido colocar en un nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122. Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica CIDONCHA. 18. cit. concretado en las figuras de las municipalidades y regiones). es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces). 83 a 86 Const. la Constitución ha adoptado expresamente la economía social de mercado como marco de la organización económica del país. 4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que. 58 Const. pero descentralizado (art. siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada. cuyas competencias (y límites) de intervención económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales. según los arts.).. en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. para toda la política monetaria. 5) Por último. que en cualquier caso supone una legítima imputación previa). cit..§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Asimismo. referidas al sistema económico. el gobierno es unitario. administrativa o civil. 87 Const.). al papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y competencias públicas en materia económica121: 1) Acerca del sistema económico. en el ámbito del ius puniendi estatal. al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales). es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial. pp. 82-83. 2) Sobre el papel del Estado en la economía. como todas las libertades y derechos. por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas. para la supervisión de todo el sistema financiero y crediticio. la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona. 59. Las más importantes son tres. El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de “Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas fundamentales”. pp.. a título de sanción (penal. y en el funcional. siempre que ésta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional. la Constitución acoge el concepto de Estado social (art. podrían hallarse en una situación de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo del interesado). quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido consultar. 3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica. incluso fundamentales. según el art. finalmente. y a la Superintendencia de Banca y Seguros. 82-84 y 106-107. 43 Const. El orden constitucional y el sistema económico. 120 46 UNIVERSIDAD DE PIURA ..

124 123 FACULTAD DE DERECHO 47 Versión de enero de 2010 . pues la tercera (al menos en su manifestación “territorial”. Las soluciones efectivas se darán. (2003) AI 8. a nivel singular. Así. FJ 49º. que aunque admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los más desfavorecidos de la sociedad. sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos estrictamente “liberales”. mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y. pero a veces puede intervenir directamente en él como CIDONCHA. Este papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto funcionamiento del mercado. Y no obsta lo más mínimo para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”. es claramente liberal. que sería la más interesante). y además lo hace explícitamente. pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar. la Constitución de 1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción liberal que. De hecho. En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas “decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional. en la STC del 11 de noviembre de 2003. a nivel general. Como ya he dicho. se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional. asimismo.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta. protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos fundamentales.. Es evidente que. cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de 124 economía de mercado mixta . entre los distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir. Ya he manifestado mi opinión. 107. planificada o interventora” (énfasis añadido). el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la Const. la Constitución peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías de mercado “socializadas”. porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que. nuestra Constitución vigente se decanta. mediante el de las potestades de aplicación normativa. Gobierno de la República. además de acoger la “economía (social) de mercado”. En otras palabras. 63 Const. acerca de que. pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción del Estado en la economía. en su misión de orientar el desarrollo del país. hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término en el lenguaje común. amén de que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado. por el sistema capitalista de mercado. en especial de la jurisdicción. Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la iniciativa privada. la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §18 (poderes públicos y particulares)123. en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre. p. Considero que la piedra de toque que impone esta conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de la actividad económica empresarial del Estado en el art. que son ilusorias). entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como posibles en teoría. cit. en mi opinión.

que rigió también en nuestro país en todo el s. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad. en un principio. El carácter propia y claramente democrático del Estado. sin embargo. Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio. 60). en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades. sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. 125 48 UNIVERSIDAD DE PIURA . porque como el propio autor dice. pp. se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos 126 etapas : la del Estado liberal y la del Estado social. en lo político. A este respecto. ciertamente constitucional y. sin embargo. como “social”. que incluye también una tercera etapa. cit. Nuestra Constitución se define. y de hecho fue un importante 127 factor de su progresivo paso a la segunda. cit. 2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad. libertad de empresa y mercado). El Estado social. no necesariamente era. 58 y segunda parte del art. y por lo tanto es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). En defensa…. sino que manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización. por lo tanto.. empezó a gestarse y se consagró de hecho todavía en esta etapa de su organización económica. La libertad de empresa. Vid. 126 Cfr. pp.. según el cual125: 1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados. denominada “Estado Asistencial” o “Estado Providencia”. no un igualitarismo a ultranza. apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”. La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional. es un Estado que no se queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales. 3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. es que se tratase de un Estado “aristocrático”. se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad privada. sean personas naturales o jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promoción del bien común. y cuyo intervencionismo. la del Estado social . Más bien lo usual. en el que sólo votaban. caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire. 127 Cfr. los aspectos que desarrollo en el texto estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”. que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas. Concretamente. el Gobierno. por ejemplo. como mucho. Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. se despliega especialmente en ese ámbito. PEREIRA. en términos amplios. de Derecho. al que no incluyo aquí. a diferencia del liberal. (2003) AI 8. FFJJ 19º a 25º. XIX).§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH empresario cuando así lo exija el bien común. “democrático”. 87-88. Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado. 166-171. por tanto. los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”. CIDONCHA.

desde el punto de vista FACULTAD DE DERECHO 49 Versión de enero de 2010 . competencias. como ya he dicho. salvo en los contados casos en que la propia Constitución las autoriza de manera directa. 59 dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. supervisa y. promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. la educación. el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación: 1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común). dimensión en la cual el Estado orienta. Ahora bien. tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales). necesidad de autorización específica “mediante ley expresa”) por el art. mientras que en su actual configuración en nuestro país dichas posibilidades. 58 Const. De hecho. reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía. Concretamente. la salud. mandatos y responsabilidades. la seguridad. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. además de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo. Como ya he dicho. en este ámbito el Estado actúa preponderantemente. esto es. Ya he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. pues autoriza. 19. en tal sentido. en general. ámbito en el que su actuación está expresamente sometida al principio de subsidiariedad. de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. están mucho más restringidas. a las cuales la Constitución reconoce habilitaciones. y enfatiza este rasgo en la dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. de servicios públicos. 3) Como Estado empresario.. controla la regulación impuesta). El segundo grupo puede subclasificarse. que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitución. 2) Como Estado prestador. concretamente. promueve y actúa a nivel general (legislación. En el Perú. imprescindible complemento del Estado regulador. en los ámbitos de la promoción del empleo. las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo estaban en el peruano de 1979).Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 mediante la correspondiente cláusula de su art. la Constitución establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. sea expresa o implícitamente. en conformidad con el art. 43. el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos constituidos. la infraestructura y otros servicios públicos. 63 Const. las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están prácticamente excluidas. especialmente del legislativo y del ejecutivo. En el primer grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas.

pp. 202 Const.). Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que 129 venía hablando.).). a la par que una especial protección pública.§19 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de la organización empresarial. al mismo tiempo que le señala determinadas limitaciones. quizás. trabajadores y consumidores). A grandes rasgos. de los conflictos laborales. Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas políticas económicas. el Derecho Laboral (arts. 3) Finalmente. 84-86. pero también. la Constitución protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental. 106-109 50 UNIVERSIDAD DE PIURA . para las 128 129 CIDONCHA. 61 Const. y particularmente : 1) Entre dos o más poderes públicos. en menor medida. 22 a 29 Const. generalmente con algunos elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. la libertad de asociación.. entre empresarios y consumidores. al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas. pp. 3) los consumidores. etc. la propiedad privada. La libertad de empresa. art. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental. a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” (art. 2) los trabajadores. en tres tipos de agente económico128: 1) los empresarios. su resolución en muchos casos estará encomendada al Tribunal Constitucional (inc. CIDONCHA. en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas. perfectamente identificable en el texto constitucional vigente. los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la legislación infraconstitucional pertinente al caso. La libertad de empresa. para las tensiones entre empresarios. es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil (con la salvedad. en lo que no sería sino un conflicto de competencias en materia económica.. siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos fundamentales implicados: por ejemplo. Además de él.). cit. 3 del art. y siempre con la necesaria integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio). Se encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la economía atribuidos constitucional o legalmente. tienen un importante papel que cumplir en la solución de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. cit. El orden económico constitucional también abre posibilidades. a quienes. Naturalmente me interesan aquí especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. también para ellos se dispone la necesidad de una especial protección pública. a quienes la Constitución también reconoce determinados derechos fundamentales. como es lógico. 2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados (empresarios. y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto.

en general) y trabajadores. que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes. La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios 130 niveles : 1) En primer lugar. 2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del contenido esencial.). desde el punto de vista institucional. se deduce una fuerte garantía de existencia del modelo de economía social de mercado. tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada. 3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados. cit. para las tensiones entre empresarios y consumidores. 130 CIDONCHA.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 tensiones entre empresarios (o empleadores.. FACULTAD DE DERECHO 51 Versión de enero de 2010 . y el Derecho del consumo (arts. La libertad de empresa. igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes. cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios. libertad de iniciativa y mercado). 117-120. pp. 59 y 65 Const.

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