UNIVERSIDAD DE PIURA

FACULTAD DE DERECHO

ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH

NOTAS DE DERECHO MERCANTIL (PARTE GENERAL)

Versión de enero de 2010

UNIVERSIDAD DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Abreviaturas ............................................................................................................. ix Introducción.............................................................................................................. 1 I. Origen e historia del Derecho Mercantil........................................................... 1 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Historicidad del Derecho Mercantil. ........................................................... 1 Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum...................................... 3 La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil........................ 4 El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio.................................. 5 Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ................................. 8 La teoría de la empresa........................................................................... 11 Significado económico de la noción de empresa. ................................... 13 Qué es el Derecho Mercantil. .................................................................. 15 Caracteres del Derecho Mercantil. .......................................................... 16

II. Delimitación del Derecho Mercantil................................................................ 11

10. Tendencias actuales del Derecho Mercantil............................................ 17 11. Contenido del Derecho Mercantil. ........................................................... 19 III. Fuentes del Derecho Mercantil ...................................................................... 20 12. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. ........................................ 20 13. Los usos mercantiles............................................................................... 23 14. Las fuentes indirectas.............................................................................. 25 15. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. ...................... 26 IV. Constitución económica y Derecho Mercantil ................................................ 30 16. La Constitución económica peruana. ...................................................... 30 17. La libertad de empresa............................................................................ 36 18. El orden constitucional y el sistema económico. ..................................... 46 19. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. ............... 49 I. Parte El empresario y otros sujetos del Derecho Mercantil................................. 53 Capítulo 1 El empresario ........................................................................................ 55 I. El empresario................................................................................................. 55 20. El empresario en el CdC y en la legislación mercantil peruana............... 55 21. Acepciones jurídicas del término “empresa”............................................ 60 22. El “empresario por el ejercicio” y sus notas características..................... 61 23. El “empresario por la forma”. ................................................................... 63 24. El “empresario presunto”. ........................................................................ 65 25. Efectos de la calificación como empresario. ........................................... 66
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Notas de Derecho Mercantil (Parte General)

iii

26. El estatuto del empresario y de su actividad profesional......................... 67 II. Clases de empresarios .................................................................................. 68 27. Personas naturales y jurídicas................................................................. 68 28. Empresarios públicos y privados. ............................................................ 69 29. Microempresarios, pequeños empresarios y demás empresarios. ......... 70 30. Empresarios por ramo de actividad: casos dudosos. .............................. 71 III. Adquisición de la condición de empresario.................................................... 73 31. Planteamiento general............................................................................. 73 32. Ejercicio de la empresa por extranjeros. ................................................. 74 33. Personas jurídicas irregulares. ................................................................ 75 IV. Ejercicio de la empresa por personas naturales ............................................ 76 34. Capacidad legal para ejercer la empresa. ............................................... 76 35. Casos en que un incapaz puede ser titular de una empresa. ................. 77 36. Inhabilitaciones e incompatibilidades para ejercer la empresa. .............. 78 37. Ejercicio de la empresa por persona casada........................................... 82 V. Pérdida de la condición de empresario.......................................................... 84 38. Personas naturales.................................................................................. 84 39. Personas jurídicas. .................................................................................. 85 Capítulo 2 Colaboradores del empresario.............................................................. 87 I. Colaboradores dependientes del empresario ................................................ 87 40. Los colaboradores del empresario y sus clases...................................... 87 41. Factor mercantil: noción. ......................................................................... 89 42. Extensión del poder del factor. ................................................................ 91 43. El poder del factor: ejercicio, delegación y extinción. .............................. 99 44. Otros dependientes del empresario. ..................................................... 100 45. Casos específicos. ................................................................................ 101 II. Algunos colaboradores independientes ....................................................... 101 46. Noción. .................................................................................................. 101 47. Estatuto profesional de los rematadores o martilleros........................... 102 48. Crítica constitucional del estatuto profesional del martillero público...... 104 49. Relación de los rematadores o martilleros con sus clientes. ................. 106 50. Almacenes generales de depósito. ....................................................... 107

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................................ Planteamiento....iv ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Capítulo 3 Deberes profesionales del empresario ........................... 148 73............. 120 60............. Crítica de la concepción funcionalista.............................................. ................ Documentación.... 123 63.............................. 121 V... Inscripciones constitutivas y declarativas................................... Excursus: la prohibición de doble sanción..... 141 69.............................. cuentas y correspondencia de la empresa ... Relaciones con otros agregados normativos reguladores del mercado ... Actos inscribibles y de inscripción obligatoria............... La inscripción del empresario y sus efectos .. 117 IV.... El Derecho de la competencia como una unidad meramente funcional..................................... 109 I........................................................................ objeto y finalidad........................ 117 58............................... Función........................... 141 70..... ..... 122 61................................................... Deberes profesionales del empresario ..................... 114 55............................... Documentación de la empresa............................... Ordenación del comercio interior........................................ Formalidades de la llevanza de libros de empresa.................................................... 127 64. .......... Noción................. El Derecho de la competencia y la protección del consumidor................................ Registro de Buques y Registro de la Propiedad..................... 117 59........................ Principios registrales..... 112 54... ............................ Organización del Registro Mercantil................. .............................................. 124 Capítulo 4 El Derecho de la competencia en general ....................... Una reconstrucción realmente unitaria del Derecho de la competencia.......................... 116 56........ 137 68..................... 133 66.......... 115 III. 122 62.................... La división tradicional del Derecho de la competencia................... 127 I.................139 III.......... 109 II................. Derecho de la competencia y propiedad intelectual....... 144 72................. origen y legislación...................129 II....... 127 65........... Organización del Registro Mercantil y procedimiento ... 142 71............... Procedimiento de inscripción....... ........................... 110 52...................... ............................. .. 110 53................ .. Planteamiento: el marco institucional del mercado y su régimen general ................................ Generalidades.... Los intereses protegidos: el modelo social de la competencia desleal...... El Registro Mercantil ...... Publicidad material... .............................. 116 57... Unidad interna del Derecho de la competencia desde el ilícito desleal ................... Registro Mercantil....... 151 UNIVERSIDAD DE PIURA ..................... 133 67.. 109 51....... Efectos probatorios de los libros de empresa.............

......... .... Los principios publicitarios de adecuación social y legalidad................. Mensajes públicos que no son publicidad comercial......................... 197 I... 179 83...................... Modalidades de actos de competencia desleal y su clasificación.. 197 97......................................................................... 195 V................................ 176 81................................................. 180 IV...................... El principio de lealtad de la publicidad comercial........................................................ Prácticas prohibidas. ...... .................................................. Los actos de competencia desleal............... Generalidades..... Noción de publicidad comercial........ 157 II... 182 86........ Ámbito objetivo de aplicación: los “actos de concurrencia”.............................................................................. La libre imitación de iniciativas empresariales..... La cláusula general..................... Otras exclusiones....................................................... ..... 155 I........................................ Jurisdicción civil y penal............................... ............. 197 98............................................................................................... 165 79........ 193 89.............................. .................... Publicidad desleal ..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) v Capítulo 5 Represión de la competencia desleal ................ ........ La “competencia prohibida”. Los principios publicitarios de autenticidad y veracidad.............. Ámbito subjetivo de aplicación. 179 82.................. Contextualización de la deslealtad concurrencial ............ 155 75........ 161 76........ Abuso de posición dominante en el mercado......... 181 85............ ............................. 178 III....... 196 95........... Las sanciones y las medidas correctivas....... 181 84.............. ..... 196 Capítulo 6 Defensa de la libre competencia.................... Sujetos afectados....................... 186 87................. Los procedimientos y las sanciones ................... ........................................................ .................... Libre competencia............ Ámbito de aplicación territorial.... Criterios de análisis de la publicidad comercial................ Aspectos orgánicos.... 167 80.............................. ........................................................... .......................................... 195 93..................................... ......... Ámbito de aplicación........................................ ........................................................................... 195 92... ..... 197 96............. 198 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ............................................................ Posibles responsables del ilícito publicitario... La llamada “relación de competencia”.................................. 195 94....................... Preliminar: la licitud del daño concurrencial.. 161 77.................................................... .............................. ................... 194 90.. 163 78................................... 155 74................................................................................... 188 88.. El procedimiento administrativo........ 195 91............

.................... .. . Sanción de las infracciones................ ........ 240 121...... El fondo empresarial y sus elementos. 205 101...................... Noción de fondo empresarial...................... 227 Capítulo 1 Unidad y pluralidad del fondo empresarial.... 224 II.... 202 Capítulo 7 Protección del consumidor............................................................ 229 I...................................................................... 208 103.......................... Derechos de los consumidores.. Elementos objetivos de la relación de consumo: el producto................ .. ........................................ 229 114.............................. ........ Acuerdos y prácticas restrictivas.................... Centros de explotación........ 241 Capítulo 2 El fondo empresarial en el tráfico jurídico ................. Otros sujetos protegidos (aparte del consumidor).. 220 110. Ámbito de aplicación subjetivo... ... 218 108.................... 233 II....................................... “patrimonio” privado y unidad patrimonial................ El fondo empresarial de organización compleja ............ La noción de consumidor y su evolución........ La asimetría informativa y el Derecho del consumo ................. 205 I.............. 220 III..... Unidad y pluralidad del empresario.......................... Cotitularidad del fondo empresarial........................... 209 II.......................................... 215 106....................................... El consumerism o movimiento de protección del consumidor................................... 205 102..... ... 238 120... Valoración del fondo empresarial................. el patrimonio y el fondo empresarial......... ..... .............. 245 I........... 200 100..... El servicio......................................... Consecuencias de las infracciones.................... 229 113............................... “Patrimonio” empresarial................. El responsable: el proveedor....... Sucursales y otros establecimientos secundarios.... 231 115...... Derecho Mercantil y Derecho del consumo............. 238 119....... Ámbito de aplicación objetivo y relación de consumo....vi ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 99............................................................... El establecimiento principal........................................ Parte El Fondo Empresarial ...... 234 117............ .................. ................................... Diversidad de fondos empresariales de un solo titular.......................................................................................... 218 107....... 236 118................................................ ..................................................... Excursus sobre la política legislativa subyacente................... 210 104................. establecimientos y divisiones...... 234 116....................... Composición del fondo empresarial... 220 109.................................... El problema de la asimetría informativa....... 223 111............. 223 112..................................................................... 245 UNIVERSIDAD DE PIURA ................................. El fondo empresarial como objeto de derechos............................. 237 III............. 210 105...... ...................... El estándar de diligencia exigible al consumidor....

. Clasificación de las marcas........... 254 125......... 279 FACULTAD DE DERECHO Versión de enero de 2010 ....... 245 123..... . 265 134.. ... Las “partes integrantes” y los “accesorios de la empresa”.................. Contratos de conservación y de garantía ..... 278 148........Notas de Derecho Mercantil (Parte General) vii 122.................................. Patentes de invención: concepto y requisitos.......... Marcas de registro prohibido...... 263 III.................................................... ..................... ............................................. 251 II...... ........ ...................................................................................... La marca: noción..................................................... 263 131..................... Transmisión de las deudas y contratos en curso........ ..................... 275 144....................... ................................. Indicaciones geográficas................ .... 275 III................ funciones y requisitos............. Invenciones y otras creaciones industriales.... 272 142... Lemas comerciales........... Nacimiento y contenido del derecho sobre la marca............ contenido....................... ...... ........................................... Fomalidades del título de transferencia................................................................ Problemas comunes: la conservación del fondo...... Negocios y relaciones jurídicas sobre el fondo empresarial.................... 256 127....... Nombre comercial y rótulo o enseña. 258 129.................... 248 124.......... 267 136................................... Planteamiento: teorías sobre la naturaleza del fondo como unidad............. 276 145.. Garantías con desplazamiento...... 267 137................................... Signos distintivos ................ 270 140................................. 256 128. ............................. Obtención.. Duración y extinción de la marca........................................ cesión y licencia de la patente...................................................................................................................................................... Aspectos generales .... Transferencias definitivas y temporales del fondo empresarial.... Garantías sin desplazamiento. 264 133................ 270 141... Obligaciones de saneamiento......... Compraventa y otros contratos de transferencia del negocio........ 259 130.......................................... La “entrega” de la empresa.................. 276 146... ...................... ..................... Las cesiones temporales del fondo empresarial en particular......... 254 126.... duración y extinción de la patente........................................... 265 I.. Creaciones industriales: noción y clases..................... 277 147.................. 265 135....... Los signos distintivos y sus clases.... 266 II... 264 Capítulo 3 La propiedad industrial..................... 273 143..... ...... 263 132............ Explotación............................................................ Régimen andino y peruano de la propiedad industrial........... 268 139............... Propiedad intelectual y propiedad industrial.... 268 138..................................... .........................

.................. Esquemas de trazado de circuitos integrados...... 281 152................................. Modelos de utilidad........................ ....................... Secretos empresariales.......................................... Diseños industriales.................. 281 153.......................... 282 UNIVERSIDAD DE PIURA ....... 281 151..... 280 150.................................................... Certificados de protección........viii ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 149......................................... .................................... ......

135-2002-JUS. aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 15 de mayo de 1969. aprobado por Res.S. Reglamento de las Inscripciones. 079-2005-SUNARP/SN. Reglamento del Registro Mercantil. Reglamento del Registro de Sociedades. del Sistema Nacional de los Registros Públicos. del 24 de julio. del 4 de octubre de 1994. del 11 de julio. Registro Mercantil Reglamento General de los Registros Públicos. 26366. Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas No Societarias. Título Preliminar ESUNARP — LSNARP RI — — RIPJ — RM RGRP RRM — — — RRS TP — — Versión de enero de 2010 . aprobado por Resolución de la Sala Plena de la Corte Suprema de la República de 17 de diciembre de 1936. aprobado por Resolucion 086-2009-SUNARP/SN. TUO aprobado por Res. aprobado por R.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO ABREVIATURAS CC CdC DF — — — Código Civil Código de Comercio Disposición Final Estatuto de la SUNARP. L. del 30 de marzo. 2002001-SUNARP/SN. del 21 de marzo.

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La historicidad misma del Derecho Mercantil la afirman todos2. p. Buenos Aires. trad. E. 19. I. en el anglosajón . I.. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. ASCARELLI. la dicotomía entre ius civile y ius 4 honorarium. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas. Karsten. pp. pp. G. pese a sus muchas vicisitudes históricas. cit. por ejemplo. 29-31. IV. La Constitución económica peruana. II. Para ASCARELLI3. 1. en el Derecho Romano y entre common law y equity. 3-9. pp. pueden verse exposiciones sencillas y claras en FARNSWORTH. 18. italiana por Evelio Verdera y Tuells. alemana de Federico E. que en relación con el primero resulta más ágil y menos ritualista: así. Joaquín. de la 3ª ed. Bosch. La teoría de la empresa. 1 ASCARELLI. Dos datos sostienen esta afirmación: 1) En primer lugar. trad. Qué es el Derecho Mercantil.— 16. III. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum. Significado económico de la noción de empresa. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL 1. VIVANTE. y SALANITRO. Emilio. Introduzione al sistema giuridico degli Stati Uniti d’America — 1— Versión de enero de 2010 . Historicidad del Derecho Mercantil. Giuffrè. 5-6. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. con la supervisión de Rafael Manóvil. Derecho Comercial. Iniciación…. SCHMIDT. 11.— 6. 13. 1964. Niccolò. trad. Contenido del Derecho Mercantil. pp.. Caracteres del Derecho Mercantil.— 1. Diritto Commerciale. Iniciación al estudio del Derecho Mercantil. t. 29-31. ORIGEN E HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL. 3. 9. el Derecho privado siempre ha contrapuesto un sistema tradicional y rígido a otro especial. Instituciones de Derecho Comercial. no siempre existió el Derecho Mercantil como rama especial del Derecho. 1-5. I. Tullio. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. 4 Sobre la distinción entre common law y equity en Derecho anglosajón. pero el modo de entenderla varía bastante. César. Astrea. Historicidad del Derecho Mercantil. 10. El Derecho Mercantil es un fenómeno histórico1. 1928. 8ª ed..— 12. 2. pp. La libertad de empresa.. vol.. 7. 8. Los usos mercantiles. Milàn. Las fuentes indirectas. Giuseppe. de la 3ª ed. sino que aparece en un momento histórico preciso. Allan. 54-55. 2 LANGLE. Werner. 1950. 5. El orden constitucional y el sistema económico. pp. 1993. 41-42.UNIVERSIDAD DE PIURA FACULTAD DE DERECHO INTRODUCCIÓN SUMARIO: I. 15. Manual de Derecho Mercantil Español.. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. Madrid. cit. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. 1947. 4. Barcelona. Revista de Derecho Mercantil. 31. de Ruggero Mazzi. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. 3 Iniciación. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. GARRIGUES. 2) Pero. Bosch. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL. Madrid. 1997. AULETTA. Reus. 14. Barcelona. pp. 17. t. el Derecho Mercantil es muy constante y homogéneo en sus contenidos. Tratado de Derecho Mercantil.

Ariel. Londres. y reeditado en su colección de artículos titulada Temas de Derecho Vivo. 1991. cit. I. Por último.§1 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH La aparición de un Derecho Mercantil contrapuesto al Ius Commune de la Baja Edad Media pertenece. McGraw-Hill. Lo mismo en SÁNCHEZ CALERO. que sigue respondiendo a una necesidad viva y actual.). t. Learning the Law. 50-51. 7-59. Guillermo (Coord. 35-38 (de la Introduzione) y voz equity. t. 24-30. 30 (secciones a cargo de Manuel OLIVENCIA RUIZ: en adelante. BROSETA PONT. Manual. refiriéndome sólo al título de toda la publicación. que identificar las peculiares necesidades de determinada materia como la razón de ser del Derecho Mercantil no sólo no contradice su carácter “histórico”. y su desarrollo es un fenómeno históricamente 6 constante . publicado originalmente en 71 RDM (1959). 55-56. según él. Giuffrè. como valor que ha de ser tutelado y realizado históricamente.. pp. es la posición de VICENT CHULIÁ. Francesco DE. 2 UNIVERSIDAD DE PIURA . reimpresión de la 7ª ed. Barcelona. Milán. vol. pero sí tiene una identidad propia. t. 1984. y también en la p. 1. Giuffrè. etc. JIMÉNEZ SÁNCHEZ. Dizionario giuridico/ Law Dictionary. pp. 5. nada permite reconocer la esencia inalterable de ese Derecho especial: el ius honorarium romano y la equity anglosajona no tienen nada que ver entre sí. Derecho Mercantil. las ideas glosadas están en la p. 37-94. contra ASCARELLI. especialmente en la p. 2) no puede asegurarse que la existencia del Derecho Mercantil vaya a ser permanente. pp. Madrid. por tanto. FRANCHIS. que tampoco cree que la razón de ser del Derecho Mercantil tenga una validez intemporal. pp.. ASÍ. pp. En cambio. Bogotá. 1978. pp. 1998.. 1995. 81 de éste.. 3ª ed. 9ª ed. la cita correspondiente sería: JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. estaríamos en un periodo de unificación del Derecho privado. 6 Algo diversa. dependiendo de la época y el lugar. El Derecho Mercantil ciertamente no tiene ninguna razón de ser “eterna”. referido al ordenamiento de los estudios y a 5 la distribución de temas entre asignaturas. pp. precedida del nombre de su Coordinador o Director y. 5 “Qué es y qué debe ser el Derecho mercantil”. 1. 96-99. Madrid. Pero. 21ª ed. 1979.). conservando una unidad de plan. W ILLIAMS. 7 LANGLE. según sea el caso. consecuencias7: la historicidad del Derecho Mercantil implica ciertas 1) las fronteras precisas entre el Derecho común y el Mercantil tendrán siempre un carácter más o menos transitorio. por tanto. Las mismas ideas las recoge más resumidamente en su Curso de Derecho Mercantil. al mismo orden de fenómenos. 27-28.. según ASCARELLI. de Renato Clarizia). para quien el significado histórico del Derecho Mercantil vendría definido por la existencia de una determinada materia progresivamente cambiante a lo largo de ocho siglos de evolución... 15-16. 1987. concluye. citaré esta obra y las demás de su tipo que. En cualquier caso. (trad. Manual de Derecho Mercantil. pp. Madrid. Instituciones de Derecho Mercantil. han sido compuestas por partes reconocibles por diferentes autores.. Derecho Mercantil. I. Stevens. La doctrina española sigue en esto a GARRIGUES. Manuel.. detrás de una barra oblicua. pp. 1982. entiende sin embargo que su separación del Derecho Civil vino impuesta por la realidad económica. 11ª ed. que su delimitación tiene ahora un sentido meramente didáctico. 3) su grado de autonomía será variable. Tecnos. sino que explica su historia concreta.. De hecho. Fernando.. que plantea una exigencia de institucionalización con arreglo a criterios de igualdad. el del autor de la sección citada. 3 y ss.. y el parecido intrínseco de cualquiera de ellos con el Derecho Mercantil es nulo. Glanville. pp. Milán. Temis. quizás. que impide definir convincentemente el Derecho Mercantil como rama jurídica autónoma. fuera de la existencia misma de la dicotomía.. en este caso. . Opina. Véase su Compendio crítico de Derecho Mercantil. Tecnos. GARRIGUES .

en posición subordinada. el Ius commune —Derecho romano transformado con ideas jurídicas germánicas y canónicas— perdió flexibilidad.. Iniciación.. El nuevo espíritu de empresa que se desarrolla en las ciudades comerciales (municipia) genera una nueva organización de los negocios.. en contraposición con la civilización feudal y rural. vol... Instituciones. FACULTAD DE DERECHO 3 Versión de enero de 2010 . asociados en corporaciones10. cit. reproduciendo más o menos la organización político-constitucional de la ciudad.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §2 4) y en cada caso será necesario determinar su actual contenido concreto. creado por los edictos de los pretores. un primer “sistema” de Derecho Mercantil. 4. p. p. Tras ser puestas por escrito. que volvía a florecer. En Roma no hubo Derecho Mercantil. 10 SÁNCHEZ CALERO. Junto a la disciplina interna de las corporaciones. sino más bien que su Derecho Privado común (lo que hoy se llamaría Derecho Civil) fue capaz de resolver con eficiencia los problemas jurídicos que planteaba el tráfico. ASCARELLI. XIII y XIV llega a su máximo esplendor la organización corporativa.. intercambio y 11 producción industrial . de origen esencialmente consuetudinario: la costumbre de los mercaderes. Por entonces empieza a afirmarse la civilización comunal. Cuando nace el Derecho Mercantil se observa una inadecuación entre el viejo ius y 9 la nueva realidad social . urbana. pp. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. al no adaptarse ya a las necesidades del comercio.. vol. Aparece entonces. cit. vol 1. La civilización comunal era una civilización de trabajo libre. 2. SÁNCHEZ CALERO. 31.. 11 ASCARELLI. 6. 4. bajo el impulso de los propios mercaderes. cit.. principalmente en la Italia central y septentrional. Inicialmente. otorgaron al sistema la suficiente flexibilidad y capacidad de adaptación a las realidades sociales. por lo que sólo se aplica a ellos. aunque no estuviesen registrados. p. y a veces entremezclándose con ella.. 1.1. en Italia. que comprenden maestros y. precipitó la aparición del Derecho Mercantil... 5-6.. observado en todos los pueblos.. comprender adecuadamente el Derecho Mercantil reclama estudiar su formación y su desarrollo. cit. Instituciones.. En Roma. p. de tal manera que la operación del comercio no precisó de una disciplina jurídica especial8. la ciudad. según consta en el registro de ésta. Origen del Derecho Mercantil: el ius mercatorum.. Derecho. Precisamente por ser el resultado de un proceso histórico.. La razón de ello no fue la ausencia o poca importancia del comercio... y el reconocimiento de un ius gentium. un centro de consumo. Los artesanos y comerciantes se asocian en las corporaciones de artes y oficios.. que después decaerá. En los siglos X y XI. A esta organización corporativa correspondía la administración de justicia por parte de los cónsules propios del arte. Derecho.. Luego se extiende a los litigios entre quienes ejercen la actividad. la competencia de tal magistratura queda delimitada por el criterio subjetivo de la pertenencia de las partes a la corporación. cit. cit. las costumbres fueron recogidas y desarrolladas en los 8 Vid. Iniciación. la existencia junto al ius civile del ius honorarium.. Las corporaciones se organizan con gran autonomía. p. aparece una reglamentación de los negocios mercantiles.. Entre los ss. sus oficiales y aprendices.. 9 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. y a las hipótesis en que sólo lo estuviese una de las partes.

Además.. y luego interpretadas y aun más desarrolladas por la jurisprudencia mercantil. basada en el protagonismo del Estado en la regulación y el control del desarrollo del comercio y en la obtención de riqueza13. El panorama cambia desde el siglo XVI. La norma escrita y de creación estatal va desplazando progresivamente a la consuetudinaria. adquiere carta de naturaleza y se sistematiza desde STRACCA. p. y de las guerras de religión surge el Estado moderno12. cit. “profesional” en un triple sentido: 1) Por su origen. La afirmación de la soberanía del Estado. pues sus fuentes son los usos de los propios mercaderes. a veces en armonía con la evolución general del Derecho común. 3) Por su determinación. todavía hoy. además de Italia. Derecho. el espíritu de iniciativa del Renacimiento y el florecimiento del comercio producen una expansión de la actividad mercantil. enriqueciendo otros ámbitos. Esta primera etapa de la historia del Derecho Mercantil se llama del Derecho estatutario. otras en contraste con él. inicia una tendencia hacia el reforzamiento de la ley como fuente del derecho. surge el ideal de una fuerte unidad nacional. pues lo declaran tribunales compuestos por mercaderes. Pero el Derecho profesional de los comerciantes tuvo desde muy pronto gran uniformidad internacional. junto con la vida económica. no circunscritos exclusivamente al comercio.. se consideran propias del Derecho Mercantil. La Edad Moderna y la estatización del Derecho Mercantil. como la actividad profesional. La procedencia geográfica de los elementos más importantes que contribuyeron a la formación inicial del ius mercatorum. cit..1. así como las ciudades hanseáticas del Báltico y el Mar del Norte.. XIII y XIV. Una profunda brecha de fe y de concepciones generales divide a la Cristiandad con la Reforma. pues es propio de los comerciantes en su actividad. 2) Por sus sujetos.. fueron Flandes y Cataluña. vol.. La soberanía estatal crea los mercados nacionales y una economía mercantilista. ASCARELLI. en parte. 49 y ss. 51. también en los municipales. especialmente BÁRTOLO y BALDO). 12 13 ASCARELLI. en su Tractatus de mercatura (1553). Por otra parte.. la extensión de instituciones jurídicas nacidas en el tráfico mercantil a otros sectores de actividad económica provoca que el Derecho Mercantil rebase sus límites. p. iniciada ya con los Comentaristas (ss. 3. principalmente en las monarquías absolutas. cit. Esta época define el segundo periodo histórico del Derecho Mercantil: el Derecho del mercantilismo nacional14.. Ya en este periodo inicial se desarrollaron las instituciones que. En lo político. La elaboración doctrinal.§3 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH estatutos corporativos. 7. 14 Cfr. 4 UNIVERSIDAD DE PIURA ... pp. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. Los descubrimientos geográficos dan origen a una nueva expansión. Iniciación.. y los centros mercantiles se desplazan a Occidente. Iniciación. El Derecho Mercantil se afirma. por estar fundado principalmente en los estatutos corporativos y. como un derecho autónomo de clase. en esta época.

Derecho Comercial.. Libertad e 15 16 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. por tanto. p. “La evolución de la jurisdicción consular en la Corona de Castilla durante el Antiguo Régimen”. asumiendo. Grijley. en Historia de la Cámara de Comercio de Lima. XVIII) y la Revolución Francesa (1789). 18 BASADRE.. sólo Lima y México contaron con esa institución. p. 273 y ss. y MONTOYA ALBERTI. 1996. XIX. 8. Tomo I. Lima. “La Cámara de Comercio de Lima desde su fundación hasta 1938”. Puntos de interés histórico sobre el Tribunal del Consulado han sido divulgados por Manuel MOREYRA PAZ SOLDÁN en diversos trabajos sobre esa entidad gremial. tras una pausada maduración. reemplazándolo por la Cámara de Comercio del Perú. Civitas. en IGLESIAS PARADA. Aparte de ellas. 11ª ed.”. MONTOYA ALBERTI.. comienza la historia del Derecho Mercantil peruano— precisamente en los primeros tiempos de este periodo. 2004. 1994.Tomo I. 3 y ss. regulándose por sus Ordenanzas originales en cuanto no fuesen contrarias a la Constitución y demás leyes de la República18.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 Las siguientes ideas resumen el carácter del Derecho Mercantil durante este periodo15: 1) Su primera fuente pasa a ser la ley. 1768 y 1820 .”. 1. Juan Luis (Coord. 3) El criterio de delimitación del Derecho Mercantil continúa siendo subjetivo. pp. Para un estudio de los Tribunales del Consulado en el Derecho castellano y colonial. cit. funciones de administración de justicia en asuntos mercantiles. reeditadas en 1630.. “La Cámara. organismo gremial que reunía a los comerciantes establecidos en la ciudad. 4) Su inicial uniformidad internacional cede ante un progresivo nacionalismo. con jurisdicción propia y proceso sumario. p. Hasta la Pragmática del Comercio Libre de 1778. 1635. pero la Ley del 26 de noviembre de 1829 dio pronto marcha atrás. en las posesiones españolas de América. Derecho.). Ulises. Santos. cit. Hernando.. El Derecho Mercantil ilustrado: el acto de comercio. con el título de Estudios Históricos.. Madrid. La Ilustración (s... pero desde ese núcleo se va ampliando el ámbito del Derecho Mercantil a otros sujetos no comerciantes y a actividades económicas distintas del comercio. 1680. Jorge. Tomo I. recogido en la recopilación de las obras del autor editada por el INSTITUTO RIVA AGUËRO. 17 MONTOYA MANFREDI. el 21 de febrero de 1613 se instala el Tribunal del Consulado de Lima.. Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Aurelio Menéndez. Un Decreto del 6 de marzo de 1822 intentó suprimir el Tribunal del Consulado. 36). cit. Sus antecedentes y su fundación. que lleva a la práctica los principios de aquélla. También BASADRE. 55 (n. “La Cámara. vid. PUC. Ulises. 4. BASADRE GROHMAN. FACULTAD DE DERECHO 5 Versión de enero de 2010 . Como jurisdicción especial en materia mercantil. el 16 30 de marzo de 1627. vol.. A imitación de las principales ciudades mercantiles de la Metrópoli. subsistió hasta bien entrado el s. por prerrogativa real. publicada por esa entidad con ocasión de su centenario. CORONAS SÁNCHEZ. p. Lima. inician una nueva etapa del Derecho Mercantil. las normas mercantiles más importantes eran las Ordenanzas de Bilbao (promulgadas en 1737) y el Libro IX de la Novísima Recopilación17. pp. La costumbre queda en segundo plano. El Perú entra en la órbita de la cultura occidental —y. Sus Ordenanzas fueron dictadas. 2) El Estado se reserva la potestad legislativa (legalización y estatización del Derecho). como El Tribunal del Consulado de Lima..

la obra de los Precursores. vol. basado en la propiedad y el contrato.. vol. cit.. Conserva la JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. cit. se presentó para ser votado en el Cuerpo legislativo. 24 A diferencia del Code Civil. como unidades orgánicas de “leyes simples. No sin cierta lógica. Frente a la dispersión normativa o a la mera recopilación desordenada de disposiciones. El primer proyecto. y así fue recogido en los demás Códigos de Comercio influidos por el francés (entre ellos los nuestros). En 1806 el Emperador (Napoleón). p. 1. el Code de Commerce no logró desvincularse radicalmente de las conceciones jurídicas del Antiguo Régimen.. La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley se opone a la concepción de un derecho especial de clase como era el ius mercatorum19. pasando por los enciclopedistas. que parte del iusnaturalismo racionalista y. 22 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. p... cit. las guerras de Independencia y la instalación de gobiernos liberales en los primeros años de la República. RIPERT. cit. que lo hizo en cinco leyes distintas. irritado por ciertos escándalos financieros. visión que encuentra correspondencia en el código mercantil napoleónico (1807)20. recibió observaciones que llenaban tres volúmenes. El Code de Commerce francés fue elaborado rápidamente por una comisión de siete miembros nombrada en 1801. Se determinó su entrada en vigencia a partir del 1° de enero de 1808. 1. Efecto análogo provocó en América.§4 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH igualdad son postulados opuestos al mercantilismo de Estado y a la sociedad estamental. 1.. doctrina y jurisprudencia entendieron que tales actos no sólo estaban sometidos a la jurisdicción. Iniciación.. 23 ASCARELLI. en el Code napoleónico el acto de comercio realizado por cualquier persona aparece sólo como criterio de extensión de la aplicabilidad de la ley mercantil24. que fue una obra legislativa de mucha mayor perfección técnica.. Por eso se le data indiferentemente en 1807 o en 1808.. exige la discusión inmediata del proyecto. Derecho. 26)... 9... 8. Cf. Aunque los gremios fueron eliminados para siempre. Con la codificación napoleónica triunfa la libertad de iniciativa21. claras y apropiadas a la constitución”. 66. t. La afirmación de la libre iniciativa y del libre acceso a las actividades económicas suprime los gremios y corporaciones profesionales (Ley Le Chapelier de 1791). se basa en una exaltación filosófica de la razón natural. cit. sino también a la legislación mercantil. inspirados por principios rectores y sistematizados en su contenido. Iniciación. 20 19 6 UNIVERSIDAD DE PIURA . Después de ser revisado por el Consejo de Estado (1806-1807). como los Tribunales especiales de comercio.. Traité de Droit Commercial. Iniciación. Al tratar de la competencia de éstos. París. mediante una disminución de costos y de precios en beneficio de los consumidores y del progreso. 66.. una lista enunciativa de “actos de comercio”. la definitiva consolidación de la concepción nacionalista del Derecho se refleja jurídicamente en la unificación legislativa que el Código representa22. En realidad. fueran o no comerciantes los intervinientes. el Código incluía. La libre iniciativa se eleva a principio de orden público.. además de todos los litigios entre comerciantes. 1996. p. René. y por lo tanto en el Perú. Derecho. Los Códigos napoleónicos inician el movimiento que terminará por consagrar la objetividad del criterio de delimitación del Derecho Mercantil23. 69-70. p. La integración de las normas en grandes cuerpos legales. Vid. 16ª ed.... Es el mundo que ha quedado codificado en el Code civil napoleónico (1804). es acogida por los pensadores revolucionarios. se conservaron algunos rasgos del Derecho Mercantil anterior. ASCARELLI. 14-15 (n. 21 ASCARELLI. Georges y ROBLOT. pp. Triunfa también una concepción racionalista del Derecho... muy imperfecto. LGDJ. partiendo del presupuesto de que el máximo bienestar es el fruto natural del libre choque de los egoísmos individuales concurrentes en forma pacífica. p. reunidas en un solo Código por la ley del 15 de setiembre de 1807.

La ley se aplica a los actos objetivamente considerados. 30 Como JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 15. por lo que hasta la entrada en vigencia del CdC actual. Esta extensión y la progresiva objetivación consiguiente del Derecho Mercantil responde. a su vez. La conclusión del español. El alcance práctico de esta expansión era quizá modesto. 36). 1888-1899.. Derecho.”.. tuvo un carácter 30 más bien “mixto”: ni subjetivo (en el sentido corporativo). p. con las modificaciones que introdujo el Consejo de Estado. 1269 CdC ant... Tales modificaciones fueron algo más que cosméticas. era más directa: “derogo todas las leyes. y que solo se observe y cumpla cuanto en este Código va prescrito y decretado”. redactada en la persona del Rey. cit. Tratado de Derecho Comercial. se han inscrito en la matrícula de comerciantes. El Código español de 1829 —y por lo tanto el nuestro de 1853—.. p. dice: “Quedan derogadas las Ordenanzas y demás leyes mercantiles. Alberto. ASCARELLI. El art. Entre esas emulaciones se cuentan precisamente los dos Códigos de Comercio que se han sucedido en nuestro país. Iniciación. 27 BASADRE.. en la jurisprudencia y en las imitaciones y emulaciones que pronto surgieron de la codificación francesa.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §4 disciplina general del comerciante. Entre los factores subjetivos destaca la definición de los comerciantes que da su art... 70. Lima. en cambio. “La Cámara. Derecho Comercial. ASCARELLI. 29 Por ejemplo. su sumisión al Derecho Mercantil no supone. La Ley del 30 de abril de 1853 ordenó que empezara a regir el 15 de junio de 185327. cit. Sin embargo. Pero se esboza ya una disciplina objetiva de los actos de comercio. y especialmente todas las ordenanzas particulares de los Consulados del Reino. cit.. Tomo I. 28 MONTOYA.... la doctrina mercantil peruana solía citar las leyes coloniales para aclarar los puntos oscuros de la nueva norma29. pero se conservó la sustancia del Código ibérico.. un derecho uniforme para todos sustituye los derechos diversos para cada clase26. ni objetivo . queriendo que se tengan para desde hoy en adelante por derogadas y revocadas. Este Código no derogó cuanto en la legislación anterior no lo contradijera28. y que no produzcan efecto alguno en juicio ni fuera de él. prescindiendo de la cualificación subjetiva. como afirmación de la superación de un sistema jurídico diferenciado 25 según las categorías sociales.. 55 (n. obra de Pedro SAINZ DE ANDINO. vol. 1: “Se reputan en derecho comerciantes. realizadopor cualquier persona. un cambio radical. en ELMORE. resulta profundamente innovador . y tienen Cfr. naturalmente. cit. los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio. decretos. consultando al Tribunal del Consulado. que en realidad asume como CdC de la República el español de 1829. de carácter marginal. órdenes y reglamentos que regian basta el dia en las materias y asuntos de comercio. p. cit. Iniciación. El primero de ellos fue adoptado por Ley del 10 de enero de 1853.. p. 1. p.. que estén en contradicción con este Código” (énfasis añadido). a una objetivación general del Derecho.. aunque sólo sea ocasionalmente. 26 25 FACULTAD DE DERECHO 7 Versión de enero de 2010 . Torres Aguirre.. El carácter objetivo del nuevo Derecho Mercantil será subrayado especialmente cuando quede plasmado por los juristas en la doctrina. pues los actos mercantiles “ocasionales” son. por tanto. que es quien se dedica profesionalmente al comercio y demás actividades asimiladas a él.

Su principal aportación fue la de convertir el acto de comercio en elemento básico del sistema. de 1829). 2 CdC es. Más que definir los actos de comercio. Crisis de la noción moderna del Derecho Mercantil. La condición de comerciante se deriva de su realización habitual (art. mientras que el sistema corporativo reservaba el ejercicio de la profesión a los admitidos en la organización. aunque la inscripción es obligatoria para dedicarse al comercio. y el inc. 16 CdC ant. produjeron una gran dificultad para sistematizar la materia mercantil. promulgado en 1902.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH por ocupación habitual y ordinaria el tráfico mercantil. La falta de una definición legal. 1 decía: “Son comerciantes los que egercen actos de comercio. aunque sus propias conclusiones revelaban ya la dificultad de aislar. Recién nuestro segundo CdC. Entre los factores objetivos. y actualmente vigente. dinero o títulos). de 1829). pero desarrolladas en más artículos. éstos se caracterizan con frecuencia por la presencia de por lo menos un comerciante. los autores posteriores intentaron partir de la regulación contenida en el sistema jurídico positivo. los primeros comentaristas se proponen ordenarlos y clasificarlos. Ya explicaré en su momento por qué este intento no alcanzó el éxito. No hay ya privilegio corporativo. Los elementos básicos (comerciante y acto de comercio) se condicionan recíprocamente: si el comerciante se define por su dedicación a actos de comercio. El art. Para hallarlo. 2 de su art. Las referencias a la inscripción en la matrícula de comerciantes y al “estado político” evocan el dato formal y el estatuto personal del viejo ius mercatorum. de tan heterogéneo conjunto. Pero no puede equipararse este régimen al gremial que lo antecedió. sino un registro abierto a todo el que desee ejercer la profesión mercantil. muchos actos regulados en el Código derivan su naturaleza comercial de la presencia de al menos un comerciante en su celebración. Por otro lado. y art. Así nacen las teorías de THALLER (comercio como circulación de productos. mejor dicho. intenta acoger en toda su plenitud (tardíamente por cierto) el sistema del Derecho Mercantil basado en la noción puramente objetiva del acto de comercio. 17 CdC es. ROCCO (el acto de comercio realiza o facilita una interposición en el cambio). etc. su profesión habitual y ordinaria”. 5 CdC ant. fundando en el tráfico mercantil. Mas no basta ese dato formal. 5.. LACOUR y BOUTERON (que añaden el fin de lucro). 4 completaba: “No se reputan comerciantes para el efecto de gozar de los beneficios y prerogativas que so conceden á estos en razón de su profesión: (…) Los que omitan inscribirse en la matrícula de los comerciantes”. correspondiente al art. un concepto unitario. La mezcla de criterios subjetivos y objetivos resulta patente y justifica la calificación del sistema como “mixto”. Los esfuerzos constructivos tropiezan una y otra vez con la 31 El CdC peruano de 1853 recogía estas mismas ideas. fundando en él su estado político”31. acoge o. acoge la línea francesa de los “actos de comercio”. El Código respeta el principio de libertad profesional y cualquier ciudadano con capacidad legal puede tener acceso a esa matrícula. sino que también es necesario dedicarse real y habitualmente al tráfico mercantil. etc. el gran número de actos de comercio y su no menos amplia diversidad. 8 UNIVERSIDAD DE PIURA . los no comerciantes que los realicen habitualmente quedan sujetos a las leyes y a la jurisdicción mercantiles (arts.

Las llamadas doctrinas revisionistas emprenden el intento de superar este problema y de salvar el concepto del Derecho Mercantil por caminos nuevos y muy diversos. Si el Derecho Mercantil nació para regular el comercio. o HGB) significa un retorno a un sistema predominantemente subjetivo. llevó a un amplio sector doctrinal a renunciar al intento de formularlo y a acomodarse al criterio legal. y la dirección doctrinal que lleva. que NUSSBAUM enuncia su doctrina de la “disolución del concepto de Derecho Mercantil” bajo la vigencia del HGB. entre 32 33 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. LYON-CAEN y RENAULT. cualquiera sea el objeto al que se dediquen. LANGLE y VICENTE Y GELLA. etc.. Derecho. 19-20. para concluir que la materia mercantil está integrada por los actos que la ley considera de comercio. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. vol. por su generalización. A esta posición llegan autores como VIVANTE y BOLAFFIO. 1. Este estado de cosas es característico de los periodos de crisis del modelo ordenador que orienta la labor de una comunidad científica. En este ambiente de crisis de la noción de Derecho Mercantil. en Italia. capaz no sólo de ofrecer respuestas a las anomalías presentes en el viejo modelo. Tan es así.. Sin embargo las sociedades serán comerciantes por el solo hecho de adoptar una de las formas mercantiles. Las más tempranas van a partir del estudio del sistema consagrado por el Código alemán de 189733. y extendidas a otros sectores del tráfico las notas que se consideraron características del comercio. FACULTAD DE DERECHO 9 Versión de enero de 2010 .. en Francia. El comerciante es definido a su vez en función del ejercicio de una actividad mercantil en razón de su objeto (y enuncia qué actividades son mercantiles bajo esta perspectiva). Estima él que.. de concebir el Derecho Mercantil como el derecho de los actos en masa. Derecho. Aparecen las teorías del Derecho Mercantil como derecho de los negocios (“business law”). en el que los actos de comercio se caracterizan porque son realizados por un comerciante en el ejercicio de su profesión mercantil. El éxodo de instituciones mercantiles a sectores del Derecho común. Tal cambio de rumbo no solucionó.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §5 imposibilidad de reconducir a unidad los muchos actos calificados por el legislador como “de comercio"32. su regulación por el Derecho Civil o por leyes especiales fuera de los Códigos de Comercio (las sociedades.. cit. pp. pp. los procedimientos concursales. 20-21. o derecho económico. La esterilidad de los esfuerzos por construir una noción unitaria del “acto de comercio”. 1. vol. sino que además propone soluciones mejores que las de cualquier otra doctrina aparecida durante la crisis. hagan también perder su especialidad al ordenamiento que en ellas se basaba.. serían otras tantas muestras de esa disolución o desintegración. cit. las distintas versiones del “Derecho de la Economía”. al concepto del derecho de la empresa. como una exigencia de las características de éste.. el Handelsgesetzbuch (CdC alemán de 1897. sin embargo. el Derecho que lo regula ha perdido las razones de su diferenciación. Sólo puede superarse cuando surge un modelo nuevo. Hay en esta renuncia un reconocimiento de la imposibilidad del intento. en España. los títulos valores.). el problema del concepto del Derecho Mercantil. rota la relación entre el Derecho Mercantil y el comercio como categoría económica. parece lógico que cuando estas exigencias. pierden su virtud diferenciadora.

y ni siquiera es seguro que tales notas resulten suficientes para justificar la propia existencia del Derecho Mercantil. La importancia de estas doctrinas reside en que al menos formalmente cuentan con dos manifestaciones legislativas: el Código suizo de las obligaciones de 1881 y el CC italiano de 1942. “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil”. En cambio. Esta corriente tampoco permite construir un sistema del Derecho Mercantil. Esta corriente. distinto del civil. 319-388. la rectificación del sistema positivo introducida por el Código alemán de 1897. justifica una regulación especial. Otra corriente doctrinal es la que caracteriza el Derecho Mercantil por notas específicas (carácter internacional. Mayor importancia tiene la dirección doctrinal que propone la unificación del Derecho Privado. sino que es la repetición masiva. protagonizado por personas dedicadas a la repetición seriada de actos homogéneos. 10 UNIVERSIDAD DE PIURA . intrínsecamente. Y esa dinámica demanda un derecho especial. en el sentido de que el Derecho Mercantil no sería otra cosa que el resultado del proceso de transformación 34 del Derecho Civil patrimonial para adecuarse a las necesidades del capitalismo . de la misma naturaleza que otros singulares o aislados. se abandona el método basado analizar los actos que la ley considera de comercio. La respuesta intenta obtenerse de la realidad. pese a la generalización de algunas instituciones mercantiles. más amplia que la primera. lleva a Philipp HECK a preguntarse por la razón de la existencia de un Derecho Mercantil distinto del Civil. surge primero la que distingue entre comercio en sentido económico y comercio en sentido jurídico. Al establecer esta distinción se pretende solucionar la divergencia entre la noción económica de comercio (intermediación entre producción y consumo) y la que resulta de la normativa mercantil. Como secuela de la doctrina de los actos de comercio. También niega justificación al Derecho Mercantil una corriente que sostiene la identificación entre éste y el Derecho del capitalismo. en 220 RDM (1996). lo que justifica una regulación especial. HECK concluye que el tráfico reiterado. La diferencia no radica en la entidad de los actos.). mediante la utilización del método histórico. etc. protección de la seguridad del tráfico.§5 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH otras. Un sector de esta dirección afirma que el tráfico económico siempre requerirá. plazos rigurosos. En este contexto. la repetición en serie de los mismos actos (“tráfico en masa”). como serie de actos. constata la generalización de algunas instituciones mercantiles como explicación a la existencia de los denominados actos objetivos de comercio. reclama una regulación distinta de la que es aplicable cuando se producen ocasional o aisladamente. Pero es claro que esta distinción no resolvía el problema de la justificación del Derecho Mercantil. valor de la apariencia. atento a la realidad del tráfico para averiguar cuáles son las especiales exigencias de la vida económica que pueden reclamar un Derecho especial. adecuado al 34 LLEBOT MAJÓ. progresivo. que son precisamente las del Derecho Mercantil. normas capaces de atender sus propias exigencias. otro sector de esta misma corriente afirma que la generalización de las instituciones mercantiles culminará con la disolución del Derecho Mercantil y la unificación total del Derecho Privado. La “actividad”. Finalmente. aunque los actos que la componen sean. sino en su cantidad. pp. La doctrina emprende otro bien distinto. no hay un concepto especial de acto mercantil frente al acto civil. El tráfico mercantil es el tráfico “en masa”. José Oriol. la pertenencia a una cadena de actos de la misma clase.

un organismo estructurado y dirigido con arreglo a un plan.. p. pues ella sólo puede explicarse en función de las exigencias de la realidad económica (la empresa) que constituye la materia del 35 36 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 24. pero estos elementos subjetivos y objetivos se calificarán por su vinculación con la empresa como organización: los titulares de empresas (los empresarios) y los actos de empresa forman parte del Derecho Mercantil por su conexión con la organización económica. Derecho. Ella responde a las anomalías presentes en el viejo sistema y. Es cierto que el tráfico mercantil es tráfico en masa... además. Se recurre así. Es en ella donde radica el criterio definitorio del Derecho Mercantil. la concepción de Derecho Mercantil como derecho privado del empresario.. rigor en el cumplimiento de las obligaciones. LLEBOT MAJÓ.. no conlleva su sustracción del contenido de esta rama del Derecho.. vol. brevedad de plazos. lo que la acredita como la aportación más importante al moderno concepto del Derecho Mercantil37. la generalización de algunas instituciones mercantiles como la letra de cambio. para la obtención de una ganancia (potencialmente) ilimitada. La teoría de W IELAND va a tener profundas repercusiones en toda la doctrina posterior. tal como fue concebido por Karl W IELAND. pp. cit.. Derecho. II. vol. La teoría de la empresa. pp.. “Doctrina. 1. La empresa es una realidad del campo de las organizaciones. cit. que avanzaron en las conclusiones derivadas de la observación de la realidad. Por ejemplo. que es el tema de la sección siguiente.. El afán de la doctrina mercantilista por hallar el criterio capaz de dar consistencia al Derecho Mercantil.. cit. Con esta teoría. Lo absurdo sería someter a idéntica regulación el 35 acto aislado que al acto en masa . El Derecho Mercantil seguirá estudiando el estatuto de una clase de personas y el régimen de una clase de actos. convertida en un acto objetivo de comercio. etc. rápida liquidación de los negocios. desplaza de esa función a las clases de personas y de actos. pero la realización de ese tráfico requiere una determinada organización económica. Al erigirse en núcleo esencial de la materia mercantil y elemento definidor del Derecho Mercantil.. 1.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §6 ritmo y a las exigencias de ese sector de la vida económica (ausencia de formalismo. capital y trabajo—. El método de HECK fue asumido por otros autores. 329-330. después.). 22-23. DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL 6. 37 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. se verá al 36 fin satisfecho con la aparición de la doctrina jurídico-mercantil de la empresa . HECK pone las bases sobre las que se construirá. a la que se llama empresa. y de este modo justificar la propia existencia de éste. FACULTAD DE DERECHO 11 Versión de enero de 2010 . como elemento delimitador del Derecho Mercantil. sus soluciones son mejores que las sustentadas por las otras doctrinas. a un concepto propio de la economía: la empresa como combinación de fuerzas económicas —de factores de producción.”.

. etc. Así. Verlag von Dunker und Humboldt. Esto último explica también la intrascendencia de los procesos de unificación del Derecho Privado.§6 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Derecho Mercantil38.) Unternehmung ist Einsatz wirtschaftlicher Kräfte zur Erzielung einer ungemessenen Vermögensvermehrung”. Berlin. p.. es: “(. quien la desarrolla y extiende. 1975. En ambos casos la noción es importada de la economía para justificar y sistematizar el Derecho Mercantil.. Handelsrecht. para Julius VON GIERKE (GIERKE.). cit. 38 12 UNIVERSIDAD DE PIURA . Handels. I. “Doctrina. puede citarse la definición de RAISCH (cit.: “die organisierte Wirtschaftseinheit. 181) “Unternehmen ist der durch Gewerbe (. Otto. pero advierte desde el principio que ni todas las empresas están contempladas por el Derecho Mercantil (por ejemplo. Múnich.. A MOSSA también le preocupa hallar el nexo que permita dar coherencia al conjunto de instituciones y normativas que forman el contenido del Derecho Mercantil. ni el Derecho Mercantil es el único sector del ordenamiento jurídico que las considera. p. de modo que ya no se considera como parte de su definición el ánimo de lucro ínsito en la fórmula de W IELAND. 46). 333. München und Leipzig. cit. Posteriormente la doctrina iría depurando este concepto de empresa.”. definición que aparte de adoptar una perspectiva más objetiva prescinde del propósito de lucro. Sin embargo esta precisión vino a introducir de nuevo el viejo problema de aclarar el significado del calificativo. Karl.) ein.. sin Esta afirmación. Walter de Gruyter. Esta observación lo llevó a señalar que el Derecho Mercantil sólo puede identificarse con el derecho de las empresas mercantiles.H... 33). 39 LLEBOT MAJÓ. y así ha sido recogida por la doctrina posterior.) geschaffene Tätigkeitsbereich mit den ihm (.. “Doctrina. Así. 9ª ed. 1921. mittels derer der Unternehmer am Markt auftritt” (“la unidad económica organizada mediante la cual el empresario participa en el mercado”). C... En fin.. 23ª ed. mientras MOSSA la define como “el organismo económico que concentra en sí los medios y los hombres indispensables para el ejercicio de la actividad económica”. 40 El texto original de W IELAND.. pero igualmente ajena al propósito de lucro.. La doctrina de W IELAND es introducida en Italia por Lorenzo MOSSA. einschließlich der zu ihm gehörenden Schulden” (“empresa es el campo de actividad creado mediante su mismo ejercicio. por nota al pie. esta doctrina permite explicar también la extensión de la materia mercantil implícita en la distinción entre comercio en sentido económico y comercio en sentido 39 jurídico . tales como el proceso ejecutivo.”. paradoja de la que aún no se libera la doctrina mercantil italiana. p. incluyendo las deudas que le competen”).und Wirtschaftsrecht. Julius VON y SANDROCK. fuera del contexto de una economía masificada (y hoy en día no se concibe una economía masificada que no sea la economía de empresas) no se justificaría económicamente la permanencia de todo un conjunto de instituciones creadas al servicio de la circulación cambiaria. p. Introducción. Interesa destacar que estos autores parten de las ideas suministradas por la economía. por CANARIS.und angegliederten Sachen und Rechten. desde una perspectiva más institucionalista. aunque teóricamente la subsistencia de la institución sería posible. las empresas agrarias.. W IELAND se basaba fundamentalmente en las ideas de dos economistas de su época: Albert SCHÄFFLE (18311903) y Robert LIEFMANN (1874-1941). de donde obtienen el concepto de empresa que después utilizan para exponer su doctrina. Handelsrecht. Beck. con las cosas y derechos integrantes y accesorios del mismo. que podría parecer sorprendente... empresas artesanales. etc. se explica si se considera que. el protesto. W IELAND dice que la “empresa es aportación de fuerzas económicas para la obtención de una multiplicación sin medida del patrimonio”40. pp.. citado por LLEBOT MAJÓ. pues el sentido de las instituciones formalmente unificadas sólo podrá descubrirse en la satisfacción de las mencionadas exigencias. Según GONDRA (Derecho Mercantil I.

en el estudio de las distintas combinaciones posibles de los factores de producción (inputs. 333.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §7 perjuicio de que cada autor advierta sobre los diversos límites de la misma. La doctrina jurídico mercantil recoge esta descripción de la empresa cuando la define como la organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de servicios para el mercado. 351-366. consecuentemente. pp. Para toda esta sección.”. 7. partes de las cuales se reproduce aquí casi textualmente. Tampoco da ninguna razón para determinar los límites de la expansión de las empresas. esto es..”. La función de producción.) para obtener los productos (el output o resultado)... El fin para el que se construyó este modelo era explicar el mecanismo de determinación de los precios.. Significado económico de la noción de empresa. Los costos de financiamiento se reducen por varias razones: por ejemplo. los activos fijos. Según este modelo. que aparece cuando los costos medios de producción decrecen al aumentar el volumen de la producción. por tanto. pero no dice nada sobre el modo en que ésta se lleva a cabo dentro de ella. y por tanto tampoco explica por qué ciertas actividades son desarrolladas directamente por las empresas mientras que otras se subcontratan en el mercado. no explicar el funcionamiento de la empresa misma: describe lo que pasa cuando se organiza la actividad económica mediante empresas. la hipótesis de la maximización de beneficios y el entorno posibilitan determinar qué. Las dos economías señaladas son en realidad manifestaciones de la tercera. p. Lo que la empresa debe pagar por los elementos productivos y lo que obtiene por su resultado constituyen el entorno (el mercado). cuánto y cómo producirá la empresa. 2) 3) Tal teoría consiste esquemáticamente.. porque la duración de las empresas. lo que no es extraño. cit. es el llamado modelo neoclásico . lo cual reduce los costos de producción (por aumento de productividad del trabajo). en el análisis de la “función de producción”. sobre el cual la empresa carece de influencia. especializar a los trabajadores. vid. Las razones por las que se sigue utilizando el modelo neoclásico. mayor que la de los individuos. “Doctrina. porque no pretende estudiar propiamente la empresa. El modelo económico de empresa en el que se funda la doctrina jurídica mercantil 42 de la empresa. reduce el riesgo de que desaparezca quien responde de la obligación. como el trabajo. e incluso algunos lleguen a ensayar nuevas vías de justificación del Derecho Mercantil41. LLEBOT MAJÓ. Pero la noción neoclásica de empresa no es completamente realista. cit. la economía de escalas. FACULTAD DE DERECHO 13 Versión de enero de 2010 . las materias primas. etc. el argumento para explicar la existencia de empresas consiste en la afirmación de que éstas existen para aprovechar tres clases de economía: 1) Contar con más trabajadores permite dividir el proceso productivo en cada una de sus etapas y. “Doctrina. Añádase la hipótesis de que la empresa (como todo en economía) tiende siempre a maximizar el beneficio. pese a sus evidentes limitaciones son tres: 41 42 LLEBOT MAJÓ. y se completará la descripción de la empresa según el modelo neoclásico.

2) porque permite predecir los efectos que causa sobre la función de producción de la empresa un cambio en los factores externos.. the market and the Law. los economistas han formulado otros modelos económicos de empresa. cit. como si ésta no proviniera del contrato. p. derecho del consumo). ¿qué causas determinan su tamaño? Según este modelo. derecho concursal). por LLEBOT MAJÓ.”. p. Ronald.. pp. price movements direct production. 1988. Within the firm these market transactions are eliminated. “outside the firm.. “Doctrina. 43 14 UNIVERSIDAD DE PIURA . cit. 361). 358). Ante la evidencia de que el modelo neoclásico de empresa no es capaz de ofrecer una explicación global de los distintos modos de organización de la actividad económica (la empresa y el mercado). que son básicamente los de supervisar el trabajo de sus miembros. 356. 35-36. Este segundo modelo pretende responder a dos preguntas a las que el modelo neoclásico no había prestado atención44: ¿por qué existen las empresas?. y JENSEN y MECKLING después (“Theory of the firm: managerial behavior. information costs. “Doctrina. which is coordinated through a series of exchange transactions on the market. que es lo que les lleva a coordinar sus actividades. 777-795. Según él.. cit. 3) la tercera. Para ellos no es que la empresa sustituya la contratación en el mercado por la dirección del empresario. como el llamado modelo contractual. pero deja en la sombra aspectos tan fundamentales del Derecho Mercantil como los vinculados a la organización misma de la empresa (aspectos laborales.. derecho de grupos. pp. sino una modalidad peculiar suya. contratos mercantiles asociativos y de colaboración. La formulación definitiva del modelo contractual de la empresa la realizan en pasos sucesivos dos equipos: ALCHIAN y DEMSETZ primero (“Production..”. el modelo neoclásico arroja mucha luz acerca de las normas que regulan el mercado (derecho de la competencia y disciplinas relacionadas. derecho societario. 3. agency costs and ownership structure”. Para COASE. En consecuencia.”. en Journal of Finance and Economics. En este último caso. cit. Cada uno de esos modos comporta estructuras contractuales de carácter y contenido distintos. p. It is clear that these are alternative methods of coordinating production” (COASE. como el derecho de la propiedad intelectual) y las relaciones de los empresarios entre sí (contratos mercantiles de cambio) y con los consumidores (contratación en masa. and economic organization”. 44 El modelo contractual de la empresa tiene su origen en la teoría que se podría llamar “de sustitución del mercado”. 305-360. La pregunta sobre los límites de crecimiento de las empresas obtiene respuesta a partir de la explicación Describir los efectos que la estructura del mercado tiene en el comportamiento de las empresas resulta útil para determinar los efectos que sobre esta estructura produce la aplicación del régimen jurídico de defensa de la competencia. tal sustitución se debe a la preponderancia de los costos de contratar en el mercado (costos de transacción) sobre los de organizar la empresa.§7 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) porque puede expresarse matemáticamente.. vol. los agentes económicos pueden producir con más eficiencia cooperando entre ellos que actuando separadamente.. porque permite describir cóm se interrelacionan las distintas empresas en el 43 mercado . formulada por Ronald COASE. pp.. O sea que la empresa no es esencialmente distinta del mercado. The Firm. en American Economics Review. y la elección que se haga determinará los costos de producción. “Doctrina. Por eso existen las empresas. por LLEBOT MAJÓ. 1976. la más interesante desde el punto de vista del Derecho Mercantil. cit. The University of Chicago Press. and in place of the complicated market structure with exchange transactions is substituted the entrepreneur-coordinator. por LLEBOT MAJÓ. por nota). 1972. cit. la estructura contractual que llamamos “empresa” es un modo de organizar la actividad económica más eficiente que “el mercado” (contratar cada cosa independientemente con terceros) cuando los costos de transacción de operaciones separadas son superiores a los costos de organización de la empresa. sino que consideran más correcto contemplar ambos modos de organizar la producción como la sustitución de unos contratos por otros. who directs production.

. puesto que disminuye los costos totales y estará en mejor posición competitiva frente a las empresas que no hayan conseguido reducir sus costos en igual medida. Ello. del titular de la empresa. con el objeto de producir bienes o prestar servicios. 130 Const. la reducción de los costos de organización se convierte en la clave de la supervivencia de la empresa en el mercado. esto es. 1997. 45 FACULTAD DE DERECHO 15 Versión de enero de 2010 .B. Ahora bien. 1). pp. p. cit. pero luego admiten que en realidad es un derecho sobre todo profesional. 24-25 y 31-34 (con una visión más comprehensiva. como los títulos valores. se debe responder que la razón está en los costos que enfrentaría el empresario para organizar la producción mediante tal “empresa”. como botón de muestra. Qué es el Derecho Mercantil. Giuseppe. 13 (n. 46 SÁNCHEZ CALERO. De esta manera. 1. 845: “Toda organización económica y autónoma en la que confluyen los factores de la producción. Manuale di Diritto Commerciale. 10ª ed. en cuanto titular de una empresa. 1. Las distintas partes integradas en la empresa están interesadas en la reducción de los costos inherentes a la organización.. establecida de hecho o constituida en el país al amparo de cualquiera de las modalidades contempladas en la legislación nacional”. La empresa aumenta de tamaño cuando se organiza una actividad de producción adicional en el interior de la empresa en lugar de llevarla a cabo mediante operaciones singulares con terceros. p. 1 de la derogada LRP aprobada por D. FERRI. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. la afirmación del art. de una parte. 8.. Madrid. Por esta razón seguiré esa línea.. en efecto. 26ª ed. la Baste mencionar. quienes primero definen de manera objetiva el Derecho Mercantil (p. El tamaño de la empresa siempre puede aumentar o disminuir en la medida en que sucesivamente varíen los costos relativos de organizar la producción en la empresa o en el mercado. UTET. son unidades de producción. 1999. desde la década del ’70 en 45 adelante . “comerciante”) que presenta el Derecho Mercantil como el derecho profesional externo de los empresarios (sin el Derecho de sociedades). 11. Turín. pp.. cualquiera sea su modalidad. cit. Ferri). o en otras aportaciones. SCHMIDT. Marcial Pons. (a cargo de C. 18. Otro ejemplo puede verse en la definición de “empresa” contenida en el art. No obstante. no sería correcto definir el Derecho Mercantil como el “Derecho de la empresa”... URÍA. t.. Si se pregunta por qué no existe una sola gran empresa que lleve a cabo toda la producción. Derecho Mercantil.Leg.. Angelici y G. así como en la elaboración doctrinal mayoritaria en la actualidad. vol. 5 (n. 2). 7). quien lidera en Alemania una importante tendencia (otros autores se aferran al estricto concepto legal de Kaufmann. p. p. capital y trabajo. el tamaño de la empresa decrece en la medida en que el empresario abandona la organización de una actividad para contratarla en el mercado externo. sin renunciar por ello a ampliar la perspectiva con base en el modelo contractual. y viceversa.. como la ciencia de la organización y la filosofía de la acción. comporta siempre un beneficio para todas ellas..”. En otras palabras. Derecho Comercial. cit. ciertas instituciones de Derecho Mercantil son utilizadas por personas que no se dedican a la empresa. 9). el Derecho Mercantil podría definirse como la rama del Derecho que tiene por objeto los derechos y deberes privados del empresario en cuanto tal. Instituciones. 6-7 (n.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §8 de su misma existencia. Derecho. de 1979: “Las empresas... RIPERT/ ROBLOT. Rodrigo. sino más bien como el 46 Derecho profesional del empresario . cit. que incluye también un aspecto objetivo en el concepto).. según este modelo. El concepto de empresa según el modelo neoclásico es el elemento fundamental en la inspiración de las nuevas leyes mercantiles. Traité...

URÍA. más bien.. cit. p. vol. 20-21. cit. 11-13. por cualquier persona para sus propios fines47.. el Derecho Mercantil es.. constituye la parte principal del Derecho Laboral. pp. el profesional o el agrario50.. Hay que decir que la posición de FERRI está condicionada por el sistema seguido por el CC italiano. 9. y contra cierta doctrina nacional que adopta un peculiar concepto de “derecho de la empresa”. SCHMIDT. La reciente reforma del HGB alemán ha introducido un estado de cosas semejante al dibujado por FERRI en el ordenamiento mercantil de ese país (CANARIS. en especial en las relativas a las obligaciones. p. Como Derecho privado y centrado en cuestiones patrimoniales. sin que por eso varíen en nada los conceptos en que se funda el Derecho Mercantil.. y excluye a todas del concepto jurídico de empresa. Instituciones. cit. a un régimen especial. por un lado. esto es.. más que sancionador. como el pequeño empresario (sujeto. Derecho. pero igualmente mercantil49). esta materia era originalmente parte del Derecho Mercantil. Manuale. normalmente. cit.. la inserción del factor laboral en la empresa que. administrativo y penal que pueden incidir sobre el empresario.... más refractario que el Derecho Civil al exceso de Vid.. pero que por su finalidad requieren una mayor agilidad y seguridad. p. pp. Instituciones. en segundo lugar.. una mayor protección contra el incumplimiento. cit. 25.. Se trata. FERRI.. e incentivador. por ejemplo.. el artesanal. pero fácilmente utilizables.. Caracteres del Derecho Mercantil. cit. Derecho. sobre los títulos valores. 7 (n. lo dicho supra. es pues. cabe mencionar dos grupos de excepciones: en primer lugar. algunos ámbitos que se hallarían literalmente comprendidos en la definición arriba expuesta quedan excluidos del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil es privado. o bien a su peculiar marco institucional.. no puede decirse que sean excepciones a la definición de Derecho Mercantil que he adoptado la exclusión de los aspectos tributario. no imperativo. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 36 y ss).. del que se presta los conceptos fundamentales.. Del problema de compatibilizar este concepto del Derecho Merantil con la regulación positiva del CdC me ocuparé en un capítulo posterior de estas Notas... en los que el concepto de empresa queda sujeto a la autónoma valoración que puedan hacer de él dichas ramas del Derecho... por razones peculiares en cada caso.. SÁNCHEZ CALERO.. como el contrato de trabajo con un empleador no comerciante era parte del Derecho Civil. 21 y 22). Derecho. también. Sin embargo. 49 SÁNCHEZ CALERO. Handelsrecht. por razones históricas que no voy a detallar. en nota 38. 18. pp. En cambio. Instituciones. debido a sus sencillas pero vigorosas formalidades. un carácter fundamental del Derecho Mercantil. que parece reservar el régimen legal mercantil a las “empresas comerciales” y no a cualquier empresa. como puede verse todavía en las normas de nuestro CdC. En contra. 50 SÁNCHEZ CALERO. De otra parte. 1. 20-21. pp. 3). cit. basado en el Derecho Civil. según sus propios métodos y fines. entre otros. de formas de obligarse inventadas dentro de la lógica del derecho profesional de los empresarios. En este contexto.. 48 47 16 UNIVERSIDAD DE PIURA .. El Derecho Mercantil se ocupa de obligaciones que no poseen una diferencia esencial con las obligaciones civiles. La función protectora de la seguridad y de la agilidad del tráfico. Con este fin. Son aspectos de Derecho público. cit. que incorpora a la empresa agraria y a la artesana en el concepto de pequeña empresa. pp.. el Derecho Mercantil es básicamente dispositivo. adaptándolos a sus fines. etc.. que es una rama autónoma del Derecho48. se exceptúan total o parcialmente del Derecho Mercantil algunas clases de empresarios.§9 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH negociación en Bolsa.. 47-53 (nn.

que implica la penetración de normas e instituciones administrativas. porque al incorporar como un importantísimo campo del Derecho Mercantil el relativo a la organización de la empresa. impulsada por dos fuentes diversas. sino además la más privada de las ramas de Derecho. sino la pérdida de un beneficio que de otro modo se hubiera podido gozar. no sólo dispositivo. En primer lugar. en materia de títulos valores) sus propias pequeñas formalidades. XIX. Una de las tendencias más notorias del Derecho Mercantil actual es la que tiende a una nueva unificación internacional del mismo. Y esto a su vez trae consigo la necesidad de una supervigilancia de estas reglas por parte de los poderes públicos. Esta afirmación hubiera sido quizás exacta en el s. de algunos de estos caracteres. de los cuales un elemento basilar es la unificación de la legislación mercantil fundamental (la Unión Europea. el Tratado constitutivo de la Organización Mundial del Comercio.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §10 formalidades para la eficacia de los negocios jurídicos. los Estados y. por ejemplo). cuando no una clara debilitación. Por un lado. sea mediante estudios y recomendaciones llevados acabo por las organizaciones políticas internacionales (las leyes modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional. en el ámbito de la actividad económica privada. los derechos y deberes atribuidos a los miembros de tal organización deben en muchos casos quedar definidos por normas atributivas de tipo imperativo. que es el mercado. El interés social en la conservación saludable de dicho marco implica protegerlo contra posibles desviaciones. las organizaciones internacionales de Estados han venido impulsando trabajos de unificación o uniformización de la legislación mercantil. De acuerdo con su carácter incentivador y no sancionador. o la Convención de Nueva York sobre la ejecución de laudos arbitrales internacionales. el Tratado FACULTAD DE DERECHO 17 Versión de enero de 2010 . o mediante mecanismos regionales o subregionales (y por eso mismo de ámbito más limitado) de integración económica. sobre todo. pero. Pero la evolución histórica y la precisión del concepto del Derecho Mercantil como Derecho del empresario ha significado también la matización. a veces producto de acuerdos entre empresarios que afectan claramente el interés de terceros intervinientes y en todo caso de la sociedad toda. sea mediante la celebración de tratados específicos para la regulación de instituciones mercantiles cuando exceden del ámbito nacional (por ejemplo. y aún hoy conserva cierta validez. habitualmente el incumplimiento de estas formalidades no trae consigo una sanción. el Tratado de Viena sobre la compraventa internacional. de carácter público por tanto. Algo similar sucede en la definición del marco de la actividad empresarial. pero hasta cierto punto convergentes. 10. de fácil cumplimiento y gran trascendencia jurídica. Se puede hablar incluso de un nuevo florecimiento de la libertad de empresa. integrado y prácticamente vuelto a fundar los mecanismos del GATT de 1947). respecto a grandes áreas del Derecho Mercantil (justamente las coincidentes con su contenido tradicional). que desde 1995 ha perfeccionado. por otro lado. y sobre todo. Tendencias actuales del Derecho Mercantil. establece también en muchos casos (por ejemplo. De esta enumeración podría extraerse la conclusión de que el Derecho Mercantil no sólo es una rama privada.

Lo que. como correlato lógico del empresario (el empresario produce en masa para el mercado. o sea. que en no pocas ocasiones ha significado también su despersonalización cada vez mayor (cosa que por otro lado puede parecer una consecuencia inevitable de la economía de masas). el Mercosur y la Comunidad Andina son buenos ejemplos). etc. Al mismo tiempo hay una creciente importancia de la protección del consumidor. normalmente agrupaciones de los propios empresarios. con sede en París.. pp. Claros ejemplos de ello son la Cámara de Comercio Internacional. que entendió tradicionalmente su función protectora del tráfico. mediante la intervención directa de la empresa pública. 27. como una función protectora de los 52 intereses de los comerciantes . cit. SÁNCHEZ CALERO. para los consumidores). reglas y doctrinas que produjo el Derecho Mercantil durante los primeros siglos de su existencia51. En parte como consecuencia de la tendencia anterior. de la libertad de empresa. todo lo cual suele llevar a la aparición de regímenes empresariales más o menos especiales. 28. cit.. Se trata de un evidente límite. p. Instituciones. ante todo. cit. según el ramo de la actividad de que se trate: la banca y los seguros. la intermediación bursátil. 53 SÁNCHEZ CALERO. 27-28.. se ha producido también una tecnificación del tráfico. o quizás precisamente como consecuencia. al hilo de los avances técnicos. Es válido anotar que esta penetración administrativa en el campo de la supervisión pública de la actividad privada se da a pesar.. destinadas a facilitar la recopilación. 18 UNIVERSIDAD DE PIURA . p. codificación y desarrollo de dichas costumbres.. que tanto impulso ha dado al uso de los Incoterms y a otros mecanismos estandarizados de contratación internacional. a nuevas técnicas de contratación mercantil.. hay también una creciente penetración de la administración pública en la supervisión y control del buen funcionamiento del mercado en general (funciones de defensa de la competencia y de protección al consumidor de instituciones públicas como Indecopi). Por otro lado. la misma práctica internacional de los negocios ha ido produciendo una nueva cristalización. mediante la costumbre internacional. a aplicarlas haciendo uso de arbitrajes institucionales encargados a esos mismos organismos. por comparación con el cuerpo uniforme de instituciones. de un retroceso de las tendencias intervencionistas del Estado en la economía.. mediante el uso de mensajes electrónicos. de términos y condiciones de contratación. y el Instituto para la Unificación del Derecho Internacional (Unidroit). SÁNCHEZ CALERO. Este aspecto es uno de los principales factores que propicia un cambio en el carácter tan eminentemente privado y dispositivo del Derecho Mercantil decimonónico. Estos desarrollos han significado en algunos casos también la crisis de 51 52 Cf. dicho sea de paso. Instituciones.. tiene muchas veces su razón última también en la mayor necesidad de protección de los consumidores de tales servicios. interno al Derecho Mercantil.§10 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de Libre Comercio de Norteamérica.. Asimismo. Instituciones. muy frecuentemente. por ejemplo. Las nuevas tecnologías han dado lugar. Esto además se ha visto favorecido por la creación de instituciones privadas.. y del normal desarrollo de algunas actividades mercantiles en especial53... Este fenómeno ha permitido a algunos hablar del nacimiento o del florecimiento de una nueva lex mercatoria internacional. así como.

Si la unificación del derecho privado fuera posible respetando estos dos límites. tampoco puede obligarse a todo el mundo a someterse al mayor riesgo que dichas instituciones entrañan. cit. de que el Derecho Mercantil podría dejar de existir aunque no desaparezca la empresa. sea de todo (CC italiano). 5) Derecho marítimo.. 34. contratos mercantiles específicos. 4) Derecho concursal: quiebra y suspensión de pagos del comerciante.. 1. 22. Se puede dividir el contenido tradicional del Derecho Mercantil en las siguientes áreas y materias55: 1) Nociones introductorias y generales: definición del Derecho Mercantil. Contenido del Derecho Mercantil. la unificación legislativa del derecho privado. p. que es. se manifiesta otra en sentido diverso que refuerza la unidad del derecho privado.. p.. el comerciante individual y las sociedades. como el soporte físico de los títulos valores. especialmente en el campo de las obligaciones y contratos. evidente. JIMÉNEZ/ OLIVENCIA. 3) Obligaciones mercantiles: reglas generales acerca de las obligaciones y los contratos mercantiles. RIPERT/ROBLOT. t. presupone su generalización). p... títulos valores... Hay que anotar que esta enunciación de materias no sigue exactamente la sistemática del CdC. cit. SÁNCHEZ CALERO..13 y 14). 28-29. pp. Pero así como todas sus ventajas no pueden echarse por la borda por el prurito de unificar. 11. 2) Parte General y Estatuto del Comerciante: reglas generales acerca de los comerciantes.. En primer lugar. cit. en realidad... Instituciones. FACULTAD DE DERECHO 19 Versión de enero de 2010 . partiendo de la distinción de las nociones de derecho y ley (o norma).. Esta tendencia a la unificación del Derecho privado. Vid. bajo el signo. cit.. sustituidos cada vez en mayor número por las llamadas “anotaciones en cuenta”. como que no existió durante la mayor parte de la historia. El hecho. 9 (nn. de una suerte de mercantilización de las instituciones civiles. En clara tensión con la tendencia administrativa del Derecho Mercantil. 1. uno de los factores del desarrollo del Derecho Mercantil desde fines del siglo XIX. Derecho. SÁNCHEZ CALERO.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §11 algunas técnicas tradicionales. sea de parte sustancial del Derecho Mercantil con el Derecho Civil (Código suizo de las obligaciones).. etc. vol. con sus obligaciones profesionales (registro y contabilidad). ámbito de aplicación.. En cualquier caso. no habría nada que objetar a ello. Instituciones. orientadas a dar seguridad y fluidez al intercambio económico. como he dicho ya. mercantilizando indiscriminadamente el Derecho Civil. no implica la desaparición de las instituciones mercantiles (más bien al contrario. no significa por sí misma la pérdida de autonomía del Derecho Mercantil54. en mi opinión. Traité. se manifiesta en algunos países en una unificación legislativa. hay que incluir en la Parte General una visión sintética de los principios 54 55 Cf. A lo largo especialmente del siglo XX se han ido añadiendo temas nuevos. fuentes.. aunque sí recoge todos sus contenidos.

orgánicas u ordinarias. completamente subordinado a todas las normas formalmente promulgadas por las legítimas autoridades políticas. a la que los ordenamientos modernos conceden apenas un papel residual e integrador. del Congreso. a este respecto: “Los actos de comercio (…) se regirán por las disposiciones contenidas en [este Código]. y entonces aparece la costumbre. como uno de los elementos fundamentales de la organización empresarial de nuestros días. Suele entenderse que la fuente de la atribución de los derechos puede ser la voluntad social. La cuestión de las fuentes del Derecho Mercantil no es sino una aplicación de la teoría general de las fuentes. etc. la Constitución. por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza. y a falta de ambas reglas. Esto quiere decir que. La cuestión de las leyes orgánicas y tratados. 1° del art. no sólo el Código de Comercio. además del Derecho Marítimo. tal como se explica en las introducciones al Derecho. nuevos contratos mercantiles. de sociedades. el párr. A su vez. luego los tratados internacionales suscritos por el Estado y las leyes. Aeronáutico. según sus distintas jerarquías normativas. tales como el Derecho Bancario. la voluntad social puede expresarse en primer lugar mediante los actos propios de gobierno de la autoridad. hoy habría que tratar de una serie de nuevos derechos sectoriales. así como la legislación delegada y de emergencia. sino también las demás normas jurídicas formalmente promulgadas que sean específicamente mercantiles. III. incluyendo un sumario recorrido por el nuevo Derecho de la competencia (comprendiendo lo relativo a la represión de la competencia desleal y a la defensa de la libre competencia). En efecto. los usos o costumbres mercantiles. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 12. Bursátil. Finalmente. Igualmente sería necesario incluir el ámbito de la propiedad industrial. los temas de acceso al mercado y de la protección al consumidor. o bien la voluntad particular del titular previo de tales derechos (por medio del acto o negocio jurídico). en el ámbito propio del Derecho Mercantil. como la evolución de los títulos valores. fuera de los cauces formales de la autoridad constituida. Precisamente la teoría de las fuentes del derecho sufre una cierta especialidad en el ámbito del Derecho Mercantil en relación con las costumbres. la jerarquía o. 20 UNIVERSIDAD DE PIURA . etc. sería el siguiente: 1) en primer lugar. por las del derecho común”. el orden de aplicación de las fuentes del derecho. finalmente los reglamentos administrativos de distinto origen). expresada bajo el nombre genérico de “ley” o de “norma jurídica”. según las reglas de la Constitución económica.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH generales reguladores del mercado. con una posición peculiar precisamente para el uso mercantil. a las que en nuestra disciplina suele llamarse usos mercantiles o de comercio. 2) en segundo lugar. por mejor decir. en su defecto. comercio electrónico. O bien esa misma voluntad social se puede manifestar en la vivencia práctica de la propia comunidad. que guardan entre sí relaciones de jerarquía (en primer lugar. Todo ello sin contar la multitud de variaciones en el tratamiento de las instituciones tradicionales. 2 CdC pre cisa. y entonces la norma jurídica se manifiesta formalmente de distintas maneras.

91) pareciera sugerir una distinción de jerarquía entre la ley ordinaria y la orgánica: lo cierto es que en este último libro no trata propiamente de este tema. de naturaleza evidentemente privada. p. pues el procedimiento legislativo especial. mercantil. Santiago de Compostela. de la Policía Nacional del Perú.). salvo accidentalmente: cuando algún aspecto mercantil sea a la vez parte de la materia mínima de algo sometido a la legislación orgánica.. 1997.. Lo cierto es que las materias reservadas a la ley orgánica que podrían tener conexiones de este tipo con parte del Derecho Mercantil se reducen prácticamente a lo previsto en el art. 66 Const. el TC afirma explícitamente que “la categoría normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas. Pero hablando estrictamente. Ciertamente. la reserva de ley orgánica funciona también en sentido inverso: no debe ser regulado por ley orgánica (ni sometido a una rigidez que no le corresponde) sino lo que la propia Constitución remite a esa forma normativa. en el cual los más de cinco mil ciudadanos demandantes buscaban (pero no obtuvieron) se declarase la inconstitucionalidad de la Ley 28078. examinaré la reserva de ley orgánica que hace la Constitución para algunas materias: por ejemplo. Por eso mismo. Madrid. Congreso de la 57 República . Eduardo y FERNÁNDEZ. Tomás-Ramón. Véase también PEREIRA MENAUT. para fijar las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares (art. No se trata de una cuestión de jerarquía. Antonio-Carlos ET AL. los contratos de cesión de la explotación minera. Temas de Derecho Constitucional español. (2004) AI 22. V. En esos casos la reserva de ley orgánica debe entenderse como restrictiva y por tanto. Pero antes de tratar de los usos mercantiles. esto es. estando ambas sometidas inmediatamente a la Constitución. las relativas a la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central de Reserva (art. 73.. 66 Const. en cuanto regulan organismos constitucionales con capacidad normativa o de supervisión de importantes ramos de actividad empresarial. p. 1. 56 FACULTAD DE DERECHO 21 Versión de enero de 2010 .. El Derecho Mercantil no forma parte de dicha reserva en nuestro sistema. Follas Novas. 57 STC del 12 de agosto de 2005. GARCÍA DE ENTERRÍA. FFJJ 12-16 (apartado VI). modificatoria de la Ley 27238. Una visión problemática. las reglas de Derecho privado general o común. 106 Const. tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango jerárquico. del Derecho Civil. pese a que en su manual de Derecho Constitucional general (En defensa de la Constitución. Volumen I. B p. UDEP. 6ª edición. sobre condiciones de utilización de los recursos naturales. la reserva de ley orgánica es más bien una cuestión de competencia: las leyes orgánicas y las leyes ordinarias.. 1994. 1996. El Tribunal Constitucional ha afirmado explícitamente la misma conclusión para el ordenamiento peruano en el caso Dino Baca Herrera y otros c. no están sujetos a ella. la reserva de ley orgánica da a esas materias una mayor estabilidad formal. Curso de Derecho Administrativo. y también. como régimen meramente supletorio. sino que pueden ser regulados por ley ordinaria. Civitas. En el FJ 16 de su sentencia en este caso. hace más difícil su modificación formal. Capítulo III. Piura.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §12 3) y sólo en tercer lugar.). las cuales tienen la misma jerarquía jurídica”. incluso el solo hecho de no poder ser legisladas por delegación. según gran parte de la doctrina constitucional y administrativa56.

en consecuencia. la teoría unitaria. no es posible imaginar un tratado que. las reglas allí contenidas no pueden ser modificadas de manera unilateral por el Estado. 200. siempre que haya sido ratificado mediante el procedimiento establecido en la Constitución para ello. especialmente tratándose de tratados relativos a los derechos humanos y. CIURLIZZA. Javier. de los demás tratados. haya sido derogado por una ley posterior y. lo mismo ocurre respecto de los tratados internacionales. La STC del 27 de octubre de 1999. una especial preferencia de los tratados de integración) . A pesar de la ausencia de una fórmula expresa que lo declare. A raíz de dicho cambio ha surgido cierta discusión acerca de su inserción en el sistema de fuentes peruano. Al haber adoptado nuestro ordenamiento. que los hace parte del derecho interno. creo que la única solución coherente al problema sería dar preferencia al tratado sobre la ley. El asunto interesa especialmente al Derecho Mercantil. en Análisis Constitucional. II. inc. Según esto. puesto que la Constitución de 1979 reconocía expresamente a los primeros rango constitucional y a los segundos una aplicación preferente a la ley interna en caso de conflicto (e 59 incluso. desde que la Constitución dispone que su jerarquía es la propia de las normas legislativas ordinarias. 59 Vid. 58 22 UNIVERSIDAD DE PIURA . o modificado o dejado sin efecto por las partes. siga comprometiendo al Estado de cara a las contrapartes. que sin embargo sí son mencionados expresamente en la enumeración de “normas con rango de ley” contra las que procede la acción de inconstitucionalidad (art. en todos los casos de conflicto entre ambos.. Comisión Andina de Juristas. disposiciones que. e inconstitucional la pretensión de aplicarla pese a ello. Alberto Fujimori Fujimori (Presidente de la República) y Carlota Valenzuela de Puelles (Ministra de Justicia). porque. (1999) AC 1277. 65-83. los tratados —y es algo que el constituyente sabía— incluyen siempre normas relativas a su modificación y a su denuncia. lo que tiene carácter vinculante tanto para el Estado como para los particulares. una vez ratificado un tratado de acuerdo con los procedimientos establecidos para ello en la Constitución. respecto de los tratados. La norma contradictoria sería simplemente incompetente para variar dicha regulación. y en consecuencia seguirá formando parte del derecho nacional. para efectos internos. 7 y 8. de 1993: retrocesos y conflictos”. en menor medida. en el asunto Ana Elena Townsend Diez Canseco y otros c. aunque ésta fuera posterior. adopta esta misma interpretación. 55 Const. no menciona el tema en la sección correspondiente a los tratados. pp. nn. un gran número de tratados ratificados por el Perú se refieren precisamente a diversas cuestiones mercantiles. Ahora bien. que declara que “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”. “La inserción y jerarquía de los tratados en la Const. no sólo una parte. 4. Por efecto de esas disposiciones el tratado estará en vigor mientras no haya sido denunciado según los términos del propio tratado. confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional58. la Const. gozarían claramente de la preferencia que se daba a los “tratados de integración”). es todo el tratado. vol. ha de admitirse que. lo que forma parte del derecho nacional. dentro de éstos. incluyendo muchísimas normas de la Comunidad Andina (que.§12 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Desde mi punto de vista. bajo la situación anterior. sino que En realidad. la propia Constitución está declarando que tienen plenos efectos jurídico-normativos en el ámbito interno. como consecuencia de la creciente internacionalización de nuestra disciplina. En consecuencia. Esto se deduce del efecto del art. para efectos externos.). Const.

El Derecho moderno. de una cuestión de competencia . ya que 60 es imposible modificar unilateralmente un instrumento internacional” . En cuanto a su contenido y por relación a la ley. Una vez más. Carlos HÅKANSSON. se desenvuelvan en un ámbito no regulado legislativamente o se opongan a lo dispuesto expresamente por la ley. y el nuestro no es una excepción. independiente de ella o contraria a la ley (costumbres secundum. 61 El TC ha resumido su doctrina sobre el sistema de fuentes y formas normativas en el ordenamiento constitucional peruano en su STC del 24 de abril del 2006. 57 Const. distinto 61 del ordinario. La importancia de los usos en el Derecho Mercantil puede advertirse a partir de su historia: el Derecho Mercantil mismo nació originalmente como una rama configurada por las costumbres profesionales de los mercaderes del área mediterránea. uso mercantil aquella costumbre observada en su actividad profesional por los empresarios como reguladora de modo vinculante de sus relaciones jurídicas mercantiles. Sin embargo. se reduce a un ámbito más bien residual. (2004) AI 47. de modo que dicha regla general debe matizarse en nuestro campo. recaída en el caso Gobierno Regional de San Martín c. Palestra. u opinio iuris sive necessitatis). Congreso de la República. porque ésa es precisamente la naturaleza de un tratado como norma pacticia. 60 FACULTAD DE DERECHO 23 Versión de enero de 2010 . 229. Lima. Tradicionalmente se observa en esta definición la presencia de dos elementos. Será. pues.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §13 para variarlas se debe seguir el mismo procedimiento establecido en el tratado. aunque considero altamente discutibles algunas de sus conclusiones sobre otros aspectos de la cuestión. la cual coincide en lo fundamental con las posiciones que defiendo en este apartado. El énfasis es añadido. sino de un procedimiento propio. Carlos. no se trata de una cuestión de jerarquía. de tal manera que la regla general de los ordenamientos positivos. los estatutos y las ordenanzas de los soberanos de la Edad Moderna no hicieron sino recopilar tales costumbres. En otras palabras. que constituyeron el primitivo ius mercatorum. Es lo que viene a decir el Prof. Los usos mercantiles. pero en la p. praeter y contra legem). uno material (la repetición de la conducta) y otro espiritual (la conciencia de obligatoriedad. Luego. en cambio. HÅKANSSON NIETO. p. aun el derecho moderno ha debido admitir la excepcional importancia que tienen las costumbres en el ámbito mercantil. La costumbre puede definirse como la conducta repetidamente observada en una comunidad durante al menos cierto tiempo.) que “lo que se modifica es la Constitución peruana pero no el tratado. 234 afirma de pasada que lo usual es que tengan jerarquía de ley. 2009. El autor no se ocupa con carácter general de la jerarquía de los tratados (su exposición se centra especialmente en los tratados sobre derechos humanos). bajo la persuasión de que al seguirla se cumple con una obligación. En otras palabras. cuando dice (hablando nada menos que del posible conflicto entre el tratado y la Constitución prevista en el art. 13. según que desarrollen los contenidos de ésta. quedando excluida en todos los casos la posibilidad de admitir la validez normativa de la costumbre contra legem. es hasta cierto punto refractario a admitir un amplio campo de acción a la costumbre. es que la costumbre siempre queda supeditada a la ley estatal. con muy pocas modificaciones. la costumbre puede ser según la ley. Curso de Derecho Constitucional.

el art. Los usos también pueden ser generales o locales. remite expresamente al art. 2 CdC. aun si los usos se opusieran a la ley. cuyo art. sin mediación de la ley. sin que quepa probar lo contrario (porque. Suele distinguirse también entre el uso normativo y el uso interpretativo. 2 habla 24 UNIVERSIDAD DE PIURA . pero precisamente por eso (porque el texto no dice tal cosa) sería apresurado concluir que la ley común prevalece sobre los usos. sino por efecto únicamente de la costumbre. De hecho. 50 es señalar la fuente supletoria de regulación legal de los contratos mercantiles. ignorando la existencia de tal uso. Se habla de estos últimos para designar las condiciones de contratación implícitas o sobreentendidas por el uso generalizado. tales usos tendrán plena vigencia. 59 CdC. las leyes mercantiles hacen frecuentemente remisión a los usos aplicables a las instituciones que regulan. Pero esta dualidad de sistemas de fuentes del Derecho Mercantil es más aparente que real.§13 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH El art. como una presunción relativa. con tal de que dicha ley no sea específicamente mercantil. sin impedir la aplicación de los usos mercantiles. Esta distinción. ante el silencio de la norma. 2 CdC enuncia como regla general de aplicación de las fuentes en Derecho Mercantil la preferencia de la ley mercantil. haciendo una excepción al art. deberíamos concluir que el CdC se contradice a sí mismo. porque las partes. como su nombre indica. respecto de uno de los puntos específicamente mencionados por el art. sin mencionar los usos mercantiles. sí que es norma jurídica. 2 CdC parecería invertirse. la prueba de que no se contrató de ese modo (por ejemplo. 50 CdC fuera establecer un sistema de fuentes específico para los contratos mercantiles. distinto del recogido en el art. 50 CdC habla sólo de la ley mercantil y de la común. son la mayoría de los actos mercantiles que pueden quedar sometidos a una costumbre) la regla del art. permite resumir el mecanismo de formación de los usos: primero. finalmente se llegan a considerar obligatorias (uso normativo). La vigencia de los usos locales está admitida en el CdC. Pero no hay tal: el único propósito del art. Contra un uso interpretativo siempre cabe la prueba en contrario. en cualquier caso. Por eso el uso interpretativo no es propiamente una norma jurídica. y sólo en tercer lugar la vigencia del Derecho Civil o común. 2 del mismo Código. Sin embargo. tal prueba resultaría irrelevante). la práctica de los negocios generaliza ciertas cláusulas y condiciones de contratación (cláusulas de estilo). mal pudieron querer contratar conforme a su contenido). pero si ese pacto no se hace expresamente. volviendo a la que es norma general del resto del ordenamiento jurídico: prevalecería la ley mercantil y luego se aplicaría la común (art. 50 sobre los contratos en que se debe acudir a la supletoriedad del CC (la interpretación de los contratos). luego esas cláusulas llegan a sobreentenderse (uso interpretativo). cuando los haya. como en ningún otro campo del derecho. Es verdad que el art. seguida de “los usos de comercio observados generalmente en cada plaza”. Si se admitiese que el propósito del art. Contra la primera no cabe pacto en contrario y sí contra la segunda. En cambio el uso normativo. vale lo dispuesto por el uso. 50 CdC). además. ya se trate de una costumbre imperativa o meramente dispositiva. sino un mecanismo para esclarecer una incertidumbre sobre del contenido de una obligación. 2 al cual parecería hacer excepción el art. Esto es. es decir. Además. en función de su ámbito territorial. quedando el uso. relegado a un tercer lugar. respecto de algunos aspectos de los contratos mercantiles (que dicho sea de paso. 50. de que ha querido pactarse el contenido de tal uso.

Sólo excepcionalmente63 la jurisprudencia puede atribuir un derecho en sentido estricto. por su carácter profesional y muchas veces local. requieren tradicionalmente de prueba ante el órgano jurisdiccional62. De este modo integra su contenido en aquello que tengan de ambiguo. presta un servicio inestimable tanto Véase. el art. sino tan sólo la de determinarlo para el caso concreto (jurisprudencia. Mientras para las demás fuentes normativas rige el principio iura novit curia (art. La doctrina. la equidad. p. Es. sobre la necesidad de probar la costumbre y a quién corresponde esa carga. Las Cámaras de Comercio de cada lugar pueden auxiliar al juez en la identificación de la existencia y del contenido de los usos mercantiles aplicables al caso. 29). para los clásicos. 63 Casi siempre per accidens. debido precisamente. La jurisprudencia es la actividad de los jueces por la que resuelven el conflicto surgido entre las partes acerca de la atribución de algún derecho y. 14. Esto lleva a concluir que los usos de ámbito más restringido tienen aplicación preferente sobre los más generales. como ha dicho 64 MONTOYA MANFREDI a propósito de la jurisprudencia . la herramienta de que se sirve la jurisprudencia para hallar el derecho cuando la ley es insuficiente. I. oscuro. otras veces. pues. 36 (n. las menos. el conjunto de sus decisiones. 1381 CC. mientras las otras dos fuentes indirectas mencionadas no lo hacen nunca. 190 CPC. que declara pertinentes. en el caso de los usos mercantiles. La idea está recogida con carácter general en el art. sin embargo. como consecuencia indirecta del principio de cosa juzgada. En la medida en que estas decisiones resuelvan los casos sometidos a su conocimiento de una manera constantemente similar para situaciones similares. cuando las sentencias tienen carácter constitutivo. tienen también un papel preponderante en el Derecho Mercantil. 62 FACULTAD DE DERECHO 25 Versión de enero de 2010 . Derecho Comercial. por extensión. como función que le es atribuida por la ley. como fácilmente puede deducirse del camino que he seguido para definir y acotar el ámbito del Derecho Mercantil. o simplemente inaplicable debido a la variación de las circunstancias. a que esta rama del Derecho no está tan íntegramente configurada por la legislación como las demás.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §14 de los usos “generalmente observados en cada plaza”. Las fuentes indirectas. no definido. los que tienen por finalidad demostrar la costumbre. por ejemplo. 64 MONTOYA. y por lo tanto de los usos mercantiles. va ayudando a configurar una forma usual de entender y aplicar las fuentes normativas. en caso de errores judiciales. cuando en ésta se funda la pretensión. cit. es la cualidad o virtud que permite al hombre corregir la justicia legal (la que procede de la atribución de los derechos debida a la legislación positiva) mediante la justicia natural. Las fuentes indirectas del derecho son llamadas así a causa de que no tienen por función propia atribuir el derecho. Precisamente. Estas “fuentes”. t. puesto que de lo contrario no existirían usos locales. según las peculiaridades del caso concreto. es la necesidad que tiene de ser probada. Una especialidad adicional de la costumbre como fuente del derecho. equidad) o desarrollar y sistematizar las reglas adecuadas para ello (doctrina).. además de los medios probatorios dirigidos a establecer los hechos. VII del TP del CPC).

todavía vigente. Pero siempre ha tenido mayor importancia en la vida del país la Cámara de Comercio de Lima. “La Cámara. BASADRE. p.. 139.. Sin embargo. que informan. desde la incorporación de nuestro país a la monarquía española hasta la adopción. del 2 de marzo de 1888. 8) remite en casos de vacío o deficiencia de la ley. de nuestro primer CdC.”. p. Paralelamente los sectores interesados en el comercio procuraban la creación de Cámaras de Comercio de fundación privada. siendo sus fines. pero oficialmente autorizada por D. es todo menos una obra original..”.. en muchos casos. pasando sus competencias al fuero común65. instaurada ya la República. brevemente. se trataría propiamente de un caso de aplicación analógica de las normas. Con esta precisión no pretendo restar nada de la grandísima importancia que tales principios tienen. La primera de ellas fue la Cámara de Comercio del Callao. fundada el 15 de julio de 1887. sobre la llamada “prenda mercantil” (prenda sin desplazamiento sobre equipos industriales).S. Las Cámaras se rigen por los estatutos propios de cada una.. (art. Por ejemplo. los tribunales especiales de comercio.. cit.. fecha en la cual se considera fundada. 26 UNIVERSIDAD DE PIURA . 65 66 BASADRE.. sobre marcas de fábrica. En apartados anteriores me he referido ya. igualmente privada. fueron suprimidos por la ley del 21 de octubre de 1885. y a los que la misma Const. promulgada el 3 de setiembre siguiente. a la evolución del Derecho Mercantil peruano. la del 2 de enero de 1889. desde mi punto de vista. se trataría del supuesto.. que asumieran las tareas de carácter gremial que venía desempeñando el antiguo Tribunal del Consulado. sobre Bancos hipotecarios. 67 BASADRE. en cambio. A veces se cita también como fuente indirecta los principios generales del Derecho. aprobados por sus miembros. cit. con una incansable reflexión acerca de la realidad jurídica y la propuesta constante de nuevas y más acertadas soluciones. El CdC de 1902. “La Cámara.”. En realidad. para humanizarlo. entre otras67. se dice. El Código de Comercio y la legislación mercantil vigente. los de procurar el desarrollo del comercio. todo el ordenamiento jurídico. 15. Entre ambos Códigos se produjeron algunos cambios importantes en el ordenamiento mercantil peruano.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH a la legislación como a la jurisprudencia. “La Cámara. en general. como su antecesor de 1853. si se trata de principios extraídos del espíritu o ratio iuris del derecho positivo vigente. se trata de una corrección en toda regla de la ley positiva en función de criterios superiores de justicia. ya mencionado. en 1853. Otras importantes leyes mercantiles dictadas en el periodo intercodicial fueron la del 14 de diciembre de 1888. de utilización de la equidad en la jurisprudencia. organizados alrededor del Tribunal del Consulado y de las Diputaciones territoriales de Comercio. tanto para sistematizar el Derecho de manera coherente como. absolver consultas del Gobierno y de otras entidades en materia relacionada con el comercio y auspiciar la solución de las controversias que surjan en la actividad mercantil mediante mecanismos de arbitraje institucional66. p. tomados como principios superiores del Derecho. si. cit. y la del 9 de diciembre de 1892. inc. es el mismo CdC español de 1885 adaptado y más o menos modificado para que pudiera regir en el Perú.

la mezcla de criterios subjetivos y objetivos. 68 FACULTAD DE DERECHO 27 Versión de enero de 2010 . por no comerciantes . prenda mercantil. con notas críticas. sino por intervenir en la calificación de muchos actos como “de comercio”. cualquiera sea el 68 estado o condición de las personas que los celebren . 1902. Pero esto obligaba a adoptar un nuevo criterio para definir la materia mercantil. que más resulta imposible. 2) Libro II: De los contratos especiales de comercio.. apoyado en los conceptos de comerciante y de acto de comercio. El contenido del Código no responde. 1° del art. instaurando un sistema objetivo basado en los “actos de comercio”. inspirada en el Código argentino de 1889.. 69 JIMÉNEZ/ OLIVENCIA.. 1 y ss. Pero ni los define ni enumera. y en lo relativo a los martilleros y subastadores. En el párr. bancos hipotecarios y cheques (tomados de leyes peruanas anteriores. Lima. 2 CdC sirve de criterio básico para la delimitación de la materia a los efectos de la aplicación de las normas mercantiles. inspirado a su vez en el Código chileno de 1865). Su fórmula. Derecho. basada en la analogía. y hasta resulta contradictorio. 1. EM del CdC. Originalmente la distribución del CdC era la siguiente: 1) Libro I: De los comerciantes y del comercio en general. no sólo por comportar la atribución del estatuto personal del comerciante. a los propósitos que con tanto énfasis proclama su EM. ocasional o aislada. pero el concepto subjetivo de comerciante sigue siendo uno de los elementos básicos del sistema. y en el segundo párrafo se intenta acotar la noción de actos de comercio. El CdC peruano de 1902 se aparta de su modelo español principalmente en lo relativo a la legislación cambiaria. aunque con una acentuación de éstos últimos.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §15 Los autores del Código quisieron considerar el Derecho Mercantil bajo una faz completamente nueva. sólo dice que podrán ser tales con independencia de la condición de quien los realice. Entre éstos. y en este punto el texto no es coherente.. explicativas y de concordancia. así calificados en razón de su naturaleza intrínseca. Resulta así que también este Código responde a un criterio “mixto”. La noción de actos de comercio que recoge el art. porque los criterios utilizados en cada caso son incongruentes y diversos. Librería e Imprenta Gil. englobándolos en una fórmula que la Exposición de Motivos considera práctica. es tan difícil de aplicar. n. comprensiva y flexible: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. los contratos de cuenta corriente (tomados de la L. pp. una vez más. 2 CdC se expre sa la regulación de todos los actos de comercio por las normas mercantiles. Publicada por Miguel Antonio DE LA LAMA. recogido del Código argentino de 1889. La definición de comerciante prescinde ya del dato formal de la inscripción (sin que por ello deje de ser un deber profesional). sino que refleja. pp. basado en la naturaleza objetiva del acto. cit. vol. 17-18. La indiferencia respecto del autor del acto responde a la pretensión antisubjetiva. promulgadas entre 1889 y 1892). 1. algunos sólo pueden ser realizados por comerciantes y otros admiten 69 su celebración. en Código de Comercio y Ley procesal de Quiebras y suspensión de pagos. sin embargo. peruana del 15 de enero de 1900. tomada del Código italiano de 1883 (muy superior en esto al español).

27146. En 1967 la Ley de Títulos Valores. 26887. la Sección II trata de la prescripción y caducidad mercantiles). 4) Libro IV: De las quiebras y suspensiones de pagos (contenido. 27075 y 27144). 28 UNIVERSIDAD DE PIURA . a las que se unió en 2002 la prenda mercantil. 26948. contiene aún la regulación general del empresario (comerciante) individual y de los “actos de comercio”. en un solo texto. para regular de forma especial los mercados bursátiles. 26634. 21621. unificada con la civil en la nueva Ley de Garantía Mobiliaria. 27649.§15 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Libro III: Del comercio marítimo. 26985. de 1976. las reglas generales sobre contratos y obligaciones mercantiles.Leg. la regulación específica de algunos contratos típicos mercantiles y la regulación del comercio marítimo. especialmente a partir de 1990. 27610. 27388. así como otras leyes especiales que regulan instituciones nuevas. prenda. 27287 y 27303. derogó las Secciones X a XII del Libro II del CdC. de la Sección I original. LL 17020. 26380. sino que derogó también. 26931. que promueve la eficiencia en la actividad empresarial del Estado. en realidad. Se han dado otras derogaciones menos importantes de partes del CdC. originales. íntegramente. de sus 966 arts. 4) La Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (D. préstamo mercantil y fianza. 1031. 5) El D. sobre esta forma no societaria de persona jurídica mercantil. 27673. se debe tener en cuenta: 2) La Decisión 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Empresas Multinacionales Andinas (del 20 de marzo de 1991). que regula las sociedades mercantiles junto con las civiles y algunos contratos asociativos. modificada por LL. la regulación del contrato de transporte terrestre (¡sin sustituirla por ninguna otra!). Sección I. 18302 y 18353 derogaron las Secciones V y VII del Libro I del Código. las obligaciones formales del empresario (contabilidad y registro).L. Entre 1968 y 1970 los DD. En el año 2000. y muchos de los otros son inaplicables o de hecho no se aplican. hasta el punto de que más de 444. que derogó toda la primera sección del último Libro. unificándolos con sus similares civiles. materia actualmente regulada por la Ley General del Sistema Concursal. En 1984 el CC derogó la regulación especial de los contratos mercantiles de compraventa. están expresamente derogados. Ley Procesal de Quiebras. 3) La Ley General de Sociedades (L. 7566. 28233. vigente desde julio de 1902. complementada por la L. del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE). 27170. aparte de la regulación general del CdC. En 1932 se dictó la L. la nueva Ley de Títulos Valores no se contentó con derogar las disposiciones del CdC específicamente referidos a la carta de porte y al conocimiento de embarque. En 1966 la Ley de Sociedades Mercantiles derogó las disposiciones contenidas en el Libro II. 28160. Muy pronto empezaron a darse leyes especiales que derogaban partes más o menos extensas del Código. Títulos I al VI del CdC. modificada por LL. 26312. 27219. 26977. He aquí un breve recorrido por la legislación mercantil peruana vigente más importante: 1) El CdC. 27237. En cuanto a las personas jurídicas que pueden ejercer la actividad empresarial. 28370).

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6) La Ley de la Empresa de Propiedad Social (D.L. 20598) y la Ley General de Cooperativas (D.Leg. 85, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. 74-90-TR). Las normas que regulan el mercado como marco de acción del empresario: 7) La Decisión 608 de la Comunidad Andina, de 29 de marzo de 2005, sobre protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina. 8) La Decisión 291 de la Comisión de la Comunidad Andina, que establece el tratamiento común a los capitales extranjeros. 9) La Decisión 230, que permite la corrección de las restricciones del mercado en general. 10) La Decisión 283 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de distorsiones del mercado provocadas por prácticas de dumping o subsidios. 11) La Decisión 284 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre la corrección de las distorsiones del mercado producidas por restricciones a las exportaciones. 12) La Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, que señala el Marco General para la liberalización del Comercio de servicios en la Comunidad Andina. 13) Los Acuerdos Antidumping y sobre las Subvenciones y Salvaguardias aprobados en 1994, en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT) que estableció la Organización Mundial del Comercio. 14) D.Leg. 668 (de 1991), que garantiza la libertad de comercio interior y exterior, y la Ley de Promoción a la Inversión Privada (D.Leg. 757, de 1991). 15) La Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.Leg. 1044, del 26 de junio de 2008). 16) La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (D.Leg. 1034, del 25 de junio de 2008). 17) La Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (L. 26876) y sus reglamentos (DD.SS. 017-98-ITINCI y 087-2002-EF). 18) La Ley de Protección al Consumidor (D.Leg. 716, de 1991, modificada y complementada por el D. Leg. 1045). 19) El D.S. 133-91-EF y sus normas modificatorias y complementarias, que regulan la aplicación de medidas correctoras de la distorsión de la competencia provocadas por el dumping y los subsidios. Sobre propiedad intelectual: 20) El Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, en su última versión del 28 de setiembre de 1979. 21) La Decisión 486 de la Comunidad Andina, de 14 de setiembre de 2000, de Régimen común de la Propiedad Industrial. 22) La Decisión 345 de la Comunidad Andina, de 21 de octubre de 1993, de Régimen común del Derecho de los obtentores de nuevas variedades vegetales,

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complementada por la Decisión 391, de 2 de julio de 1996, de Régimen común del Acceso a los Recursos Genéticos. 23) La Decisión 351, de 17 de diciembre de 1993, de Régimen común del Derecho de Autor y derechos conexos. 24) Las Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 aprobadas por D.Leg. 1075, de 2008). 25) La Ley del Régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas (L. 27811, de 2002). 26) La Ley del Derecho de Autor (D.Leg. 822, de 1996, modificado por el D.Leg. 1076). Regulan algunos lugares o marcos institucionales de contratación mercantil: 27) La Ley del Mercado de Valores (D.Leg. 861, de 1996, modificada en 2008 por el D.Leg. 1061) y la Ley de Bolsa de Productos (L. 26361, de 1994), en materia bursátil. La Ley Orgánica de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) regula al ente supervisor de estos mercados (D.L. 26126, de 1992). 28) La Ley General de Ferias y Exposiciones Internacionales (D.L. 21700, de 1976) y la Ley de Ferias a Nivel Nacional (D.Leg. 715, de 1991) tratan de estos eventos mercantiles. Los títulos valores se regulan en: 29) La nueva Ley de Títulos Valores (L. 27287, del año 2000, modificada por LL. 27640 y 28203) y la Ley del Valor de Producto Agropecuario (L. 28055, del 7 de agosto de 2003). En materia concursal: 30) La Ley General del Sistema Concursal (L. 27809, de 2002, modificada en 2008 por el D.Leg. 1050), que trata todo lo relativo a la apertura del concurso y sus consecuencias, tanto para los empresarios como para quienes no lo son. Existen también muchas normas sectoriales (banca y seguros, aeronáutica, transporte, administración de fondos previsionales, etc.), internas e internacionales, que sería demasiado largo detallar. La enumeración ofrecida es ella misma sumaria y omite muchas normas aplicables a diversas áreas del Derecho Mercantil. IV. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL 16. La Constitución económica peruana. Para el constitucionalismo clásico70, la Constitución (apellidada comúnmente “política”) se ocupaba del Estado y no de la sociedad civil que, en todo caso, se regía por las leyes ordinarias, y en especial, por los Códigos. Por eso, a pesar de todas las transformaciones políticas, los Códigos, Civiles y de Comercio, han sido pocos y las Constituciones muchas, perviviendo los primeros al sucederse de las
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RODRÍGUEZ PIÑEIRO, Miguel; “Las bases constitucionales del Derecho privado”, en BULLARD, Alfredo, y FERNÁNDEZ, Gastón (Ed.); Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial PUC, Lima, 1997, pp. 23 y ss.

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segundas sin apenas sufrir variaciones71. Esto cambia desde la segunda década del s. XX. A partir de la Constitución mexicana de Querétaro de 1917 y de la alemana de Weimar de 1919, aparecen en los textos constitucionales disposiciones que pretenden regular las estructuras fundamentales de la vida social; y entre ellas, ocupando un lugar destacado, disposiciones referidas a la organización económica, a las que con el tiempo se dio el nombre de “Constitución económica”. Pero los estudiosos insisten en que, si bien de “Constitución económica formal”, como conjunto de normas constitucionales positivas de contenido económico, sólo puede hablarse desde esta época, en toda Constitución hay necesariamente, implícita o explícita, una concepción y un diseño de lo que se quiere para la sociedad en ese ámbito. En este sentido, dicen, también el constitucionalismo liberal del s. XIX tenía su “Constitución económica material”, o sea, unos principios de organización económica no necesariamente explícitos en la Constitución, pero que derivan de su concepción y diseño políticos. Y aun sin estar expresada en el texto constitucional, implícitamente se la reconocía y protegía alrededor de la máxima laissez faire, laissez passer; le monde va de lui même. La importancia de la Constitución económica ha sido resaltada por quienes afirman que ella, “sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica, conforma las tres partes fundamentales de una Constitución moderna”, y que por ello se debe hablar de un Derecho Constitucional Económico, un Derecho Constitucional de la Libertad 72 y un Derecho Constitucional del Poder . Considero excesivas tales expresiones y, desde el punto de vista de lo que la Constitución es (o debería ser), incluso incorrectas y disfuncionales. Si “una Constitución en sentido material es una limitación del poder, llevada a cabo por medio del Derecho y afirmando una esfera de derechos y libertades a favor de los ciudadanos”73, se infiere que los instrumentos de que puede servirse la Constitución para alcanzar sus fines son básicamente de dos tipos: los límites extrínsecos (“derechos fundamentales”), y los límites intrínsecos al poder (los comprendidos en una idea amplia de la “división de poderes”). Desde este punto de vista, estrictamente constitucional, las únicas dos partes fundamentales de toda Constitución son dos: el elenco de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (la denominada “Parte Dogmática”) y la regulación de los poderes del Estado, y de sus relaciones entre sí y con el pueblo (la “Parte Orgánica” de la Constitución). Las constituciones más modernas, es cierto, además de recoger estos contenidos mínimos (de lo contrario no pasarían de ser “constituciones semánticas”74) han sufrido una “inflación” de materias que las ha convertido a casi todas en “constituciones extensivas”. Así, suelen ocuparse, entre otras muchas cosas, de los
MENÉNDEZ, Aurelio; Constitución, sistema económico y Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid, Madrid, 1982, p. 19. ARAGÓN, Manuel; “Constitución económica y libertad de empresa”, en IGLESIAS PARADA, Juan Luis (Coord.) ET AL.; Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, Civitas, Madrid, 1996, t. I, pp. 163-180 (pp. 164-166). También RODRÍGUEZ PIÑEIRO, cit., p. 23. 72 BLUME FORTINI, Ernesto, “La Constitución Económica peruana y el Derecho de la Competencia”, en 36 Thêmis (1997), pp. 29-37 (p. 31). 73 PEREIRA, En defensa…, cit., p. 50, recogiendo la terminología de Loewenstein. 74 PEREIRA, En defensa…, cit., pp. 57-58, usando nuevamente la terminología de Loewenstein.
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de las líneas programáticas de las políticas familiar. las Constituciones de 1979 y 1993. PEREIRA. pp. 85-95. el modelo y el pluralismo empresarial en la Constitución”. 613 y ss. OCHOA CARDICH. Las Constituciones de 1920 y 1933. Por eso. Lo demás. Cultural Cuzco. pp. en EGUIGUREN PRAELI. muchos de esos temas no tienen verdadero rango constitucional.. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). En concreto. no lo es en sentido material. etc. cultural y educativa y. Francisco (Dir.). sólo desde la óptica de los derechos fundamentales y de las reglas y límites establecidos a la actuación de los poderes públicos en la actividad económica.). aun siendo en su mayor parte implícitas y no explícitas. Domingo. del Derecho Penal. 1-18. Civil y Tributario. ni desconocer las indiscutibles raíces jurídico-naturales de muchos de ellos. por supuesto. TORRES Y TORRES LARA. las de la actividad económica y social del Estado. 67-68. César. Lima. la Constitución económica (formal) peruana se inaugura en 1979. desde un punto de vista material. 1987. las Constituciones peruanas anteriores a 1920 recogieron algunos derechos y garantías económicas (propiedad. en cambio. pp. procuraré ocuparme aquí de la Constitución económica y su relación con el Derecho Mercantil desde un punto de vista constitucional estricto. En realidad. junto con el resto de 75 la “Constitución económica” . “La Constitución económica peruana (la dimensión económica formal)”. “Economía y Constitución: la influencia del pensamiento neoliberal en el modelo económico de la Constitución Peruana de 1979”. introdujeron gran número de nuevas “garantías sociales” y económicas. La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de aplicación. Los estudios sobre la Constitución económica peruana de 1979 se centran en la influencia que tuvieron en ella las concepciones liberales y socializantes de la economía: determinar lo que se ha denominado el “sistema” económico 76 constitucionalizado y los “modelos” que dentro de ese sistema tienen cabida . libertad de comercio. Lo que en cambio compete irrenunciablemente a la Constitución es limitar el poder y proteger los derechos de los ciudadanos contra el ejercicio abusivo o arbitrario de aquél. Y con esto no quiero restar importancia a unas y otros. cit. particularmente cuando la Constitución desciende a detallar las potestades de los organismos del Estado o a los deberes de los ciudadanos. en 20 Revista Peruana de Derecho de la Empresa (1986). tributación. 76 75 32 UNIVERSIDAD DE PIURA . muy parecidas en este aspecto. mi impresión es que las “constituciones económicas” del viejo constitucionalismo liberal. y regularon con mayor minuciosidad la economía pública. presupuesto. En este sentido. tampoco todo lo constitucional económico en sentido formal lo es en sentido material. es decir. Por eso considero que. aun siendo formalmente constitucional (por estar recogido en su texto). así como no todo lo constitucional económico en sentido material está en la Constitución económica formal (afirmación admitida por todos). pero sin ordenar sistemáticamente una Constitución económica formal. “El sistema. De acuerdo con la tendencia mundial. Laboral. pp. Véase GARCÍA BELAUNDE. eran “más constitucionales” que las profusas secciones económicas de las Constituciones más recientes.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH principios básicos de la administración. sino recordar que no es lo propio de la Constitución asegurar estos aspectos: para eso están las leyes ordinarias y la propia capacidad coercitiva de los poderes públicos. pero tampoco trataron de forma sistemática del régimen económico. Carlos. como sí lo hacen.

Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 Para un mejor entendimiento de esta cuestión. con cierto éxito (económico) en el corto y mediano plazos. Antonio. de hecho. Cizur Menor. el único compatible. Cuando digo “esquemático” quiero decir que estoy hablando de “modelos” que sólo aparecen “puros” en el papel. en la economía dirigida. Thomson-Civitas. todos ellos se han dado y se seguirán dando mezclados. y la planificación central a cargo de una autoridad central pública. responden más o menos a esta descripción (aunque en los tres casos el “dirigismo”.L. tanto. con dos posibles realizaciones: que los medios de producción estén en manos privadas. en la realidad. puede adoptar un país. La libertad de empresa. siguiendo el resumen que a su vez extrae CIDONCHA de una amplia literatura económica77. que en su sistematización sigue sobre todo al norteamericano J. los posibles “sistemas económicos” que. no sólo con la democracia. en cuyo caso se habla de capitalismo. pp. sino con el Estado constitucional de Derecho. un “sistema económico” se define por dos parámetros o factores: 1) su punto de partida. que da lugar al socialismo. Igualmente. o públicas. más o menos. voy a resumir. Es el sistema actualmente seguido en casi todo Occidente y en otras partes del mundo por las economías mayores y más dinámicas. cuyo trípode definitorio se completa precisamente con la libertad de iniciativa económica privada (incluída su manifestación principal: la libertad de empresa). FACULTAD DE DERECHO 33 Versión de enero de 2010 . con elementos de los otros sistemas. Cuando digo “teórico” desde el punto de vista de la ciencia económica quiero decir que en realidad no todos ellos son necesariamente compatibles con los puntos de partida jurídicos y antropológicos desde los cuales puede organizarse un orden económico auténticamente “constitucional” (en el que el poder está limitado por el Derecho). 2) Propiedad privada más dirigismo estatal da lugar a la economía capitalista dirigida. Para la Economía. o incluso simplemente “humano”. es un sistema muy seguido en periodos de crisis aguda. puesta en práctica históricamente en algunos lugares. Al ser el único sistema que incluye los dos derechos fundamentales básicos en materia económica (propiedad privada y libertad de empresa) es. desde un punto de vista muy esquemático y puramente teórico. y como forma de organizar la economía en tiempos de guerra. Porket. respondía al corporativismo de sus respectivas ideologías). determinado por quién controla los medios de producción. que muchas veces la expresión “economía de guerra” 77 CIDONCHA. así como el español entre el final de su Guerra Civil y los años ’50. también con dos posibles manifestaciones: la coordinación espontánea de decisiones independientes en una economía que por eso se llama de mercado. De la interacción de estos parámetros en sus distintos valores surgen cuatro combinaciones posibles: 1) La combinación de propiedad privada y mercado da lugar a una economía capitalista de mercado. y 2) su criterio de coordinación de las decisiones económicas. siempre. los sistemas económicos del nazismo y del fascismo de entreguerras. aunque no los exige de suyo. más que a una planificación central. 60-67. 2006.

4) Por último. que es una reedición del liberalismo económico clásico con tanto laissez faire como es posible. 78 hacia los otros dos .: la intervención siempre será pro mercado). o tendencias de política económica. y terminan sufriendo tensiones. cit.§16 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH puede ser un sinónimo de este sistema. Más bien “las” economías liberales de mercado. aunque su evolución se ha ido aproximando cada vez más a una auténtica economía capitalista de mercado. es una economía liberal. Las reformas que dieron inicio al peculiar sistema ecléctico de la China actual a partir de Deng Xiao Ping también pueden inscribirse en este sistema. notoriamente en la antigua Unión Soviética. por nota n. 29). y con sujeción al principio de subsidiariedad (llamémosles intervenciones extra mercado. los sistemas 2 y 3 son instrínsecamente inestables. Básicamente. muy distintos entre sí. teniendo en cuenta las adquisiciones de la ciencia económica moderna sobre las “fallas de mercado”. 64. en la China de Mao Tse Tung. como es bien conocido. pero admite la posibilidad y hasta la necesidad de actuaciones públicas más allá de lo estrictamente “pro mercado”. sólo la economía capitalista de mercado es verdaderamente “estable” (en su permanente dinamismo). cit. desde la simple viabilidad económica en el largo plazo. Ahora bien. La libertad de empresa. este sistema se ha mantenido en vigor en muy pocos países: Cuba y Corea del Norte son los principales. como demostró la aparatosa caída del “socialismo real”. y a la debacle del imperio soviético. propiedad pública de los medios de producción y dirigismo estatal (el cual a su vez supone la plena sujeción de los individuos a las decisiones económicas del Estado) definen la clásica economía socialista dirigida. p. Tras la caída del Muro de Berlín. y la necesidad de cierta (mínima) intervención estatal para corregirlas (legislación y policía antimonopólica.. el llamado “socialismo real”. caben “modelos económicos”. 69-71 (para el segundo “modelo”. Desde un punto de vista estrictamente económico. eso sí: sin alterar el modelo.. dentro de un sistema de “economía (capitalista) de mercado”. Este sistema es el que aplicó. 3) La combinación entre propiedad pública y mercado da lugar al llamado socialismo de mercado. fue este sistema el que condujo al fracaso económico del bloque del Este. Es más. para paliar el eventual impacto negativo de éste en ciertos sectores sociales más vulnerables. El segundo “submodelo” es la economía “social” de mercado en su versión original. pues entre ellas se pueden subdistinguir dos: la economía liberal de mercado “pura” o “neoliberal”. Pienso que también el sistema económico tradicional de la China imperial y otras zonas del Extremo Oriente. que es la propugnada por la Escuela de Friburgo de postguerra. Hay principalmente tres grandes tendencias79: 1) La economía “liberal” de mercado. ej. p. en la medida en que no deban clasificarse como sistemas económicos meramente “tradicionales”. tal como lo acabo de definir. 78 79 CIDONCHA. así como la Yugoslavia socialista pero no soviética de Tito. etc. Este sistema también se ha puesto en práctica ocasionalmente en algunos lugares: la Unión Soviética de la Nueva Economía Política de Lenin (periodo entre guerras). En gran parte. 34 UNIVERSIDAD DE PIURA . La libertad de empresa. CIDONCHA. a la larga irresistibles. sin llegar a ser contra mercado). puede entrar en ese elenco.

Lo que el sistema perdió en flexibilidad. p. Ello facilitó una de las más importantes excusas con las que el régimen autoritario de Fujimori pretendió justificar el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. o es irrelevante como afirmación jurídica (aunque deba tolerarse que defiendan su legitimidad política quienes comulgan con la ideología socialista). Al respecto puede verse: CÁRDENAS QUIRÓS. cit. Las condiciones políticas de un autoritaritarismo apenas disimulado se encargaron en muchos casos de restar efectividad al texto constitucional. porque o es contradictoria (incongruente) y por lo tanto afirma algo sencillamente falso. Tal orientación fue juzgada en general de modo positivo80. “La Constitución…”. pp. 85-95 (p. Walter. FACULTAD DE DERECHO 35 Versión de enero de 2010 . 3) La llamada “tercera vía”. 86). Algunos trabajos también inciden en el regimen constitucional de la libertad contractual. TORRES Y TORRES LARA. sin embargo. condenaron el sistema como unilateralmente neoliberal. “El sistema…”. César. La práctica constitucional.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §16 2) La llamada “economía de mercado socializada”. en la Constitución económica. p. OCHOA CARDICH. y GUTIÉRREZ CAMACHO. lo ganó en coherencia y en seguridad jurídica y económica.. pp. admite como cosa “normal” (y desde luego sin necesidad de sujetarse al principio de subsidiariedad) la intervención pública en la economía para perseguir fines legítimos (por ejemplo. con expresión adventicia y ambigua. Vol. contrato y Constitución”. 81 Cfr. con excepción de los estudiosos de clara filiación marxista que. pero de importacia fundamental. o también. Por reacción. “Economía de mercado y contratación”. punto específico. 27-A y ss. dentro de un sistema económico de mercado. de los instrumentos que parecía poner a su disposición la Constitución. cit. Comisión Andina de Juristas. con la llamada “discriminación positiva”). 39 y ss. por ejemplo. pp.. “Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993”. (reeditado en BULLARD/ FERNÁNDEZ. reveló cuán nefasto podía ser el uso por parte de un Gobierno. Pero. Volviendo a Constitución de 1979. pp. tampoco 80 Cfr. cit. con exclusión únicamente del “liberalismo manchesteriano” y del socialismo centralmente planificado (y por lo tanto de la “economía de mercado socializante”). II. en Análisis Constitucional. incluso con medidas contra el mercado (mientras no alteren el sistema básico. la igualdad) de carácter extraeconómico. economía de mercado “dirigida” o “comunitarista”. al menos sobre el papel. En realidad esta alternativa es más un desideratum de algunos sectores izquierdizantes que una verdadera posibilidad. Carlos. entendida como una economía de mercado en tensión o transición hacia una economía socialista.). en 19 Gaceta Jurídica (1995). 41-A y ss. la conclusión general de los estudiosos fue que ella. puede añadirse que está explícitamente proclamada en la Constitución portuguesa de 1976. GARCÍA BELAUNDE. Derecho Civil Patrimonial. economía “mixta” de mercado. cit. 32 82 Véase BLUME. 86-87 y 90-92. “Autonomía privada. hay que reconocerlo. en 48 Gaceta Jurídica (1997). Como curiosidad. condicionados por su propia intransigencia ideológica. se produjo un viraje hacia un sistema constitucional económico más rígido en su opción liberal. como es el recogido en la Constitución de 1993 que actualmente rige en el país81. BLUME. populista hasta la demagogia. “La Constitución…”. economía “social” de mercado. “La Constitución…”.. 18. En un marco fundamental de economía de mercado. con excepción de algunos trabajos sobre el Derecho de la competencia82. pp. permitía una amplia variedad de modelos de dirección y gobierno de la economía nacional.

hay que concretar qué aspecto de la condición humana reclama el reconocimiento universal de la libertad de empresa. o bien. a la que remite el Preámbulo de la Const. aun presuponiendo otras instituciones más generales y básicas. del Derecho Mercantil. Desde este punto de vista. en Bélgica (arts. podrá también destinarla a organizar una empresa. tiene como punto de partida una consideración dinámica de lo económico: la libre iniciativa (que da lugar a la empresa) y su marco institucional. en juego con la libertad profesional (art. las principales instituciones constitucionales que sientan las bases del ordenamiento jurídico mercantil del país: la libertad de empresa y el marco institucional de la llamada “economía social de mercado”. Instituto de Estudios Económicos. como sucede con todos los verdaderos derechos fundamentales. es expresión y ejercicio de un derecho fundamental: la libertad de empresa. en particular. cit. pero diferente: la forma de deducir la libertad de empresa en ordenamientos que no la reconocen expresamente85. Cfr. 41 Const. 438-439 y 442-444. Ellas resumen.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH se ha profundizado apenas en el análisis de los conceptos sobre los que construye el sistema económico constitucionalizado en este texto. Respecto del fundamento. otras veces. esta perspectiva difiere totalmente de la pregunta Vid. En todo caso. que es precisamente la libertad de empresa. de 1958). 11 y 12 Const. como en Alemania. Fernando (Dir. de 1831) y en Francia (arts. en materia de ordenación económica. como ocurre en Italia. 1981. sobre esto 36 UNIVERSIDAD DE PIURA 84 83 . las dos líneas fundamentales de toda regulación constitucional: el reconocimiento y protección de los derechos y libertades fundamentales de la persona y la delimitación y distribución de las potestades públicas del Estado en la materia. de 1874) o en el Reino Unido (sec. Ramón. A veces. 2 y 17 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789. 12 GG). “Bases fundamentales…”. El modelo económico en la Constitución española. raíz y eje del Derecho Mercantil. 31bis Const. cuya defensa y respeto son “el fin supremo de la sociedad y del Estado” (art. en último término siempre se encontrará la naturaleza del hombre y 84 en la intrínseca dignidad personal de todo ser humano . 118 y ss. lo que ha llevado a descuidar el desarrollo más estrictamente jurídico de las cláusulas económicas de la Constitución. PEREIRA. concretar la genérica “libre iniciativa económica privada” (art. son dos. 41 de la Charta Magna de 1215). “El principio de libertad de empresa”.. El enfoque sigue siendo preferentemente político o ideológico83. Madrid. sus límites intrínsecos y la determinación de su contenido esencial. OCHOA. como en Suiza (art. hay que deducirla de la propiedad y de la libertad individual en general. Tomo I. 3 Const. cit. La libertad de empresa. pues quien tiene una propiedad y la libertad de hacer con ella lo que quiera. La actividad empresarial. 14 de la Grundgesetz de 1949). como en los Estados Unidos (XIV Enmienda. pp. Dicho de otro modo. No se ha calado con profundidad en la influencia que la Constitución económica está llamada a tener en la configuración del Derecho Privado patrimonial y. pp.). en GARRIDO FALLA. de la propiedad y la herencia (art.). No hay que confundir este intento con un problema relacionado. de 1868). basta actualizar la clásica libertad de comercio y de industria. El estudio constitucional de la libertad de empresa comprende la identificación de su fundamento. a mi modo de ver. de 1947) en su aspecto principal. 17. La perspectiva específica de la ordenación de la actividad económica (que es la del Derecho Mercantil).. sin que nadie lo pueda impedir. como la propiedad o el contrato. su contenido. o bien. 85 ENTRENA CUESTA. En defensa…. Pero una respuesta más concreta (y más útil) requiere identificar el fundamento próximo de la libertad de empresa. passim.

Jesús. más afín a la cuestión del fundamento. un derecho fundamental inmediato o 86 primario . la propiedad privada) es un derecho mucho más primario que la libertad de empresa (aunque también sea secundario). que funda las libertades de la conciencia y de religión. pero ello no es necesario. La libertad de empresa no es. Cfr. (Coord. 41-43. Municipalidad Metropolitana de Lima. Thomson-Civitas. Introducción crítica al derecho natural. además de lo corporal o físico. opinión y expresión. Y es que. directamente. lo que necesariamente implica ir más allá de los textos. la libertad de comercio exterior presupone la libertad de empresa en general. según HERVADA. sino de experiencia común que algunas personas no la ejerzan o no la puedan ejercer por algún tiempo. Madrid. tiene una dimensión psíquica y espiritual. 113-114. Madrid. 111 y ss. pensamiento. PAZ-ARES. uno absolutamente primario es evidentemente el corporal. el derecho a la intimidad y. No pasa lo mismo con derechos como la vida.). todas las condiciones para el libre desarrollo de su personalidad. 88 DE LA CUESTA RUTE.. de los diferentes aspectos de la naturaleza humana. Entre nosotros. La libertad de empresa. pero sólo uno derivado. 169. en FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Javier. Por eso. pues no corresponde a los bienes fundamentales de la persona humana ni. y ALFARO ÁGUILA-REAL. parece seguir este último razonamiento: “la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo. el cual. la STC del 11 de julio de 2005. pp. pues la libertad de empresa está de por sí expresamente reconocida en nuestra Const. sino al revés. pp. Pero hay que entender esta afirmación más bien como un encuadramiento sistemático e interpretativo. no sólo es concebible. Estudios sobre la Encíclica “Laborem Exercens”. cit. “Ensayo sobre tipos de empresa y tipos de sociedades mercantiles a la luz de la «Laborem Exercens»”.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 por su fundamento. en general. evidentemente. la integridad física o la libertad personal. FJ 11º. BAC. aunque muchas de sus manifestaciones sólo se entiendan como derechos subsiguientes (“supuesta una concreta organización política. La misma disponibilidad de los medios materiales para sostener una existencia humana digna (o sea. como su fundamento. pero también una de sus consecuencias. 2006. sin que por eso se perjudique su condición o su realización como personas (lo que sí ocurriría si el impedimento se prolongara indefinidamente). que funda inmediatamente esos derechos. un derecho más primario del que aquélla se derive. Antonio. Es allí precisamente en donde puede enraizarse sólidamente la 88 condición de derecho fundamental de la libertad de empresa . la libertad de empresa es un verdadero derecho fundamental. En definitiva. 657 y ss. a su vez.). La solución a una y otra cuestión puede coincidir más o menos. cit. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. José María. 114-115. a sus tendencias básicas87. porque.. (2004) AA 3330. Cándido. también ARAGÓN. como dice el último CIDONCHA. pues el apoyo positivo de la libertad de empresa puede ser. y como lo más específicamente humano de sí mismo. Udep. por ejemplo. 87 HERVADA. pero aquélla no es el fundamento de ésta. Si también clasificamos los derechos fundamentales en “originarios” y “subsiguientes” (pp. jurídica y económica”). en FACULTAD DE DERECHO 37 Versión de enero de 2010 . deberíamos considerar la libertad de empresa (en cuanto libertad de iniciativa económica) como originaria. Pero el hombre. Piura. pp. pues buscar un punto de apoyo textual para un derecho (perspectiva de Derecho positivo estricto) no tiene nada que ver con la búsqueda de la razón por la que tal derecho se protege en primer lugar. en el caso Ludesminio Loja Mori c. F. 1999. es una manifestación del derecho fundamental al trabajo”. pp. 86 Entiendo por “derecho fundamental primario” una aplicación al contexto jurídico-constitucional de la clasificación de los derechos naturales (los derechos fundamentales son derechos naturales) en “primarios” y “derivados”. 1987. p.

38 UNIVERSIDAD DE PIURA . 93 Cfr. Que el fundamento de la libertad de empresa se encuentre en el libre desarrollo de la personalidad tiene ya algunas consecuencias jurídicas importantes. Sollicitudo rei socialis. 90 PONTIFICIO CONSEJO «JUSTICIA Y PAZ». Carta Encíclica. 5975-5976 (con énfasis en el original).§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH Papa JUAN PABLO II. FJ 5º (énfasis añadidos).VV. porque se trata de un verdadero derecho fundamental. permanente y en condiciones sociales de normalidad. o las propias libertades personal y de tránsito. IV. se engarce indisolublemente con otros derechos y libertades que. n. es obvio que “el rasero para valorar la legitimidad de las injerencias estatales puede ser diferente en función de la conexión entre la actividad empresarial y el desarrollo personal del individuo”. por el mismo hecho de hacer referencia a una actividad económica organizada. para plantearnos problemas relativos a su 92 derecho de propiedad” . destruye de hecho el espíritu de iniciativa. pueden concebirse motivos para suspender la libertad de empresa por algún tiempo. muchas veces funcionan como sus presupuestos o condiciones de efectividad: el derecho a la propiedad privada. 5971-6040 (pp. el Ministerio de Salud. Se vislumbra un trasunto de esto cuando nuestro TC afirma que “la libertad de empresa (…) es el derecho que tiene toda persona a elegir libremente la actividad ocupacional o profesión que desee o prefiera desempeñar. 89 JUAN PABLO II. 2003. las libertades de contratación y de asociación. la comunidad política no reconociese a todas las personas la posibilidad de desarrollar plenamente su personalidad en el ámbito económico (o en en cualquier otro). Lo que no estaría de ningún modo justificado es que de una manera estable. en el caso Elek Karsay Riszanyi c. Ahora bien. 336. la libre y responsable iniciativa en campo económico puede definirse también como un acto 90 que revela la humanidad del hombre en cuanto sujeto creativo y relacional” . 89 es decir. 171. Así. 2004. t. decía más arriba. cit. la libertad de empresa trasciende más claramente que otros ámbitos de libertad la consideración puramente individual. Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia. precisamente. y esto. la libertad de empresa no es la esencia nuclear de esta libertad (que es un derecho fundamental primario). p. 1988. sin importar la dimensión de su empresa. sin más. Este rasgo determina que la libertad de empresa. AA. habría que concluir que el problema no atañe “a la libertad de empresa de ese individuo. aunque su protección se extiende a todo empresario (personas naturales o jurídicas). sino un aspecto derivado de ella.. n. pp. (2007) AA 1972. como derecho fundamental. 91 STC del 16 de noviembre de 2007. “la experiencia nos demuestra que la negación de tal derecho [a la iniciativa económica] o su limitación en nombre de una pretendida «igualdad» de todos en la sociedad reduce o. Por eso. de modo que “habrá que considerar especialmente intolerables las intromisiones que tengan como efecto trasladar decisiones sobre la propia vida de los individuos al Estado”. más aun que un mero acompañamiento necesario93. cit. Thomson-Civitas.. Madrid. pp. 92 PAZ-ARES/ ALFARO. la subjetividad creativa del ciudadano” . disfrutando de su rendimiento económico y de la satisfacción espiritual que tal actividad lícita puede ofrecer”91. 5972-5974). “En este sentido. mientras que si no existe apenas conexión alguna entre la actividad en cuestión y la persona de quien es su titular. Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo. ARAGÓN.. Por otro lado. 15 (con énfasis en el original).

Nuestro TC ha determinado además que el contenido constitucionalmente protegido 95 de la libertad de empresa viene determinado por cuatro facultades : 1) En primer lugar. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y Otro. cit. 89. Madrid. 98 Cfr. la libertad de organización contiene la libre elección del objeto. ARAGÓN. 1989. pp. 94 FACULTAD DE DERECHO 39 Versión de enero de 2010 . 4) En último término. “Servicio público y libertad de empresa. que significa libertad para emprender actividades económicas. en AA. Con una formulación u otra. todos admiten que las facultades comprendidas en la libertad de emprender son97: 1) la de acceder al mercado. la libertad para cesar las actividades es libertad. La delegación del Gobierno en el sistema eléctrico”. (2006) AA 4637. políticas de precios. en el caso Empresa de Transportes Expreso Internacional Palomino SAC c. publicado en el Libro Homenaje a Jorge Avendaño. El Tribunal cita al efecto un trabajo de Baldo Kresalja Rosselló. 3) En tercer lugar. Gaspar. 2) la de libre gestión. 2) En segundo término. ARIÑO. el derecho a la empresa comprende98: STC del 18 de abril de 2007. está la libertad de competencia. cit.. p. p. por todos: Gobierno Provincial de Huarmey c. 180. A su vez.. (2005) AI 1 (STC del 6 de junio de 2005). (2006) AA 1209 (STC del 14 de marzo de 2006).VV. el derecho a la libertad de empresa se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios 94 para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios” . entre otros. para quien haya creado una empresa. que no he podido consultar directamente. Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí.. p. en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado.. facultades de los administradores.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 Según el Tribunal Constitucional: "Consagrado por el artículo 59° de la Constitución. ARIÑO.. créditos y seguros. de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno Desde una perspectiva más doctrinal y analítica. 95 Loja Mori c. 89. domicilio. Congreso de la República. Cada uno de estos aspectos comprende además una serie de consecuencias. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. básicamente las mismas ideas acerca del contenido de la libertad de empresa suelen sistematizarse en dos 96 aspectos fundamentales: la libertad de emprender y el derecho a la empresa . FJ 13º. FJ 46º. y 3) la de cesación en la actividad. Cfr. FJ 37. nombre. p. cit. la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado. contratación de personal y política publicitaria. FJ 38º. 96 ARIÑO ORTIZ. 674. 75 y ss. Compañía Cervecera Ambev Peru SAC c. Municipalidad de Lima. p. Civitas. 89. (2004) AA 3330. que terminan de dibujar el contenido de la libertad de empresa como derecho fundamental. tipo de empresa o de sociedad mercantil. cit. Las mismas ideas las ha repetido en multitud de otros casos. 97 DE LA CUESTA. vid.

pero no necesariamente siempre. incluida en el concepto constitucional del derecho fundamental a la propiedad privada. y DE OTTO Y PARDO. 95-172 (p. mientras que la perspectiva de la libertad de emprender es dinámico. Lorenzo. 37/1987. a veces. 126). y viceversa). (2007) AA 1972. del 13 de noviembre. Ignacio. 99 40 UNIVERSIDAD DE PIURA . en el sentido de que para tener una enumeración completa de sus contenidos constitucionalmente protegidos haya que sumar las facultades comprendidas en la libertad de emprender con las enumeradas bajo el aspecto del derecho a la empresa. en el sentido de que señala un umbral desde el cual no es posible limitar ulteriormente los derechos de manera legítima o constitucional101. Ahora bien. 53. así como 3) la libertad de aprovechamiento99 y 4) la libertad de destinación de la empresa. El “contenido esencial” de los derechos fundamentales (y también de las garantías institucionales) viene a ser el elenco de facultades o posibilidades de actuación imprescindibles para que el derecho sea reconocible como perteneciente 100 al tipo descrito.1 de la Constitución”. la perspectiva del derecho a la empresa es más bien estático. Así pues. y su función es la de “límite de los límites”. 101 DE OTTO Y PARDO. como es obvio. Ignacio. En ese sentido. en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER. patrimonial (y en esa misma medida. la inmunidad de despojo. propia del tráfico y. la libertad de decisión sobre la empresa es evidente que coincide sustancialmente con la libertad de gestión o de ejercicio de la actividad). la libertad o autonomía del empresario en la toma de decisiones sobre la empresa. Por poco que se reflexione. por su materia. dentro de él. En realidad. la dualidad de aspectos de la libertad de empresa a que me acabo de referir no expresa una enumeración de contenidos distintos y complementarios. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el art. más genuinamente económico y empresarial. es fácil advertir que. FJ 2º. unas y otras coinciden en buena medida en la práctica: a veces. cuál es el llamado contenido esencial. Civitas. la libertad de destinación o disposición de la empresa. un ejercicio de la libertad de cese en la actividad. desnaturalizándose . STC español n. cuando precisa que la libertad de empresa es el título que permite disfrutar “de su rendimiento económico”. parcialmente (por ejemplo. lo que se añade al conocimiento del contenido de la libertad de empresa por el hecho de plantear los dos aspectos es cualitativo. puede significar. más allá de estos dos puntos. aunque recaiga sobre el mismo objeto real. pp.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 1) en su aspecto negativo. como tal. en Karsay c. y protegida por las garantías expropiatorias y demás elementos que la definen). y sin las cuales deja de serlo. 2) y ya en su aspecto positivo. 1992. no es difícil señalar el contenido de la libertad de empresa en sí mismo. en lo que sigue centraré mi atención básicamente en este segundo aspecto. más que cuantitativo: una nueva perspectiva o punto de vista. Madrid. Y concretamente. el Ministerio de Salud. y del hecho evidente de que el concepto de “contenido esencial” es aplicable y ha sido aplicado por el TC en numerosas Resaltada en la citada STC del 16 de noviembre de 2007. 100 Cfr. la cuestión espinosa reside en precisar. Derechos fundamentales y Constitución. casi del todo (por ejemplo. FJ 5º. Por eso.

visto el hecho innegable de que se trata de un derecho fundamental fuertemente limitable (mucho más que otros. Oficina de Normalización Previsional. Por cierto que su adopción está más que justificada si entendemos que no es en el fondo sino una “obviedad dogmática”. p. Así. caso Andrés Yauri Quispe c. por lo tanto.. del 15 de noviembre de 2007. del mismo día. p. en 21-I Doxa (1998). 263-264. 86. 431-446 (pp. caso Hugo Marcelino Espino Tipiana c. caso Jeanette María Micaela Gonzales Mendoza c. (2006) AA 10118. como dice TOUBES MUÑIZ. I. no hay un contenido esencial constitucionalmente garantizado de cada actividad empresarial concreta. Francisco. supra. 301-313 (p. Pasando de momento por alto el primer problema o grupo de problemas (los del nivel general). 173. (1996) AI 3. (2006) AA 9613. Entre las últimas SSTC que lo mencionan pueden verse las del 8 de noviembre de 2007. y 3) de que el poder público puede apoyarse en muchos y muy diversos títulos de intervención para limitar legítimamente este derecho. Director Regional de Educación de La Libertad.. de manera que todas ellas sean jurídicamente iguales en el mercado”. sino que expresan ideas concretas (…) que es obligatorio identificar y respetar”. en el caso 36 Congresistas c. cit. 91. y partiendo del análisis de la relación entre empresa y mercado (tomado éste en un sentido estrictamente jurídico). 26592). pp. “La libertad de empresa en la Constitución”. y uno particularmente referido al contenido esencial de la libertad de empresa en especial. (1996) AI 4.. para determinar el significado preciso de la garantía del contenido esencial de cualquier derecho fundamental. 104 Cfr. en cuanto límite de la legítima capacidad de establecerle limitaciones desde el poder público residiría pura y simplemente en que “la El concepto aparece por primera vez en el FJ 4º del voto singular de los Magistrados Francisco Acosta Sánchez y José García Marcelo en la STC del 20 de diciembre de 1996. ARIÑO. 303). Joaquín. Aseguradora Rímac Internacional. A partir de la STC del 3 de enero de 1997. 103 Cfr. algunos han creído hallar la solución en “una particular aplicación del principio de igualdad”. pp. por así decir.. nota n.1 (para los derechos fundamentales) y 3. 105 RUBIO LLORENTE. oficial del TC. y no primario ). t. Congreso de la República (L. 26637). Congreso de la República (L. en Estudios Menéndez. cit. por el 104 mismo hecho de ser un derecho fundamental derivado. en la medida en que la Constitución no protege los derechos fundamentales como “meras referencias lingüísticas que han de llenarse como buenamente se pueda. casi todo son controversias alrededor de él. expedida en el caso 33 Congresistas c. “Regulación constitucional de los derechos fundamentales y objeción de conciencia sobrevenida”. pp. cit. 102 FACULTAD DE DERECHO 41 Versión de enero de 2010 . que conlleva “la necesidad de que todas las empresas disfruten del mismo grado de libertad en razón de la clase a la que pertenecen (…). 2) de que.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 ocasiones102 a los derechos fundamentales garantizados en nuestra propia Carta Magna (aunque ella no lo mencione). también ARAGÓN. cit. Vid. En este problemático contexto.3 (para las garantías institucionales) el concepto pasa a formar parte de la doctrina. Las cuestiones problemáticas a este propósito se presentan en dos niveles103: uno general. CIDOCHA. FFJJ 3. el contenido esencial (absoluto) de la libertad de empresa. la tarea de individualizar concretamente el contenido esencial de la libertad de empresa debe enfrentar y explicar varias dificultades105: 1) el hecho de que no cabe considerarla incompatible con la existencia de muy diferentes grados de libertad para las diferentes empresas o (más bien) los distintos tipos de empresa. (2006) AA 2779. y texto al que se refiere. 441-442).

. 176 y ss.. también ARIÑO. En efecto. cit. 112 Cfr. Antes de proseguir considero necesario señalar que el reconocimiento de la 110 inicitativa empresarial pública (la llamada co-iniciativa) . 110 Const. En efecto. 113 ARAGÓN. es incapaz de distinguirlos entre sí. 114 Const. 110 Cfr. como tal. de 1979. 673-677. 174-176. pp.. La tesis recién expuesta.. art. 128. 174-175. cit.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH intervención del poder en esa libertad no puede ser tal que altere la igualdad de las empresas en el mercado”106. el art. pp. 111 Cfr. 175-176) que el reduccionismo de la libertad de empresa a la igualdad de tratamiento en el mercado desdibuja la libertad de empresa como derecho autónomo. de 1979. de la reserva o intervención pública de determinadas actividades empresariales (art. a mi parecer con toda razón. aun en un contexto económico de mercado como instituto garantizado. supone para los esfuerzos constructivos de la doctrina de ese país (que es la que vengo siguiendo principalmente) una distorsión que no se da en nuestro país en ninguna medida ni remotamente semejante. 178-180. ARIÑO. es obvio que reducir el contenido esencial de la libertad de empresa a la igualdad. cit. DE LA CUESTA. es en realidad aplicable a todos y a cualquier derecho fundamental. es inapropiado para constituir el contenido esencial de cualquiera de ellos: al ser un elemento común. 42 UNIVERSIDAD DE PIURA 107 106 . pues el único elemento “esencial”. aun admitiendo su acierto e importancia práctica por lo que afirma (el tratamiento desigual de las empresas sería inconstitucional). Ello explica que los mismos que tan acertadamente plantean el problema básico sólo acierten a sugerir soluciones claramente de minimis. 112 y 113 Const. la hace desaparecer como tal libertad. cit. 108 ARAGÓN. El autor señala asimismo (pp. pp. de su contenido sería la mera igualdad de tratamiento: ¿no resultaría entonces constitucionalmente admisible una intervención publica que impusiese una total ausencia de libertad de emprender. pp. cit. p. con un contenido esencial de verdadera libertad más bien raquítico y casi puramente negativo. Vid.. de ejercicio y de salida. Por eso mismo. 109 ARAGÓN. cit. la confundiría con el derecho-principio a la igualdad que. en ese ámbito donde debe encontrarse el contenido esencial que venimos buscando.. aunque habría que decir que el supuesto concreto al que se refiere este autor —empresas privadas de explotación de los servicios públicos en régimen de concesión— es discutible que se halle. de 1979. con el sólo cuidado de que fuera esencialmente igual para todos en un determinado sector? ¿Podría sostenerse después de ello que en ese sector hay 108 libertad de empresa ? Es obvio que no. cuyas únicas manifestaciones claramente fuera del alcance de la capacidad de legítima intervención o limitación pública serían113: RUBIO LLORENTE. fuera de la igualdad de trato)107. todo él.. 445.. es. cit.2)111. aunque no es allí una planificación “central”. p. p. 131)112 en la Constitución española. 92. cit. no limitable.. ARAGÓN. por tanto. Por eso es irrenunciable conservar en el contenido esencial de la libertad de empresa un verdadero contenido de libertad109 —y del concreto tipo de libertad que la haga reconocible como “de empresa”— no limitable por el poder público. Lo que describe la libertad de empresa como tal consiste en la triple libertad de acceso. arts. e incluso de la “planificación” (art. 92. sino “concertada”. por lo que implícitamente niega (que no habría ningún otro elemento identificable como contenido esencial de la libertad de empresa. ha sido criticado. p.

en Estudios Menéndez. t. las manifestaciones irreductibles de la libertad “de empresa” que más allá de toda duda quedan fuera de la posibilidad de agresión constitucionalmente legítima para el legislador español forman apenas un núcleo de 117 libertad estrictamente “personal” . 114 ARAGÓN. “[s]ólo autorizado por ley expresa. el reconocimiento de la iniciativa pública.. 180. sí se podría imponer coactivamente la salida). cfr. DE LA CUESTA. 809-828 (pp.. En nuestro país. pp. cit. Como ya he dicho. la situación es distinta. la propia empresa privada podría considerarse como una garantía institucional o de instituto.. y mucho más favorable: 1) para comenzar. “Libertad de empresa y cuota de pantalla”. sería aplicable también a prácticamente cualquier otra actividad. no continuación forzosa). cit. Desde este punto de vista. p. el resto de sus manifestaciones se protege apenas contra “interferencias arbitrarias” o “no razonables” (esto es. párr. sólo se protege de manera absoluta la libertad de empresa como imposibilidad de coacción positiva para obligar a la individuo a dedicarse personalmente a la empresa (no imposición forzosa. pp. todos estos resultados a los que llega la doctrina española hay que entenderlos en su propio (y en mi opinión desfavorable) contexto constitucional116. en efecto.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 1) libertad (negativa) de no entrar al mercado o no imposición forzosa (la positiva de acceder sí podría prohibirse. el Estado puede 115 dentro del ámbito propio de la libertad de empresa propiamente dicho. En efecto. 2) no existe “libertad de iniciativa económica” de los poderes públicos o del Estado. adoptando quizás una perspectiva más propia del “derecho a la empresa”. 117 Como he dicho más arriba. Allí. por poco que se repare en ello. en realidad. FACULTAD DE DERECHO 43 Versión de enero de 2010 . lo que explicaría en parte las magras conclusiones a las que llega. de la intervención pública de las empresas y de la planificación realmente dan al traste con la posibilidad de aislar un contenido esencial positivo de la libertad de empresa propiamente dicho. por el contrario. 1º in fine). cit. 675-676. porque en eso consiste no la libertad “de empresa” sino la libertad “personal” pura y dura. los monopolios legales están absolutamente prohibidos (art. desde el mismo momento en que el Estado puede legítimamente reservarse la actividad). de la posibilidad de monopolios públicos. cosa que. mientras estuvo vigente. como lo son el mercado mismo y la competencia económica. una mínima libertad de decisión respecto de la empresa (incluyendo la libertad de competencia) y la libertad de obtener o no un lucro (en la medida en que ello depende de la decisión del empresario) como fruto del desarrollo de su actividad. 115 GÓMEZ-FERRER MORANT. que no cumplan con el principio de proporcionalidad). 2) libertad de no continuar o no continuación forzosa (por las mismas razones. además del derecho fundamental de libertad de empresa. Rafael. A esto añade otro autor . 3) y una mínima autonomía de gestión que haga reconocible la empresa como privada y no permita confundirla con una pública114. 819-821). I.. sino que. 116 Que casi reproducía en nuestro país la Constitución de 1979. gracias a Dios. en efecto. 61 Const.

. y las implicadas en las restricciones autorizadas de la propiedad privada. 118 44 UNIVERSIDAD DE PIURA . y puesta a disposición de la iniciativa económica de los particulares). los extranjeros. la autodeterminación es igualmente plena en sus aspectos positivo (cese) y negativo (permanencia) por igual. o las mujeres. las restricciones o prohibiciones específicas y temporales permitidas por el art. directa o indirecta. párr. etc. y la fabricación. Sólo hay que admitir las excepciones que. la posibilidad de reserva pública (o delegación a los particulares a título de concesión administrativa) de actividades materialmente empresariales. la autonomía es plena. 1º). salvo las normas de orden público que. tiene como contenido esencial constitucionalmente protegido manifestaciones verdaderamente positivas: 1) Respecto de la libertad de acceso: debe asegurarse de manera absoluta que todas las personas puedan acceder al ejercicio de todas las empresas o tipos de empresas. por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional” (art. en los tres aspectos básicos de la libertad de emprender. Los énfasis los he añadido para resaltar los elementos de la redacción que claramente indican una situación excepcional. 192.. casi siempre de modo claramente transitorio. dentro del ámbito territorial señalado en el art. 61 Const. 3) la “concertación” aparece apenas muy tímidamente (arts. 60. 1º in fine). párr. siempre que estén indisolublemente vinculadas a la explotación de bienes públicos (arts. siempre han de ser regladas y.. Const. inc. en la medida en que la empresa consista en la explotación de los bienes en cuestión (a los extranjeros. 2) Respecto de la libertad de ejercicio. 66 y 73 Const. Tampoco se puede excluir (a modo de “requisitos” para la autorización) a ninguna categoría de personas del acceso al ejercicio de ningún rubro empresarial. párr. 2. introducción. cumpliendo el principio de proporcionalidad.) y se le niega expresamente toda virtualidad restrictiva de la competencia económica (art. 71 Const. por supuesto. conforme al principio de proporcionalidad. fueran aplicables por igual a todos los empresarios respecto de los cuales fuera pertinente la regulación. según dispone el art. conforme a sus propios fines (por ejemplo. 175 Const. 63 Const. puede concluirse con toda seguridad que la libertad de empresa. 2.). inc. Por lo tanto. y 195.). se establezcan en protección de otros bienes constitucionalmente protegidos. Nada de esto afecta.. 72 Const. 3) Respecto a la libertad de salida. por lo tanto. 1º)118. por ningún motivo y en ningún campo. pueden establecerse autorizaciones meramente discrecionales de la actividad empresarial.). a través de la regulación orgánica de una estructura organizativa dotada de personalidad jurídica propia. si ellas mismas no pueden controlar libremente su pertenencia a esa categoría (por ejemplo. mientras que la “planificación económica” brilla por su total ausencia. judicialmente controlables in concreto. Las que. reconoce la propia Constitución: las que se justifiquen como reacción necesaria en reciprocidad de “medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional” adoptadas por otros estados (art. comercio y uso de armas de guerra. La absoluta libertad de acceso al mercado quiere decir que nunca.§17 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH realizar subsidiariamente actividad empresarial.

conforme al principio de proporcionalidad). y no sólo de algunas. está en este caso el elemento laboral de la empresa. Singularmente.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §17 La plena libertad de ejercicio no es incompatible con la existencia de reglas de responsabilidad o incluso de indisponibilidad en relación con los derechos de otras personas que se ponen en relación con el empresario a propósito de la empresa. sin afectar propiamente el contenido constitucional de la libertad de empresa en los siguientes casos: 1) Como ya he dicho. con las obligaciones y deberes que traen consigo en el contexto del Derecho de la competencia. pues es sólo la “empresa” —o bien la “sociedad” en cuanto “estructura” objetivable— la que. 2) Tampoco violaría la libertad de empresa que el Estado prohibiese de modo absoluto determinada actividad económica. sea a nivel general (caso de los deberes de documentación y contabilidad). Incluso se justifican las reglas de orden y prevención de riesgos en la propia organización. ¿Significa esto que nunca se puede impedir a nadie la actividad empresarial? La respuesta es es que sí puede hacerse. objetivos y precisos de acceso o permanencia a ciertas actividades empresariales. el tráfico de drogas). A su vez. coherentemente con las exigencias de la libertad de empresa. es obvio que su ejercicio en forma organizada empresarialmente no sólo no la justificaría. de modo legítimo por la forma y por el fondo. sino en el de que sin su concurso es imposible obtener su finalidad o garantizar la efectiva vigencia de la misma libertad de empresa de todas las personas. los de los competidores y las exigencias del propio modelo constitucionalizado de competencia imperfecta o practicable. el Estado no podría impedir la actividad a todos los demás para reservársela como monopolio público. pero también los derechos de los consumidores. Cabe ver en estos derechos verdaderos “límites internos” de la libertad de empresa. sino que más bien podría constituir un agravante119. los requisitos (y otras restricciones) previos. planeamiento y ejercicio de la actividad. p. mediante las correspondientes garantías expropiatorias. lo que implica que puede legítimamente impedirse la actividad a quienes no cumplieran dichos requisitos. que. ni siquiera los socios. una actividad es considerada per se ilegal (por ejemplo. 119 PAZ-ARES/ ALFARO. 5976. nunca los empresarios individuales. respeten siempre la libertad de salida del sujeto particular (persona natural) involucrado. y otros sectores de actividad empresarial regulados. en atención a los riesgos específicos que traen consigo (caso de la actividad bancaria o bursátil. cosa expresamente prohibida por el art. FACULTAD DE DERECHO 45 Versión de enero de 2010 . de tanta importancia en la libertad de organización. 411 LGS. sea en ámbitos de actividad empresarial específicos. no en el sentido de que su “contenido esencial” deba considerarse como meramente relativo (sujeto al único límite del principio de proporcionalidad). cit. la absoluta libertad de salida del mercado no resulta inconstitucionalmente afectada por medidas como la “continuación forzosa” a que se refiere el art. siempre que su establecimiento cumpla los principios de legalidad y proporcionalidad. son constitucionalmente admisibles. Si en cambio. continúa forzosamente en el mercado. Desde luego.. 60 Const. por parte de todos los sujetos.

al menos si se trata del ejercicio personal (siempre tendría que reconocerse la posibilidad de que los suplan o complementen sus representantes legales). el gobierno es unitario. la Constitución acoge el concepto de Estado social (art. en el que se ejerce la propia libertad de iniciativa privada (art. incluso fundamentales. siempre que ésta cumpla con sus propias condiciones de legitimidad constitucional. pero descentralizado (art. Estas decisiones constitucionales y las normas que las ponen en práctica establecen las “pautas” para resolver (ya que no las resuelve directamente) diversas tensiones que pueden presentarse entre los partícipes de la vida económica CIDONCHA. 43 Const. a título de sanción (penal. cit.. en el ámbito del ius puniendi estatal. siempre que la prohibición sea razonable y proporcionada. más allá de la clásica tripartición de poderes. 82-84 y 106-107. administrativa o civil. y en el funcional. por otros motivos o elecciones libremente controlables por ellas mismas. 121 CIDONCHA.. 5) Por último. 120 46 UNIVERSIDAD DE PIURA . 83 a 86 Const. la Constitución misma ha querido colocar en un nivel de independencia política reforzada algunos organismos encargados de la gestión y supervisión de importantes sectores de la política económica122.. quien a su vez la toma de un trabajo de ARAGÓN que no he podido consultar.). podrían hallarse en una situación de conflicto de intereses (incompatibilidad de la actividad con otra profesión —muchas veces será el ejercicio de la misma actividad empresarial en otro ramo— o cargo activo del interesado). según los arts. según el art. Las más importantes son tres. 3) La distribución de potestades y competencias públicas en materia económica. para toda la política monetaria.). finalmente. 59. para la supervisión de todo el sistema financiero y crediticio. como todas las libertades y derechos. y a la Superintendencia de Banca y Seguros. 82-83.. cuyas competencias (y límites) de intervención económica deben integrarse con otras cláusulas constitucionales. 4) Se puede igualmente impedir el ejercicio de determinadas actividades empresariales a personas que. concretado en las figuras de las municipalidades y regiones). pp. cit. El orden constitucional y el sistema económico. referidas al sistema económico. 58 Const. es legítimo que el Estado impida a ciertas personas el ejercicio de actividades empresariales en su propia protección (caso de los incapaces).§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH 3) Asimismo. 87 Const. la Constitución ha adoptado expresamente la economía social de mercado como marco de la organización económica del país. al papel del Estado en la economía y a la distribución de las potestades y competencias públicas en materia económica121: 1) Acerca del sistema económico. la libertad de empresa puede ser retirada o restringida a cualquier persona. 122 Me refiero al Banco Central de Reserva. que en cualquier caso supone una legítima imputación previa). es organizada por la Constitución en un doble plano: en el territorial. El “orden constitucional económico” (expresión que algunos120 prefieren a la de “Constitución económica”) viene definido por ciertas “decisiones económicas fundamentales”. 43 Const. 2) Sobre el papel del Estado en la economía. 18. pp.

la Constitución económica peruana es bastante flexible y abierta. Como ya he dicho. entre los distintos “modelos económicos” que tal sistema puede admitir. en mi opinión. De hecho. Gobierno de la República. Y no obsta lo más mínimo para llegar a esa conclusión la omisión del término “capitalismo”. Considero que la piedra de toque que impone esta conclusión ineludible es la consagración expresa del principio de subsidiariedad de la actividad económica empresarial del Estado en el art. nuestra Constitución vigente se decanta. en su misión de orientar el desarrollo del país. pero a veces puede intervenir directamente en él como CIDONCHA. porque esa conclusión es inevitable si se tiene en cuenta el conjunto del texto constitucional que. que sería la más interesante). la Constitución peruana de 1979 (que seguía en esto a la española de 1978) era lo bastante abierta como para admitir realizaciones políticas dentro de todo el espectro de los modelos propiamente liberales y comunitaristas de economía de mercado (no las economías de mercado “socializadas”. es claramente liberal. cerrando la posibilidad de adoptar políticas económicas de 124 economía de mercado mixta . en el caso Roberto Nesta Brero y Otros c. que son ilusorias). el TC afirma que “la economía social de mercado [a que alude la Const. amén de que tiene en la propia Constitución un alcance muy limitado. el modelo económico al que nuestra Constitución se refiere como “economía social de mercado” es la primera (y original) de ese nombre. a nivel singular. p. en la STC del 11 de noviembre de 2003. mediante el de las potestades de aplicación normativa. en especial de la jurisdicción. planificada o interventora” (énfasis añadido). entre los “sistemas económicos” que más arriba he expuesto como posibles en teoría. Esto significa que la organización económica está confiada en primer lugar a la iniciativa privada. mediante el ejercicio de las potestades legislaltivas y reglamentarias y. por el sistema capitalista de mercado. y además lo hace explícitamente. 63 Const. Es evidente que. hecho que se explica sobradamente por las connotaciones peyorativas que ha adquirido el término en el lenguaje común. Así. asimismo. protege la “propiedad privada” y la “libertad de empresa” como derechos fundamentales. En lo que sigue me voy a concentrar en el desarrollo de las dos primeras de estas “decisiones fundamentales” sobre el orden económico constitucional. pues la tercera (al menos en su manifestación “territorial”. (2003) AI 8. 124 123 FACULTAD DE DERECHO 47 Versión de enero de 2010 . 107. acerca de que. Las soluciones efectivas se darán. que aunque admite las intervenciones públicas imprescindibles para humanizar el modelo a favor de los más desfavorecidos de la sociedad. Ya he manifestado mi opinión. se encuentra de hecho subdesarrollada en su aplicación infraconstitucional. sólo admite moverse dentro del ámbito de los modelos estrictamente “liberales”. a nivel general. pero en un marco institucional que reconoce un sitio para la acción del Estado en la economía. la Constitución de 1993 dio un viraje hacia un sistema más rígido (y sobre todo más claro) en su opción liberal que. En otras palabras. pero dentro de unos límites concretos que no es lícito traspasar. Este papel lo cumple generalmente desde una posición de control del correcto funcionamiento del mercado..Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §18 (poderes públicos y particulares)123. cit.] no puede ser confundida con los regímenes de economía mixta. además de acoger la “economía (social) de mercado”. FJ 49º.

los propietarios de tierras (la llamada “democracia censitaria”. En defensa…. Nuestra Constitución se define. se han clasificado las posibles (e históricamente sucesivas) configuraciones del Estado constitucional de Derecho en esta materia en dos 126 etapas : la del Estado liberal y la del Estado social. por ejemplo. como “social”. en lo político. que incluye también una tercera etapa. libertad de empresa y mercado). y de hecho fue un importante 127 factor de su progresivo paso a la segunda. no necesariamente era. XIX). Vid. la del Estado social . al que no incluyo aquí. A este respecto. 60). 3) Y la actividad del Estado debe realizarse poniendo al mismo tiempo los medios para que dichas personas o entidades lleguen cuanto antes a adquirir la capacidad de cumplir adecuadamente con su función en la sociedad (art. por tanto. como mucho. Lo anterior se ve confirmado por la decisión fundamental de la Constitución en relación con las posibilidades de intervención del Estado en materia económica. CIDONCHA. cit. “democrático”. 125 48 UNIVERSIDAD DE PIURA .. Más bien lo usual. pp. Hay que recordar que en la primera fase de esta primera etapa el Estado. que no puede ser siquiera constitucional) de todas las personas. cit. y cuyo intervencionismo. FFJJ 19º a 25º. se despliega especialmente en ese ámbito. PEREIRA. 2) La actividad del Estado sólo debe mantenerse mientras dure esa incapacidad. el Gobierno. 58 y segunda parte del art. a diferencia del liberal. es un Estado que no se queda tranquilo con la consagración y protección “formales” de los derechos fundamentales. Concretamente. es que se tratase de un Estado “aristocrático”. 87-88. 166-171. El Estado social. caracterizado por la clásica y ya mencionada política abstencionista del laissez faire. sean personas naturales o jurídicas) no pueden cumplir a cabalidad con el papel que les corresponde en la promoción del bien común. en términos amplios. (2003) AI 8. porque como el propio autor dice. pp. apenas puede decirse que se trate de un “Estado de Derecho”. según el cual125: 1) El Estado sólo debe intervenir allí donde sea necesario cuando los ciudadanos o las entidades intermedias (los empresarios privados. y por lo tanto es un Estado “intervencionista” (y no abstencionista). sobre el principio de subsidiariedad la misma STC del 11 de noviembre de 2003 en Nesta c. En ambos casos el Estado queda sometido al principio de subsidiariedad. sino que manifiesta una preocupación real y práctica por su efectiva realización. El carácter propia y claramente democrático del Estado.. no un igualitarismo a ultranza. ciertamente constitucional y. en sentido estricto se habla de Estado social como un Estado comprometido específicamente con la igualdad real (de oportunidades. empezó a gestarse y se consagró de hecho todavía en esta etapa de su organización económica. La libertad de empresa. 126 Cfr. se trata de un Estado guardián del orden económico (propiedad privada. los aspectos que desarrollo en el texto estarían incluidos en la allí llamada “subsidiariedad horizontal”. Dicho intervencionismo a favor de la efectividad de los derechos y libertades en general define al Estado social en sentido amplio.§18 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH empresario cuando así lo exija el bien común. sin embargo. La etapa del Estado liberal fue la configuración original del Estado constitucional. sin embargo. en un principio. en el que sólo votaban. de Derecho. 127 Cfr. que rigió también en nuestro país en todo el s. por lo tanto. denominada “Estado Asistencial” o “Estado Providencia”.

pues autoriza. en este ámbito el Estado actúa preponderantemente. Concretamente. ámbito en el que su actuación está expresamente sometida al principio de subsidiariedad. De hecho. 58 Const.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 mediante la correspondiente cláusula de su art. la Constitución establece una serie de pautas para resolver las tensiones o disputas que puedan surgir entre los distintos agentes económicos. y enfatiza este rasgo en la dirección de un Estado social en sentido estricto cuando en su art. tanto las propias del nivel central de gobierno como las descentralizadas (regionales y locales). en tal sentido.. las posibilidades de actuar como Estado social con intervenciones públicas incluso contra mercado están muy abiertas en sistemas como el español (y lo estaban en el peruano de 1979). Como ya he dicho. 2) Como Estado prestador. la infraestructura y otros servicios públicos. supervisa y. especialmente del legislativo y del ejecutivo. la seguridad. promueve y actúa a nivel general (legislación. controla la regulación impuesta). 59 dispone que “el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. además de una serie de cautelas formales o procedimentales (por ejemplo. En el Perú. 63 Const. 3) Como Estado empresario. En el primer grupo se encuentran básicamente las administraciones públicas. 43. la salud. Ya he apuntado también que estos agentes económicos pueden muy bien clasificarse en dos grandes grupos: los poderes públicos y las personas privadas. de manera coherente con los derechos fundamentales de las personas consagrados en el ámbito económico y además con el modelo económico constitucionalizado como “economía social de mercado” y el resto de normas habilitadoras y limitadoras de sus competencias en esta materia. en general. a las cuales la Constitución reconoce habilitaciones. desde el punto de vista FACULTAD DE DERECHO 49 Versión de enero de 2010 . están mucho más restringidas. imprescindible complemento del Estado regulador. 19. dimensión en la cual el Estado orienta. competencias. en los ámbitos de la promoción del empleo. el cómo y el cuándo de esas posibilidades de intervención se dejan siempre a la discusión y prudencial valoración de los poderes públicos constituidos. Ahora bien. la educación. sea expresa o implícitamente. mandatos y responsabilidades. concretamente. salvo en los contados casos en que la propia Constitución las autoriza de manera directa. esto es. El segundo grupo puede subclasificarse. en conformidad con el art. mientras que en su actual configuración en nuestro país dichas posibilidades. de servicios públicos. que en todo caso deben hacerlo dentro de la Constitución. las posibilidades de intervenir de manera claramente contra mercado están prácticamente excluidas. como ya he dicho. promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades”. necesidad de autorización específica “mediante ley expresa”) por el art. el Estado social tiene como tres dimensiones de actuación: 1) Como Estado regulador en función del interés general (o bien común). reglamentos) y a nivel concreto (en cuyo caso se manifiesta como Estado policía. Pautas constitucionales para resolver tensiones económicas.

etc. El orden económico constitucional también abre posibilidades.). también para ellos se dispone la necesidad de una especial protección pública. el Derecho Laboral (arts. 65) que parece que debe construirse como un verdadero derecho fundamental. 3) los consumidores. 61 Const. 2) Entre los poderes públicos y los distintos agentes económicos privados (empresarios. la libertad de asociación. 202 Const. Tales límites dicen hasta dónde pueden llegar las distintas políticas económicas.). 106-109 50 UNIVERSIDAD DE PIURA . la propiedad privada. quizás. su resolución en muchos casos estará encomendada al Tribunal Constitucional (inc. 2) los trabajadores. a quienes de un modo en cierta manera única en el mundo nuestra Constitución reconoce también directamente un “derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado” (art. en cuanto ejercen efectivamente la libertad de empresa abstractamente reconocida a todas las personas. La libertad de empresa.). pp. 84-86. 3) Finalmente. siempre que sean compatibles con el irrestricto respecto a libertad de empresa (y demás derechos fundamentales implicados: por ejemplo. en lo que no sería sino un conflicto de competencias en materia económica. Entre todos estos agentes económicos pueden producirse las tensiones de que 129 venía hablando. 22 a 29 Const. 3 del art. pp. Naturalmente me interesan aquí especialmente los conflictos entre los poderes públicos y los empresarios. y particularmente : 1) Entre dos o más poderes públicos. A grandes rasgos.. CIDONCHA.. trabajadores y consumidores). y siempre con la necesaria integración del Derecho Civil como ordenamiento común y supletorio). de los conflictos laborales. cit. La libertad de empresa. a la par que una especial protección pública. Además de él. la Constitución protege en toda la extensión de dicho derecho fundamental.§19 ÁLVARO ZEGARRA MULÁNOVICH de la organización empresarial. para las 128 129 CIDONCHA. en menor medida.). art. al asignar objetivos y competencias a los poderes públicos (en concreto) y (en general) cuando permite diversas políticas económicas. al mismo tiempo que le señala determinadas limitaciones. y en la medida en que intervenga al menos un empresario en el conflicto. para las tensiones entre empresarios. tienen un importante papel que cumplir en la solución de estas tensiones: el Derecho de la competencia (cfr. cit. es precisamente éste el ámbito de actuación del Derecho Mercantil (con la salvedad. a quienes la Constitución también reconoce determinados derechos fundamentales. entre empresarios y consumidores. Se encauzan mediante los límites y posibilidades de intervención pública en la economía atribuidos constitucional o legalmente. generalmente con algunos elementos básicos enraizados en la propia norma constitucional. en tres tipos de agente económico128: 1) los empresarios. a quienes. los distintos conflictos entre los diferentes tipos de agentes económicos privados suelen requerir para su solución la aplicación de la legislación infraconstitucional pertinente al caso. como es lógico. perfectamente identificable en el texto constitucional vigente. pero también.

. igualmente de todo el sistema y de cada una de sus partes. 3) La garantía del ejercicio concreto de los derechos constitucionales y legales involucrados. tanto del todo como de cada una de sus partes (propiedad privada. que excluye tanto su abolición como su falseamiento o dilución mediante un uso indiscriminado de elementos distorsionantes. libertad de iniciativa y mercado). se deduce una fuerte garantía de existencia del modelo de economía social de mercado. La protección constitucional de todo este sistema se desenvuelve en varios 130 niveles : 1) En primer lugar. 59 y 65 Const. La libertad de empresa. desde el punto de vista institucional. pp.Notas de Derecho Mercantil (Parte General) §19 tensiones entre empresarios (o empleadores. cit. en general) y trabajadores. 2) La ya examinada (para el caso concreto de la libertad de empresa) garantía del contenido esencial. FACULTAD DE DERECHO 51 Versión de enero de 2010 . y el Derecho del consumo (arts.). 130 CIDONCHA. para las tensiones entre empresarios y consumidores. cuya efectividad dependerá ordinariamente de la labor diaria de los jueces ordinarios. 117-120.

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