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Resumen de Derecho Administrativo.

Unidad VII Contrato Administrativo-Teora General Concepto. Segn Marienhoff: es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas (Poder Ejeculivo, Legislativo o Judicial) que le competen, con otro rgano administrativo, o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades pblicas. Segn este autor habr contrato administrativo: cuando su objeto sea administrativo cuando tenga clusulas exhorbitantes de derecho privado. Agreguemos que los contratos administrativos son una especie dentro del gnero de los contratos v que tienen aspectos especiales: Una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal. Su objeto es un fin pblico. Tienen clusulas exorbitantes del derecho privado (aquellas que otorgan a la Administracin derechos sobre su cocontratante que seran nulos o ilcitos dentro del derecho privado o aquellas Discrepancias doctrinarias acerca de su existencia. La teora Negativa, dice que dichos contratos no existen, por 3 razones: 1) Porque al no haber autonoma de la voluntad (porque las normas estn preestablecidas) no hay acto bilateral, sino unilateral de la Administracin. Porque no hay igualdad entre las partes (porque la Administracin est por encima del contratista). Porque su objeto puede ser cosas que no estn en el comercio, algo prohibido en los contratos comunes.

2) 3)

La teora Positiva, en cambio, sostiene que existen siempre que una de las partes .sea la Administracin, que su fin sea satisfacer la utilidad pblica y que existan clusulas exhorbitantes de derecho privado. Esta teora sostiene la existencia de un contrato de sustancia diferente al contrato de Derecho Privado. Principales diferencias con el contrato de derecho privado. La distincin entre esas dos especies de contratos de la Administracin es fundamental, dadas las diferentes consecuencias jurdicas que derivan de cada una de ellas. Desde luego, hay ciertos contratos de la Administracin Pblica que, por su objeto, son siempre "contratos administrativos", propiamente dichos. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la concesin de servicios pblicos. En tales supuestos la naturaleza "administrativa" del acto surge ntida de su propio "objeto". Son varios los criterios propuestos para determinar la naturaleza de un contrato de la Administracin Pblica: 1. Ante todo, hay quienes consideran que, para que pueda hablarse de contrato administrativo, por lo menos una de las partes intervinientes debe ser la Administracin Pblica. Para Marienhoff no es un requisito del contrato administrativo, sino un presupuesto elemental de su existencia. 2. Se dice que muchos contratos sern "administrativos", propiamente dichos, cuando as lo haya determinado el legislador. Tal determinacin puede ser "directa" o "indirecta". Hay determinacin directa cuando una norma legal expresa dispone que tales o cuales contratos se considerarn administrativos. Habr determinacin indirecta cuando, para el supuesto de contienda, la ley establezca la "competencia de los tribunales administrativos". Hay quienes estiman que el contrato de la Administracin debe considerarse "administrativo", propiamente dicho, cuando se halle establecido que el rgano jurisdiccional habilitado para dirimir las pertinentes cuestiones litigiosas es el tribunal con competencia en lo contenciosoadministrativo, y que el contrato debe considerarse de "derecho privado" cuando dicha competencia le est atribuida a los tribunales ordinarios.

3.

El referido criterio no es idneo para decidir la cuestin de referencia. Lo atinente a la jurisdiccin ante la cual hayan de dirimirse las controversias que en estos casos se susciten, es una mera "consecuencia" de la naturaleza del respectivo contrato de la Administracin. 4. Otro criterio propuesto para distinguir un contrato "administrativo" de un contrato de "derecho comn" de la Administracin, consiste en considerar contrato "administrativo" aquel que involucre ciertas prerrogativas para la Administracin, las cuales se manifiestan en las llamadas clusulas exorbitantes del derecho privado.

Elementos Esenciales del Contrato Administrativo Son aquellos que necesariamente deben existir para que haya contrato (no pueden faltar). Si falta alguno de ellos el contrato es inexistente o no tiene valor. Sujetos Son un ente u rgano en ejercicio de la funcin administrativa (Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial) y un contratista. Al menos uno de estos sujetos debe estar en ejercicio de la funcin administrativa. Tenemos entonces, por un lado a la Administracin y por el otro al contratista (que puede ser un particular o la Administracin misma). a) Administracin pblica: puede ser una persona... Pblica: Estado Nacional (PE, PL, PJ), Provincias, empresas del Estado, municipios, ente autrquico, etc; o Privada que ejerza la funcin administrativa delegada por el Estado. b) Contratista: puede ser una persona... Pblica (estatal o no); Privada: ya sea fsica (ej: en los contratos de empleo pblico) o jurdica (ej: en los de concesin de servicios pblicos); nacional o extranjera.

Competencia Y Capacidad Es la aptitud legal para obligarse, celebrar y ejecutar el contrato. Competencia es para un rgano (en general la Administracin contratante), Capacidad es para una persona fsica (en general la persona contratada). Dentro de su competencia la Administracin contratante puede: Adjudicar, aprobar o modificar los pliegos de condiciones, Suspender el procedimiento de seleccin o hacer la recepcin definitiva, Disponer la resolucin o rescisin del contrato. Y a su vez, dentro de la competencia del rgano se requiere la capacidad de la persona fsica que acta por el rgano. El art. 136 del decreto 136/2000 nos indica quienes son incapaces para contratar con el Estado nacional: Condenados por delitos dolosos y o procesadas por delitos contra la propiedad, contra la Administracin Pblica Nacional, contra la fe pblica, o por delitos de corrupcin. Inhabilitados, fallidos, interdictos y concursados (salvo contratos en donde sea intrascendente su capacidad econmica, previa autorizacin judicial). Los que no cumplieron con sus obligaciones impositivas y/o previsionales o con las rendiciones de cuentas de la ley 24.156.

Los funcionarios pblicos y empresas en donde ellos tuvieran participacin suficiente para formar la voluntad social (por razone, ticas). Voluntad y consentimiento Como vimos anteriormente, para que exista el contrato se necesitan: Dos voluntades vlidas opuestas (de la Administracin y del contratista); y el consentimiento (la exteriorizacin de esas voluntades) que suele ser expreso, salvo que se haya pactado en el contrato el consentimiento tcito. El consentimiento puede surgir de 2 formas: De la discusin entre las partes de las clusulas del contrato. De la adhesin del contratista al contrato sin discutir dichas clusulas (se adhiere a esas clusulas reglamentarias preredactadas usadas para contratos en general), por ejemplo el pliego de condiciones: se utiliza cuando el Estado necesita contrataciones en forma masiva, uniformando el contenido de los contratos, haciendo que el contratista slo pueda decidir adherirse o no a dicho contrato preredactado. En general la Adminislracin manifiesta su consentimiento a travs de una ley, en donde el Congreso consiente o autoriza que ella celebre el contrato en cuestin. Los vicios que pueden afectar esta voluntad son el error, el dolo y la violencia. Objeto Es la obligacin que surge del contrato, que corsiste en una prestacin de hacer (una obra pblica), no hacer o dar siempre destinada a satisfacer el inters pblico. Requisitos Debe ser cierto, determinado, ilcito (no ser contrario a las leyes, al orden pblico ni a las buenas costumbres), fsica y jurdicamente posible, moral. Pueden ser cosas que no estn en el comercio (ej: bienes de dominio pblico) Es mutable (la Administracin tiene el ius variandi. es decir que puede variar el objeto en forma unilateral en beneficio del inters pblico).

Causa La causa del contrato administrativo es satisfacer un fin pblico. Cuando la finalidad no sea cumplir con una necesidad colectiva o servicio pblico, el contrato ser nulo. Forma Es el modo concreto en que se documenta o exterioriza la relacin contractual, sirviendo de garanta sobre todo a los particulares. Y es importante saber que a diferencia del derecho privado, la formalidad es la regla general. Segn la Ley de Procedimientos (art. 8), salvo excepciones, la forma debe ser expresa y escrita (ej: escritura pblica) y con efectos ad probationem. Si la ley exige una forma especfica (ej: contrato de obra pblica debe ser escrito) los efectos son ad solemnitatem. por lo tanto, si no se cumple con dicha forma los contratos son invlidos. Elementos Naturales Son aquellos que naturalmente estn en el contrato y forman parte de l por ley, pero que las partes pueden dejar de lado, por medio) de una clusula expresa. Ej: el pacto comisorio. Es decir que mientras los esenciales deben estar siempre, por ser impuestos por la ley en forma imperativa, los naturales normalmente estn, pero pueden ser excluidos si las partes as lo quieren, sin que el contrato pierda validez. Elementos Accidentales

Son aquellos elementos que normalmente no corresponden a un contrato, pero que tas partes en forma voluntaria pueden incorporar por medio de una clusula expresa. Ej: la sea Caracteres de los contratos administrativos y sus consecuencias. Desigualdad Jurdica Como consecuencia del mbito jurdico donde se desenvuelve el contrato "administrativo" y de las clusulas exorbitantes, implcitas o expresas, que existan en dicho contrato, hay una obvia desigualdad jurdica entre las partes, concretada en una "subordinacin" del cocontratante a la Administracin Pblica. No debe olvidarse que las clusulas exorbitantes implican prerrogativas de poder reconocidas o atribuidas a la Administracin Pblica; adems, tampoco debe olvidarse que, como se ha dicho, si bien el Estado no impone como "poder" el contrato, impone al que quiere contratar con l condiciones que dejan a salvo ese "poder". Clusulas Exorbitantes Sin serlo por razn de su "objeto", un contrato de la Administracin puede ser "administrativo", propiamente dicho, cuando l contenga "clusulas exorbitantes" del derecho comn, vale decir clusulas que sobrepasan el mbito de ese derecho, sea porque en ste dichas clusulas son inusuales o porque, incluidas en un contrato de derecho privado, resultaran ilcitas por exceder el mbito de la libertad contractual. En tales supuestos el contrato ser "administrativo" por el solo hecho de contener dichas "clusulas exorbitantes" del derecho comn, con prescindencia total de su "objeto". Algunos tratadistas, consideran que las expresadas "clusulas exorbitantes" son las que en derecho privado resultan "inusuales". Otros expositores, estiman que tales clusulas son las que en un contrato de derecho comn resultaran "ilcitas" por contrariar al orden pblico. Seran "inusuales" en derecho privado las clusulas siguientes: la que faculte a la Administracin Pblica a rescindir el contrato por s y ante s; la que faculte a la Administracin a dar instrucciones a su cocontratante, acerca de cmo debe ir cumpliendo el contrato; la que le confiera a la Administracin poderes de control fuera de lo comn. Sera "ilcita" en derecho privado la clusula que, para el supuesto de falta de pago, faculte al acreedor hipotecario a vender, por s mismo y sin intervencin de la justicia, el inmueble gravado. En un contrato de la Administracin, la inclusin de clusulas que en los contratos de derecho privado son "inusuales" o "ilcitas" convierte al contrato de la Administracin en un contrato "administrativo", propiamente dicho. La importancia de la clusula exorbitante en la teora de los contratos "administrativos" es, pues, evidente. Ms an: un prestigioso tratadista afirma que dicha clusula en la mayora de los casos constituye la nota que diferencia los contratos administrativos de los contratos de derecho comn de la Administracin Pblica. En los contratos "administrativos", propiamente dichos, hay dos tipos de clusulas exorbitantes del derecho privado: las virtuales o implcitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras corresponden a todos los contratos que son "administrativos" por razn de su propio "objeto"; es lo que ocurre en la concesin de servicio pblico; en la concesin de uso de una cosa de dominio pblico; en la relacin de funcin o empleo pblico; etc. En toda esta categora de contratos, las clusulas exorbitantes "virtuales" constituyen expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administracin Pblica en su carcter de rgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho pblico. Entre tales clusulas implcitas o virtuales corresponde mencionar las siguientes: a) Aquella en cuyo mrito la Administracin Pblica tiene "ejecutoriedad propia" respecto a sus actos, o sea la action doffice o el privilge du pralable de la doctrina francesa; La que faculta a la Administracin Pblica a "modificar" unilateralmente las obligaciones de su cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de ste derivados de esa modificacin unilateral; La que autoriza a la Administracin Pblica a rescindir -extinguir- por s y ante s el contrato;

b) c)

d)

Aquella en cuya virtud la Administracin le confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (as, por ejemplo, el concesionario de un servicio pblico puede obtener atribuciones de carcter policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); La que faculta a la Administracin Pblica a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecucin del contrato; etc.

e)

Las segundas, o sea las clusulas exorbitantes "expresas" o "especiales", son las incluidas concretamente en contratos que no son "administrativos" por su "objeto" mismo, pero que se convierten en "administrativos" a raz de la clusula exorbitante. Como consecuencia de esto, las clusulas exorbitantes "expresas" o "especiales" pueden surgir o resultar: 1. 2. Del texto mismo del contrato, en el cual la clusula haya sido concretamente incluida; Del complejo de textos o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la Administracin Pblica, a cuyo complejo normativo el cocontratante se "adhiere", atenindose a tal complejo, en el cual hllase establecida o comprendida la clusula exorbitante.

Incluida en un contrato de la Administracin, la clusula exorbitante "expresa" convierte al contrato en "administrativo", carcter que entonces derivar precisamente de la "clusula exorbitante". Si el contrato ya fuere administrativo por razn de su "objeto", la inclusin de la clusula exorbitante carecer entonces de importancia para determinar la naturaleza "administrativa" del contrato: ste seguir siendo "administrativo" por razn de su "objeto". La clusula exorbitante "expresa" no altera la ndole "administrativa" de un contrato, derivada sta del "objeto" del mismo. De modo que el contrato "administrativo" por razn de clusulas exorbitantes "expresas", apareja dos rdenes de prerrogativas para la Administracin: 1. 2. La concretamente derivada de la clusula exorbitante expresa; Las prerrogativas implcitas emergentes de las clusulas exorbitantes virtuales inherentes a todo contrato administrativo, sea ste por su objeto o por contener clusulas exorbitantes expresas.

En un contrato de la Administracin, la inclusin de una clusula exorbitante del derecho comn convierte a dicho contrato en "administrativo", propiamente dicho, porque a travs de ella se le reconocen a la Administracin prerrogativas de poder, que no se conciben en los contratos entre personas particulares. Tales prerrogativas tienden a la eficaz satisfaccin de los respectivos fines especficos o funciones esenciales del Estado, es decir, de los fines pblicos de ste.

Carcter Intuitu Personae Un carcter tpico del contrato "administrativo" es que el mismo crea, segn los casos, ya sea una obligacin "personal" o ya un derecho "personal" a cargo o a favor del cocontratante, segn se est en presencia de un contrato de "colaboracin" o de "atribucin", respectivamente. En los contratos de "colaboracin", donde la prestacin bsica hallbase a cargo del cocontratante, la obligacin asumida por ste es "personal" suya. El mismo criterio anterior rige respecto a los contratos de "atribucin", donde la prestacin substancial est a cargo de la Administracin Pblica: en tales contratos el derecho del cocontratante es "personal" de ste, es decir que en el otorgamiento o asignacin de tal derecho en modo alguno son ajenas las consideraciones que hacen a la persona del cocontratante, aun cuando se tratare de un contrato intuitu rei, como en las concesiones de uso del agua pblica para irrigacin, que slo y nicamente se otorgan si el eventual concesionario, adems de reunir ciertas condiciones personales, es titular de un derecho de dominio sobre un inmueble apto para la agricultura a base de riego. Cesin y Subordinacin Como corolario o reflejo de que tanto la "obligacin" o el "derecho" del cocontratante derivados de un contrato administrativo, les corresponden "personalmente" a l, cuadra afirmar:

1.

Salvo el supuesto de que el contrato lo autorice ab initio, sin autorizacin expresa de la Administracin Pblica el cocontratante no puede "ceder" o "transferir" el contrato, introduciendo o locando a un "tercero" en lugar suyo. En el derecho privado, con relacin a la transmisin o cesin de deudas, se acepta la vigencia de "principios" concordantes con lo expuesto. Igual prohibicin rige para el cocontratante respecto a la "subcontratacin", pues, sin autorizacin expresa de la Administracin Pblica, no puede subcontratar recibiendo la colaboracin de un tercero.

2.

Las expresadas limitaciones o prohibiciones a la actividad del cocontratante -prohibicin de "ceder" y de "subcontratar"- se imponen como "principio" en la materia: corresponden a la naturaleza de los contratos administrativos. La "cesin" autorizada en el contrato, o posteriormente por la Administracin Pblica, coloca al cesionario en el lugar del cedente, desvinculando a ste del contrato, incluso librndolo de toda responsabilidad, salvo estipulacin expresa en contrario. El cocontratante que "ceda" el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica "incumplimiento" del contrato; de ah que esa cesin ilcita no resulte oponible a la Administracin Pblica y que el contrato originario celebrado entre el cocontratante y la Administracin Pblica pueda ser extinguido por "caducidad". La "subcontratacin", para ser tenida como lcita, debe ser autorizada por la Administracin Pblica, sea en el o en los documentos que constituyan el texto del contrato o posteriormente por acto especial. Cuando exista substitucin total en la ejecucin del contrato, no habr subcontrato, sino cesin del contrato. Cuando slo exista "subcontrato", el cocontratante de la Administracin Pblica sigue siendo el director responsable de la empresa, quedando en pleno vigor su vinculacin contractual con la Administracin. El "subcontratista" -aun cuando haya sido autorizado por la Administracin- no se convierte en "parte" del contrato principal, ni substituye al cocontratante de la Administracin, El "subcontrato" slo y nicamente tiene en cuenta la ejecucin, por el subcontratista, de una fraccin o de un elemento del contrato. Si bien tanto el cesionario como el subcontratista no autorizados por el contrato o por la Administracin Pblica, por carecer entonces de vnculo contractual alguno con sta, no pueden pretender ningn derecho contra la misma, excepcionalmente se acept que el cesionario no autorizado que ejecut satisfactoriamente las obligaciones previstas en el contrato, invocando la nocin del "cuasi contrato", le reclame a la Administracin Pblica la respectiva indemnizacin. Contrariamente a lo afirmado por la doctrina en general, la prohibicin de ceder o transferir el contrato administrativo, o de subcontratar, no obedece, como se cree, a que dicho tipo de contratos requiera, por parte del cocontratante, el cumplimiento o ejecucin "personal" de la "obligacin" respectiva, debido -se agrega- a que dichos contratos se celebran intuitu personae. Tal planteamiento no es aceptable, y el fundamento que en base a l se le atribuye a las referidas prohibiciones no es exacto. Tampoco es exacto que todo contrato administrativo, propiamente dicho, se celebre intuitu personae. El "fundamento" de la originaria prohibicin de "ceder" o "transferir" el contrato, o de "subcontratar", ya se est en presencia de un contrato celebrado intuitu personae, o de un contrato celebrado intuitu rei, o ya se est en presencia de un contrato que ponga a cargo del cocontratante "obligaciones", o que le otorgue a ste "derechos", consiste en que, aun cuando lo intuitu personae no fuere decisivo, siempre la "persona" del cocontratante es de fundamental importancia, en el sentido de que debe tratarse de una persona de "buenos" antecedentes, o por lo menos que no los tenga "malos". Procedimiento Administrativo de contratacin Actividad Precontractual Es la etapa previa al contrato en la cual se forma la voluntad administrativa, se va preparando el contrato. Es todo lo relacionado con la decisin de contratar: Qu se quiere hacer, El presupuesto, Preparar el proyecto, La forma y condiciones en que se har. Esta etapa preparatoria suele adquirir forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativo aunque tambin pueden existir actos y hechos privados (ej:comprar pliegos, presentar ofertas, etc). Todos estos actos hacen que se vaya preparando y formando la voluntad de la Administracin y de esta forma la seleccin del contratista no surge de un nico acto sino de varios.

Pliego de condiciones: es el conjunto de documentos escritos que contienen las condiciones del contrato, realizado por la Administracin en base al trabajo que necesita, duracin, presupuesto, etc. para que los futuros oferentes conozcan la actividad que se pide. Este pliego integrar el futuro contrato.

Procedimientos de seleccin del contratista Los procedimientos a que se recurre en derecho administrativo para seleccionar al cocontratante de la Administracin Pblica, no son exclusivos de los contratos "administrativos", propiamente dichos, pues, aparte de que "tambin los contratos civiles de la Administracin pueden estar sometidos a estas exigencias procedimentales. Libre eleccin Este sistema consiste en la posibilidad de que la Administracin Pblica elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algn requisito especial. Desde luego, esa "libre eleccin" no significa "posibilidad de arbitraria eleccin", pues tambin aqu la actividad de la Administracin Pblica ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuacin. Pero la circunstancia de que en el contrato "administrativo" una de las partes sea la Administracin Pblica, cuya actividad hllase sujeta a diversos tipos de control, da como resultado que, al celebrar contratos, la Administracin no disponga de total o absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como ocurre, en cambio, cuando dos personas particulares contratan entre s. Es ello una consecuencia obvia de la manera como habitualmente se desarrolla la actividad de la Administracin Pblica. De ah que el sistema de "libre eleccin" del cocontratante, por ms que implique el "principio" al respecto, slo sea de aplicacin en casos que presenten determinados caracteres. De acuerdo al derecho positivo, lo comn o habitual es que la Administracin Pblica deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien implican una eleccin "automtica" del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la licitacin-, o deba elegirlo de acuerdo a otros criterios que, por una u otra razn, implican siempre una restriccin -mayor o menor- a esa libertad de eleccin. La doctrina est conteste en que el sistema de la "libre eleccin" del cocontratante slo rige para los casos de especial carcter y que, en definitiva, resultan extremos entre s: para los asuntos de gran trascendencia econmica o de muy pequea importancia econmica. En nuestro orden "nacional" la legislacin no exige que se recurra a la "licitacin" para el otorgamiento de concesiones de servicio pblico. Sin embargo, quiz debido a una deficiente informacin jurdica o tambin a un exceso de precauciones, o a recelos determinados por alguna experiencia ingrata, las constituciones de algunas provincias nuestras exigen la licitacin pblica para el otorgamiento de concesiones de servicios pblicos. Desde luego, no debe confundirse el sistema de "libre eleccin" del cocontratante, con el llamado sistema de "contratacin directa o privada". Aqul, desde un principio, deja en amplia y total libertad de accin a la Administracin Pblica, quien, en consecuencia, reunidas las pertinentes condiciones objetivas, puede contratar sin necesidad de observar o realizar trmite previo alguno. En cambio, la "contratacin directa o privada" slo procede cuando, reunidas tambin las condiciones objetivas establecidas, la Administracin Pblica haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales; as, si bien la ley de contabilidad, y su reforma, autorizan a la contratacin directa cuando la operacin no exceda de cien mil pesos (artculo 56, inciso 3, apartado a. y decreto 6449/67), el Reglamento de Contrataciones del Estado supedita el ejercicio de esa atribucin al previo requerimiento de oferta a tres casas del ramo, debindose dejar constancia, en caso contrario, de las razones que impidieren proceder as. Licitacin Pblica Por licitacin "pblica" debe entenderse el procedimiento de seleccin del cocontratante de la Administracin donde el nmero de oferentes o licitadores no tiene limitaciones, dado que pueden concurrir a ella todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes, estn en condiciones de presentarse a la licitacin de que se trate. Concurso Pblico "Concurso" es algo totalmente distinto a "licitacin" e incluso a "remate". El substrato comn que trasuntan todos esos conceptos (concurso, licitacin y remate) consiste en que, en todos ellos, aparece el factor "concurrencia", en el sentido de "oposicin" entre los diversos candidatos; en cambio, difieren en el aspecto sobre el cual incide esa oposicin: en un caso ("concurso") se tiene principalmente en vista el factor "personal", y en otros casos ("licitacin" y "remate") se consideran las condiciones tcnicas y financieras o estas ltimas exclusivamente, referidas entonces al "precio". El vocablo "concurso", pese a su extensin gramatical, debe reservarse para determinar la mayor capacidad tcnica, cientfica, cultural o artstica, entre dos o ms personas: es un medio de seleccin de la "persona" ms autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. "Licitacin", en cambio, es un medio de seleccin del cocontratante en supuestos donde el factor "personal" no es decisivo, por tratarse de prestaciones que, pudiendo ser cumplidas por cualquier persona

que posea los respectivos conocimientos tcnicos bsicos, tiene particularmente en cuenta la solvencia financiera de aqul y las ventajas econmicas resultantes para la Administracin. De manera que "concurso" es un medio de seleccin del cocontratante que tiene fundamental y esencialmente en cuenta las condiciones "personales" del candidato. De ello resulta que la aplicacin o uso de ese sistema de seleccin se reduce -o debe reducirse- a los supuestos en que la contratacin tenga esencialmente en cuenta las condiciones personales del candidato: condiciones tcnicas especiales, artsticas, cientficas o culturales. Licitacin Privada Licitacin privada es aquella a la que slo pueden presentarse como oferentes las personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la Administracin Pblica. La nota diferencial con la licitacin "pblica" consiste en que, en esta ltima, pueden ser oferentes o licitadores todas las personas o entidades que, hallndose en condiciones legales o reglamentarias para ello, deseen presentarse a la licitacin. De manera que mientras en la licitacin "pblica" la afluencia de proponentes es ilimitada, en la licitacin "privada" dicha afluencia es limitada; adems, en la licitacin pblica la presentacin de oferentes obedece a un "llamado pblico" objetivo efectuado por la Administracin Pblica, en tanto que en la licitacin privada dicha presentacin o comparecencia responde a una "invitacin" personal directa formulada por la Administracin Pblica. La procedencia de la licitacin privada depende del ordenamiento legal de cada pas o lugar. Nuestras leyes disciplinan los supuestos en que procede la licitacin privada. En la licitacin "privada" pueden ser oferentes o proponentes las personas o entidades que al efecto sean especialmente invitadas por la Administracin Pblica. Debe invitarse como "mnimo" a seis casas comerciales del rubro, las cuales deben hallarse inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado. Contratacin directa Tericamente, contratacin directa es la que la Administracin Pblica realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusin de puja o concurrencia. En tal orden de ideas, la Administracin Pblica tiene gran margen de libertad para seleccionar a su cocontratante; por de pronto, en este mbito, como principio general, queda excluida la atribucin "automtica" del contrato al cocontratante, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de licitacin. Desde el punto de vista legal, en nuestro orden nacional, la contratacin directa procede en los siguientes casos mencionados por las normas positivas: a) b) de reconocida urgencia o de circunstancias imprevistas. c) d) Cuando la seguridad del Estado exija garanta especial o gran reserva. Cuando resulte determinante la capacidad cientfica, artstica, la destreza, o cuando el ejecutor del trabajo se halle amparado por patente o los conocimientos para la ejecucin sean posedos por una sola persona. Cuando realizada una subasta (licitacin pblica), no haya habido proponente o no se hubiere hecho oferta admisible. Cuando se trate de ciertos trabajos suplementarios en una obra en curso. Tratndose

e)

La "contratacin directa" tiene rasgos que se perfilan como "caracteres" de la misma Cules son esos caracteres? a) En primer lugar, dada su ndole, o sea falta de "concurrencia" u "oposicin" entre varios oferentes, la contratacin directa o trato privado, como principio, carece del "automatismo" que caracteriza a la licitacin, automatismo del cual me ocup en pargrafos precedentes, y que da como resultado el "deber" de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la oferta ms conveniente. b) Otro carcter del sistema de "contratacin directa" el de la "libertad" de la Administracin Pblica para dirigirse a quien considere oportuno solicitndole una oferta para contratar y para luego, si al respecto se llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el respectivo contrato. c) Otro carcter trascendente de la contratacin directa o privada es el de constituir un procedimiento "renunciable" por parte de la Administracin Pblica, ya que para sta no constituye una "obligacin" o "imposicin", sino una mera "atribucin" o "facultad" que puede o no ejercitar, pues para la celebracin del

b)

c)

contrato puede recurrir vlidamente a la "licitacin privada" que, como sistema de contratacin, ofrece mayores garantas. Remate Pblico El "remate" -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en pblico, al mejor postor. En ese acto no hay seleccin de concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitacin, siendo sta una de las fundamentales diferencias entre "remate" y "licitacin". Desde el punto de vista tcnico jurdico, "remate" es sinnimo de "subasta". No obstante, nuestras leyes administrativas suelen emplear esos vocablos en forma harto imprecisa, con gran impropiedad, pues incluso les asignan carcter de sinnimos de "licitacin pblica", lo que es un error dadas las notorias diferencias entre dichas figuras. As, si bien la ley de obras pblicas, 13064, emplea las voces "remate pblico" y "subasta", como sinnimos entre s, comete el error de asimilar ambas a "licitacin pblica". En el orden provincial son varias las provincias que no slo "autorizan" el remate pblico, sino que lo imponen y exigen para ciertos supuestos; verbigracia, enajenaciones de bienes municipales. La Administracin Pblica puede intervenir en un remate pblico "vendiendo" bienes suyos, es decir actuando como "vendedora", o "comprando" bienes, es decir actuando como "compradora". Cuando la Administracin Pblica acta como "vendedora" en un remate pblico, ste debe ser efectuado por oficinas estatales especializadas en la materia; cuando acta como "compradora", el remate pblico lo realiza cualquier entidad, sea pblica estatal o una persona particular, individual o jurdica. Existen algunas disposiciones especficas, que entonces deben observarse escrupulosamente en dichos casos. Su infraccin implica un vicio de "forma", determinante de una nulidad que, segn el grado del vicio, puede ser "absoluta" o "relativa". Entre las disposiciones especficas de derecho administrativo que han de aplicarse inexcusablemente, en el orden nacional, en materia de remates pblicos donde acte la Administracin Pblica, deben mencionarse: 1. Caso en que la Administracin (Estado) acte como vendedora. a. El remate debe efectuarse por intermedio de las oficinas del Estado nacional, provincial o de la municipalidad especializadas en la materia; b. La venta debe haber sido autorizada por el Poder Ejecutivo o la autoridad que sea competente en los poderes Legislativo y Judicial, en el Tribunal de Cuentas y en las entidades descentralizadas, de acuerdo con las reglamentaciones jurisdiccionales que se dicten al efecto; Los postores que concurran a esos remates no necesitan estar inscriptos en el Registro de Proveedores del Estado.

c.

c)

Caso en que la Administracin Pblica acuda al remate pblico de inmuebles como compradora o postora. En este supuesto el funcionario que comparezca al remate no puede ofrecer un precio que exceda al que se haya autorizado para ello.

La Licitacin pblica Naturaleza Jurdica Dicha naturaleza jurdica debe analizarse con relacin a los tres aspectos que mencionar. 1) La generalidad de los autores hllase conteste en que la licitacin pblica constituye un "procedimiento" relativo a la forma de celebracin de ciertos contratos, surgiendo el vnculo contractual al finalizar el procedimiento con la resolucin de la adjudicacin notificada al interesado. La licitacin pblica es, efectivamente, un "procedimiento" que la Administracin Pblica suele utilizar para la eleccin de su cocontratante. Tal es la substancia de la licitacin pblica.

Dentro de la teora general del acto administrativo, dnde debe ser ubicada la licitacin pblica? Para un sector de la doctrina debe ubicrsela dentro del elemento esencial del acto administrativo que hasta hoy se ha denominado "competencia", elemento que actualmente y en lo sucesivo debe denominarse "sujeto", dentro del cual cuadra el estudio de la "competencia". Para otro sector doctrinario la licitacin pblica no corresponde al elemento "competencia", sino al elemento esencial "forma", siendo ah donde debe ser estudiada. Un contrato administrativo llevado a cabo sin licitacin cuando sta sea menester, es un contrato nulo por vicio de "forma", no por vicio de "competencia". Si el rgano administrativo celebra un contrato sin recurrir a la licitacin cuando la norma exija dicho procedimiento, el referido rgano no habr actuado sin competencia al prescindir de la licitacin, sino habr actuado violando una "formalidad" impuesta por el derecho vigente. El incumplimiento del requisito "formal" de la licitacin produce la nulidad absoluta del respectivo contrato.

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La Corte Suprema de Justicia de la Nacin considera que la licitacin impuesta por una norma vlida, vinclase a la "forma" del respectivo contrato. El alto tribunal dijo que, en esos casos, la licitacin implica una "formalidad" previa a los contratos del Estado; que constituye una "forma" prescripta por la ley; que la licitacin es un acto esencialmente "formal"; que ella constituye un "procedimiento de garanta" para el inters pblico; que el incumplimiento de la licitacin cuando ella es necesaria por mandato legal, constituye uno de los casos de nulidad por defecto de forma. La licitacin pblica no es una "oferta", sino un pedido de ofertas, un llamado "impersonal" para que todos los que se encuentren en condiciones legales de hacerlo "formulen" ofertas para la contratacin respectiva. El hecho de que la licitacin no implique, de parte de la Administracin Pblica, una "oferta", excluye lo atinente a las consecuencias o problemas que podra tener su aceptacin por los administrados interesados. Principios del procedimiento administrativo aplicables a la licitacin pblica Principios Especiales

a)

Libre concurrencia de todos los oferentes: toda persona que tenga las condiciones legales para presentar su propuesta, puede hacerlo y es fundamental que se presenten varios, ya que a mayor cantidad de oferentes, mayor ser la posibilidad de que la Administracin obtenga un buen precio.

Es por ello que el Decreto de desregulacin econmica elimin la inscripcin en los registros de proveedores o de contratistas como requisito previo logrando que sea ms amplia ia cantidad de oferentes. b) Publicidad del llamado a licitacin: el llamado a licitacin (o sus modificaciones, si las hubiere) se publica en diarios y en el Boletn Oficial garantizando as los principios de libre concurrencia e igualdad entre oferentes. Igualdad de todos los oferentes: no puede haber preferencias o ventajas dentro de la licitacin. Transparencia: la licitacin muestra con claridad la forma en que la Administracin usa los fondos pblicos y a quienes elige como cocontratantes, sin privilegios. La obligacin de exponer la licitacin en internet es otra consecuencia de su transparencia.

c) d)

Distintas etapas de la licitacin 1) Interna o de preparacin: El Estado analiza la necesidad pblica de adquirir elementos o cubrir un .servicio pblico o una obra pblica; estudia si tiene los fondos para obtener esa necesidad y en base a esto decide seleccionar a un cocontratante particular a travs de una licitacin. Luego, se confecciona y aprueba el pliego de condiciones (que es un documento preparado unilateralmente por la Administracin que contiene las obligaciones de las partes), especificando el suministro, obra o servicio que se licita y las normas a seguir en lodo el desarrollo de la operacin, elementos y efectos del contrato a celebrarse, el sistema de pago, el plazo, la garanta, el lugar, da y hora de la apertura de sobres. Sus reglas deben cumplirse y no puede ser modificado una vez presentadas las propuestas. El pliego de condiciones puede ser: General (si contiene las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por un mismo rgano de la Administracin. Ej: para todos los contratos de Obras Pblicas), o Particular (si contiene derechos y disposiciones de cada contrato en particular o sus especificaciones tcnicas. Ej: hacer el puente Avellaneda con determinados materiales, o la forma de hacer la mezcla, con tanto de arena y tanto de cal, qu clase de ladrillo usar o cuntas personas deben trabajar, etc). El pliego se suele vender, su precio sirve para resarcir a la dministracin por el costo de cada uno y para evitar la presentacin en forma indiscriminada de oferentes. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en diversos fallos que ios pliegos son "la ley de la licitacin". 2) El llamado a licitacin.- Es la etapa esencial, momento en que la Administracin invita a ofertar.

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Se publica en forma clara la invitacin en diarios de alcance masivo (con las caractersticas y condiciones del objeto del contrato, lugar dnde pueden comprarse los pliegos, cundo deben presentarse las ofertas y cundo se abren los sobres). De esta forma los eventuales oferentes se enteran de io que est necesitando y buscando el Estado y en base a eso deciden presentarse o no. Los oferentes presentan sus propuestas: stas deben ser secretas, presentarse por escrito, en idioma nacional y en sobre cerrado (para evitar que los oferentes se pongan de acuerdo en contra de ios inters econmicos de la Administracin y tambin para evitar que funcionarios pblicos traten de favorecer a alguno en perjuicio de los dems, logrando que todos sean tratados por igual). Las ofertas se presentan en el tiempo y forma establecido en el pliego: a partir de esta presentacin el oferente se compromete a mantener su oferta hasta que termine la licitacin, es decir, que no puede retirarla porque si lo hace se le aplicarn las sanciones administrativas correspondientes (ej: prdidas de las "garantas de oferta"). Se abren los sobres y comparan las ofertas: la apertura es un acto solemne realizado en presencia de un escribano pblico y al que pueden asistir todos los oferentes. Se labra acta que debe contener el nmero de orden asignado a cada oferta, nombre de los oferentes y montos de las ofertas y de las garantas, y dems observaciones. Se leen en voz alta todas las ofertas. Se adjudica: la adjudicacin es el acto que dicta la Administracin que decide cul de las ofertas ledas y estudiadas es la ms conveniente. Si el contrato es complejo, .se puede realizar previamente una preadjudicacin a travs de una comisin (quien emite una opinin de carcter tcnico que no es vinculante pero suele coincidir con ia futura adjudicacin). Si el contrato es simple se hace en forma directa (ej: cuando las propuestas se evalan segn el menor precio). Si nadie se presenta la licitacin fracasa. Si se presenta una sola persona pero su oferta no es conveniente para la Administracin, sta no tiene obligacin de adjudicarle el contrato. Si hay empate entre 2 ofertas ambos deben mejorarla. Un oferente puede impugnar puntos de la oferta de otro licitante o la adjudicacin misma, segn lo que establezca el pliego de condiciones. Es considerada inadmisible la oferta que: No este firmada por el oferente o por su representante legal. Este escrita con lpiz. No tenga la garanta o muestras exigidas en el Pliego, Es hecha por inhabilitados o incapaces para contratar con el Estado, Que tenga condicionamientos, Que tenga raspaduras o enmiendas en el precio, cantidad, plazo de entrega, etc., y no estn salvadas correctamente dichas enmiendas. Que tenga contradicciones con las normas que rigen la contratacin. 3) El perfeccionamiento del contrato: Se notifica la aprobacin y adjudicacin, y se redacta y firma el contrato. Ejecucin del contrato: Los adjudicatarios deben cumplir la prestacin en forma, plazo o fecha y lugar establecido.

4)

Pliegos de condiciones. Distintos Tipos. Impugnacin administrativa de los pliegos

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Se ha definido como el conjunto de clusulas redactadas por la Administracin, especificando qu se licita, estableciendo las condiciones del contrato a celebrar y determinando el trmite a seguir en el procedimiento de licitacin. El pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar en el cual, ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administracin Pblica comienza "por estudiar qu es lo que necesita, cunto, cmo y a qu plazos necesita la provisin, la obra, etc.". Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los particulares. Los primeros contienen reglas jurdicas vlidas para todos los contratos de la Administracin; los segundos fijan las condiciones especficas o particulares de cada contrato, completando as las disposiciones de los pliegos de condiciones de carcter "general". En nuestro pas, en el orden nacional, al Reglamento de las Contrataciones del Estado puede considerrsele como un pliego de condiciones de carcter "general", pues, segn dicho Reglamento, los contratos de la Administracin Pblica se rigen por las disposiciones del mismo, aparte, desde luego, de lo establecido en el pliego de carcter "particular". De modo que, entre nosotros, en el orden nacional, las disposiciones del expresado Reglamento rigen los contratos administrativos. Cul es la naturaleza jurdica del "pliego de condiciones"? ste, en cuanto expresa o traduce el contenido del contrato celebrado, es parte integrante del mismo. Dicho pliego especifica en qu debe consistir la prestacin del cocontratante. Tal es su naturaleza jurdica. La Administracin Pblica puede modificar los pliegos de condiciones, alterando su contenido? Hay que hacer dos distinciones fundamentales: por un lado, lo atinente a las disposiciones de contenido "contractual"; por otro lado, lo relacionado con las disposiciones del contenido "reglamentario". Va de suyo que la parte "contractual" de los pliegos de condiciones no puede ser modificada despus de efectuada la "adjudicacin", pues ello implicara una violacin del contrato. Antes de la adjudicacin, y aun despus de presentadas las ofertas, dichos pliegos pueden ser modificados. Si la Administracin Pblica, antes de la adjudicacin, puede dejar sin efecto la licitacin, con mayor razn puede modificar los pliegos: quien puede lo ms, puede lo menos. Pueden modificarse las clusulas de los pliegos de condiciones de contenido "reglamentario"? Aunque no se trate de clusulas de contenido contractual, por implicar ellas el derecho vigente y aplicable al trmite de la licitacin, tampoco podran alterarse o dejarse sin efecto si ello produjere un menoscabo patrimonial al respectivo licitador u oferente: en tales casos, dichas clusulas son inalterables porque integran el bloque de la legalidad, sindoles aplicables todo lo dicho acerca de los lmites puestos a la actividad de la Administracin y acerca de los "efectos" de los actos administrativos con relacin al pasado, o sea respecto a la retroactividad o irretroactividad de dichos actos. Finalmente, es de advertir que el pliego de condiciones "particulares" puede modificar parte del pliego de condiciones "generales", siempre y cuando tal modificacin no implique una violacin del sistema jurdico esencial del pas. Llamado a licitacin. Publicidad Distintos registros de inscripcin de licitantes El "llamado a licitacin" es una comunicacin o manifiesto dirigido al pblico, que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato; debe redactrsele en forma clara y precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitacin. Cmo se lleva a cabo esa "publicidad", ese "llamado a licitacin"? Se efecta mediante publicaciones en los diarios, fundamentalmente en el Boletn Oficial, aparte de utilizar otros medios de difusin que determinen las autoridades respectivas. Adems de esas publicaciones, la "publicidad" puede lograrse a travs de invitaciones especiales. La publicacin no se limita a nuestro pas, sino que, "cuando se trata de contrataciones en que se presuma existan interesados en el exterior, podr disponerse publicaciones en los pases pertinentes". Garanta Son garantas (en dinero o fianzas) que deben aportar los interesados en ofertar, para avalar sus ofertas haciendo que la licitacin tenga mayor seriedad. Tenemos 2 clases de garantas: De mantenimiento de la oferta: suele ser un porcentaje del 5% del valor total de la oferta que hizo el interesado. Se devuelve a los que no fueron elegidos, dentro de los 10 das, y al elegido, ai integrar la garanta de cumplimiento o una vez ejecutado el contrato. De cumplimiento del contrato: es un porcentaje mayor al anterior (suele ser del 10% del valor de la adjudicacin) que aporta el adjudicatario y que se le devuelve cuando termina el contrato por el que se oblig (es para evitar que incumpla con el contrato y tenga que ser sancionado).

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Precontrato Hay actividades de los futuros contratantes que crean un vnculo jurdico que produce responsabilidad precontractua. Ejemplo: presentar, recibir, retirar, rechazar ofertas. Todas estas actividades generan gastos o lucros cesantes que deben repararse si ocurre una ruptura en forma intempestiva de la negociacin. Esto se llama "culpa in contrahendo": la responsabilidad surgida de las tratativas previas al contrato, aunque ste luego no se concrete. Esto se funda en que es arbitrario que el Estado tenga derecho a retirar su oferta en forma ilimitada o a revocar un llamado a licitacin cuando la otra hizo todos los gastos producto de esa oferta. Responsabilidad precontractual Si la Administracin revoca el llamado a licitacin con mala fe, culpa o dolo o excluye a un oferente, deber indemnizarlo por los gastos que ste haya ocasionado por presentarse a la licitacin, ms el porcentaje de utilidad que esperaba recibir (chance). En los contratos administrativos hay dos principios fundamentales: Continuidad Su ejecucin no puede interrumpirse o suspenderse (recordemos que est presente el inters pblico y hay una relacin de subordinacin entre el inters privado y aqul), salvo casos excepcionales: Fuerza mayor, hechos de la Administracin y hechos del prncipe (que retardan la ejecucin o la impiden parcialmente), o La muerte o quiebra del contratista (que la impiden totalmente). Mutabilidad La Administracin puede modificar en forma unilateral las condiciones del contrato (ej: la duracin, modo de cumplir la prestacin, etc.) y el contratista deber cumplir las siempre que sean razonables y no pasen el lmite del ius variandi (respetar la sustancia del contrato y la esencia de su objeto y respetar un equilibrio econmico en favor del cocontratante o contratista). Si pasa el lmite del ius variandi, el contratista tiene derecho a rescindirlo. Oferta Pueden presentar ofertas, es decir pueden actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la negociacin justifique la exencin de tal requisito. Desde luego, para poder contratar con el Estado, el cocontratante debe reunir condiciones de idoneidad en tres aspectos: moral, tcnico y financiero. Pero, a su vez, para ser inscripto en el "registro" correspondiente, debe quedar acreditada la "moral" del interesado; adems, ste debe justificar que rene la expresada idoneidad tcnica y financiera La idoneidad moral se presume; en cambio, la idoneidad tcnica y financiera deben ser probadas por el interesado en la inscripcin. Ellas no se presumen. Requisitos Apertura de Sobres. Observaciones En el lugar, da y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se proceder a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarn presentes los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo. Vencido el plazo para la admisin de las propuestas, y antes de iniciarse la apertura de los sobres, los interesados podrn pedir explicaciones o formular reclamaciones o aclaraciones relacionadas con el acto; pero iniciada la apertura de los sobres, no se admitir observacin o explicacin alguna. Se abrirn los sobres que contienen las propuestas; stas se leern en alta voz por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto. Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se proceder a labrar acta, que deber ser absolutamente objetiva. El acta ser firmada por los funcionarios intervinientes y por los proponentes que, desendolo hacer, estuvieren presentes en el momento de redaccin del acta. Los licitadores podrn dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas. Mejoramiento de la oferta

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Algunos autores consideran que la llamada "mejora de precios" consiste en solicitarles a los proponentes que no hayan obtenido el primer puesto una mejora en sus ofertas. Tal procedimiento slo proceder si estuviere previsto en la legislacin o en el pliego de condiciones; de lo contrario, implicara un quebrantamiento de las normas que rigen el proceso de la licitacin, vicindolo de nulidad. Se ha estimado que dicho procedimiento no es aconsejable: 1) Porque no pocos proponentes serios son alejados por la competencia desleal que en esta forma realizan otros, que no son muy escrupulosos o que procuran obtener ventajas a ltimo momento; 2) Porque desnaturaliza el proceso de la licitacin, ya que al resultado de sta no se le tiene como decisivo, pues a los que resultaron perdedores se les da una oportunidad de ponerse en igualdad de situacin con los verdaderos ganadores, con los que ab initio y espontneamente se expidieron en la forma ms favorable al inters pblico; Porque ello implica premiar a quien, habiendo podido ofrecer precios ms bajos, no lo hizo desde el primer momento para as obtener un lucro indebido a costa del fisco o de la colectividad.

3)

Cuando en los pliegos se hubiere establecido que se llamar a mejorar los precios, esto debe hacerse con todos los licitadores. Hacerlo con uno o algunos, excluyendo a otros, sera causa de nulidad del acto principal, es decir, del contrato. Por cierto, el llamado a mejorar los precios, cuando esta posibilidad se hallase contemplada en la ley o en los pliegos de condiciones, debe hacerse en forma pblica, ostensible, jams en forma encubierta o a hurtadillas, o evitando la intervencin y el control de los licitadores que ignoren tal llamado, pues entonces resultara vulnerado el principio de "igualdad" que debe presidir el trmite de la licitacin. Por "mejora de precio", o de "oferta", se entiende el procedimiento a que suele recurrirse para desempatar, entre dos o ms licitadores, las ofertas que stos hayan hecho y que resulten ser las ms convenientes por la igualdad de su contenido, es decir por la igualdad de los ofrecimientos. Slo intervienen los licitadores que hayan empatado en sus propuestas. sta es la nica "mejora de precios" o "mejora de oferta" que el derecho debe admitir. De modo que, en buenos principios, la mejora de precios slo procede como uno de los medios para desempatar en los supuestos de "igualdad de ofertas" admisibles. Tal es el criterio que impera en nuestro derecho, segn as surge del Reglamento de las Contrataciones del Estado. Caducidad de la oferta Inadmisibilidad o rechazo, distintos supuestos. Procedimiento de impugnacin Una licitacin pblica puede fracasar no slo por falta de oferentes (licitacin "desierta"), sino tambin cuando la o las ofertas presentadas resulten "inadmisibles". Cundo ocurre esto? Qu determina el carcter "inadmisible" de una oferta? Su "precio" inconveniente? Aparte de ello la Administracin puede dejar sin efecto la "licitacin" y rechazar las ofertas. Hasta qu momento puede hacer esto ltimo la Administracin? Cmo debe actuar en estos supuestos la Administracin Pblica? Hay que distinguir las dos situaciones que pueden presentarse. a) "Antes" de la apertura de los sobres y, desde luego "antes" de la adjudicacin, la Administracin Pblica, ejercitando su actividad discrecional, puede rechazar las ofertas y dejar sin efecto la licitacin. Trtase de una clusula integrante de las condiciones de la licitacin, cuya existencia las partes conocan de antemano. Una vez "abiertos" los sobres, y, por cierto, "antes" de la adjudicacin, para rechazar las ofertas por "inadmisibles" o por ser "inconveniente" el precio, la Administracin Pblica debe dictar resolucin "fundada", que, desde luego, ha de tener adecuada razonabilidad. Hay, pues, dos etapas bien definidas: a) La anterior a la apertura de los sobres y, ciertamente, anterior a la adjudicacin. b) La anterior a la adjudicacin, pero posterior a la apertura de los sobres, en la que las ofertas pueden ser rechazadas por "inadmisibles" o por "inconveniencia" del precio. Huelga decir que las circunstancias en cuyo mrito se rechace una oferta por considerarla "inadmisible", o porque el precio ofrecido se estime "inconveniente", han de juzgarse "razonablemente", y en modo alguno en forma "arbitraria". La autoridad "administrativa" o "jurisdiccional judicial" que intervengan en la especie para resolver la controversia, han de tener particularmente en cuenta las constancias de los pliegos de condiciones generales y particulares, como as las caractersticas del contrato y la ndole de las prestaciones.

b)

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Realizada la "adjudicacin" del contrato a uno de los licitadores, o a la "preadjudicacin" en los ordenamientos que la establecen, los dems oferentes pueden considerarse afectados en sus derechos por esa decisin de la Administracin Pblica. Tienen dichos proponentes algn medio para impugnar ese acto del Estado? Se ha dicho con acierto que toda persona que en una licitacin pblica presenta una propuesta adquiere, no el derecho a ser adjudicatario, pero s el de que la Administracin haga la adjudicacin respetando y cumpliendo el pliego de condiciones y las dems normas que rigen este instituto. Como principio general, el licitador que considere afectado su derecho por la adjudicacin, o por la preadjudicacin, que efecte la Administracin Pblica a otro de los oferentes, tendr fundamento para impugnar ese acto cuando ste apareje una "irregularidad" que resulte relevante. Preadjudicacin No siempre es la autoridad licitante la que lleva a cabo y efecta la "adjudicacin"; muchas veces, y en distintas formas, esto queda reservado a otras autoridades de la Administracin Pblica: de acuerdo al "monto" de la respectiva contratacin, suele determinarse qu autoridad es competente para ello. Se habla entonces de "aprobacin" de la contratacin. Otras veces la norma legal establece el procedimiento de la "preadjudicacin". Tambin llamada "adjudicacin provisional", que entonces requiere la "adjudicacin" definitiva o adjudicacin propiamente dicha. Los dos criterios expuestos tienen vigencia en nuestro derecho. Mientras que la autoridad competente para efectuar la adjudicacin "definitiva", o para aprobar el contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la Administracin Pblica ("Estado") no est obligada a contratar con el adjudicatario provisional, y correlativamente ste no puede intimar a la autoridad a que contrate con l, pues se ha dicho que en ese estado del procedimiento la Administracin Pblica tiene una especie de derecho de veto respecto a la celebracin del contrato, lo que es consecuencia del carcter "discrecional" de la actividad de la Administracin en lo atinente a la "aprobacin" de la adjudicacin. Adjudicacin. Criterios de seleccin La "adjudicacin" es, entonces, el acto de la Administracin Pblica en el que sta, previo examen de las propuestas u ofertas presentadas, decide cul de ellas es la ms conveniente, y la acepta, quedando con ello simultnemente determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho cocontratante es el licitador que formul la oferta considerada como ms conveniente. La adjudicacin propiamente dicha, o sea la adjudicacin definitiva, produce efectos inmediatos. En primer lugar, por haberse producido y por hallarse firme el acuerdo de voluntades de las partes, generador de la relacin contractual, tanto la Administracin Pblica como el licitador adjudicatario quedan sometidos a todas las consecuencias que correspondan en derecho. En segundo lugar, una vez formalizado el contrato a travs del procedimiento establecido o aceptado por las normas vigentes, el cocontratante debe integrar la llamada "garanta de adjudicacin", que le ser devuelta una vez cumplido el contrato . Cul es el criterio a que debe atenerse la autoridad administrativa para efectuar la adjudicacin? Qu puntos de vista debe tener al respecto? Por cierto, un contrato administrativo slo debe adjudicrsele a persona o entidad de solvencia moral, tcnica y econmica. Estos dos ltimos tipos de idoneidad deben apreciarse con relacin particular o concreta al contrato a celebrar. Pero las expresadas cuestiones -solvencia moral, tcnica y financiera-, al menos en ordenamientos jurdicos como el argentino en el plano nacional, quedan solucionadas a priori a travs de los Registros de Proveedores del Estado y de Constructores de Obras Pblicas, en cuyos registros, adems de constar esa idoneidad moral, tcnica y financiera, los eventuales cocontratantes estn clasificados de acuerdo al tipo de contratacin o actividad, lo cual permite relacionar la idoneidad tcnica y financiera con cada contrato en particular. Oferta ms conveniente Qu debe entenderse por oferta o propuesta ms conveniente o ventajosa? Desde que todos los licitadores son moralmente idneos y, adems, poseedores de la adecuada solvencia tcnica y financiera, pues de lo contrario no habran sido inscriptos en el respectivo registro, y menos an con relacin al tipo particular de contratacin a realizar, el criterio que debe guiar a la autoridad pblica para efectuar la adjudicacin es el de considerar como la mejor oferta, como la ms ventajosa, aquella que, respetando escrupulosamente los requisitos, exigencias o especificaciones del pliego de condiciones, contenga el "precio" ms conveniente. Perfeccionamiento del contrato Como regla, puede afirmarse que el contrato queda "perfeccionado" cuando se produce el acuerdo o fusin de voluntades entre las partes. Es esto lo que "generalmente" acaece, dado el principio general de la "libertad formal" del acto administrativo.

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Pero si la norma aplicable a la ndole de la negociacin exigiere que, despus de producido el acuerdo de voluntades se "suscriba el contrato" respectivo, ste recin quedar perfeccionado cuando se haya cumplido con tal requisito. Efectos del contrato Administrativo. Entre Las partes. Hacia terceros Los contratos "administrativos", como todo contrato, surten efectos, en especial, entre las partes que los celebran. Por ms caractersticas propias que tengan los contratos "administrativos", caractersticas que se traducen en prerrogativas especiales en favor de la Administracin Pblica, ellos no dejan de ser "acuerdos" entre partes. Sin perjuicio del principio bsico de que el contrato "administrativo" rige entre las partes, dicho contrato, contrariamente a lo que acaece en derecho privado, puede serle opuesto a ciertos terceros e invocado por stos. De modo que determinados contratos "administrativos" surten efectos, o pueden surtirlos, con relacin a "terceros". Es lo que ocurre en las concesiones de servicios pblicos, en las concesiones de obras pblicas y tambin en las concesiones de uso del dominio pblico, ya que stas llevan implcita la clusula de que no pueden perjudicar a terceros. Cul es el fundamento jurdico de que ciertos contratos administrativos surten efectos con relacin a terceros? a) Supuesto donde el objeto o contenido del contrato repercute principal y esencialmente en la esfera jurdica de terceros

En el primer caso, es decir donde el objeto o contenido del contrato repercute principal y esencialmente en la esfera jurdica de terceros, cuadra mencionar a la concesin de servicio pblico, que puede ser invocada por terceros, y a la concesin de obra pblica, que puede ser opuesta a terceros. Ante la opinin de algunos tratadistas que creyeron hallar el fundamento de esto en la "estipulacin por otro", este argumento fue desestimado con xito, aducindose que en dichos supuestos no se dan las condiciones bsicas requeridas para la admisin o procedencia de la "estipulacin por otro". b) Supuesto donde el objeto o contenido del contrato nada tiene que ver, en su esencia, con terceros.

En el segundo caso, no existir impedimento jurdico alguno para que, entre las clusulas del referido contrato, se incluya algo que implique una "estipulacin por otro", es decir que se pacte o acuerde un beneficio a favor de terceros. Nada hay que se oponga a ello. En este supuesto la invocacin de ese contrato por los respectivos "terceros" hallara fundamento en la "estipulacin por otro". Esta ltima institucin tambin tiene vigencia en derecho administrativo, pudiendo entonces hacerse aplicacin de los principios generales vigentes en el derecho privado. Estas estipulaciones, dentro de la teora de los actos administrativos, pueden, a veces, hallar vinculacin con los elementos accesorios, accidentales o eventuales de los mismos, siempre y cuando se trate efectivamente de una "obligacin" a cargo del cocontratante y no de una simple "recomendacin" o "sugerencia" que le fuese formulada, y siempre que la respectiva obligacin no estuviere ya establecida por la legislacin para esa clase de actos; por ello la referencia hecha en un contrato administrativo a que el cocontratante debe abonarles a sus empleados y obreros el sueldo o jornal legales, si bien traduce una "estipulacin por otro", no implica un elemento accesorio, accidental o eventual -"modo", en la especie- del respectivo contrato, pues esa obligacin ya la establece el derecho objetivo. Ejecucin del contrato administrativo Derechos y Deberes de la Administracin Derecho de exigir el cumplimiento del cocontratante El derecho primario y esencial de la Administracin Pblica consiste en poder exigirle a su cocontratante el cumplimiento de lo convenido, conforme a lo estipulado en el contrato. Como los contratos "administrativos" siguen siendo o constituyendo la "ley de las partes", va de suyo que stas tienen el derecho recproco de exigirse las prestaciones a que se han obligado. Como bien se dijo, tambin en este mbito del derecho "debe respetarse la convencin de las partes", cualquiera sea la especie del contrato administrativo que se considere. Derecho a exigir que el cumplimiento se efecte dentro de los plazos correspondientes. En la generalidad de los contratos se estipulan los plazos dentro de los cuales deben drseles cumplimiento.

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La debida observancia de los plazos figura entre las obligaciones esenciales de ambas partes contratantes, ya se trate de la obligacin principal o de obligaciones parciales o accesorias que, a su vez, permitirn el cumplimiento de la obligacin principal. La inobservancia de los plazos por circunstancias jurdicamente no imputables a las partes exime a stas de responsabilidad. La "fuerza mayor", el "hecho de la Administracin" y el "hecho del cocontratante" pueden actuar como causa justificativa de incumplimiento dentro de los plazos, que eximir de responsabilidad a quien haya incurrido en retardo, en tanto tales hechos entraen una imposibilidad material de ejecucin dentro de los lapsos fijados, debiendo existir una relacin estrecha y directa de causa a efecto entre el hecho alegado como justificacin y el retardo de ejecucin. El retardo imputable apareja sanciones, o pude aparejarlas. Ellas pueden haber sido convenidas por las partes, es decir pueden ser "contractuales"; por ejemplo, puede haberse convenido para esas situaciones la aplicacin de "penalidades", la "prestacin directa" por la Administracin, la "rescisin" del contrato, etc. Si en el contrato nada se hubiere establecido, el retardo podr igualmente sancionarse, pues, como bien se ha dicho, al respecto la regla es que toda obligacin contractual tiene una sancin. En tal supuesto la sancin halla fundamento en las prerrogativas correspondientes a la Administracin Pblica -inherentes a todo contrato administrativo- de adoptar, de oficio, a costa y riesgo del cocontratante, las medidas indispensables para el cumplimiento del contrato o para el cumplimiento de la respectiva actividad estatal Derecho a exigir al cocontratante la continuacin del contrato. La Administracin Pblica tiene el derecho de exigirle al cocontratante la "continuacin", en toda circunstancia, de la ejecucin del contrato. Trtase de una consecuencia lgica de que el contrato "administrativo" sigue siendo la ley de las "partes", y de la finalidad propia de esa especie de contratos. Pero ese derecho tiene excepciones. Poderes de control Del carcter "administrativo" de un contrato deriva una consecuencia fundamental: la Administracin Pblica, frente al cocontratante, tiene poderes de control y de direccin del contrato. Trtase de prerrogativas que constituyen clusulas exorbitantes "virtuales", por tanto, existen por "principio", sin necesidad de que un texto expreso las consagre. Como fundamento de esa prerrogativa de la Administracin Pblica, se aduce que sta no puede desentenderse completamente de la manera cmo los particulares o administrados que colaboran con ella para realizar una funcin especfica de la misma, cumplen tal misin. La manifestacin de ese poder de "control" y de "direccin" vara segn la ndole del contrato que se considere. Esto es importante advertirlo. As, en algunos contratos, como la concesin de servicio pblico, ese poder es particularmente intenso; aparece menos riguroso, pero constante, en contratos como el de construccin de obra pblica, donde dicha prerrogativa suele traducirse en "rdenes de servicio"; finalmente, en otro tipo de contratos, como el de suministro, dada la ndole de stos, el poder de control y de direccin aparece muy atenuado. Aunque el poder de control y de direccin le compete a la Administracin Pblica sin necesidad de que clusula alguna del contrato se lo atribuya expresamente, pues se trata de una prerrogativa nsita a todo contrato administrativo, las normas reguladoras de tales contratos suelen disciplinar el ejercicio de esas potestades de "control" y de "direccin". Facultad de modificar el contrato Otra prerrogativa propia de la Administracin Pblica es la de "modificar" el contrato administrativo. Algunos autores, al referirse a la posibilidad de que la Administracin Pblica "modifique" los contratos administrativos, sostienen que ello es consecuencia de la "mutabilidad" de los mismos. Ciertamente, la posibilidad de modificar estos contratos incide sobre el principio de "inmutabilidad"; pero la posibilidad de "modificar" el contrato administrativo no es consecuencia de la "mutabilidad" de los mismos, sino que la mutabilidad es consecuencia del carcter administrativo del contrato, carcter del que deriva una serie de clusulas exorbitantes del derecho comn "virtuales" o "implcitas", que son las que convierten en "mutable" a dichas relaciones contractuales. Si bien el principio de la "inmutabilidad" tiene imperio en derecho privado, no ocurre lo mismo en derecho pblico, donde la necesidad de adaptar el contrato a las conveniencias generales produce un quebrantamiento del principio de "inmutabilidad", permitiendo esa "modificacin". De modo que el fundamento del poder de la Administracin Pblica para modificar los contratos administrativos no es otro que el de atender o satisfacer en la mejor forma las pertinentes necesidades pblicas. Se dijo con acierto que la Administracin no puede quedar indefinidamente ligada por contratos que se han convertido en intiles, o por estipulaciones contractuales que actualmente resultan inadecuadas para satisfacer las necesidades originariamente tenidas en cuenta. Del mismo modo, la Administracin Pblica debe poder alterar los contratos administrativos cuando, aun sin tratarse de contratos convertidos en intiles o de estipulaciones que hoy resulten inadecuadas para satisfacer las respectivas necesidades, convenga modificarlos o alterarlos para que, desde un principio, se adapten ms convenientemente a la satisfaccin del inters pblico; as, por ejemplo, en un

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contrato de construccin de obra pblica el cocontratante est obligado a aceptar ciertas modificaciones al proyecto originario. La posibilidad de "modificar" el contrato puede haber sido prevista por las partes. Si bien la prerrogativa de la Administracin Pblica para modificar los contratos administrativos es nsita a stos, al extremo de que la existencia de tal prerrogativa no depende ni necesita texto expreso que la establezca, en los casos en que el contrato prev expresamente la facultad de la Administracin para modificarlo, ello slo tiene el alcance de reglar, en ese caso, las condiciones de ejercicio de tal prerrogativa. La "modificacin" que la Administracin Pblica le imponga a un contrato administrativo, tanto puede consistir en un aumento como en una disminucin de la respectiva prestacin. La potestad de modificar el contrato encuentra lgicos lmites: c) d) En la necesidad de mantener el equilibrio financiero en favor del cocontratante; En la ineludible obligacin estatal de respetar las garantas constitucionales que pudieren resultar afectadas por la "modificacin" introducida o pretendida.

Facultad Rescisoria Otra prerrogativa de la Administracin Pblica es la de "rescindir" el contrato administrativo. El poder de la Administracin Pblica para "rescindir" el contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) b) Cuando dicho poder no est expresamente previsto en el contrato; Cuando dicho poder est previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisin implicar una sancin por "culpa" o "falta" cometidas por el cocontratante. Jams proceder la rescisin "unilateral" de un contrato, dispuesto por la administracin pblica, sino ante la existencia de "culpa" o "falta" del cocontratante en el cumplimiento de sus obligaciones. Los autores que hablan de "rescisin unilateral" del contrato cuando en la especie no mediare culpa o falta del cocontratante, sino razones de inters general, confunden "rescisin unilateral" con "renovacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia".

Desde luego, la rescisin unilateral tambin puede proceder a pedido del cocontratante a raz de actos o comportamientos de la Administracin Pblica; por ejemplo: modificaciones al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al cocontratante por parte de la Administracin; etc. Por qu la caducidad (o "rescisin" unilateral) pactada o prevista puede ser declarada por la Administracin Pblica contratante? Dos razones se han dado en apoyo de tal solucin: a) b) Que en dicho supuesto ninguna discusin puede haber sobre la apreciacin o la justificacin de ella; Que el hecho de haber establecido la causal de caducidad permite reputar que el cocontratante ha renunciado a la discusin judicial sobre esa causal.

Pero la causal de caducidad no slo puede estar expresamente prevista o pactada: puede resultar implcitamente convenida. En tal caso, ocurrido el respectivo acontecimiento, la caducidad puede asimismo ser declarada por la Administracin Pblica contratante. Cuando, a pesar de esa potestad de la Administracin Pblica, inherente a todo contrato administrativo, en ste se establezca que la Administracin podr rescindir el contrato en tales o cuales supuestos, tal estipulacin no resulta enteramente superabundante: significa que en tales casos la rescisin estar sujeta a lo estipulado en el contrato y se regir por lo establecido en ste. La "rescisin" no prevista en el contrato slo procede por causas "graves", temperamento aceptable porque tiende a la conservacin de los valores jurdicos. La determinacin de esa "gravedad" implica una cuestin de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular, tenindose en cuenta la ndole del contrato que se considere. Por otra parte, la rescisin, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no previstas en ste, slo corresponde "previa intimacin" al cocontratante: trtase de un procedimiento similar al vigente en materia de "caducidad", y que se impone como corolario de la garanta del "debido proceso". Facultades sancionatorias Al derecho de "control" que tiene la Administracin Pblica corresponde, como lgica consecuencia, un derecho de "sancin": no basta darle a la Administracin el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es indipensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas "sanciones" admitidas por la ciencia jurdica.

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Dichas "sanciones" tienden, principalmente, a obtener la "ejecucin efectiva" del contrato. Slo en los casos de obvia "gravedad" la sancin debe o puede. El poder de aplicar sanciones existe como "principio", y no obstante el silencio del contrato a su respecto. La posibilidad de su aplicacin constituye una facultad "implcita" correspondiente a la Administracin Pblica. No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administracin Pblica podr aplicarle a su cocontratante cuando ste incurra en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carcter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administracin Pblica puede aplicar otras sanciones requeridas por la ndole de la falta cometida. Las principales "sanciones" corresponden a las tres categoras siguientes: a) b) c) Sanciones pecuniarias: clusula penal, multas, daos y perjuicios; Medidas coercitivas provisionales: ejecucin directa, compra o fabricacin por cuenta del proveedor; Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisin unilateral.

Derechos y deberes del cocontratante Derecho a exigir que la administracin pblica cumpla su contrato El primer derecho del cocontratante consiste, y esto va de suyo, en que la Administracin Pblica cumpla el contrato. Si la Administracin Pblica no cumple con esa obligacin puede hacerse pasible de diversas medidas cuya ndole depender de la infraccin cometida. As, el incumplimiento de la Administracin puede autorizar a que el cocontratante no cumpla las obligaciones suyas, haciendo mrito, en tal caso, de la "exceptio non adimpleti contractus"; del mismo modo, si la Administracin no cumple las obligaciones que el contrato pone a su cargo, podr hacerse pasible de una condena judicial al pago de daos y perjuicios; etc. La Administracin est obligada a darle oportuno curso a la ejecucin o realizacin del contrato, llevando a cabo los hechos o actos requeridos por la ndole de la contratacin. As, en un contrato de construccin de obra pblica, deber poner a disposicin del cocontratante el terreno, planos, efectuar en su caso el replanteo, etc; en un contrato de suministro, deber entregarle al cocontratante la respectiva orden de compra; en una concesin de uso del dominio pblico, deber poner a disposicin del concesionario el bien o cosa dominical objeto de la concesin, etc. Derecho de Percibir el Precio Correspondiente Un derecho que generalmente le corresponde al cocontratante en los contratos de "colaboracin", es el de percibir el "precio" correspondiente, o sea una suma de dinero estipulada a su favor. Dicho "precio" puede configurarse de diversas maneras. As, en los contratos de suministro y en los de construccin de obra pblica, el cocontratante percibir en tal carcter la suma convenida; en el de emprstito pblico, el "precio" est representado por los "intereses" del capital dado en prstamo; en la concesin de servicio pblico, el concesionario puede tener derecho a percibir del Estado el importe de "subvenciones" que se hubieren establecido a su favor, lo cual integra en estos casos el concepto de precio; en la relacin de funcin o empleo pblico (contrato de empleo pblico), el empleado o funcionario tiene derecho a percibir el sueldo o emolumentos correspondientes; etc. Derecho del Cocontratante de suspender el cumplimiento del contrato Otro derecho del cocontratante, reunidos que sean los requisitos pertinentes, consiste en "suspender" el cumplimiento del contrato, haciendo mrito de la exceptio non adimpleti contractus. Derecho a pedir que la rescisin del contrato Asimismo, integra la serie de derechos del cocontratante el de pedir, en determinadas circunstancias, que la autoridad jurisdiccional judicial declare la rescisin del contrato administrativo. Esto proceder por las causas que autorice el derecho vigente y por las que acepte la doctrina cientfica. Derecho a ser resarcido cuando la extincin del contrato obedezca a razones de oportunidad, mrito o conveniencia Otro derecho del cocontratante es el de ser "resarcido" cuando su contrato es extinguido por la Administracin Pblica invocando razones de oportunidad, mrito o conveniencia. El derecho del cocontratante a ser resarcido en esto supuestos halla directo fundamento en el "principio" emergente del artculo 17 de la Constitucin Nacional, en cuyo mrito el sacrificio de un derecho individual por razones de inters pblico apareja el correlativo resarcimiento. Derecho al mantenimiento del equilibrio o ecuacin econmico-financiera del contrato

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El cocontratante, al celebrar su contrato con la Administracin Pblica, lo hace con el propsito de obtener un beneficio, que generalmente resulta calculado no slo sobre la ndole de la prestacin que realizar (servicio pblico, obra pblica, suministro, transporte, etc.), sino tambin sobre el capital a invertir en maquinarias, tiles, combustibles, jornales, etc. El contrato, celebrado con el compromiso recproco de ambas partes, le "asegura" al cocontratante la obtencin de ese beneficio. Precisamente, se es el motivo que determin al cocontratante a contratar. Cuando ese "beneficio", sea por causas imputable a la Administracin Pblica o por causa no imputables a sta, sobrevinientes e imprevisibles en el momento de contratar -y que renan determinadas caractersticas-, sufra un menoscabo, el cocontratante tiene derecho a que el beneficio previsto sea restablecido, o a que los perjuicios ocasionados sean atenuados. Esto es lo que se llama "derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, o restablecimiento de la ecuacin financiera". Eximentes de Responsabilidad Caso Fortuito o Fuerza Mayor En derecho, con referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de stas, se habla de "fuerza mayor" y de "caso fortuito". En el supuesto de un contrato, por ejemplo, la parte que deba efectuar una prestacin puede quedar liberada de su cumplimiento, o quedar exenta de su cumplimiento dentro del plazo fijado, si la imposibilidad de cumplir, o de cumplir en trmino, obedece a caso fortuito o a fuerza mayor. Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal persona. Dicho acontecimiento implica un obstculo para que el obligado cumpla sus obligaciones. A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido "acontecimiento" debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) b) "Exterior"; "imprevisible". Algunos expositores dicen que el suceso en cuestin debe ser "extraordinario", presentndose como "anormal"; c) "inevitable" ("irresistible", segn algunos, o "insuperable") por el contratante.

Tal es la nocin de "fuerza mayor" en derecho privado. En derecho administrativo tiene los mismos elementos que en aqul, aunque alguno de esos elementos ofrece caractersticas particulares en derecho administrativo. Si bien la legislacin y la doctrina permiten establecer qu se entender por fuerza mayor, y cules son sus efectos, es de advertir que las partes contratantes no slo pueden librarse de responsabilidad en los supuestos de "fuerza mayor", entendida sta en el concepto legal y cientfico general, sino que pueden liberar su responsabilidad en forma ms amplia, incluyendo en el concepto de fuerza mayor accidentes o circunstancias que, sin una estipulacin semejante, no hubiesen debido considerarse como casos fortuitos o de fuerza mayor. En doctrina se entiende que tal tipo de exencin de responsabilidad puede surgir del mero hecho de que las partes contratantes digan en forma "expresa" que no responden por las consecuencias del caso fortuito o de fuerza mayor. En derecho administrativo hay, entonces, dos modalidades de fuerza mayor: la "insuperable" por el cocontratante, la cual por s justifica la inejecucin del contrato; la que sin ser irresistible o insuperable por el cocontratante, trastorna "definitivamente" el equilibrio del contrato, lo cual autoriza que se solicite la rescisin del mismo. El hecho de la administracin Algunos tratadistas, al referirse al "hecho de la Administracin" como eximente de responsabilidad del cocontratante por retardo o incumplimiento, requieren que ese hecho de la Administracin impida "absolutamente" el puntual cumplimiento por parte del cocontratante. Supngase que el "hecho de la Administracin" consista en el atraso del pago al cocontratante, por parte de ella, de una considerable suma de dinero durante un extenso perodo (se han dado casos donde ese atraso fue de casi un ao), lo que da, o puede dar, como resultado que el cocontratante haya invertido en los trabajos o prestaciones a favor de la Administracin Pblica todo o gran parte de su capital disponible y previsto al tiempo de contratar, del que ahora se ve impedido de reintegrarse dado el atraso en los pagos por parte de la Administracin. Esto puede colocar al cocontratante en la imposibilidad de cumplir en trmino con las obligaciones asumidas. Pero an en semejante grave supuesto difcilmente podr afirmarse que exista una "imposibilidad absoluta", por parte del cocontratante, para cumplir su contrato dentro de los lapsos fijados. No debe exigirse que para eximir de responsabilidad al cocontratante, ya sea por retardo de ste en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales o por incumplimiento del contrato, el hecho de la Administracin "impida absolutamente" que el cocontratante cumpla en trmino sus obligaciones. En la especie, no corresponde

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exigir una "imposibilidad absoluta", pues sta materialmente nunca existe; slo cuadra exigir una "razonable imposibilidad", requisito que queda cumplido cuando la Administracin deja de pagarle a su cocontratante una suma apreciable durante un lapso que exceda toda prudencia, y cuyo atraso, de acuerdo a la ndole del contrato y a la capacidad econmica del cocontratante, haya podido implicar un trastorno en las finanzas de este ltimo. Suspensin de la ejecucin Exceptio non adimpleti contractus En derecho privado, en los contratos bilaterales, una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre la otra, si ella, a su vez, no hubiere cumplido las que el contrato puso a su cargo. La exceptio non adimpleti contractus tiene, pues, como razn de ser la necesidad de evitar una "injusticia". Esto es fundamental y jams deber se olvidado, porque la idea de "justicia" debe presidir toda solucin jurdica, ya se trate de una relacin perteneciente al derecho privado o al derecho pblico. La generalidad de los autores olvid qu se quiso obtener concretamente al excluir de los contratos "administrativos" la excepcin de referencia y a cul de los contratos "administrativos" se refera particularmente esa exclusin. El olvido de todo esto hizo que el rechazo de la exceptio non adimpleti contractus se pretenda extenderlo a todos los contratos administrativos. Mientras unos tratadistas rechazan, lisa y llanamente, la aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus en materia de contratos administrativos, cualquiera sea el incumplimiento en que haya incurrido la Administracin Pblica, aceptando slo que en tales supuestos al cocontratante le corresponda el derecho de pedir judicialmente la condena al pago de daos y perjuicios -y, en caso de falta muy grave, la rescisin del contrato-, otros expositores, concretndose a los servicios pblicos, sostienen que la exceptio non adimpleti contractus no es aplicable porque afectara la "continuidad" de tales servicios. Como fundamento de la imposibilidad de que el cocontratante haga uso de la exceptio non adimpleti contractus, se han invocado dos argumentos: a) b) Que el servicio pblico no debe ser interrumpido (Pquignot, Lentini, Cretella Jnior). Que el cocontratante tom a su cargo satisfacer una necesidad pblica y debe hacerlo de cualquier manera y a costa de cualquier sacrificio, sea cual fuere el cumplimiento o incumplimiento de la Administracin Pblica respecto a sus obligaciones de orden econmico.

Respecto al obstculo que, para la procedencia de la exceptio non adimpl Cuando el incumplimiento en que incurra el Estado fuere de tal magnitud que prctica y razonablemente imposibilite a su cocontratante el cumplimiento de sus obligaciones, el incumplimiento del contrato por parte del cocontratante debe considerarse como un "derecho" de ste: ese "hecho de la Administracin" se asimila en este caso a la "fuerza mayor", y sta le sirve al cocontratante de ttulo idneo para ser relevado de la obligacin de cumplir lo convenido. En estos supuestos la obligacin del cocontratante de cumplir el contrato aunque la Administracin Pblica no lo cumpla, jurdicamente cesa. La exceptio non adimpleti contractus podr, pues, alegarse por el cocontratante de la Administracin Pblica cuando el comportamiento o actitud de sta le cree una "situacin de hecho" que prcticamente le impida cumplir el contrato. De manera que cuando la Administracin Pblica incurra en incumplimiento de sus obligaciones, se justifica que el cocontratante haga valer la exceptio non adimpleti contractus. Alteraciones de la ejecucin. En nuestro pas, el fundamento del deber tico-jurdico del Estado de mantener inclume el equilibrio financiero, la ecuacin econmico-financiera, del contrato en beneficio del cocontratante -indemnizando adecuadamente a ste-, tanto ms cuando tal alteracin responda a razones de "oportunidad" o de "inters pblico", no es otro que el "principio" constitucional emergente del artculo 17 de la Ley Suprema, en cuyo mrito a nadie puede imponrsele el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio pblico sin el respectivo resarcimiento. El "equilibrio econmico financiero" del contrato puede sufrir menoscabo por tres circunstancias fundamentales: a) Causas imputables a la Administracin en cuanto sta no cumpla con las obligaciones especficas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le correponde o introduciendo "modificaciones" al contrato, sean stas abusivas o no. Por causas imputables al "Estado", inclusive, desde luego, a la Administracin Pblica, sea sta o no la misma reparticin que intervino en la celebracin del contrato. Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por va refleja en el contrato administrativo.

b)

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c)

Por trastornos de la economa general del contrato, debidos a circunstancias extremas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por va refleja.

En la primera hiptesis se estar en presencia de un supuesto comn de reponsabilidad contractual del Estado; en la segunda hiptesis aparece el denominado "hecho del prncipe" (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada "teora de la imprevisin". Incumplimiento de obligaciones por parte de la Administracin pblica Cuando la Administracin Pblica no cumple con las obligaciones que el contrato pone a su cargo, alterando por esa va el equilibrio econmico financiero del mismo, ello determina un supuesto de responsabilidad contractual del Estado. El "incumplimiento" determinante de esa responsabilidad depende de las caractersticas del contrato y de las normas a considerar. La existencia de la responsabilidad contractual del Estado -como asimismo el "monto" a que ella asciendedebe hacerla declarar el cocontratante por la autoridad jurisdiccional judicial, a la que debe acudir, salvo el supuesto de que, en instancia administrativa, la Administracin reconozca y haga efectiva su responsabilidad por la violacin a sus deberes contractuales. Como criterio general, los principios de la responsabilidad contractual en derecho administrativo son los mismos que rigen en el derecho civil. Trastornos de la economa general del contrato Una prerrogativa propia de la Administracin Pblica es la de "modificar" el contrato administrativo. La potestad de efectuar esas modificaciones tiene sus lmites y sus eventuales consecuencias. Como en lo substancial se trata de la alteracin de un "contrato" -del cual han nacido derechos para el cocontratante-, el sacrificio de esos derechos, que en la especie tendra lugar por razones de inters pblico, requiere el inexcusable respeto a principios bsicos de nuestro orden jurdico, siendo por eso que los quebrantos que ello le ocasione al cocontratante, cuando sean viables las modificaciones introducidas, deben serle resarcidos: as lo impone la necesidad de mantener el equilibrio financiero en favor del cocontratante. Si las expresadas "modificaciones" fueren abusivas, o excedieren los mrgenes autorizados por las normas, el cocontratante podra incluso solicitar que se declare la rescisin del contrato. El hecho del Prncipe La ecuacin o equilibrio econmico financiero del contrato "administrativo" puede sufrir alteracin por un acto imputable al "Estado". Vlez Sarsfield dijo que se "entienden por hechos del soberano (o del "prncipe"), los actos emanados de su autoridad, tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos". En un concepto amplio, la expresin "hecho del prncipe" significa toda intervencin de los poderes pblicos que tenga por resultado afectar de una manera cualquiera las condiciones jurdicas o slo las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un cocontratante de la Administracin ejecuta su contrato. El "hecho del prncipe", acto del soberano o acto de la autoridad pblica, puede concretarse en medidas muy diversas. As, ellas pueden manifestarse a travs de decisiones jurdicas o de acciones materiales; a travs de actos que impliquen modificaciones de las clusulas del contrato, o que slo modifiquen las condiciones exteriores de ejecucin de ste, influyendo entonces en el contrato por va refleja o incidental, pero siempre causando lesin en el derecho del cocontratante. La teora del "hecho del prncipe" tiene o puede tener vigencia respecto a todos o a cualquier contrato administrativo, propiamente dicho. Para la existencia jurdica del llamado "hecho del prncipe", la resolucin o disposicin del Estado debe ser de carcter "general", objetivo, incidiendo en los efectos econmicos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de dichos efectos en contra del cocontratante. Siendo de carcter "general" esa resolucin o disposicin de las autoridades pblicas, e incidiendo ella en la economa del contrato, alterando la ecuacin econmico-financiera del mismo considerada ab initio -en el momento de celebrar el contrato-, la teora del "hecho del prncipe" es de plena aplicacin. El fundamento de tal responsabilidad del Estado hacia su cocontratante, basada en el "hecho del prncipe", radica en los "principios" de los artculos 16 y 17 de la Constitucin Nacional, pues, so pretexto de que cumpla el contrato administrativo (de obvio inters general o pblico), al cocontratante se le estara dando un trato desigual respecto a los dems habitantes, y que, aparte de que la norma "general" dictada afecta los derechos individuales de tal cocontratante, al exigirle el cumplimiento del expresado contrato harase incidir sobre l una carga que no

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pesa sobre las dems personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta desmedro especfico alguno por razones de inters pblico. La generalidad de la doctrina sostiene que para tener por configurado el "hecho del prncipe", la resolucin o disposicin lesiva del derecho del cocontratante debe emanar de la "misma" autoridad pblica que celebr el contrato. Dicha medida pude proceder de cualquier autoridad pblica, siempre que sta corresponda al mismo orden jurdico a que pertenece la autoridad que celebr el contrato. La aplicacin de la teora del "hecho del prncipe" (acto del soberano) produce los siguientes efectos o consecuencias: 1. Obliga a la Administracin Pblica -"Estado"- a indemnizar integralmente al cocontratante de los perjuicios que el hecho o acto estatal le haya causado al vulnerar o alterar el contrato.

El intrprete deber tener presente la ley sobre expropiacin aplicable en el lugar correspondiente, pues tal ley puede excluir de la indemnizacin lo relacionado con el "lucro cesante". 2. A veces lo atinente a la responsabilidad del Estado por "hecho del prncipe" puede hallarse contemplado en una clusula expresa del contrato, que excluye o limita dicha responsabilidad, Son vlidas tales estipulaciones?

Para determinar la validez de semejantes normas debe seguirse el mismo criterio establecido para determinar la validez de una clusula exorbitante "expresa" del derecho privado incluida en el contrato administrativo. 3. Como tambin lo expres en un pargrafo precedente, en ciertos supuestos el "hecho de la Administracin" (fait du prince) se asimila a la "fuerza mayor", quedando convocados en el mismo plano, asimismo, en un pargrafo anterior expres que los "actos del soberano" (fait du prince) pueden constituir un caso de fuerza mayor.

Cules son los requisitos que deben concurrir para la procedencia de la indemnizacin basada en la teora del "hecho del prncipe"? Al respecto corresponde advertir: 1. Desde que dicha indemnizacin tiende a reparar "perjuicios", va de suyo que el primer requisito consiste en que tales perjuicios existen efectivamente. Esto es de sentido comn. El perjuicio -dao- producido debe ser "resarcible". En su mrito: a) El hecho o acto generador del dao debe haber sido imprevisto en el momento de celebrar el contrato; de lo contrario, como razonablemente se dijo y se resolvi, el cocontratante lo habra tenido en consideracin, hacindole influir en el precio. b) De acuerdo a lo que he sostenido en un pargrafo precedente, la medida estatal productora del dao debe tener carcter "general", no refirindose en forma especial, concreta, particular o directa, al contrato en cuestin. c) Igualmente, conforme a lo que sostuve en un pargrafo anterior, la medida estatal productora del dao puede proceder de "cualquier" rgano, reparticin o autoridad pblica, perteneciente a la misma esfera jurdica a que corresponde el rgano o autoridad que celebr el contrato, no siendo necesario entonces que la medida cuestionada proceda especficamente de la "misma" autoridad o del "mismo" rgano que intervino en la celebracin del contrato.

2.

Teora de la Imprevisin. Cuando procede y cuales son sus efectos Esta teora es el medio que la ciencia jurdica proporciona para que, ante circunstancias extraordinarias o anormales e imprevisibles, pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuacin econmico-financiera de tal contrato, deteriorando dicha ecuacin en perjuicio del cocontratante, ste pueda requerir la ayuda pecuniaria del Estado para obviar esa crtica situacin y poder, as, cumplir o seguir cumpliendo el contrato. Para que sea procedente y aplicable la "teora de la imprevisin", el acontecimiento causante del desequilibrio econmico financiero del contrato no debe serle imputable al Estado: si lo fuere, tendra vigencia el "hecho del prncipe", salvo que el referido acontecimiento provenga de una autoridad pblica perteneciente a una esfera u orden jurdico distinto del que corresponde a la autoridad que intervino en la celebracin del contrato, en cuyo caso -por la razn ya dada- la situacin creada es enteramente asimilable a la del acontecimiento perturbador "extrao" o "ajeno" a la voluntad estatal.

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En cuanto a sus consecuencias, la diferencia esencial entre la "teora de la imprevisin" y el "hecho del prncipe" radica en la extensin del resarcimiento que recibe el cocontratante. Si se aplica la "teora de la imprevisin", el cocontratante slo tendr derecho a una "ayuda" estatal (resarcimiento "parcial"); si se aplican las reglas del "hecho del prncipe", el cocontratante tendr derecho a una indemnizacin "integral". Para que la teora de la imprevisin sea aplicada en un caso concreto deben concurrir simultneamente diversos requisitos: 1. Ante todo, el hecho o acto determinante del deterioro o quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato, que lesiona la esfera jurdica del cocontratante, debe responder a un lea "econmica" y no a un lea "administrativa", todo ello en los trminos ya mencionados. La relacin jurdica que une a las partes -Estado y cocontratante- debe consistir en un contrato administrativo stricto sensu, cuya nocin conceptual qued expresada en pargrafos precedentes.

2.

Los contratos de derecho "privado" de la Administracin Pblica quedan al margen de la teora de la imprevisin. Esta ltima, tambin en el mbito de la Administracin Pblica, excluye a los contratos de derecho privado celebrados por la Administracin. 3. El cocontratante no debe haber suspendido, por s, la ejecucin del contrato. Esto es as porque, precisamente, la teora de la imprevisin tiende a "ayudar" econmicamente al cocontratante, evitando que ste suspenda la ejecucin del contrato y facilitando, en cambio, el cumplimiento del mismo, cualquiera sea su especie. El acontecimiento que causa el deterioro econmico del contrato, lesionando los derechos del cocontratante, debe ser extrao o ajeno a la voluntad de las partes, pues, como ya lo expres en un pargrafo anterior, dicho acontecimiento es consecuencia del lea "econmica", cuya nocin conceptual puse de manifiesto.

4.

Desde luego, la teora de la imprevisin no tiene por objeto cubrir los quebrantos que resulten de la mala administracin que efecte el cocontratante, o, en general, los que sean consecuencia de hechos imputables al mismo. 5. El acontecimiento que provoca el trastorno del contrato debe ser de efectos "temporarios" o "transitorios" y en modo alguno "definitivos". Si as no fuere se estara frente a la fuerza mayor, con todas las consecuencias atribuidas a sta. Debe tratarse de un contrato que ya est en curso. El acontecimiento perturbador debe surgir y producir efectos "despus" de la celebracin del contrato, hallndose ste pendiente de ejecucin o cumplimiento. Por lo dems, el contrato no debe estar concluido antes de que surja el acontecimiento perturbador, pues entonces el contrato ya no estara en curso y el acontecimiento en cuestin carecera de importancia a su respecto. La ecuacin econmico-financiera del contrato debe haber sufrido un trastorno o quebranto con motivo del hecho o acto determinante del lea "econmica". Entre el referido "trastorno" y el hecho o acto "perturbador" debe existir una ntima correlacin. El quebranto, trastorno o deterioro ocasionado por el hecho o acto perturbador debe superar el lea "normal".

6.

7.

8.

lea "extraordinaria" o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los clculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones econmicas corrientes constituyen leas ordinarias; en cambio, pueden constituir leas anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. 9. El acontecimiento perturbador que determina los aumentos de costos o de precios no debe ser normalmente previsible. En otras palabras, el acontecimiento de referencia debe ser razonablemente imprevisible.

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Para que la teora de la imprevisin pueda ser aplicada no es indispensable que el "acontecimiento" mismo haya sido imprevisible; basta con que lo sean las "consecuencias" de un acontecimiento ya producido en el momento de celebrarse el contrato. Extincin del contrato. Medios normales

Cumplimiento del objeto. Cuando se ha celebrado un contrato para un objeto determinado y este objetos se ha logrado, va de suyo que el contrato termina normalmente por "cesacin de sus efectos". As, si el contrato tiene por objeto la construccin de una obra, y sta se lleva a cabo, el contrato concluye tan pronto como la obra a que l se refiere est concluida. Expiracin del termino. Cuando un contrato se formaliza por un trmino fijo, verbigracia treinta aos, es obvio que, cumplido dicho lapso, el contrato concluye normalmente por "cesacin de sus efectos". Si las partes nada estipularon acerca del destino de tales fines, es evidente que stos, al disolverse o extinguirse el vnculo contractual, seguirn perteneciendo a su dueo, es decir al cocontratante. El derecho de propiedad es, por principio, "perpetuo", carcter que slo cede por las causas que establezca el derecho objetivo o que las partes sealen en sus convenios. En cambio, si en el contrato se hubiere pactado algo acerca del destino de los bienes de referencia, habr que atenerse al texto o redaccin de la clusula pertinente. Medios Anormales

Caducidad. No obstante haberse sostenido que la caducidad constituye un medio de extincin propio y exclusivo de los contratos administrativos en razn de que extinguen "relaciones" o "vnculos", tales relaciones tambin pueden surgir del acto administrativo unilateral (ej.: caducidad de un beneficio promocional otorgado por incumplimiento de las obligaciones relativas al rgimen de promocin industrial). Ciertamente, es un medio de "extincin" del contrato administrativo. Pero su naturaleza propia no es otra que la de una de las medidas represivas de carcter definitivo utilizables por la Administracin Pblica respecto a su cocontratante. La caducidad procede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, siempre que dicho incumplimiento le sea imputable. Puede afirmarse que ste constituye un principio generalmente aceptado por los autores. Rescate. Con referencia a los contratos administrativos, entindese por "rescate" la decisin unilateral del Estado, en cuyo mrito ste, por razones de inters pblico o general, pone fin al contrato antes de la fecha fijada para ello, asumiendo entonces en forma directa la ejecucin o cumplimiento del objeto de ese contrato. El "rescate", tanto en lo que atae a su fundamento jurdico como respecto al acto que lo dispone, es una medida "unilateral" del Estado. Por cierto que el "rescate" que se dispusiere con relacin a un contrato debe ser total y no parcial. As, el rescate de una concesin de servicio pblico debe, en principio, comprender todo el servicio pblico concedido. Lo mismo que la expresada revocacin, el "rescate" puede efectuarse en cualquier momento en que el inters general as lo requiera. El ejercicio de la potestad del "rescate" no requiere "preaviso" al cocontratante, como tampoco lo requiere el ejercicio de la potestad de revocar un contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Distintos supuestos de rescisin. Entindese por "rescisin" tanto el acto emitido por acuerdo de partes poniendo fin al contrato, como el acto que se emita por una de las partes o se dicte a pedido de una de stas, a raz de "hechos" o de comportamientos o conductas de la otra ("actos") que por disposicin del derecho aplicable autoricen la finalizacin o terminacin del contrato (rescisin unilateral). Hay, pues, dos especies de rescisin: la bilateral (que se produce por acuerdo de partes) y la unilateral (que se produce por voluntad de una de las partes, pero a mrito de ciertos "hechos" o de comportamientos o conductas de la otra). La rescisin unilateral puede responder a una decisin de la Administracin Pblica contra su

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cocontratante, o a una accin de ste contra aqulla; el rgimen de ambos tipos de rescisin unilateral es distinto, segn as lo pondr de manifiesto. Rescisin unilateral ejercida por la Administracin Pblica Dicha potestad de la Administracin puede o no haberse previsto expresamente en el contrato. Pero en ambos supuestos la prerrogativa de la Administracin para rescindir unilateralmente el contrato existe por igual. El inters de la distincin radica en que, en uno de esos casos, la declaracin la hace la Administracin Pblica, por s y ante s, y en que en el otro de dichos supuestos la rescisin debe ser declarada por el rgano jurisdiccional correspondiente. Este tipo de rescisin "unilateral", es decir la dispuesta por la Administracin, presenta una modalidad que es propia del contrato administrativo: cuando la causal de rescisin est prevista en el contrato, la Administracin Pblica la declara y hace valer por s y ante s, todo ello sin perjuicio del derecho del cocontratante para impugnar ese acto o decisin ante la autoridad jurisdiccional judicial. Sin perjuicio del procedimiento para declarar la rescisin, segn que la causal pertinente est o no prevista en el contrato, la potestad de la Administracin Pblica para rescindir -con causa justa, se entiende- el contrato administrativo no requiere texto expreso que la consagre. Dicha potestad existe por principio, implcita, pues integra el conjunto de prerrogativas de la Administracin Pblica en materia de contratos administrativos por razn de su "objeto". Esta potestad trasunta una de las tantas clusulas exorbitantes virtuales del derecho privado, inherentes a tales contratos. La rescisin unilateral no procede por razones de "oportunidad", "mrito" o "conveniencia", sino nica y exclusivamente como sancin por "falta" o "culpa" cometidas por el cocontratante. En este orden de ideas, la "rescisin unilateral" dispuesta por la Administracin y la "caducidad" se rigen por idnticos principios. Cuando el contrato, para satisfacer el inters pblico, deba ser extinguido por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, la va jurdica para lograr tal extincin no es la "rescisin unilateral", sino la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, con todas las consecuencias derivadas de ello, entre las cuales, precisamente, aparte del derecho del cocontratante a ser resarcido, figura la "extincin" del respectivo acto o contrato. Rescisin unilateral ejercida por el cocontratante Cuando el orden jurdico -legislacin, contrato y eventualmente doctrina cientfica- faculte al cocontratante para rescindir el contrato, contrariamente a lo que ocurre con la Administracin Pblica, el cocontratante en caso alguno puede declarar y hacer valer la rescisin, por s y ante s: deber pedir su declaracin al rgano jurisdiccional judicial competente. Esto es as porque, mientras el respectivo acto de la Administracin Pblica es "ejecutorio" y tiene "ejecutoriedad propia", la decisin del cocontratante carece de esa caracterstica. Esta posibilidad de solicitar, en determinadas circunstancias, la rescisin del contrato integra la serie de derechos correspondientes a todo cocontratante en un contrato administrativo. Renuncia. La renuncia del cocontratante es otro medio de extincin de los contratos administrativos. Pero no procede con relacin a "todos" stos, sino nicamente respecto a "algunos" de ellos. Procede con relacin a los contratos administrativos de "atribucin", no as respecto a los contratos administrativos de "colaboracin". La razn de lo que antecede radica en que los contratos de "atribucin" se celebran principal y directamente en el inters "privado" o "particular" del cocontratante, en tanto que los contratos de "colaboracin" se llevan a cabo para atender en forma directa e inmediata las exigencias del "inters pblico". Por ello en otra oportunidad sostuve que la concesin de uso sobre el dominio pblico (contrato de "atribucin") poda hallar fin por renuncia del concesionario, pues en este supuesto el inters "pblico" slo resulta considerado en la misma forma y medida en que pueda serlo respecto a cualquier otro derecho de que el hombre sea titular. Jurisdiccion, arbitraje y trnansaccion. Reconversion. Muerte del contratista Como el particular debe cumplir con la prestacin en forma personal (no puede ceder ni subcontratar) el contrato se extingue sin indemnizacin, salvo que en l se haya pactado que sus sucesores sigan con la obligacin contractual. Quiebra del contratista Si la quiebra es declarada fraudulenta o culpable, el contratista ser responsable por la extincin del contrato como si fuera una rescisin por culpa suya. Tanto la muerte como la quiebra si fueran intencionales, generan la obligacin de indemnizar a la Administracin por incumplimiento contractual

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Unidad VIII: Contratos Administrativos en Particular Contrato de empleo pblico Segn el art. 77 del Cdigo Penal el funcionario o empleado pblico es aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular o por nombramiento de autoridad competente. Podemos decir que funcionario, empleado o agente pblicos son aquellas personas que ejecutan funciones especficas del Estado. De todas formas para algunos autores habra diferencia entre empleado y funcionario: mientras que el funcionario tiene las facultades decisorias (toma las medidas que representan la voluntad del Estado ocupando los grados mas altos de la escala jerrquica); el empleado slo sera el que concreta (que ejecuta) las decisiones que toma el funcionario, ocupando los grados mas bajos de jerarqua. Segn Dromi son todos agentes pblicos pero los funcionarios van a tener mayor responsabilidad, competencia, remuneracin, etc Caracteres

Naturaleza jurdica de la relacin del empleo pblico Ella puede estar sometida a un: Rgimen de estabilidad: el personal ingresa por los mecanismos de seleccin a cargos de carrera (aquellos en donde uno va subiendo niveles o jerarquas, ascendiendo), basados en la idoneidad de la funcin a cubrir y su capacidad, motivando la promocin de los mismos en la carrera. Rgimen de contrataciones de personal por tiempo determinado: el personal ingresa para prestar servicios de carcter transitorio (no incluidos en las funciones propias del rgimen de carrera), que no puede hacer el personal permanente. Rgimen de prestacin de servicios del personal de gabinete de las autoridades superiores: lo reglamenta el Poder Ejecutivo y slo comprende funciones de asesoramiento. o de asistencia administrativa. El personal cesar en sus funciones cuando la autoridad cuyo gabinete integra se retire y su designacin podr ser cancelada en cualquier momento.

Distinta regulacin normativa. La ley 25164 de empleo pblico se aplica a todo funcionario de la Administracin Pblica, salvo al: Jefe de Gabinete, Ministros, Secretario General de la Presidencia, Secretarios, Subsecretarios, Jefe de la Casa Militar, mximas autoridades de organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social, miembros de los cuerpos colegiados, personas que ejerzan funciones de jerarqua equivalente a estas. Personal militar y de las Fuerzas de Seguridad y Policiales (en actividad o retirados, si prestan servicios) Personal diplomtico o comprendido en convenciones colectivas de trabajo Clero.

Requisitos para el ingreso. A. Ser argentino nativo, por opcin o naturalizado. B. Tener condiciones de conducta e idoneidad para el cargo (se elige en base al principio de igualdad en el acceso a la funcin pblica art. 16 CN).

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C. Aptitud psicofsica para el cargo. Impedimentos. abcdefghiSi fue condenado por delito doloso (hasta que cumpla la pena privativa de la libertad o que prescriba). Si fue condenado por delito en perjuicio de la Administracin Pblica Nacional, Provincial o Municipal. Si tiene un proceso penal pendiente que pueda dar lugar a condena por delitos enunciados en a) o b). El inhabilitado para el ejercicio de cargos pblicos. El sancionado (y no rehabilitado) con exoneracin o cesanta en la Administracin. El que tenga la edad para jubilarse (salvo personas con reconocida aptitud). El que este en infraccin a las leyes electorales y del servicio militar. El deudor moroso del Fisco Nacional. Los que hayan incurrido en actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.

Las designaciones que no cumplan los requisitos de ingreso o tengan un impedimento son nulas aunque los actos y prestaciones realizados durante el ejercicio de sus funciones se consideren vlidos

Derechos del empleado pblico a) Estabilidad: es el derecho del agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede, en principio, ser separado. La estabilidad del empleado pblico es absoluta (impide el despido salvo que haya justa causa -prevista en la ley- y no puede reemplazarse por indemnizacin, debe reincorporrselo al trabajo) en cambio la de los empleados privados es relativa (puede despedirse sin motivo, pagando indemnizacin). Esto es para evitar que los funcionarios pblicos sean despedidos en forma masiva cada vez que asumen nuevos gobiernos, reemplazndolos por trabajadores de su partido. El despido arbitrario del empleado pblico es nulo y aquel tiene derecho a interponer recurso administrativo contra esa medida para ser reincorporado en el mismo nivel y grado de carrera alcanzado. b) Retribucin justa por sus servicios (ms adicionales que correspondan: gastos de representacin, viticos, subsidio familiar, aguinaldo, asignaciones por ttulo profesional o tcnico, antigedad, insalubridad o riesgo de la actividad, etc.): este sueldo que debe pagarle el Estado no puede ser disminuido ni suprimido (derechos constitucionales: arts. 14. 17, 16 CN), pero s puede ser aumentado o reajustado en ms. Igualdad de oportunidades en la carrera Capacitacin permanente. Libre afiliacin sindical y negociacin colectiva. Descanso: son las vacaciones (obligatorias para mantener la salud integral del empleado, anuales y de carcter general) y las licencias (de carcter personal y a solicitud del interesado por circunstancias particulares o especialsimas como enfermedad, muerte de un familiar, estudio, etc); justificaciones y franquicias. Compensaciones, indemnizaciones y subsidio Asistencia social para s y su familia. Interposicin de recursos. Jubilacin o retiro. Renuncia: es el derecho a concluir la relacin de empleo producindose la baja automtica del agente a los 30 das corridos de su presentacin, si con anterioridad no hubiera sido aceptada por autoridad competente. La aceptacin de la renuncia puede dejarse en suspenso por no mas de 180 das si existe una investigacin sumarial.

c) d) e) f)

g) h) i) j) k)

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l) Higiene y seguridad en el trabajo. m) Participacin a travs de organizaciones sindicales segn lo establecido en el Convenio Colectivo Trabajo. Obligaciones del empleado pblico 1. Prestar el servicio personalmente con eficiencia, eficacia y rendimiento laboral, en las condiciones y formas pactadas. 2. 3. Respetar normas jurdicas y actuar con colaboracin y respeto hacia el pblico y el resto del personal. Responder por la eficacia, rendimiento y personal del rea a su cargo (respetar y hacer cumplir el sistema jurdico dentro de su competencia). Cumplir con la Ley de tica Pblica y tener una conducta decorosa, digna (tanto en el empleo como en el mbito privado). Obedecer ordenes legales del superior jerrquico competente compatibles con su funcin (por ej. deber de obediencia) pero tiene derecho previamente a examinar y verificar si dicha orden tiene vicios graves (ya que si cumple una orden ilegal puede ser responsable). Observar el deber de fidelidad (segn las tareas asignadas y guardar discrecin de todo asunto del servicio cuando corresponda). Declarar bajo juramento su situacin patrimonial y modificaciones ulteriores con los alcances que determine la reglamentacin. Dar a conocer todo acto, omisin o procedimiento que cause o pueda causar perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicacin ineficiente de los recursos pblicos. Concurrir como testigo cuando se lo llame y conservar los bienes del Estado y de terceros que pongan en su custodia.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10. Someterse a examen psicofsico. Seguir la va jerrquica correspondiente en peticiones y tramitaciones hechas.

Prohibiciones a) Patrocinar trmites o gestiones administrativas a terceros relacionados con su funcin. b) Dirigir, administrar, asesorar, patrocinar, representar o prestar servicio a personas que gestionen o exploten concesiones, privilegios de administracin o que sean proveedores o contratistas. Recibir beneficios por contratos, concesiones o franquicias que otorgue la administracin. Obtener beneficios u obligaciones por entidades directamente fiscalizadas por el ministerio, dependencia o entidad donde trabaje. Usar sus facultades o prerrogativas para fines ajenos a su funcin o para hacer accin poltica. Aceptar ddivas, obsequios, beneficios o ventajas surgidas de su trabajo Representar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la Administracin Pblica Nacional. Discriminacin por razn de raza, religin, nacionalidad, opinin, sexo, etc., al realizar un acto u omisin. Hacer uso indebido o con fines particulares del patrimonio estatal. No puede tener 2 empleos a la vez en la Administracin Pblica (sea nacional, provincial o municipal) salvo que se determine por reglamento o Convenio.

c) d)

e) f) g) h) i)

El derecho a la estabilidad.

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Se adquiere cuando: Se acredite condiciones de idoneidad (se evala peridicamente su capacitacin, desempeo y cumplimiento de objetivos por un periodo de prueba de 1 ao). Se obtenga el certificado definitivo de aptitud psicofsica para el cargo. Se ratifique la designacin por la autoridad competente El personal que goza de jubilacin o retiro no tiene derecho a la estabilidad. La designacin puede cancelarse por razones de oportunidad, mrito o conveniencia previo pago de una indemnizacin. Rgimen Disciplinario El empleado o funcionario pblico puede ser sancionado (aunque no ms de 1 vez por la misma causa y graduando la sancin segn la gravedad de la falta cometida y los antecedentes del agente) con: a. b. c. Cesanta. Exoneracin. Apercibimiento o suspensin de hasta treinta (30) das en un ao, sin prestacin de servicios ni goce de haberes.

Causales de apercibimiento o de suspensin hasta 30 das a) Incumplimiento reiterado del horario establecido. b) Inasistencias injustificadas de hasta 10 das en 1 ao. c) Incumplimiento de los deberes que no lleguen a justificar la cesanta. Causales para imponer cesanta Inasistencias injustificadas de ms de 10 das en 1 ao. Abandono de servicio. Infracciones reiteradas al cumplir sus tareas. Incumplimiento de los deberes con magnitud y gravedad de la falta. Delito doloso no referido a la Administracin Pblica pero que afecte el prestigio de la funcin o del agente. Calificaciones deficientes en las evaluaciones por 3 o 4 aos. En estos casos puede pedirse la rehibilitacin a partir de 2 aos de la cesanta. Causales para imponer la exoneracin a) b) c) d) e) Sentencia condenatoria firme por delito contra la Administracin Pblica Nacional, Provincial o Municipal. Falta grave que perjudique materialmente a la Administracin Pblica. Prdida de la ciudadana. Violacin de las prohibiciones de esta ley. Ante pena de inhabilitacin absoluta o especial para la funcin pblica. En estos casos, puede pedirse la rehabilitacin a partir de los 4 aos de la exoneracin. Plazos de prescripcin para la aplicacin de las sanciones disciplinarias 1) 2) Causales que dan lugar a aplicar apercibimiento y suspensin: 6 meses. Causales que dieran lugar a la cesanta: 1 ao.

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3)

Causales que dieran lugar a la exoneracin: 2 aos.

En todos los casos, el plazo se contar desde que se comete la falta. Causales de egreso La relacin de empleo del agente con la Administracin Pblica Nacional concluye por las siguientes causas: Al cancelar la designacin del personal sin estabilidad segn el art. 17. Renuncia aceptada o vencimiento del plazo para aceptarla. Conclusin o rescisin del contrato en el caso del personal bajo el rgimen de contrataciones. Razones de salud que lo imposibiliten para el cumplimiento de tareas laborales. Aplicacin de sanciones de cesanta o exoneracin. Baja por jubilacin o retiro.

Por fallecimiento. Procedimiento sumarial. Distintos tipos de responsabilidad: administrativa, civil, penal y polcitica. Extincin del contrato.

Contrato de obra Pblica Es el contrato administrativo a travs del cual la Administracin pblica le encarga a una persona (tsica o jurdica) que realice una obra destinada al uso colectivo (sea en forma directa o indirecta) a cambio de un precio en dinero (se asemeja a la locacin de obra del derecho privado). Su objeto es la construccin de una obra pblica (inmueble, mueble o servicio). Concepto de Obra Pblica. Distintas formas de ejecucin Es todo bien mueble, inmueble u objeto inmaterial realizado por el Estado mismo o por cuenta de l con el fin de obtener (directa e inmediatamente) la satisfaccin de un inters pblico. Tenemos 2 formas de realizar una obra pblica: Que la obra sea construida por la Administracin. Que la obra sea construida con intervencin de particulares (a travs de un contrato de obra pblica o de concesin de obra pblica).

Elementos

Caracteres Jurdicos Es bilateral, oneroso, formal (forma escrita y con firma art. 24 ley 13.064), nominado, sucesivo. Cmo se formaliza el contrato? Por la firma del contrato por las partes (arts., 21 a 24).

Sistemas de contratacin Segn este artculo hay bsicamente 3 sistemas, a saber: a) Por unidad de medida o precio unitario: esto significa que la obra se divide en porciones con un precio para cada una.

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La ventaja es que la Administracin puede producir cambios porque le va pagando por etapas. Se usa para grandes obras. Es el sistema ms usado ya que se paga la obra a medida que se realiza y en periodos generalmente mensuales. Cmo cobra el contratista en este sistema?: debe presentar en cada oportunidad (generalmente una vez por mes) el certificado de obra (documento que expide la Administracin al contratista en donde dice el precio por pagarse de cada unidad) y con ese ttulo puede hacer efectivo lo que se le adeuda. b) Por ajuste alzado: se contrata una obra ya definida por un precio total fijo y ya indicado en el contrato. Antes de empezar la obra ya se calcula el precio total de la misma (slo podr ser modificado ante casos excepcionales como la teora de la imprevisin ame casos de inflacin imprevista, deflacin, etc). Se usa para obras pequeas. Coste y costas: el Estado paga costos (mano de obra, materiales, etc) y costas (pagarle al contratista). Se usa para situaciones de urgencia.

c)

Procedimiento de contratacin Para su seleccin, segn el art. 13 ley 13064 suele emplearse el sistema de la licitacin pblica (salvo para los casos en donde la ley indica otro procedimiento, ya sea porque la obra es de poco monto, o los trabajos son urgentes, o se exige capacidad artstica o tcnica del cocontratante, etc.) El cocontratante debe estar inscripto el Registro Nacional de constructores de Obras Pblicas para poder presentarse a la licitacin pblica (art. 13). La Administracin realiza el aviso de la licitacin con las caractersticas de la obra que se licita, lugar, quin lcita, dnde se retiran las bases, lugar y hora de la licitacin, importe de la garanta, etc. (arts. 10 y 11). Se presentan las ofertas en sobre cerrado y luego se abren y se elige la propuesta ms conveniente segn las bases de la licitacin (se adjudica la obra y se firma el contrato de obra pblica).

Derechos y obligaciones de las partes Derechos de la Administracin A exigir la ejecucin debida al contratista; A inspeccionar y controlar la obra. Derechos del contratista o cocontratante A que la Administracin cumpla con sus obligaciones: A que le paguen el precio acordado (se le va pagando generalmente a medida que va presentando las certificaciones de los adelantos parciales); Puede rescindir el contrato si la Administracin suspende por ms de 3 meses la ejecucin de la obra o modifica el contralo en ms del 20% de su contenido. Obligaciones del contratista Ejecutar la obra en tiempo y forma; Responder por defectos de la obra (durante su ejecucin y conservacin, y hasta que la administracin la reciba definitivamente); Luego de firmar el contralo deber garantizar su cumplimiento con un depsito de 5% del momo del contrato (art. 21):

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A medida que se le va pagando debe apartar un porcentaje para el fondo de Reparos (arts. 26 y 27) cuyo fin es cubrir cualquier vicio de construccin que aparezca (tanto el depsito como el fondo se devuelven con la recepcin definitiva de la obra); Soportar las modificaciones del contrato por parte de la administracin siempre que no supere el 20% ni la sustancia del contralo (arts. 29 y 30): Es responsable por la mala ejecucin de la obra, caso en que la administracin puede ordenar su demolicin y nueva construccin a cargo del contratista. Obligaciones de la Administracin Pagar el precio a medida que se va realizando la obra (generalmente es mensual): Si modifica el contrato no puede variar el precio ni la naturaleza del contralo, ni el 20% del contrato porque en ese caso el contratista tiene derecho a rescindir (art. 29); Debe afrontar toda variacin imprevista de los elementos que determinan el costo de la obra (precio de materiales y repuestos, mano de obra, combustibles) causados por situaciones de emergencia (se aplica la teora de la imprevisin) ley 12.910 reconocimiento de variacin de costos; Recibir la obra: la recibe el director de la obra y si considera que la obra esl inconclusa o con vicios de construccin puede negarse a recibirla. Hay 2 clases de recepcin: 1) Provisional: se recibe la obra y se estudia y revisa durante el plazo de garanta (en donde el contratista es responsable por el mantenimiento y conservacin de la obra y por cualquier clase de defecto que pudiera tener), Definitiva: pasado el plazo de garanta se recibe en forma definitiva y a partir de este momento el contratista slo responde por ruina de la obra.

2)

Cesin o transferencia del contrato. Responsabilidad por el proyecto. Ejecuicin de los trabajos. El inspector de obra y el respresentante tcnico. Notas de pedido y ordenes de servicio. Certificacin y pago del precio. Fondo de reparos. Las condiciones de pago al cocontratante se establecen en los pliegos de condiciones generales y en los particulares para cada obra. Dicho pago se efecta previo el otorgamiento de los llamados "certificados". Se entiende por certificado todo crdito documentado que expida la Administracin al contratista con motivo del contrato de obra pblica, excluidas las facturas por provisiones". Pero no se trata precisamente de una orden de pago, sino de una "constancia" de que el cocontratante realiz tal o cual porcin de la obra, cuyo pago corresponde entonces de acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones. Sobre la base del "certificado", la Administracin Pblica dispone luego el pago pertinente. El "certificado" tampoco implica conformidad de la Administracin con la calidad de la obra verificada y certificada, conformidad que slo se obtiene mediante el rgimen de las recepciones parciales y definitivas. Por cierto, si el cocontratante as lo deseare, puede transmitir a terceros la titularidad del certificado, valindose para ello del procedimiento legal para la transmisin de papeles no endosables. Existen las siguientes clases de "certificados; Parciales; Final De variacin de costos.

Todos ellos, salvo el final, son provisionales.

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Por principio, el importe de cada certificado parcial no se paga ntegramente: de ese importe se descuenta un tanto por ciento hasta integrar una cantidad determinada, denominada "fondo de reparos", que sirve para garantizar a la Administracin Pblica el valor de las deficiencias en que hubiere incurrido el cocontratante en la ejecucin de la obra, deficiencias que se aprecian definitivamente con motivo de la recepcin del trabajo. Tal es el "principio". Pero el fondo de reparos, si los pliegos de condiciones o la norma legal lo autorizaren, podra constituirse con valores de otro origen; por ejemplo: ttulos cotizables en la Bolsa, certificados oficiales de deuda, fianza bancaria, seguro de caucin, etc. Las sumas que deban entregarse al contratista en pago de la obra, quedan exentas de embargo judicial, salvo el caso en que los acreedores sean obreros empleados en la construccin o personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales. Slo se admitir el embargo por los acreedores particulares del contratista, sobre la suma liquidada que quedase a entregrsele despus de la recepcin definitiva de la obra. Mora en el pago. Adicionales e imprevistos Puede ocurrir que al comenzar el cumplimiento o la ejecucin del contrato de obra pblica, o ya en curso ste, el cocontratante se encuentre ante circunstancias materiales, de carcter anormal, que razonablemente pudieron no ser previstas al contratar, las cuales dificultan o encarecen el cumplimiento de lo convenido. Desde luego, las expresadas "dificultades materiales imprevistas" no pueden asimilarse o confundirse con los "errores derivados del proyecto". Es de advertir que el carcter "anormal" de las llamadas "dificultades imprevistas", es simplemente relativo, pues tal carcter debe entendrsele en el sentido de lo que ocurrido "no es frecuente". Qu influencia o efecto tiene la aparicin de las expresada "dificultades materiales imprevistas"? Pueden determinar dos situaciones: 1) Si a raz de ellas la ejecucin de la obra requiriese conocimientos o tcnicas especiales, que el cocontratante no posee, ste puede solicitar la rescisin del contrato, pues tales "dificultades" alteraran entonces la sustancia misma de lo convenido. Si el cocontratante est en condiciones tcnicas de llevar adelante la obra, y ejecuta el contrato a pesar de las referidas "dificultades", la Administracin Pblica -"Estado"- tiene el deber de resarcirlo adecuadamente. Cul es el fundamento de esta obligacin estatal? Se parte de la base de que ni el cocontratante ni la Administracin Pblica son responsables de la aparicin de esas dificultades materiales imprevistas. Siendo as, si a pesar de stas el Estado desea que la obra se realice, l debe cargar con la mayor onerosidad, pues es l quien en definitiva se beneficiar con el trabajo, siendo entonces de recordar que aqu se est en el mbito "contractual" y no en el de la "carga pblica". El Estado no puede pretender, entonces, que el cocontratante efecte ese trabajo en forma gratuita, pues esto traducira una clara lesin a los derechos del cocontratante, violndose as el bsico principio que prohibe lesionar los derechos de terceros.

2)

Finalmente, es de advertir que las clusulas contractuales en cuyo mrito se estableciere que el contrato tendr vigencia "cualesquiera fuesen las dificultades encontradas", o "cualesquiera fuese la naturaleza del terreno", etc., en modo alguno excluirn la aplicacin de las reglas sobre "dificultades materiales imprevistas". Gastos e improductivos. El "gasto improductivo", considerado especficamente tal, es decir considerado como figura autnoma, existe, dando lugar a la respectiva accin de resarcimiento, cuando resulta o se produce como resultado de una conducta o comportamiento imputable a la autoridad estatal; por ejemplo, paralizacin de la obra por falta de entrega a tiempo de los materiales por parte de la Administracin.

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Pero dicha especie de gasto tambin podra originarse como consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, en cuyo supuesto no existira propiamente "gasto improductivo" alguno, sino un "dao". El "gasto improductivo" propiamente dicho, y que se produce debido a la conducta estatal, se indemniza en base a la teora de la "voluntad". Pero qu ocurre cuando ese "gasto improductivo" se origina por un hecho no imputable al Estado, o sea que se produce como consecuencia de lo que se considere fuerza mayor o caso fortuito? Quin responde en tal caso y a qu ttulo? Advirtase que en esta hiptesis no estamos en presencia de lo que tcnicamente constituye "gasto improductivo": estamos en presencia de lo que jurdicamente se llama "dao". Quin responde de las consecuencias de ese dao? As como el "gasto improductivo" propiamente dicho, es decir imputable al Estado, responsabiliza a ste en mrito a la teora de la voluntad, en el supuesto de un deterioro ("dao") ocasionado por fuerza mayor o caso fortuito -deterioro que tambin puede consistir en la paralizacin de la obra-, responde asimismo el Estado, pero en base a la teora del "riesgo". Una cosa es responsabilidad por hecho imputable (teora de la "voluntad"), y otra cosa distinta es resarcimiento del "dao" en mrito a la teora del "riesgo". En el primer supuesto se trata de responsabilidad "subjetiva", en el segundo de responsabilidad "objetiva". Desde luego, tratndose de un desembolso improductivo, por ejemplo el determinado por la paralizacin de una obra, producido como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, por tratarse tcnicamente de un "dao" y no precisamente de un "gasto improductivo" estricto, su liquidacin debe realizarse con prescindencia de lo estipulado en los pliegos o en el contrato respecto a gastos improductivos. Control de la administracin publica y poder disciplinario. Extincin del contrato Modo normal Que se cumpla con el contralo (se termina la obra y se cobra el precio), Modos anormales Vence el plazo de duracin del contralo ( habr mullas o extincin); Extincin por acuerdo de las partes; Desaparicin del objeto; Rescisin por fuerza mayor, hecho de la administracin o del prncipe; Rescisin por fraude, grave negligencia o ejecucin demorada del contratista; Rescisin por parte de la administracin por razones de oportunidad, mrito y conveniencia a favor del inters pblico: Rescisin por parte del contratista

Concesin de obra pblica Es el contrato por medio del cual la Administracin le encarga a una persona (fsica o Jurdica) la realizacin de una obra pblica y a cambio le permite la explotacin de dicha obra pblica construida, por un tiempo determinado. Es decir que el contratista construye a su costo y riesgo la obra y la explota en su beneficio y se va cobrando de los beneficiarios, contribuyentes o usuarios de la obra, en lugar de recibir dinero de la Administracin por su construccin. La obra pertenece al Estado pero la explotacin por el tiempo acordado la tiene el concesionario. Ejemplo: en la concesin de obra pblica para construir una autopista, en lugar de pagarle a! constructor se le permite cobrar el peaje diante un tiempo determinado. Diferencia entre concesin y contrato de obra publica

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En el contrato, la Administracin paga al contratista un precio por su trabajo. En la concesin, la financiacin de la obra corre por cuenta del usuario al pagar por el peaje, por las mejoras, por los alquileres de las obras -si por ejemplo son locales-, etc. Cunto dura el contrato? El tiempo necesario como para que el concesionario pueda cobrar los gastos que tuvo, ms los intereses (costos ms ganancias). Esto debe estar pactado en el contrato. Forma de eleccin del concesionario, contratista o cocontratante En general se hace por licitacin pblica pero puede contratarse en forma directa. El concesionario debe conservar el estado de la obra durante la concesin. Peaje (ley 17.520) El concesionario construye la autopista y luego cobra a cada auto que la usa un precio llamado peaje, con el cual cubre los gastos de su construccin y mantenimiento y adems obtiene una ganancia. El peaje debe ser razonable y no discriminatorio y debe estar detallado en el contrato su monto y forma de cobrarlo. Aunque hubo algunos recursos de amparo en su contra por considerarlos inconstitucionales, la Corte dijo que el peaje era constitucional siempre que hubiera otra va de trnsito alternativa que no cobre peaje. El objeto del contrato (art. 1 de la ley 17520) puede consistir en 2 cosas: Construccin, conservacin, explotacin de una obra pblica a travs de cobro del peaje Explotar, administrar, reparar, ampliar, conservar o mantener obras y a existentes, para que con el dinero obtenido por el cobro del peaje, se construyan o conserven otras obras vinculadas con aquella.

Tarifa del peaje Debe compensar la ejecucin, modificacin, ampliacin o servicios de administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de obra ya existente y la ejecucin, explotacin y mantenimiento de obra nueva. Contribucin de mejoras Es aquella contribucin especial que pagan los vecinos de la obra pblica, por el beneficio especial que adquieren sus propiedades por dicha obra. Debe ser razonable y equitativa y se va a cobrar slo hasta que se llegue cubrir ese aumento de valor para cada caso en particular. Modificaciones introducidas por el proceso de reforma del estado. La iniciativa privada. Proteccin de los derechos al autor de la iniciativa. Ejecucin de la obra y explotacin de la concesin.

Unidad IX: Contratos Administrativos en Particular Contrato de Concesin de Servicio Pblico Es el contrato administrativo por el cual Estado (llamado concedente) le delega a una persona llamada concesionario, la autorizacin para explotar un servicio pblico que le corresponde, por tiempo determinado. Este concesionario acta por cuenta y riesgo propio, a cambio de un precio o tarifa (otorgada por los usuarios dei servicio) o subvenciones (dadas por el Estado) pero no se transforma en funcionario pblico y la Administracin sigue siendo la titular del servicio que delega. La concesin es un contrato administrativo ai que se le aplican los principios de los servicios pblicos y se da siempre en inters pblico. Cuando el servicio pblico lo presta una persona privada, el Congreso dicta el marco regulatorio de ese servicio y el ente regulador de dicho servicio se encarga de aplicar esas normas. Naturaleza Jurdica. Caracteres.

Rgimen Jurdico

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El "rgimen jurdico" de la concesin de servicio pblico se asienta en los tres principios fundamentales que indico a continuacin, que le transmiten su esencia y colorido: 1. 2. Dicha concesin se otorga, directa e inmediatamente, en "inters pblico". El servicio pblico "concedido", a pesar de tal concesin, sigue siendo "servicio pblico"; de ah que los principios esenciales de ste tengan plena vigencia en el mbito de la "concesin". La concesin de servicio pblico es un "contrato administrativo" strictu sensu. Trtase de un contrato administrativo por razn de su "objeto" y de "colaboracin". Las reglas generales de tales contratos gobiernan la concesin de servicio pblico.

3.

Competencia para el otorgamiento de la concesin Puede afirmarse que el rgano estatal habilitado para otorgar concesiones de servicio pblico es, por regla general, el Poder Ejecutivo, todo ello sin perjuicio de la inexcusable intervencin del Legislador si la concesin aparejare algn "privilegio", pues el otorgamiento de estos es atribucin del Congreso (Constitucin Nacional, artculo 67 , inciso 16, in fine). Por excepcin, el otorgamiento de una concesin de servicio pblico -conlleve o no "privilegio"- le corresponder al rgano legislatio, si se tratare de una actividad cuya regulacin hllase constitucionalmente a cargo del mismo; verbigracia: concesin ferroviaria interprovincial; concesin para el servicio de transporte areo de personas o cosas, de carcter interprovincial o internacional. Sujetos. Distintas relaciones jurdicas. Varias son las vinculaciones o relaciones que puede contraer el concesionario de servicio pblico. Una vez otorgada la concesin, el concesionario queda vinculado a la Administracin Pblica (Estado), de quien es cocontratante. Asimismo, para llevar a cabo las prestaciones a que se oblig, el concesionario deber contar con personal a sus rdenes, que colaborar con l, trabando entonces relaciones con dicho personal. Finalmente, tambin en ejercicio de su especfica actividad, el concesionario puede entrar en relaciones con terceros, es decir con no usuarios. Qu mbito abarcan esos distintos tipos de relaciones? De qu naturaleza es el derecho que las rige y qu consecuencias tiene esto? a) La concesin de servicio pblico es un "contrato" administrativo por razn de su "objeto"; por lo dems, es un contrato de "colaboracin". En consecuencia, esas relaciones se rigen por el derecho pblico, "administrativo" en la especie. Los eventuales conflictos que surjan entre concedente y concesionario deben tramitarse en la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Entre el concesionario y el usuario la relacin que se establezca no es unvoca: depende de si la utilizacin del servicio es obligatoria o facultativa para el usuario. De acuerdo a esto, en unos casos la relacin ser reglamentaria y en otros contractual. Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora con l en la prestacin del servicio, son de tipo contractual de derecho privado. Las contiendas que se susciten entre ellos corresponden a la justicia comn, no a la contencioso-administrativa. Finalmente, entre el concesionario y los terceros -no usuarios- pueden asimismo establecerse relaciones, tanto contractuales como extracontractuales.

b)

c)

d)

Derechos y prerrogativas del concedente. Derechos del concesionario. Deberes del concesionario Prestar el servicio en forma regular y continua respetando la igualdad de los usuarios. Aplicar las tarifas fijadas por el Estado concedente. Sus herederos pueden continuar con la prestacin en caso de muerte o quiebra del prestador. Derechos del concesionario A que no le embarguen los bienes afectados al servicio durante su prestacin.

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A cobrarle a los usuarios del servicio, las tarifas que le regula la Administracin concedente. A expropiar o imponer otras restricciones al dominio de particulares. A cobrar indemnizacin, cuando corresponda, por extincin.

Derechos del concedente (administracin) Controlar el servicio pblico concedido haciendo que se preste en las condiciones reglamentarias. Ejecutar directamente el servicio, cuando el concesionario incumpla de forma tal que entorpezca gravemente la prestacin. Declarar la caducidad de la concesin previa intimacin, ante incumplimientos reiterados. Declarar el rescate de la concesin, es decir revocarla por motivos de conveniencia u oportunidad pblicas (no por incumplimiento del concesionario), debiendo indemnizar al concesionario por dao emergente y lucro cesante. Modificar la prestacin del servicio a los efectos de adaptarlo a las nuevas exigencias de la comunidad. Fijacin de la tarifa y su rgimen. Subvenciones y privilegios. Mantenimiento del equilibrio contractual. En materia tarifaria los marcos regulatorios fijan, por lo general, los principios aplicables por cuyo medio los concesionarios o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una utilidad razonable, medida en trminos de eficiencia comparativa. Pero los marcos regulatorios (con origen en una ley o un decreto), no son las nicas fuentes que regulan lo atinente a tarifas. En algunos casos, es la propia ley la que remite a los pliegos de condiciones por los que se licitan las habilitaciones mientras que, en otros, la determinacin de las tarifas tiene como base un acto de la Administracin concedente, o bien, surge de las clusulas de la licencia o del contrato de concesin, ya sea en forma integral o como complemento del plexo normativo. Esta ltima circunstancia es, precisamente, la que ha vuelto a replantear en nuestro pas la cuestin concerniente a la naturaleza de la fuente jurdica que las fija y, consecuentemente, el tema de la potestad tarifaria en cabeza de la Administracin. Como consecuencia, frente a la cuestin que plantea el ejercicio de la potestad tarifaria por el concesionario, se ha sostenido que ste carece de derecho subjetivo tanto a una determinada tarifa como al ejercicio del poder tarifario, reconocindole como nico derecho el relativo al mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato de concesin. sta fue tambin la lnea doctrinaria y jurisprudencial seguida en Argentina con anterioridad a la ola de nacionalizaciones ocurrida a partir de 1946. En efecto, las ms autorizadas opiniones de esa poca negaron el carcter contractual de la tarifa sosteniendo que en todos los casos se trataba de normas reglamentarias y una lnea similar se marc por parte de la jurisprudencia. En la doctrina posterior continu afirmndose la naturaleza reglamentaria de la tarifa como parte integrante de las reglas inherentes a la organizacin del servicio pblico, sin perjuicio del derecho del concesionario a intervenir en su fijacin, habindose tambin sostenido esta tesis en trabajos realizados despus de iniciado el proceso de privatizaciones 48 y aun luego de la sancin de los marcos regulatorios aplicables a cada sector. El retorno de la concepcin contractual en la fijacin de las tarifas de los servicios pblicos La procedencia de las frmulas contractuales para la determinacin de las tarifas de los servicios pblicos depende de los ordenamientos jurdicos generales y sectoriales de cada pas pues el servicio pblico no deja de ser, como casi todas las instituciones administrativas, una categora histrica cuyo implante y modulacin vara segn el lugar y la poca en que vaya a aplicarse. En la Argentina, desde el comienzo del proceso privatizador, la concepcin contractual para la fijacin o modificacin tarifaria afirma una tendencia que no se puede desconocer ni ignorar. El argumento de la potestad de direccin y organizacin del servicio pblico, como potestad irrenunciable del Estado para la fijacin de las tarifas, encuentra su propia refutacin en la circunstancia de que el pacto que autoriza al concesionario a fijarla no implica enajenar o transferir la potestad, sino acordar lo inherente a su ejercicio en base a una habilitacin legal. Otro de los argumentos argidos para desechar la posibilidad de atribuir a la tarifa naturaleza contractual se ha pretendido afincar en la quiebra del principio de riesgo y ventura que caracterizaba al contrato administrativo y

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su sustitucin por el principio denominado indirectamente de cobertura suficiente, equilibrio econmico- financiero del contrato 61, intangibilidad de la remuneracin del contratista o mutabilidad del contrato administrativo. Por estas razones resultan ms ventajosos los sistemas ms o menos automticos de reajuste y actualizacin que, con base normativa y contractual, habilitan al concesionario a fijar la tarifa cuando se producen ciertos hechos o acontecimientos que alteran la economa del contrato, sin perjuicio del control que corresponde a la Administracin concedente o a los entes reguladores, en su caso. Otro procedimiento de fijacin contractual de la tarifa, tambin utilizado en el derecho argentino, consiste en establecer el cuadro tarifario en el contrato de concesin sobre la base de unas tarifas mximas dentro de las cuales el concesionario desarrolla su poltica tarifaria y hasta puede beneficiarse dado que una mayor eficiencia en el manejo de los costos del servicio mejora la rentabilidad de la inversin al mantenerse inalterada la tarifa. Es evidente, al menos en la Argentina, que estos mecanismos que, en lneas generales, han seguido las licitaciones convocadas para los distintos sectores y empresas que han sido privatizadas a partir de 1989 reportan una doble ventaja ya que, mientras por una parte sustraen la cuestin de las tarifas de las decisiones polticas muchas veces discrecionales y con propsitos puramente electorales, por la otra, reducen significativamente las posibilidades de corrupcin. En conclusin, la condicin jurdica de la tarifa y el poder del concesionario para fijarla conforme a las clusulas del contrato de concesin es algo que no corresponde establecer a priori ni en forma dogmtica pues todo depender, en definitiva, de los ordenamientos jurdicos (general y sectorial). Estos ordenamientos pueden establecer que la tarifa constituya un acto de alcance general, o bien, atribuir el poder de su fijacin al concesionario en forma automtica (cuando se cumplen ciertos parmetros) o dentro de un mximo acordado para estimular la eficiencia. Por lo dems, si la tarifa tiene base contractual, el concesionario posee un derecho subjetivo que le acuerda legitimacin para demandar la proteccin judicial, derecho este que incluye la posibilidad de obtener las medidas cautelares del caso para que la sentencia no resulte ineficaz o imposible de cumplir dado que, en materia tarifaria, se torna muy difcil para el concesionario recuperar los atrasos. En principio, las tarifas deben retribuir todos los costos reales del servicio ms una utilidad razonable. El principio del equilibrio econmico-financiero de la concesin o licencia y su proyeccin al derecho del concesionario a la modificacin tarifaria Tanto la concesin de servicios pblicos como la figura de la licencia de explotacin de servicios pblicos constituyen contratos administrativos en razn de su objeto, que reflejan una equivalencia de prestaciones nacida de un acuerdo de voluntades entre la Administracin y el particular concedente o licenciatario. En el mantenimiento de esa equivalencia durante la vida del contrato administrativo, estriba una de las distinciones de mayor trascendencia existentes entre el rgimen jurdico de los contratos administrativos y los contratos privados (civiles o comerciales). As concebida, la superacin del principio de "riesgo y ventura" en los contratos administrativos implica que el contratista privado asume slo los riesgos propios y normales de su gestin, quedando a cargo de la Administracin todos aquellos riesgos que le son ajenos, ya provengan de actos o hechos del propio Estado o de caso fortuito o fuerza mayor. Continuacin. El mantenimiento de la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo: su fundamento comn Corresponde a la esencia de todo contrato de concesin de servicio pblico encontrar y realizar, en la medida de lo posible, un equilibrio entre las ventajas otorgadas al concesionario y las cargas que le son impuestas, las cuales deben balancearse de manera que formen la contrapartida de los beneficios probables y de las prdidas previstas. En todo contrato de concesin hllase tambin implcita, como un clculo, la equivalencia honesta entre lo que se otorga al concesionario y lo que se le exige. En la misma poca, casi paralelamente a dicha formulacin, nacida para corregir el desequilibrio provocado por el ejercicio de la potestas variandi el Consejo de Estado, frente al cambio de las circunstancias originalmente pactadas, aplic la clusula rebs sic stantibus, o teora de la imprevisin, y con la idea de morigerar las prdidas que ese cambio provocaba, reconoci una ayuda en favor del contratista, sin compensar, empero, la totalidad de su dficit financiero. Es evidente que en el Derecho Pblico todas las teoras correctoras de los desequilibrios tienen un fondo comn que est dado bsicamente por una circunstancia de hecho, como es la modificacin de las condiciones contractuales originarias que altera el equilibrio financiero entre las obligaciones y los derechos, las cargas y los beneficios, junto a un principio jurdico general que conduce al restablecimiento en forma total o parcial, de la ecuacin econmico-financiera del contrato administrativo, lo cual no es bice para la coexistencia de diferentes tcnicas de garantas adaptadas a cada situacin, como Esto es as por cuanto existe una fundamentacin unitaria que justifica el mantenimiento del equivalente econmico en el contrato administrativo sobre la base de nociones, propias del Derecho Pblico, que carecen de sentido en el mbito de las relaciones privadas.

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Este fundamento encuentra su directa apoyatura en principios generales del Derecho Administrativo, algunos de los cuales tienen, entre nosotros, recepcin positiva en la Constitucin Nacional Este ltimo principio, conectado con la necesidad de mantener la continuidad de los servicios pblicos y la realizacin de la obra pblica configura, en rigor, el principal fundamento en que se apoyan las distintas tcnicas (hecho del prncipe, revisin de precios, imprevisin, etc.) para mantener el equilibrio financiero del contrato administrativo. En efecto, si sobre el contratista pesa la carga de tener que ampliar sus prestaciones por la modificacin contractual que disponga unilateralmente la administracin, o bien de cumplir el contrato pese al cambio producido en las circunstancias originariamente convenidas y previstas, ya sea a causa del alea administrativa provocada por hechos del propio Estado (factura principis) o provenga de un alea que tiene su origen en la economa general (teora de la imprevisin), resulta justo otorgarle una compensacin que le permita, al menos, continuar en la ejecucin del contrato. De lo contrario, los contratistas del Estado sufriran una carga pblica de un modo desigual, pues la situacin de sacrificio especial en que se hallan no les sera compensada, pese a incidir sobre ellos "una carga que no pesa sobre las dems personas". A su vez, como todo menoscabo patrimonial impuesto en beneficio pblico debe ser indemnizado, por aplicacin del principio de inviolabilidad de la propiedad privada (art. 17, Const. Nac), cuando tal situacin acontece en el contrato administrativo, se impone el restablecimiento de la ecuacin econmico-financiera, por aplicacin de aquel principio constitucional. Condicin legal de los bienes afectados al servicio pblico. Extincin de la concesin. 1. Causa normal: como la concesin debe hacerse por tiempo limitado, cuando vence este tiempo se extinguen los derechos y las obligaciones del concesionario. Y segn se haya pactado, los bienes pasan al concedente o se los queda el concesionario. 2. 3. Caducidad de la concesin: la declara el Estado previa intimacin al concesionario. Rescate: cuando la Administracin revoca una concesin por razones de inters pblico y siempre indemnizando al concesionario Revocacin: la concesin se revoca sin indemnizacin porque se viol una norma legal. Rescisin: cuando por causas de fuerza mayor es imposible cumplir con la concesin sin responsabilidad de las parles, stas llegan a un acuerdo y rescinden el contrato.

4. 5.

Contrato de suministro. Es el contralo administrativo a travs del cual la Administracin pblica le encarga a una persona o entidad, la provisin de ciertos elementos o cosas (bienes muebles, generalmente fungibles o consumibles, estndar o producidos en serie) destinadas al consumo de un servicio pblico propio o para realizar sus funciones de utilidad pblica. El particular se encarga de suministrarle dichas cosas por su cuenta y riesgo a cambio de un precio. Caracteres. Se hace generalmente por licitacin pblica. El oferente debe inscribirse en el Registro de Proveedores del Estado. En el contrato deben detallarse las cantidades que se deben suministrar, lugar y forma de entrega (ya sea de una sola vez o en forma sucesiva). El contratista es responsable por vicios redhibitorios por 3 meses, luego de la recepcin definitiva y puede rescindir ei contrato si la Administracin no quiere recibir el suministro sin fundamento vlido. Naturaleza Jurdica. A. Bolaffio Zavala Rodrguez: Sostienen que el contrato de suministro es asimilable al de locacin de obra, pues la prestacin a que se somete el suministrante aparece mas como un servicio de resultados. B. Otro sector opina que es un contrato Sui generis y que deber analizarse la cuestin sobre la base de la prevalencia de algunos de los elementos del contrato: as, si la entrega de la cosa es lo determinante se

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estar a una interpretacin adaptable a la normativa de la compraventa; en cambio si lo que predomina es la cuestin relativa al servicio y organizacin del resultado ser aplicable la normativa de la locacin de obra. C. Messineo Garrigues y Malagarriga sostienen que al suministro se le deben aplicar las reglas de la compraventa. El suministro sera una especie diferenciada de compraventa. Prerrogativas y derechos de la administracin pblica. Derechos del cocontratante. Extincin del contrato. Diferencia con el contrato de Obra Pblica En el contrato de suministro el objeto es la entrega de bienes ya construidos o inventados, es decir que son cosas estndar (ej: resmas de papel oficio) En el contrato de obra pblica lo que se pide es por encargo especfico y exclusivo (ej: resmas de papel oficio con el logo del Estado en colores) Contrato de Emprstito Pblico. Concepto. Por medio de este contrato, el Estado recauda dinero (recursos extraordinarios) emitiendo documentos pblicos (ttulos o bonos) para solucionar con ese dinero problemas de emergencia o para invertir en proyectos que generen riqueza en el futuro. Esos documentos son puestos a la venta y los particulares los compran y le dan la plata al Estado. Cada vez que uno de esos ttulos vence, el Estado debe devolverle al particular el precio que pag por ese documento ms intereses, y el particular le devuelve su documento (es como un pagar). Definicin de emprstito Prstamo oneroso de dinero que el Estado obtiene de los administrados segn normas vigentes y por el cual debe pagar intereses (como todo prstamo de dinero). Caracteres. A. Los caracteres de los contratos administrativos, en general, en tanto no resulten alterados por las modalidades propias del emprstito pblico: es lo que ocurrira con la prohibicin de ceder o transferir, que en el emprstito no rige, pues los ttulos que lo constituyen son, por principio, transferibles. B. Es un contrato "bilateral" (o "sinalagmtico"). Ambas partes se obligan recprocamente: el cocontratante a suministrar el importe del prstamo correspondiente a los ttulos que adquiere; la Administracin Pblica a pagar los intereses en las condiciones estipuladas al emitir el emprstito y a devolver el capital en la oportunidad y forma tambin establecidas. C. Es "oneroso" y, dentro de ellos, "conmutativo": las prestaciones de ambas partes estn determinadas y se presumen equivalentes. D. Es "formal": resulta de documentos escritos, o sea de los ttulos respectivos. E. El contrato de emprstito pblico -"voluntario"- es sustancialmente un "prstamo", aunque de modalidades propias. Con cierto se dijo que el "emprstito pblico" tiene su correlativo en el crdito individual del derecho privado, y que es el paralelo del contrato de prstamo civil (o comercial). F. Trtase de un contrato administrativo de "colaboracin". Adems, por regla general, el carcter administrativo del contrato resulta de su "objeto"; excepcionalmente, tal carcter podr derivar de la existencia de expresas "clusulas exorbitantes" del derecho privado. Externos (cuando los ttulos se colocan fuera del pas) Internos (cuando se colocan dentro del pais). Conf arts. 4 y 75 inc. 4 de la constitucin nacional. Etapas. Autorizacin. Emisin de los ttulos. Colocacin o negociacin. Amortizacin. Refinanciacin. Cancelacin. Conversin o Rescate. Concesin de Uso de un bien del dominio pblico. Naturaleza. Caracteres. Diferencias con el permiso

Clases

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Son aquellos contratos donde el administrado ocupa, usa o explota por tiempo determinado y bajo su propio riesgo y costo, bienes del dominio pblico o privado del Estado Nacional, al cual le paga un canon por dicha ocupacin, uso o explotacin del bien. Todas las pautas del contrato se establecen en los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares (vigencia del contrato, formas del pago del canon, entrega de bienes, mantenimiento a cargo del concesionario de los bienes y garanta por los daos que puedan causar, su idoneidad tcnica, etc). El concesionario es responsable por los deterioros de lo bienes dados en concesin por un mal uso. Al recibir los bienes, si el concesionario no hace ninguna observacin se considera que los bienes estaban en perfectas condiciones. Una vez terminado el contrato, las mejoras que el concesionario le hace a los bienes afectados a la concesin pertenecern al Estado sin tener que pagarle ninguna compensacin al concesionario. El concesionario debe dejar que ios inspectores autorizados accedan a las instalaciones, libros de contabilidad y documentacin relacionada con el cumplimiento del contrato. No puede modificar los bienes sin consentimiento del contratante. No puede destinar los bienes a otro uso o goce diferente del pactado o usarlos indebidamente. Contrato de Transporte El contrato de "transporte" puede ser "administrativo" cuando la actividad o prestacin del transportista (cocontratante) se relacione o vincule, directa e indirectamente, a las funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos propios de ste.

Locacin de Servicios La "locacin de servicios" puede constituir un contrato administrativo por las mismas razones expuestas en el pargrafo precedente, respecto al contrato de transporte, o sea cuando la prestacin o actividad del cocontratante se refieran a funciones esenciales o especficas del Estado, a fines pblicos propios de ste. Tal locacin tambin puede presentarse en sentido inverso al indicado, o sea que los respectivos servicios los preste la Administracin al administrado, y no ste a aqulla. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los llamados "contratos de mano de obra penitenciaria", en los cuales la Administracin le proporciona a un particular los servicios personales (actividad personal) de los presos o recluidos en crceles, sea que stos acten dentro o fuera del penal. Locacin de Cosas La "locacin de cosas" inmuebles puede determinar un contrato administrativo. Pero hay que distinguir segn que el locador sea el Estado o el administrado. Cuando el locador es el Estado, el contrato puede asumir carcter "administrativo" si l contuviere clusulas exorbitantes expresas del derecho privado. Es lo que ocurri, por ejemplo, con los contratos de locacin de tierras fiscales (bienes privados del Estado) durante la vigencia de la ley 4167. Cuando el locador es el administrado, el contrato puede asumir carcter "administrativo" por razn de su "objeto", lo que ocurrir cuando la locacin tienda a facilitar, directa e inmediatamente, el cumplimiento de alguna de las funciones esenciales o especficas del Estado, el cumplimiento de alguno de sus propios fines pblicos. Compraventa La "compraventa" de inmuebles, cuando el vendedor es el Estado, por "principio" no es contrato administrativo; podr serlo cuando contenga clusulas exorbitantes del derecho privado. Esto es as porque el inmueble vendido pasa al dominio del administrado, quien por regla general no lo destinar al cumplimiento de funciones esenciales y especficas del Estado, al cumplimiento de fines pblicos propios de ste, porque nada de ello est a cargo de los particulares; desde luego, en algn caso especial dicha afirmacin puede resultar desvirtuada, si las circunstancias ocurrentes as lo autorizaren. Por excepcin, cuando el Estado acte como "comprador" el contrato puede ser "administrativo", propiamente dicho, lo que as ocurrir cuando l responda en forma indubitable, directa e inmediata, al cumplimiento de alguna de las funciones esenciales o especficas del Estado, es decir, al cumplimiento de uno de los fines pblicos del mismo, todo ello sin perjuicio de la solucin correspondiente para los supuestos de "duda" acerca del carcter del contrato.

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Fianza La "fianza" puede revestir carcter "administrativo" cuando tenga relacin con un contrato de esta ndole. Puede ser dada por el Estado, o a favor del Estado, como ocurre en el caso de empleo o funcin pblicos, donde ciertos funcionarios o empleados pblicos que habitualmente manejan fondos o valores pblicos otorgan una caucin a favor del Estado. Mandato El "mandato", en ciertos casos, puede constituir un contrato "administrativo", en tanto el objeto del mismo se relacione a una funcin esencial y especfica del Estado, a un fin pblico propio del mismo, o el contrato contenga clusulas exorbitantes expresas del derecho privado; en este orden de ideas, tal contrato administrativo de mandato puede existir, por ejemplo, cuando el Estado acte como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo. Depsito El "depsito" puede asimismo determinar un contrato "administrativo". Esto ocurrir cuando se relacione a funciones esenciales y especficas del Estado, a fines pblicos propios del mismo.

Unidad X: Organizacin administrativa Concepto. Principios Jurdicos Competencia En el plano de las organizaciones pblicas estatales constituye el principio que predetermina, articula y delimita 16 la funcin administrativa que desarrollan los rganos y las entidades pblicas del Estado con personalidad jurdica. Desde otra perspectiva, la competencia puede ser definida como el conjunto o crculo de atribuciones que corresponden a los rganos y sujetos pblicos estatales 17 o bien con un alcance jurdico ms preciso, como la aptitud de obrar o legal de un rgano o ente del Estado18. En la doctrina italiana predomina, en cambio, un criterio similar al que utiliza la ciencia procesalista para circunscribir la competencia del juez; as se ha sostenido que la idea de competencia se define como aquella medida de la potestad de un oficio. Al propio tiempo otro sector doctrinario ha intentado distinguir entre competencia y atribucin, sosteniendo que, mientras la primera se refiere a la emanacin de los actos como una derivacin directa del principio de articulacin, la segunda se relaciona con el poder genricamente considerado e implica el otorgamiento con carcter necesario y nico de una determinada facultad a un rgano. En lo que puede considerarse la antpoda doctrinaria se ubican algunos autores espaoles que propician exactamente el criterio opuesto caracterizando a la competencia por su sentido genrico y objetivo y ser predicada en las diversas administraciones como figura opuesta a la atribucin, resultando esta ltima de las manifestaciones especficas y concretas de los propios rganos que la ejercen. El error en que incurren los partidarios de la distincin deriva de definir la competencia como la medida de la potestad de un rgano, siguiendo un criterio similar a la doctrina procesalista que caracteriza a la competencia como la medida de la jurisdiccin 24, mientras que la competencia consiste en la aptitud legal para ejercer dichas potestades y ser titular de ellas. Esa competencia tiene, ante todo, una raz objetiva, en el sentido de que a partir de la formulacin del rgimen administrativo napolenico, ella no surge ms de la sola voluntad del monarca o funcionario, sino que se hallar predeterminada por la norma. Este principio de objetivacin de la competencia no implica, empero, la eliminacin de la actuacin discrecional en la eleccin del criterio o de la oportunidad para dictar el pertinente acto administrativo, pero exige que la aptitud legal del ente o del rgano de la Administracin se base en una norma objetiva. Naturaleza jurdica y caracteres La competencia configura jurdicamente un deber-facultad no existiendo realmente un derecho subjetivo a su ejercicio cuando ella es desarrollada por rganos; excepcionalmente tal derecho existir si ella es invocada por sujetos o personas jurdicas pblicas estatales, con las limitaciones propias de las normas que resuelven los llamados conflictos inter-administrativos.

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El anlisis de la institucin en la doctrina y en el derecho positivo permite deducir sus caracteres fundamentales, que son los siguientes: a) Es objetiva, en cuanto surge de una norma que determina la aptitud legal en base al principio de la especialidad. En principio, resulta obligatoria, cuando el rgano o ente tenga el deber de efectuar la actividad, dentro de las atribuciones conferidas; Es improrrogable, lo cual se funda en la circunstancia de bailarse establecida en inters pblico por una norma estatal. Es irrenunciable, perteneciendo al rgano y no a la persona fsica que lo integra. Los principios de obligatoriedad e improrrogabilidad han sido recogidos en nuestro pas por la ley nacional de procedimientos administrativos.

b)

c)

d)

Origen O Fuente De La Competencia Si la competencia de un ente u rgano para dictar un acto administrativo deba emanar de una ley formal o si poda aceptarse que la misma se fundara originariamente tambin en un reglamento era una cuestin asaz debatida. De aceptarse que las diferentes especies de reglamentos inclusive los denominados "autnomos" integran el llamado "bloque de legalidad", es evidente que la competencia puede tener su fuente en el reglamento. Tal es el criterio que surge de la L.N.P.A. y de la jurisprudencia anterior. Clases De Competencia En razn de la materia Su clasificacin reposa en la substancia o naturaleza del acto conforme al derecho objetivo (Constitucin, ley y reglamento) que confiere una serie de atribuciones a los rganos y sujetos estatales para la realizacin de sus cometidos propios. Rige, en esta cuestin, el principio de la especialidad que permite a los rganos y sujetos estatales realizar todos aquellos actos que se encuentren vinculados a los fines que motivaron su creacin, es decir, a sus cometidos especficos. La violacin de la competencia en razn de la materia, admite cierta discriminacin segn que el acto emanado del rgano administrativo constituya una materia propia de la ley formal (rgano Legislativo) o del rgano Judicial. En ambos casos se habla de incompetencia "radical". Pero siempre, tanto en el supuesto de la incompetencia llamada "radical" como en el de la autoridad que invade la competencia de otra de la misma esfera administrativa, se est en presencia de una incompetencia en razn de la materia43. En razn del grado o jerarqua Se denomina tambin "vertical" y se encuentra vinculada a la jerarqua. La organizacin administrativa se integra generalmente en base a una estructura piramidal, en cuya cspide se ubica el rgano superior, constituyndose adems por un conjunto de escalones jerrquicos cuyo rango decrece a medida que se alejan del rgano superior. El grado es as la posicin que cada rgano tiene en la estructura jerrquica. En razn del lugar o del territorio Se refiere a la determinacin de la competencia en base a circunscripciones territoriales, que limitan geogrficamente el campo de accin de los rganos y sujetos. Puede ocurrir que dos entidades tengan atribuidas idnticas competencias constitucionales respecto a la materia, pero distinta en razn del lugar. En razn del tiempo Se relaciona con el perodo de duracin de la competencia o del plazo o situacin a partir del cual ella corresponda45 prescribindose en la Constitucin Nacional algunos supuestos, tal como surge del artculo 99, incisos 13, 16 y 19. Como excepcin al principio de la improrrogabilidad de la competencia aparece la figura jurdica denominada "delegacin". Trtase en substancia, de una tcnica que traduce la posibilidad de producir el desprendimiento de una facultad por parte de un rgano que transfiere su ejercicio a otro.

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No obstante no habrselas distinguido debidamente por la doctrina, si nos atenemos a la realidad existente, hay que discriminar dos especies fundamentales: a) Delegacin legislativa, b) Delegacin administrativa 48. La primera es totalmente extraa a la relacin jerrquica. Se opera cuando el rgano Legislativo delega, dentro de los lmites que le marca la correcta interpretacin constitucional, el ejercicio de facultades en el Ejecutivo. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado que "es jurisprudencia conocida de esta Corte la que admite tal delegacin de las facultades del Congreso para que las ejerza ms all de las ordinarias de reglamentacin que le otorga el artculo 86 (actualmente art. 99), inciso 2 de la ley fundamental, aunque dentro de los lmites previstos en su artculo 28". La segunda especie de delegacin, que puede o no darse en el terreno de la relacin jerrquica, admite a su vez dos subespecies: a) b) Delegacin interorgnica, y Delegacin intersubjetiva.

Delegacin interorgnica La delegacin interorgnica consiste en la transferencia de facultades, por parte del rgano superior al rgano inferior, que pertenecen a la competencia del primero. Se trata de una tcnica transitoria de distribucin de atribuciones, en cuanto no produce una creacin orgnica ni impide el dictado del acto por el delegante, sin que sea necesario acudir por ello a la avocacin, pues la competencia le sigue perteneciendo al delegante, pero en concurrencia con el delegado. Como la delegacin es un instituto de excepcin que crea una competencia nueva en el delegado, ella requiere el dictado de una norma que la autorice, principio que recoge el artculo 3 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 52. Cul debe ser la naturaleza de la norma que autoriza la delegacin? Si bien con anterioridad al dictado de la ley 19.549 se haba sostenido que la norma autorizativa deba ser una ley (en sentido formal) tal postura ya no puede sostenerse si se tiene en cuenta que el reglamento tambin es fuente de la competencia. Por ello, la norma que autoriza la delegacin puede revestir naturaleza legal o reglamentaria. En concordancia con esta interpretacin, el propio R.N.L.P.A. autoriza a los ministros y a los rganos directivos de entes descentralizados a delegar facultades en los inferiores jerrquicos. En el sistema nacional, al no hallarse prevista la facultad de delegar respecto de los superiores de los rganos descentralizados, stos se encuentran sometidos al nivel de delegacin que estatuyan los ministros.

Delegacin entre entes pblicos Partiendo de la idea de que la separacin absoluta entre el Estado y los entes locales ha sido totalmente superada 56, la doctrina espaola contempornea postula su procedencia y efectiva existencia como figura propia, reconociendo no obstante la escasa aplicacin que de ella se hace en aquellos pases que han seguido los lineamientos del rgimen local vigente en Francia. En Italia, esta modalidad de delegacin, que en un principio haba sido rechazada por la doctrina, ha sido expresamente reconocida en el artculo 118 de la Constitucin de 1947, que la consagra en forma amplia, lo cual ha operado el cambio de criterios que se advierte en las obras de autores que con posterioridad se han ocupado de analizar esta institucin. Aunque todava esta figura no ha sido recogida orgnicamente por el derecho pblico argentino en el orden nacional, creemos que, si bien debera ser objeto de regulacin legislativa a los efectos de una determinacin precisa de su rgimen jurdico, nada se opone a su aceptacin en nuestro sistema constitucional61. En tal caso, la norma que autorice la delegacin deber tener igual rango que la norma que atribuya al ente la competencia. Jerarqua La jerarqua ha sido definida en el siglo pasado como "el conjunto de rganos armnicamente subordinados y coordinados" aunque en realidad se trata del principio que los reduce a unidad y la recproca situacin en que estn los rganos en una entidad. Su nocin difiere de la de autarqua y de la autonoma, pues mientras stas implican una relacin entre sujetos, la jerarqua constituye una relacin entre rganos de una misma persona jurdica. Si bien la jerarqua implica siempre una relacin, ella se basa en la preexistencia de una serie de rganos, caracterizados por dos figuras tpicas de toda organizacin: la lnea y el grado. La lnea jerrquica se forma por el conjunto de rganos en sentido vertical, mientras que el grado es la posicin o situacin jurdica que cada uno de los

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rganos ocupa en dicha lnea. Sin embargo, existen tambin en la organizacin administrativa rganos fuera de las lneas jerrquicas, que por lo comn desarrollan actividades de asesoramiento en el planeamiento general. Este tipo de rganos constituye una institucin que en la ciencia administrativa se denomina staffand Une . Los principales efectos que se derivan de la relacin jerrquica trasuntan para los rganos superiores el reconocimiento de importantes facultades, tales como: 1) Dirigir e impulsar la actividad del rgano inferior, dictando normas de carcter interno, de organizacin o de actuacin y rdenes particulares. Vigilar y controlar la actividad de los rganos inferiores a travs de diversos actos (ej.: pedidos de informes, rendicin de cuentas, inventarios, investigaciones, etc.) y del sistema de recursos administrativos. Avocarse al dictado de los actos que corresponden a la competencia del rgano inferior. Delegar la facultad de emitir determinados actos que correspondan a su competencia. Resolver los conflictos inter-orgnicos de competencia que se suscitan entre rganos inferiores. Designacin de los funcionarios que ejerzan la titularidad de los rganos inferiores.

2)

3) 4) 5) 6)

Uno de los problemas ms importantes que plantea la relacin jerrquica es el relativo al deber de obediencia que tienen los rganos inferiores, que se origina precisamente en el vnculo de subordinacin que los une con los rganos superiores de la Administracin Pblica. El deber de obediencia reconoce sus limitaciones y varias son las teoras que se han ocupado de precisar sus cotos. Por de pronto, y sin perjuicio de abordar el tema con mayor detenimiento al estudiar la funcin pblica, habida cuenta de la responsabilidad que emerge para el subordinado, puede sealarse que existen dos orientaciones distintas: a) La doctrina de la reiteracin, por cuyo mrito el inferior tiene la obligacin de observar el acto si ste fuera ilegal, quedando desligado de responsabilidad si el superior reitera el acto frente a su observacin; La doctrina que afirma el derecho de control material (violacin evidente de la ley) que se ubica dentro de aquellas posturas que admiten el derecho de examen del inferior respecto de la orden del superior.

b)

Nociones sobre Centralizacin, descentralizacin Se puede afirmar que un pas adopta el principio de la centralizacin como su rasgo predominante, cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los rganos centrales de la Administracin 78, mientras que, por el contrario, cuando las facultades decisorias se encuentran tambin adjudicadas a entidades que constituyen la llamada administracin descentralizada o indirecta del Estado, la tcnica utilizada se denomina descentralizacin. La existencia de personalidad jurdica en el organismo estatal, al cual se le encomiendan nuevas actividades o simplemente se le transfieren las competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralizacin administrativa, mientras que en la centralizacin las facultades decisorias se encuentran reunidas en los rganos de la Administracin Central. En Francia, pas de una gran tradicin por el centralismo administrativo, el concepto de descentralizacin se utiliza para significar la transferencia de competencias por parte de la Administracin Central hacia entes locales, independientes y representativos. Resulta peculiar la clasificacin que existe en la doctrina italiana, donde la descentralizacin y la desconcentracin son dos especies de una misma institucin: "el descentramiento". Si la competencia se baila asignada a la administracin directa del Estado, la descentralizacin recibe, en tal caso, el nombre de jerrquica o burocrtica, mientras que cuando las facultades decisorias se encuentran atribuidas a la administracin indirecta del Estado, es decir, a una entidad con personalidad jurdica propia que asume los fines especficos del Estado, se habla de descentralizacin autrquica. La descentralizacin plantea siempre una relacin entre sujetos estatales, es decir, se trata de una relacin interadministrativa, a diferencia de la desconcentracin que implica siempre la configuracin de una relacin interorgnica.

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Aparte de ello, si se identifica, en el plano de las entidades, ente autrquico con ente descentralizado, quedan fuera del grupo de las personas pblicas estatales las empresas del Estado, que no son tpicamente entidades autrquicas, excepto que se ample el alcance de estas ltimas. La ausencia de una legislacin nacional en la materia, que sistematice los distintos tipos de entidades descentralizadas y establezca su rgimen jurdico, junto a la diversidad de opiniones doctrinarias, ha provocado una gran confusin, cuando no contradiccin, en las leyes y decretos que disponen la creacin de entidades descentralizadas y rganos desconcentrados. La distincin entre "autonoma" y "autarqua" vinclase con las dos formas de descentralizacin conocidas: la poltica y la administrativa. En su acepcin etimolgica, la autonoma constituye una forma superior de descentralizacin poltica en cuanto traduce el reconocimiento a la entidad autnoma de la facultad de darse sus propias normas fundamentales e implica una potestad normativa originaria. La autarqua consiste en la atribucin que tienen las personas pblicas estatales de administrarse por s mismas, lo cual no es bice para que, en sentido lato, se consideren las mismas como componentes del Estado. Es un concepto eminentemente administrativo. En nuestro rgimen constitucional las provincias son entidades autnomas, mientras que las municipalidades que carezcan de potestades normativas originarias posee una autonoma tan restringida que, prcticamente, equivale a una autarqua administrativa. Desde el punto de vista exclusivamente terminolgico, si la descentralizacin consiste en la asignacin de funciones estatales a entidades con personalidad jurdica propia, separadas de la Administracin Central (administracin estatal indirecta), toda descentralizacin de naturaleza administrativa lleva nsita la autarqua o facultad de autoadministrarse. Sin embargo, en el plano tcnico, el concepto de entidad autrquica, que histricamente ha sido una de las primeras formas de descentralizacin administrativa, se apoya en un conjunto de notas peculiares que tipifican la entidad y configuran un rgimen jurdico diferenciado respecto de otras entidades descentralizadas. La autarqua, en este ltimo sentido, constituye una especie de la descentralizacin, que no es ni ser la nica, dada la contingencia que caracteriza a las situaciones y necesidades que el Estado debe resolver y satisfacer a travs de sus entidades. La recentralizacin es un proceso inverso al de la descentralizacin que consiste en la absorcin o atraccin por parte de los entes superiores de competencia asignada a entes inferiores. En lo atinente al acto que dispone la recentralizacin ha de observarse el principio del paralelismo de las formas y de las competencias por cuyo mrito, si la descentralizacin fue dispuesta por ley, la recentralizacin debe estatuirse mediante normas del mismo rango. La recentralizacin puede ser total o parcial91 y a diferencia de la avocacin que se refiere siempre a un acto determinado tiene un carcter general respecto de la materia para la cual se ha establecido. La descentralizacin, en sus inicios y durante el transcurso del siglo xrx, fue concebida exclusivamente como la transferencia de funciones de la Administracin Central a las entidades locales (con base en l territorio). Era la descentralizacin territorial. Su caracterstica esencial la configuraba la presencia del principio de eleccin de las autoridades por parte de los administrados, no obstante que en algunos perodos de la historia los cargos fueron cubiertos por el gobierno central. La descentralizacin funcional comprende no slo a los rganos que se separante la Administracin Central mediante la tcnica jurdica de atribucin de personalidad a entidades institucionales de carcter fundacional, sino que incluye tambin la creacin ex novo de personas jurdicas pblicas estatales a la cual se le asignan cometidos que no estaban reconocidos anteriormente a los rganos de la administracin directa. Esta nueva forma de descentralizacin trasunta en la realidad una manera encubierta de mantener la unidad del poder estatal, en la medida que existen vnculos entre la entidad y la Administracin Central, que aunque revisten una relacin jerrquica tpica entre rganos permiten desplegar un control bastante intenso sobre la entidad descentralizada, llamado control administrativo o de tutela. En un plano distinto a la centralizacin y descentralizacin, aparecen tambin como tcnicas de agrupacin o distribucin permanente de competencias la concentracin y la desconcentracin. Mientras la descentralizacin tiene como presupuesto la idea de atribucin de personalidad jurdica y una relacin intersubjetiva, la desconcentracin entraa una tpica relacin interorgnica en el marco de la propia entidad estatal. Tanto la concentracin como la desconcentracin constituyen principios organizativos que se dan en el marco de una misma persona pblica estatal, por lo que bien pueden tener lugar en la Administracin Central como dentro de algunas de las entidades descentralizadas.

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Existir concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los rganos superiores de la Administracin Central, o bien, cuando esa agrupacin de facultades se opera en los rganos directivos de las entidades que integran la llamada Administracin indirecta. A la inversa, cuando las competencias decisorias se asignan a rganos inferiores de la Administracin centralizada o descentralizada (en el sentido que asignamos a este vocablo) el fenmeno recibe el nombre tcnico de "desconcentracin" ". Desconcentracin y delegacin. Una primera distincin entre estas figuras se apoya en que la delegacin constituye en lo esencial una tcnica transitoria de transferencia de facultades de los rganos superiores hacia los inferiores. Ella hace, por lo tanto, a la dinmica de la organizacin y no implica la creacin de un nuevo organismo. En la descentralizacin y desconcentracin, en cambio, la tcnica de transferencia o asignacin de nuevas competencias se opera en forma permanente, teniendo el respectivo acto que las dispone un carcter constitutivo, ya que produce el nacimiento de un ente (dotado de personalidad jurdica propia) o de un rgano (en la desconcentracin) con facultades decisorias, que antes no exista. Otra diferencia puede advertirse en lo siguiente: una vez producida la delegacin, el delegante puede retomar la facultad de la que se ha desprendido temporalmente, mientras que en la desconcentracin se genera una asignacin de competencia propia en un rgano inferior, que excepcionalmente podr corresponder al superior mediante el instituto de la avocacin, la cual no procede en la descentralizacin. De todo ello se sigue que en materia de responsabilidad existen tambin reglas diferentes. En la delegacin, el superior es responsable respecto a la manera en que sea realizada por el inferior. Por el contrario, en la descentralizacin y desconcentracin hay una verdadera limitacin a la responsabilidad del superior que queda restringida al campo de supervisin en que pueda ejercitar un contralor normal y razonable sobre los actos del ente descentralizado y rgano desconcentrado. En la doctrina tambin se hace referencia a la imputacin funcional como una institucin distinta a la delegacin. Se afirma que ella consiste en la distribucin de funciones que hace el Poder Ejecutivo a rganos administrativos, que se encuentren vinculados a l a travs del "control administrativo", segn los casos. La llamada imputacin funcional va siempre ligada a la creacin de un ente u rgano y, en este sentido, puede considerarse como una de las consecuencias tanto de la descentralizacin como de la desconcentracin. En materia de desconcentracin, la facultad de distribuir cometidos o imputar funciones es una facultad propia del Poder Ejecutivo (por extensin tambin de cada persona pblica estatal dentro de sus competencias) integrante de la zona de reserva de la Administracin. Respecto de la descentralizacin, dicha facultad se vincula con las atribuciones para crear la entidad descentralizada, que puede pertenecer al Poder Legislativo o al Poder Ejecutivo, de acuerdo a lo que determinen los textos constitucionales y la interpretacin que de ellos se realice.

Relaciones Jurdicas interadministrativas e interorgnicas. Concepto y diferencias. Personas jurdicaspulicas y privadas. Clasificacin de las personas jurdicas privadas. Personas jurdicas publicas estatales y no estatales. Personalidad jurdica reconocida o concedida. Empresas publicas. Concepto y elementos.

Entidades autrquicas. Por entidad autrquica debe entenderse toda persona jurdica pblica estatal que, con aptitud legal para administrarse a s misma, cumple fines pblicos especficos. De ah que los rasgos esenciales de tales entidades son: 1. 2. 3. 4. Constituyen una persona jurdica; Trtase de una persona jurdica "pblica"; Es una persona jurdica pblica "estatal", vale decir, pertenece a los cuadros de la administracin pblica e integra los mismos; Realiza o cumple fines "pblicos", que son fines propios del estado;

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5. 6.

Su competencia o capacidad jurdica envuelve esencialmente la de "administrarse" a s misma, conforme a la norma que le dio origen; Siempre es creada por el estado.

Cuando se habla de "entidad autrquica", va sobreentendido que se trata de una "persona jurdica", pblica y estatal. La nocin de entidad autrquica va referida, exclusivamente, a una "persona jurdica" de los caracteres indicados. La personalidad jurdica es lo que distingue a la entidad autrquica de los meros "organismos" administrativos, de los "uffici" de la doctrina italiana, que si bien pueden tener atribuciones propias, carecen en cambio de una personalidad distinta a la del Estado. Rgimen jurdico El rgimen jurdico de las entidades autrquicas existentes en nuestro pas no responde a un tipo nico. Al no existir un modelo de estatuto al que deban ajustarse tales entidades, el rgimen legal de stas es harto variable. As ocurre en el orden nacional y tambin en el orden provincial. Si bien tal disparidad de regmenes no es exclusiva de nuestro pas, entre nosotros se explica perfectamente esa situacin, que se debe, esencialmente, al "origen" del ente, es decir a si su creacin es obra del Poder Legislativo o del Poder Ejecutivo; a su vez, ese distinto origen del ente determina diferencias en cuanto a la ndole y extensin del control administrativo sobre la entidad: si la creacin de sta es de exclusiva incumbencia constitucional del Congreso, el control administrativo sobre ella slo se refiere a la "legitimidad"; en cambio, si la creacin del ente es de exclusiva incumbencia constitucional del Poder Ejecutivo, el control administrativo sobre aqul es amplio: de legitimidad o de oportunidad o de ambos a la vez. Todo ello determina regmenes jurdicos distintos. Para resolver si una determinada entidad autrquica tiene o no tal o cual facultad, y, en general, para establecer cul es el rgimen jurdico del ente, es indispensable el examen del complejo normativo a que dicha entidad se halla sujeta. Debate en torno a su creacin En los aos posteriores a nuestra organizacin constitucional era unnime el consenso acerca de que el rgano competente para crear entidades autrquicas institucionales era el Congreso 16, y tal postura se mantuvo durante mucho tiempo por influencia de las enseanzas de. Bielsa, quien sostena que la atribucin correspondiente emanaba de la facultad que surge del ex artculo 67, inciso 17 de la Constitucin Nacional " (art. 75, inc. 20). Los argumentos en que se apoyaba la tesis partidaria de la atribucin legislativa en esta materia fueron objeto de anlisis y crtica por parte de otro sector doctrinario que plante una nueva interpretacin acerca de las facultades del Poder Ejecutivo para crear entidades autrquicas. Al respecto, se sostiene que la atribucin para crear tal tipo de entes compete al Poder Ejecutivo por tratarse de una facultad nsita en el ex artculo 86, inciso Io de la Constitucin Nacional (art. 99), pues de lo contrario se violara la zona de reserva de la Administracin y la divisin de poderes. La excepcin estara dada por aquellos supuestos en que la facultad respectiva surge de una prescripcin constitucional, como acontece en materia de bancos y universidades. Para Cassagne la entidad autrquica puede ser creada tanto por ley como por decreto del Poder Ejecutivo, por tratarse de facultades concurrentes, salvo aquellas entidades que se encuentren relacionadas con las atribuciones expresas que la Constitucin Nacional pone a cargo del Congreso (art. 75, incs. 6 y 18, Const. Nac). Actos y Contratos. Rgimen legal aplicable. Aunque no existe an en nuestro pas una regulacin normativa general sobre las entidades autrquicas y pese a que los estatutos de esta entidad no recogen, por lo comn, los principales problemas que a su respecto se plantean, es posible realizar una situacin de su rgimen jurdico sobre la base de sus notas comunes, a saber: a) Procedimientos y recursos: Resultan de aplicacin para las entidades autrquicas institucionales, en el orden nacional, las normas de la ley 19.549 (con las modificaciones de la ley 21.686) y su decreto reglamentario (t.o. por decreto 1883/91).

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Ello surge de lo dispuesto en el artculo Io de la ley citada en cuanto declara aplicables sus disposiciones a la "Administracin descentralizada, inclusive entes autrquicos". Como consecuencia de su encuadramiento en la organizacin administrativa deben respetar las disposiciones generales emanadas del Poder Ejecutivo. a) Actos unilaterales y contratos: Los mismos principios que rigen la actividad de la Administracin Central se aplican a las entidades autrquicas, es decir, como regla general sus actos y contratos son administrativos, aunque excepcionalmente pueden celebrar actos de objeto mixto, parcialmente reglados por el derecho privado. Para ciertos contratos resulta de aplicacin la Ley de Contabilidad (art. 55, decreto-ley 23.354/56). Personal: La relacin que vincula el personal con la entidad autrquica es la de empleo o funcin pblica. Bienes: Pueden ser titulares de bienes del dominio pblico, ya que su carcter estatal permite encuadrarlos en el elemento "subjetivo" que es indispensable para configurar la nocin tcnica y conceptual de esta Institucin. Transaccin: La facultad de transar pertenece al Poder Ejecutivo, salvo que el estatuto orgnico de la entidad autrquica le acuerde la respectiva atribucin a este ltimo. Arbitraje: La situacin que exhibe nuestra legislacin en esta materia dista de ser clara y lo mismo acontece si se analizan la doctrina y la jurisprudencia. En el orden nacional hay disposiciones que admiten el sometimiento de las cuestiones al arbitraje y otras que lo niega".

b) c)

d)

e)

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admite la procedencia del arbitraje con relacin a los contratos donde el Estado acta en el campo del derecho privado, tambin denominados contratos de objeto privado 28, negando, en cambio, tal procedencia cuando el Estado se desenvuelve en el mbito del derecho pblico, lo cual implica no admitir el arbitraje en los contratos administrativos que celebren las entidades autrquicas. En la doctrina, aunque para un sector resulta inadmisible el arbitraje cuando el Estado acta como "poder pblico", se ha sostenido que el Poder Ejecutivo (y la entidad autrquica si estuviera facultada por su estatuto orgnico) puede acudir excepcionalmente al arbitraje para resolver cuestiones relativas a contratos administrativos que no afecten al orden pblico ni al sistema constitucional, ni impliquen un agravio a la autoridad del Estado o a su soberana, lo cual puede acontecer cuando se trate de dilucidar problemas de orden tcnico o cuestiones de tipo financiero-patrimonial (ej.: indemnizaciones). En consecuencia, si el arbitraje fuera procedente y siempre que la respectiva facultad estuviera reconocida en el estatuto de la entidad autrquica, sta puede dilucidar una controversia apelando a dicho sistema de solucin de conflictos. Si la entidad autrquica no estuviera estatutariamente facultada para recurrir al arbitraje, debe requerir autorizacin del Poder Ejecutivo, pues se trata de una atribucin que debe considerarse comprendida en el artculo 99, inciso Io de la Constitucin Nacional. Distintos tipos de controles: administrativo, judicial, parlamentario, por medio de la sindicatura y la Sindicatura General de la Nacin. Empresas del Estado. Rgimen jurdico La doble aplicabilidad de los sistemas jurdicos pblico y privado, que configura la nota caracterstica del rgimen de las "Empresas el Estado", ha sido contemplada expresamente por la ley al prescribir que estas entidades quedan sometidas: a. b. al derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades especficas, y al derecho pblico en todo lo que atae a sus relaciones con la administracin o al servicio pblico que se hallare a su cargo.

El encuadramiento de las relaciones jurdicas de la "Empresa del Estado", que realiza la ley, en su artculo Io, ha sido objeto de crticas doctrinarias. Se aduce que la frmula utilizaba omite establecer cul ser la regulacin cuando la actividad especfica de la empresa consista en la prestacin de un servicio pblico ni cuando sea, al mismo tiempo, un servicio pblico y una actividad comercial.

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En realidad, si se interpreta que las "actividades especficas" no pueden ser otras que las actividades industriales y comerciales, ya sea que se realicen o no bajo el rgimen del servicio pblico, desaparecen las principales dificultades que encierra la interpretacin de dicha norma, lo cual no impide criticar la aplicacin que ha recibido este criterio en los reglamentos de contrataciones. Con relacin a las crticas mencionadas cabe advertir: a) que, precisamente, cuando la actividad especfica (industrial o comercial) se realice por el rgimen del servicio pblico, lo atinente a este ltimo se encontrar regido por el derecho administrativo, de acuerdo a los principios que imperan en la materia; que si la entidad presta un servicio pblico industrial y comercial, conjuntamente con la realizacin de una actividad econmica que no constituya una prestacin de esa naturaleza, lo que se regula por el derecho administrativo es lo relativo al servicio pblico, mientras que la actividad industrial y comercial que no reviste ese carcter, en cambio, se regir por el derecho privado.

b)

Rgimen de sus actos y contratos. Los reglamentos de contrataciones Las "Empresas del Estado", como en general todas las entidades descentralizadas, pueden celebrar tanto actos unilaterales y contratos administrativos como actos y contratos de objeto privado o parcialmente reglados por el derecho privado. De acuerdo al rgimen legal, salvo en lo que respecta a las relaciones con la administracin o el servicio pblico que tuviese a su cargo, la restante actividad se rige por el derecho privado, excepto disposiciones en contrario de sus estatutos o leyes orgnicas. Pero como se trata de una empresa pblica estatal, el acto o contrato respectivo nunca tendr un rgimen ntegro de derecho privado, pues la competencia del rgano o ente que lo celebre se juzgar conforme a las reglas que proporciona el Derecho Administrativo. Por esta razn es que se habla de acto o contrato mixto o de objeto privado, ya que este ltimo elemento (es decir, lo que el acto dispone, si se trata de un acto unilateral en su formacin, o los derechos y obligaciones de las partes, si el acto constituye un contrato) aparecer regulado por el derecho civil o comercial. Los estatutos o reglamentos de las "Empresas del Estado" suelen prescribir que, en sus relaciones con terceros, la actividad industrial y comercial estar regida por el derecho privado o bien, que las ventas y dems contratos que tengan por objeto la enajenacin de productos que ellas fabriquen no estn regidos por el reglamento de contrataciones que, por lo comn, contiene un rgimen y procedimientos de derecho pblico. En consecuencia, el rgimen de contrataciones se caracteriza por lo general en base a estas pautas: a) los suministros y dems contratos mencionados en la Ley de Contabilidad y de Obras Pblicas, el procedimiento de contratacin y los contratos que se celebren por aplicacin del mismo revestirn carcter administrativo; tratndose de ventas de bienes de su produccin (v.gr. gas) o de relaciones con terceros que impliquen la prestacin de un servicio pblico industrial o comercial de utilizacin facultativa (ej.: transporte) la relacin jurdica emergente estar regida, en punto a su objeto, por el derecho privado.

b)

Puede ocurrir que aun en este tipo de contratos (de objeto civil o comercial) aparezca una clusula exorbitante de derecho privado, pero tal circunstancia no transforma el contrato en administrativo sino que slo indica una nueva injerencia del derecho pblico por voluntad de las partes en un contrato esencialmente privado. Creacin Tratndose de una entidad estatal descentralizada y n hallndose la pertinente atribucin prevista en la Constitucin Nacional correspondera aplicar, en principio, el criterio que rige la creacin de las entidades autrquicas 8. Sin embargo, la ley que estatuye el rgimen de las "Empresas del Estado" atribuye al Poder Ejecutivo la facultad de crearlas "con los servicios actualmente a su cargo y que por su naturaleza estn comprendidos dentro de la presente ley".

Distintos tipos de controles: administrativo En esta materia se aplican los principios generales acerca del control administrativo sobre las entidades descentralizadas, el cual, en Argentina, asume modalidades propias, como ya tuvimos oportunidad de sealar.

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En consecuencia, si se asignare por ejemplo a un banco oficial la condicin jurdica de una "Empresa del Estado", como se trata de una entidad cuya creacin compete al rgano Legislativo, el control que de sus actos puede hacer el rgano Ejecutivo a travs del sistema de recursos se circunscribe, en principio, a la legitimidad del acto. Por lo general, el control que ejerce el Poder Ejecutivo a travs del recurso de alzada es amplio, comprendiendo la legitimidad y la oportunidad, mrito o conveniencia del acto, ya que la atribucin para crear "Empresas del Estado" constituye, en la mayora de las veces, una facultad concurrente de los rganos Legislativo y Ejecutivo. En lo que concierne al contralor de tipo sustitutivo-represivo, como es la intervencin, se aplican los principios que se han visto al abordar el tema respecto de las entidades autrquicas.

Judicial Parlamentario, por medio de la sindicatura y sindicatura general de la nacin. Situacin planteada en la Municipalidad de Rosario ante la creacin por el D.E.EM de la empresa del Estado Municipal Costanera Rosario. Sociedades del estado. La figura de la Sociedad del Estado representa la ltima tipificacin legislativa operada entre nosotros dentro del proceso de utilizacin de formas privatsticas por parte del Estado. En atencin a las derogaciones que su rgimen normativo estatuye con relacin al que es propio de la legislacin societaria del Cdigo de Comercio nos parece metodolgicamente necesario efectuar su anlisis con carcter previo al de las restantes formas de intervencin y participacin estatal. Se trata de una figura que, utilizando como base la forma de la sociedad annima, introduce al rgimen de esta ltima derogaciones especficas, que contribuyen a dotarla de una peculiar fisonoma jurdica, tan peculiar que para algunos autores ni siquiera llega a configurar una sociedad. Las principales derogaciones hacen a su estructura y son fundamentalmente dos: a) b) La imposibilidad que los particulares participen en el capital social, y La admisin de la sociedad unipersonal o sociedad de un solo socio.

La exclusin de los particulares en el acceso a este tipo societario obedece precisamente a las razones que originan su aparicin: la regulacin de la actuacin exclusiva del Estado y sus entidades bajo formas societarias. Ello es as tanto ms cuanto para los otros supuestos en que se considere posible o conveniente la participacin privada, puede acudirse a cualquiera de las restantes formas societarias (Sociedad de Economa Mixta, Sociedad Annima de Participacin Estatal Mayoritaria y sociedad annima comn). En segundo lugar, se alega que el acogimiento legislativo de la sociedad unipersonal implica desconocer una caracterstica propia de toda sociedad cual es la estructura jurdica de contrato plurilateral de organizacin M pretendiendo que por esta circunstancia la entidad asume la condicin jurdica de una Empresa del Estado. En realidad, esta ltima interpretacin no puede admitirse, en cunto el abandono del criterio contractualista por la tesis "institucional" no tiene en s nada de ilegtimo entrando en la competencia del legislador la facultad de prescribir tal principio para una determinada forma societaria especial e, incluso, de establecerlo para las sociedades en general. Se trata de un criterio legislativo que si bien implica una derogacin del principio que rige la legislacin comn de las sociedades comerciales, no traduce un apartamiento de la forma privatstica ni su regulacin ulterior, que se articula sobre la base de las normas que estatuye el Cdigo de Comercio. En lo que concierne a su calificacin como Empresa del Estado, ella es inadmisible, ya sea que se emplee el sentido amplio o restrictivo. El primero no podra ser usado ya que no existe la categora Empresa del Estado (en sentido amplio) con notas comunes en su rgimen jurdico; existen, por el contrario, entidades descentralizadas atpicas que pertenecen a los cuadros de la Administracin Pblica, situacin que no se da en este caso donde se regula un tipo genrico. Respecto al sentido restrictivo, que es el tcnicamente correcto, a nuestro entender, es decir, al que concibe que "Empresa del Estado" constituye la categora jurdica de persona pblica estatal que estructura la ley 13.653 y sus modificatorias, el mismo tampoco se aplica a esta entidad cuyo rgimen difiere notoriamente del establecido en las citadas leyes. En sntesis, la entidad que estamos analizando constituye un nuevo tipo especfico de sociedad, regulada bsicamente por el Cdigo de Comercio, con las derogaciones establecidas en la ley 20.705. Y es sociedad privada y no persona pblica (estatal o no estatal) porque:

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1)

Utiliza la forma "sociedad" y prescribe una remisin directa a las normas del Cdigo de Comercio sobre Sociedades Annimas, No integra los cuadros de la Administracin Pblica, sin perjuicio de la aplicacin del derecho administrativo en aquellas relaciones jurdicas con la administracin, direccin y control que hemos sealado al abordar el tema, con carcter general, al comienzo de este captulo.

2)

Rgimen Jurdico. Entre las particularidades que presenta el rgimen normativo de estas sociedades de comercio y la aplicacin de la legislacin administrativa se destacan: a) El capital de la entidad debe hallarse representado por "certificados nominativos" que slo son negociables entre las personas enunciadas en el artculo 1 de la ley. Se excluye, en consecuencia, su negociacin con los particulares 67. b) No son susceptibles de ser declaradas en quiebra y su liquidacin la debe realizar el Poder Ejecutivo, previa autorizacin legislativa. d) No pueden transformarse en Sociedades Annimas de Participacin Estatal Mayoritaria. Aunque la ley no lo expresa, es obvio que tal transformacin podr hacerse cuando ella fuera dispuesta o aprobada por una ley, pues la ley especial deroga a la ley general, a la inversa de lo que acontece en materia de reglamentos (principio de la inderogabilidad singular del reglamento). En cuanto al artculo 9, es obvio que se refiere a aquellos casos en que no exista participacin privada. e) No se les aplica la Ley de Obras Pblicas. El Reglamento de Procedimientos Administrativos rige respecto del recurso de alzada, como se ver seguidamente, no obstante la prescripcin expresa de la ley

Creacion. Distintos tipos de controles: administrativo La admisin o no del control que la Administracin Central ejerce sobre estas entidades plantea una dificultad interpretativa derivada de lo dispuesto en la ley n al estatuir la no aplicacin de la Ley de Procedimientos Administrativos. El sentido que tiene la exclusin de la L.N.P.A. no puede ser otro que la no aplicacin de los requisitos sustanciales y adjetivos de dicho ordenamiento en orden a los actos unilaterales y bilaterales que celebre la entidad los que, como es obvio, se regulan por el derecho comercial o civil. Esa interpretacin es la que ms se ajusta al derecho positivo nacional en cuanto el decreto 1883/91 prescribe la posibilidad de aplicarles a estas entidades, por extensin, las disposiciones atinentes al recurso de alzada, lo cual se fundamenta en la "realidad subyacente a la forma mercantil de personificacin". La naturaleza del control que en tal caso se ejercite por parte de la Administracin Central o entidad descentralizada poseedora de las acciones conduce a una nueva proyeccin del concepto de tutela o control administrativo. Sabido es que esta especie de contralor, que procura asegurar el cumplimiento de los fines de la entidad y preservar el inters general o bien comn, configura un poder condicionado o limitado que requiere atribucin expresa y que es de interpretacin restrictiva. La tutela entraa una facultad de revisin que ejerce la Administracin Central, tanto sobre los actos de los rganos superiores de las entidades descentralizadas como respecto de los actos de las personas privadas del Estado. En atencin a la oportunidad en que se ejercita el poder de tutela, la doctrina italiana efecta una distincin, que es ya clsica en el derecho administrativo 76, diferenciando la tutela preventiva de la represiva. As, mientras la tcnica de las autorizaciones se ubica en la tutela preventiva, las aprobaciones corresponden al tipo represivos En el plano general de la organizacin administrativa su fin se orienta al mantenimiento de un principio

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esencial: la unidad de accin del Estado, que debe alcanzarse cualesquiera fueren las formas jurdicas de personificacin que l adopte. El concepto de tutela o control administrativo posee una verdadera fuerza expansiva, al extenderse su rgimen a entidades estatales que ostentan condicin de personas jurdicas privadas. Y esa fuerza extensiva aparece actualmente reconocida en la ltima modificacin efectuada al decreto 1759/72 (decreto 1883/91, art. 4), donde se prescribe la posibilidad de interponer el recurso de alzada contra los actos administrativos que emanen de los rganos de empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional. Nada se opone a ello. El argumento de que los actos controlados emanan de una persona jurdica privada implica confundir el acto que se fiscaliza con el sujeto de control: O acaso el control de los actos administrativos de las Sociedades Annimas ejercido por la autoridad administrativa de fiscalizacin tiene la virtud de transformar la esencia de los actos controlados? Si esto es as, en el campo de las-sociedades que pertenecen a los particulares no se advierte porque no se puede efectuar el control de los actos administrativos de las Sociedades de Estado, a travs del sistema de recursos instituido por el R.L.N.P.A. Desde luego que la resolucin del recurso no dispondr por ejemplo- la revocacin de la misma manera que podra acontecer con un acto administrativo emanado de una persona pblica estatal, limitndose a impartir las instrucciones pertinentes al Directorio de la entidad para que proceda a dejar sin efecto el acto sometido a control. En lo que concierne al alcance del control cuadra apuntar que son aplicables los criterios generales expuestos para el control de tutela, el cual procede tanto por razones de legalidad como de conveniencia o mrito. Desde luego que la legalidad del acto habr de juzgarse con arreglo a las normas de derecho privado que lo rijan y que la apreciacin del mrito constituye una facultad privativa y discrecional de la administracin, en tanto no sea irrazonable. De todo modos, como la ocurrencia a la va del recurso ante la Administracin Pblica es optativa, el particular afectado en sus derechos subjetivos puede promover directamente la pertinente accin judicial sin requerirse previo reclamo administrativo. En conclusin, los actos de las Sociedades de Estado que agravien los derechos de los particulares, no obstante poseer naturaleza jurdica privada en el sistema de la ley 20.705, son susceptibles de control por el Poder Ejecutivo o el ministerio competente, segn los casos, a travs de la aplicacin en lo que fuere pertinente, de los preceptos contenidos en el Reglamento de Procedimientos Administrativos, conclusin que reposa en un fundamento de justicia, legalidad y eficacia, habida cuenta el fin de bien comn perseguido (indirectamente) a travs de tcnicas privadas, lo cual no implica que deba protegerse la ilegalidad ni la decisin arbitraria o inconveniente por parte de quienes representan a esa "realidad subyacente" a la forma jurdica mercantil, que es en definitiva el Estado. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sostenido la aplicacin de los aspectos procesales de la L.N.P.A., particularmente de las normas que reglamentan al amparo por mora de la Administracin, para lo cual se bas en que la ley 21.686, al modificar el artculo 32 de la L.N.P.A., incluyendo a las Sociedades del Estado en el inciso f), dej sin efecto la exclusin del artculo 6o de la ley 20.705 en torno de la inaplicabilidad de la ley citada.

Judicial, parlamentario, por medio de la sindicatura y sindicatura general de la nacin. Sociedades Annimas con participacin estatal mayoritaria Los propsitos que se tuvieron en mira al disponer su institucin consistieron fundamentalmente en la conveniencia de contar con una estructura societaria tpica que permitiera fortalecer el fenmeno de la participacin mayoritaria del Estado en el seno de la entidad, con prevalencia en las decisiones de las asambleas ordinarias y extraordinarias. Como la aparicin de este rgimen se produjo poco antes de la sancin de la Ley de Sociedades, muchas de sus normas, al ser recogidas por la legislacin general no fueron despus consagradas en la Seccin VI de la ley 19.550. La ley no regula una sociedad de economa mixta 86 ni siquiera una figura similar, habida cuenta que pueden existir sociedades de este tipo sin participacin privada, ya que ello no configura una exigencia sine qua non de este tipo societario. Se trata de una diferente regulacin de determinadas normas aplicables a esta especie de sociedad annima, rigiendo para las situaciones no modificadas expresamente las prescripciones propias de las sociedades annimas. Conforme a lo preceptuado en el artculo 308 de la ley 19.550, para que se configure una Sociedad Annima de Participacin Estatal Mayoritaria deben reunirse los siguientes requisitos:

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a)

El Estado Nacional, las Provincias (la norma emplea la incorrecta expresin "Estados provinciales"), los Municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades annimas sujetas a este rgimen deben ser propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el cincuenta y uno por ciento del capital social, y Dichas acciones tienen que ser suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. Las principales caractersticas de su rgimen jurdico son: 1. No se aplica la incompatibilidad que para ser directores o gerentes estatuye el artculo 264, inciso 4o, de la ley 19.550 al prohibir el desempeo de tales cargos a los funcionarios de la Administracin Pblica (art. 310, ley 19.550). No rige el artculo 263 de la ley 19.550 (eleccin de directores por el sistema de voto acumulativo) previndose que cuando hubiere participacin privada y sta alcanzare al veinte por ciento del capital social, las acciones darn derecho a una representacin proporcional en el directorio y a elegir por lo menos uno de los sndicos (art. 311, ley 19.550). Cuando el contrato social exprese el propsito de mantener la prevalencia de las entidades enunciadas en el artculo 308 de la ley 19.550, cualquier enajenacin de acciones que importe la prdida de la situacin mayoritaria deber ser autorizada por ley, debiendo contener el estatuto, en tal caso, las normas necesarias para impedir que por nuevas emisiones se altere esa mayora (art. 313, ley 19.550). La sociedad no puede ser declarada en quiebra 88 y su liquidacin ser cumplida por la autoridad administrativa que designe el Estado, designacin que corresponde efectuar al Poder Ejecutivo Nacional, cuando la mayora accionaria pertenezca al Estado Nacional, sus entidades o las sociedades de su propiedad o participacin mayoritaria.

b)

2.

3.

4.

Sociedades de Economa mixta La Sociedad de Economa Mixta es definida por la ley como aquella formada por el Estado nacional, los Estados provinciales, las municipalidades o las entidades administrativas autrquicas dentro de sus facultades legales, por una parte, y los capitales privados, por la otra, para la explotacin de empresas que tengan por finalidad la satisfaccin de necesidades de orden colectivo o la implantacin, el fomento o el desarrollo de actividades econmicas. La definicin que brinda la ley es parece susceptible de estas crticas: d. Resulta incorrecto hablar de "Estados provinciales", pues en nuestra terminologa constitucional slo cabe referirse a las Provincias, tal como lo reconoce el artculo 33 del Cdigo Civil al estatuir la condicin jurdica de personas de derecho pblico que ellas revisten; Tampoco es admisible la mencin a los "capitales privados" pues quienes se asocian son siempre personas fsicas o jurdicas, es decir, sujetos de derecho.

e.

Hubiera sido, asimismo, preferible que la ley hiciera una mencin genrica a las personas pblicas estatales en vez de sealar concretamente algunos tipos que estas entidades ostentan en el ordenamiento jurdico. Al respecto, entendemos que, por extensin, tanto de las Empresas del Estado regidas por la ley 13.653 como, en general, las entidades descentralizadas atpicas, habida cuenta de su condicin de personas jurdicas pblicas estatales, pueden asumir el carcter de "socias" en esta clase de sociedades. En cuanto al objeto que pueden perseguir, la ley ha optado por un criterio amplio que engloba: 1) 2) La prestacin de servicios pblicos de cualquier naturaleza, La realizacin de actividades industriales y comerciales. Si bien no compartimos las crticas que Bielsa formulara sobre esta figura societaria, pensamos que la realizacin de servicios pblicos por esta especie de sociedades, por la naturaleza y rgimen de la actividad, regida por el derecho administrativo, no es compatible con esta forma societaria.

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Condicin jurdica El rgimen legal (dec. 15.349/46 ratificado por ley 12.962) prescribe en su artculo 2o, que "la sociedad de economa mixta puede ser persona de derecho pblico o de derecho privado, segn sea la finalidad que se proponga su constitucin". La determinacin de su condicin jurdica tiene su importancia en la medida en que su naturaleza se conecta con el respectivo ordenamiento. La doctrina no ha sido pacfica al respecto. Mientras un sector propici el criterio del predominio que la Administracin Pblica ejerza en la sociedad (especialmente en el capital y poder de decisin) para adjudicarle en tal caso carcter pblico, hay quienes asignaron trascendencia al criterio de los fines 46 recogido por el artculo 2 de la ley, y finalmente, se ha sostenido en la doctrina espaola que se trata de un tertium genus. No obstante la redaccin de la norma (art. 2o, dec. 15.349 ratificado por ley 12.962), las Sociedades de Economa Mixta tienen carcter privado en mrito a las siguientes razones: 1. 2. Por no hallarse encuadradas en la Administracin Pblica y revestir la forma de "sociedad". Pese a la ambigua declaracin del artculo 2o, la ley estatuye que con excepcin de las disposiciones especiales rigen para este tipo de sociedades las prescripciones aplicables a las sociedades annimas (art. 3o) lo cual pone en evidencia que se trata de una forma "especfica" de sociedad mercantil, Las sociedades comerciales constituyen personas jurdicas privadas (art. 33, cd. Civ.) Y el carcter mercantil de una sociedad se deriva de haber acudido a la forma societaria en algunos de los tipos previstos por la legislacin (argumento que emerge del art. 3o, ley 19.550).

3.

La Reforma del Estado. El estado del estado hacia mediados de 1989. Marco normativo del proceso de reforma del estado. Leyes 23696 de Reforma del Estado, 23697 de emergencia econmica, 23928 de Convertibilidad, 23982 de Consolidacin del pasivo del estado. Decreto de necesidad y urgencia sobre desregulacin. Proceso privatizador en el marco de la reforma del estado. Publificacin. Consecuencias. El estado empresarial. La filosofa de la emergencia. La reforma del estado y las provincias. Privatizacin de las empresas provinciales. El fenmeno de la desregulacin econmica en la reforma.

Unidad XI: Servicio Pblico Concepto. Servicio pblico y funcin pblica Es la prestacin que realiza la Administracin (ya sea en forma directa o indirecta) con el fin de satisfacer necesidades de inters general. Esta prestacin tiene un rgimen jurdico especial. Ejemplos de servicios pblicos: proveer agua, luz, gas, telfono o prestar servicios de educacin, salud, bomberos, taxis, etc. Veamos algunos rubros: 1) Telecomunicaciones: comprende el sistema telefnico formado por 3 redes: urbanas (interconectan a los usuarios de una misma zona); interurbanas (que interconectan las redes urbanas entre s) y comunicaciones con el exterior. Provisin de gas natural: se encarga del transporte y distribucin del gas. Provisin de energa elctrica: se encarga de generar energa elctrica (a travs de usinas hidroelctricas o centrales trmicas), su transporte y distribucin. Provisin de agua potable y servicios cloacales. Red vial: trata lo relacionado con rutas nacionales y autopistas. Ferrocarriles. Se refiere a los servicios de carga, suburbano e interurbano de pasajeros.

2) 3) 4) 5) 6)

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Quin presta los servicios pblicos? El prestador de los servicios pblicos, en principio es el Estado en cualquiera de sus formas, ya sea por los rganos de la administracin central o de entidades descentralizadas, autrquicas o empresas de Estado. Pero tambin pueden prestar el servicio pblico los particulares o empresas privadas (a travs de licencias, concesiones, permisos, autorizaciones, privatizaciones, etc). En estos ltimos casos, el Estado impondr reglas para que el servicio pblico se preste eficazmente y controlar su cumplimiento. La denominada crisis de su nocin Hace algn tiempo comenz a hablarse de una crisis de la nocin jurdica de servicio pblico, crisis que se supona reflejada en los tres elementos que componen el concepto tradicional de esta institucin, a saber: el fin que el servicio cumple, la persona que lo presta y el rgimen que lo regula. Es evidente que el servicio pblico, como toda institucin jurdica, sufre las transformaciones impuestas por el momento histrico en que le toca desenvolverse. En ese proceso, que vara segn los distintos pases, las instituciones albergan siempre una especie de dialctica interna, signada por la realidad poltica, social y econmica, que las lleva a transformarse, adaptarse o desaparecer temporalmente (esto ltimo por la prdida de vigencia o utilidad para la sociedad y el Estado). Pero lo que resulta claro es que la institucin jurdica nunca se mantiene inclume frente a las transformaciones pues, al depender de la realidad, no puede sobrevivir sin adaptarse a sta. Un buen ejemplo de ese proceso de adaptacin de las transformaciones operadas en el curso de este siglo es la teora del servicio pblico cuya nocin jurdica tradicional ha ido amplindose en diferentes direcciones para satisfacer las necesidades primordiales del hombre. Por esa causa, ms que de una crisis del concepto cabe hablar de una evolucin 14 que viene a plantear nuevos problemas, tales como el deslinde de otras actividades de prestacin (actividades de inters pblico) pero cuya titularidad originaria privada torna suficiente la recurrencia a las tcnicas de la polica para fiscalizar dichas actividades, sin perjuicio de la existencia de principios comunes. Por de pronto, no puede hablarse de crisis del fin que persigue el servicio ya que ste ser siempre un elemento susceptible de ampliacin o restriccin conforme a los requerimientos de cada momento histrico. En lo que concierne a la persona que atiende el servicio pblico el hecho que se admita que las actividades sean prestadas por particulares jure proprio como los taxis fuera del campo de las figuras tradicionales de transferencia de funciones estatales (concesiones y permisos) implica, a lo sumo, una ampliacin de la institucin, lo cual, por lo dems, naci para regular la actividad de concesionarios privados a quienes se les transferan poderes pblicos imponindoles, como contrapartida, un haz de deberes, obligaciones y cargas tpicos de la funcin administrativa, pero que, desde entonces, pasaron a constituir el rgimen del servicio pblico (continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad). Y menos aun puede hablarse de una quiebra de la nocin jurdica tradicional en lo que atae al rgimen jurdico de Derecho Pblico que acompaa al servicio pblico. En efecto, la circunstancia de que el Estado haya asumido la realizacin de actividades industriales o comerciales bajo regmenes de Derecho Privado no permite inferir que en esas funciones se est prestando un servicio pblico, ya que si la respectiva actividad se sujeta a las reglas propias de los negocios privados, ello constituye la demostracin ms cabal de que las correspondientes actividades civiles o comerciales resultan incompatibles con el rgimen administrativo del servicio pblico. En definitiva, lo que hay que destacar en este proceso, es el hecho de haberse operado la extensin de la institucin a ciertas actividades que los particulares ejercen jure proprio, calificadas por la ley como servicios pblicos y sometidas a su rgimen jurdico.

Caracteres Jurdicos Continuidad del Servicio: El servicio no puede interrumpirse ni paralizarse, debe prestarse cada vez que ia necesidad de la que se ocupa est presente. Esta continuidad puede ser absoluta (cuando deba prestarse ininterrumpidamente, como los servicios domiciliarios - agua, luz, etc-) o relativa (cuando no se preste ininterrumpidamente sino en determinados momentos, como los colegios que funcionan en horas y das especficos). El Estado puede en caso de que el administrado no preste el servicio, ejecutarlo por s misma. Con respecto al derecho a huelga, ste debe ser limitado si afecta servicios pblicos (ej: cuando se hace huelga de transporte debe siempre haber servicios de emergencia de transportes). Regularidad del Servicio: La prestacin debe hacerse correctamente y segn los reglamentos, en base a las normas predeterminadas vigentes (ej: los horarios que establece el Estado para que ei particular al que le dio en concesin el servicio de subtes, cumpla con su obligacin). Si se viola alguna norma sobre su funcionamiento, se dice que el servicio es irregular.

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El art. 42 de la Constitucin Nacional dice que el Estado se encargar de establecer el marco regulatorio de los servicios pblicos, a travs de la legislacin. Uniformidad o Igualdad de la Prestacin: El servicio debe prestarse para todos los habitantes de la misma manera, en iguales condiciones, sin discriminacin ni privilegios (art. 16 de la CN: todos los habitantes son iguales ante la ley: art. 42: consumidores y usuarios de bienes y .servicios tienen derechos a condiciones de trato equitativo y digno). De todas formas es vlido que haya diferentes categoras de usuarios, lo cual no viola este principio de igualdad siempre que dentro de cada categora el trato sea igualitario (ej: la factura de telfono es diferente si es rea comercial o familiar o profesional, pero dentro de cada una de ellas, el servicio se debe prestar para todos por igual, sin privilegios o discriminacin). Generalidad del Servicio: El servicio debe prestarse para todos aquellos que lo exijan y no slo para unos. Cualquiera puede reclamar los mismos servicios y tiene el derecho de que le presten el mismo servicio, ni mejor ni peor que a los dems. Ej: si yo no tengo telfono y exijo a la compaa que me coloquen la lnea, sta debe hacerlo aunque no le convenga monetariamente, a cambio del pago del servicio. Obligatoriedad: El prestador del servicio tiene la obligacin de prestarlo y el usuario, en algunos casos, est obligado a usar el servicio (ej: la escolaridad primaria o el alumbrado, barrido y limpieza ya que tienden a fines como educacin, salubridad e higiene) y en otros no. Para Dromi tambin estn los caracteres de eficacia y calidad. Esto significa que el Estado debe establecer los parmetros de calidad y eficiencia exigibles a la prestacin de cada servicio, ya que el usuario tiene derecho a que le den un nivel de prestacin correcto para cubrir sus necesidades. Los arts. 42 y 75 inc. 19 de !a Constitucin Niicional se refiere a una serie de fines que deben ser provedos por las autoridades: proteccin de la salud, mejorar la calidad de vida, lograr el desarrollo humano, seguridad, lograr la igualdad de trato digno, controlar los monopolios, que los servicios pblicos sean prestados con calidad y eficacia, etc. Creacin El servicio pblico puede ser creado por decreto o por ley: Es creado por decreto (administracin pblica) ya que el Poder Ejecutivo es el rgano administrador (art. 99 inc. 1 CN). Pero ser creado por ley (Congreso) cuando se trate de servicios prestados con privilegios o monoplicos (art. 75 inc. 18 CN) o cuando la Constitucin Nacional expresamente diga que lo crea el Poder Legislativo (art. 75 inc. 14). La competencia es provincial (poderes no delegados por las provincias a la Nacin) salvo los servicios interprovinciaies o internacionales y los correos generales, cuya competencia es nacional (arts. 75 incs. 13 y 14 CN). Ejemplo: las lneas de telfono, gas o electricidad nacen en una provincia pero como se interconectan con otras adquieren calidad de nacionales.

Personal La relacin de empleo es: Pblica (se rige por las leyes de empleo pblico) cuando el servicio pblico lo presta la Administracin Pblica directamente o por entidades administrativas; Privada (se rige por la ley laboral) cuando el servicio pblico lo prestan sujetos privados o pblicos no estatales. De todas formas los cargos directivos de las empresas del Estado se rigen por la ley de empleo pblico, porque son asignados por el Estado.

Organizacin

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El Poder Ejecutivo se encarga de organizar la parte de la infraestructura del servicio (art. 99 inc. 1 de la Constitucin Nacional), y El Poder Legislativo se encarga de organizar la parte normativa (art. 42 de la Constitucin Nacional: los marcos regulatorios de los servicios pblicos .se establecen por ley).

Modificacin y Supresin de los servicios pblicos. El servicio pblico se modifica cuando sea en beneficio del inters pblico y se suprime si la necesidad pblica desaparece porque el servicio ya no tiene razn de ser. La supresin y modificacin le corresponde a su creador (si es por ley al Congreso: si es por decreto al Poder Ejecutivo). Rgimen Jurdico del servicio pblico. Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del servicio pblico y que justifican la publicatio o, en su caso, la declaracin legislativa de una determinada actividad que desarrollan los particulares como "servicio pblico impropio", conducen a la institucin de un rgimen jurdico peculiar, que no es otra cosa que un aspecto del llamado "rgimen exorbitante" o tpico del Derecho Administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantas. Cuando el servicio pblico se encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese rgimen es parte de la funcin administrativa, aun cuando dentro de sta posee caracteres especficos que lo tipifican y lo distinguen de otras formas de accin de la Administracin Pblica. Lo peculiar, es aqu, la extensin del rgimen administrativo del servicio a los particulares que prestan un servicio pblico. Importa advertir tambin que, en virtud de que las reglas generales que rigen el funcionamiento de los servicios pblicos no se encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el rgimen jurdico se configura igualmente sobre la base de determinados principios generales del derecho, como el de la continuidad del servicio pblico, el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente. Prerrogativas estatales. Bienes Afectados. Los bienes afectados a la prestacin del servicio pblico son: Inembargables (no pueden ser ejecutados forzosamente); Inalienables (no pueden venderse); e Imprescriptibles (nunca prescribe el derecho a ese bien). La finalidad de estas caractersticas es proteger al bien que sirve para prestar el servicio (aunque el dueo del bien sea un sujeto privado), recordemos que el servicio pblico tiene la caracterstica de la continuidad. Los bienes del prestador que no son utilizados para prestar el servicio se consideran bienes privados y no se les aplican estas caractersticas de derecho pblico.

Retribucin: Caractersticas. Es el pago que hace el usuario por el servicio oneroso que se le presta (los gratuitos, vimos que se mantienen con los impuestos pagados indirectamente por todos los habitantes). A ese pago se lo llama TARIFA, la cual debe ser apribada por la Administracin y debe cubrir en genera! los costos de explotacin, amortizacin de activos, rentabilidad de la inversin y los impuestos, tasas y gravmenes de dicho servicio. La tarifa puede ser de 2 formas: Precio: se paga por el servicio no obligatorio, se paga por lo que se usa (ej: el telfono). La relacin es contractual. Tasa: se paga por los .servicios obligatorios, se usen o no e! gasto se divide por los habitantes que se benefician con ellos (ej: alumbrado, barrido y limpieza). La relacin es reglamentaria.

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Caractersticas de la retribucin Proporcionalidad: las tarifas deben ser justas y razonables, es decir que deben compensarse con el servicio que se presta y no pueden ser discriminatorias (sino iguales para todos los que estn en las mismas condiciones). Legalidad: el Estado tija las listas de precios o tasas. Si el servicio, lo presta un concesionario, ste interviene en la fijacin de la tarifa pero el Estado es el que lo aprueba o no (homologacin). Irretroactividad: es irretroactiva salvo casos excepcionales. Efectividad: debe abonarse slo si se presta el servicio, caso contrario el cobro es ilegtimo.

Partes 1) Prestador del servicio: puede ser: a. El Estado a travs de la Administracin Central o de entidades descentralizadas, autrquicas, empresas pblicas; b. un particular o empresa privada o entidad pblica no estatal (puede prestarlo a travs de una concesin, licencia, autorizacin o habilitacin dada por el Estado o por locacin de servicios).

El Estado puede estatizar un servicio pblico prestado por un particular (a travs de donacin, compraventa, expropiacin) y de esa forma prestarlo l. 2) Usuario: es aqul particular que usa el .servicio pblico y exige la prestacin, sujetndose a las normas reglamentarias. Ente regulador: es una entidad autrquica que se encuentra slo en la prestacin del sector privado y que tiene la funcin de controlar que los que prestan el servicio cumplan con sus obligaciones.

3)

Aplica el marco regulatorio del servicio que debe controlar (incentivando la eficiencia de las prestaciones) y entiende en los conflictos entre prestadores y usuarios (a los que protege buscando establecer tarifas justas y razonables) Pueden ser creados por decreto (ej: CNC: ORSNA: CNRT.) o por ley (ej: ENRE: ENARGAS)

Deberes del estado (cuando el servicio lo presta el sector privado) 1) 2) Limitar el servicio (polica). Regular y organizar el servicio pblico: cuando el servicio lo prestan particulares, el Congreso dicta los marcos regulatorios para que ei servicio se mantenga y expanda asegurando su calidad, eficacia, continuidad, obligatoriedad y para proteger derechos y acciones de las partes, la salud pblica, seguridad y medio ambiente. Sancionar, fiscalizar y controlar: el control interno es llevado a cabo por el ente regulador de cada servicio.

3)

Cules son los Entes Reguladores de la Nacin? 1) 2) 3) 4) 5) Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC) Comisin Nacional de Regulacin del Transporte (CNRT) Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) Ente Nacional de Obras Hdricas de Saneamiento (ENOHSA) Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE)

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6) 7) 8) 9)

Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) rgano de Control de las Concesiones de la Redes de Acceso a la Ciudad de Bs As (OCCRACBA) rgano de Control de la Red Vial Nacional (OCRVN). Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA)

Las funciones de los entes reguladores son: Controlar la adecuada prestacin del servicio (con calidad y eficiencia, sin abusos) y proteger los derechos de las partes y regular sus obligaciones; Resolver conflictos entre usuario y prestador; Fijar y controlar la correcta aplicacin de tarifas, regular ia medicin y facturacin de los consumos, control y u.so de los medidores, interrupcin y reconexin de suministros: Aplicar sanciones y multas; Examinar documentos y libros del concesionario prestador del servicio, inversiones, crditos que pide, que se cumpla con las condiciones pactadas en el contrato, etc. En definitiva controla como marcha el negocio: Proteger a prestadores: no se pueden cambiar las condiciones en que se dio la prestacin perjudicando al prestador, ya que ste tiene derechos subjetivos surgidos del contrato que firm con el Estado para prestar dicho servicio. Pueden darles licencias y autorizaciones; Proteger a usuarios: son protegidos a travs de la presentacin de reclamos, acciones judiciales, recursos administrativos ante el rgano de control, etc. Y por una serie de leves y agrupaciones: a- Arts. 42 (derechos de los consumidores) y 43 (recurso) de amparo) de la CN. b- Defensor del Pueblo (defiende y protege los derechos de los usuarios). cLey 24.240 (Defensa del Consumidor): trata las condiciones para la oferta, la venta y la garanta de ciertos productos y servicios, los derechos del usuario (a la salud, a la informacin completa y veraz, a la libertad de eleccin, a un trato equitativo y digno, a la educacin para el consumo, a la proteccin de sus intereses econmicos).

d- Ley 25.156 (Defensa de la Competencia): trata acuerdos y prcticas prohibidas a las empresas, requisitos para hacer concentraciones y fusiones, crea el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (que aplica y controla que se cumpla la ley y hace convenios con asociaciones de usuarios y consumidores). Asociacin de Usuarios y Consumidores: estn legitimados para actuar en defensa de los intereses de los usuarios, dndoles informacin, orientacin, educacin, asesoramiento y asistindolos en sus reclamos (ya sea por la incorrecta prestacin del servicio por su mala facturacin. Ej: si por un mes no tengo telfono por defectos de la compaa, no pueden cobrarme ese mes y si lo hacen deben descontrmelo en la prxima factura). Proteger el medio ambiente En las relaciones entre: a. b. Usuario y ente regulador: hay una relacin de carcter pblico. Usuario y prestador del servicio: hay una relacin de carcter privado para las relaciones contractuales y de carcter pblico para el marco regulatorio.

Quines controlan a los entes?: son controlados (auditados) por el Congreso Nacional, a travs de dos vas:

62

1.

La Comisin Bicameral de Seguimiento de la Reforma del Estado y las Privatizaciones: organismo compuesto por 6 miembros de cada Cmara con el objeto de seguir la aplicacin de la Ley N 23.696 e informarle al Estado. Auditora General de la Nacin (AGN): est dentro del rea del Congreso Nacional y controla las privatizaciones y a los entes reguladores.

a.

Forma de prestacin del servicio pblico Servicio pblico propio o impropio. Propio: prestado por el Estado, directa o indirectamente aPrestados en Forma Directa: Los presta el Estado directamente sin intermediarios y con las prerrogativas de poder inherentes a la actuacin del Estado en el campo del derecho pblico (aplicando el poder de polica: potestad expropiatoria: rgimen de las Obras Pblicas: restricciones y servidumbres administrativas, etctera).

Para Cassagne pueden prestarlos empresas sin personalidad Jurdica propia, personas pblicas estatales o empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedad annima con participacin estatal mayoritaria o de economa mixta. bPrestados en Forma Indirecta (Privatizaciones): Cuando el servicio lo presta una persona privada o pblica no estatal a ttulo propio con autorizacin o habilitacin del Estado (ej: las compaas de telfonos). El Estado los controla por medio de sus entes reguladores e impone las condiciones de su prestacin (precio, frecuencia, caractersticas, etc).

El Estado le transfiere el ejercicio de ciertas prerrogativas de carcter pblico a las empresas prestatarias del servicio, como la potestad expropiatoria, la posibilidad de imponer restricciones o servidumbres pblicas, etc. Ejemplo: Edesur puede sancionar a sus usuarios por morosidad en sus pagos. El Estado le transmite ciertas funciones de control sobre personas y cosas, para asegurar el correcto o eficiente funcionamiento del servicio pero no renuncia a la titularidad del servicio. Singular: cuando el usuario del servicio est determinado (ej: telfono, transporte, gas. etc), General (uti universi): cuando el usuario no est determinado (ej: bomberos, defensa y seguridad, etc). Servicio pblico Impropio Es una actividad privada realizada por personas privadas de acuerdo con disposiciones reglamentarias, establecidas por la Administracin pblica, quien las controla para evitar abusos que perjudiquen a los usuarios. No tienen prerrogativas estatales sino que estn sometidas a ellas. Ejemplos: servicio de taxis; de farmacuticos: panaderos, carniceros y lecheros, vendedores al por menor de productos alimenticios de carcter esencial, o de primera necesidad, etc. Todas esas actividades son servicios pblicos impropios. Facultativo: cuando el usuario decide si usa el servicio o no (ej: telfono; agua: transporte). Obligatorio: cuando el usuario debe tomar el servicio, aunque no quiera porque es la forma para que se resguarde el fin de inters pblico (ej: alumbrado, barrido y limpieza es fundamental para lograr la salubridad e higiene pblicas). Onerosos: son pagados directamente por el usuario al usar el .servicio pblico (ej: transporte; agua; teIfono) que abona slo lo que usa o consume, o Gratuitos: estos servicios los pagan indirectamente todos los habitantes con los impuestos, usen o no dichos servicios (ej: educacin primaria: polica: bomberos, etc), no son abonados directamente por el usuario.

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Cooperativas de servicios pblicos.

El proceso de la reforma del estado y los servicios pblicos. Privatizaciones. Caractersticas. Valuacion de los bienes. Rgimen de monopolio.

Unidad XII: Los Medios Materiales de la Actividad administrativa Bienes del Estado. Dominio Publico y Dominio Privado del Estado. Vigencia actual de su distincin. Bienes pblicos del Estado (art. 2340 CC) 1. 2. 3. Los mares territoriales (hasta la distancia que determine la legislacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua); Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros; Los ros, sus cauces. las dems aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer u.sos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas; Las playas del mar y las riberas internas de los ros (entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias); Los lagos navegables y sus lechos: Las islas formadas o que se formen en el inar territorial o en toda clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn; Los documentos oficiales de los poderes del Estado; Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico

4.

5. 6.

7.

8. 9.

10. Los bienes pblicos del Estado estn afectados al uso y goce de todos los habitantes (art. 2341) y estn fuera del comercio. Por sus caracteres son: inalienables, imprescriptibles, inembargables y de uso gratuito. El Estado puede hacer cesar esa afectacin al uso comn, desafectndolos por medio de una ley o por decisin y declaracin del Poder Ejecutivo. Bienes privados del Estado (art. 2342 CC) 1. Todas las tierras dentro del pas que no tengan dueo.

64

2. 3. 4.

Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles.... Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin hecha por el Estado o los Estados, y los bienes adquiridos por el Estado (mientras no estn afectados a un fin de utilidad pblica o servicio pblico). Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios.

5.

Sobre los bienes privados, el Estado tiene un derecho de propiedad, al igual que cualquier particular, pero la enajenacin de esos bienes est regulada por el derecho administrativo. En general, los bienes privados del Estado .son prescriptibles, embargables (salvo que estn afectados a un servicio pblico) y enajenables (si se cumplen las exigencias de las leyes administrativas para el). Bienes municipales Son los que el Estado (nacional o provincial) ha puesto bajo el dominio de las municipalidades (ej: calles, plazas, caminos, etc.) y son enajenables en el modo y forma que las leyes especiales lo prescriban (art. 2344). Las municipalidades .son personas jurdicas de carcter pblico y -al igual que el Estado- tiene bienes pblicos y bienes privados. Bienes de la Iglesia (arts. 2345/6 CC) Los bienes de la Iglesia Catlica pueden ser pblicos o privados. 1. Los bienes pblicos son los destinados al culto: templos, altares, cosas sagradas o religiosas (ya que tiene un fin de uso comn) y son inembargables, inalienables e imprescriptibles mientras estn afectados a ese uso comn. Los bienes privados son los no destinados al culto. Las iglesias no catlicas slo tienen bienes privados, enajenables de conformidad a sus estatutos.

2.

La iglesia Catlica es persona jurdica de carcter pblico (art. 33), en tanto que las dems iglesias son personas jurdicas de carcter privado. Segn Dromi, las cosas sern de dominio pblico o privado segn el destino o uso que se les de (ser de dominio pblico cuando est afectado al uso pblico como parques, plazas, etc). Dominio Pblico. Es el conjunto de bienes de una persona pblica (Nacin, provincia. Municipio, Iglesia Catlica) afectados al uso de toda la comunidad y a los que se les aplica un rgimen especial. Elementos: Subjetivo, objetivo, finalista y normativo 1. Elemento Subjetivo: Se refiere a quin es el sujeto titular del bien (la persona pblica: Estado o entidades pblica. Elemento Objetivo: Se refiere a las cosas que integran el dominio pblico: Bienes muebles (salvo las cosas fungibles o consumibles) como aviones y barcos de las fuerzas armadas, libros de las bibliotecas pblicas, cosas de los museos, animales del zoolgico, etc. Bienes inmuebles y sus accesorios cuando sean imprescindibles para que el principal cumpla su fin (ej: arboles de un parque pblico). Si no son imprescindibles sern de dominio privado (ej: una mina de oro en un parque pblico). Bienes inmateriales (ej: el espacio areo). Derechos (ej: servidumbres creadas para beneficiar a una entidad pblica; derechos intelectuales que hereda cuando el autor fallecido no tiene herederos).

2.

65

1.

Elemento finalista: la finalidad de incluir una cosa determinada en el dominio pblico debe ser el uso pblico (ya sea en forma directa o indirecta). Ej: afectar un edificio para construir una biblioteca, expropiar una casa para hacer all una autopista o una escuela, etc. Elemento Normativo: Los bienes tienen que someterse a un rgimen de derecho pblico a travs de una ley del Congreso Nacional: ya que la ley Nacional es la que declara que un bien es pblico o privado (art. 75 inc. 12 Constitucin Nacional), mientras que la local solo puede regular su forma de uso.

2.

Excepcionalmente y a travs de convenios con el Estado Nacional, las provincias tendrn el dominio pblico de sus recursos naturales (art. 124 Constitucin Nacional): de los hidrocarburos y minas de sus territorios de yacimientos petrlferos, puertos, etc. Si bien el Congreso, a travs de una ley es el nico habilitado para declarar si un bien es pblico, la Administracin a travs de un acto administrativo puede disponer la afectacin del bien al uso pblico. Formacin del dominio pblico. Afectacin. Afectar un bien al dominio pblico es la accin mediante la cual un rgano estatal competente hace que dicho bien sea destinado al uso pblico. En el dominio pblico natural, la ubicacin dentro del dominio pblico que efecta la ley, implica su afectacin de pleno derecho (ej: una isla o un ro). La Administracin no puede drselos a particulares (aunque la jurisprudencia considero que puede darse en usucapin). En el dominio pblico artificial, adems de la calificacin de la ley nacional, de ia cual deriva su condicin jurdica, es necesario un acto de afectacin de parle de la Administracin Nacional. Provincial o Municipal (ej: un buque de guerra, una plaza, etc). Extincin del dominio publico. Desafectacin. Desafectar es sacar el bien de dominio pblico, de su fin de uso pblico (a travs de un acto administrativo). Desafectacin tcita Cuando los bienes del dominio pblico dejan de ser tales por causa de un hecho de la naturaleza o porque cambia su forma externa (ej: un ro que por causas naturales o por la mano del hombre, se seca). Rgimen Jurdico: Principios: Inalienabilidad. Imprescriptibilidad. Inembargabilidad. 1. Inalienabilidad: En realidad este principio no es absoluto ya que pueden ser expropiados o gravados (ej: servidumbres), siempre que su fundamento sea contribuir con su afectacin al uso pblico. Imprescriptibilidad: ya que no puede prescribir el dominio de las cosas que no estn en el comercio (como las cosas de dominio pblico). Inembargabilidad: el bien pblico no puede ser hipotecado ni objeto de ejecucin forzosa ya que, entre otras cosas, el juez no puede cambiar el destino de esa cosa de uso comn, porque eso le corresponde a la Administracin.

2.

3.

Si un particular presta un servicio pblico con un bien y lo desafecta al extinguir el contrato o al sustituirlo por otro bien, el bien desafectado puede ser embargado. Proteccin del dominio publico. Proteccin administrativa. Proteccin judicial. Alcance de la proteccin. Legitimacin activa. Dromi explica que el Estado tiene dos formas de proteger su dominio: La va administrativa: la Administracin tiene el privilegio de ejercer su poder de polica sin tener que ir a la justicia: y

66

La va judicial: la Administracin puede optar discrecionalmente por esta va, promoviendo ante un Juez las acciones petitorias o posesorias. Ante determinadas situaciones no podr elegir la va, teniendo que aplicar la Judicial (cuando haya dudas sobre el carcter de pblico del bien o cuando sobre dicho bien se haya cometido un delito de derecho penal). Se protege la cosa para mantenerla o recuperarla; para lograr que quien usa la cosa indebidamente ce.se esa accin y repare los datos causados por el uso indebido (ya sea por su destruccin o desaparicin). Los propietarios de inmuebles vecinos del dominio pblico (ya sea de una calle, parque, museo, etc) pueden iniciar acciones judiciales contra un particular que impida el uso del bien, para lograr que cese su accin y recobrar su uso comunitario. Clasificacin del dominio pblico 1. Segn la formacin de los bienes: a. Natural: son aquellos bienes que estn en la naturaleza y sobre los cuales no interviene la mano del hombre (playas, ros, arroyos). Artificial: son aquellos bienes creados por la accin humana (calles, caminos, puentes, etc).

b. 3)

Segn el uso pblico: a. De uso Comn: aquel que usan todas las personas en forma directa y libre (ej: pasear en una plaza). Excepcionalmente puede no ser gratuita (ej: la entrada al zoolgico). b. De Uso Especial: aquel que solamente pueden hacer las personas que obtuvieran el permiso o concesin otorgado por un acto administrativo al cumplir con los requisitos exigidos por el Estado.

Este uso es oneroso (et usuario paga al concesionario por el beneficio que obtiene) y limitado (no se concede de por vida).

Unidad XIII: Polica y Poder de Polica Origen y evolucin del concepto de poder de polica. Poder de Polica Restringido Se limitan los derechos para proteger la seguridad, moralidad v salubridad pblicas (1869-1922). En el caso "Bonorino en representacin de Empresa Plaza de Toros" se haba impugnado una ley que prohiba la corrida de toros. La Corte Suprema dijo que el objeto del poder de polica inclua el de proteger a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos. Tambin en el caso "Saladeristas Podest c/ Provincia de BsAs" se impugn una ley que ordenaba clausurar un establecimiento porque afectaba la salud de los vecinos (dicha ley impona requisitos para poder funcionar, a los saladeros ubicados sobre el Riachuelo, tan gravosos que no los podan cumplir y entonces les quitaban sus autorizaciones para trabajar). La Corte dijo que dicha ley no afecta el derecho de propiedad y a trabajar porque ellos no son absolutos, estn sujetos a limitaciones de derecho pblico y en esta caso se afecta la salud pblica al no cumplir con dichos requisitos. Poder de polica amplio Se limitan los derechos para proteger no solo la moralidad, seguridad y salubridad pblicas, sino tambin para promover el bienestar general, el bien comn y en casos tic emergencia proteger los intereses econmicos de la comunidad. Se divide en 4 etapas segn las materias en las que puede ir interviniendo el Estado: Etapa 1

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Se limita la libertad contractual en favor del bienestar general ante casos de emergencia pblica (19221934): Fallo Ercolano c/ Lanter de Renshaw. En ese ao a raz de una crisis habitacional por las inmigraciones europeas, aumentan los alquileres abruptamente. Se dicta una ley de emergencia que congelaban los alquileres por 2 aos, de este modo el dueo no puede aumentarlo hasta que pasen 2 aos. EI actor dijo que esa ley violaba los arts. 14, 17 y 28. La Corte dijo que ningn derecho es absoluto: que hay circunstancias especiales en las que el Estado debe intervenir a travs del poder de polica para proteger los intereses de la comunidad y siempre que sea por un tiempo y no a perpetuidad. La propiedad tiene una funcin social. Fallo Avico d De la Pesa 1934: a travs de una ley se fija un tope a los intereses de las hipotecas de un 6% anual para estimular la compra de propiedades para alquilar en lugar de invertir en hipotecas. El demandado no acept porque haba convenido con anterioridad 9% de intereses y se bas en que los derechos emergentes de un contrato ingresan al patrimonio como propiedad y las leyes nuevas deben respetar esos derechos adquiridos. La corte dijo que la ley era valida porque la propiedad tiene un fin social: cuando hay gravedad institucional o crisis se pueden aplicar leyes nuevas a derechos adquiridos en salvaguarda del inters pblico. Con ambos fallos la Argentina ingresa al constitucionalismo social. A partir de este fallo surge el poder de polica de emergencia. Requisitos para que exista emergencia 1. 2. 3. 4. Debe tener un plazo determinado, Un fin legtimo (beneficiar a toda la sociedad), La situacin de emergencia debe ser notoria La ley que la establece debe ser razonable.

Etapa 2: Intervencin del Estado para proteger el orden pblico econmico social (Imposicin de cargas sociales y econmicas) Imposicin de cargas sociales (1934-1944): Hasta ese momento la intervencin era slo ante relaciones privadas pero a partir de los fallos Swift y Anglo el Estado interviene ante otros supuestos. En ambos casos la Corte expres que era vlida la ley de control de comercio de carnes porque no poda dejar dicha actividad al libre arbitrio de las leyes de oferta y demanda. Imposicin de cargas econmicas (1944-1960): Fallo Inchauspe (1944); en la dcada del 30, la industria ganadera estaba en crisis por los monopolios que controlaban los precios. Se dict una ley que cre la Junta Nacional de Carnes. Esta junta asociaba en forma compulsiva a los ganaderos a la Asociacin Argentina de Productores de Carne y les exiga a cambio el pago de un aporte para controlar dicha industria y combatir el monopolio creando instituciones para abaratar el consumo interno y la exportacin. Estos ganaderos seran accionistas de dichas instituciones y tendran beneficios. La Corte aplic el poder de polica en sentido amplio: se puede reglamentar el ejercicio de ciertas industrias cuando est en juego, adems de la salud, moral, orden pblico, los intereses econmicos de la colectividad. Si se atiende a un remoto inters privado se afela el inters pblico. Los derechos no son absolutos.

Etapa 3.- Intervencin estatal por fomento de ciertas actividades En el caso CINE CALLAO el poder de polica ampli su objeto a la defensa y promocin de los intereses econmicos de la comunidad: ante la crisis laboral se exigi a las salas de cine que presentaran entre cada pelcula un espectculo de teatro en vivo (para darle as irabajo a actores desocupados) para lo cual tendran que reacondicionar las salas (construir escenarios, camarines, etc) y podran cobrarle a los espectadores un plus por dicha contratacin. La Corte consider que estas obligaciones o cargas no eran inconstitucionales porque los gastos se transferan ai cobrar un plus en el valor de las entradas (para aquellos que quisieran ver el espectculo) y eran para beneficiar intereses econmicos de la sociedad, por ende la medida era razonable. La Corte abandona el concepto de poder de polica restringido por el amplio.

68

Poder de polica en sentido restringido: potestad constitucional del gobierno para establecer limitaciones a la libertad individual por razones de moralidad, salubridad y seguridad. Poder de polica en sentido amplio: Los derechos individuales padrn ser restringidos no slo por motivos de .seguridad, salubridad y moralidad sino tambin para salvaguardar los intereses econmicos de la comunidad y por razones de orden pblico. El Poder de Polica puede dictar leyes con la finalidad de evitar los daos econmicos y sociales que genera la desocupacin. Etapa 4. Intervencin estatal por razones de emergencia econmica nacional del Estado puede ejercer poder de polica por decreto ante emergencias) 1993: Se dictan normas para recomponer la situacin de emergencia o peligro colectivo causadas por graves circunstancias econmicas o sociales. En el caso PERALTA la Corte expres que era constitucional un decreto depsitos bancarios porque el pas se encontraba ante una emergencia econmica. El Estado tambin puede intervenir por razones de solidaridad social o a causa de desastres naturales (causados por inundaciones, terremotos, sequas, etc, dndole beneficios a los perjudicados y dictando leyes de emergencia agropecuaria, leyes que declaren zona de desastre a lugares afectados; otorgando ms plazo a los afectados para cubrir sus cheques o pagar; consiguiendo crditos internacionales o renegociando los ya existentes, facilidades para reconstruccin, ele). Fallo Peralta (1990): el Poder Ejecutivo dict un decreto de necesidad y urgencia (para enfrentar una situacin de emergencia econmica) que ordenaba que la devolucin de los depsitos de ms de 1000$ se hara en bonos. Peralta, que tenia un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad con la sancin del decreto, por eso interpuso accin de amparo contra el Estado Nacional y Banco Central, pidi la declaracin de inconstitucionalidad del decreto y el pago de su filazo fijo. El Juez de 1ra. instancia rechaz la accin. Peralta apel y la Cmara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso extraordinario federal. La Corte, interpretando dinmicamente a la Constitucin, manifest que esa clase de decretos eran vlidos siempre que: 1. 2. Exista una situacin de emergencia que afecte al orden econmico social y a la subsistencia de la organizacin jurdica y poltica. Las soluciones no sean rpidas y eficaces culoptadas por el Congreso (que no exista otro medio ms idneo). La medida sea razonable y su duracin sea temporal, el Congreso no adopte decisiones que indiquen rechazo al decreto.

3.

El decreto se dict para afrontar una grave situacin de emergencia econmica que afectaba al pas. No priva a los particulares de su propiedad, slo limita temporalmente la devolucin de los depsitos justificada por dicha crisis. No viola el principio de igualdad porque los perjudicados no fueron elegidos arbitrariamente, sino con motivos. Si se hubiera hecho a travs del Congreso no tendra la eficacia y rapidez necesaria. La medida es razonable con la finalidad. Diferencias entre polica y poder de polica. Poder De Polica Es parte de la funcin legislativa cuyo objeto es limitar y regular (dentro de los lmites constitucionales y a travs de leyes), derechos individuales reconocidos en la Constitucin Nacional para proteger el inters general o social (arts. 14 y 28). A travs del poder de polica el Estado verifica que los administrados cumplan sus deberes, reglamentando derechos pero sin alterarlos. El poder de polica surge de diferentes normas: a. Normas generales y abstractas: son las leyes dictadas por el PL.

69

b.

Reglamentos delegados (art 99 inc.2 CN): dictados por el PE (reglamenta los pormenores de las leyes ya dictadas por el PL). Reglamentos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 CN): de todas formas y aunque algunos autores lo consideren inconstitucional, el PE puede limitar derechos dictando estos decretos. Este poder de polica no es un "Poder" como el Legislativo, judicial o Ejecutivo.

c.

Polica Es parte de la funcin administrativa (no es un rgano de la Administracin), su objeto es ejecutar las leyes dictadas a travs del poder de polica. Se manifiesta por normas particulares (actos administrativos) que individualizan la norma jurdica general o abstracta. Afectan en general los derechos a la libertad y a la propiedad. Definiciones segn los autores Dromi: polica es una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y limitativo (dentro de la funcin administrativa) y poder de polica es una modalidad reglamentaria de derechos (dentro de la funcin legislativa). Mayer: ''polica" es una especie particular de actividad administrativa, ''poder de polica es la manifestacin del poder pblico propio de tal actividad. Gordillo dice que el concepto poder de polica debe eliminarse porque su funcin se ha distribuido dentro de toda la actividad estatal.

Lmites a las limitaciones. Razonabilidad. Intimidad. Legalidad. Estos lmites -considerados una garanta para los derechos individuales- son los siguientes: La Intimidad: no puede reglamentarse o limitarse por ley la intimidad de la persona. La Constitucin Nacional habla de esa garanta en los arts. 19 y 18 y el Cdigo Civil, en su art. 1072 bis. La Razonabilidad: los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional no pueden alterarse o modificarse por las leyes que reglamenten su ejercicio (ait. 28). La razonabilidad (control del contenido de la ley) debe ser: a. b. c. Normativa (estar de acuerdo con la CN), Tcnica (fines y medios deben estar en armona), y Axiolgica (basarse en la Justicia, no ser injustas). Control judicial de razonabilidad de las normas reglamentarias: Lo lleva a cabo el Poder Judicial, el cual -a travs de este control- es quin decide en cada caso concreto si la reglamentacin del derecho realmente lo destruye o no (por una restriccin arbitraria). Pero el P. no puede fallar sobre su oportunidad (momento en que debe sancionarse la ley), mrito (resultados que genera la ley) o conveniencia (ventaja o desventaja de dictar la ley). Los derechos no son absolutos, su ejercicio debe someterse a limitaciones pero no arbitrarias, sino razonables y proporcionales con sus fines. La Legalidad: las limitaciones a los derechos que no provengan de una ley son inconstitucionales, porque si no hay ley no puede haber limitacin.

70

La Constitucin Nacional se refiere a la legalidad en los arts. 14 (los derechos se ejercen segn las leyes que reglamenten su ejercicio); 19 (nadie est obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. El Poder Ejecutivo podr reglar a travs de decretos los pormenores de las leyes ya dictadas por el Poder Legislativo (ej: las leyes deben dictar los lineamientos generales y el reglamento la forma, modo y oportunidad de limitar el derecho) porque lo que esta prohibido es la delegacin indefinida del poder de legislar (Remitimos al captulo sobre reglamentos). De todas formas vemos que este principio est en cierta forma deteriorado, por dictado de decretos de necesidad y urgencia del PE (ver fallo Peralta). No existen derechos absolutos e ilimitados (ni del particular ni del Estado): Cuando la Constitucin Nacional garantiza la libertad individual y la propiedad privada, su ejercicio no es ilimitado sino reglamentado por la ley. La polica tiene el deber de proteger el derecho, la seguridad y el orden pblico, imponiendo restricciones necesarias para ktgrarlo. pero este deber no es ilimitado. Distintas Limitaciones

Por Razones de seguridad, moralidad y saluridad publica. Libertad contractual. Imposicin de cargas sociales y econmicas. Emergencia econmica, de seguridad nacional y transformacin nacional. Intervencin por razones de solidaridad y subsidiariedad. Polica de las relaciones sociales Se aplican normas fundamentales para que las relaciones sociales y la convivencia sea mucho mejor. Ejemplos: 1. Polica de la moral y buenas costumbres: Su fin es mantener la convivencia social (ej: no fumar en ciertos sectores, no pasear perros en las plazas, etc). Polica de cultos: controla las ceremonias religiosas de todos los cultos. Polica de SEGURIDAD: su fin es proteger y mantener la seguridad de todo el pas (policas federal y provincial): ya sea Gendarmera Nacional (cuerpo militar de seguridad que vigila y protege fronteras, aduanas. Se ocupa de temas coino contrabando, migraciones clandestinas e infracciones sanitarias) o Prefectura Naval Argentina (protege y controla inares, ros, canales, pueilos, entrada y salida de buques, que se cumplan las leyes de navegacin, sanitarias, etc. Interviene en delitos cometidos dentro de su jurisdiccin). Polica de saluda e higiene: regula y controla lo relacionado con la salud pblica para evitar enfermedades. Polica de INMIGRACIN: controla el ingreso de extranjeros y puede expulsar a los que entraron ilegalmente ( C N : prembulo, arts. 12.14, 25, 26).

2. 3.

4. 5.

Polica de las actividades econmicas Esta polica controla, directa o indirectamente, las actividades econmicas: 1. 2. Polica BANCARIA O FINANCIERA: controla todo lo relacionado con la administacin financiera, de entidades bancarias. etc y es llevada a cabo por el Banco Central, (est regulada en leyes: de convertibilidad, de Administracin Financiera, de leasinj inmobiliario, de entidades financieras, etc). Polica LABORAL: controla lo relacionado con ei empleo, los riesgos de! trabajo, etc (est regulada en leyes: de empleo, de riesgos del trabajo; etc). Polica INDUSTRIAL: regula la produccin e industrializacin de determinados productos. Polica COMERCIAL, FISCAL Y TRIBUTARIA. Polica del CONSUMO PBLICO: protege al consumidor (art. 42 de la CN y leyes 22.262 de defen.sa de la competencia y 24.240 de defensa del consumidor).

3.

4. 5. 6.

71

Medios de Polica. 1. Leyes de polica: reglamentan derechos y son dictadas solamente por el Poder Legislativo. El poder de polica no puede expresarse por reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo salvo que dicho reglamento se base en una ley ya promulgada. Ordenanzas: son normas policiales que se aplican en el mbito local dictadas por los Municipios y que reglamentan normas establecidas en leyes municipales (sobre edificacin, urbanizacin, seguridad, higiene, bienes pblicos, etc). No hay delegacin legislativa. Orden policial: es un acto administrativo de origen legal, a travs de la cual se concreta una situacin (ya establecida por ley), para aplicrsela a un particular. La orden debe contener el objeto, el motivo y las consecuencias de incumplir dicha orden. Adems debe ser notificada previamente al afectadt) y durar hasta que deje de existir el hecho motivador Aviso: sirve como forma preventiva para dar a conocer una conducta pblica que pueda generar hechos perturbadores. No tiene fuerza ejecutiva. Advertencia: es igual que el aviso pero est presente la intimidacin a travs de la sancin por incumplir un deber

2.

3.

4.

5.

6.

Informacin: se obliga a los particulares a informar a ia Administracin pblica sobre ciertos hechos o conductas. Debe pedirse por escrito, notificarse previamente y estar autorizada por ley. Autorizacin: la Administracin da autorizaciones cuando se necesita su conformidad para que un particular ejerza un derecho (ej: carnet de conductor). Permiso: la administracin puede beneficiar a un particular con ciertas ventajas (ej: estacionar en la va pblica).

7.

8.

Sanciones de Polica. Faltas o Contravenciones. Concepto. Fuera del Cdigo Penal existen una serie de hechos que no son delitos (por no estar contemplados en el Cdigo Penal) pero que de alguna manera constituyen un ataque a la comunidad, al orden o a la moral y por lo tanto merecen ser .sancionados. Es lo que se llama faltas o contravenciones

Clases de Sanciones Administrativas 4) 5) 6) Arresto: cuando se privar al infractor de su libertad. Multa: consiste en una pena pecuniaria (en dinero). Clausura: cuando se cierra el lugar fsico en donde se produjo la infraccin que motiv la sancin, haciendo cesar la actividad del lugar en forma temporaria o definitiva. Ej: clausura de disco por no tener salida de emergencia, clausura de negocio por falta de higiene, etc. Inhabilitacin: se le retira la autorizacin que se le dio para ejercer determinados derechos (como manejar, ejercer la profesin, etc). Puede ser permanente o temporaria y en general es una sancin accesoria de otra. Decomiso: se destruye el objeto con el que se realizo la infraccin que se sanciona (ej: se destruye la mercadera entrada al pas legalmente, la mercadera vendida en la calle o plazas sin permiso, las cosas en mal estado, etc).

7)

8)

Todas las sanciones deben estar fundadas en leyes, caso contrario habra arbitrariedad y se violara el principio de divisin de poderes.

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Unidad IV: Limitaciones Administrativas Al Ejercicio del Derecho de Propiedad El derecho de Propiedad y sus limitaciones. Propiedad y Dominio. Los bienes Privados como medio indirecto del accionar administrativo. Dominio: es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona. Para algunos autores dominio y propiedad son sinnimos, pero para otros no porque consideran que: El dominio es el derecho de propiedad sobre las cosas (slo se usara para los derechos reales). La propiedad, es un concepto ms genrico, que abarca todos los derechos subjetivos de contenido patrimonial, incluido el dominio (ej: derecho de familia, reales, personales, intelectuales, literarios, cientficos, artsticos, etc). Entre propiedad y dominio hay una relacin de gnero a especie. La Corte Suprema (quien es intrprete final de la Constitucin) ha dicho que la propiedad comprende todo aquello que el hombre puede tener exceptuando su vida, su libertad, su honor. Son bienes, crditos, sueldos, honorarios, derechos y obligaciones que surgen de un contrato, actos jurdicos de disposicin y uso de la propiedad; sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, efecto liberatorio del pago, derecho hereditario, derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones. Clasificacin de las limitaciones impuestas al dominio privado en inters pblico. Su contenido positivo y negativo. En inters privado (a esos lmites .se les aplica el Cdigo Civil y su destinatario es una persona determinable, como por ejemplo un vecino), o En inters pblico (se les aplica el derecho administrativo y su destinatario es indeterminable, su fin es proteger a toda la comunidad). Restricciones Administrativas Segn Dromi. son condiciones legales del ejercicio normal del derecho de propiedad. Todo propietario debe soportar las mismas reducciones al derecho de propiedad (derecho que sigue ejerciendo pero en forma restringida), para beneficiar a la sociedad basndose en causas de salubridad, religin, seguridad del pueblo, moralidad, higiene, tranquilidad. El particular es colocado frente a la administracin (no a otro particular) y no puede desmembrarse su dominio ni establecerse indemnizacin alguna. Se debilita el ejercicio del derecho de propiedad (en cambio en la servidumbre hay un desmembramiento de ella). Ejemplos: no hacer ruidt)s molestos, a qu hora sacar la basura o lavar la vereda, o ha.sta qu altura se puede edificar, obligacin de hacer un cerramiento en un terreno baldo de mi propiedad, velocidad permitida, estacionamientos, etc. Caractersticas 1. 2. 3. Pueden ser obligaciones de hacer, no hacer o dejar hacer Pueden ser sobre bienes muebles, inmuebles o bienes que no sean cosas. Son imprescriptibles, generales y obligatorias (se le aplican las mismas restricciones a los propietarios que estn en iguales condiciones). Son ejecutorias (se aplican sin necesidad de que intervenga un juez) pero si hay que aplicar la fuerza porque el propietario se niega a la restriccin, tendr que intervenir el Poder Judicial.

4.

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5.

No generan derecho a indemnizacin a favor del propietario salvo que la restriccin se aplique incorrectamente y genere un perjuicio (ej: el empleado que coloca el cartelito con el nombre de la calle, en una casa, le rompe un vidrio). Generalmente surgen de una ley previa (para no vulnerar el art. 19 de la Constitucin Nacional: nadie esta obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de hacer lo que ella no prohbe). Como no estn tipificadas, van a ser vlidas las que sean razonables. Se rigen por el derecho administrativo (art. 2611 CC).

6.

7. 8.

Limites. Razonabilidad. Integridad y Legitimidad El limite es la razonabilidad (proporcin entre la restriccin y la necesidad pblica a satisfacer). La competencia es concurrente; la Nacin las impone en el territorio Nacional (arts. 3, 75 inc. 30 y 126CN) y las provincias en jurisdicciones provinciales (arts. 75 inc. 12 y 21). Servidumbres Administrativas Es el derecho real administrativo realizado sobre un bien ajeno a favor de una entidad pblica (sea estatal o no) con el fin de que sea til al uso pblico. Caracteres El beneficiario es una entidad pblica pero los concesionarios de los servicios pblicos privatizados tambin pueden hacer .servidumbres. Debe indemnizarse al dueo del fundo sirviente. Las servidumbres administrativas son personales: se constituyen sobre un fundo para servir a una entidad pblica y no para beneficiar a un fundo dominante. En las servidumbres, en general hay un fundo sirviente (que tolera la servidumbre) y uno dominante (que se beneficia con la servidumbre). Ej: si un fundo no tiene salida a la va pblica, el poseedor del mismo puede constituir una servidumbre de paso sobre el fundo vecino a favor de su fundo. El dueo sigue siendo propietario de la cosa pero va a tener la obligacin de dejar hacer al Estado, quien va a tener el uso y goce de dicho bien. Es igual que las servidumbre del derecho privado con la diferencia que en las privadas el fin es satisfacer necesidades privadas y slo es sobre inmuebles, mientras que en las administrativas el fin es satisfacer necesidades pblicas y puede ser sobre muebles, inmuebles o bienes inmateriales.

Titular de la servidumbre Administrativa. Indemnizacin. Formas de constitucin. Ley formal, acto administrativo, contrato administrativo, accesin y usucapin. Proteccin Jurdica. Jurisdiccin. Extincin de las servidumbres administrativas.

Distintos tipos de servidumbres administrativas. 1. De Trnsito: cuando la servidumbre se hace entre dos fundos con el fin de pasar, de transitar y siempre a cambio de una indemnizacin.

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2.

De Acueducto: un acueducto es una caera o canal por el que se transporta agua de un lugar a otro. Servidumbre de acueducto es el derecho real de hacer entrar agua en un inmueble propio, viniendo de fundos ajenos. De gasoducto: cuando lo que se transporta es gas. De electroducto: cuando lo que se trasporta es electricidad. De Sacar agua: cuando una persona del fundo dominante, busca agua del fundo sirviente (de pozos, aljibes, etc) y la lleva al suyo (con balde, molinos, etc). De Recibir aguas de predios ajenos: cuando un predio -el fundo sirviente recibe agua de otro predio. Existen 3 clases de esta servidumbre: a. b. c. Goteraje: el agua es recibida de los techos vecinos (agua de lluvias). Desage: el agua recibida desagota en el fundo sirviente por accin del hombre Drenaje: se usa para terrenos que suelen inundarse. Las aguas se conducen por canales a travs de las propiedades.

3. 4. 5.

6.

7.

Camino de sirga o ribereo: los propietarios de fundos que limitan con ros o canales que sirven de comunicacin, deben dejar una calle o camino pblico de 35 metros hasta la orilla del ro SIN INDEMNIZACIN.

8.

De fronteras: permitir el libre acceso a las propiedades privadas linderas con las fronteras del pas, para regular los pasos por dichas fronteras. Del Cdigo Aeronutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por suelo de su propiedad. Si le causa un dao puede pedir indemnizacin.

9.

10. Del Cdigo de Minera: al dueo del fundo superficial le pueden ocupar el inmueble con habitaciones, mquinas, productos de la mina (en la extensin que corresponde a su explotacin); vas de comunicacin y usarle el agua natural.

Expropiacin Se denomina as a la apropiacin que hace el Estado de un bien (cosas y derechos) ya sea de particulares o del Estado (provincial o nacional) con fines de utilidad pblica, a cambio de una indemnizacin previa e integral por dicho bien. Es una institucin de derecho pblico que se basa en el bien de la comunidad por sobre el de un individuo. Fundamento. Naturaleza Jurdica

Elementos: Finalista, objetivo, subjetivo, material. Formal. Procedimiento extrajudicial y judicial. Caractersticas No hay un contrato, ya que el Estado no negocia con el particular las condiciones de la expropiacin: le paga una indemnizacin por el dao causado y no el precio de lo expropiado. Bienes expropiables En general se expropian inmuebles, pero pueden expropiarse cualquier clase de bienes (derecho intelectual, un invento, una cura para el cncer, etc); bienes del dominio pblico o privado del Estado; bienes que no estn en el comercio; etc. Pueden expropiarse por separado las unidades funcionales de un inmueble sometido a propiedad horizontal; el subsuelo (Con independencia del suelo) para hacer un subterrneo, por ejemplo.

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Si se expropia slo una parte de un inmueble pero el sobrante queda inutilizable para su explotacin o uso, el dueo puede exigir la expropiacin total de dicho inmueble. La administracin puede expropiare! servicio pblico prestado por una empresa particular, para prestarlo por si misma. Requisitos (art. 17 ley 21.499 de Expropiacin): 1. Utilidad pblica: segn la ley 21.499 es todo aquello que procure la satisfaccin de un bien comn (ej: hacer una autopista, un dique), que sea conveniente para el progreso de la sociedad. No necesariamente tiene que consistir en hacer algo (ej: puede expropiarse una idea, un invento, una vacuna, etc).

Calificacin legal: la calificacin de que algo debe expropiarse porque es de utilidad pblica, debe hacerse a travs de una ley dictada por el Congreso. Puede ser sobre un bien determinado (casa de Per 345) o sobre zonas determinadas (manzanas ubicadas entre las calles Corrientes, Medrano. Crdoba y Salguero). Esta calificacin va a justificar la expropiacin y va a ser una garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. El Poder Judicial podra revisarla excepcionalmente ante arbitrariedad (ej: cuando se expropia una casa para drsela a otro particular, sin beneficio para la sociedad). 2. Indemnizacin: es la suma de dinero que el expropiante le da a! expropiado por los daos y perjuicios que le ocasiono la expropiacin de su bien. No es un precio, sino una reparacin. La indemnizacin est compuesta por el valor objetivo del bien, sin tener en cuenta el valor afectivo que tenga para el dueo (la casa de mis antepasados); histrico (la casa donde vivi San Martn); ni el lucro cesante. En cuanto al valor panormico (lo que se llega a ver desde el inmueble: una la ley hoy permite indemnizarlo a criterio del juez. La indemnizacin debe ser: 3. 4. Justa (ya que una injusta no es una verdadera indemnizacin -art. 2511 CC.-): esto significa que debe resarcirle el dao causado. Previa: aunque esto no es fundamental es importante para asegurarnos de que el pago sea en forma integral y oportuna. Generalmente es en efectivo.

5.

En la prctica no se cumple con este requisito porque generalmente se expropia para hacer obras pblicas urgentes y entonces se deja el pago para ms adelante. La indemnizacin se fija segn los valores a la fecha de la desposesin del bien o a la fecha de dictar sentencia? Antes se fijaba al momento de la desposesin, pero como suelen pasar varios aos entre la desposesin y la reparacin efectiva al expropiado (pagarle) lo que reciba ya no le resarca ei dao causado por la expropiacin., generalmente a causa de la inflacin (ya no poda comprar con esa plata lo que le haban quitado). Por ello, la Corte en el fallo Provincia de Santa Fe c/ Nicchi del 26 de junio de 1967 se inclin por fijar la indemnizacin a la fecha de dictar sentencia. De todas formas el art. 20 de la ley 21.499 dice que la indemnizacin se fija en la sentencia teniendo en cuenta el valor al tiempo de la desposesin y actualizndose la suma al momento del pago efectivo. Expropiacin por avenimiento (art. 13 ley 21.499) Cuando el expropiado est de acuerdo con que le expropien su bien a cambio de esa cantidad de dinero. Expropiacin judicial Cuando el expropiado no est de acuerdo. Se hace a travs de un procedimiento sumario contra el propietario que rechazo el arreglo y con las garantas de: Juez competente: si es un inmueble, el juez es el del lugar donde est aqul: si es mueble, el juez del lugar donde estn las partes o el domicilio del demandado. En todo proceso expropiatorio, los pasos son los siguientes:

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1.

Tasacin: para evitar que en forma deshonesta se fijen valores ms altos que los reales, la tasacin la hace el Tribunal de Tasacin creado por ley. Costas: debe soportarlas el expropiante, porque sino e! expropiado (al tener que pagarlas) no estara recibiendo lo justo por su bien: porque tendra que descontar aquellos gastos a la indemnizacin, y recibira de menos. Oportunidad del pago: La indemnizacin debe pagarse con dinero en efectivo, antes que la propiedad se transfiera. En todo proceso expropiatorio, los pasos son los siguientes: Declaracin de utilidad pblica. Iniciacin de juicio. Valuacin por el Tribunal de Tasaciones. La desposesin. La sentencia.

2.

3.

1. 2. 3. 4. 5.

Desestimiento Puede hacerse siempre que la expropiacin no haya quedado perfeccionada (se considera perfeccionada cuando el expropiante pag la indemnizacin y tom posesin operando as la transferencia de dominio por sentencia firme). El expropiado tiene 5 aos para exigirle al expropiante el pago de la indemnizacin. Expropiacin indirecta o irregular o inversa Se llama as cuando el dueo del inmueble afectado le exige al Estado que le expropie el bien, ya que ste declar de utilidad pblica dicha expropiacin pero no inici el juicio para efectivizarla (pagarla). Ej: para hacer una autopista se tarda mucho tiempo y suele haber muchos inmuebles afectados, y el Estado va pagando de a una indemnizacin por vez. Tambin procede cuando por una indebida limitacin se lesione el derecho de propiedad del dueo de la cosa. Requisitos para la expropiacin indirecta Se exige la declaracin de utilidad pblica y que se vea afectado el derecho de propiedad del dueo del bien (ya que sigue disponiendo de l como propietario pero no en forma normal por culpa del poder pblico) (art. 51). El expropiado tiene 5 aos desde que le lesionan el derecho, para iniciar Acciones. Retrocesin (arts. 35 a 50) Cuando luego de expropiar un bien, el Estado le da un fin diferente de aqul establecido en la ley que declaraba la utilidad pblica; o no le da ningn destino luego de 2 aos. En estos casos el expropiado tiene derecha) a exigir que le devuelvan su bien por medio de la accin de retrocesin ya que no se cumple con la finalidad presente al calificar la utilidad pblica de esa expropiacin. Ej: si la ley deca que el fin era hacer una escuela y se hizo un shopping. Requisitos 1. Que la expropiacin haya sido efectuada (recordemos: toma de posesin y pago de indemnizacin si es por avenimiento; y si es judicial, tambin con sentencia firme que declare la transferencia de dominio): Que se haya empleado para un fin distinto al que dice la ley o que en 2 aos no se le haya dado ningn fin; y Que el expropiado devuelva la indemnizacin recibida, actualizada.

2.

3.

Abandono de la expropiacin Cuando el expropiante no promueva la expropiacin dentro de los plazos establecidos, se produce automticamente su abandono por el paso del tiempo (a diferencia de la retrocesin que requiere que la

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expropiacin se haya consumado, que se haya alterado el destino del bien y que el expropiado inicie la accin correspondiente).

Ocupacin Tempornea. Es el derecho real pblico por el cual un ente pblico (estatal o no estatal), adquiere transitoriamente el uso y goce de un bien privado o pblico (pero no estatales) por razones de inters pblico. Ejemplo: es ocupado un bien para usarlo de depsito de materiales que se usarn par construir una escuela. Clases de ocupacin Normal (art. 57): se da cuando por razones de utilidad pblica el Estado necesita el uso transitorio de un bien. No puede durar ms de 2 aos, pasados stos el dueo puede exigir la devolucin o la expropiacin. Debe declararse la utilidad pblica y pagarle al dueo por la ocupacin, daos y perjuicios causados. Anormal (art. 59): cuando la ocupacin es por una razn urgente (como incendios, inundaciones, etc). No hay intervencin judicial y debe durar lo estrictamente necesario para eliminar la necesidad urgente. Se debe pagar daos y perjuicios causados a la cH>sa (si existieran) pero no indemnizar por la ocupacin. La diferencia entre la ocupacin y la expropiacin es que en aquella no se pierde el dominio del inmueble. Otras limitaciones

Requisicin Cuando el Estado en forma coactiva adquiere u ocupa un bien para satisfacer necesidades de utilidad pblica reconocidas por ley. La requisicin es indemnizada y en general se usa para muebles. La Administracin le puede exigir a una persona que preste un servicio, que le de un bien mueble, que abandone temporalmente un bien inmueble, etc. Decomiso Consiste en limitar la propiedad privada en forma coactiva por razones de inters pblico. Las cosas no se toman para uso pblico. El decomiso puede aplicarse como sancin de tipo: Penal: se toman los instrumentos del delito de quien condenaron (ej: armas); Aduanero: se toma lo capturado por contrabando; Econmico: cuando un local viola la ley sobre produccin, distribucin y consumo se le decomisan los bienes que causaron la infraccin: Policial: se decomisan (y hasta se destruyen) las cosas que afectan o hacen peligrar la salud, seguridad, higiene, etc de la sociedad (ej: mercadera en mal estado, droga, etc). No se indemniza al propietario ya que no se loman para destinarlas al uso pblico. Confiscacin Cuando se le sacan los bienes a una persona para drselos al Estado sin indemnizacin alguna. La confiscacin esta prohibida por el art. 17 de la Constitucin Nacional (la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del cdigo Penal Argentino). Se solan confiscar los bienes a los presos y los proscriptos. Secuestro Consiste en la custodia temporaria de bienes muebles a causa de una medida procesal ordenada por un juez; a travs del secuestro de un bien se le impide a su dueo que disponga de l, temporariamente. Unidad XV:

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Control de la Actividad Administrativa Procedimiento Administrativo Segn Dromi es la serie de actos en que se desenvuelve la actividad administrativa. Principios fundamentales del procedimiento administrativo. Principios Sustantivos Son aquellas garantidas detalladas en ia Constitucin Nacional y que protegen derechos fundamentales de los paniculares: 1. Legalidad (art 19CN): La Administracin no puede actuar sin que una norma jurdica se lo autorice expresamente y debe cumplir con las normas jurdicas, respetando los derechos que ellas le otorgan a los administrados. Igualdad (art, 16 de la CN): todos los administrados que estn en la misma posicin tienen derecho a ser tratados de la misma forma. La Administracin no puede dar privilegios o negar derechos a algunos administrados en forma arbitraria. Defensa enjuicio (art 18 CN): esta garanta es fundamental para poder hacer valer los restantes derechos y consiste en que el reo tenga posibilidad de estar presente durante su juicio con un abogado que lo represente y a ser odo (declarar) todas las veces que quiera. Razonabilidad (arts 28 y 99 inc 2): los derechos no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, es por eso que el acto administrativo (el medio) debe ser proporcional a la finalidad que se busca, debe tener un contenido justo y razonable: no puede ser una decisin arbitraria.

2.

3.

4.

Principios Adjetivos Se relacionan con el derecho procesal y sirven para respetar a los principios sustantivos: 1. Informalismo a favor del administrado: El particular puede dejar de lado exigencias formales no esenciales que puedan ser cumplidas mas adelante.

Ejemplos: los recursos pueden ser calificados errneamente, no se exige calificar las peticiones jurdicamente, puede haber un error en el destinatario del recurso, las irregularidades citadas en los arts 15 y 16 de la ley 19.549 y las nulidades relativas (las absolutas no. como la exigencia del idioma nacional y la forma escrita, ya que la existencia de vicios esenciales es inexcusable) La informalidad es slo para el particular, no para la Administracin y su razn de ser es que en el procedimiento administrativo, en general, no se exige que el particular asista asesorado por un abogado, el cual conoce mucho mas sobre las exigencias formales. Oficialidad o Impulsin de oficio (art 1 inc. a ley 19549): El procedimiento puede ser iniciado de oficio (es decir por la administracin) o a instancia de parte, pero la impulsin o direccin del expediente hasta su fin le corresponde a la Administracin (quien dirige el procedimiento y ordena las diligencias necesarias para llegar a la verdad y resolver la cuestin en forma Justa, ya que esta en juego el inters publico). Para esto realiza todos los actos tendientes a la finalizacin del expediente, documento en el cual se cristaliza el procedimiento administrativo. El administrado puede impulsarlo cuando solamente este en juego su inters privado. 2. 3. Principio de instruccin: Tanto a la Administracin como al particular les corresponde obtener pruebas o averiguar hechos. Bsqueda de la verdad material.- A diferencia del proceso Judicial en donde el Juez solo acta en base a pruebas aportadas por las partes (se busca la verdad formal). en el procedimiento administrativo la Administracin acta con el fin de buscar la verdad material y si con lo probado o alegado por el administrado no alcanza, la administracin puede actuar de oficio para obtener otras pruebas y averiguar los hechos para llegar a dicha verdad (en el procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal)

4.

79

5.

Debido proceso adjetivo: Este principio se relaciona con la garanta de defensa en Juicio y contiene una serie de formas procesales cuyo fin es proteger el bien comn sin violar intereses de los particulares: A. Derecho a ser odo: la Administracin no puede decidir (es decir emitir el acto) sin antes escuchar a la parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre el mrito de la decisin (a travs de recursos y reclamos). Derecho a ofrecer y producir pruebas: la finalidad de la prueba es descubrir la veracidad de los hechos que hacen a la cuestin planteada. Tanto el particular como la Administracin (de oficio) tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que crean convenientes (ya sean pericial, documental, testimonial, etc). La Administracin solamente podr negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, cuando esta sea claramente irrazonable (debiendo fundamentar su rechazo). Derecho a una decisin fundada: la decisin que tome la Administracin debe expresar los fundamentos de la emisin del acto (recordemos el requisito de motivacin del acto).

B.

C.

La decisin adems de ser fundada debe resolver todas las pretensiones de las partes (ya que se aplica el principio de congruencia). 6. Gratuidad del procedimiento.- Salvo que una norma exprese lo contrario, el procedimiento es gratuito (no hay condena en costas, ni tasas o impuestos) y el particular no esta obligado a hacerse representar profesionalmente por un abogado (salvo cuando se debatan cuestiones Jun'dicas) para que todos los afectados tengan la posibilidad de reclamar sin que la falta de dinero o de abogado sea un impedimento. Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento (art I inc b ley 19.549 y 5 del reglamento): A travs de este principio se quiere lograr usar el tiempo y los medios de la mejor manera posible a travs de diferentes facultades dadas a la Administracin: simplificar los procedimientos, concentrar los elementos de Juicio, eliminar plazos intiles, evitar tramites administrativos costosos, lentos y complicados que dificultan el desenvolvimiento del expediente, delegar atribuciones para que haya mayor eficacia, realizar lo necesario para evitar nulidades, sealar los defectos de una peticin y ordenar su correccin antes de darle tramite, concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencias o medidas de prueba pertinentes, proveer todos los tramites que puedan impulsarse a la vez en una .sola resolucin, etc.

7.

Impugnacin Jurdica. Recursos Administrativos Segn Cassagne es "toda impugnacin en trmino de un acto administrativo o reglamento tendiente a obtener (del rgano emisor del acto, de su superior jerrquico o de quin ejerce el control de tutela) la revocacin, modificacin o saneamiento del acto administrativo que segn l, le causa agravio o lesin en forma ilegtima". A travs de ellos se busca impugnar un acto administrativo para controlar su legalidad y defender los derechos o intereses que dicho acto lesion. Legitimacin Es parte interesada aqulla a quien el acto administrativo que quiere recurrir, le causa alguien perjuicio o modificacin en un inters legtimo o derecho subjetivo. Ejemplo: un administrado puede recurrir el acto administrativo a travs del cual es sancionado; un agente de la administracin pblica puede recurrir un acto por medio del cual la Administracin lo sancion. El recurrente debe hacer el pedido directo por escrito, indicando claramente el acto que quiere impugnar, para que la Administracin dicte el acto correspondiente (modificacin, derogacin, revocacin). Dicho escrito debe tener la firma del recurrente (o apoderado) con sus datos: nombre, apellido, domicilio. Los recursos jerrquico y de reconsideracin necesitan fundamentarse, los dems no es necesario. La Administracin tiene la obligacin de tramitar el recurso interpuesto Recurso de Reconsideracin

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Es el pedido que hace (quien alegue un derecho subjetivo o un inters legtimo) a la misma autoridad que emiti el acto que io revoque, sustituya o modifique ante un error cometido por l. Su fin es que. al informarle al rgano del error que dict, el acto no pase a instancias superiores donde ser revocado por un superior, dilatando el procedimiento. Se interpone ante el rgano que dict el acto administrativo que es el competente para resolverlo. Si el acto fue dictado por delegacin, el recurso lo resuelve el delegado (el que emiti el acto), pero el delegante puede avocar. Si la delegacin termin al interponer el recurso, debe resolverlo el delegante. Procede contra toda clase de actos administrativos que producen efectos directos de alcance particular (definitivos, asimilable a definitivos, interlocutorios o de mero trmite si stos lesionan un derecho subjetivo o inters legtimo). Es un recurso optativo: ya que no es indispensable para acceder al jerrquico (de esta forma el particular puede interponer directamente el Jerrquico, agotando la va administrativa). El recurso puede ser estimado (modificando, revocando o reemplazando el acto impugnado) o desestimado (denegado en forma expresa o tcita). Debe interponerse dentro de los 10 das hbiles administrativos contados a partir del da siguiente de su notificacin. Debe resolverse dentro de los 30 das hbiles administrativos. Si no se presenta prueba, el plazo comienza a correr desde el da siguiente al de interposicin del recurso. Si se presenta prueba, el plazo comienza a correr desde ei da siguiente al de presentacin del alegato o desde el da siguiente al del vencimiento del trmino para alegar, cuando el particular haya alegado. Denegacin tcita Si en el plazo fijado no se resuelve el recurso, el interesado podr considerarlo denegado tcitamente. Recurso Jerrquico en Subsidio Si hubiere denegacin (tcita o expresa) el interesado puede directamente pedir que se eleve el recurso a un rgano superior al que debi decidir (el recurso de reconsideracin lleva implcito el jerrquico en subsidio). Una vez elevado al superior, el administrado tiene 5 das para ampliar o mejorar los fundamentos del recurso. Plazos para interponer el recurso Jerrquico en subsidio: Cuando la denegacin del recurso de reconsideracin es expresa, se interpone a los 5 das de dicha denegacin: Si es tcita se interpone en cualquier momento despus que haya vencido el plazo para resolver el recurso de reconsideracin. Vemos entonces que el particular ante un acto definitivo o asimilable a l, que le lesione un derecho subjetivo o inters legtimo, puede interponer: 1. 2. El de reconsideracin y ante su negacin interponer el jerrquico (art. 88), o Interponer directamente el jerrquico (arts. 89 a 92) sin necesidad de haber interpuesto el de reconsideracin previamente.

Recurso Jerrquico

Es el medio por el cual un particular puede recurrir al rgano superior jerrquico mas elevado, para que revise la decisin del inferior jerrquico (que haya lesionado un derecho subjetivo o un inters legtimo al particular recurrente) y, en su caso, se la revoque, suspenda o modifique. Generalmente con este recurso se agota la va administrativa pudiendo as acceder a la va judicial. Puede interponerse: Directamente (sin previa reconsideracin), o En subsidio (cuando el administrado interpone el recurso de reconsideracin lleva implcito el jerrquico). Se interpone ante el rgano que dict el acto impugnado (aunque el que decide sea el superior jerrquico a l) y se eleva dentro de los 5 das de oficio.

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Resuelve el recurso: el ministro o secretario de la Presidencia de la Nacin (de la jurisdiccin en donde acta el rgano que emiti el acto recurrido) y si el acto fue emitido por un ministro o secretario de la Presidencia, el recurso lo resuelve la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Procede contra todo acto administrativo definitivo o asimilable a tal emanado de cualquier rgano. Plazos para interponer el recurso Jerrquico directo: se interpone dentro de los 15 das hbiles administrativos contados desde el da siguiente al de la notificacin del acto. Luego hay 5 das para ampliar razones o fundamentos (pero no el petitorio, porque no se puede pedir ms de lo que ya se pidi). Plazo para resolver el recurso (sea directo o en subsidio) 30 das de: Recibidas las actuaciones (si no se produjo prueba) De la presentacin del alegato (si .se hubiere recibido prueba), o Desde que venci el plazo para alegar y no se hizo. Denegacin tacita Cuando vence el plazo de 30 das sin que el interesado pida pronto despacho para que la Administracin resuelva el recurso. Recurso de Alzada Se interpone contra el acto definitivo o asimilable a tal, emanado del rgano superior de entidades descentralizadas (entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades del estado, sociedades mixtas o entes pblicas no estatales), para que sea resuelto por el ministro de la jurisdiccin en que actu el ente descentralizado. De todas formas, el Poder Ejecutivo puede avocarse la resolucin del recurso o revocar de oficio el acto impugnado pendiente de resolucin por el ministro. Es un recurso optativo: esto significa que el interesado puede interponerlo o ir directamente a la instancia Judicial (porque no es un requisito necesario previo a la va Judicial). Si se elije la va Judicial (contra ese acto lesivo del ente descentralizado) no puede luego interponer ei recurso de alzada (ya que se renuncia en forma irrevocable a la instancia administrativa), en cambio (luego de resuelto el recurso de alzada puede irse a la va Judicial). Motivos Ante actos emitidos por entes descentralizados... Creados por ley (ej: bancos oficiales, universidades nacionales, aduanas, correos, transportes, etc) solamente procede el recurso ante ilegitimidad. Creados por decreto del PE, el recurso tambin procede por oportunidad, mrito, conveniencia. Plazos para interponer Igual que para el recurso Jerrquico, se interpone ante la autoridad que lo dicto dentro de los 15 das de notificado, y dentro de los 5 das .se eleva al Ministerio o secretara pertinente. Plazo para resolver 30 das de... Recibidas las actuaciones (si no se produjo) prueba), o De la presentacin del alegato (si se hubiere recibido prueba), o Desde que venci el plazo para alegar y no se hizo. No agota la va. Recurso de Revisin

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Es un remedio extraordinario ya que es el nico que va en contra de la cosa Juzgada administrativa interpuesto por quien tenga un inters legtimo o derecho subjetivo, cuyo fin es reveer un acto firme (pasado en autoridad de cosa Juzgada), ante 4 casos: 1. 2. Cuando haya contradicciones en la parte dispositiva del acto definitivo y firme. Cuando despus de dictado el acto definitivo y firme, se recobren o descubran documentos decisivos, cuya existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de un tercero. Cuando el acto firme y definitivo es dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad fuera desconocida, o dictada luego de emanado el acto. Cuando el acto firme y definitivo fuera dictado con cohecho, prevaricato, Violencia u otra forma fraudulenta o grave irregularidad comprobada.

3.

4. 5.

Plazo para interponer 1. 2. En el caso del punto 1 es de 10 das de notificado el acto. En los casos de los incisos 2,3 y 4 el plazo es de 30 das de: a) Recobrarse o hallarse los documentos b) Cesar la fuerza mayor u obra de 3ros c) De comprobarse en legal forma los hechos de los incisos 3) y 4).

Se interpone ante el mismo rgano que emiti el acto, que es quien lo resuelve. Este recurso procede contra actos administrativos, definitivos y firmes y siempre que no haya culpa o negligencia del particular interesado.

Solicitud de Aclaratoria Para algunos autores no es un recurso, porque no arregla defectos en la decisin de la Administracin sino un defecto de expresin: se le pide ai rgano que dict el acto que explique o aclare ambigedades o contradicciones del mismo. Para Cassagne, en cambio, es un recurso. Dentro de los 5 dias de dictado el acto puede pedirse su aclaratoria si: a) b) hay contradicciones en su parte dispositiva o entre sta y su motivacin: Para completar alguna omisin sobre peticiones o cuestiones planteadas.

Se presenta ante el mismo rgano que emiti el acto, que es quien resuelve dentro de los 5 das desde que se present dicha solicitud. Rectificacin de errores materiales No es un recurso; pero sirve para corregir errores menores, siempre que no se altere lo sustancial del acto. Queja En realidad se dice que es un reclamo administrativo que interpone la parte interesada durante el curso del procedimiento, contra el agente pblico (no contra el acto administrativo) con el fin de subsanar defectos, deficiencias o incumplimiento de plazos en los trmites derivados de la inaccin o inactividad de aqul. Se refuerza as el control Jerrquico con respecto a la actuacin de los funcionarios inferiores.

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Defectos de tramitacin Son aquellos actos, hechos u omisiones que generan imperfecciones, anormalidades, etc.. que afectan el curso del procedimiento. Incumplimiento de plazos Cuando la Administracin .se demora en realizar ciertos actos o cargas del procedimiento. No es un recurso, porque su fin es impugnar un acto y abarca hechos y omisiones: no tiene plazo de interposicin y dentro del reglamento no esta tratado junto con los dems recursos. Se interpone y es resuelto por el superior jerarquico inmediato al sujeto reclamado. Luego de presentada hay 5 dias para resolver y la resolucin es irrecurrible. Medidas cautelares en el procedimiento administrativo Reclamo Administrativo Previo No se podr demandar judicialmente al Estado Nacional sin antes hacer el reclamo en sede administrativa. Requisitos a) No se puede ir a la via judicial sin previo reclamo administrado dirigido al ministerio correspondiente. b) Se deben invocar los mismos hechos y derechos que en la demanda.

El objeto del reclamo es que los rganos administrativos competentes revisen las pretensiones de los administrados para evitar juicios innecesarios. El ordenamiento jurdico exige este reclamo para poder agotar la via administrativa y habilitar la via judicial, salvo en algunos casos

Mere Denuncia Son presentaciones que interponen los titulares de intereses simples (a diferencia de los recursos y reclamos) y su fin es poner en conocimiento a la Administracin sobre un hecho ilcito cometido por un funcionario o particular o sobre la irregularidad de un acto o reglamento. La Administracin no est obligada a tramitarla o a decidir sobre ella. Denuncia de ilegitimidad Esta denuncia se toma como un recurso improcedente en su origen, por ser interpuesto fuera del plazo, y que se transforma en recurso procedente, por ley al interponer dicha denuncia). Procede entonces, ante 2 situaciones: a) b) Cuando se presenta un recurso fuera de trmino. Cuando pas el plazo para interponer un recurso y entonces el administrado pide la denuncia de ilegitimidad.

Pero no cualquier paso del tiempo es aceptado para presentar la denuncia de ilegitimidad, sino que la Administracin va a valorar cada caso concreto para aceptarla o no. Recursos en el mbito Provincial En la presentacin se llenarn los siguientes requisitos esenciales: a) b) c) Expresar nombre completo de la persona o institucin, con especificacin de su domicilio real, pudiendo tambin constituirse domicilio real. Manifestar si se comparece por derecho propio o en representacin de terceros. Exponer los hechos explicados claramente.

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d) e)

Manifestar si se acompaan documentos u otras pruebas como complemento de la presentacin. Formular la presentacin en trminos claros y concretos.

Si en la presentacin se formulara denuncia contra terceros o cualquier otra gestin que signifique la intervencin o refiera al inters de una parte contraria, tanto el escrito inicial como todos los posteriores que se presenten debern ser en original y una copia en papel simple.Todo testimonio que acredite personera, deber ser presentado con copia.Las Mesas de Entradas y Salidas pondrn a despacho los expedientes o actuaciones recibidos en el da, a ms tardar durante el transcurso de la ltima hora de labor del mismo da de la recepcin. Los informes que produzcan las reparticiones debern ser claros, concisos y concretos, refiriendo nicamente a la gestin que tramita, debiendo la informante, en todos los casos, emitir su opinin concreta.Recurso de Revocatoria El recurso de revocatoria podr interponerse contra los decretos y resoluciones dictados en los expedientes o actuaciones administrativas y, en general, contra cualquier decisin dictada por autoridad administrativa competente, que niegue un derecho o imponga obligaciones, dentro del trmino de diez das de la notificacin.Para que proceda, el recurso de revocatoria deber interponerse ante la misma autoridad que dictara la decisin impugnada.En el escrito respectivo debern exponerse los argumentos en que se base la impugnacin y ofrecerse las pruebas que se desee. Vencido el trmino de diez das, an cuando el recurso hubiera sido interpuesto en tiempo, no proceder la recepcin de nuevos escritos ni aceptacin de otras pruebas que los presentados en trmino. La actividad administrativa ante quien se recurriera, deber dictar resolucin dentro de los treinta das de la presentacin del recurso, y la notificar al recurrente, con todos sus fundamentos. Esta resolucin quedar firme a los diez das de notificada, salvo que, habiendo sido dictada por una autoridad interior, dentro de ese trmino se interpusiera recurso de apelacin ante el P.E.Si el recurso de revocatoria hubiera sido interpuesto contra un decreto o resolucin del P. E., la resolucin que ste dicte al pronunciarse sobre el recurso pondr fin a la instancia administrativa. Recurso De Apelacin Para que proceda, el recurso de apelacin deber ser interpuesto en tiempo y forma ante la autoridad administrativa que hubiera dictado la resolucin motivo del mismo, pudiendo interponerse tambin subsidiariamente con el recurso de revocatoria. Radicadas las actuaciones en el Ministerio, se correr traslado a la parte apelante, por el trmino de diez das, a fin de que exprese agravios y funde su impugnacin. La contestacin del traslado deber ser presentada dentro del expresado trmino de diez das. Vencido el mismo, si no se presentara, se declarar desierto el recurso. Si al contestar el traslado se solicitara la apertura a prueba, sta solamente proceder si se ofrecieran nuevas pruebas y fueran ellas pertinentes al asunto en discusin.-

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El trmino para probar no podr exceder de cinco das. Vencido este trmino y con las pruebas que se hubieran producido continuar el diligenciamiento de las actuaciones, sin esperar el resultado de las dems diligencias probatorias que se hubieran dispuesto. Antes de resolver el Poder Ejecutivo, si lo estima necesario, requerir de la reparticin que dictara la resolucin apelada un informe respecto a las impugnaciones que se formulen a la misma en el recurso, el que deber producirse en el trmino de dos das.Producido dictamen por el Fiscal de Estado y si ste, sin solicitar nuevas diligencias emitiera opinin sobre la cuestin planteada, se entender que el expediente se encuentra en estado de dictar resolucin. Recurso Jerarquico El recurso jerrquico ante el Poder Ejecutivo proceder cuando exista una denegacin tcita del derecho postulado, por parte de la autoridad administrativa que deba resolver, o una retardacin en la resolucin.Se entender que existe una denegacin tcita o retardacin en el trmite, cuando hubieran transcurrido treinta das desde que el expediente o actuacin respectiva se encuentra en estado de dictar resolucin definitiva, sin que sta sea habida.A los efectos del recurso jerrquico, la parte interesada deber solicitar por escrito la resolucin. Transcurridos treinta das de la presentacin del escrito, sin producirse la resolucin definitiva, la parte interesada quedar habilitada para interponer el recurso jerrquico, como si la resolucin se hubiera dictado y fuera contraria a sus derechos. El recurso jerrquico se promover directamente ante el Poder Ejecutivo por va del Ministerio que corresponda. Recibidos los antecedentes y verificada la procedencia del recurso, en cuanto a si llena los requisitos de haber sido presentado en tiempo y forma, se correr traslado al recurrente, si as lo hubiera solicitado, en la forma y trminos prescriptos en los artculos 49, 50 y 51.Si una vez contestado el traslado, a juicio del Ministro los elementos probatorios no fueren suficientes, podr requerir informes o dictmenes a otras reparticiones sobre asuntos correspondientes a su dependencia y stas debern producirlo dentro del trmino de dos das.-

Perencin de Instancia Toda gestin que se promueva ante el Poder Ejecutivo o sus "Organismos descentralizados", en que los interesados dejen pasar un ao sin realizar actos tendientes a su diligenciamiento o resolucin, se considerar caduca por perencin de instancia. La perencin se opera por el simple transcurso del tiempo, sin necesidad de declaracin alguna. Tambin ser aplicable dicha perencin a las actuaciones entre dependencias de la Administracin. No ser de aplicacin en ningn caso y bajo ningn concepto, cuando la consideracin de caducidad pueda ocasionar un perjuicio a la Administracin o cuando el asunto de que se trate resulte de inters pblico.Recursos En el Ambito Municipal Contra las resoluciones del Intendente Municipal, dictadas de oficio o a peticin de partes, proceder el recurso de reconsideracin, tendiente a dejarlas sin efecto o modificarlas. Tambin proceder el recurso en materia disciplinaria contra las resoluciones del Concejo Municipal o del rgano que las dicte en ltimo trmino en ese mbito.

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El recurso se interpondr dentro del trmino de diez das hbiles administrativos, contado desde la notificacin de la resolucin al interesado, sin computarse el da en que sta se verifique. En el escrito de interposicin del recurso se expondrn las razones de hecho y de derecho en que se funde la impugnacin y, en su caso, se ofrecer la prueba que se estime necesaria, para cuya produccin se fijar un plazo no mayor de treinta das hbiles administrativos. Interpuesto el recurso, o vencido el trmino de prueba fijado, el Intendente Municipal dictar resolucin dentro de los diez das hbiles administrativos siguientes. Si la resolucin hubiese sido dictada por una autoridad municipal con poder de resolver que no sea el Intendente Municipal o por un ente autrquico del municipio, ser susceptible del recurso de reconsideracin, que se deducir, sustanciar y resolver de acuerdo con las normas que anteceden. La decisin que en tal caso recaiga ser apelable por ante el Intendente Municipal. El recurso se interpondr dentro de los diez das hbiles administrativos, posteriores a la notificacin al interesado, ante el rgano que hubiese dictado la resolucin. Este conceder el recurso, si ha sido deducido en trmino, y elevar el expediente al Intendente Municipal por medio de la Secretara que corresponda. Se entender que existe denegacin tcita si el rgano apelado no se expide sobre la revocatoria dentro del plazo de treinta das hbiles administrativos. En tal supuesto, el interesado podr recurrir directamente ante el Intendente Municipal pidiendo se requiera el expediente y se le conceda el recurso de apelacin. Notificado de la recepcin del expediente o, en su caso, de la concesin del recurso, el recurrente fundar la apelacin dentro del trmino de diez das hbiles administrativos, exponiendo los motivos de hecho y de derecho que estime pertinentes. El Intendente Municipal se expedir sobre el recurso de apelacin dentro de los diez das hbiles administrativos siguientes. Su decisin, en este caso, es definitiva y no se admitir otro recurso contra ella que el de aclaracin, dentro de los tres das hbiles administrativos de su notificacin. Cuando el procedimiento de sustanciacin de los recursos estuviese paralizado durante seis meses sin que el interesado instase su prosecusin, se operar su caducidad por el simple transcurso del tiempo, sin necesidad de declaracin alguna. Unidad XVI: Proceso Administrativo Impugnacin de Actos administrativos individuales o generales en la LPA Impugnacin de actos individuales El acto de alcance particular puede impugnarse judicialmente cuando: Sean actos definitivos: actos que deciden sobre el fondo del asunto, y Que hayan agotado la va administrativa: el acto que agota la via administrativa, se llama acto que causa estado y lo dicta la Adminislracin al contestar el reclamo o recurso interpuesto. Sobre esa decisin ya no se puede interponer ningn recurso o reclamo administrativos. Se agota la va administrativa cuando se interpusieron los recursos administrativos o el reclamo administrativo previo correspondientes. El tema de agotar la va se funda en evitar las demandas contra el Estado, a travs del aviso que ei administrado le hace a la Administracin de que est disconforme con una conducta o licitud determinada. Si la Administracin deniega lo que el administrado pide, ya sea en forma expresa (resuelve el recurso o reclamo en forma contraria al inters del administrado) o tcita (cuando pas el plazo para que la Administracin contestara, y no lo hizo), toma conocimiento de que ia pretensin del administrado puede hacerse en sede judicial. No necesitan agotar la va administrativa cuando se considere innecesario o de intil formalismo: Cuando el acto sea asimilable a definitivo (inc.b): es aqul que sin ser definitivo impide que se contine con el trmite del reclamo o con la pretensin del interesado (como el acto que causa la caducidad).

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Cuando haya silencio o ambigedad (inc.c): se aplica el art. 10 de la ley de procedimientos. Ocurre cuando el particular impugna un acto definitivo de la Administracin y sta no le responde en trmino. Cuando haya vas de hecho (inc.d): porque ante un hecho que en forma grosera viola derechos y garantas, no se necesita agotar la va. Se aplica el art. 9 de la Ley de Procedimientos. Ej: cuando se hace un allanamiento sin un acto administrativo previo. Cuando haya consentimiento expreso o tcito que impida impugnarlo judicialmente. Cuando conductas del Estado hacen pensar que el reclamo ser ineficaz.

Impugnacin de Actos de alcance general

Para impugnar directamente el acto de alcance general se usa el reclamo, mientras que para impugnarlo indirectamente se usa el recurso, y si la Administracin resuelve con resultado negativo ia pretensin del particular (o hay silencio), lo habilita para iniciar la accin judicial. Qu es un acto de alcance general? es un acto administrativo que se aplica dentro de una esfera Jurdica de varias personas a la vez (ej: todos los propietarios de una manzana determinada, debern pagar el pavimenU) por construirse). Impugnacin Directa Se impugna el acto directamente sin necesidad que exista el acto que lo aplica. Como es facultativa, el particular puede no usarla y atacar el acto cuando se io aplique (atacar el acto de aplicacin). Los requisitos para impugnar directamente son: 1. Que el acto afecte o pueda afectar en forma cierta e inminente derechos subjetivos del interesado, preexistentes al acto que se quiere impugnar Que el interesado haya hecho reclamo administrativo a la autoridad que dict el acto y sta: a. b. Le niegue al interesado lo que pidi, o Que directamente no conteste el reclamo (silencio de ia administracin).

2.

En ambos casos, el interesado ya puede iniciar accin Judicial. Efectos de la impugnacin directa: adems de tener efecto entre las partes, indirectamente va a tener efectos para todos aquellos afectados por el mismo acto de alcance general porque la Administracin no puede seguir aplicando un acto (ej: reglamento) que fue impugnado por ser ilegtimo, sino que debe derogarlo.

Impugnacin Indirecta Se impugna indirectamente el acto de alcance general, al impugnar su acto administrativo de aplicacin. De esta forma cuestionarnos el acto administrativo particular, basndonos en la ilegitimidad del acto administrativo general. Los requisitos para impugnar indirectamente son: 1) 2) Que los actos de aplicacin sean definitivos. Que se haya agotado la instancia administrativa contra el acto a travs de los recursos administrativos correspondientes.

Efectos de la impugnacin indirecta Al igual que la directa tiene efectos entre las partes y para los dems afectados. Ejemplo: un reglamento establece cierta pena para el que cometa determinada infraccin. Ese reglamento recin va a perjudicar a un individuo cuando un acto particular (el que se impugna) le aplique dicha pena en forma puntual. Ejemplo de impugnacin directa e indirecta: un acto administrativo rebaja

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Los sueldos de los empleados pblicos, entonces, entonces un empleado afectado por ello impugna: 1. 2. Directamente (ante quin lo dict) agotando la va administrativa; o Indirectamente (contra quien lo aplic. Como, el Secretario de Estado), debiendo agotar la va administrativa (planteando el recurso Jerrquico) para ir a la Justicia.

Plazos para impugnar en sede judicial Luego de de agotar la va administrativa por va de accin o de recursos: Va de Accin (es la regla) Los particulares tienen 90 das hbiles para plantearla. Actos de alcance particular: 90 das desde que son notificados al interesado. Actos de alcance general con Impugnacin Directa: 90 das desde que se Notific al interesado la denegatoria del reclamo. Actos de alcance general con impugnacin Indirecta: 90 das desde que se notific al interesado la decisin del recurso que agoto la va administrativa. Vias de Hecho o hechos administrativos: desde que fueron conocidas por el afectado. Como es un plazo perentorio se pierde el derecho si no se plantea dentro de l. Via de recursos (es la excepcin) Se usa slo cuando una norma expresamente lo establezca. Los particulares tienen 30 das para plantear el recurso (desde que se notific al interesado la resolucin definitiva que agota las vas administrativas). Por qu se pone un plazo para acudir a sede judicial (por accin o recurso)? Para evitar que mucho tiempo despus que el administrado haya agotado la va administrativa se presente a iniciar la demanda judicial contra el Estado. De esta forma se da estabilidad al acto administrativo que no se impugn en cierto plazo, evitando que pueda ser impugnado luego de varios aos (salvo que el acto haya sido declarado inconstitucional, entonces no hay plazo para demandar su nulidad absoluta). El personal de las fuerzas de seguridad e instituciones policiales y militares no se rigen por estos plazos para impugnar. Accin de Amparo Legitimacin Activa. Es admisible contra todo acto u omisin de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la libertad individual tutelada por el hbeas corpus. La accin de amparo no ser admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate; b) El acto impugnado emanara de un rgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicacin de la ley 16.970; c) La intervencin judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestacin de un servicio pblico, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado;

d) La determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;

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e) La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince (15) das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse. Si la accin fuese manifiestamente inadmisible, el juez la rechazar sin sustanciacin, ordenando el archivo de las actuaciones.

La accin de amparo podr deducirse por toda persona individual o jurdica, por s o por apoderados, que se considere afectada conforme los presupuestos establecidos en el artculo 1. Podr tambin ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carcter de personas jurdicas justificaren, mediante la exhibicin de sus estatutos, que no contraran una finalidad de bien pblico. La demanda deber interponerse por escrito y contendr: a) El nombre, apellido y domicilio real y constituido del accionante; b) La individualizacin, en lo posible, del autor u omisin impugnados; c) La relacin circunstanciada de los extremos que hayan producido o estn en vas de producir la lesin del derecho o garanta constitucional; d) La peticin, en trminos claros y precisos. Si alguna de las partes hubiese ofrecido prueba, deber ordenarse su inmediata produccin, fijndose la audiencia respectiva, la que deber tener lugar dentro del tercer da. Si el actor no compareciera a la audiencia por s o por apoderado, se lo tendr por desistido, ordenndose el archivo de las actuaciones, con imposicin de costas. La sentencia que admita la accin deber contener: a) La mencin concreta de la autoridad contra cuya resolucin, acto u omisin se concede el amparo; b) La determinacin precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecucin; c) El plazo para el cumplimiento de lo resuelto. La sentencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesin, restriccin, alteracin o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garanta constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo. Slo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artculo 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado. En caso de que fuera denegado, entender dicho tribunal en el recurso directo que deber articularse dentro de las veinticuatro (24) horas de ser notificada la denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer da. Art. 43 CN: Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva.

Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva

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en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Habeas Corpus. Fundamento. Procedimiento Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio. Habeas data Fundamento constitucional. Alcances. Legitimacin Activa. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Recurso Extraordinario Contra actos administrativos Recurso Contencioso administrativo para la tutela de los intereses difusos. Analisis de la ley 10000Proceder el recurso contencioso-administrativo sumario contra cualquier decisin, acto u omisin de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones pblicas, que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaren intereses simples o difusos de los habitantes de la Provincia en la tutela de la salud pblica, en la conservacin de la fauna, de la flora y del paisaje, en la proteccin del medio ambiente, en la preservacin del patrimonio histrico, cultural y artstico, en la correcta comercializacin de mercaderas a la poblacin y, en general, en la defensa de valores similares de la comunidad. El recurso contencioso administrativo sumario no es admisible para obtener el pago de prestaciones econmicas de cualquier naturaleza, se encuentren o no reconocidas por disposiciones administrativas de orden local o nacional.No se admitir el recurso si hubieren dejado de usarse oportunamente vas de impugnacin especiales acordadas por leyes o reglamentos, salvo que por tales vas no se pudiera obtener una rpida reparacin de la lesin.El recurso podr deducirse ante cualquier juez de primera instancia con competencia en el lugar donde ha producido o debido producir sus efectos el procedimiento de la autoridad pblica, o en el lugar del asiento de sta, a eleccin del recurrente. Cuando una misma decisin, acto u omisin afectara el derecho de varias personas, conocer de todos los recursos que se deduzcan el Juez que hubiere prevenido, quien dispondr la acumulacin de todos.El recurso se interpondr por la persona fsica o jurdica interesada, por s o por apoderado, incluyendo las asociaciones especficamente constituidas con la finalidad de defensa del inters respectivo.Presentado el recurso, el Juez requerir inmediatamente un informe circunstanciado de la autoridad pblica respectiva sobre los hechos que lo motivan y las razones que fundan su actitud y, en su caso, la remisin en original o copia autorizada de las actuaciones administrativas que existieren. Al evacuar el informe, la autoridad deber designar al letrado que ejercer su representacin en el proceso. Tratndose de una autoridad administrativa provincial, ser representada por el Fiscal de Estado. Podr asimismo, ofrecer la prueba que estime pertinente. A dichos efectos el Juez le fijar un plazo prudencial y le enviar la copia del escrito de interposicin del recurso. Si en esta oportunidad la autoridad administrativa se allanara a las pretensiones del recurrente, el Juez, sin ms trmite, dictar sentencia conforme a aquellas, eximiendo de las costas a la allanada. Evacuado el pedido de informes o vencido el plazo para hacerlo, se correr vista al agente fiscal, quien se expedir sobre la admisibilidad del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la presente Ley. Si resultasen controvertidos hechos fundamentales, el juez sealar un plazo no mayor de cinco das para que se produzca la prueba que se haya propuesto o la que l indique.

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Vencido el trmino de prueba, el juez dictar sentencia dentro de los tres das siguientes, la que acoger o desestimar el recurso, en este ltimo caso con costas en el orden causado, salvo propsito manifiestamente malicioso del vencido. Las resoluciones dictadas en el recurso administrativo sumario son inapelables, excepto la que recaiga en el supuesto del Artculo 8 y la sentencia. La apelacin deber deducirse dentro del trmino de tres das, pudiendo ser fundada. Concedido el recurso, se elevar el expediente sin dilacin y sin ms trmite al superior que corresponda. En segunda instancia no habr sustanciacin alguna y el Tribunal resolver dentro de los tres das siguientes.Para mejor proveer, el Tribunal podr disponer las diligencias que estime necesarias, sin perjuicio del plazo para resolver.Los mandatos judiciales expedidos en el recurso administrativo sumario sern cumplidos por los funcionarios y empleados pblicos requeridos al efecto del modo y en plazo que aquellos establezcan, sin que valgan contra ellos la excusa de obediencia debida, ni otra alguna.El incumplimiento determinar las responsabilidades consiguientes a la violacin de los deberes del cargo y, a los fines de que se hagan efectivos, los jueces remitirn los antecedentes a quienes correspondiere.Accin de amparo en la provincia de santa fe. Ley 10.46. Analisis comparativo con el art. 43 Esta ley es reglamentaria del artculo 17 de la Constitucin Provincial de santa Fe.

Requisitos de admisibilidad.

1.

agotamiento de la va administrativa previa

2.

legitimacin activa: toda persona fsica o jurdica, por s o por apoderado.

3.

el plazo para accionar es de 15 das hbiles desde el conocimiento fehaciente de la lesin.

El juez puede declarar la inconstitucionalidad de las normas de oficio o a peticin de parte.

Juicio de amparo

1.

Se debe interponer la demanda adjuntando la prueba y la documental.

2.

El juez debe expedirse en el plazo de 2 das de promovida la demanda sobre la admisibilidad o no de la misma.

3.

Si la demanda es admitida, se corre traslado a la contraparte, que debe contestar en el plazo que disponga el tribunal que no puede exceder los 5 das.

Si no es contestada la demanda, se tienen por reconocidos todos los hechos articulados por el actor.

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Si la cuestin en debate es una cuestin de Hecho, y hay pruebas, el juez sealar un plazo no mayor a 10 das para la presentacin de las pruebas.

4.

Vencido el plazo, el juez dictar sentencia en el trmino de 3 das. Contra la sentencia proceder recurso de apelacin y recurso de nulidad, para esto hay 2 das desde la notificacin de la sentencia.

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