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Los Contratos Menores en La Ley de Contratos Del Sector Publico

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LOS CONTRATOS MENORES EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Creo que la principal característica de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) es la introducción de la tecnología en la gestión de las compras públicas. En la práctica, la LCSP ha supuesto la aplicación en el ámbito de la contratación de mucho de lo previsto en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos para el 1 de Enero de 2010. En el ámbito de la contratación, la sede electrónica y el perfil de contratante, la firma electrónica reconocida, el sellado de tiempo, la publicación electrónica son una realidad desde el pasado 1 de Mayo de 2008 o, por lo menos, son una realidad "virtual". No obstante, lo cierto es que el 99% del expediente de contratación se sigue tramitando en soporte papel y el 100% de los procedimientos de selección de nuestras empresas siguen siendo los tradicionales procedimientos de adjudicación. ¿Y cuál es el procedimiento estrella de selección de proveedores en el ámbito local?. El contrato menor. Voy a dedicar unas entradas a ver cómo se regula el contrato menor en la LCSP, cómo se debería de gestionar y, lo más importante, ver si es posible hacerlo. 1. Qué es un contrato menor en la LCSP. Es el art. 122.3º (siempre que no se haga otra referencia el número corresponde al artículo de la LCSP) el que establece qué es un contrato menor, siendo la cuantía el único criterio para considerarlo como tal: 1. Hasta 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, 2. Hasta 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos. No obstante, hay que señalar que hay una rara especie de contratos que superando con creces dichas cantidades se pueden tramitar como contrato menor, según la D.A. 12ª 1º "la suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores." ¿Y cuál es el límite o umbral para contratar una suscripción por contrato menor?. 1. El umbral o la cantidad que determina la obligación de utilizar el procedimiento de regulación armonizada depende de la calificación del contrato. 2. Está claro que una suscripción no es un contrato de obra o de concesión de obra pública, en consecuencia, el umbral tendrá que ser el de los contratos de servicios o de suministros.

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3. Según el “Informe 4/2008 de 27 de mayo de 2008 de la Junta Consultiva de Galicia" estos contratos son contratos de servicios, aunque es una cuestión que no está muy clara. 4. Fuera un servicio o un suministro, el umbral para tramitar la suscripción como contrato sujeto a regulación armonizada es el mismo 206.000 euros (Orden EHA/3875/2007, de 27 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2008). En resumen, la contratación de una suscripción a una revista o a una publicación o a una base de datos que sea inferior a 206.000 euros se puede contratar como contrato menor. 2. Las cuantías para acudir a los contratos menores hay que calcularlas sin incluir el IVA. Una de las primeras dudas que han surgido entorno a este precepto de la LCSP es la relativa a si en el cálculo de dichos importes se incluye o no el IVA. Sobre el IVA y los contratos menores la primera en pronunciarse fue la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana en su Dictamen 1/2008, de 20 de Mayo de la sobre la cuantía de los contratos menores. El 30 de Julio de 2008 la Abogacía del Estado hizo publica, por su interés general, una Circular sobre la improcedencia de computar el IVA en el cálculo del importe de los contratos menores. En ambos casos, y partiendo del art. 76.1º, se llega a la conclusión de que el término “importe”, como límite para acudir a un contrato menor (también utilizado en el art. 83.1º ) o cualquier otro término similar como “presupuesto” (art.54.1º ) o “presupuesto del contrato” (art. 91.2º ) se refiere siempre al valor estimado del contrato, y éste, y a "todos los efectos" (según el art.76.1º), no incluye el IVA. En la práctica, el hecho de que se hayan incrementado los límites unido a que no se incluya el IVA en el cálculo, conlleva que los topes para utilizar este procedimiento de adjudicación han sido incrementados en un 93,01 % para las obras y en un 73,71% para los suministros y servicios. 3. Y por qué se han incrementado tanto los límites para acudir al contrato menor. Se considera que incrementando los límites del contrato menor se va a utilizar más este procedimiento de adjudicación y así, se va a conseguir simplificar el procedimiento de contratación.

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La Exposición de Motivos de la antigua Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en sus apartados 1.5 y 2.6, justificaba la existencia de los contratos menores, desde un punto de vista finalista o teleológico, en la necesidad de “la simplificación del procedimiento jurídico administrativo de contratación”. La actual LCSP (en el apartado IV de su Exposición de Motivos) explica que uno de los principios que ha guiado su elaboración es, entre otros, la simplificación y mejora de la gestión contractual y para ello y entre otras medidas, "se han elevado las cuantías que marcan los límites superiores de los simplificados procedimiento negociado y el correspondiente a los contratos menores-." 4. Qué contratos se pueden tramitar como contratos menores. Partiendo del art. 122.3º, no hay ninguna duda de que los contratos de obras se pueden adjudicar mediante contratos menores. Además, este procedimiento de adjudicación también se puede utilizar para “aquellos otros contratos que no excedan de los 18.000 euros, IVA excluido”, en consecuencia: ◦ Los servicios y suministros se pueden tramitar como contratos menores. ◦ En cuanto a los servicios públicos: ▪ El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante JCCA) 38/05, de 26 de de octubre de 2005 sobre la utilización del contrato menor en los contratos de gestión de servicios públicos nos decía que en la tramitación parlamentaria de la anterior Ley fue rechazada la propuesta de inclusión de la categoría de contrato menor en los de gestión de servicios públicos, limitándose la anterior Ley en su artículo 158.3º a un supuesto concreto que se asemejaba a las características de los contratos menores, pero limitado exclusivamente a los que tenían por objeto prestaciones sanitarias. ▪ En la LCSP no se diferencia como en la anterior qué tipos de contratos se pueden tramitar como contrato menor, así que creo que sí se podría utilizar este procedimiento de adjudicación, aunque es difícil pensar en un servicio público cuyo gasto de primer establecimiento se prevea inferior a 18.000 euros y su plazo de duración sea inferior a un año y no requiera la prórroga. ◦ Los contratos privados se pueden adjudicar por este procedimiento como así lo había interpretado la JCCA (informe 41/1998 de 16 de diciembre de 1998 y 18/1997, de 26 de marzo de 2007 ) y así se deduce expresamente de lo regulado en la LCSP. Como hemos visto la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos son un contratos privados (art. 20.1º), "que se puede adjudicar de acuerdo con las normas establecidas para los contratos

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menores, cuando su cuantía no supere el umbral de los contratos sujetos a regulación armonizada" (D.A. 12ª 1º). ◦ Los contratos administrativos especiales: ▪ Según informaba la JCCA (informe 38/05, de 26 de de octubre de 2005 ) esta categoría no estaba admitida expresamente para los mismos y resultaba incompatible con su régimen jurídico tal como resultaba del art. 8 de la anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. ▪ No obstante y como ya hemos visto con los contratos de gestión de servicios públicos, la LCSP a diferencia de la anterior, no ha distinguido los supuestos en los que es admisible el contrato menor, y aplicando el antiguo aforismo interpretativo de que "donde la Ley no distingue, no debemos distinguir nosotros", no creo que exista ningún problema en adjudicar los contratos administrativos especiales previstos en el art. 19 b) y que no excedan de 18.000,00 IVA excluido, mediante un contrato menor. 5. Qué no se puede hacer con los contratos menores. No se puede adjudicar un contrato mediante el procedimiento de contratación si concurre uno de los siguientes supuestos: 1. Que el valor estimado del contrato, IVA. excluido, supere los límites previstos en el art. 122.3º o se trate de la contratación de una suscripción a revistas ... que supere los 206.000,00. 2. Que se esté fraccionando el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda (art. 74.2º). 3. Que tenga una duración superior a un año (art. 23.3º ). Además, una vez adjudicatario un contrato por el procedimiento de contrato menor: 1. No se puede prorrogar el contrato (art. 23.3º ). 2. No se pueden revisar los precios (art. 77.2º ). 6. Qué se necesita hacer para tramitar un contrato menor. Ya anticipo que yo soy de los que pienso que un contrato, aunque sea menor, requiere de más trámites de los previstos en el art. 95, pero es sólo una opinión, que como todas las opiniones son discutibles y rebatibles. Pensemos que el proceso de compras tiene tres fases bien definidas: la aprobación del expediente; la selección de la empresa; y la ejecución del contrato y partiendo de lo que literalmente nos dice la normativa vigente de contratación administrativa podemos decir que el contrato menor necesita:

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1. En la fase de aprobación del expediente: ◦ Presupuesto de las obras o el proyecto cuando normas específicas así lo requieran. ◦ Informe de supervisión, si el trabajo afecta a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (art. 109). 2. En la fase de selección del proveedor: ◦ Adjudicación directa a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. ◦ Aprobación del gasto. 3. En la fase de ejecución del contrato: ◦ La incorporación de la factura. Sobre la factura aprovecho para recordar que: i. Hará las veces de documento contractual (art. 72 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en adelante RD 1098/2001). ii. En consecuencia, no es necesaria la formalización del contrato para su inicio (art.140.2º ). iii. En la factura deberá firmar el funcionario para acreditar la recepción (art. 72. 1º g) del RD 1098/2001 ) o los “contratados laborales o miembros de la Corporación Local”, ya que, según el informe de la JCCA 17/ 05 de 29 de junio de 2005 , se debe realizar una interpretación flexible del término “funcionario”. 7. Problemas en la tramitación de los contratos menores. No obstante, sobre cómo tramitar los contratos menores siempre han existido dudas y creo que siempre las habrá. Para analizar estos problemas recurro a la doctrina dada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante JCCA) sobre el tema, que entiendo válida al no haberse introducido modificaciones sustanciales en la regulación de los contratos menores. Sobre cómo tramitar los contratos menores la JCCA ha defendido dos posturas: • Qué solo son exigibles los requisitos literalmente previstos en la ley (actuales arts. 95 y 122.3º): ◦ Como dice el informe de la JCCA 38/05, de 26 de de octubre de 2005 , con los contratos menores de suprimen la realización de determinados trámites y requisitos exigiendo el cumplimiento de los requisitos imprescindibles. ◦ La conclusión a la que llegan los informes 40/1995 de 7 de marzo , 13/96, de 7 de marzo de 1996 y 10/98, de 11 de junio de 1998 es

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que la celebración de un contrato menor sólo o únicamente requiere los requisitos establecidos en los actuales arts. 95 y 122.3º. • Qué además de los requisitos de los actuales arts. 95 y 122.3º, es necesario respetar las normas esenciales de toda la contratación administrativa y las normas propias de aprobación de gastos. En los citados informes 40/ 1995 de 7 de marzo y 13/96, de 7 de marzo de 1996, la JCCA nos dice qué hay que respetar: ◦ Los requisitos comunes a todos los contratos (antiguo art. 11.2º RDL 2/2000): ▪ La competencia del órgano de contratación, ▪ La capacidad del contratista, ▪ La determinación del objeto del contrato y ▪ La fijación del precio. ◦ Los requisitos derivados de las normas presupuestarias que regulan el proceso de ejecución del presupuesto: ▪ La existencia de crédito adecuado y suficiente, ▪ La fiscalización previa de los actos de contenido económico, ▪ La aprobación del gasto. ◦ Los requisitos propios del sistema procedimental de los distintos contratos: ▪ Si es obra el presupuesto o el proyecto cuando normas específicas lo requieran ▪ La aprobación del gasto. ▪ La existencia de crédito adecuado y suficiente ▪ La fiscalización previa de los actos de contenido económico, en función de la cuantía. ▪ La factura. Según la JCCA lo que no habría que cumplir es: ◦ Con los principios de publicidad y concurrencia. Si bien estos principios son la regla general en toda la contratación, cuando una ley lo autorice se puede proceder a la contratación sin publicidad y sin concurrencia, (art. 11.1º RDL 2/2000) y los contratos menores son, según el antiguo art. 57, una excepción. ◦ Incluir los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas en la tramitación del expediente de contratación 8. La dificultad de conciliar los contratos menores con la regulación de la contratación administrativa. Yo creo que la JCCA dice una cosa y la contraria en un mismo informe porque no tiene otra alternativa.

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Los principios y requisitos exigidos por las normas de contratación, presupuestarias y procedimentales son exigidos como garantías del procedimiento de contratación y decidir qué garantías legales son o no prescindibles es algo bastante delicado como la misma JCCA reconoce en sus informe sobre el tema. Como dice el informe 40/1995 de 7 de marzo y 13/96, de 7 de marzo de 1996 el objetivo de “simplificar el procedimiento jurídico administrativo de contratación mediante la potenciación de los contratos menores, difícilmente se concilia con la exigencia de otros requisitos o de requisitos más rigurosos que los establecidos en su regulación específica." Y es que si las normas exigen ciertos requisitos será por algún motivo, así: 1. Hay que garantizar que si una organización pública se gasta fondos públicos es porque hay una necesidad de un bien o un servicio que no se puede satisfacer con los recursos propios, (art. 22, como más o menos antes nos lo exigía el art. 73 RD 1098/2001 ). 2. Hay que garantizar que lo que cuesta satisfacer dicha necesidad es el precio general de mercado, precio que deberá ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato (art. 75 ). 3. Hay que garantizar que hay dinero, porque si no existe o es insuficiente la sanción es la nulidad de pleno derecho (art. 32 c) ), por lo tanto, se deberá incorporar el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya (art. 93.3º ). 4. Hay que garantizar que la empresa que se propone contratar tiene capacidad de obrar, solvencia y cuenta con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación), porque si no el contrato también es nulo de pleno derecho (art. 32 b) ). 5. Hay que garantizar que la necesidad existente se puede satisfacer a través del procedimiento de adjudicación del contrato menor (es decir, que el valor estimado del contrato, IVA excluido, no supera los límites legalmente previstos; que no se ha fraccionado el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda; y que no tenga un duración superior a un año). 6. Hay que garantizar que el órgano que contrata es el órgano competente (según la D.A.2ª segundo párrafo ) para adjudicar el contrato y aprobar el gasto (art. 95 ). 7. Por último, hay que garantizar que el contrato es cumplido en su totalidad, según lo acordado y a satisfacción de la Administración (art. 205), acreditando la firma en la factura (art. 72. 1º g) del RD 1098/2001) que el contrato se ha cumplido, siendo desde dicho instante cuando se comenzaría a computar el plazo de 60 días para su pago (art. 200.4º ) y, en su caso, el plazo de garantía (art. 205.3º). Y decir cuáles de todos los requisitos vistos son prescindibles para simplificar y agilizar la tramitación, es algo muy delicado.

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9. Conclusiones. • La nueva regulación de los contratos menores supone que el uso de esta figura para la adjudicación de los contratos se va a incrementar. • En la práctica supone que una entidad de un presupuesto de unos 65 millones de euros se puede ventilar el 85% de sus contrataciones por el contrato menor. • Ello supone que para adjudicar muchos más contratos seguirá bastando una llamada de teléfono o un email para conseguir un presupuesto, la aprobación del gasto y la factura. • Cómodamente, y cumpliendo con lo dispuesto en la LCSP, se ha realizado el procedimiento de contratación. • No obstante, si no hacemos nada más estaremos renunciando a los principios más básicos y razonables de la contratación administrativa y con ello estaremos perjudicando a nuestra organización y a la sociedad a la que servimos. • A nuestra organización, porque renunciar a los principios más básicos y razonables de la contratación administrativa supone que: 1. Salvo en las obras, renunciamos a describir por escrito cómo se han de realizar las prestaciones y cuáles serán sus calidades (art. 100.1º ). 2. Renunciamos a describir por escrito los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones (art. 99.2º ). 3. Renunciamos a todas las ventajas que conllevan para cualquier organización los contratos de adhesión (art. 129.1º ). 4. Y renunciamos, a lo que creo que es más grave, a la publicidad de nuestra licitación, ya que, si no hay publicidad no hay concurrencia, y sin ésta no hay libre competencia entre las empresas, y si no hay libre competencia ¿es posible conseguir seleccionar la oferta económicamente más ventajosa? (como dice el art. 1 ). • A la sociedad a la que servimos, porque no hacer nada más supone: 1. Que el contrato puede ser menor por su cuantía para un Ministerio, una Consejería, una Dirección General..., pero para cualquier pequeña y mediana empresa (PYME) poder licitar a un contrato de 18.000 euros IVA excluido, puede ser su mayor oportunidad y significar la diferencia entre trabajar y estar en el paro. 2. Que las PYMEs "son la columna vertebral de la economía de la UE y su prosperidad es un factor crucial para lograr más crecimiento" como señala la Comunicación de 4 de Octubre de 2007, Pequeñas y medianas empresas: la clave para lograr más crecimiento y más empleo. Revisión intermedia de la política moderna de la PYME (COM 2007-592 final).

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3. Que la Unión Europea considera que para fortalecer las PYMEs es necesario, entre otros aspectos, "mejorar el acceso de las PYMEs a los mercados y en concreto a los contratos públicos, que representan aproximadamente el 16% del PIB de la Unión Europea". 4. Que además de perjudicar a las PYMEs, con esta forma de actuar renunciamos a facilitar a nuestros ciudadanos los mejores bienes y servicios al mejor precio posible, ya que, sin publicidad no hay concurrencia y sin ésta no hay competencia y sin ésta no hay posibilidad de elegir los mejores bienes y servicios al mejor precio, y así no hay eficacia en la mayor parte de nuestra contratación pública (art. 1 de la LCSP). • Los contratos menores pueden ofrecer importantes oportunidades a las empresas, en especial a las PYMEs y las empresas de nueva creación y pueden permitir a la Administración Pública atraer a una gama más amplia de posibles licitadores y obtener beneficios gracias a ofertas más ventajosas y velar por el uso más eficiente posible de los fondos públicos, obligación esencial en estas épocas tan turbulentas. • ¿Y qué se puede hacer?. • Lo primero habría que abandonar los viejos hábitos de adjudicar los contratos directamente a los proveedores locales, evitando la corrupción y el favoritismo que le suele acompañar y lo segundo gestionar determinados contratos menores con publicidad y concurrencia.

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