Instituciones de Derecho Privado

Ramn Daniel Pizarro + Carlos Gustavo VallesRinos
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO

NSULT EN S L .. ~ 4
Fuentes de las obligaciones.
De la responsabilidad civil en particular.
Delitos. Hechos ilcitos que no son delitos.
Daos a la persona. Responsabilidad por hecho ajeno
y por el hecho de las cosas. Actividades riesgosas.
Accidentes de automotores
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Obligaciones
Tomo 4
Imi
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11111:\111111 ilfiIH"!i1!1I do ley 11.723
Iltllficllllill"""IV;II!m;
l'IiIIIII,ltln /ilIIIIJlIIHIIII:cill total o parcial
IIIIIIIIIIHIIIII AI!Jfillllllil / {'fintad in Argentina
ISBN: 97BllbOIIQ10400 (oura completa encuadernada)
ISON: 978gfiO8Ul-2022 (tOIllO 41 encuadernado)
ISO N: 1178950B010394 (o/JfO completa en rstica)
ISBN: 978950a\)12015 (toIl704/ rstica)
1'1/111111, Illllnn Daniel
hlMtlluclono8 de derecho privado: Obligaciones/Ramn Daniel Pizarra y Carlos Gustavo Vallespinos
l' ,,J \JlJonos Aires, Hammurabi, 2008
v ,1, 104 p" ,!:l x 16 cm.
1: IIN OIfH)!iO891-2015 (edicin rstica) ISBN: 978-950-891-202-2 (edicin encuadernada)
I I )nlllcllo privado. 2. Obligaciones. 1. Vallespinos, Carlos Gustavo. 11. Ttulo
(;Ilj) :14(i Fecha de catalogacin: 27/6/2008
Ramn Daniel Pizarra + Carlos Gustavo Vallespinos
Obligaciones
4
Fuentes de las obligaciones.
De la responsabilidad civil en particular.
Delitos. Hechos ilcitos que no son delitos.
Daos a la persona. Responsabilidad por hecho ajeno
y por el hecho de las cosas. Actividades riesgosas.
Accidentes de automotores
D

JOSE LUIS OPPAI MA
Indice general
CAPITULO XXI
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
EN PARTICULAR
815. Plan a seguir ...................................................................................................................... . 37
A-DECLARACIONUNILATERALDEVOLUNTAD
816. Planteo de la cuestin en el derecho privado..................................................... 37
817. La voluntad unilateral y sus modalidades......................................................... 39
* 818.
* H19.
* H:O.
* H:1.
a) La declaracin unilateral de voluntad modificatoria de una si-
tuacinjurdica ya existente ............................................................................. 39
b) La declaracin unilateral de voluntad como causa generadora de
nuevas situaciones jurdicas ............................................................................. 39
e) La declaracin unilateral de la voluntad como causa generadora
de obligaciones........................................................................................................... 40
1. La declaracin unilateral de voluntad como causa generado-
ra de nuevas situaciones jurdicas obligacionales en supues-
tos expresamente previstos por la ley................................................... 40
2. La declaracin unilateral de la voluntad como causa genera-
dora de nuevas obligaciones en supuestos no expresamente
previstos por la ley........................................................................................... 41
La controversia doctrinaria ....................................................................................... .
a) Doctrina que admite la eficacia jurdica de la declaracin unila-
teral de voluntad como fuente de obligaciones ...................................... ..
b) Doctrina que rechaza la eficacia jurdica de la declaracin unila-
teral de voluntad como fuente de obligaciones ....................................... .
e) La doctrina intermedia. Nuestra opinin ................................................ ..
La causa final de la declaracin unilateral de voluntad ............................ .
Noticia histrica .............. , ... " ... , ..... , ... , ... ,; ....................... , ..... " .... " .......................... " ...... ..
1 )UI'{l(.:ho comparado .. , ....... " .... "" .... , .... , ............ , ..... , ...... , .... " .......................... ,."., ........ ..
41
41
43
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H
* H22.
* H2:l.
*
*
*

Indice general
La declaracin unilateral de voluntad en el derecho proyectado ......... .
Anlisis en particular de presuntos supuestos de voluntad unilate-
ral .......................................................................................................................................... .
a) Ofertas contractuales ......... .............................. . ................... .
1. Lineamientos generales del sistema ................................................... .
2. La oferta irrevocable o por tiempo determinado como supues-
tos de aplicacin de la doctrina de la declaracin unilateral de
voluntad ................................................................................................................ .
() Promesa pblica de recompensa ................................................................... .
e) Promesa de donaciones y legados para fundaciones .......................... .
d) Ttulos al portador .............................................................................................. .
(') El testamento ......................................................................................................... ..
/) Las ofertas al pblico ................................................................................... .
g) La oferta en los contratos de consumo. La ley 24.240 ........................ ..
B - ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
(;nraderizacin de la figura ........................................ .. ................................ ..
j )tlI1oll1inacin........................................................................ .. ....................... .
.. ';n riquocimiento injusto o injustificado y enriquecimiento sin cau-
14/1: ,Ron nociones que expresan un mismo concepto? .......................... .
AIlL(I('Idolltm; histricos ...................................................................... .
rr) I )1!/"(K:110 romano ...................................................................................................... .
11) Edad Media ...................................................................... .
I"l I )(rocho posterior.. ...................................................... ..
J)('I'()cho ('omparado ............................................................................................... .
(() (;6digoR que no han consagrado una legislacin sistemtica ........ .
h) C6digOH que consagran una regulacin sistemtica .......................... ..
(') SiKJmn dol common law ........................................................................... .
La clIuHti6n en los proyectos de reforma al derecho privado argentino
I JaH diHtintas cosmovisiones tericas de la figura ........................................ ..
a) La rugla que veda el enriquecimiento injusto como principio ge-
nora] del derecho ..................................................................................................... .
h) El ()n riquecimiento sin causa como fuente de obligaciones ............ .
r') Elollriquecimiento sin causa como cuasicontrato ............................... .
d) I JI! teora del enriquecimiento sin causa y su vinculacin con el
control catlHal de los desplazamientos patrimoniales ....................... .
r') I JI! tuora do la diferenciacin .......................................................................... .
l. nOlldictios por prestacin ......................................................................... ..
COlldico por intromisin o intrusin en derecho ajeno ........ .
:1. La i mportnncin de la cuestin. Posible aplicacin de la figura
UII (d dU/'ucho argontino. Su utilidad de lege lata para alcan-
\/I/' (, dUHmnntelnl1liento de los efectos do los hechoR ilcitoH
IttC/'lItiVOH. N1WKl'llollinin ................................................................. .
50
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91
!l:
Indice general
830. La accin de enriquecimiento sin causa. Existe "una" accin de en-
riquecimiento sin causa? ............................................................................................. .
831. La accin derivada de enriquecimiento sin causa por prestacin o
accin in rem verso .......................................................................................................... .
a) Caracterizacin ........................................................................................................ .
b) Legitimacin activa y pasiva ........................................................................... ..
e) Objeto de la accin .................................................................................................. .
d) Fundamento de la accin .................................................................................... .
1. Exigencia de equidad ................................................................................... ..
2. Doctrina del hecho ilcito involuntario ................................................ .
3. Ilicitud objetiva ................................................................................................. .
4. Gestin de negocios anormal .................................................................... .
5. Doctrina del provecho creado ................................................................... .
6. Doctrina del equilibrio patrimonial automtico ........................... .
7. Doctrina del control causal-funcional de las atribuciones ...... ..
e) Importancia ............................................................................................................... ..
fJ Requisitos ................................................................................................................... .
1. El enriquecimiento del demandado ...................................................... .
1.1. Momento en que debe operar el enriquecimiento ............ ..
1.2. Modos en que puede tener lugar el enriquecimiento ...... ..
2. Empobrecimiento del demandante ...................................................... ..
2.1. Fecha del empobrecimiento ........................................................... .
2.2. Modos en que puede tener lugar el empobrecimiento .... .
2.3. Quid de la falta de culpabilidad del empobrecido ............ ..
3. Correlacin entre empobrecimiento y enriquecimiento ........... .
4. Ausencia de justa causa ............................................................................... .
5. Carencia de otra accin. El requisito de la subsidiariedad ...... .
5.1. Doctrina de la no subsidiariedad de la accin ...................... .
5.2. Doctrina de la subsidiariedad de la accin ............................ .
5.3. Consecuencias prcticas que derivan del principio de
subsidiariedad ...................................................................................... .
5.4. Nuestra opinin .................................................................................. ..
g) Caracteres ................................................................................................................... .
h) Efectos ........................................................................................................................... .
i) Prescripcin de la accin ..................................................................................... .
j) Diferencias con otras acciones ......................................................................... .
1. Comparacin con la accin reivindicatoria ..................................... ..
2. Comparacin con la accin de daos y perjuicios .......................... .
3. Comparacin con la accin que nace de la gestin de negocios
* H:l2.
El principio del enriquecimiento sin causa en el derecho civil argen-
tillO ..................... , .. , ................................................................................................................. .
(l.) Principales aplicaciones de la figura ........................................................... .
l. La reRjlol1Habilidad de las personas jurdicas en el Cdigo de
Vll)\ S:rHfiol(I ................................................................................................. .
9
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120
10 Indice general
2. Responsabilidad por dao involuntario ............................................. .
3. La nota al arto 499 del Cdigo Civil .................................................... .
b) Pago por un tercero ................................................................................................ .
e) Pago efectuado a un tercero o a una persona impedida de admi-
nistrar sus bienes .................................................................................................... .
d) Repeticin del pago indebido ........................................................................... .
e) Accin de empleo til ............................................................................................ .
fJ Supuestos particulares de empleo til ....................................................... .
1. La accin de empleo til en los casos de nulidad de contrato.
El beneficio de la incapacidad ................................................................. .
2. Gastos funerarios ............................................................................................ .
3. Gestin de negocios impropia ................................................................... .
4. Mejoras .................................................................................................................. .
g) Especificacin ........................................................................................................... .
h) Adjuncin, mezcla y confusin ........................................................................ .
i) Edificacin, siembra o plantacin ................................................................. .
j) La accin de enriquecimiento sin causa en el Cdigo PenaL ........ .
La eondietio por intromisin en derecho ajeno ............................................... .
a) Legitimacin activa y pasiva ............................................................................ .
b). Objeto ............................................................................................................................. .
e) Requisitos .................................................................................................................... .
1. Intromisin ilegtima del demandado sobre un derecho o po-
sicinjurdica protegida del actor .......................................................... .
2. Enriquecimiento del demandado ........................................................... .
3. Ausencia de otros mecanismos jurdicos que posibiliten al-
canzar el mismo resultado (subsidiariedad de la accin).
d) Fundamento .............................................................................................................. .
1. La teora de la antijuridicidad ................................................................. .
2. La teora de la atribucin ............................................................................ .
el Cul es el contenido econmico de la condietio por intromisin
en derecho ajeno? .................................................................................................... .
/) Funciones .................................................................................................................... .
1. La funcin reintegradora ............................................................................ .
2. La funcin preventivo-punitiva .............................................................. .
3. La funcin indemnizatoria ....................................................................... .
R) Caracteres ................................................................................................................... .
h) Efectos ........................................................................................................................... .
i) P rescri pcin de la accin ..................................................................................... .
.1) La condictio por intromisin en derecho ajeno en el derecho ar-
gentino. Aplicaciones de la figura .................................................................. .
e -- COBRO DE LO INDEBIDO
I )('IIIIlIl1I1<!O pnf{o inc!uhido, on gmwml """""""."." ... """"""""""""""" .........
120
120
121
121
121
121
123
124
124
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143
143
143
143
14(i
Indice general
a) Distintos supuestos ............................................................................................. .
b) Antecedentes histricos .................................................................................... .
e) Derecho comparado ............................................................................................... .
dl Fundamento de la accin de repeticin del pago indebido .............. .
835.
Pago por error ................................................................................................................... .
al Existencia de un verdadero pago ................................ : .................... : ........ :; .. .
b) El pago debe ser indebido. El deslinde del mbIto de aphcaclOn
del pago por error y del pago sin causa ................................ : .. ....... .
e) Vicio de error en la conducta del solvens. IrrelevancIa del error
delaecipiens ............................................................................................................... .
1. Sobre quin gravita el error ......................... ..................... .
2. Requisitos del error ........................................................................................ .
2.1. Error de hecho y de derecho ........................................................... .
2.2. Acerca del requisito de la excusabilidad del error ............ .
2.3. El error debe ser esencial ............................................................... .
2.3.1. Casos de error esenciaL .............................. .... .
2.3.2. Casos de error no esenciaL ..............................
d) Cese del derecho a la repeticin ...................................................................... .
e) La accin de repeticin de lo pagado por error ....................................... .
1. Naturaleza de la accin ................................ ................................ .
2. Prueba ................................. ................................................................... .
3. Prescripcin de la accin ............................................................................. .
4 Efectos de la accin triunfante .............................. ................... .
. 4.1. Aplicacin del rgimen general en materia de nulidades
4.2. Buena y mala fe del aeeipiens ........................................... : .... : ...... .
4.3. Efectos de la accin triunfante con relacin al aecpens
de buena fe ............................... ................................................ .
4.3.1. Obligacin de restituir la cosa recibida ..... : ............. .
4.3.2. Supuesto de destruccin, prdida o detenoro ..... .
4.3.3. Frutos ........................................................................................ .
4.3.4. Mejoras y gastos .................................................................. .
4.4. Efectos de la accin triunfante con relacin al accipiens
de mala fe .............................. .................................................... .
4.4.1. Obligacin de restituir la cosa recibida .................. .
4.4.2. Destruccn, prdida o deterioro de la cosa en-
tregada en pago ............................. .................................. .
4.4.3. Frutos ........................................................................................ .
4.4.4. Mejoras y gastos ................................................... .
4.5. Efectos con relacin a terceros ..................................................... .
4.5.1. Accin contra el aceipiens ............................................... .
4.5.2. Accin contra el subadquirente ................................... .
4.6. Prestaciones de hacer ................................ ....................... .
Pllgo Hin cauAn ..... "" ... "."".", .. ,,, .. ,,, .............. , .. , .. , ............................................ .
a) j{(lQU i Kit()H , ... ', ....... , .... "" , .. , ... , .. , ............ " .. " .. , ................................ , ....................... ", .. ..
11
148
148
148
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164
164
164
164
165
165
166
168
*H:JH.
* H:W.
* HIlO.
*HH
* HIt:.?.
H,ia.
H.j,l
H.JtI,
O
.11.1'/
*IHII
*iI.JI
HlI().
* Hrli
*
* Hf/:J,
Indice general
b) Comparacin con el pago por error .............................................................. ..
c) Efectos ........................................................................................................................... .
d) Supuestos particulares de pago sin causa reglados en el Cdigo
Civil..................................................................................................................... .
1. Causa futura no realizada o no realizable (condictio causa
data, causa non secuta). Efectos ............................................................ ..
2. Causa cesante (condictio ob causa finitae). Efectos .................... ..
3. Causa ilcita o inmoral. Causa torpe (condictio ob turpem vel
injustam causa). Efectos ............................................................................. .
e) Repeticin de impuestos ..................................................................................... .
f) Prescripcin de la accin .................................................................................... ..
Pago obtenido por medios ilcitos ............................................................................ .
a) Sancin por el empleo de medios ilcitos .................................................... .
b) Prescripcin de la accin .............................................................................. ..
Obligaciones putativas...................................................... . ............................ .
Liberacin putativa ....................................................................................................... ..
D - OBLIGACIONES EX LE GE
Concepto y caracteres ................................................................................................... .
Principales supuestos ................................................................................................... .
Nuestra opinin ............................................................................................................... ..
E - LA GESTION DE NEGOCIOS
El principio de no injerencia ...................................................................................... .
Concepto de gestin de negocios ............................................................................. ..
Noticia histrica ............................................................................................................ ..
Emplazamiento de la figura ................................................................................... ..
Fundamento ..................................................................................................................... .
Presupuestos .................................................................................................. ..
Requisitos ............................................................................................................................. .
a) Injerencia en un asunto ajeno, sin mandato, encargo o autoriza-
cin, ni obligacin de ningn tipo al respecto ....................................... ..
b) Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro. Carcter ob-
jetivamente ajeno del negocio .......................................................................... .
e) Que el gestor tenga la intencin de obligar eventualmente al
dueo del negocio (animus negocia aliena gerendiJ " ........................ .
d) Utilidad de la gestin ................................................ .
1') Continuidad y finalizacin de la gestin .............................................. .
de la gestin de negocios. Obligaciones de las partes ................ .
Conclusin de la gestin de negocios .................................................................... .
1<;luctoR con relacin a terceros ....................................................................... ..
JlroyudoH do m (c)rm n nI derecho privado ................................................ , ....... "
169
170
170
170
171
171
173
175
175
176
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184
184
185
186
187
189
190
190
192

111:1
Indice general
F - QUID DEL AB USO DEL DERECHO
COMO FUENTE DE OBLIGACIONES
CAPITULO XXII
RESPONSABILIDAD CIVIL
EN PARTICULAR. HECHOS ILICITOS
854.
855.
856.
857.
858.
859.
*860.
861.
862.
1363.
* HI.
* HHG.
A - HECHOS ILICITOS EN GENERAL
Hechos ilcitos .................................................................................................................... .
a) La nocin amplia ..................................................................................................... .
b) La nocin restringida. El hecho ilcito civil .............................................. .
Efectos de los hechos ilcitos ...................................................................................... .
Mtodo del Cdigo Civil..: ............... : .. ...................................................................... .
Importancia de la matena. RemIslOn .................................................................. .
Clasificacin de los hechos ilcitos civiles: delitos e ilcitos que no son
delitos .................................................................................................................................... .
a) Delitos y cuasidelitos. Noticia histrica de su evolucin. Panora-
maactual ..................................................................................................................... .
b) 'Trascendencia de la distincin en el derecho argentino vigente .. .
Diferencias de rgimen entre los delitos y los ilcitos que no son deli-
tofl .............................................................................................................................................. .
a) Extensin del resarcimiento. Atribucin de consecuencias ca-
suales en caso de dolo ............................................................................................ .
b) Solidaridad pasiva. La accin de regreso en los hechos ilcitos .... .
c) Reduccin de equidad del monto indemnizatorio ................................ ..
Delito civil y delito penal ........................................................................................... ..
B - HECHOS ILICITOS QUE NO SON DELITOS
Caracterizacin ............................................................................................................. ..
Elementos ............................................................................................................................ .
Distintas manifestaciones. Responsabilidad por hecho propio, por
hecho ajeno y por el hecho de las cosas ................................................................ .
a) La responsabilidad por hecho propio (o por autora directa) ........ ..
b) La responsabilidad por hecho ajeno (o por autoraindirectal ...... ..
e) La responsabilidad por el hecho de las cosas .......................................... .
La culpa en la responsabilidad subjetiva por hechos ilcitos que
HO!1 delitos. Caracterizacin. Unidad o pluralidad de culpa. ApreCIa-
cin. Prueba. Remisin." ............................................................................................. ..
LOH objutivnH du atribucin en la rCHponsabilidad por hechos
ilcit,oH qUllllO /'lOI) d,d it,OH. Hl'llliHin ........ ,,, ........... "" .. " .. "" ............. .
13
193
197
197
198
199
199
200
200
201
203
204
204
205
206
206
207
207
208
208
209
210
211
2/1
14
Indice general
* H(j6.
* H(i7.
* H{iH.
H(i}).
* H70.
* H'71.
* Hn.
* H7:l.
* H71.
*H71i.
El principio de asimilacin ........................................................................................ ..
Obligacin de indemnizar........ .. ....... ....... .... ... .. ....................................... .
Forma y modo de efectuarse la reparacin. Remisin ............................... ..
Carcter solidario, concurrente o mancomunado simple de las obli-
gaciones que emergen de los hechos ilcitos que no son delitos ............. .
Clusulas limitativas de la responsabilidad en materia de hechos il-
citos que no son delitos. Remisin ......................................................................... ..
C - DELITOS CIVILES
Concepto y elementos ................................................................................................. .
Delitos de comisin o de actividad, delitos de omisin simple y delitos
de comisin por omisin ............................................................................................... .
a) Responsabilidad derivada del acto ilcito por omisin ..................... ..
6) Sobre la relacin de causalidad en los actos ilcitos por omisin ..
Obligacin de indemnizar ................................................................... ..
Forma y modo de efectuarse la reparacin. Remisin ............................... ..
Carcter solidario de la responsabilidad de los coautores de un delito
XXIII
CIVIL EN PARTICULAR.
III.;(:IIOS ILICITOS -CONTINUACION-
H'7(i.
* H77.
* H'7H.
H'/!l.
A - DE LOS DELITOS EN PARTICULAR
Los delitos civiles reglados por el Cdigo Civil de modo especfico ..... ..
Plan a seguir ....................................................................................................................... .
Delitos contra las personas ..................................................................................... ..
Delitos contra la propiedad. Remisin .................................................... .
B - HOMICIDIO. DAOS Y PERJUICIOS
(JUE DERIVAN DE LA MUERTE DE UNA PERSONA
* HH(l. SlIpuestos comprendidos ............................................................................................. .
ilH l. Acnrca del carcter iure proprio o iure hereditatis de las acciones re-
Hlln:iLorias que nacen del homicidio ...................................................................... .
(/) J )o<.:trina de las dos acciones .............................................................................. .
/) 1 )o<.:trina del carcter iure proprio de la accin resarcitoria ........... .
* Ac(!rcn del valor econmico intrnseco de la vida humana ....................... .
(/) 1 )odrina que proclama el valor econmico de la vida humana .... ..
h) I )odrina que niega el valor econmico intrnseco de la vida hu-
/11111111.,,,,,,,,.,,., ... ,,,, ..... ,, ........ , .. , .......... ,,, .. ,, .... , ..................... , .. , ... "" .. ".", ..... , ... ", ........... .
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Indice general
883.
884.
885.
886.
* H87.
* HHH.
Legitimados activos para reclamar la indemnizacin del dao patri-
monial en caso de muerte ........................................................................................... .
a) Las distintas lneas interpretativas ...................................... " ................... ..
1. Los arts. 1084 y 1085 se hallan en contradiccin con los arts.
1077 y 1079 del Cdigo Civil... ............................................. ........ .......... ..
2. Los arts. 1084 y 1085 del Cdigo Civil consagran un rgimen
especial, restrictivo del principio general del arto .10:.9 ............. .
3. Doctrina que sostiene la inexistencia de contradlcclon entre
los arts. 1084 y 1085 con los arts. 1077 y 1079. El dao legal
presunto ........................... . ................................................................. .
b) El principio general del arto 1079 se aplica sin inconvenientes en
materia de homicidio .......................................................................................... ..
e) La presuncin legal de dao contenida en los arts. 1084 y 1085 .. .
d) Carcter de la presuncin legal ......................................................................
e) Supuestos comprendidos dentro de la presuncin. legal ?e dao
para reclamar lo que fuere necesario para su ........... ..
1. Muerte del progenitor. Legitimacin activa de los hIJOS .......... ..
2. Muerte del cnyuge. Legitimacin activa del viudo y de la
viuda ................................................... ................................................................. .
f) Supuestos excluidos de la presuncin legal de dao del arto 1084
1. Muerte de hijos. Legitimacin activa de los padres .................... ..
2. Otros damnificados excluidos de la presuncin legal de dao
del arto 1084 .............................................................................. , ........................ ..
3. Legitimacin activa de los concubinos ............................................... ..
Significado y alcance del arto 1085 del CiviL .. : ................... : ........... ..
a) El arto 1085 extiende el elenco de legltlmados actlvos prevlsto en
el arto 1084 del Cdigo Civil... ........................................... .............................. ..
b) El arto 1085 del Cdigo Civil no ampla el elenco de legitimados
activos previsto en el arto 1084 y slo crea una causal de
dad para reclamar la reparacin del dao en caso de que qmen
acciona sea responsable del homicidio ..................................................... ..
Alcance y contenido del dao legal presunto. Medida del resarci-
miento ............. " .................................................. , ............ , ............ ..
Daos excluidos de la presuncin establecida por el arto 1084. Nece-
sidad de su alegacin y prueba. Los lucros probables de la persona fa-
llecida .............................................. .. .. ........................................................................... .
a) Lucros cesantes de la persona fallecida .................................................... ..
b) Lucro cesante del damnificado indirecto ................................................... .
e) Gastos realizados en la asistencia del muerto ....................................... ..
el) Gastos funerarios ........................................... .. .. ................................................ .
el Otros perjuicios resarcibles posibles .......................................................... ..
Otros pOHibles damnificados indirectos en el homicidio ............................ .
Modo de HlltiH[flCOI' la indol1lnizncin. Implicancia procesal del arto
1 <inl . ...... .. , .. , , .. , .... , .... " .........
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16
Indice general

* 889.
* 890.
* 891.
*892.
* 893.
Valoracin y cuantificacin de la indemnizacin del dao patrimo-
nial en caso de muerte. Remisin .......................................................................... .
Reparacin del dao moral en caso de muerte. Legitimados activos.
Remisin............. . ......................................................................................................... .
C - LESIONES. DAOS A LA INTEGRIDAD PSICOFISICA
y ESPIRITUAL DE LA PERSONA HUMANA
Introduccin. El arto 1086 del Cdigo CiviL ................................................... .
Legitimacin activa ........................................................................................................ .
El dao resarcible ............................................................................................................. .
a) Gastos teraputicos y de curacin ................................................................ ..
b) Otros daos emergentes del lesionado ....................................................... .
e) Las ganancias dejadas de percibir. El lucro cesante ........................... .
1. Tiene la integridad psicofisica un valor econmico por s mis-
mo? La incapacidad como pretendido dao autnomo, inde-
pendiente del perjuicio patrimonial y moral que deriva de ella
1.1. Doctrina que asigna valor econmico intrnseco a la in-
tegridad psicofsica de la persona. La incapacidad como
dao autnomo en el derecho argentino ................................. .
1.1.1. Acerca de la pretendida crisis de la clasificacin
bipartita del dao en patrimonial y moral ........... .
1.1.2. El dao a la persona, el dao biolgico, el dao a
la salud y el dao por incapacidad como preten-
didas categoras autnomas .......................................... .
1.1.3. Proyecciones del dao a la salud: el dao a la vi-
da de relacin. El dao esttico. El dao sexual.
El dao psquico ............................................................... .
1.1.4. El dao a la persona en el derecho italiano ........... .
1.1.4.1. Las grandes etapas de lajurispruden-
cia italiana ............................................................ .
1.1.4.2. La Corte Constitucional vuelve a la cla-
sificacin bipartita del dao ....................... .
1.2. Doctrina que niega el valor econmico intrnseco de lain-
tegridad psicofisica de la persona. El dao a la persona
en el derecho argentino: inexistencia de un tercer gnero
1.2.1. En el derecho argentino no existe un tercer gne-
ro distinto del dao patrimonial y moraL ............ ..
1.2.2. No es conveniente incorporar nuevas formas au-
tnomas de daosidad al derecho argentino ........ .
1.2.3. Necesidad de superar algunos preconceptos ...... ..
1.2.4. Las pretendidas consecuencias prcticas que se-
guiran de otorgar autonoma a otras especies de
daos a la persona ............................................................... .
1.2.5. Hacia una cosmovisin ms amplia de la nocin
dI: dlllO pntl'imoninly dnio moral .................. "
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290
291
293

Indice general
*894.
1.2.6. La utilizacin de las locuciones dao esttico
dao psquico, dao por incapacidad, etctera:
para describir formas de daosidad patrimo-
nial y moral no autnomas y compeler a los tri-
bunales a pronunciarse especficamente sobre
ellas ........................................................................................... ..
2. La incapacidad sobreviniente. Sus clases ......................................... .
2.1. Incapacidad temporal o permanente ....................................... .
2.2. Incapacidad total o parciaL .......................................................... .
2.3. Incapacidad laborativa y vital ...................................................... .
2.4. Incapacidad genrica y especfica ............................................. ..
2.5. Incapacidad alterable o inalterable ......................................... ..
2.6. La gran discapacidad oinvalidez ................................................ .
3. Aspectos ponderables para la determinacin de la incapaci-
dad ............................................................................................................................ .
4. El dao resarcible en caso de incapacidad. La distincin en-
tre lucro cesante e incapacidad ............................................................... ..
4.1. Doctrina que proclama una diferenciacin de esencia
entre la indemnizacin del lucro cesante y por incapaci-
dad ................................................................................................................ .
4.2. Doctrina que admite la utilidad de la distincin aten-
diendo a un factor temporal .......................................................... ..
4.3. Doctrina que distingue lucro cesante e indemnizacin
atendiendo a las caractersticas de la situacin lesiva
que produce el dao ........................................................................... ..
4.4. Nuestra opinin ................................................................................... ..
5. Indemnizacin por prdida de "chances" ........................................... .
6. Indemnizacin del dao moral ................................................................ .
Valoracin y cuantificacin judicial de la indemnizacin de los daos
a la persona en casos de incapacidad y de muerte ........................................ ..
a) Los rasgos preocupantes del sistema argentino .................................. ..
b) La importancia de los baremos y de las tablas de incapacidad .... ..
e) Baremos y cuantificacin del dao .............................................................. ..
d) El sistema de baremos en el derecho comparado. Breves referen-
cias ...................................................................................................................................
e) La importancia de una adecuada cuantificacin de la indemni-
zacin de los daos personales en caso de muerte y de lesiones ... .
/) Los criterios cualitativos, circunstanciados o no matemticos .... .
:;) Los criterios cuantitativos o matemticos ............................................... ..
/,) La sentencia debe indicar las pautas de liquidacin y la indemni-
zacin debe derivar de ellas .............................................................................. ..
i) Pautas que deben ser tenidas en cuenta para valorar y cuantifi-
car la indomnizacin del dao patrimonial en caso de muerte e
incapacidad ................................................................................................................ .
1. RU/lUoHto do po/' incapacidad ................................ ..
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:lH
18
Indice general
2. Indemnizacin en caso de muerte .......................................................... .
j) Determinacin del valor actual de los ingresos futuros perdidos ..
1. El criterio que computa las necesidades de la vctima ............... .
2. El cmputo lineal de las ganancias y prdidas ............................... .
3. El sistema de la renta neta ......................................................................... .
4. El sistema de la renta capitalizada ....................................................... .
4.1. La frmula amplia ............................................................................... .
4.2. La frmula abreviada ........................................................................ .
4.3. La determinacin del porcentual y tipo de incapacidad ..
4.4. Los ingresos de la vctima y las ganancias perdidas a
raz de las lesiones. La cuestin en el homicidio ................ .
4.4.1. Personas con ingresos fijos ............................................ ..
4.4.2. Personas con ingresos variables ................................. .
4.4.3. Personas que no realizan actividad productiva .. .
4.4.4. Cmo se resarce el dao derivado de prdida de
aptitudes que no estn vinculadas directamente
con la generacin de ingresos? Muerte del ama
de casa ........................................................................................ .
4.4.5. Deduccin de los costos necesarios para el desa-
319
320
320
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328
rrollo de la actividad............................................................ 330
4.5. Los extremos temporales a computar en la indemniza-
cin del lucro cesante por incapacidad ..................................... 330
4.5.1. Elmomentoinicial............................................................... 330
4.5.2. Edad hasta la cual es resarcible el dao material
por incapacidad laboral..................................................... 331
4.5.3. La cuestin en caso de indemnizacin por muer-
te..................................................................................................... 332
5. Valoracin y cuantificacin judicial de la indemnizacin por
prdida de "chances" en caso de lesiones y de muerte. Remi-
sin............................................................................................................................ 332
k) La reparacin del dao moral en caso de lesiones y de muerte...... 332
1. Las personas sin discernimiento y en estado de vida vegeta-
tiva y el dao moral......................................................................................... 332
1.1. Doctrina que niega la legitimacin activa por dao mo-
ral de las personas sin discernimiento o en estado de vi-
da vegetativa........................................................................................... 333
1.2. Doctrina que reconoce ampliamente la legitimacin ac-
tiva por dao moral a los incapaces sin discernimiento y
a las personas que se encuentran en estado de vida ve-
getativa....................................................................................................... 334
1.3. Estado de vida vegetativa y damnificados indirectos...... 336
2. La legitimacin activa de los damnificados indirectos en caso
de lesiones que generan discapacidades graves. Acerca de la
in constitucionalidad del arto 1078......................................................... :1:1'7
Indice general
2.1. La ley 17.711 ........................................................................................... .
2.2. Consecuencias que genera la legitimacin activa exclu-
siva del damnificado directo cuando media superviven-
cm .................................................................................................................. .
2.3. Qu hacer frente a la rigidez del sistema? ........................... .
l) El derecho a la reparacin integral del dao patrimonial y moral
a la persona humana como derecho constitucional ............................. .
- Las proyecciones futuras que puede aparejar la doctrina de la
Corte Suprema .................................................................................................. .
m) La indemnizacin por dao patrimonial y moral a la persona en
caso de muerte e incapacidad y los criterios de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin ....................................................................................... .
- El criterio de realidad econmica ........................................................... .
n) Momento en que debe valorarse el perjuicio y cuantificarse la in-
demnizacin del dao patrimonial a la persona. La revisin del
dao fijado en la sentencia. Remisin ........................................................ ..
) Forma y modo de efectuarse la reparacin. Remisin ...................... ..
CAPITULO XXIV
RESPONSABILIDAD CIVIL EN PARTICULAR.
HECHOS ILICITOS -CONTINUACION-
895.
A - DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
Marco normativo. Daos que derivan de la privacin ilegtima de la
libertad ambulatoria o de locomocin provenientes de conductas de-
lictivas o de hechos ilcitos que no son delitos .................................................. .
B - DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD
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339
340
340
344
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349
351
351
355
896. Bases normativas. Reparacin del dao ............................................................. 357
C - INJURIA, CALUMNIA Y ACUSACION CALUMNIOSA.
1 )\OS QUE DERNAN DE LA LESION AL HONOR PROVENIENTES
J)E DELITOS Y DE HECHOS ILICITOS QUE NO SON DELITOS
* Hm. El honor. Concepto subjetivo y objetivo................................................................ 360
* HDH. Titulares del derecho al honor................................................................................... 362
a) Porsonas de existencia visible .......................................................................... 362
{) LOA l11ucrtoB................................................................................................................. 363
e) rJltA porHol1tlsjurdicnfl ...... , .. , .. " .. , .. , .... , .. , ...................... , .. , .. " .. , ...... ' ................ , .... , :363
20
Indice general
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - -
*899.
*900.
* 901.
* 902.
*B03.
*904.
*B05.
* B06.
* 907.
* !lOS.
* B09.
* !I10.
* IJlI.
* 1 1 ~ .
Tutela supranacional del derecho al honor ....................................................... .
La proteccin del honor en el derecho comparado ......................................... .
La tutela jurdica del honor en el derecho argentino ................................... .
a) Aspectos constitucionales .................................................................................. .
b) Legislacin penal y civil ...................................................................................... .
La calumnia ........................................................................................................................ .
La injuria .............................................................................................................................. .
La acusacin calumniosa ............................................................................................ .
a) Requisitos. El elemento subjetivo ................................................................ .
b) Influencia del proceso penal ............................................................................ ..
e) La sola absolucin del imputado no compromete la responsabili-
dad del denunciante ............................................................................................. ..
d) Cmputo del plazo de prescripcin .............................................................. ..
Los lmites del derecho al honor. La exeeptio veritatis ................................ .
a) Laexeeptio veritatis en el derecho comparado ....................................... ..
1. Sistemas que admiten con amplitud irrestricta la prueba de
la verdad y su efecto liberatorio ............................................................. ..
2. Sistemas que rechazan de plano la exeeptio veritatis ................ ..
3. Sistemas que admiten la exeeptio veritatis como principio ge-
neral que reconoce limitaciones .............................................................. .
4. Sistemas que rechazan como principio la exeeptio veritatis,
salvo supuestos de excepcin ................................................................... ..
5. Sistemas que admiten con amplitud la exeeptio veritatis en
materia de delito de calumnias y slo restrictivamente en ca-
sos de injurias .................................................................................................... .
6. La exeeptio veritatis en el derecho penal y civil argentino. N e-
cesidad de una interpretacin armnica y sistemtica ............ ..
b) Otros lmites al derecho al honor ................................................................... .
Calumnias e injurias cometidas a travs de los medios masivos de co-
municacin. Remisin ................................................................................................... .
El dao resarcible ........................................................................................................... ..
Forma y modo de efectuarse la reparacin ....................................................... ..
La retractacin del ofensor. Sus implicancias jurdicas ............................ .
D - DAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE DELITOS
Y DE ILICITOS QUE NO SON DELITOS QUE DERIVAN
DE LA LESION AL DERECHO A LA INTIMIDAD
El derecho a la intimidad ............................................................................................ .
Tutela constitucional y legal de la intimidad .................................................. ..
a) Tutela supranacional. Derecho comparado ............................................. .
b) La cuestin en el derecho argentino ............................................................ ..
'mulares del derecho a la intimidad ..................................................................... .
a) Personas elo exiAtoncin viAiblo ..................................................................... ..
363
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aRa
:\R:\
Indice general
b) Las figuras pblicas y el derecho a la intimidad .................................. ..
e) Las personas jurdicas ......................................................................................... .
913. Distintas maneras de atentar contra la intimidad. El arto 1071 bis
del Cdigo Civil ................................................................................................................ ..
a) Publicacin de retratos ....................................................................................... ..
b) Difusin de correspondencia ........................................................................... ..
e) Mortificacin en las costumbres o los sentimientos. Otros posi-
bles modos de perturbar la intimidad ......................................................... .
d) Las modernas formas de agresin al derecho a la intimidad ......... .
914. Los lmites del derecho a la intimidad ................................................................ ..
a) El consentimiento del propio interesado .................................................. ..
b) El ejercicio regular del derecho de informar y el inters pblico
prevaleciente ............................................................................................................. .
915. Responsabilidad de los medios de prensa por lesin al derecho a la ip-
timidad personal y familiar. El caso "Ponzetti de Balbn, Indalia C.
EditorialAtlntida S.A." ............................................................................................. .
916. Daos derivados de la lesin a la intimidad .................................................... ..
a) Atentados contra la intimidad y reparacin integraL ..................... ..
b) La publicacin de la sentencia como modo de reparacin del da-
o que deriva de lesin a la intimidad ......................................................... .
E - DAOS QUE DERIVAN DE DELITOS Y DE ILICITOS
QUE NO SON DELITOS POR LESION AL DERECHO A LA IMAGEN
917. El derecho a la imagen ................................................................................................. ..
918. El derecho a la imagen en la legislacin argentina. Panorama nor-
mativo ..................................................................................................................................... .
919. La proteccin de la imagen y la ley 11.723. La utilizacin de la ima-
gen con fines comerciales ............................................................................................ .
920. El consentimiento del titular ................................................................................... ..
921. La reproduccin de la imagen con fines no comerciales ........................... ..
- Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico .. ..
922. La reparacin del dao ................................................................................................. .
F - DAOS QUE DERIVAN DE DELITOS
Y DE HECHOS ILICITOS
QUE NO SON DELITO POR LESION DEL DERECHO A LA VOZ
* 923. El derecho a la voz como derecho personalsimo autnomo ................... ..
924. Derecho comparado ........................................................................................................ .
* 925, Ln cuostin en el derecho nacional ....................................................................... ..
* 926, gl dn1lo rosnrciblo ........................................................................................................... ..
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Indice general
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - -
G - DAOS CAUSADOS POR DELITOS Y POR HECHOS ILICITOS
QUE NO SON DELITOS QUE DERNAN DE LALESION
AL DERECHO ALAIDENTIDAD PERSONAL
(O A LA FIEL REPRESENTACION DE LAPERSONALIDADj
927. El derecho a la identidad personal como bien jurdicamente protegi-
do ............................................................................................................................................ , .. .
928. Caracteres especiales .................................................................................................... .
a) Totalidad ...................................................................................................................... .
b) Exterioridad ............................................................................................................... .
e) Dinamismo ................................................................................................................. .
d) Comprende las facetas sustanciales de la personalidad que ha-
cen a su esencia ........................................................................................................ .
929. :Qerecho comparado ........................................................................................................ .
a) Italia ............................................................................................................................... .
b) Estados Unidos de Amrica .............................................................................. .
e) Francia .......................................................................................................................... .
d) Alemania ...................................................................................................................... .
930. La cuestin en el derecho argentino ...................................................................... .
- Bases normativas ................................................................................................... .
931. Diferencias con otros derechos personalsimos .............................................. .
a) Con el derecho a la integridad corporaL ................................................... .
b) Con el derecho a la imagen ................................................................................ .
e) Con el derecho a la intimidad ........................................................................... .
d) Con el derecho al honor ........................................................................................ .
932. Los lmites del derecho a la identidad personal ............................................ ..
933. Daos y perjuicios que derivan de la lesin al derecho a la identidad
personaL .............................................................................................................................. .
H - DAOS CAUSADOS POR DELITOS Y POR HECHOS ILICITOS
QUE NO SON DELITOS QUE DERNAN DE LA LESION
AL DERECHO A LA IGUALDAD. LADISCRIMINACION ARBITRARIA
0:31. El derecho a la igualdad ............................................................................................... .
!J3S. La ley 23.592 de Discriminacin y Persecucin Racial y Religiosa ..... .
0:16. Daos y perjuicios que derivan de la lesin al derecho a la igualdad ..
I -DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
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400
400
400
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400
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,
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* H:i7. Introduccin. El marco normativo.......................................................................... 414
B:18. El hurto................................................................................................................................... 415
* 9:39. Usurpacin de dinero .......................................................... ;.......................................... 417
940. Dao ........................................................ , ............................................................... ,,, ........ , ... ,' 417
Indice general
23
941. Otros supuestos ................................................................................................................. 418
942. Las excusas absolutorias penales y la reparacin del dao ..................... 419
943. Legitimacin activa......................................................................................................... 419
CAPITULO XXV
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
POR HECHO AJENO. ASPECTOS GENERALES
944. Introduccin a la responsabilidad por el hecho de terceros .................... ..
945. Tiene la responsabilidad por el hecho de otro carcter excepcional? ..
a) Doctrina que propicia el carcter excepcional de la responsabili-
dad por hecho ajeno ................................................................................................ .
b) Doctrina que propicia el carcter no excepcional de la responsa-
bilidad por hecho ajeno ........................................................................................ .
e) Nuestra opinin ...................................................................................................... ..
946. Importancia prctica de la responsabilidad por hecho ajeno ................. .
947. Distintas modalidades que puede presentar la responsabilidad por
hecho ajeno .......................................................................................................................... .
948. El ejercicio de la accin resarcitoria por parte del damnificado contra
el autor material del dao y contra el civilmente responsable. Rgi-
men del Cdigo Civil ...................................................................................................... .
a) Naturaleza de las obligaciones de resarcir que pesan sobre el au-
tor material del dao y sobre el civilmente responsable en la res-
ponsabilidad indirecta. Las obligaciones concurrentes ................... ..
b) Extensin del resarcimiento ............................................................................. .
949. La accin recursoria, interna o de regreso en la responsabilidad por
hecho ajeno ......................................................................................................................... ..
a) Fundamentos de la accin de regreso .......................................................... .
b) Alcance subjetivo de la norma ........................................................................ ..
e) Requisitos para la procedencia de la accin de regreso .................... ..
950. Accin de regreso contra el civilmente responsable .................................... ..
951. Quid de la inmunidad del dependiente autor de un actiJ daoso que
acta dentro de los lmites de su misin en el mbito empresarial. La
cuestin en el derecho francs y argentino ........................................................ .
(!AI'I'J'ULO XXVI
lA RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO
ICN PARTICULAR. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
[)fU, PRINCIPAL POR EL HECHO DEL DEPENDIENTE
423
424
424
426
426
429
429
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431
431
432
432
433
433
433
434
Ilf2. Plan 11 soguir .................................... , ................................................... " ................ "............ 439
24
lndice general
* 953. Responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del de-
pendiente. El marco normativo en el derecho argentino ........................... 439
* 954. Derecho comparado ......................................................................................................... 442
* 955. Fundamento ........................................................................................................................ 443
a) Doctrinas subjetivistas......................................................................................... 443
1. Culpa in eligendo .............................................................................................. 443
2. Culpa in vigilando ........................................................................................... 444
3. Doctrina de la culpa in eligendo o in vigilando................................ 444
b) Doctrinas objetivistas............................................................................................ 447
1. La teora de la sustitucin o del instrumento................................... 447
2. Teora de la representacin......................................................................... 448
3. Teora de la obligacin legal de garanta............................................. 449
4. La doctrina del riesgo creado. Nuestra opinin .............................. 450
956. Requisitos de la responsabilidad del principal por el hecho del depen-
diente....................................................................................................................................... 454
a) Primer requisito: relacin de dependencia entre el autor mate-
rial del hecho y el principal................................................................................. 455
1. Concepto ............................................................................................................. 455
2. La dependencia supone una situacin fctica de encargo...... 455
3. Quid del poder efectivo o virtual de impartir rdenes o ins-
trucciones al subordinado......................................................................... 456
3.1. El enfoque clsico: la subordinacin como rasgo esen-
cial de la dependencia. Necesidad de un poder efectivo
o virtual de impartir rdenes o instrucciones al subor-
dinado....................................................................................................... 456
3.2. La dependencia como mero hecho de conferir un encar-
go, aun sin mediar subordinacin ............................................ 457
3.3. Nuestra opinin......................................................... ......................... 458
4. La dependencia supone el ejercicio de una funcin realizada
en inters (no necesariamente exclusivo) de quien da las r-
denes..................................................................................................................... 462
5. Quid del poder de eleccin circunstancial del auxiliar por el
principal.............................................................................................................. 463
6. La dependencia en los supuestos de conocimientos especia-
les del dependiente ....................................................................................... 463
7. Aspectos irrelevantes para la configuracin de la dependen-
cia civil................................................................................................................. 464
8. Subdependencia y dependencia indirecta o mediata................ 465
9. Dependencia compartida..................................................... ..................... 466
10. Dependiente puesto a disposicin de otro comitente ................ 467
11. Personal contratado a travs de empresas de servicios tem-
porarios o eventuales................................................................................... 468
12. Delegacin de funciones sin dependencia ....................................... 470
13. Daos causados por el hecho del dependiente annimo.......... 471
14. Algunos supuestos controvertidos ................................................. ,,,.. , 71
lndice general
25
14.1. Locacin de obra .............................................................................. 471
14.2. Franquicia........................................................................................... 472
b) Segundo requisito: dao resarcible injustamente causado por el
dependiente................................................................................................................. 473
e) Tercer requisito: debe mediar vinculacin causal suficiente en-
tre la funcin y el dao .......................................................................................... 474
1. Daos causados "en ejercicio" de la funcin encomendada ...... 474
2. Daos causados con motivo de las funciones.................................... 476
3. Daos causados con ocasin de las funciones................................... 477
4. La doctrina de la razonable relacin entre la funcin y el dao 479
5. Doctrina de la relacin adecuada ............................................................ 480
6. Nuestra opinin................................................................................................. 481
7. La cuestin luego de la sancin de la ley 17.711.............................. 482
957. Casustica.............................................................................................................................. 483
a) Daos causados por el uso de armas de fuego por parte de depen-
dientes de fuerzas de seguridad....................................................................... 483
b) Delitos contra la propiedad ................................................................................ 484
e) Delitos contra la honestidad.............................................................................. 485
d) Delitos contra la libertad de las personas .................................................. 485
958. Carga de la prueba........................................................................................................... 486
959. Eximentes. Carcter inexcusable de la responsabilidad del principal 486
960. Carcter de la responsabilidad del principal y del dependiente. Re-
misin...................................................................................................................................... 488
961. Accin de regreso en la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente.......................................................................................................................... 488
962. Responsabilidad del principal y del dueo......................................................... 488
CAPITULO XXVII
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
POR HECHO AJENO EN PARTICULAR -CONTINUACION-.
RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES,
TUTORES y CURADORES
A - RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES
963. Introduccin......................................................................................................................... 491
964. La cuestin en el Cdigo de V lez Srsfield....................................................... 492
* 965. Las reformas al arto 1114 introducidas por las leyes 23.264 y 24.830... 493
* 966. Fundamento de esta responsabilidad................................................................... 494
a) Culpa en la vigilancia activa del menor ...................................................... 494
b) Culpnenlneducncin ............................................................................................ 495
e) Culpa on1n oducncin y OH In vig-ilnncill d(JI menor .............................. 495
26
Indice general
d) Garanta de mayor solvencia patrimoniaL.............................................. 495
e) La patria potestad en s misma como fundamento de la respon-
sabilidad de los padres .......................................................................................... 495
f) Doctrina de la responsabilidad objetiva ..................................................... 496
g) Nuestra opinin........................................ ................................................................ 497
967. Legitimacin pasiva. Remisin ................................................................................ 498
968. Requisitos.............................................................................................................................. 499
a) Dao resarcible injustamente causado por el hijo a un tercero..... 499
b) Minoridad del hijo que causa el dao............................................................ 500
1. Menor que todava no ha cumplido los diez aos de edad ......... 501
2. Menor que ya ha cumplido los diez aos de edad ........................... 501
3. Menores emancipados................................................................................... 501
3.1. Emancipacin por matrimonio ..................................................... 501
3.2. Emancipacin por habilitacin de edad................................... 502
4. Habilitacin comercial.................................................................................. 503
5. Menor que trabaja o que ejerce una profesin que requiere t-
tulo habilitante .................................................................................................. 504
6. Hijos mayores de edad................................................................................... 505
e) Ejercicio de la patria potestad por el legitimado pasivo .................... 506
1. Hijos matrimoniales de padres convivientes ................................... 506
2. Hijos matrimoniales de padres que no conviven ............................ 507
3. Hijos extramatrimoniales ........................................................................... 507
4. Extincin de la patria potestad por muerte de uno de los pro-
genitores ................................................................................................................ 508
5. Prdida de la patria potestad por causas imputables a un pro-
genitor..................................................................................................................... 508
6. Suspensin del ejercicio de la patria potestad ................................. 509
d) El menor debe habitar con el progenitor responsable. El requisi-
to de convivencia....................................................................................................... 509
969. Carcter directo o indirecto de la responsabilidad de los padres .......... 512
970. Cesacin de la responsabilidad de los progenitores...................................... 513
a) Transferencia de la guarda del menor ......................................................... 513
b) Ausencia de culpa en la conducta de los padres...................................... 515
e) Carga de la prueba .................................................................................................. 517
!)71. Accin recursoria.............................................................................................................. 518
B -DE LA RESPONSABILIDAD DE TUTORES
y CURADORES
* !)72. Su regulacin en el Cdigo de Vlez Srsfield y en la ley 24.830. El
principio de asimilacin ................................................................................................ 519
* un Responsabilidad de los tutores ................................................................................. (j lB
fJ7tl. Responsabilidad de los curadores ...........................................................................
(t) Curador del demento ............................................................................... "" .. "."". Mll
Indice general
b) Curador del sordomudo interdicto ............................................................... ..
e) Curador de los inhabilitados ............................................................................ .
d) Curador del penado ................................................................................................ .
CAPITULO XXVIII
DAOS CAUSADOS POR EL HECHO DE LAS COSAS
A - RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
27
522
522
523
975. La distincin entre "hecho del hombre" y "hecho de la cosa".................... 527
976. Es til la distincin entre hecho del hombre y hecho de la cosa? ......... 529
977. Caracterizacin del hecho de la cosa...................................................................... 530
a) Doctrina del hecho autnomo de la cosa ..................................................... 530
b) Doctrina del vicio propio de la cosa ................................................................ 531
e) Doctrina de la actividad de la cosa................................................................. 531
d) Doctrina de la cosa riesgosa ............................................................................... 532
e) Doctrina de la intervencin activa de la cosa ........................................... 532
f) Nuestra opinin ........................................................................................................ 533
B - LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR EL HECHO DE LAS COSAS
EN EL DERECHO ARGENTINO, ANTES DE LA REFORMA
DE 1968. EL CODIGO DE VELEZ
978. Lineamientos generales del sistema..................................................................... 534
979. La determinacin del responsable.......................................................................... 536
C - LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS
Y LA LEY 17. 711. LA REFORMA DELART. 1113 DEL CODIGO CIVIL
980. La reforma del arto 1113 del Cdigo Civil............................................................ 537
981. Las distintas interpretaciones del arto 1113 del Cdigo CiviL............... 540
a) Doctrina mayoritaria............................................................................................. 540
b) Opinin de Roberto H. Brebbia ........................................................................ 543
e) Opinin de Alfredo Orgaz .................................................................................... 544
d) Opinin de Matilde Zavala de Gonzlez ..................................................... 544
e) Nuestra opinin ........................................................................................................ 545
1. Daos causados por el hecho del hombre............................................ 545
2. Daos causados con las cosas (art. 1113, prr. 2, parte 1 a) ...... 545
3. Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, prr.
2", parte 2") ........................................................................................................... 546
4. Daos causados por actividades riesgosas con cosas o sin la
do ollas ........................................................................................... fii17
30
Indice general
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ - -
1000. Eximentes............................................................................................................................. 587
a) Aplicacin de los principios generales ......................................................... 587
b) Regulaciones especficas...................................................................................... 587
1. Hecho o culpa de la vctima......................................................................... 587
2. Caso fortuito o fuerza mayor ...................................................................... 588
3. Hecho (o culpa) de un tercero extrao .................................................. 588
4. Animal que se suelta o extraVa sin culpa de la persona encar-
gada de cuidarlo o guardarlo...................................................................... 588
1001. Daos causados por un animal a otro.................................................... ................ 590
1002. Improcedencia del abandono noxal........................................................................ 591
CAPITULO XXIX
RESPONSABILIDAD CIVIL
POR ACTIVIDADES RIESGOSAS (EN GENERAL)
1003. Introduccin ........................................................................................................................ .
1004. El concepto de actividadriesgosa .......................................................................... ..
1005. Estn comprendidas las actividades riesgosas en el arto 1113 del C-
digo Civil? ............................................................................................................................. .
1006. A dnde queda el lmite entre la responsabilidad por culpa y por
riesgo creado? .................................................................................................................... ..
1007. Debe la responsabilidad por actividades riesgosas ser tipificada por
el legislador? ....................................................................................................................... .
1008. Legitimacin pasiva ...................................................................................................... ..
1009. Eximentes. Remisin ................................................................................................... ..
10 10. La responsabilidad por actividades riesgos as en el derecho compara-
do ............................................................................................................................................. ..
1011. La responsabilidad por actividades riesgosas en los recientes pro-
yectos de reforma al derecho privado .................................................................. ..
a) El Proyecto de 1954 ................................................................................................ .
b) El Proyecto de Cdigo Unico de 1987 .......................................................... ..
e) El Proyecto de la Comisin designada por decr. 468/92 del Poder
Ejecutivo ..................................................................................................................... ..
d) El Proyecto de la Comisin de Legislacin General de la Cmara
de Diputados de 1993 ........................................................................................... ..
e) El Proyecto de Cdigo Civil de 1998 ............................................................. .
1012. Consecuencias que importa admitir la existencia de una responsabi-
lidad civil por el riesgo de la actividad ................................................................ ..
1013. La actividad riesgosa en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240.
Remisin ............................................................................................................................... .
1014. La responsabilidad por actividades riesgosas en el dao ambiental.
Remisin ................................................ " .. , .......................................................................... .
595
597
599
601
601
602
603
604
606
606
606
606
607
607
608
609
non
Indice general
31
CAPITULO XXX
PRINCIPALES SUPUESTOS DE APLICACION
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
DE LAS COSAS Y POR ACTIVIDADES RIESGOSAS
A - ACCIDENTES DE AUTOMOTORES
1015. Importancia y actualidad permanente del tema............................................ 613
1016. Los accidentes derivados de la circulacin de automotores en el dere-
cho comparado.................................................................................................................... 614
1017. El marco normativo de los accidentes de la circulacin de automoto-
res en laArgentina........................................................................................................... 615
1018. Los daos causados con motivo de la circulacin de automotores an-
tes de la reforma de 1968. Evolucinjurisprudencial.................................. 616
1019. La ley 17.711 y los accidentes de la circulacin de automotores. El
arto 1113 del Cdigo Civil.............................................................................................. 617
1020. Legitimacin pasiva. Sujetos que pueden ver comprometida su res-
ponsabilidad civil como consecuencia de un accidente de automoto-
~ IO:l1.
* IO:2.
res .............................................................................................................................................. 621
El conductor del vehculo..................................................................................... 621
1. Doctrina que emplaza esta responsabilidad en el terreno de
la culpa probada o presumida ................................................................... 621
1. 1. Incorporacin a la circulacin. Salida a la va pblica. 622
1. 2. Reglas generales de conduccin. Forma y modo de cir-
cular. Cambio de direccin, sentido y marcha atrs...... 622
1. 3. Circulacin a velocidad no reglamentaria. Velocidad
mxima y velocidad mnima. Detencin indebida del
vehculo ................................................................................................... 624
1. 4. Adelantamiento a otro vehculo ................................................ 625
1. 5. Prioridades de paso .......................................................................... 625
1. 6. Virajes...................................................................................................... 627
1. 7. Encandilamiento. Luces altas ................................................... 627
1. 8. Aspectos subjetivos del conductor. Impedimentos fisi-
cos o psquicos del conductor. Falta de registro habili-
tanteo Otras cuestiones .................................................................. 628
1. 9. Automotor que embiste a otro con su parte delantera. 629
1.10. Incumplimiento de normas vinculadas con las condi-
ciones que deben tener los automotores. Mal estado de
conservacin del vehculo ............................................................. 629
2. Doctrina que encuadra la responsabilidad del conductor del
automotor en el arto 1113, prr. 2, parte 2" del Cdigo Civil... 629
ItoHpOllsnblos por el hecho ajeno .............................................................................. 629
j{!IH]lonHnbilidnd del titular registral de un automotor .............................. 630
LIll!ltOHtin untos do In loy 22.977 .................................................................. Gao
Indice general
* 1023.
* 1024.
* 1025.
* 1026.
* 1027.
* 1028.
* 1029.
* 1030.
* 1031.
1. El decr.-ley 6582/58 y el rgimen de inscripcin registral
constitutiva ........................................................................................................ ..
2. La responsabilidad del titular registral del automotor en el
decr. -ley 6582/58 ............................................................................................. ..
3. La responsabilidad del titular registral del automotor en la
ley 22.977 ............................................................................................................ ..
3.1. La transferencia de los automotores y la ley 22.977. As-
pectos generales .................................................................................. ..
3.2. La responsabilidad civil del titularregistral de un auto-
motor y la ley 22.977 .......................................................................... ..
3.3. La denuncia de venta ........................................................................ ..
3.4. Es indispensable la comunicacin del arto 27 para que
opere la eximente? La cuestin en un fallo preocupante
y regresivo de la Corte Suprema de Justicia de la N acin
que desvirta totalmente el sistema ....................................... ..
3.5. Hecho de un tercero por quien no se debe responder? .. .
3.6. Uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta
del dueo? ................................................................................................. .
Responsabilidad del guardin del automotor y la ley 22.977 ................ ..
El asegurador ..................................................................................................................... .
El fabricante. Remisin ................................................................................................ .
El transportista. Remisin ......................................................................................... .
El hecho o culpa de la vctima ...................................................... : ........................... ..
a) Accidentes de trnsito en los que sufren daos los peatones ........ ..
b) Otros supuestos. Omisin de utilizar el cinturn de seguridad .. ..
Accidentes protagonizados por motociclistas. La culpa de la vctima.
Omisin de utilizar el casco protector ................................................................. ..
Accidentes protagonizados por ciclistas. La culpa de la vctima. Omi-
sin de utilizar el casco protector. Circulacin por rutas no permiti-
das ............................................................................................................................................ .
El caso fortuito y la fuerza mayor en los accidentes de trnsito ............ .
Colisin de dos o ms automotores. Riesgo recproco ................................ ..
a) Planteo de la cuestin ........................................................................................... .
b) Forma y modo en que se distribuyen los daos ..................................... ..
630
630
633
633
634
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638
641
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644
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649
649
650
653
* 10:12. Las colisiones plurales "en cadena"........................................................................ 653
* 10:33. La autora annima......................................................................................................... 655
B - ACCIDENTES FERROVIARIOS
* 1 o:Jt1. El trnsito ferroviario. Sus aspectos ms salientes .................................... ..
656
* lO:!f. Rosponsabilidad contractual y extracontractua1... ...................................... ..
* 10:Hi. Hgimen legal de la responsabilidad extracontractual por accidclll-
6!i7
ttlA {orrovinrioB ......... , ............... , ..... , ...... , .. , ...... ", ........... " ... " .... """ ................ '"".,.,
(1m
i
[1
~
J
j
11
I
.,
Indice general
1037. El cruce de las vas frreas por peatones y automovilistas. La priori-
dad de paso ................................................................................................... ..
1038. Las medidas de prevencin en los pasos a nivel. Barreras levanta-
das. Sendas peatomes ...... .. ........ , ........... , ..................... , ............................ .
1039. Eximentes. Aplicacin de los principios generales ....................................... .
a) La culpa de la vctima y el cruce de pasos a nivel. La prioridad de
paso del tren ...................... , ........................ , ....................................................... ..
b) El hecho del tercero extrao y el caso fortuito. Remisin ................ ..
* 1040. Reglas probatorias ........ , ....................................... , .. , ...................................... .
* 1041. Responsabilidad contractual. Remisin ............................................................ ..
C - OTROS SUPUESTOS PARTICULARES DE APLICACION
DELART 1113, PARR. 2, PARTE 2" DEL CODIGO CIVIL
* 1042. Armas de fuego, explosivos, elementos de pirotecnia. Otras explosio-
nes ... , ... "."., ..................... , ................. ",. .. ........ , ... , ... " ... ,." .................. ',." ... , .. , ..
* 1043. Energa elctrica .... , ........................................................................................................ ..
* 1044. Elevadores y montacargas ........................................................................................ ..
* 1045. Otras maquinarias ............................................ , ............................................................ .
* 1046. Piscinas y estanques de agua .................................................................................. ..
* 1017. Daos causados por cosas incendiadas ............................................................... .
* 1018. Obstculos peligrosos emplazados en lugares de circulacin peato-
nal o vehicular ................................................................................................................. ..
* 1019. Escaleras. Superficies resbalosas. Omisin de cumplimiento de nor-
mas de seguridad." ............................................ , ............................................................. .
. ~ 10GO. Puertas giratorias y de apertura y cierre automticas .............................. .
* 10:) 1. Cosas expuestas a caer. Daos causados por derrumbes, construc-
cin, demolicin y excavaciones. . ........................................................ .
* lll:i2. Daos causados por cosas inertes emplazadas riesgosamente ............ ..
* 10:i:1. Sangre seropositiva ...................................................................................................... .
Ili I,{ lIt/rafia general ...................................................................................................................... .
33
658
658
659
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671
Captulo XXI
Fuentes de las obligaciones en particular
815. PLAN A SEGUIR.- Hemos analizado previamente (vase supra,
t. 1, Cap. Ir) la causa como elemento esencial de la obligacin y formulado
algunas consideraciones de carcter general en torno a las principales
fuentes nominadas.
En este captulo nos circunscribimos al estudio de algunas de esas
fuentes en particular: la declaracin unilateral de voluntad, el enriqueci-
miento sin causa, el cobro de lo indebido, la gestin de negocios ajenos y
las obligaciones ex lege. A partir del Captulo XXII, nos adentraremos en
d estudio de la responsabilidad proveniente de hechos ilcitos en general
.Y de los principales supuestos particulares de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual.
A - Declaracin un/ateral de voluntad (*)
* HG. PLANTEODELACUESTIONENELDERECHOPRIVADO.- Sehacon-
I /,()Vl'l'tido desde antao si una persona puede quedar obligada unilate-
I'IIlll1nnte por su sola declaracin lcita de voluntad, con total abstraccin
di' la conformidad del acreedor favorecido por aqulla; o, lo que es igual,
1111'14 () no posible autoobligarse.
el) Bibliografa especial
A/ ,/IALA/lE,/O, MA!'UEL, Lajurispl'udencia del Tribunal Supremo sobre la uoluntad
1IIII/rt/t'/'({1 Ctlll1o/rll'lIte de obligacion.es, en "Revista de Derecho Privado", 1967; M-
/lI,/r/'AHI( 1, K, (:)I'SO di dil'iUo 1'0///(///0, Le o{hligaol/i. Partegcl/erale, Giuffre, Mila-
38
Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
El tema apasionante, polmico y complejo, ha llamado la atencin no
Hlo de los' juristas, sino tambin de los cultores de otras disciplinas,
cuestin comprensible si se tiene en cuenta que la figura involucra nada
menos a la libertad, a la voluntad y al poder de autodeterminacin de la
persona. . .
Se esgrimen argumentos llamativamente opuestos para JustIficarla o
denostarla.
Algunos de sus detractores le endilgan, entre otras cosas, s,:
Lucin representara la mxima concesin individualista al pnnCIplO de
autonoma de la voluntad, en un momento en el cual se controvierte
plitud desmedida que en otro tiempo se le asign. Sus corifeo.s, en cambIo,
proclaman que ninguna sobreestimacin de la voluntad en ella, y
que, en verdad, se procura algo distinto: tutelar el inters socIal que recla-
ma atribuir efectos legales a ciertas declaraciones unilaterales de volun-
tad que comprometen la buena fe y la confianza en el comercio jurdico,
que no hallan amparo suficiente dentro de la concepcin cor:tractualista.
Queden claros los tnninos de la discusin, que fueron bIen puestos de
I'olieve por Scialoja: para que tcnicamente pueda hablarse de voluntad
unilateral como fuente de obligaciones es indispensable que el vnculo
ohli.;acional adquiera existencia y eficacia por la sola voluntad del obliga-
do, sin concurso alguno de la del acreedor. Si, en cambio, para que haya
obligacin la voluntad del deudor debe integrarse con la de otro sujeto, no
hay creacin unilateral de esta ltima, sino acto bilateral. Y si la ley esta-
blece que a una detenninada conducta del obligado corresponde el naci-
miento de una obligacin, habra all una obligacin ex lege.
110, 1936; ALTERINI,ATILIO A. , Contratos civiles, comerciales, de consumo.
1'((.1, Abalado -Perrot, Buenos Aires, 1998; BELTRAN DE HEREDlA y ONIS, .PABLO, La ob.h-
Nacin. Concepto, estructura y sus fuentes, Revista de Derecho Pnvado, Madnd,
1889; BOFFI BOGGERO, LUIS M., La declaracin unilateral de voluntad como
las obligaciones, Buenos Aires, 1942; BUERES, -. MAyo, en Codlgo
Civil y normas complementarias. Anlisis doctrmal y junsprudencwl, ALBERTO J.
Il 1 JEHi,;s (dir.) - ELENA I. HIGHTON (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2006, t. 2A, co-
IlHlI1 tn rio ni arto 499; DIEZ-PICAZO, LUIS M., Las declaraciones de voluntad como fuer:-
/es de ({liliaciones y lajurisprudencia del Tribunal Supremo (en torno a la sentencw
cI/.I:1 de {e(rero de 1973), en "Anuario de Derecho Civil", Madrid, 1974, p. 456; dem,
f'II/1dal/wnlos del derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 4" ed., 1995, t. III; 5
a
mI., HHJG, lB. 1 Y II; GOLDENBERG, ISIDORO H., La voluntad unilateral, La
Plnia, 1 n75; OHIlOQUI CASTILLA, GUSTAVO, Lecciones de de las
1)011<'0/'0, Montevideo, 1998, t. 1; ScrALOJA, ANTONIO, Le fontl delle ohbltgaz/o/H, en
"HiviHtn di J)iritto COO1tnorcinlo", 1904, 1" pnrto.
Instituciones de Derecho privado, Obligaciones
39
Efectuamos el anlisis de la cuestin circunscribiendo nuestro enfoque
al derecho privado. La cuestin, dice con razn Moisset de Espans, es
sustancialmente distinta en el terreno del derecho pblico, en las relacio-
nes entre Estado y particulares, pues all se ha roto "la igualdad entre las
partes y una de ellas aparece investida de un poder inmensamente supe-
rior a la otra -nos referimos al Estado en ejercicio de su soberana-, so-
lamente all concebimos que por obra exclusiva de la voluntad del Estado,
ste pueda convertirse en acreedor de los ciudadanos, como cuando crea
impuestos, establece cargas o impone deberes. Por supuesto que el Esta-
do representa a toda la comunidad, a la sociedad entera, que impone de-
beres a sus componentes, pero el problema no entra dentro de los lmites
de nuestro estudio, pues no se vincula con la teora de la voluntad unilate-
ral, que se refiere a relaciones estrictamente privadas".
* 817. LA VOLUNTAD UNILATERAL YSUS MODALIDADES.- Paraformu-
lal' un concepto de la figura que nos ocupa es menester realizar una pre-
vOl1cin: la declaracin unilateral de voluntad puede presentarse jurdi-
('amente de diferentes maneras, algunas de las cuales son extraas a
Ilustro enfoque; puede actuar sobre una relacin jurdica obligatoria ya
('xiHmte, o bien, como situacin que engendra nuevas relaciones jurdi-
('IIH. ltimo mbito es el que nos interesa.
1\) La declaracin unilateral de voluntad modificatoria de una si-
IlItl('njurdica ya existente.- La voluntad unilateral de una persona
Illlnd determinar, en ciertos casos, la modificacin de una situacinjur-
d II'Il ya existente. Se trata de una cuestin extraa al mbito de las fuen-
1('/1 (lo las obligaciones, que despliega su virtualidad en el marco de situa-
1'llllwHjurdicas ya gestadas, que se encuentran desplegando sus efectos.
"'Id I() que sucede, por ejemplo, en las obligaciones facultativas (art. 643,
( l. ( vil), cuando el deudor, de modo unilateral, ejercita la prerrogativa
dn 1 i h( '1'!Il'se cumpliendo con la prestacin facultativa, o con la facultad de
1\ "" I JI '11 ti miento contractual nonnada en el arto 34 de la ley 24.240 de de-
/1'111111 dl1 eO!1sumidor, o con el ejercicio de la prerrogativa prevista nego-
do rescindir de modo anticipado un contrato, etctera.
1'; 11 (' ulIl q II i ora de estas circunstancias, la declaracin unilateral de vo-
l! 11 ti 11 ti IlIi I () e ti 111 pIe una funcin modificatoria o extintiva de relaciones ya
111( Hlllllllnt4.
11) l,tI t1t'('{al'cwin unilateral de voluntad como causa generadora de
""fllllIlI NilIIU('/01/('H';UI'fdiectH,- DiAtinto OA cuando la voluntad unilate-
40 Ramn D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos

ralluce orientada a ser causa eficiente de nuevas situaciones jurdicas.
La voluntad unilateral se inserta decididamente dentro de esta temtica,
pues, en este caso, de lo que se trata es de determinar si la sola declara-
cin unilateral de voluntad puede o no, por s sola, generar el nacimiento
de una relacin obligatoria plena y peliecta. Dejamos de lado la gestacin
ele otro tipo de situaciones jurdicas distintas, reales o personales, que de-
rivan de la voluntad unilateral de una persona, cuya es indu-
dable, pero que son extraas a la materia que analizamos.
c) La declaracin unilateral de la voluntad como causa generado-
ra de obligaciones.- Para efectuar el anlisis de la controversia doctri-
naria en torno a la declaracin de voluntad unilateral como fuente de
obligaciones, puede ser til distinguir los casos en los cuales la propia ley,
on forma explcita, asigna a aqulla una cierta virtualidad generadora de
obligaciones (o de situaciones jurdicas que son muy prximas a ellas),
por un lado, de aquellos otros en los cuales aqulla guarda silencio.
1. La declaracin unilateral de voluntad como causa generadora de
nuevas situaciones jurdicas obligacionales en supuestos expresamente
previstos por la ley.- Existen supuestos en los cuales la ley, de modo ex-
plcito, otorga a la declaracin unilateral de voluntad virtualidadjurdi-
ca para provocar nuevas situaciones jurdicas, que son reputadas obliga-
cionales por una calificada doctrina. Se mencionan, como ejemplos, la
promesa de recompensa y la oferta al pblico, particularmente cuando
olla es formulada en el mbito del derecho del consumidor.
La determinacin del alcance de esas consecuencias jurdicas ha tran-
Hitado por un terreno rspido, impregnado de casuismo, en el que abun-
dan desencuentros terminolgicos y, peor an, conceptuales.
Una importante corriente de opinin proclama que en algunos de estos
casos, por expreso mandato legal, se generan verdaderas obligaciones co-
mo consecuencia de esa manifestacin unilateral de voluntad. Verdaderas
obligaciones significa, permtasenos ser redundantes, relaciones jurdi-
cas ele esa naturaleza, plenas, completas, vlidas y eficaces, que tienen en
(oelo momento desde su gnesis, los elementos propios de toda obligacin:
H ujdos (acreedor y deudor), objeto, causa y Vnculo.
A osa posicin se le opone otra que rechaza de plano tal virtualidad,
Itunq lle reconoce la existencia de ciertos efectos jurdicos de suma impor-
Candn que dimanan de dicha manifestacin unilateral de voluntad, pero
<lIO hnbrn de l'equerir necesariamente de la voluntad del acreedor para
qlW I'ltl configlll'o In oxistonciH de una obligacin. Dicho do ot.J'O modo: In
Instituciones de Derecho privado. Obligaciones
41
declaracin unilateral de voluntad, en los casos previstos por la ley que se
mencionan, slo servira para generar unas situacionesjurdicas, que de-
sencadenan relevantes efectos igualmente jurdicos, pero que de ningu-
na forma llegaran a conformar verdaderas obligaciones por defecto de
acreedor. Slo cuando ste se integre a la situacin creada por la declara-
cin unilateral de voluntad del emisor, podremos hablar tcnicamente de
obligacin.
2. La declaracin unilateral de la voluntad como causa generadora de
l/lleVaS obligaciones en supuestos no expresamente previstos por la ley.-
Ms complicada es la cuestin, al menos en el plano de las especulaciones
k'ricas, en aquellas situaciones en las cuales la ley, frente a una declara-
cin unilateral de voluntad efectuada por una persona con nimo de obli-
garse, guarda silencio con relacin a sus efectos. Dicho de otro modo: no le
I'('conoce expresamente (pero tampoco le niega) su carcter de fuente obli-
leonal, ni le asigna consecuencias jurdicas especficas.
es, posiblemente, el aspecto ms conflictivo y en derredor del cual
(,ollvergen criterios fuertemente encontrados, tanto enla doctrina nacio-
11a1 como en el derecho comparado. Admiten unos, con matices y varian-
(I'H, la existencia y validez de obligaciones gestadas por la sola voluntad
II I1 i t'n por un acto unilateral, desea quedar obligado, sin necesidad de que
sujeto preste su conformidad o aceptacin. Rechazan otros tal posi-
1lIlldad, no slo por ausencia de disposicin legal que as lo autorice sino
(Illnllin por la imposibilidad lgica y jurdica de que alguien con-
\'1' I'Ii I'SO on deudor y, consecuentemente, erigir a otro en acreedor, sin su
1'1111Iill'lnidad, mutando el patrimonio de este ltimo.
* ,4 1 H. LA CONTROVERSIA DOCTRINARIA.- Se han formulado distin-
IlltI t!II('Lrinns en torno a la admisibilidad de la declaracin de voluntad
11111I 1 ((' mi como fuente de obligaciones. Procuraremos sintetizarlas.
11) / )ocl r na que admite la eficaciajurdica de la declaracin unila-
11'1 " 1/ (/" poI untad como fuente de obligaciones. - Proclama que la decla-
, ,11'1\111 IIllibLel'nl de voluntad es suficiente, por s sola, para generar una
I'" I)(,l'f'ccb, vlida y eficaz, hayan sido previstos o no dichos efec-
I l/ti pi j' 1111:\ Ilol'mativa especfica [BOFFI BOGGERO GOLDENBERG ALTERINI , , ,
WVI/, I,O/'/';Z (,A//ANA, T/UGO REPRESAS, BREBBIA, SALAS, WORMS, JOSSERAND,
"11111 Ilil 1/ ('",.,rnl"I/. Debe tratarse de una declaracin dispositiva y no pu-
In 111111 j 11111I1lIH.:iaLiva, que contenga expresamente el designio y laresolu-
dp!l ni (.VII <1(\ obligarso 0, lo que es igual, de sujetarse a otra voluntad.
42
Ramn D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos

La declaracin no dej a de ser unilateral por el hecho de que la parte de
la cual ella emana est integrada por varios promitentes o por un ente co-
lectivo.
En apoyo de estas ideas se afirma que:
1. Existen declaraciones unilaterales de voluntad que producen, co-
mo efecto la creacin de una nueva obligacin, tallo que ocurre con la pro-
mesa de y con la emisin de ttulos valores al portador. En ta-
los supuestos la sola voluntad del promitente o del librador deviene apta
para crear una obligacin perfecta, aun en ausencia de toda aceptacin
del acreedor. Esta ltima es considerada, por algunos, como un elemento
configurativo del crdito, pero no de la obligacin, idea difcil de asimilar,
si se tiene en cuenta que crdito y deuda son inescindibles y que no es po-
liible concebir el uno sin el otro (vase supra, t. 1, 4 a 6).
2. Es el examen acerca de la conveniencia o no de una institucin el
<uo debe determinar si ella es merecedora o no de tutela jurdica, para lo
Ctl lllio deber atender a su funcin prctica y social. Precisamente la uti-
1 idnd social que ella presenta, al tornar operativas a dichas declaraciones
unilaLerales de voluntad, es ponderada como elemento justificador de la
m iAma, de modo particular en aquellos supuestos en los que est compro-
mOLida la buena fe y la apariencia jurdica.
:J. La declaracin unilateral de voluntad como fuente de obligaciones
OH un instrumento que recon9ce a la voluntad humana un poder jurgeno
ospontneo y tutela el inters social ligado a que todo aquel que lance una
promesa en la comunidad quede obligado a cumplirla ms all del hecho
puramente contingente de su posible aceptacin [GOLDENBERG, HERNAN-
[)fez (m,/. El principio de la buena fe y la confianza en la apariencia desple-
gada son banderas fundamentales de esta posicin, al igual que el dina-
mismo y la seguridad de las transacciones en el trfico negocial contem-
por6nco actan como factores gravitantes para su aceptacin.
1. 1 Jllloy permite que alguien pueda atribuirse la propiedad de ciertos
bionoli, para s, por el solo acto unilateral de ocupacin; mal podra sus-
tonLanw una solucin distinta cuando de lo que se trata es de la gestacin
do una obligacin que pesa sobre el declarante [DEMOGUE, JOSSERAND).
5. El consentimiento, como acuerdo bilateral, es una ficcin, ya que
(lIiL compuesto de actos unilaterales (oferta y aceptacin) [ALTERINI, LO-
CAllANA, AMltAL, WORMS}.
a. 1 ,H CLlW'IIt generadora de la obligacin es siompre un presupuesto de
hodlO lit t:uu! 01 ordenamiento normativo lo otorgn virLun\idad jurdica
43
para producir ese efecto. Dicho hecho puede ser un contrato, un acto ilci-
to o la mera expresin de voluntad unilateral. "Siempre hay hechos jur-
dicos como antecedentes de las obligaciones ( ... ) Por qu, entonces, se
pretende que las obligaciones que deben imputarse a lafuerza vinculante
de la voluntad unilateral se atribuyen a la ley, se describan como ex lege?
.Acaso la ley no es, siempre, fuente mediata de las obligaciones? Acaso
IlO lo es tambin, por ejemplo, en los delitos y cuasidelitos? Y se dice que
(klitos y cuasidelitos sonobligacionesexlege? No ciertamente. Hay siem-
pre un hecho jurdico -causa fuente- entre la ley y la imputacin de con-
H( nacimiento de obligaciones, en el caso. Ese hecho puede ser un
I Ido jurdico: si bilateral, contrato; si unilateral, voluntad unilateral como
('Ilusa fuente de obligaciones" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
7. La ley atribuye efectos relevantes a la libertad jurdica de obligar-
II(!, oLorgando validez a ese vnculo.
resumidas cuentas, esta posicin se asienta en consideraciones so-
l'iolgicas y sistemticas, que llevan a atribuir consecuencias jurdicas
IIblig-ftcionales a ciertas declaraciones del individuo, en atencin al inte-
1'1"11 y a la confianza que ellas despiertan, relativas a intereses tutelados
plll' 01 ordenamiento jurdico, que tienen suficiente exteriorizacin o que
11011 dirigidas a un destinatario concreto, y que de otro modo quedaran re-
l"glldnA al puro arbitrio del emisor [HERNANDEZ GIL).
b) Doctrina que rechaza la eficacia jurdica de la declaracin uni-
1IIII'ml de voluntad como fuente de obligaciones.- En posicin diame-
Imllllo n te opuesta a la anterior, se sostiene que la declaracin unilateral
dll volunLad no es fuente de obligaciones [B USSO , LLAMBIAS, MOISSET DE ES-
""NII',"I, DEMOLOMBE, SCIALOJA).
1,( lA argumentos son los siguientes:
I 1,1l declaracin de voluntad unilateral no es otra cosa que un recur-
1111 d (' !'('le n i ca jurdica destinado a suplir la insuficiencia del contrato cuan-
dll 1111 d('(,orminadas situaciones se producen ciertos efectos jurdicos sin
11"1' rUI hllYllconformado autnticamente un consentimiento [CAZEAUX,.GA-
",/ l )i<,hoA ofoctos jurdicos, relevantes, importantes, no son tcmca-
111111\1(' obligaciones, desde el mismo momento en que falta el consenti-
111111111.11 illdiliJensable del acreedor.
1,11 ohligncin supone necesariamente que en todo momento estn
lfm"IIt1I/('(tnwnte prosontes en ella deuda y crdito, deudor y acreedor.
NI! hl1,V IllOllHlllio ulguno Elnla obligacin enel que pueda estar ausente al-
MIIIIII dll didwH protflgonil'ltus. La tasiA positiva conduce a proclamar algo
ditltinto, pues segn ella la deuda podra nacer con la sola voluntad del
deudor que la declara y anuncia, y el crdito recin en un momento ulte-
rior, por ejemplo, cuando ste acepta la promesa del o?ligado. asev:-
I'l1cin es inadmisible pues "la obligacin es una sola e mvolucra slmulta-
lH'nmente ambos aspectos activo y pasivo, no pudiendo haber una deuda
que no corresponda a un crdito o viceversa, pues deuda y crdito son de-
nominaciones de la misma relacin jurdica, a la que se la enfoca desde la
mira del deudor o del acreedor" [LLAMBIAS).
3. Una obligacin genuina presupone no slo la existencia de un deber
de prestacin a cargo del deudor, sino tambin la d.e :un
eho por el acreedor, y nadie adquiere derechos, m puede adqumrlos, sm
que medie su voluntad de llevar a cabo tal adquisicin. La sola voluntad
(h'l deudor no alcanza, de tal modo, para generar un vnculo de esa natu-
I'llll'ZH, siendo indispensable que concurra tambin la del acreedor [GIOR-
WANN1, CAZEAUX).
.1. Otorgar eficacia a la declaracin unilateral de voluntad importa
que alguien pueda, por su sola voluntad, modificar la composi-
d(lIl do un patrimonio ajeno, el del pretendido acreedor, lo cual resulta
illlltlmitlible, pues slo puede disponerse de derechos propios [WORMS).
I. La sola voluntad de una persona es insuficiente para crear obliga-
dOIlUH pues si as fuera tambin podra ser vlida para destruirla y por lo
tllnto no habra obligacin [RIPERT, BOULANGER).
(j. No puede asimilarse la obligacin al derecho real para justificar la
(,I'l'acin unilateral de un vnculo obligacional por la sola voluntad del
dl'lIclor. Entre derecho real y obligacin hay diferencias fundamentales
dI! estructura, que imponen una necesaria diferenciacin y ponderacin
d(' laH fuentes respectivas. "En el derecho real se da una relacin entre el
titular y cualquier otro sujeto que se le oponga; en el derecho creditorio
Ill!'(lia un vnculo entre dos personas determinadas. De ah que lo que
Illwcla HUI' eficaz para constituir el dominio -la sola voluntad del preten-
:i<lr.--l1O lo sen para generar la obligacin, con respecto a la cual no es
(:('hible ([lle pueda generarse por la sola voluntad del deudor con prescm-
dUllda dc In voluntad del acreedor. A nadie se lo puede tener como acree-
dor si no quiere serlo" [LLAMBIAS].
7. contrato no se reduce a la sumatoria de dos actos individuales,
lIll i III Ll'rnls, ele oferta y aceptacin. "La esencia de las realidades comple-
jllS HU piol'do cuando so lns pretende dOflintegrnr, porquojunto HIn mate-
rinlidud doloH olonwntoH CCll1HtitutivoH L'HtI'mln oHLructul'ny In formn qlW
Instituciones de Derecho privado. Obligaciones 45
hacen del ser compuesto un todo unitario: una casa no puede ser definida
como simple acumulacin de ladrillos, cal y puerta, y lo mismo ocurre con
la peculiar realidad jurdica que es un contrato" [BUSSO].
8. La asimilacin que se realiza de la declaracin unilateral de vo-
luntad con el contrato, el delito y el cuasidelito, a fin de concluir que to-
dos esos hechos pueden ser emplazados en la categora de fuentes de las
obligaciones cuando laley les otorga tal virtualidad, es cuestionable "des-
de un doble punto de vista: en cuanto magnifica la funcin de la ley que s-
lo excepcionalmente cabe identificar como causa-fuerza de alguna deter-
minada obligacin, y en cuanto desconoce la fuerza jurgena nsita en
ciertos hechos (contrato, delito, cuasidelito) que proviene de la propia na-
turaleza de las cosas y que el mismo legislador no puede dejar de recono-
cer" [LLAMBIAS).
9. Cuestin distinta es que pueda la voluntad unilateral declarada
:-;er aceptada para producir determinadas situaciones o efectos jurdicos,
proobligacionales, circunstancia sta que en manera alguna debe ser
confundida con la generacin de obligaciones propiamente dicha[Busso).
10. De aceptarse la validez de la figura, debera tambin reconocerse
la eficacia de la revocabilidad unilateral de la promesa desplegada, lo
cual resulta reido con la nocin misma de obligacin, que devendra, en
L: dos circunstancias, como puramente potestativa del deudor [DEMOGUE).
11. N o hay en el derecho argentino un solo caso en el que la obligacin
IIIIJ'jn de la sola voluntad declarada del obligado: "siempre es menester
III Il11itir que ha intervenido, en uno u otro momento, una segunda volun-
1: \( I I [ue se ha apropiado la manifestacin volitiva en la promesa de ofer-
111, (!Lctera, y slo sobre la base de esa integracin se produce el perfeccio-
11I1Illionto del vnculo" [BUSSO).
/2. Quienes proclaman que la voluntad unilateral es fuente de obli-
1'.ll!'iol1oS incurren en el error de confundir la obligacin con otros efectos
jllJ'idicOfl que se producen en el proceso de su gestacin posible, pero que
IHI Hol1 un s mismos obligaciones. Todo el que formula una oferta contrac-
1II III i I'l'lwocnble por cierto trmino o hace una promesa pblica de recom-
1"'111::1, eiurtmnente restringe su libertad, asume un deber jurdico (y no
IIII1I (JI)I ig'ncin), que genera situaciones jurdicas preobligacionales[Bus-
"ti, ,,\M/Il1\8j. Poro dicho estado "no debe confundirse con la obligacin
pllqlillll1t>le dicha, pues faltan dos elementos sustanciales de todo vn-
I',do: 111 (IXiHtoncin ele un crdito y la do un sujeto activo. No son ni siquie-
111 (JI,I iglldoll(IH cOlldiciol1HloH. Ron Himplol11nlo proyectOR o principios do
46
Ramn D. Pizarra -Carlos G. Vallespinas
obligaciones, actos jurdicos objetivos dirigidos por la voluntad del agen-
te a la produccin de una obligacin" [BUSSO].
Concebida de tal modo la cuestin, la aceptacin de la promesa por par-
te del acreedor es indispensable para que nazca la obligacin.
c) La doctrina intermedia. Nuestra opinin.- Esta postura parte
de la base de la posicin negativa antes analizada y descarta que, como
regla, la sola declaracin unilateral de voluntad pueda por s sola generar
obligaciones. Admite, sin embargo, una excepcin relevante: cuando la
propia ley determine lo contrario y establezca que aqulla pueda por s so-
la producir efectos generadores de obligaciones [DlEZ-PICAZO, LACRUZBER-
DEJO, COMPAGNUCCI DE CASO, BU ERES, MAYO, LAFAlLLE]. Es la orientacin que
juzgamos correcta en nuestro derecho positivo vigente.
En apoyo de estas ideas se afirma que:
1. Razones de buena fe y principios de inters social puedenjustificar,
en numerosos supuestos, que la ley asigne dicho efecto generador de obli-
gaciones a la mera declaracin unilateral de voluntad.
2. La ley puede en casos excepcionales, por ella tipificados,prescindir
de la necesidad de aceptacin del acreedor, o bien, presumirla. Se trata,
por cierto de situaciones especficas, que bajo ningn concepto pueden
dar lugar 'a una generalizacin que convierta a la declaracin unilateral
de voluntad en un instrumento de la autonoma privada, criterio que, por
cierto, no reconocera antecedente alguno en el derecho comparado[DlEz-
PICAZO}.
3. La declaracin unilateral de voluntad no tipificada por la ley pue-
de, sin embargo, tener otros efectos jurdicos de los
cuales se menciona la posible configuracin, en caso de mobservancla, de
responsabilidad precontractual y su papel en el plano del reconocimien-
to obligacional o como instrumento de fijacin o accertamento, supuestos
on los cuales nos hallaremos frente a un fenmeno de admisin de una re-
lacin jurdica creada en virtud de un negocio anterior, aun cuando ste
sea incierto.
4. Si el destinatario de la declaracin unilateral que expresa la volun-
Lad de obligarse la acepta, se configura la existencia de una obligacin en
Hontido estricto y ello da fundamento a la pretensin de cumplimiento de
In misma. En la mayor parte de los casos en que la voluntad unilateral se
ostima vinculante para quien la declara, suele ir acompaada del con son-
timionto do quion In rocibo, cual puede sor inclusive antorior n 111 (lmi
47
sin de aquella declaracin, ya porque ella ha sido solicitada o exigida por
el beneficiario [DE CASTRO, DlEZ-PICAZO].
5. La doctrina positiva amplia incurre en el error de asimilar la obli-
gacin a la fuerza vinculante de ciertas declaraciones unilaterales de vo-
luntad formuladas con intencin de obligarse. En verdad, en la mayora
de esos supuestos no existe tcnicamente obligacin por falta de acreedor,
sino un mero deber jurdico que pesa sobre el declarante que puede dar lu-
f.far a variados efectos, como se ha sealado anteriormente. Se genera, de
tal modo, a travs de la declaracin unilateral de voluntad, una situacin
jurdica que produce efectos preparatorios de una relacin obligacional,
utilizando la terminologa de Busso, que slo se configurar como tal en
la medida en que se mantenga la promesa realizada y en tanto medie
aceptacin por parte de su destinatario.
819. LA CAUSA FINAL DE LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUN-
'l'AD.- Un aspecto poco considerado entre nosotros es el que nos ocupa
on este pargrafo. La declaracin unilateral de voluntad es un acto jur-
dico y, de aceptarse su valor de fuente de las obligaciones, requerira
Hiempre, necesariamente, para su validez y eficacia, de una causa final
(Hobre el concepto "causa fin" y su importancia, vase supra, t. 1, 49).
Diez-Picazo, quien se ha ocupado de la causa final de la declaracin
11 n i lateral de voluntad con la profundidad y rigor que son caractersticos
t 11} 61, seala que podran darse estas hipotticas situaciones:
a) Que sea causa solvendi, lo cual significara que aqulla se emite pa-
ra cumplir con una obligacin. Si esto fuese as, la declaracin uni-
lateral de voluntad no podra ser causa fuente de obligaciones,
pues todo acto extintivo presupone necesariamente una obligacin
preexistente, que se extinguira a raz de aqulla.
/) Que sea una causa de liberalidad, supuesto en el cual aqulla no
tendra otra virtualidad que la de ser un vehculo que canalice di-
cha finalidad. Si ste fuese su sentido, tampoco en este caso la vo-
I untad unilateral actuara como fuente de obligaciones, por s sola,
pues toda liberalidad requiere de aceptacin por el destinatario y
110 produce por s misma dicho efecto.
l') quo sea causa credendi, supuesto en el cual "el emitente de la de-
e1nfUci6n de voluntad unilateral espera obtener, a cambio de la
Jll'ostaci6n que se compromete a realizar, una atribucin o ventaja"
!1)/ICZ-PICAZOj.
AS Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
'1 __________________________________ ___
* 820. NOTICIA HISTORICA.- Si bien los orgenes depurados de esta
figura se remontan a mediados del siglo XIX, existen algunos anteceden-
tes romanos en los que se asignaba virtualidad jurdica a ciertas prome-
sas unilaterales, de carcter pblico o religioso, que tenan efectos obliga-
(,orios para quien las formulaba[ARANGIO RUlZ, MOLITOR]. As, por ejemplo,
('n el supuesto de uotum, que quedaba constituido cuando se efectuaba
una ofrenda a un templo o a una divinidad; o en la denominadapollicita-
tio que consista en un ofrecimiento de prestacin a favor de la res publi-
ca (por ejemplo, construccin de una obra o de un monumento, entrega de
una suma de dinero, etctera) dirigido a una ciudad o comuna. Concu-
!Tiendo determinados requisitos, dicha promesa unilateral quedaba do-
tada de eficacia jurdica y obligaba por s misma, criterio que luce defini-
tivamente consolidado en la poca imperial [ GOLDENBERG].
Ambos mecanismos constituyeron una excepcin dentro del sistema
romano imperial, ya que la regla era que la oferta no aceptada no genera-
1m obligacin alguna (Digesto, 50, Tt. 12).
El fenmeno se acentu ligeramente con el advenimiento del derecho
justinianeo, aunque la cuestin continu circunscripta a promesas unila-
que generaban deberes jurdicos, vinculados con cuestiones reli-
g'iosas o pblicas.
La promesa unilateral tena eficacia para comprometer a quien la for-
mulaba, siempre que concurrieran ciertos requisitos, que fueron mutan-
do con el correr del tiempo. En una primera etapa, su obligatoriedad es-
laba condicionada a la existencia de una causajusta que justificara la va-
I idez del deber asumido. Con posterioridad, esta idea de la iusta causa y
la pollicitatio ob honorem fueron abandonadas, pasando a ser una catego-
ra jurdica muerta[ GOLDENBERG].
Ms tarde irrumpe en escena un nuevo requisito, que pone nfasis en
otro dato relevante: el carcter vinculante de la promesa unilateral es
I'l'conocido en funcin de su tlesis, lo cual determina que lo relevante
laSO a ser su finalidad pblica de utilidad o de beneficencia. El viejo con-
('(,Jlto de illsta causa es sustituido por el de illStllS titulllS, con exaltacin
(1(, los principios de buena fe y de confianza por el compromiso que impor-
(:Iba una declaracin unilateral de voluntad lanzada en un determinado
Ilwdio social.
lmcuentran luego algunos antecedentes rudimentarios de la figura,
algunos casos que traen las leyes de Partidas, en particular, la prevista
(1]] In Loy I, Tt. VIII, t. II.
'l'nmbin hay vestigios de ella en el antiguo derecho germnico, donde
('il'l'\s mkticHR do los siglos XIV y XV denotan un importante pnl'pn'R-
49
co con la figura de la declaracin unilateral de voluntad como fuente de
obligaciones. Es el caso del empleo del Salman, o los usos de los pastores
de Lubeck, aunque el primero de ellos pueda constituir ms que nada un
caso tpico de negocio jurdico celebrado con un ausente.
El Salman era un ente ideal que representaba a un ausente o a un in-
capaz. Su intervencin posibilitaba que una declaracin unilateral de vo-
luntad efectuada por un promitente lo obligara sin que fuere necesaria la
aceptacin del beneficiado. Por su parte, los pastores de Lubeck se obliga-
ban a recompensar a quienes los acompaaran en una venganza o a ven-
der la casa a cualquier vecino en el plazo de diez aos, siendo dicha pro-
mesa exigible legalmente.
Otro precedente del antiguo derecho germnico lo constituye la allslo-
b ung o promesa de recompensa para una persona indeterminada que rea-
1izara el acto requerido. En una primera etapa, esta prctica demandaba
la intervencin de una persona distinta del promitente y del beneficiario,
quien se encargaba de ejecutar la prestacin prometida. Sin embargo, es-
te formalismo cay en desuso y se consagr la validez de la promesa de re-
compensa sin la necesidad de que se ej ecutara por medio de este tercero fi-
duciario [PUIG BR UTA U].
La primera formulacin moderna de la figura, prxima a la que tiene
en sus perfiles actuales, la produjo Heinrich Siegel en 1854 cuando, en el
marco de una conferencia referida a la promesa pblica de recompensa,
sostuvo la eficacia generadora de obligaciones de la declaracin unilate-
ral de voluntad.
Tres aos ms tarde, en 1857, el profesor Emil Kuntze mantuvo una
tesitura igual aunque esta vez referida a los ttulos al portador.
Sin embargo, hubo que esperar hasta 1873 para que la teora aparecie-
ra sistemticamente formulada en la obra del ya mencionado Siegel, ti-
tulada La promesa como fuente de obligaciones. A partir de entonces se
(Insat una verdadera tormenta de opiniones encontradas en torno a ella,
('11 la que abundaron corifeo s y detractores acervos.
En Francia, los cultores de la figura encontraron en la obra de Rene
WOl'ms el desarrollo suficiente para combatir las ideas detractoras que
haha introducido Saleilles. Esta posicin negativa, a su vez, tambin se
v:di do las enseanzas de Pothier para rechazar de plano la vigencia de
h dl'claracin unilateral de voluntad como fuente generadora de obliga-
l'IOIll'H.
I g'ual tesitura so adopt inicialmente en Italia donde las influencias
JlI'gaLivns do Pncchioni se hicieron sentir ms all de la aceptacin que
haha (unido In Cigurn 011 ('1
hO RamnD. Pizarra -Carlos G. Vallespinos
,)
821. DERECHO COMPARADO.- Dentro del derecho comparado es po-
Hible vislumbrar con cierto grado de abstr:tccin la existencia de tres gran-
des sistemas.
Conforme al primero, que tiene entre sus exponentes ms calificados
al Cdigo Civil alemn, la declaracin unilateral de voluntad es de
obligaciones solamente en ciertos y determinados supuestos preVIstos
por el legislador.
De acuerdo a otra orientacin, la declaracin unilateral de voluntad es
aceptada con mayor laxitud, aun en los casos no tipificados legalmente.
Es la lnea que siguen los cdigos de Italia y Portugal, entre otros.
Finalmente estn aquellas legislaciones que, inspiradas en el Cdigo
da Francia, guardan silencio al respecto y no efectan ningn
to de carcter generala especfico, aunque contienen algunas figuras VIn-
culadas con el tema y que han dado lugar a una fuerte polmica doctrinal
.Y jurisprudencial. Dentro de este grupo est el Cdigo Civil argentino.
822. LA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD EN EL
I'ROYECTADO.- Cul ha sido el tratamiento del tema en los dIstIntos
proyectos de reforma al Cdigo Civil?
El Anteproyecto de 1936 dispona que, salvo precepto expreso de la ley,
la constitucin o modificacin de obligaciones por actos entre vivos slo
puede tener lugar mediante contrato (art. 788). Se. que la volun-
tad unilateral puede funcionar como fuente de oblIgacIOnes en
pacficos. Es el sistema que tambin propiciaba el Anteproyecto de BIbI-
loni, a su vez, inspirado en el arto 305 del Cdigo alemr:.
El Anteproyecto de 1954, si bien sigui la misma teSItura que el ante-
proyecto de Bibiloni, admiti como supuestos particulares de voluntad
unilateral con eficacia jurdica a la promesa de recompensa (art. 1054) y
n las obligaciones abstractas (1058).
Los restantes proyectos de reforma incluyeron de manera clara!
g61'ica a la declaracin unilateral de voluntad como fuente de oblIgacIO-
IWH. As, el Proyecto de 1987 (art. 2288), el Proyecto del Poder Ejecutivo
d111 D93 (art. 1470) y el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art.
:2RR) sealaron que la figura genera obligaciones en los casos previstos
por la ley o que resultaren de los usos y costumbres. El mismo criterio
ellmpea en el Proyecto de 1998.
* 82;3. ANALISIS EN PARTICULAR DE PRESUNTOS SUPUESTOS DE VOl,UN
'I'AI) UNll..ATERAD.- Veamos cules son los principales supuestos de vn-
51
luntad unilateral que, segn cierta doctrina, consagrara nuestro Cdigo
Civil.
a) Ofertas contractuales.- Las ofertas contractuales, en algunas
de sus distintas variantes, han dado lugar a pretendidos casos de aplica-
cin de la doctrina de la voluntad unilateral, particularmente cuando se
trata de formacin del consentimiento entre personas ausentes. La cues-
tin se centra, bsicamente, en determinar si la oferta crea, para quien la
formula, el deber de mantenerla o si, por el contrario, puede ser retracta-
da en cualquier momento, antes de su aceptacin por el destinatario.
1. Lineamientos generales del sistema.- En nuestro Cdigo Civil, la
oferta contractual simple es esencialmente revocable, mientras no haya
sido aceptada. Se consagra, de tal modo, el principio de no obligatoriedad
de la oferta. El oferente no est obligado a mantenerla mientras la otra
parte no haya expedido su aceptacin. Una vez expedida la aceptacin por
el destinatario de la oferta, el contrato queda definitivamente perfeccio-
nado (art. 1154), por lo que toda retractacin enviada con posterioridad es
ineficaz{R. STIGLITZ, LLAMBIAS, ALTERINI].
El principio de revocabilidad reconoce, sin embargo, dos excepciones:
cuando el oferente ha renunciado a la facultad de retractar la oferta (ofer-
ta irrevocable), supuesto en el cual el contrato queda concluido con la acep-
tacin y la obligacin de mantener la oferta se transmite a los herederos
del oferente (ALTERINI, FONTANARROSA); y cuando el proponente se ha obli-
gado a mantener la oferta por un cierto tiempo (oferta a trmino). En tal
caso se consagra una restriccin de carcter temporal a la facultad de re-
tractarse, cuya justificacin ha sido encontrada, por una calificada doc-
trina "en la voluntad unilateral de dicho oferente, que se obliga a no reti-
rar la oferta (obligacin de no hacer)" {ALTERINI]. Tallo dispuesto por el
arto 1150 del Cd. Civil: "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no
hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiese renun-
ciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a per-
manecer en ellas hasta una poca determinada".
En ambos supuestos de excepcin se configura una renuncia a la facul-
tad de retractar la oferta, que vara nicamente en su tiempo de dura-
ei6n. En el primero (oferta irrevocable), el plazo de mantenimiento de la
!'Opuesta est indeterminado, en tanto que en el segundo (oferta a tr-
mino) se halla determinado. Se ha advertido, sin embargo, que tambin
In dOl1ominada oferta irrevocable debe tener una duracin temporal,
HIOH nadio puodo quedar atado perpetuamente a una oferta negocial. De
nI I f que unn "nmuncin dofinitivn, Hin )fmito do tiompo, a la posibilidad do
[ 2 Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos

retirarla sera nula por infringir el arto 953, en cuanto ella resultara con-
t.raria a la libertad de las acciones del proponente" [LLAMBIAS; conf ALTERI-
NI, MOSSET ITURRASPE].
Algunos autores consideran que en el supuesto de oferta irrevocable
(que, como hemos dicho, no fija lmite de tiempo) el oferente debe pedirfi-
jacinjudicial de plazo de mantenimiento de la misma, como si se tratare
de un plazo indeterminado propiamente dicho [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CA-
/lANA, SPOTA, BORDA, PIZARRO]. De acuerdo con otro criterio, la obligatorie-
dad de la oferta debe mantenerse durante un tiempo razonable, que no es
otro que aquel que resulta adecuado a las circunstancias y particularida-
des del caso, de conformidad con los usos negociales[LAFAILLE, R. STIGLITZ,
\!\fJ.,ESPINOS].
En la renuncia al retiro de la oferta por tiempo indeterminado es me-
nester que la persona a la cual se ha dirigido aqulla haya aceptado la re-
nuncia del proponente a retirar la oferta. No porque la renuncia sea un
acto bilateral, sino porque la retractacin slo puede operar mientras no
sea aceptada expresa o tcitamente por la persona a cuyo favor se hace
(arg. arto 875, Cd. Civil). Como hemos sealado en otra parte de esta
obra, la aceptacin de la renuncia no hace a su configuracin en cuanto tal
--porque es siempre un acto unilateral- sino que tiene relevancia para
impedir su retractacin (vase supra, t. 3, 752, b y 757, b y c).
En la oferta por tiempo determinado, la cuestin ofrece menos dificul-
t.ades, pues no cabe posibilidad de que el proponente pueda retractarse de
la oferta formulada durante ese perodo.
2. La oferta irrevocable o por tiempo determinado como supuestos de
((licacin de la doctrina de la declaracin unilateral de voluntad.- Se
ha controvertido si en la oferta irrevocable o por tiempo determinado es-
Camos o no frente a supuestos de aplicacin de la doctrina de la declara-
('il'm de voluntad unilateral.
1. Una calificada doctrina, que nosotros compartimos, se pronuncia
P()I' la afirmativa, por entender que los efectos vinculantes de cualquiera
l Il' dos expresiones de la oferta no pueden ser justificados a la luz de
In (not'a del contrato, ya que no media acuerdo de voluntades. A diferen-
l'ia dl' la simple oferta, "ellas poseen autnomamente fuerza anudatoria
y, 1\1) consecuencia, el autor queda obligado por su sola emisin" [GOLDEN-
/l/mu/. En consecuencia la obligacin de no retractarse durante el tiempo
dl' manLenimiento de la oferta surgira de la sola declaracin unilateral
(Iu volul1 Llld del proponente. La solucin se potenciara si se tiene en CUl1l1-
(11 q 1I0 clIllndo l,1 oforento limita RU facultad de ravocacin ostara ..
53
do dentro del marco de la unilateralidad, toda vez que no existira ningu-
na otra fuente que sostenga tal restriccin a su libertad individual[LAFAI-
LLE, ALTERINI, BOFFI BOGGERO, GOLDENBERG].
En apoyo de estas ideas se seala que en esta temtica se refleja clara-
mente la profunda mutacin del pensamiento jurdico impuesta por los
requerimientos del trfico y el inters pblico. Los cdigos clsicos, fieles
al principio de la autonoma privada bilateral, asignan a la oferta un es-
caso poder vinculante: la oferta no aceptada, como regla, no compromete
la responsabilidad del proponente, quien puede legtimamente revocarla
en tanto no haya sido aceptada. Lgico corolario de ello es tambin que la
oferta caduque en caso de que uno de los interesados, el solicitante o el
destinatario, fallezca o sea declarado incapaz. Una oferta frgil, a merced
de una revocacin o de su caducidad. Los cdigos ms modernos, en cam-
bio, en mbitos muy importantes, consagran una regla inversa, declaran-
do el carcter vinculante de la propuesta, con lo que se prioriza el inters
de quien pudo haber confiado en ella. El oferente, salvo que se haya reser-
vado el derecho de retractarse, queda ligado a ella por su mera formula-
cin durante un tiempo prudencial si es que no se hubiere fijado un plazo
determinado para la misma. Es la solucin que expresamente consagra el
Cdigo alemn en su 145: "Quien propone a otro la conclusin de un con-
l.rato queda ligado por su oferta, a no ser que haya expresado su voluntad
en contrario", por lo que no obsta a la formacin del negocio jurdico el he-
cho de que antes de la aceptacin muera el proponente o se incapacite pa-
ra contratar ( 153). As las cosas, la declaracin de voluntad unilateral
llel oferente, una vez formulada, presenta una sustantividad propia, que
1)0 se desvanece por la muerte o incapacidad de ste, y adquiere eficacia al
ser recibida por el destinatario o cuando ste la conozca en virtud de su ca-
I'der recepticio. Es la solucin que siguen el Cdigo Suizo de las Obliga-
ci(mes (arts. 5 y 7), el Cdigo polaco de las obligaciones (art. 66), y el C-
digo del Distrito Federal de Mjico (arts. 1806 y 1809), entre otros. En
i ll(, ntico sentido se pronunciaron el Proyecto de Cdigo U nico de 1987 (art.
y ss.), el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993 (art. 2288 y
l, 01 Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 860, concs. y ss.), y el Pro-
VI '('(.0 de Cdigo Civil de 1998.
l J na posicin prxima a la anterior, al menos en el plano de las conse-
l'IIl'lleins, es la que acude a la doctrina del abuso del derecho parajustifi-
1'/11' In responsabilidad del oferente [JOSSERAND]. Es una solucin que, sin
IH '1' (llltOl'nmente desacertada en los casos de retractacin de la oferta, re-
III11 lit i Ilnpl'opinda para explicar el sustento de la responsabilidad cuando
Illt,dilllllllOrl.o o illcllpacidnd del Rolicitnnto,
Ramn D. Pizarro -Carlos G. Vallespinos
____ _______
D
do
fl- otro criterio, no habra ninguna aplicacin sustenta-
2 e acuer .
d 1 d t' delavoluntadumlateral.Eldeberquepesasobreelofe-
ble e da oc los trminos de la propuesta, tcnicamente hablando,
rente de y no una obligacin (sobre la diferencia entre ambos
es un e er sUpra, t. 1, 9). Dicho deber jurdico plasma una restric-
d como medio instrumental para facilitar la formacin
. n e su 1 er a. ,
C1 , 1 tractual[BUERES, MAYO, LARROUMET]. Cuando la oferta es
del vmcu o con '" . 1
. bl t' rrJ1mo, el proponente no puede retractarla durante e pe-
1rrevoca e o a e. 11 al' t t ., 1 .
, d d' . a. SI, pese a e o, re Iza esa re rac aCIOn, se co oca en SI-
no e VId del deber jurdico asumido, supuesto en el cual el
tuacIOn e VIO a hIt t . , ., t'fi d
. . ede optar por rec azar a re rac aCIOn por mJus 1 lca a y
en cuyo caso habra contrato, o aceptar la retractacin
aceptar a Oler 'd lId - . .. l' t' t'
. d rvaS e rec amar os anos y perJUICIOS a m eres nega lVO
haClen o rese <4 .
. 1 o:oducta del oferente.
atc na ha asumido el compromiso de mantener la oferta du-
SI e oleren e . d 1 d' . 1 t t d
. rt trmmo, pue e retractar a lscreClOna men e an es e
rante un C1e o . ,
h do su aceptacIOn.
que
c
aya ope1ra la retractacin oportuna de la oferta no obliga al oferente
omo reg a, _ 1 . , t' . t d 1 d t' t .
1 d - o w. mteres nega lVO expenmen a o por e es ma ano
a e ste debera saber "que los gastos que la conside-
de la, por co poda ocasionarle eran por su cuenta y riesgo. Empero,
raCIOn e nego . ., 1 e t . . , l
'1 t . 'nf1.lesemtempestwa, qUIen aelec uaremcurnnaencu-
SI a retrac aclO d d' l' . . h b '
'. t do y, por en e, respon ena por e perJUICIO que no a na
pa raten p[l11e, si la oferta no hubiese sido hecha" [LLAMBIAS]. La
sufn o t
a
o rt
a
dfl en tales supuestos no tendra eficacia vinculatoria, pe-
ofertare rac a fi .. 'd' 1 fi t' d' d
. t 'a e lcaClaJun lca a os mes an es m lca os.
ro s presen an
L d'D cas entre ambos supuestos son claras: en tanto en la re-
.1 :ren estiva la responsabilidad sera extracontractual, en el otro
nuncIatm emPlt:31a contractual, con importantes proyecciones en mate-
supues o resu ., d . , dI' . t
'. d . ci!1 extmtIva y e extensIOn e resarC1mlen o.
naS qt.1
e
la responsabilidad que se configura en todos estos ca-
e mSlS e dee lo. voluntad unilateral del oferente, sino directamente de
HOH no surge . , d 1 d b . 'd" l'd 1 .
'1 r fllo.trasgreslOn e e erJun lcomcump 1 opore proml-
In eY'lque 19a Ct.1encias perjudiciales que de ella dimanan [BIBlLONI, BUS-
tento as conse
"0 WINDSCHEID]. d . d . . , . 1 1
' , S ) t d tfll lllO o, en presenCIa e una sItuacIOn espeCIa, a a que
10 O;". }' in
dfldo
un marco normativo suficiente para regular las
In oy e la. rs' que surgen de dicha circunstancia. Como vemos, la cau-
('OI1HOCuonca. .
, , j d 1 Jeber de no retIrar la oferta de contrato reSIde en el con-
Mil o (l,
j A()b!'C In opCIn para contratar que las partes -propollon-
HO n t.l m H.lll
de Derecho privado. Obligaciones
55
to y destinatario- han elaborado y no la mera declaracin unilateral de
voluntad.
Creemos que estas explicaciones no son satisfactorias en los casos de
ofortas irrevocables o a tnnino. En primer lugar, porque el deber de man-
tener la oferta por el trminos previsto es tcnicamente una obligacin y
no un mero deber jurdico, desde el mismo momento en que convergen en
aqul todos los elementos propios de un vnculo jurdico obligacional. La
obligacin consiste, precisamente, en mantener la oferta y sus trminos.
'I'nl situacin jurdica grava el patrimonio del obligado a este ltimo acto
y se con dichos alcances, al del destinatario de la oferta, cuya
IlcoptaclOn nada agrega o quita a la existencia del vnculo obligacional. La
luy no la requiere y hace abstraccin de ella o la da por supuesta.
N o pensamos que en tal caso pueda hablarse de una obligacin ex lege,
toda vez que lo que caracteriza a estas ltimas es, precisamente, que la ley
acLa de manera directa e inmediata como fuente jurgena; en este caso,
('11 cambio, la obligacin deriva de una declaracin exteriorizada de volun-
tad (presupuesto de hecho), a la que la ley le asigna virtualidad generado-
l'Il do obligaciones (y de consiguientes responsabilidades). Como bien se ha
c 1 eho, "el empeo en explicar estos resultados mediante las fuentes clsi-
('1114 os menos fcil y natural que el atribuirlos a la voluntad humana en las
c'ondiciones que el legislador le reconoce tal eficacia" [LAFAILLE]. ,
. U n particular se presenta cuando el destinatario acepta la
c, r c I rLa, sm saber que ha ocurrido la retractacin previa y legtima del pro-
ponente, o que ha caducado por su muerte o incapacidad sobreviniente.
tal.caso, dispone el arto 1156 que: "La parte que hubiere aceptado la
II/C'/t l.;norando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad
/11 y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos
I .'1// /i'ido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses".
I ,H norma, inspirada en Aubry y Rau, brinda una garanta a favor de
t 1II i c' 1I acopta de buena fe una oferta, persuadido de su subsistencia al mo-
IIIC '1 (.o do realizar dicho acto, ignorando su previa legtima retractacin,
CI IlIllIuerto o incapacidad del proponente. La frustracin del contrato no
c ,11111.1\ n ti uo pueda ser procedente la reparacin del dao al inters nega-
II VII IIn Lalos supuestos.
1)) Prmnt!Ha pblica de recompensa.- Las promesas pblicas, en ge-
11/1 1'1", .Y do rocompensa, en particular, tienen importancia como instru-
11\11111.0 do obtoncin de cooperacin de importantes sectores de la pobla-
1'1011, IJlu'n In consecucin de ciertos resultados. En ese sentido ha sido pre-
,ulllt./ldo como un instituto do colHborncin y solidaridad, que permite un
f>6
Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinas
mejor aprovechamiento de las fuerzas travs del la
promesa despierta en los aspirantes al premlO, su Im-
portancia cuando est puesta al servicio de o
Livos dignos de tutela. La publicidad y los maSIVOS comumca-
ci<n social han potenciado su valor que se agIganta en funClOn del grado
de divulgacin que se llegue a obtener [BUSSO, COMPAGNU?CI CASO).
El Cdigo Civil legisl la figura de recompensa por restltuclOn de una co-
sa perdida, en forma puramente incidental, en el III, al tratar
rochos reales, en particular, dentro del captulo destmado a la aproplaClOn
(arts. 2536, 2532 Y concs.). Quien halla una cosa extraviada tiene derecho
a ser indemnizado por los gastos en que hubiere incurrido y a una
I'l'compensa, la cual puede ser fijada por el juez o haber sido ofrecIda por el
propietario, quedando en tal caso la opcin entre ambas a favor del halla-
dor, Es carga de este ltimo, cuya omisin le hace perder su derecho,. de-
lIunciar el hallazgo si conoce al dueo (art. 2532) o entregar la alJuez
competente o a la polica del lugar, en caso de no conocerlo (art. 2(34). El
propietario puede liberarse de la obligacin de paga: la
ciendo abandono dela cosa a favor del hallador (art. 2(33). El arto mc.
1" del Cd. Penal tipifica como delito la apropiacin de una cosa perdIda.
La regulacin normativa es insuficiente e inapropiada, lo cual ha lle-
vado a la doctrina a proclamar la necesidad de que las de .r,e-
compensa sean legisladas adecuadamente para sust:-aer a la
(lt'l grado de incertidumbre en que se encuentra. Lo se potencIa SI se
t.il'ne en cuenta el poder expansivo de la figura, que tlene un campo de
aplicacin muy amplio y que excede con creces tmida e insuficiente re-
gulacin normativa del Cdigo Civil, circunscnpta a la por
cosas perdidas. Pueden quedar englobadas de la ,los pre-
mios al autor de la mejor obra cientfica o literana, a la aCClOn mas abne-
gada, a quien suministre el paradero de una persona, al que halle una co-
sa, etctera.
1 l metodologa es tambin objetable, pues la promesa pblica de re-
compensa no constituye un modo de adquirir el d?minio sino forma
incorporar un crdito instituido a favor del De su
('111 pla7,umiento correcto debera ser en elli?ro refendo a las
A l'Sil deficiencia se le suman otras, parbcularmente la poca clandad y
1,1 ('XCl'Rivo casuismo de las reglas consagradas, que han torturado a la
(l(leLrina a la hora de interpretarlas.
SIl discuLo si en la promesa pblica de recompensa un SUpUORto
11,\ mnnifoRLacin unilatoral de voluntad con aptitud suficIente pl\1'I\ ''l'-
)W)'!Il' un vnculo jurdico vHido o Ri estamos cm presencia de un
57
en el cual la oferta est dirigida a persona indeterminada, cuya acepta-
cin opera cuando se ejecuta materialmente el acto solicitado.
La doctrina tradicional se inclin por la tesis contractualista, con mati-
ces y variantes. Para algunos "la promesa pblica no crea obligaciones, si-
no que instituye por acto unilateral un rgimen objetivo de retribuciones
para quien o quienes realicen un acto u obtengan un cierto resultado" [BUS-
SO; conf. LLAMBIAS). Se tratara de algo parecido al estatuto o reglamento de
un concurso privado. La obligacin recin nacera cuando alguien cumpla
con los requisitos del concurso. En el momento de la promesa, habra no so-
lamente incertidumbre respecto de la persona del acreedor, sino tambin
acerca de si llegar o no a existir tal acreedor. Concebida de tal modo la
cuestin, la promesa que instituye una recompensa no implica en s mis-
ma la generacin de obligacin en sentido estricto. Esta ltima recin na-
ce cuando media aceptacin y se entra entonces en el terreno de los actos
bilaterales. Quien cumpla con el hecho recompensado estar en condicio-
nes de reclamar la recompensa y desde el momento en que opte por ella,
su voluntad se entrelazar con la del promitente, quedando integrado el
consentimiento que hace nacer la obligacin de hacerla efectiva.
De acuerdo a otro criterio, se tratara de una obligacin contractual
[GALLI}, idea que encontrara sustento en la nota al arto 1148 donde V lez
parecera pronunciarse por dicha tesitura, cuando sostiene que en este
caso" ... la indeterminacin que se presenta es slo en el tiempo en que el
contrato se prepara, y no en el tiempo mismo en que el contrato se conclu-
ye. Entonces ya hay una persona determinada". Conforme a ese enfoque,
la obligacin aparecera recin cuando el sujeto cumpla con la obra inte-
lectual, artstica o material reclamada, pudiendo hasta entonces el ofe-
rente retirar la oferta. Ello, de ms est decirlo, importara una inmora-
lidad y un premio a la mala fe.
Otros han vislumbrado aqu una oferta contractual con renuncia tci-
ta a su revocacin[sTOLFl}, doctrina que es pasible de las mismas objecio-
nes que la anterior.
Tiende a prevalecer en el derecho moderno, sin embargo, la posicin
doctrinaria que vincula la promesa al promitente una vez que ha sido
y no cuando recae su aceptacin, con lo que se consagra un su-
puesto de declaracin unilateral de voluntad vinculante para quien la
formula, Ello permite forzar el cumplimiento por parte de quien hall la
cosa con prescindencia de toda idea de consentimiento o acuerdo contrac-
tual y con efecto retroactivo al momento del nacimiento de la propuesta
/ lIOUJRNBRW, A[,1'ERlNI, AMEM, , LOPEZCABANA, l/OFFl nOGGERO, COLMO, SPOTA,
('()M/'\(INU(.'('/ m: (,'11.'10, BURIlh'S, MAYO, /J/ICZ-I'ICAZOl.
G8
RamnD. Pizarra -Carlos G. Vallespinos
Creemos que todo aquel que en forma pblica manifiesta su voluntad
de recompensar determinado hecho, concitando la atencin de numero-
sas personas que confian en su seriedad y actan impulsadas por el ofre-
cimiento, genera la obligacin de cumplir con lo prometido. "Existe un in-
ters social en que se establezcan garantas suficientes para que no se de-
fraude esa confianza, revocndose la promesa o alterndose el contenido
de la obligacin asumida" [GOLDENBERG].
El promitente queda de tal modo vinculado por la promesa pblica de
recompensa realizada, sin necesidad de aceptacin alguna.
La promesa debe ser pblica, lo cual supone su divulgacin. Es preciso,
consecuentemente, que se dirija a toda la comunidad o a un sector de sta.
Debe hacerse para obtener un resultado, al que est inescindiblemen-
te ligada (v. gr., un invento, el descubrimiento de un crimen, etctera).
La prestacin prometida puede ser de dar (v. gr., prestacin pecunia-
ria, entrega de una cosa cierta) o de hacer (v. gr., otorgamiento de una be-
ca de estudios).
Se ha discutido tambin si la promesa es o no revocable. Creemos que
como regla es irrevocable, salvo que al tiempo de su emisin se haya re-
servado la facultad de revocarla. En tal caso, ser menester para que ope-
re dicha revocacin que sta sea dada a publicidad por el mismo medio
por el que se canaliz la promesa. La revocacin, empero, no ser eficaz si
con anterioridad a ella se cumple el resultado tenido en cuenta.
La promesa vincula al promitente desde el momento mismo de su emi-
sin y no a partir de la aceptacin, ya que la estructura de la figura hace
que se busque ms la efectiva ejecucin de los actos pretendidos por el pro-
mitente, como base de la realizacin de la prestacin prometida, que una
declaracin de voluntad de aceptacin. Un dato relevante se suma a ello:
pI tercero que realiza el acto u obtiene el resultado adquiere el derecho
prometido aun cuando no haya actuado en atencin a la promesa.
Si no se ha puesto trmino a la promesa, o ste no resulta de la natura-
o fin de aqulla, deber pedirse fijacinjudicial a tal fin.
c) Promesa de donaciones y legados para fundaciones. - El Cdigo
estableci en su arto 1806 que no pueden hacerse donaciones " ... a
/wrsona que no exista civil, o naturalmente". Sin embargo, V lez previ que
NI' pudiera hacer una donacin a favor de una fundacin futura, con el solo
ohjdo de constituirla y requerir ulteriormente la pertinente autorizacin.
J )ieha decisin no tena para el constituyente fuerza obligatoria, por lo
qllO poda dejarla sin efecto, aunque ya hubiese solicitado a la autoridnd
Ildminis'ativa la personorajurdica para la fundacin.
59
La Ley de Fundaciones 19.836 modific sustancialmente dicho rgi-
men instituyendo el carcter irrevocable de la promesa de donacin hecha
por el fundador en el acto constitutivo, " ... a partir de la resolucin de la
autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcio-
nar como persona jurdica" (art. 5). Por su parte, el arto 32 prescribe que:
"Si el testador dispusiera de bienes con destino a la creacin de una funda-
cin, incumbir al Ministerio Pblico asegurar la efectividad de su prop-
sito, coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario".
La normativa impone al fundador la obligacin de mantener la prome-
sa de donacin, a fin de que el donatario la acepte oportunamente. Esta
aceptacin es una facultad de la fundacin, cuyos representantes bien
pueden abstenerse de hacerlo si, por ejemplo, ello fuese inconveniente
para sus intereses, por contener cargos significativos que la graven.
Una calificada doctrina considera que en la promesa de donacin y de
legado para constituir fundaciones se configura un supuesto de obliga-
cin nacida de la declaracin unilateral de voluntad del promitente. Esta
naturaleza deviene, afirman, de una circunstancia muy simple: la forma-
cin de la fundacin resulta slo nominal, pues no existe quien las acep-
te [GOLDENBERG, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, BUERES, MAYO]. La asigna-
cin de bienes se realiza para crear al ente que, una vez nacido, contar
con todas las acciones para exigir el cumplimiento de tales promesas.
Conforme un criterio, los arts. 1806 y 3575 del Cd. Civil no constitu-
yen expresiones de una declaracin unilateral de voluntad como fuente
de obligaciones, por cuanto el fundador puede dejar sin efecto su decisin
antes de que el beneficiario la hubiere aceptado, aun cuando se hubiese
solicitado ala autoridad administrativa la personerajurdica parala en-
Lidad [LLAMBIAS, COMPAGNUCCIDE CASO].
Por nuestra parte pensamos que la donacin es siempre un contrato,
.Y requiere para su perfeccionamiento de la aceptacin del donatario.
Tanto es as que los arts. 1792 y 1793 admiten la revocacin del donante
antes de la aceptacin. Por lo dems, el testamento es un acto esencial-
mente revocable (arg. arto 3824), siendo adems indispensable que me-
die aceptacin del heredero instituido (arts. 3311 y 3358) o del legatario
(art. 3804).
N o hay, de tal modo, en este supuesto, obligacin nacida de la declara-
('j6n unilateral de voluntad del donante.
ti) Ttulos al portador.- Tambin se ha credo ver supuestos de de-
e1llrncin unilateral de voluntad en la emisin de ttulos valores al porta-
dor (jJug'IlI', lotra do cnmbio), que otorgan a su tenedor, contra su simple
G
presentacin, el derecho a reclamar el pago al librador. Los ttulos valo-
ros tienen naturaleza comercial y no son, en verdad, obligaciones en s
mismos, sino documentos en las que stas se instrumentan, regidos por
principios especficos que hacen a su esencia ya su dinmica.
En estos supuestos, el deudor est identificado desde el momento del
nacimiento de la obligacin cambiaria, siendo acreedor quien posee el do-
cumento, lo cual implica que la titularidad del crdito se transmite me-
diante la sola entrega manual de este ltimo.
Como hemos sealado, una calificada doctrina considera que estara-
mos en este caso frente a una obligacin nacida de la declaracin unila-
teral del librador, toda vez que ste se obliga por el solo hecho de crear y
i-lUscribir un ttulo valor al portador, a favor del poseedor del ttulo, na-
ciendo dicha obligacin con prescindencia de la voluntad del acreedor
I AI,TER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANA, GOLDENBERG, BORDA, TRIGO REPRESAS, SPO-
'I'A, IJOFFl BOGGERO]. En apoyo de tales ideas se argumenta que para alcan-
zar la categora de obligacin a esta declaracin unilateral de voluntad
no le hace falta nada ms que su simple creacin o suscripcin. El ttulo
c18ra perfecto a partir de ese momento, por la sola voluntad del obligado
cambiario, bastando a tal fin, para algunos, con la firma o creacin del
mismo, y para otros, su puesta en circulacin.
De acuerdo con otro criterio, para que la obligacin cambiaria exista es
llwnester algo ms que la mera creacin o suscripcin del documento: su
puesta en circulacin. Precisamente, esto ltimo supone que el ttulo sea
l!lltregado a alguien, que lo acepte, siendo este momento de coexistencia
de voluntades (del emisor y de quien recibe el ttulo) el de real configura-
cin de la obligacin, por cuanto convergen las personas de acreedor y
duudor, el crdito y la deuda[LLAMBIAS, BUSSO, COMPAGNUCCI DE CASO]. Cada
uno de los subsiguientes poseedores del ttulo que lo recibe por entrega
ll1 anual o tradicin, no hace otra cosa que incorporar su propia voluntad y
convortirse en acreedor sustituto de aquel que le transmite el crdito.
1 >articipamos de esta ltima posicin. Cualquiera sea la causa que ge-
11l'I'l.' la omisin del ttulo al portador, la obligacin all documentada se
configura como tal cuando el ttulo suscripto por el librador es entregado
111 :lcl'dor o, lo que es igual, es puesto en circulacin. No obsta a esa con-
clusin el hecho de que el acreedor no est nominalmente identificado, y
(lH \ Iwsta clmomento en que opere el vencimiento o el de su presentacin,
IIqu(!l sen moramente determinable. No hay de tal modo una obligacin
Ilneida de In voluntad unilateral del deudor, sino que converge en su for-
l1l!\dn tumbinla del acreedor que recibe el ttulo al portador y c011H'n-
t(, ('n cOl1Vortil'RO on tal.
61
e) El testamento.- El testamento es un acto jurdico unilateral mor-
. '
causa, que se emite para ser exigible despus de la muerte del testador.
Es esencialmente revocable y requiere, para producir sus efectos, de
su aceptacin, no concediendo ningn derecho actual a los instituidos
(art. 3824, in fine, cd. Civil).
Una doctrina minoritaria considera que las disposiciones testamenta-
rias constituyen expresiones de voluntad unilateral creadora de obliga-
ciones [LAFAlLLE].
Pensamos que esta ltima posicin debe ser rechazada de manera ab-
soluta, ya que conforme al sistema establecido por nuestro Cdigo Civil
es necesario que a la muerte del testador le siga un acto de aceptacin por
parte del heredero instituido.
f) Las ofertas al pblico.- El arto 1148 del Cd. Civil dispone de mo-
do categrico que la oferta sea hecha " ... a persona o personas determina-
das". La solucin es coincidente con la dispuesta por el arto 454 del Cd.
de Comercio, que prescribe que: "Las ofertas indeterminadas, contenidas
en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho".
La cuestin, empero, ha sido debatida en la doctrina.
Segn un criterio, apegado a la letra de la ley, que compartimos, la ofer-
ta debe ser dirigida a persona determinada, por lo que las denominadas
"ofertas al pblico" no constituyen ofertas en sentido estricto y, como dice
la ley, no obligan al que las ha formulado. Se tratara, en el mejor de los ca-
sos, de una invitacin a escuchar ofertas que realiza el emisor [LOPEZDE ZA-
VALlA, MOSSET ITURRASPE]. La diferencia no es menor, pues si valen como
oferta, la respuesta de uno entre el pblico tendra valor de aceptacin y
p81feccionara el contrato; en cambio, si slo constituyen una invitacin a
escuchar ofertas, ser menester que siempre sea el invitante quien acep-
te la oferta que se le formule.
Conforme otra orientacin, la oferta puede ser realizada vlidamente
a persona determinable, con lo que se reconoce el efecto vinculante de los
anuncios realizados por los comerciantes en sus escaparates o vidrieras,
con indicacin de precios [SPOTA, SALVAT, ACUAANZORENA).
Finalmente, una posicin todava ms extrema, de slido predicamen-
to entre los comercialistas, proclama que las ofertas al pblico son vincu-
lantes cuando existe precisin sobre precio, cantidad y calidad[zAvALARO-
debiendo ser aceptada dentro de un trmino razonable que per-
nuta suponer que la mercadera no se ha agotado [FONTANARROSA].
Quienes se enrolan en estas dos ltimas orientaciones, consideran que
In oficacia vinculante de dicha oferta al pblico deviene del valor jurge-
62 RamnD. Pizarra -Carlos G. Vallespinos

no de la declaracin unilateral de voluntad [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABA-
NA, TRIGO REPRESAS, GOWENBERG, ZAVALARODRIGUEZ).
g) La oferta en los contratos de consumo. La ley 24.240.- La cues-
tin es sustancialmente distinta en la ley 24.240, cuyo arto 7 expresa-
mente dispone: "La oferta dirigida a consumidores potenciales indetermi-
nados, obliga a quien la emite", debiendo contener "sus modalidades, con-
diciones o limitaciones".
La figura de la oferta es vista bajo el prisma de la realidad masificada
de la sociedad de consumo, en la que las ofertas ya no estn individuali-
zadas, y en gran medida han quedado desplazadas por el empleo de esa
tcnica del mercado llamada marketing, que busca aproximar al consu-
midor al producto y servicios puestos en circulacin por los productores.
En consecuencia, uno de los mayores logros del derecho del consumo es
haber incorporado este mtodo, este instrumento, cuando son lo suficien-
temente precisas sus condiciones, como un vehculo eficiente de oferta
vinculante [BENJAMIN).
La oferta al pblico en el derecho del consumo tiene un claro e inequ-
voco carcter vinculante para el emisor, por lo que basta con que su desti-
natario (consumidor potencial) la acepte para que el contrato se conside-
ro perfeccionado en dichos trminos [ALTERINI, RINESSI, R. STIGLITZ). La de-
claracin unilateral de voluntad, en las condiciones que fija la ley, acta
como fuente indudable de obligaciones en este supuesto.
La oferta debe satisfacer el requisito de completividad, toda vez que el
consumidor est en condiciones de aceptarla tal como ha sido formula-
da. Debe contener el precio y las modalidades de pago. Si stas no se in-
dican, se entiende que el pago es al contado (arts. 1424, Cd. Civil, 465,
Cd. de Comercio), y que puede ser efectuado tambin mediante la utili-
zacin de tarjeta de crdito si existen las relaciones contractuales trian-
gulares necesarias entre la entidad emisora de la tarjeta, el comercian-
Lo y 01 usuario.
Como se ha dicho, nada impide que el oferente pueda circunscribir los
Lnninos de la propuesta, estableciendo modalidades (plazo de vigencia
do la oferta, lugares donde la misma opera, etctera), condiciones (v. gr.,
H i (\ l precio slo rige para operaciones de contado efectivo o para las que se
elll1aticen mediante el pago con ciertas tarjetas de crdito, o que sean fac-
Lurmlas a consumidor final, etctera) o limitaciones (v. gr., nmero de bie-
IWl'llllcanzados por la oferta).
(;I\bo recordar que en materia de derecho del consumidor, los trminos
contenidos en los monsa.jes publicitarios y en la propaganda formull pHI'
63
de la propuesta y obligan al proveedor profesional. Tal es la solucin
Impuesta por el arto 8 de la ley 24.240, con sustento en el principio de la
buena fe (art. Cd. Civil): "Las precisiones formuladas en la publici-
dad o en anuncws p:-ospectos, circulares u otros medios de difusin obli-
gan al y se enen por incluidas en el contrato con el consumidor".
Es la soluclOn que prevalece largamente en el derecho comparado.
?ferta debe contener el comienzo y fin del plazo de vigencia. Si nada
se mdIca al respecto, comienza desde el momento en que es emitida y con-
cuando es revocada. La revocacin debe ser difundida por medios si-
mllares alos empleados hacerla conocer (art. 7, parte 2
a
, ley 24.240).
El decr.-regl. .1 permIte, empero, omitir las indicaciones relativas a
las fechas de y finalizacin de la oferta, cuando ella se efecta en el
donde los se comercializan, supuesto en el cual aqulla obli-
ga sea realIzada (v. gr., hasta que se retiran los carteles que la
anunCIan) [ALTERINI).
Qu sucede cuando se omiten tales extremos?
Conforme una opinin, tales requisitos seran condicionantes para
que resulte el vinculante de la oferta para el emisor, por lo que, en
ellas, este no quedara obligado [LOPEZ DE ZAVALIA). Dicha inter-
aparecera reforzada por las disposiciones de la ley 24.586, mo-
arto 8. de la ley 24.240, segn la cual, cuando la oferta al p-
blIco se realIce el sistema de compras telefnicas, por catlogos
o por correo, publIcados por cualquier medio de comunicacin deber fi-
gurar el nombre, domicilio y nmero de CUIT del oferente. '
con otro criterio, que compartimos, la omisin de aquellos
reqmsItos no enerva la existencia de la oferta como tal, ni su fuerza vin-
culant.e. El ?ferente que transgrede la ley, omitiendo cumplir con aque-
llas no puede encontrar en dicha conducta antijurdica una si-
de cobertura que le permita "escapar" de las previsiones de la ley
2.4.240 y de, su normativo tuitivo para el consumidor. De lo contra-
n o, abIerta la puerta del fraude a la ley, pues bastara al provee-
rlor con formular la oferta, eliminando cualquiera de esas
rnonclOnes, .para que no sea atrapada por la normativa de defensa
del que, de ms est decirlo, luce reida con la bue-
lla fe y el pnnclplO de mterpretacin de la ley a favor del consumidor[AL-
'I'RIlINI, R. STIGLITZ}.
. S.i la oferta dirigida al pblico tiene efecto vinculante, su aceptacin
() JlO! tu.
na
. concluye. el contrato. La responsabilidad que dimana del in-
phJTIlC!:to dICho vnculo os contractual. Va de suyo que el consumi-
dor puor!o o,JorcILuI' todas las prof'rogntivHH que 01 sistema roconoco ante
D"
(i4
(,1 incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin, incluido el cumpli-
miento forzado que prev el arto 10 bis de la ley 24.240 (t.o.ley 24.787).
Todo lo dicho anteriormente se potencia en los casos de ofertas realiza-
(las en formas no ortodoxas de comercializacin y en las ofertas domicilia-
I'ias(art. 32yconcs., ley24.240), por correspondencia (art. 33, ley24.240),
() con cargo automtico (art. 35, ley 24.240).
B - Enriquecimiento sin causa (*)
* 824. CARACTERlZACION DE LA FIGURA.- Los bienes que componen
l'l patrimonio de una persona pueden estar sometidos a cambios de titu-
I aridad que no siempre operan de la misma manera. Por lo general, tales
(!os plazamientos suelen ser consecuencia de un antecedente jurdico lci-
Lo, que acta como causa jurdica de los mismos. Sin embargo, puede su-
cNler que dichas mutaciones de titularidad operen a costa de otro, sin que
l'xista un ttulo o causa legtima que justifique ese traspaso, con evidente
(*) Bibliografa especial
A;rERINI, ATILIO A., El derecho de las obligaciones en el "N Congreso Nacional de
I )('rcc!w Civil", JA, Doctrina, 1970-216; ALVAREZ CAPEROCHIPI, J OSE A., El enriqueci-
1// i(,1/ to sin causa, 2
a
ed., Comares, Santiago de Compostela, 1989; dem,El enriqueci-
//Iiel/lo sin causa en el derecho civil espwiol, en "Revista General de Legislacin y Ju-
l'iHJll'uclencia", Madrid, ao CXXIII, t. 236, 1974, p. 415; dem, El enriquecimiento sin
l'II/ISa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en "Revista de Derecho Privado",
1077, p. 845; dem,El inters, eljustiprecio y el enriquecimiento sin causa, en "Revista
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tI' l' H 1I bi'lidiario de la accin de enriquecimiento sin causa", enEstudios de derecho pri-
I'udo, libro homenaje al doctor Pedro Len, primera parte,Academia Nacional de De-
I'! 'ello y Ciencias Sociales de Crdoba, 1975; AzAR, ALDO M., Enriquecimiento sin cau-
lid, ('11 VnJ1espinos, C. G. (dir.), "Cuadernos de las Obligaciones", Alveroni, Crdoba,
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I )II':ZPCAZO, LUIS M" Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Civitus, Mu-
d di!, 1 f)RS; DIEZ-PICAZO, LUIS M., Fundamentos del derecho civil patrimonial, Civil.nH,
Mndrid, Ij" oc!., 199i, t, III; 5" el., 1996, tA, 1 Y II; dcm,Los principiosgenerahllll/c' rI,'
1'1'('//11 ('/1 t'/ /Jl'IISf/IlI;CII!(l de [?ec!I'I';C'O de C(/sl/'O, on "\nunrio ele Del'ocho Civil", Ml'ldrlrl,
e,
" t
l'
65
beneficio para alguien que se enriquece y correlativa disminucin para
otro que se empobrece. "El eje cardinal de la teora del enriquecimiento
sin causa est en el trnsito de un valor sin causa de un patrimonio a otro"
En tal caso, nos hallamos frente a la figura del enriqueci-
mIento S111 causa, que genera una obligacin restitutoria, que tiene como
acreedor al empobrecido por la traslacin de un bien o de un valor de su
patrimonio y como deudor, al enriquecido. Advirtase que la causa de la
obligacin no nace de un contrato que le imponga al deudor restituir
aquel bien o valor al empobrecido, ni de un hecho ilcito que genere una
obligacin de resarcir, La prestacin dimana del enriquecimiento sin
causa, al que la ley le asigna, bajo ciertas condiciones, virtualidad gene-
radora de obligaciones.
El tema, sin embargo, requiere para su cabal comprensin de algunas
consideracipnes previas de suma importancia, sin las cuales se corre el
riesgo de un completo desenfoque.
El punto de partida debe ser fijado en derredor de esta premisa: como
regla, los enriquecimientos que experimentan las personas deben perma-
necer dentro de su patrimonio, salvo que exista una causa legal que deter-
mine lo contrario. Se trata de un axioma bsico, ligado a la seguridadju-
1984; FERNANDEZ-NovOA, CARLOS, El enriquecimiento injustificado en el derecho in-
dustrial, Marcial Pons, Madrid, 1997; GARRIGA, ROMAN, El enriquecimiento sin causa:
S!lS caracteres y efectos, JA, 1949-IV-685; LOPEZ CABANA, ROBERTO M., en Cdigo Civil
y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO
(dir.) - EDUARDO A. ZANNONI (coord.), Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3, comentario al
art. 784 y ss.; LOPEZ MESA, MARCELO, El enriquecimiento sin causa en el derecho ac-
lual, en "Ley, Razn y Justicia", ao 3, na 5, Alveroni, Crdoba, 2001; MorssET DE Es-
I'ANI,S, LUIS, Notas sobre el enriquecimiento sin causa, enDJ, 1979-10-3; y en "Revista
(leneral de Legislacin y Jurisprudencia", Madrid, 1980, p. 263; MossET ITURRAsPE,
,J OHGE, Enriquecimiento sin causa, JA, Doctrina, 1970-445; NUEZ LAGOS RAFAEL El
I'II/'iquecimiento sin causa en el derecho espaol, 2" ed., Reus, Madrid, 1961;
(ll';OHGES, La rgle morale dans les obligations civiles, 3
a
ed., Librairie Gnrale de
I )/'oit et de Jurisprudence, Paris, 1935;RIPERT, GEORGES - TEISSElRE, M., Essai d'une
I/I/'ol'ie de l'enrichessiment sans cause en droit civil franr;ais en "Revue Trimestrielle
dt, I)roit Civil", 1904, p. 727; RUBIER, P., La position matiere d'enrichessi-
11/1'1/ t sans cause, Travaux de l'Association Henri Capitant, Paris, 1948, p. 38; SANTOS
11111,1:, , AIME -GULLON BALLESTEROS, ANTONIO, en Comentarios al Cdigo Civil y compi-
/1 (('WIU'S forales, MANUELALBALADEJO (dir.), Edersa, Madrid, 1984, t. XXIV; TRIGO RE-
I'III'::-:AS, - LOPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, La
I I(ly, Buo!1os\l'es, 2004, t. 1; TRIMARCHI, PIETRO,L'arricchimentosenza causa Giuffre
Mi 111110, 1 H02; VALL';SI'INOS, CAHLOS G., Fuente extracontractual de las el;
/)(/I'/i('II/(/,I', on "CUndOt'llOH dolnH Obligfwionml",Alveroni, Crdobn, 2006, p, 213.
G6
Ra IIIIl JJ. Pizarra -Carlos G. Vallespinos
I'dica y al sentido comn, que goza de consagracin en todos los ordena-
mientos jurdicos. Esto explica que cualquier pretensin restitutoria
orientada a desvirtuar esa realidad requiera de una slidajustificacin,
que la torne preferible a la seguridadjurdica que dichapermanencia pro-
porciona[PANTALEON PlETRO, DIEZ-PICAZO). Es por eso que, ante la duda, de-
ba estarse por la permanencia del desplazamiento patrimonial y por la no
mutacin de la situacin fctica existente.
Por cierto que la reaccin del ordenamiento jurdico frente a enrique-
cimientos patrimoniales injustificados no opera siempre de manera uni-
('orme y las soluciones normativas varan segn los sistemas y las tcni-
cas utilizadas por el legislador. Algunas veces, conforme habremos de
verlo ms adelante, la reaccin se enmarca en normas jurdicas precisas
y especficas que determinan las consecuencias legales inherentes a cada
una de dichas modificaciones. En otras oportunidades, la sQlucin no es
explcitamente consagrada, sino que es inferida de la aplicacin de unos
principios generales que se extraen del sistema por deduccin, que hacen
directamente, inclusive, a la nocin de orden pblico econmico, y que
permiten elaborar los cartabones jurdicos a tenor de los cuales se modu-
la el derecho restitutorio en el caso.
No resulta, de tal modo, indiferente, indagar si las mutaciones patri-
lIloniales que se operan se realizan sobre la base de una causa jurdica
que las justifique, o si, por el contrario, resultan de apropiaciones ilegti-
mas, o de un uso, consumo o enajenacin de cosa ajena, o de mejoras en
patrimonio ajeno, o del pago de deuda ajena, etctera. Cuando ocurren al-
gunas de estas ltimas situaciones, el sistema reacciona y despliega de
manera inmediata una accin restitutoria a favor del empobrecido y a
cargo del enriquecido sin causa que encuentra justificacin en el princi-
pio que prohbe enriquecerse sin causa a costa de los dems. Finalidad
pot'seguida: corregir el enriquecimiento injustificado o sin causa y procu-
rar la restitucin de los valores que se han desplazado del patrimonio del
nlllpobrecido al del enriquecido; o, lo que es igual, generar un desplaza-
III onto patrimonial inverso al que motiv la situacin de enriquecimien-
t.o.y empobrecimiento correlativos.
* H25. DENOMINACION.- La figura que nos ocupa ha sido objeto de di-
fill'C11OS denominaciones, a las que la mayor parte de la doctrina asigna
H('nLido Rimilar, permitiendo un uso indistinto[HERNANDEZGIL, VONTUIlRl.
AIgulJOA la locucinenriqlu'cimiento ilegtimo, talla tormino-
log(u quo Higuo, por ejemplo, el art, a08 doI Cdigo dol D, Tj; do M\jeo.
( lLt'OH Olll 1!!l\n 1I11.(,rmino ,justo I G()/,/N, (.'M'I1'AN'/', M.II/I-
67
LADEJO, BELTRAN DE HEREDIA Y ONIS, VON TUHR, BONFANTE, ARIAS RAMOS, ARIAS
BONET, GIFFARD, VILLERS, DE GASPERI, MORELLOJ O enriquecimiento injustifi-
cado [BASOBALARRUE, FERNANDEZ, NovOA]. Preferimos atenerlos a la expre-
sin enriquecimiento sin causa [PLANIOL, RIPERT, BOULANGER, ALVAREZ CAPE-
ROCHIPI, NUEZ LAGOS, MOISSET DE ESPANES, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ
MESAJ, que pone nfasis no slo en la existencia de un desplazamiento pa-
trimonial, sino tambin en la ausencia de una causa legtima que lo justi-
fique; o, dicho con mayor precisin, que revela la presencia de una causa
ilegtima para su preservacin por el enriquecido.
De cualquier manera, en tanto se asigne a dichas expresiones un sen-
tido similar, la cuestin no pasa del plano de las meras denominaciones
mbito este ltimo en el que el jurista "ha de ser dcil a las exigencias del
lenguaje prevaleciente en la ciencia que profesa para procurar una mejor
comunicacin de sus ideas" [DE LA CAMARAALVAREZ).
Es interesante tener en cuenta que un Cdigo muy minucioso y preci-
so en su terminologa, como lo es el alemn, utiliza en la leyenda del Ttu-
lo XXIV, de la Seccin VII, del Libro II, la locucin "enriquecimiento injus-
to o injustificado"; y a rengln seguido, en el texto del 812, que abre el t-
emplea el giro "enriquecimiento sin causa", lo que permite
mfenr que ambos conceptos tienen similar sentido.
- Enriquecimiento injusto o injustificado y enriquecimiento sin cau-
.<;a: son nociones que expresan un mismo concepto?- La mayor parte de
I a doctrina nacional y comparada se pronuncia por la afirmativa. Se trata
siempre de un mismo concepto, slo que nominado de maneras diferentes.
Otros, en cambio, consideran que las expresiones "enriquecimiento in-
.i (1 sto o injustificado", por un lado, y "enriquecimiento sin causa", por otro,
110 tienen el mismo significado, y que ambos conceptos estaran en rela-
de gne.ro a especie [DE LA CAMARAALVAREZ, RUBIER). Para Rubier, por
('.lmnplo, la Idea de enriquecimiento injusto traducira una frmula de
Illoral social, emplazable, conforme habremos de verlo luego, dentro de
IOH principios generales del derecho; el enriquecimiento sin causa ten-
1 Ira, por su parte, un sentido distinto, ya que la accin que deriva del mis-
111() procedera con basamento en la equidad, solamente cuando alguien
i l( 1 (' nriquezca sin causa legtima a costa de otro, y no disponga para obte-
lit'!' lo que se le debe de ninguna accin que nazca de un contrato, cuasi-
1'111\ L.mLo, delito o cuasidelito. No se tratara de un enriquecimiento injus-
t.o, HIlH} de un enriquecimiento ilegtimo, lo que significara que siempre
ljlll' OXISI una causa que legitime el enriquecimiento, no podra estar en
(IIlIHt.i61l In I'(IRtitucin.
68 Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos

Para De la CmaraAlvarez, en cambio, el enriquecimiento injusto di-
fiere del enriquecimiento sin causa, por el hecho de que aqul cau-
Ha. Tallo que sucede cuando alguien celebra un contrato en
manifiestamente injustas, obteniendo una de las partes un ennquecI-
miento injusto o injustificado a expensas de la otra. Dicho beneficio ten-
dra causa y ella radicara en el contrato mismo (v. gr., el vendedor que
vende muy caro un objeto de poco valor realiza quizs una operacin con-
traria a la equidad); sin embargo, salvo que haya mediado dolo, error,
lencia o que sean aplicables las reglas de la lesin subjetiva, no se enn-
quecera sin causa. Esa ltima expresin -enriquecimiento sin causa-
estara referida a la fuente del enriquecimiento, a la ausencia de una cau-
sa legtima que justifique el desplazamiento [DE LA CAMARA ALVAREZ).
826. ANTECEDENTES HISTORICOS (*).- Hubo un tiempo en que. el
escaso desarrollo humano y las condiciones de vida rudimentanas eXIS-
tentes condujeron a que el ideal de justicia, muchas veces se diluyera en el
uso de la fuerza. Dentro de ese contexto, era admisible que todo aquel que
obtena beneficios a expensas de otro pudiera conservarlos siempre que
para ello no hubiere cometido un delito. Tales ideas impe::ar.on durar:te si-
glos. El cambio recin habra de operarse con el advemmIento de
ms generosas y humanistas, fuertemente influidas por el pensamIento
cristiano, que plasmaron fundamentos moralizadores (basados en la
equidad, la buena fe, la re gla que veda el ab:rsivo
ditera), impactando no slo en la valoraclOn de relaClOneSjundICas partI-
cularizadas, sino en la idea misma de justicia. Tal cosmovisin reconoca,
AmAs RAMOS, J OSE, En torno a la gnesis del enriquecimiento sin causa, en "Ana-
InH do laAcademiaMatritense del Notariado", Madrid, 1946, t. II, p. 25; ARIAS RAi\l[os,
-ARIAS BONET, JUAN A., Derecho romano, Isa ed., Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1997, t. II; PEDRO, Instituciones de derecho romano, trad. de la sa
r.tI. iial iuna por 1. BAccr yA. LARROSA, 5
a
ed., Reus, Madrid, 1979; CUQ, EDOUARD, Ma-
l/l/el dcs institutionsjuridiques des romains, Plan, Paris, 1917; DIAZBrALET,AGuSTIN,
/1;/ ('1/ riquccimiento sin causa en el derecho romano. La institucin en el derecho mo-
rlr'rllo, Impronta de la Universidad N acional de Crdoba, DE:METRE D.,
/;('lIrichessimcnt sans causc dans le Code CwLl allemand, Llbrame de Junspru?en-
l:O Ancianno et Moderno, Paris, 1925; GrFFARD,ANDRE E. -VrLLERs, ROBERT, DrOll /"0-
I/Hlin el al/cien droit francais (Obligations), 4" ed., Dalloz, Paris, 1976; WIr.:lI':NIlE.llr;,
<l1';H]IAllIl- W';HI';NJ<:, GlINTEn, Historia del derecho privado moderno (!/I Alr'/l/u/l1II y
/'/1 /Cnro/)(t, Lnx Novn, Vnllndolid, H)f)8.
69
en buena medida, sus races en antiguas frmulas de los juristas romanos,
que con fino sentido jurdico, sealaron el camino a seguir muchos siglos
antes: neminem laedere, honeste uiuere y, sobre todo, en lo que hace a nues-
tra figura, el suum cuique tribuere.
a) Derecho romano.- Los primeros antecedentes de importancia se
encuentran, como se ha dicho, en el derecho romano, donde comenz a vis-
lumbrarse el principio de que nadie puede enriquecerse sin causa a expen-
sas de otro.
En el Digesto, 50, 17,206 se recoge un texto de Pomponio, que reza:
"Por derecho natural es equitativo que ninguno se haga ms rico con de-
trimento de otro y con injuria". El aludido pasaje forma parte del Ttulo 17
del libro que cierra el Digesto de Justiniano, destinado a recopilar las "di-
versas reglas del derecho antiguo". El tema pertenece a la categora de las
regualae iuris, que han sido consideradas por numerosos autores como
principios cardinales o fundamentales del derecho. Esta conclusin, sin
embargo, es objetada por la doctrina historicista, que slo le asigna el va-
lor de haber condensado algunos conocimientos jurdicos no muy bien de-
finidos, para facilitar su transmisin, "sin que pueda verse en ellos, un
principio de derecho que funcione al modo de un axioma" [DIEZ-PICAZO). Se
tratara, de tal modo, de meros proverbios jurdicos, que condensaran
una sabidura generalizada.
Lo cierto es que el valor del texto de Pomponio, recogido en el Digesto,
ha sido controvertido por los romanistas. En tanto algunos le asignan va-
lor de fundamento de lo que 1 uego sera el enriquecimiento sin causa, que
recin comenzaba a perfilarse [ARIAS RAMOS], otros no le atribuyen ningn
significado especial[ cUQ).
Los orgenes de la figura del enriquecimiento sin causa tambin se en-
en el derecho romano con el nacimiento y la evolucin de las condic-
tio [I1ERNANDEZ GIL, DIEZ-PICAZO, LARENZ, VON TUHR, MOISSET DE ESPANES, TRI-
(!() REPRESAS], aunque no faltan voces que remarcan la relatividad de dicha
vi nculacin. Esto ltimo, por cuanto la condictio no era la sola sancin del
I )I'i ncipio del enriquecimiento sin causa, por un lado y, por otro, porque no
(()das las condictios sancionaban inexorablemente s;upuestos de enrique-
(. mientos de esa naturaleza [ARIAS RAMOS, DE LA CAMARAALVAREZ).
Ms all de ello, no hay duda alguna de las fuertes vinculaciones que
(' x s (,un entre las condictios y el enriquecimiento sin causa, a punto que to-
dllva cm la actualidad suelen denominarse condictio a las acciones que
j,j111H'11 por finalidad corregir los efectos de este ltimo, por va de un con-
il 111 ido I'ORtitu Lorio,
70
RamnD. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
En suma: el derecho romano no se ocup del enriquecimiento sin cau-
sa como fuente autnoma de obligaciones sobre la base de frmulas gene-
rales [ARIAS RAMOS, ARIAS BONET, GIFFARD, VILLERS]. Tom en consideracin,
en cambio, situaciones concretas, productoras de un enriquecimient? in-
causado, en relacin con las cuales, con criterio pragmtico, confin al
empobrecido una condictio.
En sus comienzos, las condictios slo atendan a situaciones particula-
res en las que no se poda articular la accin reivindicatoria o en las que
se presentaba algn impedimento para lograr recuperar el bien o el bene-
ficio obtenido ilegtimamente por el uso de una cosa ajena. Recin en la
poca de la Repblica aqullas amplan paulatinamente su campo de ac-
cin y comienzan a tener caracteres propios y distintivos.
Llegaron as a distinguirse diversas clases de condictio:
1. La condictio ob causa datorum o causa data non secuta, cuya fina-
lidad era lograr la restitucin de una prestacin que se haba cum-
plido en atencin a una causa lcita futura que se esperaba y que no
haba tenido lugar o a un hecho futuro que no se realiza (v. gr., re-
cepcin de una cosa como dote cuando el matrimonio esperado no se
celebra).
2. Lacondictio ob causa finita, aplicable en supuestos en los cuales se
haba realizado un pago sobre la base de un negocio existente, que
a posteriori dejaba de existir.
3. La condictio indebiti, que era reconocida a quien, creyndose err-
neamente deudor, efectuaba un pago, a fin de que quien lo recibi
sin ttulo lo devolviera. N o proceda estacondictio cuando el deudor
lo era de una denominada obligatio naturalis, pues el efecto de es-
ta ltima era la imposibilidad de repetir lo pagado [ARIAS RAMOS,
ARIAS BONET].
4. La condictio ob turpem vel injustam causa, empleada para repetir
lo que se haba dado con un fin inmoral (causa turpis) o prohibido
por el derecho (causa injusta) -v. gr., entrega de una suma de dine-
ro para que alguien mate a otro-o Cuando la finalidad deshonesta
era comn a tradens y accipiens, la condictio quedaba excluida, por
aplicacin de la regla segn la cual nadie puede alegar su propia
torpeza (nema propiam turpitudinem allegans auditur).
fo La condictio furtiva, que actuaba en caso de robo o hurto [WFFAlW,
v/uta.';j.
71
6. La condictio ex lege, aparecida en el Bajo Imperio a fin de sancionar
todas las obligaciones creadas por ley, pero desprovistas de accin.
7. La condictio sine causa, admitida por J ustiniano ya como una con-
dictio genrica, sumamente elstica, de cuya evolucin ulterior ha-
bra de gestase con perfiles modernos la accin de enriquecimiento
sin causa [BONFANTE, ARIAS RAMOS, ARIAS BONET].
El desarrollo de las condictios en el derecho romano tiene como nota
saliente la paulatina ampliacin de los casos a los cuales se aplicaban, a
punto que ya en pocas de J ustiniano, la condictio sine causa asuma el
carcter de unacondictio generala residual en materia de desplazamien-
Los patrimoniales directos, en tanto que para los indirectos se utilizaba la
actio in rem verso [HERNANDEZ GIL]. Con razn ha dicho Nez Lagos que
seguramente no habra sido necesario atribuirle dicho carcter si los
compiladores hubieran tenido ideas claras sobre la materia, pues admi-
tida una condictio sine causa concebida en trminos generales, luciran
innecesarias todas las dems. Esta ltima conclusin, empero, es cues-
jonada por otra doctrina que considera que la coexistencia de la condic-
I io sine causa con las dems condictios, "permite dudar de que, en efecto,
la primera sancione un principio general de interdiccin del enriqueci-
III ento sin causa" [DIEZ-PICAZO].
Cualquiera sea la interpretacin que se siga, es evidente la estrecha
vinculacin entre estas condictios y la figura que analizamos.
Adems de las condictios, existan en el derecho romano otros recursos
11\ tU, en esencia, procuraban la restitucin de lo habido sin justa causa, en-
11"(\ los que podemos mencionar, a manera de ejemplo, el beneficio de in in-
I (',L:J"um restitutio que se otorgaba a los menores de veinticinco aos que re-
I i 1\1 Lnban vctimas de contratos lesivos, el cual se conceda slo por causas
f',I'avm:; sometidas al prudente arbitrio del magistrado [BONFANTE, LAFAI-
1,/,/0:, 'I'IIIGO REPRESAS, LOPEZMESA); o la accin de rerum amotarum que se re-
1'llIloea al marido contra la esposa culpable de malversar sus bienes; o la
: lI'('in Jauliana til que se otorgaba a los acreedores de quien enajenaba
I'r: Illtllllontamente sus bienes contra el subadquirente de los bienes ena-
l' '11: 1( los; o la accin de inrem verso que se daba contraelpater familiae pa-
r: 1 1lIi! lo adquirido por sus esclavos e hijos menores, etctera.
lil\Hpedo do la actio in rem verso, cabe formular ciertas consideracio-
111 '11. 1';11" su gest alIado de las condictios para dar solucin a algunos su-
1IIII'HloH particularos, y tena por objeto restablecer el equilibrio patrimo-
1IIItI d(\HLl'uido por una atribucin indirecta. No tuvo, en sus orgenes, el
lilllILiclo Illllplio quo hnhrfn do adquirir Higlos ms tardo, como accin om-
J,;., - i.+H i -
72
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - -
blemtica que emerge del enriquecimiento sin causa, abarcativa de ml-
tiples supuestos que pueden presentarse.
b) Edad Media.- Durante la Edad Media, la figura del enriqueci-
miento sin causa se perfil con mayor nitidez. Fueron los glosadores quie-
nes comenzaron un proceso de elaboracin de esta materia a partir del
texto de Pomponio y de las cavilaciones que su aplicacin literal produca.
All la obra de Accursio y deAzon culmina cuando Dino de Mogello inser-
ta en su clebres Regulae Iuris el principio de interdiccin del enriqueci-
miento injustificado formulado en el Corpus sobre la base del ius natura-
le y de la aequitas.
La obra de los glosadores se caracteriz por ubicar la interdiccin del
enriquecimiento injustificado como un genuino principio configurador del
derecho positivo, que no slo se cristalizaba en las condictiones sino tam-
bin en otras regulaciones y decisiones jurdicas [DE LA CAMARA ALVAREZ).
Larazn es comprensible, si se tiene en cuenta que la doctrina de la cau-
sajurdica medieval est determinada por la teora de la causalidad, sobre
Lodo de la filosofa escolstica, con su clebre cuatriparticin de las causas,
4ue a su vez, hunde sus races en Aristteles: causa materialis (materia),
causa formalis (forma), causa efficiens (causa de la que proviene un movi-
miento o una transformacin), y causa finalis (causa final). La causa de-
sompeaba un papel esencial dentro de esta cosmovisin y se proyectaba
ntidamente a la normativa de las condictios y de los contratos.
Los glosadores concibieron decididamente alacondictio sine causa (D,
12, 7; glosa D, 12,7,1) como una accin general, que poda inclusive concu-
rrir con alguna de las condiciones especiales: "Como fundamento de la
condictio ob causam datorum (condictio causa data causa non secutaJ se
considera la desaparicin de la causa finalis: se aplica aqu la regla gene-
mI de la doctrina de la causa escolstica, cesante causa cesta effectus, dn-
dORe a la condictio ob caussam datorum una fundamentacin racional"
/ WJ\8J\NBERG, WESENER). Las generalizaciones que realizaron los glosado-
rus dieron base para la formulacin posterior de una accin de enriqueci-
miento sin causa, de carcter general, como la que habra de prever el C-
digo alemn en su 812.
Conforme una calificada doctrina, la figura que nos ocupa tambin es-
Lara Rubyacente en la Partida 7, Ttulo 34, Ley 17, en donde se consagra
qllU "ninguno non deue enriquecerse torticeramente en dao de otro" [na-
(I() lIIa'lllc8A8, IJ/EZ-I'ICAZO]. Creemos que es muy dudoso que se haya Hielo
nI H(lIltido de la normativa antes analizada. "Tol'ticero" es aquollo '1\1(\ n'
HulCn do Ull ontuorto, locucin que estemparentada on sUllLimoloM!lIl'OII
73
el tort del derecho anglosajn, y plasma un supuesto de hecho antijurdi-
co que causa un dao que se debe indemnizar. Esto nos lleva a pensar que
"se trata de la sancin correspondiente a una adquisicin ilcita, que sale
del marco del enriquecimiento sin causa y obliga por todo el dao causa-
do al perjudicado" [LLAMBIAS}.
c) Derecho posterior. - Las verdaderas races modernas de la figura
se encuentran mucho ms adela,nte en el tiempo, y tienen su punto de par-
tida en los siglos XVII y XVIII en la doctrina del derecho natural raciona-
lista, que proclam enfticamente la incompatibilidad absoluta entre el
enriquecimiento injusto y el derecho natural. El pensamiento de Groccio
marc un punto de inflexin en esta temtica. Para el autor holands, el
enriquecimiento sin causa es una especial fuente de obligaciones, que se
generan cuando alguno, sin ttulo legal para ello, deriva o puede derivar
una ventaja patrimonial para otra persona. Ello condujo a admitir, paula-
tinamente, la existencia de una condictio sine causa de carcter general y
a reconocer una actio in rem verso mucho ms amplia que la concebida en
el derecho romano. Fueron importantes tambin los aportes de Huber y de
Wolf, que bsicamente condujeron a solidificar la idea que la Glosa haba
esbozado, respecto de la admisin de unacondictio sine causa de carcter
general y a la creacin de lo que algunos autores denominaran con una
perspectiva ms moderna, no coincidente con los moldes clsicos del de-
recho romano, la actio in rem verso del derecho comn, mucho ms am-
plia que aqulla yen virtud de la cual se permita reclamar la restitucin
de ventajas o beneficios patrimoniales obtenidos sin causa mediante la
intervencin del patrimonio de un tercero.
Es importante sealar que si bien las condictios romanas eran bien co-
nocidas, no fueron vinculadas con el principio que nos ocupa hasta que
por vez primera lo hiciera J ustus Henning Boehmer, a quien luego segui-
ra Samuel Cocceji, legista de Federico II de Prusia. Ello habra tenido
fuerte incidencia para que se plasmara la accin de empleo til en el C-
digo prusiano y en el Cdigo de Austria de 1811, casi contemporneo con
(. Cdigo de Napolen, al que supera sin duda alguna en este punto.
Estas ideas recibieron un fuerte impulso a mediados del siglo XIX, con
(' I pensamiento de juristas alemanes de la talla de Savigny y Windscheid,
(ll1tre otros, admitindose mayoritariamente la idea segn la cual el fun-
!In mento de esacondictio de carcter general se encuentra en la ilegitimi-
(Ind del enriquecimiento. De Savigny pas a la Pandectstica y de ella al
(:()cligo Civil alemn que en su 812 establece la regla general de que
"quil'l1 por prostaci6n do otro () do cunlquier manera a costa de ste obtie-
74

no algo sin causa jurdica, est obligado a la restitucin", reglando des-
pus algunos casos concretos de condictios.
Tambin en Francia la cuestin ha tenido una interesante evolucin.
(;onviene recordar que el Code no ha plasmado principio alguno que pro-
hba enriquecerse a costa de los dems. Sin embargo, consagr a la causa
como un requisito esencial de validez de todo contrato, siguiendo las ideas
do Domat, con lo cual asign a la accin de nulidad la funcin de control de
los desplazamientos patrimoniales derivados de esta clase de negociosju-
rdicos, por ilicitud, inexistencia o decaimiento de la causa, supliendo de
Lal modo buena parte de la funcin de corte restitutorio que hasta enton-
ces cumplan las condictios [BASOZABAL ARRUE, DIEZ-PICAZO, NUEZ LAGOS,
iIINAREZ CAPEROCHIPI]. La armonizacin de la doctrina de las condictios con
la de los denominados "cuasicontratos", tambin contribuy a la expan-
de la figura ya plasmar en muchos cdigos, como el nuestro, bajo fr-
mulas legislativas expresas, entre otras, a lacondictio indebiti, como me-
canismo tipificado que permite la repeticin del pago indebido.
La idea, sin embargo, resulta demasiado estrecha, pues con dicha ac-
LiLud "se deja un tanto abandonado el control de aquellos otros 'desequi-
I ibrios' patrimoniales que no derivan de contrato, sino de apropiaciones
ilegtimas por uso, consumo o enajenacin de cosa ajena, as como por
mojaras en patrimonio ajeno, regresos por pago de deuda ajena y dems
supuestos no contractuales" [BASOZABAL ARRUE]. Conviene recordar que
ya Pothier, con anterioridad a la sancin del Code, haba adelantado la
posibilidad de que tales situaciones fueran contempladas a travs de la
idea de gestin de negocios anormal o impropia, realizada contra la pro-
hibicin del interesado, afirmando que quien se beneficia en tales cir-
cunstancias debe indemnizar hasta la concurrencia del provecho que ha
rocibido. Ms all de lo excesivo de esta asercin, ella tuvo una enorme
gravitacin en el desarrollo ulterior que la teora del enriquecimiento sin
causa habra de tener luego de la sancin del Cdigo de Francia.
La laguna normativa fue cubierta gradualmente por la doctrina y, so-
bro todo, por el activismo judicial, al punto que en la actualidad se admite
Hin discusiones que la teora del enriquecimiento sin causa ha tenido en
II'rancia y en los pases que siguieron su modelo en este tema, una elabo-
1'1 tcin esencialmente jurisprudencial. Se cita como hito relevante el cle-
bro "Boudier" de 1892, dictado por la Corte de Casacin de Francia
ti que se atribuye el mrito de haber plasmado esta accin como principio
do quidad no positivizado. En dicha causa se afirm que la acci6n in rem
[)('f'NO derivada "del principio de equidad que prohbe enriqulwll/'Htl 11 (\X-
pOIlHHR do otro, no habiendo Hiela reglnmontndn por ningn h!HHI. tl()
75
est en su ejercicio sometida a condicin alguna, bastando para admitir-
la que el demandante alegue y prueba la ventaja que l habra procurado
al demandado, por un sacrificio o hecho personal suyo". La sentencia reci-
bi en su momento elogios y crticas, estas ltimas provenientes de secto-
res que se sentan escandalizados ante lo que consideraban el fin del dere-
cho positivo y su absorcin por el derecho natural. La laxitud con que la fi-
gura fue concebida en aquel decisorio, y las ya mentadas crticas que se le
formularon, muchas de las cuales tenan basamento en la necesidad de
tutelar la seguridad jurdica, condujeron a que desarrollos doctrinarios y
jurisprudenciales posteriores delinearan las condiciones habituales que
parecen definir, segn la doctrina mayoritaria, el enriqueci-
mIento sin causa: un enriquecimiento y un empobrecimiento que provie-
nen de un mismo origen, ausencia de causa que lo justifique, correlativi-
dad entre empobrecimiento y enriquecimiento, y subsidiariedad de la ac-
cin[RIPERT, BOULANGER, BONNECASE, BASOZABALARRUE, LLAMBIAS].
Reflexionando sobre esta evolucin, ha sealado agudamente unjuris-
ta espaol que, de modo paradjico, "la enunciacin y sistematizacin de
estos requisitos se realiz a partir de supuestos de enriquecimientos deri-
vados de contrato. De esta forma, el principio general, que haba sido ini-
cialmente justificado como alternativa al estrecho marco restitutorio le-
gal: acaba por c?nfigurarse segn el modelo de los supuestos ya regulados,
olVldando preCIsamente aquellos que no reciben la atencin de la ley. La
se explica parcialmente teniendo en cuenta que tales requi-
SItoS se Importan de la doctrina alemana, y que sta debe vrselas con un
ordenamiento en el que el enriquecimiento injustificado es becario para
articular la restitucin de las prestaciones derivadas de contrato por care-
cer de un control 'causal' similar al constituido por la accin de nulidad en
el derecho francs. Ahora bien, si ste ya contaba con un modelo propio de
control de las restituciones derivadas de contrato, no tena por qu tomar
de los alemanes una teora del enriquecimientos sin causa que haba sido
construida precisamente a partir de supuestos contractuales (por ser s-
Los los ms conflictivos), y que, por lo tanto, difcilmente serva para com-
pletar la laguna existente respecto de aquellos que slo haban recibido
una atencin marginal por parte del legislador" [BASOZABALARRUE].
La construccin francesa fue recibida en Italia, cuyo Cdigo Civil de
I H65 el modelo galo, pese a la oposicin abierta de la mayor parte de
la doctnna, que rechazaba esta accin "remedio para todo" [ROTONDI]. Sin
(\lnbargo, las resistencias cedieron poco a poco y la que actualmente deno-
minamos "teora clsica del enriquecimiento sin causa", se afianz en
aquel pas y termin siendo consagrada normativamente en forma expl-
76
~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - -
cita porelart. 2041 del Cd. Civil de 1942. De ello nos ocuparemos enelpa-
rgrafo siguiente.
827. DERECHO COMPARADO.- Dentro del derecho comparado es
posible sealar tres grandes orientaciones a la hora de legislar sobre la fi-
gura del enriquecimiento sin causa.
a) Cdigos que no han consagrado una legislacin sistemtica.- En
oste primer grupo encontramos aquellos cuerpos normativos que carecen
de una legislacin sistemtica del enriquecimiento sin causa, sin perjui-
cio de que numerosos supuestos de aplicacin se encuentren esparcidos
on distintas normas especficas. Es el modelo que sigue el Cdigo de Fran-
cia y los pases que siguieron su inspiracin, como Espaa, Argentina y
Uruguay, entre otros.
La mayora de los cdigos europeos continentales adoptan la tradicin
francesa, que estructura una accin de equidad dirigida a llenar las lagu-
nas del derecho positivo no cubiertas por otra tcnica jurdica idnea pa-
ra paliar los efectos de un aprovechamiento injusto.
Bsicamente:
1. Se regula la accin de repeticin dentro de la temtica referida alos
contratos y de las obligaciones contractuales.
2. La repeticin del pago indebido tiene un sentido residual.
3. No hay prohibicin expresa del enriquecimiento injusto o sin causa.
En lo que hace a la recepcin de la actio in rem verso, el sistema tam-
bin presenta una laguna legislativa que ha sido superada por el arduo y
Hilencioso trabajo de la doctrina y de lajurisprudencia[DIEz-PICAZO].
b) Cdigos que consagran una regulacin sistemtica.- Una orien-
tacin distinta siguen otros cdigos civiles, ms modernos, que consa-
gnm de modo expreso una regulacin unitaria y sistemtica del enrique-
eimiento sin causa, como fuente autnoma de obligaciones, y establecen
do modo genrico (no tipificado) la obligacin de restituir frente a cual-
quier supuesto de ventaja patrimonial incausada. Es la solucin que
Ildopta el Cdigo Civil de Alemania, cuyo 812 expresa: "Quien por pres-
Ladn de otro, o de cualquier otra manera a costa de ste obtiene algo sin
el111SU jurdica, est obligado frente a l a la restitucin". Similar es el cri-
torio que siguen el Cdigo Suizo de las Obligaciones (art. 62: "El que, Rin
CHUHU logtima, se enriquece a expensas de otro, est obligado a la rOAtitll-
ei(n"), 01 Cdigo italiano de 1942 (art. 2041: "Quien, Rinjusta (lItUlIll, NI' hll
li
Instituciones de Derecho privado. Obligaciohe'!i'
T i-. ... / ~ .
:"/\D
enriquecido en perjuicio de otra persona est obligado, en los lmites del
enriquecimiento, a indemnizar la correlativa disminucin patrimonial")
y los cdigos de Portugal de 1966 (art. 473: "Quien sin causa que lo justi-
fique se enriquece a costa de otro, est obligado a restituir aquello con lo
que injustamente se hubiese beneficiado"), Suiza (Cdigo de las Obliga-
ciones, arto 62: "Quien sin causa legtima se enriquece a expensas de otro,
est obligado a restituir. La restitucin es debida en particular por quien
ha recibido sin causa vlida, en virtud de una causa que no se ha realiza-
do, o de una causa que ha dejado de existir"); Bolivia (art. 961), Per (art.
1954), Paraguay (art. 1817), y Venezuela (art. 1184), entre otros.
Es la tendencia dominante en la actualidad, sin que obste a esta con-
clusin el hecho perceptible de la bsqueda de formacin de ciertos tipos
de enriquecimiento sin causa, que presentan matizaciones yrasgos dife-
renciales.
c) Sistema del common law.- En este sistema el enriquecimiento
sin causa constituye un tpico cuasicontrato cuya accin se dirige a lograr
la restitucin del beneficio que hubiera ingresado al patrimonio de una
persona sin justificacin de ninguna naturaleza.
Para efectivizar esta finalidad, desde la jurisprudencia vinculante, se
han consagrado distintas acciones a partir de un leading case del siglo
XVII ocurrido en el derecho ingls y que luego se expandiera a todo el de-
rocho angloamericano [FARNSWORTH].
Se advierte un marcado dimorfismo entre pases que carecen de una
legislacin sistemtica referida al enriquecimiento sin causa y aquellos
otros que s tienen un dispositivo especfico.
* 828. LA CUESTION EN LOS PROYECTOS DE REFORMA AL DERECHO PRI-
VAlJO ARGENTINO. - La casi totalidad de los proyectos de reforma al C-
digo Civil han seguido la orientacin dominante en el derecho compara-
elo moderno, dedicando una regulacin orgnica a la figura del enrique-
('i miento sin causa: Anteproyecto de Bibiloni (art. 1366 y ss.); Proyecto
eI(! 1 D36 (art. 852 y ss.); Anteproyecto de 1954 (art. 1059 y ss.); Proyecto de
1 !)H7 (arts. 2309 y 2310), Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993 (arts.1541
V I it12), Proyecto de la Comisin Federal de 1993 (arts. 2309 y 2310); y
I 'ro'ycLo de 1998 (arts. 1721 y 1722).
* H2D. LAS DISTINTAS COSMOVISIONES TEORICAS DELAFIGURA.- Qu
t'" ,,[ onriquocimiento sin causa? Cmo se inserta en el plano de las cons-
Lnw<:0I10A.i urdic!\A?
78
El tema presenta enorme importancia para la real comprensin de la fi-
gura y, sobre todo, para trazar una rigurosa diferenciacin de los diversos
remedios jurdicos que el derecho brinda en la hora actual [ PANTALEON).
Se han formulado distintas concepciones tericas de la institucin, al-
gunas no incompatibles en modo alguno entre s.
a) La regla que veda el enriquecimiento injusto como principio gene-
ral del derecho.- Una orientacin muy difundida, con slidos antece-
dentes en el derecho espaol y francs, sostiene que la regla que veda el
enriquecimiento injusto constituye una frmula de moral social o de de-
recho natural, susceptible de ser emplazada entre los principios genera-
les del derecho [RUBIER, RIPERT, SANTOS BRIZ, GULLON BALLESTEROS). Se asig-
na a la figura, de tal modo, un sentido muy amplio, similar al que tiene
cualquier principio general del derecho, y una finalidad relevante: poner
coto a los enriquecimientos injustos.
La mayora de los autores que participan de estas ideas distinguen
conceptualmente entre enriquecimiento injusto y enriquecimiento sin
causa, asignando a aqul el sealado emplazamiento como principio ge-
neral del derecho.
El primer problema que plantea esa tesis es determinar en qu consis-
ten los principios generales del derecho, cuestin que ha generado ros de
tinta en el mbito de la teora general del derecho. Baste, por el momen-
Lo, con recordar que para los positivistas, son los que se obtienen por va
de la induccin generalizadora de las normas y de las costumbres que in-
Legran el derecho positivo; que para los iusnaturalistas, el concepto se
vinculara con el de derecho natural, que tendra valor de fuente supleto-
ria y de carcter informador de todo el ordenamiento jurdico, y legitima-
dor del derecho positivo (arg. arto 16, in fine, Cd. Civil) [DE CASTRO y BRA-
VO, DE LA CAMARAALVAREZ); y que para otras orientaciones de corte sociopo-
ltico, se conectaran con los postulados ideolgicos bsicos con arreglo a
los cuales se organiza y estructura el ordenamiento jurdico.
Quienes defienden estas ideas proclaman que la interdiccin del enri-
quecimiento sin causa o injustificado puede ser elevada a la categora de
principio general del derecho, partiendo de las tres dimensiones del con-
eepto antes enunciadas: es evidente la vinculacin de la figura con los
I )()sllados del derecho natural, desde el mismo momento en que tal pro-
h ibicin obedece a un imperativo de justicia distributiva, tal como lo pro-
piciara la escuela racionalista del derecho natural de los siglos xvn y
XVlII, particularmente luego del pensamiento de Groccio. No hlly IIlH11I,
qtlo c!OH(!n una porspoetivn do dorocho pORitivo oxistcm on MiMt;PllllHl ('tinto
79
el nuestro una importante cantidad de preceptos legales inconexos y ca-
de generalizadora, de los cuales, sin embargo,
mducIr la .existencia del principio de interdiccin del enriqueci-
mIento sm causa. Fmalmente, tampoco habra inconvenientes en admi-
tir, desde un enfoque poltico-sociolgico dicha perspectiva, que tiene ba-
samento en la idea de justicia, valor fundante del ordenamiento jurdico
que plasma y tutela nuestra Constitucin Nacional en su prembulo.
. Los de esta doctrina proclaman que la regla que veda el en-
nquecImIento ll1:lusto es un principio general del derecho constituye slo
un de partIda, por lo que, a la hora de aplicarlo, "en particular en su
funCIn de fuente subsidiaria, exigen un grado mnimo de concrecin y
han de hacerse compatibles con otros principios que prima facie pueden
parecer contradictorios" [DE LA CAMARAALVAREZ).
Es busca trazar una diferencia conceptual
entre ennquecImIento sm causa y enriquecimiento injusto. El primero
operara un patrimonio se enriquezca a expensas de otro, sin que
el beneficIO responda a un fundamento jurdico que lo sustente y justifique
conforme al ordenamiento positivo, en tanto el segundo se configurara
cuando a pesar de existir ese fundamento, se alcancen resultados contra-
rios En este ltimo caso, como regla, debera predominar la
segurIdadJundIca, tallo que ocurre cuando alguien se sirve del instituto
de la usucapir: para adquirir bienes que no le pertenecen. En ese supues-
to, se afirma, bIen podra decirse que se enriquece injustamente desde el
punto de vista de la valoracin tica de los resultados no obstante lo cual
el legitima dicha situacin, en aras de tutela; otros valores como:
por eJemplo, la seguridad jurdica. Lo mismo ocurrira en el terreno de los
en el sistema legitima muchas veces enriquecimientos
mJustos, por CIerto, dentro de ciertos lmites tolerables, tallo que sucede
cuando se paga un precio muy inferior al valor real de la cosa vendida (sin
que a configurarse el extremo de la lesin subjetiva). El derecho s-
lo reaCCIOnara frente a este tipo de enriquecimientos cuando la libertad
mnima de.l contratante est viciada, o en casos en los cuales aqul
; 1 suma mveles de CIerta gravedad que tornen rrito su mantenimiento (tal
lo que en el,Ya apuntado caso de lesin subjetiva o en el supues-
Lo de exceSIva onerosIdad sobreviniente). Concebida de tal modo la cues-
tin, es obvio que no habra un principio de conmutatividad dentro del m-
Lo de las relaciones econmicas, al menos en lo que a enriquecimiento in-
ltimo, sin embargo, ha tendido tambin a mitigarse en
laH ultImas decadas, fruto de una tendencia cada vez ms generalizada
q lle p/'()cura una mayor equidad en la contratacin y flexibiliza los instru-
, "
80
mentos preventivos yneutralizadores de enriquecimientos inequitativos,
sobre todo en materia de contratos por adhesin a condiciones generales,
y muy particularmente en el terreno del derecho del consumo.
En resumidas cuentas: el enriquecimiento que obtiene, por ejemplo,
quien celebra un contrato en condiciones manifiestamente injustas, no
carece de causa, pues ella radica en el contrato mismo. El vendedor que
vende muy caro un objeto de poco valor realiza quizs una operacin con-
traria a la equidad; sin embargo, salvo que haya mediado dolo, error, vio-
lencia o que sean aplicables las reglas de la lesin subjetiva, no se enrique-
ce sin causa. Esa ltima expresin se refiere a la fuente del enriquecimien-
to y es evidente que en el caso que analizamos sta existe. Al respecto se ha
Rostenido que: "Ala tesis del enriquecimiento injusto se la puede llamar
de la moralizacin de la vida jurdica, mediante la rectificacin de los re-
sultados de las operaciones jurdicas que se consideran indeseables, en
aras de la valoracin tica de los mismos. Esta tesis concitar las mayo-
res simpatas entre los partidarios de una prctica jurdica sin matices,
realizada por el cauce de alegaciones ms o menos fciles. Todo abogado,
carente de otra ocurrencia, invocar casi seguro el enriquecimiento, por-
que a partir de esta idea podr defender lajusticia de su causa sin el cor-
R de normas y preceptos jurdicos concretos. La mirarn con simpata
tambin los partidarios de un derecho judicial, que por la va de clusulas
generales, con un amplio margen de apertura, permite decisiones justas
(m casos concretos sin ofrecer una fundamentacin jurdica perfilada"
/ /)fEZ-PICAZO].
Si bien la afirmacin de que todos los desplazamientos patrimoniales
deberan tener una cierta base tica o moral nunca ha sido cuestionada
-aunque, a decir verdad, tampoco ha sido demostrada su necesidad-,
OH lgico suponer que estamos lejos de denostar la implantacin de una
regla moral en la vida jurdica civil y de combatir la exaltacin de una va-
loracin tica en las intervenciones jurdicas, que tan enfticamente de-
(cmdiera en su tiempo Ripert. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en
euenta que una de las formas de alcanzar la moralizacin de la vidajur-
!len es a travs de la rectificacin de operaciones jurdicas indeseables
d(lsde un punto de vista tico ..
11;n nuestra opinin, no debe haber una separacin drstica entre el de-
n'cho y la moral porque ello nos conduce a afirmaciones peligrosas como
nqullo de que la existencia de la leyes una cosa, sus virtudes o defectos
Ron otra distinta[AusTIN, HART]. Es que la teora del derecho no puede sor
lllornlmente neutra LoNsJ, ni tampoco aspticamente desentendida d(!
la poltica/ IlA/JICIlMANSJ.
81
Sin embargo, esta cosmovisin no alcanza para autorizar el progreso
de una accin restitutoria basada en un enriquecimiento injusto cuestio-
nado desde el punto de vista de la moral o de la equidad, toda vez que pue-
den existir casos de enriquecimientos inaceptables desde el punto de vis-
ta tico, pero legtimos desde lo jurdico.
La tesis simplista que analizamos tiene como principal inconveniente
la imposibilidad de llevar a cabo con ella algn tipo de construccin seria
de la figura que nos ocupa. Prueba de ello es la dilucin del concepto "cau-
sa", que es utilizado como procedente de otros rdenes: "Cuando lo que se
quiere es proscribir los enriquecimientos injustos, la palabra 'causa' se
convierte enflatus uocis. No significa absolutamente nada, como no sea
la injusticia de que el enriquecimiento se haya producido" [DIEZ-PICAZO].
Ello conduce a situaciones de marcada incertidumbre y cubre a la figura
de un manto de indefinicin preocupante, no slo para su eficacia como
tal, sino para la propia seguridad jurdica que puede verse resentida a
travs de cosmovisiones inapropiadas de aqullas. Para corroborar lo ex-
presado, bastar con detenernos en el sentido que asignan los corifeo s de
esta posicin a la palabra "causa" , mbito en el que se advierten dos posi-
ciones opuestas: para algunos, la causa sera un concepto de estricto dere-
cho y cumplira el papel de excluir la accin restitutoria cuando el enrique-
cimiento se ha producido de conformidad con el ordenamiento jurdico; pa-
ra otros, se tratara de un concepto de equidad y tendra su fundamento en
la idea de justicia, con lo que su rol sera tornar viable el ejercicio de la ac-
cin cuando el desequilibrio creado entre dos patrimonios no se presente
como justo. Concebida de tal forma la cuestin, ella luce fuertemente te-
ida de criterios morales y queda, en la mayora de los casos, librada a lo
que eljuez pueda decidir segn su experiencia y particular sentido de jus-
ticia, sin la presencia de cartabones objetivos que permitan modular su
configuracin[BoNNECASSE]. En palabras de Ripert, todas las elaboracio-
nes jurdicas a las que ha dado lugar la teora del enriquecimiento sin
causa devendran intiles para explicar el mbito y alcance de la nocin,
porque en verdad, la regla'sobre la que sta se asienta es de carcter emi-
nontemente moral. De all que buena parte de los autores que participan
de ostas ideas -insistimos en ello- prefieran hablar de enriquecimien-
Lo illjw;lo en lugar de enriquecimiento sin causa.
Muchos y bien fundados han sido los reparos que se han formulado a
(INLa posicin:
]. numerosos enriquecimientos que pueden ser moralmente
1'(!)lJ'ohnblos y mllS todava, injustos si la nocin es calibrada desde aquella
flul'RpoeLivn, que Hin ombargo 01 dorocho porpota y no obliga n rostituir.

Tallo que sucede cuando, por ejemplo, en el mbito de un contrato parita-
rio se cobra un precio injusto o se paga una retribucin injusta. Bien podra
decirse que el que recibe el precio o paga la remuneracin se est enrique-
cimiento (injustamente) a expensas del otro, al obtener un beneficio que
puede ser inequitativo. Sin embargo, la regla en la materia es la no posi-
bilidad de revisin de tales precios, si han sido observadas las condiciones
de voluntariedad y libertad de los contratos, y no se configuran los su-
puestos excepcionales que habilitan la revisin negocial (v. gr., lesin sub-
jdiva, abuso del derecho, teora de la imprevisin, etctera).
2. Los enriquecimientos de unos a costa de otros son moneda corrien-
Le en la vida cotidiana y ocurren constantemente. El enriquecimiento es
una realidad vital y cultural en las sociedades modernas, que contrasta
frente a doctrinas religiosas que ensalzan la pobreza. A veces pueden ser
fruto de un acto dirigido a ese fin; en otras oportunidades, puede que se
produzcan sin el quehacer de ninguna de las partes (v. gr., en los casos de
incrementos patrimoniales de fundos ribereos por fenmenos aluviona-
les). Ni qu hablar cuando la cuestin se emplaza en el terreno de las con-
de los movimientos de mercado, mbito en el cual lo que para
algunos es aumento de valor, para otros es encarecimiento. "El sistema
jurdico se ve colocado en todos estos casos ante el problema de decidir si
: 1 prueba el nuevo estado de cosas y, por lo tanto, considera que se ha reci-
bido correctamente o si se debe ordenar la restitucin. En los casos en que
110 se debe conserva el 'enriquecimiento', el derecho de enriquecimientos
c:umple la funcin de organizar prestaciones jurdicas de compensacin.
Ante todo hay que preguntarse si existen tales casos. Dar respuesta a es-
ta pregunta no es tarea genuina del derecho de enriquecimiento que, en
cierto modo, solamente debe proporcionar la regla de ejecucin de unas
valoraciones, que se realizan en otros lugares del sistema jurdico" [DIEZ-
(,ICAZO, citando al jurista alemn Esser].
3. La obligacin de restituir los enriquecimientos injustificados o sin
e: l usa tiene un marcado tinte de excepcionalidad, pues la regla general es
I a permanencia de los lucros entre patrimonios que se producen, a los que
d(1 ein -to modo se llega yen los que se encuentran, caracterstica que dif-
cj IllwnLo sera compatible con la doctrina que analizamos [PANTALEON PIE-
'/'/I(), !)J/CZ-I'ICAZO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA]. Slo puede reclamarse la
1I1()(lj(jcacin de esa situacin en algunos casos, cuando existe para ello
1111:1 prHeripcinjurdica.
'/. EH ilgico pensar en un principio general del derecho dirigido n l'!JU-
xlllJ1innt' () revisar todos los lucros obLenidos. La revisin restituLot'1I 1'1'-
83
quiere una prescripcin jurdica, la peticin del demandante y un inters
atendible [DIEZ-PICAZO].
5. Sera verdaderamente dificultoso delimitar el ejercicio de una ac-
cin de repeticin de carcter absolutamente genrico y orientada a co-
rregir todos los desplazamientos patrimoniales carentes de causa [LA-
CRUZ BERDEJO].
6. Convertir a la figura en un mera frmula tica o moral importa mi-
nimizar su utilidad prctica, amn de que se atentara muchas veces con-
tra el principio de seguridadjurdica, ligado al mantenimiento de los des-
plazamientos patrimoniales, salvo que medien causas de relevancia que
justifiquen la solucin contraria y que deben ser adecuadamente calibra-
das por el legislador.
7. Existe imposibilidad absoluta de plasmar, a partir de ella, cual-
quier tipo de construccin jurdica desde que disuelve el concepto de cau-
sa al circunscribirse a emplazar toda la cuestin en derredor del enrique-
cimiento que se ha producido.
8. Resulta imposible situar la regla que nos ocupa en el terreno de los
principios generales del derecho, porque ello no significara otra cosa
"que decir vagamente que el derecho debe realizar la justicia o impedir
las injusticias o, cuando menos, algunas formas de injusticia" [DIEZ-PICA-
zo]. Esto conducira a plantear la cuestin en un mbito plagado de va-
guedades, pues tales aspiraciones pertenecen a la idea misma de dere-
cho. Las soluciones deben pasar por el terreno de las concreciones, objeti-
vo que no se logra a travs de esta orientacin que criticamos.
b) El enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.- Un
importante sector de la doctrina moderna proclama que el enriqueci-
miento sin causa es una causa fuente de obligaciones fundada en la ley
[PLANIOL, COLlN, CAPITANT, VON TUHR, LARENZ, MOISSET DE ESPANES, APARICIO].
Es una tesis funcionalmente neutra que se limita correctamente a des-
cribir una realidad externa, pero que no penetra en su verdadera esencia.
Algunos de los partidarios de estas ideas, admiten que no hay incompati-
bilidad alguna con la anterior, y que nada impide que el enriquecimiento
sin causa pueda ser una fuente de obligaciones y, al mismo tiempo, un
principio general del derecho, desde el mismo momento en que ambas si-
tuaciones en modo alguno son incompatibles y pueden convivir sin alte-
rar su esencia[ COMPAGNUCCI DE CASO].
Los orgenes de esta concepcin se encuentran en las enseanzas de
Hllg'O Grocio, para quion 01 dorecho natural ofrece dos fuentes de obliga-
------------------------------
ciones: el contrato y la desigualdad. Con relacin a esta ltima, observa
que no toda desigualdad puede ser tomada en cuenta, pues los hombres
no pueden ser igualmente ricos, sino aquella que aprovecha actualmente
a otro (sin que exista contrato), o que le aprovechara si algo fuera reteni-
do y la que es causada por otro.
La desigualdad que aprovecha o puede aprovechar a otro, sin que exis-
La contrato, determina el nacimiento de una obligacin de compensar en
cabeza del beneficiado, tallo que sucede, por ejemplo, si alguien se ali-
menta con alimentos de otro. Por esa va, se reestablece la igualdad entre

Para Grocio la obligacin restitutoria procede directamente del dere-
cho natural, porque "despus de la divisin de la propiedad entre los hom-
bres, la equidad no permite que un hombre se enriquezca a expensas de
oLro", y se plasma en cuatro tipo de acciones o condictios: condictio inde-
hUi (o pago sin obligacin); condictio promissi sine causa (o promesa he-
cha sin causa razonable); condictio sine causa da ti (o recuperacin de lo
dado sin causa), y finalmente condictio ex turpe causa (o recuperacin de
I () que se ha dado con un propsito ilegal o deshonroso).
Es el enriquecimiento sin causa una fuente de obligaciones?
Si la cuestin es mirada desde la perspectiva de los efectos, la respues-
ta afirmativa se impone: es indudable que del enriquecimiento sin causa
deriva el nacimiento de una obligacin restitutoria. Sin embargo, como
bien se ha observado, ello es decir muy poco, pues definir a una institu-
cin por sus efectos es quedarse en la superficie de las cosas, del mismo
modo en que lo sera conceptuar al contrato como mera fuente de obliga-
ciones. Aun siendo indudable que lo es, la nocin de contrato -al igual
(1 ue la de enriquecimiento sin causa- requiere de una mayor profundi-
",acin para calibrar su esencia y dimensin [DIEZ-PICAZO].
La inclusin del enriquecimiento sin causa dentro de la enumeracin
de las fuentes de obligaciones conduce casi necesariamente a ubicarla co-
liJO una expresin ms de las obligaciones ex lege, que tiene su gnesis di-
I'<'ctamente en la ley.
I,os partidarios de estas ideas exhiben matices y variantes, pues en
11111 [,0 algunos se apegan rgidamente a la tipicidad normativa, la mayo-
1'1 1 HU inclina por la vigencia del instituto, aun en ausencia de una previ-
:Iillll normativa expresa, plasmada en una norma particular, gestando
111111 Huerte de principio general deducido de los diferentes supuestos es-
I JI'cificamente contemplados por el legislador [LLAMBIAS, MOISSET DE R8I'A-
m:.'II. apoyo de esta posicin se esgrime que nadie puede enriquocclI'fH\
illjuHLmnente sin causa a expemms de otro, y que cualquier lagul1u IHII"
85
mativa puede ser suplida a travs de una aplicacin analgica como va
normal de integracin del derecho.
Por nuestra parte, admitimos que el enriquecimiento sin causa es, en
el derecho moderno, una fuente de obligaciones indiscutible. No obstan-
te ello, descartamos que estemos frente a un supuesto de obligaciones ex
lege, o lo que es igual, emanadas directamente de la ley. Como bien ha ob-
servado Mosset Iturraspe, "la ley slo engendra obligaciones cuando ac-
ta de un modo directo o inmediato y no se muestra as en la 'obligacin
de restituir'; la causa prxima es el hecho determinante del desplaza-
miento patrimonial". Ello conduce a dotar a la figura de un perfil propio,
a la hora de modelarla como fuente autnoma de obligaciones.
Su campo de aplicacin ms importante se encuentra en el terreno ex-
tranegocial. En lo contractual, su mbito es ms recatado debido a la exi-
gencia para que exista un contrato vlido y eficaz, de los elementos es-
tructurales del consentimiento, objeto y causa, de los que emergen reme-
dios ms especficos frente a este tipo de problemas.
e) El enriquecimiento sin causa como cuasicontrato.- Otra corrien-
te de opinin [ALVAREZ CAPEROCHIPI, MAZEAUD, CHABAS], que no es sino una
variante de la anterior, sostiene que el enriquecimiento sin causa consti-
tuye una fuente de obligaciones por pertenecer ala categora de los llama-
dos "cuasicontratos".
El razonamiento es simple: si en los contratos que se han concertado
con validez y eficacia no se puede hablar de enriquecimiento sin causa, va
de suyo, por lgica consecuencia, que ste slo puede presentarse en el
mbito de las fuentes de las obligaciones no contractuales en donde la fi-
gura del cuasicontrato es la ms acorde.
Quienes participan de estas ideas remarcan que el enriquecimiento
Hin causa o injustificado constituye el fundamento de la mayora de las
obligaciones que derivan de los cuasicontratos.
A fin de encuadrar aquellas hiptesis donde puedan existir algunos
puntos oscuros que posibiliten la aplicacin de este principio, se propicia
() una ampliacin de la categora de cuasicontratos[ALVAREZCAPEROCHIPI};
() bien, la aplicacin analgica del principio para aquellos cuasicontratos
: tU picos[ GULLONBALLESTEROS] o, por ltimo, el reemplazo liso y llano de la
f'ig'L1I'n del cuasicontrato por un derecho del enriquecimiento [CASTANJ.
J ,aH crticas a esta posicin son variadas y de peso:
\. La pretensin de que una regulacin bien efectuada del enriqueci-
miento sin causn ahorrara In hbrida figura del cuasicontrato debe
, &'6'1
86 RamnD. Pizarra - Carlos G. Vallespinas
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ - -
ser tomada con mucha prudencia, pues si bien puede ser cierta para
el pago indebido, no lo es para la gestin de negocios [DIEZ-PICAZO].
2. N o puede propiciarse una ampliacin de la categora de los cuasi con -
tratos, por la va del principio de enriquecimiento sin causa; sta
presenta caracteres de excepcionalidad que obstan a tal conclusin.
3. Encontrar el fundamento de la gestin de negocios en el enriqueci-
miento sin causa puede importar una idea no del todo exacta, "por-
que el legislador no permite genricamente la intromisin en la es-
ferajurdica ajena de quien acta guiado por la buena voluntad. Lo
ha justificado nicamente cuando exista nimo de gestin en el
gestor y la gestin haba sido tilmente emprendida. Si la obliga-
cin del dominus frente al gestor tuviera fundada en el enriqueci-
miento injusto, habra que romper los moldes legales y admitir la
accin del gestor cuando falt el nimo de gestin y cuando la ges-
tin haba sido expresamente prohibida o era contraria a la conoci-
da voluntad del dominus" [DIEZ-PICAZO]. Por lo dems, en la gestin
de negocios lo que justifica sus efectos es la intencin del gestor de
actuar en inters de otro, en tanto que en la actio in rem verso, slo
se tiene en cuenta la existencia del enriquecimiento y empobreci-
miento sin causa correlativos. En tanto el gestor que acta til-
mente tiene derecho a ser indemnizado por todos los gastos necesa-
rios y tiles que hubiere realizado y por los perjuicios sufridos, el
empobrecido en la accin de enriquecimiento sin causa slo puede
demandar lo menor entre el empobrecimiento sufrido y el enrique-
cimiento obtenido por el actor.
d) La teora del enriquecimiento sin causa y su vinculacin con el
control causal de los desplazamientos patrimoniales. - Un enfoque di-
(()ronte -que goza de fuerte predicamento en la doctrina moderna-vin-
cula la teora del enriquecimiento sin causa con el control de los despla-
zamientos patrimoniales.
m desarrollo de estas ideas se ve notablemente influido por la legisla-
cin alemana y, sobre todo, por la italiana.
Hl) habla de enriquecimiento sin causa y no de enriquecimiento injusto,
('(lIlllna finalidad inocultable de dotar ala cuestin un bagaje ms tcnico
.Y IIH1l10R ambiguo del que proclamaba la doctrina del enriquecimiento in-
JIIH!.O eorno principio general del derecho. La falta de causa del enriqueci-
111 i(! 11t.o pat.rimonial es el elemento medular de la cuestin, desde e J mi Rm o
Illomento en que el ordenamiento jurdico slo legitima aquellofol dt1HpIIlZIl-
minntoF! pntrimoninJeR qlW tengan una causa idnea para proVtWIII' (lidltlH
AO
~ : ! ,:.,. : , : ' . ~ ~ /\ L
SiGLO VLg71'WNO
efectos [NUEZ LAGOS, DE LA CAMARA ALVAREZ, HERNANDEZ GIL, LLAMBIAS]. Por
justa causa de atribucin patrimonial debe entenderse la situacinjurdi-
ca que autoriza al beneficiario de la atribucin, de conformidad con el or-
denamiento jurdico, a recibirla y conservarla. Ello generalmente se da
cuando existe un negocio jurdico vlido y eficaz o, en su defecto, en los ca-
sos en que una norma legal expresamente autoriza dicha consecuencia.
"El enriquecimiento tiene una causa legtima cuando su fuente es regu-
lar", o lo que es igual, cuando "resulta de acto jurdico vlido, o bien, de la
aplicacin de una regla legal o consuetudinaria" [DE LA CAMARA ALVAREZ].
As concebida la cuestin, la funcin de la causa, en cuanto elemento que
justifica el nacimiento de la pretensin restitutoria, debe ser enfocada ba-
jo una perspectiva negativa: hay enriquecimiento sin causa cuando la cau-
sa eficiente del mismo falta. N o son pocos los autores que vinculan el con-
trol causal de los desplazamientos patrimoniales y el nacimiento de la
obligacin restitutoria de carcter subsidiario con los principios generales
del derecho, conforme lo hemos sealado anteriormente [HERNANDEZ GIL].
Se advierte, de tal modo, una fuerte vinculacin entre la figura que nos
ocupa y el control causal y funcional de los desplazamientos del valor, y
con la teora de la causa que hemos estudiado en otra parte de esta obra
(vase supra, t. 1, 46 a 58).
Esta posicin ha sido objeto, en los ltimos tiempos, de algunos cues-
tionamientos serios, formulados por autores que otrora la compartieran
plenamente. Seala en tal sentido Diez-Picaza que la nocin de justa cau-
sa de atribucin patrimonial luce ligada a la existencia de un negocio ju-
rdico vlido y eficaz, reglado de acuerdo con una nocin causal o causa-
lista, toda vez que, en caso contrario, de tratarse de un negocio jurdico
abstracto, "su validez y su eficacia no determina la justificacin, sino que
es precisamente al revs: la restitucin por enriquecimiento injustificado
os precisamente consecuencia de la validez y de la eficacia del negocio ju-
rdico". Se ha observado, adems, que el negocio jurdico vlido y eficaz
justifica los desplazamientos patrimoniales operados con relacin a sus
partes, pero que queda abierto el interrogante respecto de las atribucio-
nes que en virtud del mismo se producen a favor de terceros.
Pero quizs, la reflexin ms aguda sobre esta tesis -tambin formu-
lada por Diez-Picazo- sea la que hace hincapi en la exigencia de dispo-
Hiciones legales que autoricen el mantenimiento de la atribucin patri-
monial por parte de quien lo recibi, en los supuestos de atribuciones no
Il/'oducidas en virtud de negocios jurdicos. "Si lo que se dijo ( ... ) en punto
aln oxcopcionalidad de las acciones restitutorias es cierto, no es, en lneas
du principio, necesario un fundamento de revisin o de conservacin,
88
Ramn D. Pizarra -Carlos G. Valles pinos
~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ - -
pues, al contrario, es el demandante quien tiene que fundar su demanda
en un supuesto restitutorio que est reconocido por el ordenamiento jur-
dico, pues no se puede admitir que exista a posteriori un control causal-
funcional de los desplazamientos patrimoniales, de manera que se pueda
exigir una revisin de las razones o de los supuestos en que tales despla-
",amientos se fundaron. No creo que sea posible este control generalizado
o esta revisin a posteriori de los lucros. Ms bien creo (. .. ) que en aten-
cin a supuestos concretos y a concretos intereses, en determinados ca-
ROS, se organiza la restitucin, otorgando a favor de un sujeto concreto la
correspondiente accin" [DIEZ-PICAZO).
Con ello se vuelve al punto de partida, o sea, a la idea de causa en ma-
teria de enriquecimientos y su evidente dificultad a la hora de ser concep-
tuada.
Debe distinguirse claramente la causa de la obligacin, la causa del ac-
to o negocio jurdico y la causa de la atribucin patrimonial. Esta ltima
Liene matices propios que imponen su tratamiento particularizado.
La causa de la atribucin patrimonial (o del enriquecimiento) est da-
da por las operaciones jurdicas que la han provocado. Precisamente en
()Rtc punto comienza a abrirse un panorama realmente interesante, que
ha sido profundizado por la doctrina alemana y por buena parte de las
ms modernas doctrinas espaola e italiana, que pone nfasis en remar-
car diferencias atendiendo al tipo de enriquecimiento que se produce. Se
propone diferenciar -a nuestro modo de ver, con razn-, los casos en
q uc el enriquecimiento es obtenido por va de "prestacin", supuestos en
10R que se deber buscar la finalidad perseguida a travs de la misma, de
Htuellos otros que derivan de "intrusin" o "intromisin" en bienes aje-
!lOR, hipotesis en las cuales, la falta de causa consistir en la ausencia de
tLulo o de facultades para llevar a cabo los actos en cuestin.
As concebida la cuestin, se podr advertir que la figura del enrique-
cimiento sin causa, modulada por esta corriente que analizamos bajo un
pnrfil pretendidamente unitario-hijo dilecto, por cierto, de las frmulas
normativas que en el siglo XX gestaron los cdigos de Alemania, Italia y
I )ortugal, entre otros-, que se traslada a la accin in rem verso o de enri-
quecimiento sin causa, diluye en buena medida tal carcter y requiere
IwcRnriamente de algunas distinciones a la hora de su aplicacin. Dicho
dI! otro modo: existen como mnimo dos grandes tipologas de enriqueci-
III i(!11 Lo sin causa, segn ste derive de "prestacin" o de "intrusin o intro-
1l1iHin Robre bienes ajenos", que imponen, consecuentemente, una valo-
I'llci6n soparada de sus requisitos y efectos. Entra en crisis la idon dn 011-
riquocimionto sin causa como nocin unitaria y queda abierto o) Cmll1illO
89
para una valoracin ms matizada, distinta de aquella que en la actuali-
dad prevalece en el denominado derecho de las restituciones.
Fundamental importancia ha tenido en este proceso el aporte de bue-
na parte de la doctrina alemana de la diferenciacin, que pasamos a con-
siderar.
e) La teora de la diferenciacin.- Desarrollada en el siglo XX por
autores alemanes de la talla de Wilburg y de van Caemmerer, preconiza la
necesidad de agrupar los diversos supuestos de enriquecimiento sin cau-
sa a fin de poderles dar un tratamiento distinto, proclamando que cada
una de estas situaciones presenta una tipologa diferente, y que por com-
partir un mismo conflicto merecen coherentemente una solucin similar.
Se trata, como puede verse, de una cosmovisin distinta, orientada a
contrarrestar a la doctrina unitaria, que pretenda brindar una solucin
unvoca a todos los desplazamientos injustificados sin formular distin-
ciones de ninguna ndole.
Para apuntalar la tipologa del enriquecimiento sin causa, los partida-
rios de esta postura sealan que en muchos casos el elemento "empobre-
cimiento" no tiene una existencia autntica, ni es necesario como requisi-
to o condicin para que opere la accin, tallo que sucedera en materia de
enriquecimiento injustificado por intromisin en derecho ajeno. Esto ha
conducido a que la doctrina alemana dominante haya eliminado el con-
cepto de empobrecimiento como elemento constitutivo de la pretensin
por enriquecimiento sin causa en tales supuestos [BASOZABALARRUE}.
Frente a ello y a fin de poder brindar una solucin a tales enriqueci-
mientos injustos sin empobrecimiento del actor (algunos prefieren hacer
mferencia a la inexistencia de dao), se recurre a la accin indemnizato-
ria sin necesidad de imputacin subjetiva, ya que el enriquecimiento sin
causa justifica su procedencia.
Advirtase que para esta concepcin resulta imprescindible que se
considere a la falta de causa como una nueva expresin, se trate de su-
puestos de enriquecimiento derivado o no de prestacin.
Finalmente se seala que las diferentes especies de enriquecimiento
si 11 causa aparecen an ms reforzadas por los diversos tipos de condictio
() de acciones dirigidas a reclamar la restitucin de un enriquecimiento
llj ustificado. La condictio por prestacin provoca la liquidacin de las
cOlll-lecuencias econmicas derivadas de una relacin obligatoria fallida.
I JI 1 condictio por intromisin en derecho ajeno, por su parte, persigue la
!ll'otuccin del derecho usurpado, cuestin que asume particular relevan-
('jllon los cusos do aeLOS ilcitoA !ucraLivoR.
ill tE"
90
----------------------------------------
Por nuestra parte, compartimos estas ideas que, nos parece, pueden ser
aplicables al derecho argentino. Nos anticipamos a sealar que si bien
consideramos agotado el modelo que concibe al enriquecimiento sin causa
bajo un perfil unitario, es igualmente inaceptable su sustitucin por un
esquema presidido por un casuismo exagerado e inconexo, que termine
por atomizar la figura. Ms bien, propiciamos una solucin intermedia,
entre la abstraccin pura y la casustica extrema, que bien puede ser lla-
mada "topologa" o formacin de tipos.
La figura del enriquecimiento sin causa y la accin in rem verso habrn
de requerir matizaciones segn se trate de condictios por prestacin y por
intrusin en bienes o derechos ajenos.
Analicemos ambos supuestos.
1. Condictios por prestacin.- Se dan cuando el desplazamiento
patrimonial (o la obtencin del lucro) se produce en virtud de una presta-
cin o por va de la misma. Se trata de revertir o de dar marcha atrs los
efectos del comportamiento prestacional, a fin de restituir el aumento del
patrimonio obtenido a travs de aqul. Advirtase que lo que se procura es
neutralizar el aumento o enriquecimiento patrimonial del demandado y el
correlativo empobrecimiento sufrido por el actor a raz de la prestacin.
Quedan comprendidos dentro de este supuesto:
1. La condictio indebiti, que tiene por objeto la restitucin de las pres-
taciones realizadas con animus solvendi cuando no existe obliga-
cin al tiempo de ejecutarse el pretendido acto solutorio y de las
prestaciones realizadas con animus donandi o de liberalidad,
cuando no ha llegado a producirse la finalidad procurada con ellas.
2. La condictio ob causam finitam, que opera cuando el desplaza-
miento patrimonial es realizado con miras a una causa existente
que luego se desvanece (v. gr., por cumplimiento de condicin reso-
lutoria o por anulacin del negocio jurdico).
:3. La condictio causa data causa non secuta, que se configura cuando
el desplazamiento patrimonial se realiza teniendo en cuenta un ac-
to futuro que luego no se concreta.
~ . 1 Ja condictio ob turpem vel iniustam causam, que se aplica cuando
In finalidad de la prestacin tena por objeto violar una prohibicin
logal.
( ~ ( ) I l 1 ( ) puede advertinlO, se encuentran dentro de esta tipologfll IIIH fi-
1\1I nlH g!'n6ric:lH dnl pago i nr!phi do (eomo, por ojemplo, el pl1go "in ('f1IIHJI ),
91
los enriquecimientos derivados de contratos nulos o anulados, o resueltos
por incumplimiento o por imprevisin contractual, etctera.
En todos estos casos, son requisitos para que proceda la accin de enri-
quecimiento sin causa aquellos que la doctrina unitaria modul clsica-
mente: enriquecimiento del actor, empobrecimiento del demandado, co-
rrelatividad entre enriquecimiento y empobrecimiento, ausencia de cau-
sa y subsidiariedad de la accin.
Dicho de otro modo: la teora unitaria del enriquecimiento sin causa se
gest sobre la base del paradigma de los enriquecimientos por prestacin,
mbito en el cual sus postulados funcionan sin inconvenientes. Pero de-
viene insuficiente cuando se la pretende proyectar a la otra tipologa, a
los enriquecimientos por intrusin en derecho o bienes ajenos. De estos
ltimos nos ocupamos en el punto siguiente.
2. Condictio por intromisin o intrusin en derecho ajeno.- En el
enriquecimiento sin causa por intromisin en derecho ajeno nos encon-
tramos con una situacin diferente que se caracteriza de la siguiente ma-
nera: a una persona le afluyen valores patrimoniales que legalmente no
le corresponden, en virtud de haber sido obtenidos mediante una intru-
sin o invasin indebida en la esferajurdica ajena [CAEMMERER, LARENZ,
f)[EZ-PICAZO, BASOZABAL ARRUE, PANTALEON PIETRO). Poco importa a tal fin
que la conducta del demandado sea o no antijurdica, o que haya obrado o
no con culpabilidad.
Se advierte de inmediato que esta accin o condictio por intromisin en
derecho ajeno acta como un mecanismo complementario de la accin
reivindicatoria o de la accin resarcitoria (particularmente, a la hora de
desmantelar los efectos de hechos ilcitos lucrativos). En el primer caso,
HU importancia opera cuando la restitucin de la cosa se hace imposible
( v. gr., porque ha desaparecido o se ha extinguido), alcanzndose a travs
< le ella una suerte de transformacin del derecho real en un derecho al va-
lo!", si con ese valor se ha enriquecido el autor de la intrusin. En el segun-
do supuesto asume especial relieve en materia de hechos ilcitos lucrati-
/JOS, que se configuran cuando el responsable obtiene un rdito econmico
dnrivado de la intrusin en derecho ajeno, aun despus de haber pagado
(odaR las indemnizaciones pertinentes.
I,H condictio por intrusin en derecho o bienes ajenos, impone que el
d<'ll1lU1dado deba entregar al actor todo el valor obtenido por el acto de in-
II'llHi6n sobro un bien ajeno, aunque ste sea superior al dao sufrido por
In vdi 11m o al empobrecimiento experimentado por ella. Ms todava: es-
I 111 ti 1110 podra lllWu H no cO!1ligurHrfll1. ER, si se admite la expresin,
92
Ramn D. Pizarro - Carlos G. Vallespinos
una solucin alternativa en el plano de poltica legislativa, a la que po-
dran ofrecer los daos punitivos del sistema anglosajn, al punto que no
son pocos los autores que remarcan en ella una funcin preventiva-puni-
tiva[BAozABALARRuE]. Diez-Picaza pone un ejemplo elocuente tomado de
Caemmerer: "si un gran medio de difusin (por ejemplo, la radio o la tele-
visin) utiliza un original cuya propiedad intelectual pertenece a deter-
minada persona, sin licencia de sta, puede ocurrir que con ello no le oca-
sione dao alguno, sino ms bien que le beneficie extraordinariamente,
como suele ocurrir si las ventas del libro origen del serial televisivo, como
es normal, aumentan extraordinariamente. N o hay dao, sino beneficio,
por lo cual no cabe la accin de indemnizacin. Sin embargo, el enriqueci-
miento obtenido con la utilizacin indebida de una propiedad intelectual
ajena es injustificado y, por ello, en virtud de la condictio de enriqueci-
miento se deber el lucro que el autor de la intromisin obtenga".
Como puede advertirse, el contraste con las condictios por prestacin es
muy evidente: en tanto en stas es necesario que haya empobrecimiento
del actor y ms todava, correlatividad entre ste y el enriquecimiento del
demandado, dichas exigencias no son computables en las condictios por
intrusin, que pueden operar aun sin empobrecimiento del accionante.
Quedan comprendidos dentro de este supuesto:
1. Las intrusiones que derivan de la utilizacin de bienes ajenos (v. gr.,
simple uso de cosa ajena, la obtencin de frutos de cualquier natu-
raleza que sta hubiera producido, utilizacin de aqulla para la
creacin o construccin de otra diferente, etctera).
2. Las hiptesis de usurpacin de propiedad intelectual e industrial.
3. Los supuestos de intrusin arbitraria en el derecho al honor, a la
imagen, a la intimidad ya la identidad personal, cuestin que asu-
me extraordinaria importancia en los casos de responsabilidad de
los medios masivos de comunicacin (vase infra, t. 5).
Quedan al margen de esta condictio por intromisin (y atrapados por
IOH principios generales del enriquecimiento sin causa):
l. Los casos de enriquecimiento proveniente de prestacin o con mo-
tivo de la misma dentro de una relacin jurdica obligatoria.
2. Los que emergen de una mejora realizada por un tercero en patri-
monio ajeno, sin el consentimiento de su titular (condictio por me-
jora).
:1. Los supuestos en que la intl'uflin no comprende la apropillei6n t!(l1
disfrute de un objoto, hion () liteultnd reservados u otrn 111:11'""11'1.
93
Cul es el fundamento de lacondictio por intromisin en derecho aje-
no? De acuerdo con una orientacin (teora de la antijuridicidad) el fun-
damento anidara en el carcter objetivamente antijurdico del del
enriquecido, siendo irrelevante que el rdito obtenido de la intrusin en
derecho ajeno provenga de un obrar culpable o irreprochable. La restitu-
cin como consecuencia de la prohibicin de hacer ganancias a travs del
patrimonio ajeno.
Conforme a otra orientacin (teora de la atribucin), el fundamento
estara en la contradiccin que se produce entre el acto de intrusin y la
ordenacin general de los bienes dispuesta por el ordenamiento jurdico.
Cul es el contenido econmico de la condictio por intromisin en de-
recho ajeno?
El tema presenta una gran complejidad, cuya consideracin en pro-
fundidad excede los lmites de esta obra. Baste por el momento con sea-
lar que conforme un criterio, quien usa o disfruta un bien ajeno debe res-
tituir el valor de uso o renta de disfrute al que podra aspirar el y
no todas las ganancias obtenidas por aqul. Dicho de otro modo: el titular
del bien afectado slo tendra derecho a exigir que le paguen el precio o re-
gala de la licencia de explotacin de la cosa (o una prestacin similar) y
no la ganancia total del intruso. Conforme otra orientacin, que nos pare-
ce ms razonable, el contenido econmico debe estar dado como regla
, ,
por todas las ganancias obtenidas por quien realiza el acto de intrusin
incluidas las ganancias. De lo contrario, la figura diluye su finalidad
ventiva y sancionatoria, desde el mismo momento en que podran subsis-
Lir rditos econmicos derivados de la intrusin en derecho ajeno, aun
(lespus de pagadas las indemnizaciones por daos y perjuicios y el valor
do la licencia de explotacin. Si aqullos no se neutralizan y subsisten la
figura que nos ocupa sirve, en verdad, de poco. '
3. La importancia de la cuestin. Posible aplicacin de la figura en el
(!c/'ec!w argentino. Su utilidad de lege lata para alcanzar el desmantela-
/JI lento de los efectos de los hechos ilcitos lucrativos. Nuestra opinin ('f)._
1): tdo que no estamos frente a cuestiones propias del denominado "derecho
M\\,o, ,JOH(;)\ A., El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilcito LL
J 018; PrcAsso, Sobre los denominados daiios punitivos' LL'
:',()()'l -1<'-11 Gtl; PZAHHO, RAMON D., "Dnos punitivos", en Derecho de da/los. Sdgun:
do //((/'/(', La Hoccll, BU0I10H\inJR, p. 287. .
94
natural" la solucin que se adopte depender, esencialmente, del marco
dentro del cual se la formule y, sobre todo, de cuestiones de po-
ltica legislativa.
Se trata en esencia, de dotar al sistema de elementos idneos que per-
mitan una frente a la situacin de evidente injusticia que engen-
dra el hecho de que alguien pueda obtener y mantener los beneficios eco-
nmicos que derivan de la intrusin en la esfera de los bienes ajenos.
Dicho objetivo puede canalizarse por tres vas diferentes:
1. Emplazando la cuestin en el terreno resarcitorio, a luz de los
principios de la responsabilidad civil. Para ello necesanamente ha-
br que elongar el concepto de dao y admitir que, en tales
tos ste est constituido no slo por el perjuicio efectivamente sufn-
do el damnificado, sino tambin por todo otro enriquecimiento
obtenido por el responsable que deriva de la intromisin en derecho
ajeno, cuando ste sea superior al menoscabo.
2. A travs de la adopcin de un sistema de indemnizaciones punitivas
o multas civiles, prximo al de los daos punitivos del derecho an-
glosajn, al que hemos hecho referencia en otra part; de.esta obr:
(vase supra, t. 3, 598 yss.). Es la solucin que enel am?Ito espeCI-
fico del derecho del consumo prev el nuevo arto 52 bls de la ley
24.240 (t.o.ley 26.361).
3. Mediante un profundo replanteo de la figura del enriquecimiento
sin causa, para lo cual habr que adoptar buena parte de los postu-
lados que enarbola la doctrina de la diferenciacin y proclamar. q,:e
en este mbito son innecesarios para la procedencia de lacondlctlo
los tradicionales requisitos de empobrecimiento del actor y de sub-
sidiariedad de la accin.
En sistemas como el nuestro, que salvo en materia de defensa del con-
N L1 midor (art. 52 bis, ley 24.240) carecen de un rgimen de indemnizacio-
l1uR punitivas o sancionatorias de carcter similar al que, con muy buen
c.riterio, propona el arto 1587 del Proyecto de Cdigo Civil de
(1
1
W campea como dogma el principio segn el cual, en matena resarcIto-
ria, el dao sufrido por el damnificado constituye el lmite de su preten-
:-;in resarcitoria, la figura de la condictio por intromisin puede dar res-
puosta satisfactoria al problema que nos ocupa. Se nos dir, es que
HU Lrata de una construccin doctrinaria y que no hay una normativa que
(Ixpl'mmmente resuelva esa cuosLin. A ello bien podra contostnnHI: Oll
y(lt'dlld, t()cia la teora del enriqu(]ciminnlo Hin causa en 01 tlot'l.whll
95
tino se ha gestado sobre la base de elaboraciones doctrinarias y jurispru-
denciales, en defecto de una normativa especfica, de carcter general,
que regule sus principios. N o hay norma alguna que establezca la necesi-
dad indispensable de correlatividad entre enriquecimiento o empobreci-
miento, exigencias que pueden aparecer impuestas por la tradicin y el
buen sentido jurdico en los casos de enriquecimientos por prestacin,
mas no enlos supuestos que derivan de intrusin en la esfera jurdica aje-
na. En la medida en que no sean notoriamente disociadas del ordena-
miento jurdico vigente, las licencias interpretativas permitidas a unos
pueden bien ser reclamadas por otros para formular matizaciones, que
atiendan ala tipologa de los enriquecimientos. La conclusin se potencia
si se tiene en cuenta que por esta va se alcanzan respuestas sensatas pa-
ra el problema de los hechos ilcitos lucrativos.
830. LA ACCION DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA. EXISTE UNA AC-
CION DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA?- Configurado el enriquecimien-
to sin causa nace contra el enriquecido una accin restitutoria que ac-
tualmente es denominada "accin de enriquecimiento sin causa" o in rem
verso.
La conceptuacin de esta figura, en trminos ms precisos, depender
del criterio que se siga a la hora de modular el enriquecimiento sin causa.
Quienes participan de una cosmovisin unitaria, clsica, de la figura,
definen a la accin como aquella que se "confiere a toda persona que ha ex-
1 )rimentado sinjusta causa una disminucin patrimonial a raz del des-
plazamiento de un bien que ha salido de su patrimonio, contra quien se
ha beneficiado injustamente por ello" [LLAMEIAS]. Concebida de tal modo
1:1 cuestin, es menester la presencia de cinco requisitos bsicos para su
configuracin, que analizaremos ms adelante: empobrecimiento del ac-
lor, enriquecimiento del demandado, correlatividad entre empobreci-
III iunto y enriquecimiento, ausencia de causa y subsidiariedad.
Aquellos que, en cambio, admiten la teora de la diferenciacin y la ne-
(,(INidad de formular distintas tipologas para la figura del enriqueci-
1I1 i Lo sin causa deben consecuentemente proyectar tales disimilitudes
: (II( I /Tono de la accin de enriquecimiento sin causa. Por esa va, se podr
: (!' l"Inar que la definicin que brinda la doctrina antes considerada es la
('( IIT( 'eLa para la accin de enriquecimiento sin causa por prestacin, que
h:1 Hielo Hin duda alguna el paradigma tenido en cuenta a la hora de mo-
[1'11l1' In figura. Sin embargo, la accin de enriquecimiento sin causa
('IIIIIHlo RLo deriva de intrusin en derecho ajeno tiene un sentido ms
11111111 jo, dOHdo 01 miHmo mOl1lonLo on qlW no requiere do empobrecimien-
96
to del actor -basta con que el demandado se haya enriquecido como re-
sultado de una intrusin en un derecho de aqul-, ni menos an de co-
rrelatividad entre el posible empobrecimiento del demandante y el efec-
tivo enriquecimiento que haya obtenido el demandado.
La accin de enriquecimiento sin causa por intromisin en derecho
ajeno (o condictio por intrusin en derecho ajeno) es, de tal modo, aquella
que el ordenamiento jurdico confiere a quien ha sido objeto de una intru-
sin en sus bienes contra aquel que a raz de dicha conducta se ha benefi-
ciado injustamente a raz de ello, a fin de que ste le restituya todo el pro-
vecho econmico derivado de esa situacin jurdica. Son sus elementos:
intrusin en derecho ajeno, enriquecimiento injustificado del actor y sub-
sidiariedad de la accin.
Nosotros participamos de estas ideas, por lo que trataremos separada-
mente ambos supuestos: por un lado, la accin de enriquecimiento sin cau-
sa que deriva de prestacin, a la que denominaremos actio in rem verso,
por apego a la terminologa clsica ya fin de no ser tan disonantes con el
resto de la doctrina nacional alahora de analizar los diversos aspectos ati-
nentes a la misma; y, por otro, aquella que deriva de intrusin en derecho
,\jeno a la que denominaremos condictio por intromisin en derecho ajeno.
Quede en claro que ambas son acciones de enriquecimiento sin causa,
que tienen un sustrato comn (el enriquecimiento sin causa), pero que di-
fm'en en cuestiones relevantes que derivan de la diferente tipologa que
caracteriza a los enriquecimientos derivados de prestacin o con motivo
de ella, de los otros que dimanan de intrusin en derecho ajeno.
* 831. LA ACCION DERIVADA DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA POR PRES-
'I'ACION O ACCION IN REM VERSO.- Analizaremos en primer lugar esta
figura, que ha sido la nica considerada por la mayor parte de la doctrina
dominante en Europa hasta no hace mucho tiempo y por la que prevalece
absolutamente entre nosotros.
a) Caracterizacin. - Esta accin es la que el ordenamiento jurdico
a cualquier persona que ha experimentado sin justa causa una
II i sminucin patrimonial, a raz del desplazamiento de un bien que ha sa-
I jI I() de su patrimonio, contra quien se ha beneficiado injustamente por el-
lo'y que tiene por finalidad compensar el desplazamiento patrimonial no
,IIHLificado.
b) IJegitimacin activa y pasiva.- La titularidad de la accin recae
/Hlbro 01 empobrecido y la legitimacin pasiva, sobre el enriquoc:ido q \1(1 S(]
1m honofic:indo sin causn lcgftimn n cxponsaFl dol primero.
97
Se trata de una accin personal, no inherente a la persona, susceptible
de ser transmitida activa y pasivamente a los herederos por va suceso-
ria. Va de suyo que la acreencia puede ser, tambin, transmitida por acto
entre vivos y la accin resultar objeto de ejercicio por los acreedores por
va subrogatoria (art. 1196, Cd. Civil). La doctrina es unnime.
c) Objeto de la accin.- La accin que nos ocupa forma parte de un
captulo ms amplio que ha sido denominado, por cierto sector de la mo-
derna doctrina alemana, italiana y espaola, como derecho de las restitu-
ciones. Tiene por objeto la restitucin del bien o de la cosa que se ha des-
plazado sin causa al patrimonio de otro, o de su valor cuando el mismo no
HU encontrase en dicho patrimonio o no fuese individualizable. En este l-
timo supuesto, nos hallaremos ante una deuda de valor (vase supra, t.1,
* 163).
Igual pretensin corresponde si el reintegro del bien fuese imposible
por cualquier circunstancia, por ms que originariamente se haya perse-
guido su restitucin.
d) Fundamento de la accin. - Se han formulado distintas doctrinas
/ J: Ira explicar el fundamento de esta accin. Procuraremos sintetizarlas a
('()ntinuacin.
1. Exigencia de equidad.- De acuerdo con una orientacin tradicio-
Ilal, que hunde sus races en el Digesto y goza del aval de prestigiososju-
l'isLas, su fundamento anida en una exigencia de equidad, que veda que
llguien pueda enriquecerse sin causa a expensa de otro [DOMAT, POTHIER,
\ I/I/UY y RAU, SALVAT, BORDA]. La equidad es esgrimida como argumento su-
ficiente para gestar la obligacin restitutoria hasta la concurrencia del
/)I'()vecho obtenido [POTHIER).
I';sta doctrina presenta ligeras variantes que no alteran su esencia: pa-
m algunos, el fundamento de dicha accin reposara en un deber moral o
.1 l' el) nciencia [RIPERT}, en tanto que para otros tendra un sentido marca-
.llllIwnte tico [MOISSET DE ESPANES).
( )t,rn variante de esta posicin ha sido sustentada en la doctrina fran-
",':111, sin mayor xito, por quienes afirman que la obligacin de restituir
IliIt'ida del enriquecimiento injusto proviene de una regla de equidad de
IIl'
i
,:nl1 y alcance consuetudinario. Esta postura alcanz alguna notorie-
1111( 11'11 ti n procedente histrico de la Corte de Casacin de Francia, dicta-
do (111 In cnusa "Boudier" de 1892, en donde el Alto Tribunal se pronuncio
1'lIl.nbloeiondo que lnactio in rem verso deriva del principio de equidad que
pl'ohbo ol1riquocerHo on dotriml1nto do otro.
...
98
En nuestro derecho, una calificada doctrina comparte estas ideas, invo-
cando en su apoyo las notas a los arts. 784,2567 y 2570 del Cd. Civil, en
las cuales el codificador parece inclinarse por aqullas al hacer referencia
al principio de equidad y a la moral para vedar todo enriquecimiento obte-
nido con lo ajeno [DE GASPERI, MORELLO, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVAT, MOIS-
SET DE ESPANES].
Se le ha observado que "todo derecho es tributario de la equidad, en
cuanto es expresin de la idea de lo justo; y que asimismo queda por expli-
car por qu es ms equitativa esta accin" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
Sustentar el instituto del enriquecimiento injusto en la regla de gen-
rica de la equidad importa, de tal modo, una idea que, sin ser equivocada,
no explica de modo especfico su esencia y fundamento [LLAMBlAS].
2. Doctrina del hecho ilcito involuntario. - De acuerdo con otra
orientacin, el fundamento de la figura anidara en la existencia de un he-
cho ilcito involuntario, que generara una prestacin restitutoria, deri-
vada, precisamente, de la injusticia del empobrecimiento padecido por el
demandante [PLANIOL]. La accin in rem verso quedara, de tal modo, em-
plazada en el terreno de las acciones que nacen de hechos ilcitos.
Esta posicin ha sido objeto de distintas crticas:
1. Por lo pronto, se pretende fusionar el enriquecimiento sin causa
con el resarcimiento de daos, lo cual importa una idea regresiva,
desde el mismo momento en que de cada uno de ellos emergen ac-
ciones conceptual y funcionalmente distintas.
2. En el acto ilcito siempre encontramos un comportamiento antiju-
rdico; en cambio, en el enriquecimiento sin causa ello no siempre
es as.
3. El acto ilcito siempre genera un dao, elemento que en la doctrina
del enriquecimiento puede no existir.
4. En materia de responsabilidad por actos ilcitos rige el principio de
reparacin plena, conforme al rgimen predeterminado de impu-
tacin de consecuencias que hemos estudiado en otra parte de esta
obra; en cambio, en el supuesto de enriquecimiento sin causa que
nos ocupa, el lmite de la pretensin restitutoria est dado por el
enriquecimiento o el empobrecimiento, el que sea menor.
:1. Ilicitud Una variante de la doctrina del hecho i I re Lo n-
voluntario sostiene que 01 onriquocimiento sin causa es Ul1lH!io!ln ifil'i-
ltuf o{etiu(J, que da I ug'H l' 1\ 111 f'(lHt.iLucn hast.a dondo llogu,! (,) fllll'iqlll('je
99
miento[ALTERlNI,AMEAL,LOPEZCABANA]. Es una tesis seductora, pasible de
las mismas objeciones antes reseadas.
4. Gestin de negocios anormal.- Otros autores consideran que la
accin de enriquecimiento sin causa se funda en la existencia de gestin
de negocios anormal o imperfecta, en la que estaran ausentes algunos
dementos propios y esenciales de dicha figura [DEMOLOMBE, LAURENT]. SUS
partidarios se apoyan en las enseanzas de la doctrina francesa del siglo
XIX, que siguiendo a Domat ya Pothier, proclam la existencia de una ac-
de sin causa concebida sobre la idea de la negoto-
t'lum.gestw. Cuando no aparece con claridad el animus de gestin, como
!l.or cuando un tercero realiza un acto que aprovecha al propieta-
no, Igualmente estaramos en presencia de un acto de gestin aunque
('uere realizado involuntariamente y sin saberlo.
A esta postura se le ha objetado lo siguiente:
1. La gestin de negocios requiere la participacin voluntaria del ges-
tor (art. 2888, Cd. Civil). En cambio, el enriquecimiento injusto
puede provenir de un acto voluntario o involuntario del enriqueci-
do, o del empobrecido, de un tercero o simplemente de un hecho de
la naturaleza.
2. En la gestin de negocios la restitucin exige una utilidad inicial y
una conduccin diligente, mientras que en el enriquecimiento in-
justo basta con que exista una utilidad o provecho final en virtud de
las previsiones sentadas a partir del arto 2302 del Cd. Civil[MossET
ITURRASPE].
:3. La pretendida asimilacin, en el mejor de los casos, slo cubrira las
hiptesis de enriquecimientos que guardan afinidad con la gestin
de negocios, como la que intenta alguien contra la voluntad del due-
o (art. 2303) o en la conviccin de estar realizando un negocio pro-
pio (art. 2302), mas no en otros casos completamente distintos, co-
mo el empleo til o el pago sin causa[LLAMBIAs].
'1.. La ausencia de alguno de los elementos propios de la gestin de ne-
gocios impide que esta ltima se configure como tal, lo cual obsta a
la asimilacin que se pretende realizar [LAFAlLLE TRIGO REPRESAS , ,
,/,AMBlAS].
5. f)octrina del provecho creado.- Conforme a ella, la obligacin res-
LitllLoria quo emerge del onriquecimiento sin causa tiene fundamento en
In t,(lOt'fH dol provoeho croado, que actuara como una suerte de contrapar-
100
tida objetiva de la doctrina del riesgo creado: as como quien genera ries-
gos debe asumir las consecuencias, quien crea un provecho sin justifica-
cin est compelido a restituirlo [TIPERT, TEISSEIREJ.
Se le ha observado a esta doctrina que la actio in rem verso tiene como
lmite el empobrecimiento del actor, idea que estara en contradiccin con
el fundamento objetivo que se proclama, que rectamente aplicado debera
conducir a la restitucin de todo el provecho creado, que bien podra ser su-
perior al menoscabo patrimonial experimentado por el actor empobrecido.
6. Doctrina del equilibrio patrimonial automtico.- Segn otra
orientacin, la accin tendra por fundamento el restablecimiento auto-
mtico del equilibrio entre dos patrimonios, cuando dicho equilibrio ha-
ya sido alterado sin causa legtima que lo justifique [DEMOGUE).
En posicin bastante prxima ha sealado entre nosotros Boffi Bogge-
ro que estaramos en presencia de una prohibicin de enriquecerse inde-
bidamente a expensas de otro, que rige tanto en materia de actos lcitos
como ilcitos, y tambin para los que dimanan de hechos naturales, que
afectara fundamentalmente las consecuencias respectivas.
Se le ha objetado que sin ser inexacta, se limita a describir el modus
operandi de la accin y su objeto, sin explicar su fundamento.
7. Doctrina del control causal-funcional de las atribuciones.- Como
hemos sealado anteriormente, una calificada doctrina considera que la
regla que determina la interdiccin de los enriquecimientos sin se
funda en el control causal-funcional de las atribuciones y desplazamIen-
tos patrimoniales. Concebida de tal modo la cuestin, sera inadmisible
establecer un principio general que proclame la necesidad de un examen
permanente y de la posible consiguiente revisin de todos los lucros ob-
tenidos en funcin de su mayor o menor justicia y de la equidad que emer-
ja del concreto. Esa revisin puede excepcionalmente producirse en
'casos particulares, en10s que "se valora como digno de tutela el inters
del demandante y se desprotege el inters del demandado enriquecido,
travs del estricto mecanismo de considerar falta de causa la atribu-
cin patrimonial producida" [DIEZ-PICAZO). Remitimos a lo expuesto su-
un, * 824, d).
bnportancia.- Para calibrar la importancia de la figura que nos
()ClI pa, es menester no perder de vista cul es el marco normativo dentro
dnl que est inserta,
siRtcmas de corte netamente causalista, como el frunc6H, (11 (lHPH-
no] y 01 nrgontino, la nccin de onriquecimiento sin 011\l8U nll Ilt'()('I'd(1
101
cuando el desplazamiento patrimonial tiene su razn de ser en un con-
trato, aunque ste resulte nulo, anulable o ineficaz, En tales supuestos,
la obligacin de restituir encuentra su razn de ser en la nulidad o en la
ineficacia del negocio, sin necesidad de acudir a la figura del enriqueci-
miento sin causa ya la actio in rem verso, por ser ello intil e improceden-
te. Dentro de un sistema causalista, la restitucin es consecuencia obli-
gada de la ineficacia, "pues si las partes no estuviesen obligadas a res-
tituir se llegara al absurdo resultado de que un contrato que el propio
derecho objetivo declara ineficaz, a la postre devendra eficaz" [DE LA CA-
MARA ALVAREZ).
SU importancia es mucho mayor en sistemas como el alemn, en los
que la transmisin del dominio y de los derechos reales adopta la tcnica
legislativa del acto abstracto de enajenacin y en los que se admite que al-
guien pueda obligarse mediante una promesa o reconocimiento abstrac-
tos (vase supra, t. 3, 700), El presupuesto de hecho se divide en dos: por
11 na parte, acta la sola voluntad de transmitir o de obligarse para que se
produzca el efecto jurdico consiguiente, El acto causal es necesario para
la eficacia de la transmisin definitiva o de la obligacin, pero en caso de
110 existir dicha base causal o de desaparecer ulteriormente (porque el
('ontrato se anula o se resuelve), esa sola circunstancia da lugar a que en-
Il'un enjuego las reglas del enriquecimiento sin causa, En tal caso, nica-
Ilwnte se reconoce al perjudicado una accin personal de enriquecimien-
lo dirigida a obtener la restitucin de la cosa, de su valor o el importe pa-
gado en virtud de un contrato abstracto. Ms todava: la accin de enri-
(11 lUcimiento puede hacerse valer contra el tercer adquirente a ttulo gra-
I\lito (* 822, BGB),
Estas particularidades explican que en sistemas causalistas como el
IlllUstro, el campo de aplicacin de la figura del enriquecimiento sin cau-
1\:1 (y su correlativa importancia) sea sensiblemente ms modesto que el
tl/(I tiene en sistemas como el alemn.
1';11 resumidas cuentas, existe una dualidad de tratamiento de la ac-
l'j(ll1 de enriquecimiento injusto en el derecho comparado. De una parte,
1'11 1 mi cdigos que siguen la influencia del derecho francs (como el espa-
1Ilily ul argentino), se estructura una accin que para muchos sera "de
'''1
11
idad", que tiende a llenar las lagunas del derecho positivo, cuyo lmi-
11' (IHU dado, precisamente, donde la tcnicajurdica llega con soluciones
1'"pI
1
dficus, De all que numerosos autores propicien su carcter sub si-
1I illl'ioy xcepcional, aunque esto ltimo, veremos luego, es materia de vi-
VII controversia, Por otro lado, el derecho alemn, donde se estructura
Illtll IIccin {'rento n (m nelos ahHt.rndoH do adquisicin de la propiedad ya
102
las atribuciones patrimoniales impropias, que tiene como rasgo saliente
ser personal y recuperadora de valor, y a la que no se atribuye la menta-
da naturaleza excepcional y subsidiaria[ALvAREz CAPEROCHIPI].
f) Requisitos.- Para que se pueda ejercitar la accin por enriqueci-
mientos sin causa es necesario que concurran los siguientes requisitos:
enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del demandante, re-
lacin causal entre enriquecimiento y empobrecimiento, ausencia de
causa y carencia de otra accin (subsidiariedad). Los analizaremos segui-
damente.
1. El enriquecimiento del demandado.- Es preciso, en primer lugar,
que el demandado se haya enriquecido, obteniendo una atribucin patri-
monial o una ventaja econmica. Se trata de un concepto amplio, que
puede ser inferido a travs de una comparacin entre el estado actual del
patrimonio y aquel que presentara en caso de no haber operado el des-
plazamiento injustificado de valores [VON TUHR, LARENZ, LLAMBIAS, TRIGO
IlEPRESAS, MOISSET DE ESPANES].
SU importancia es significativa, no slo como elemento de la accin, si-
no tambin para determinar su medida.
El enriquecimiento puede producirse de diferentes maneras:
1. Por un incremento patrimonial, tambin denominado lucro emer-
gente o enriquecimiento positivo. Puede plasmarse por un aumen-
to que afecte al activo, tallo que sucede cuando se hace ingresar al
patrimonio un derecho nuevo (la propiedad de un objeto, un dere-
cho de crdito, etctera) o se incrementa el valor de uno ya existen-
te dentro del mismo (v. gr., se beneficia al propietario de una finca
por el hecho de edificarla); o bien, por un aumento que afecte al pa-
sivo patrimonial, como sucede cuando se cancela sin fundamento
jurdico una deuda que grava el patrimonio de otro, o en los casos en
que se perdona la misma sin causa que lo justifique [MOISSET DE ES-
PANES, VON TUHR].
2. Por una no disminucin patrimonial en casos en que sta debera
producirse (dao cesante). Opera por ahorro o economa de gastos.
Tallo que sucede cuando se le evita a alguien un desembolso que en
circunstancias normales debera efectuar (por ejemplo, so RlIst.en-
ta oconmicamente a un nio, descargando con ello de AUR eI!,llPl'nA
al progenitor), o cuando se lo libera de a:mmir una ohli,'lIdI1, () el!!
RujoLnr n grnvnllwn n1g'u l1a CORn, etct.orn.
103
Se ha dicho que" ... el enriquecimiento puede resultar tanto de un au-
mento en el activo del patrimonio, por el ingreso de un bien o la valoracin
de un bien ya existente, como la disminucin en el pasivo del patrimonio
por la cancelacin total o parcial de una deuda" [LLAMBIAS].
Puede dar lugar a la figura que nos ocupa la configuracin de un be-
neficio puramente moral, desprovisto de todo bagaje o contenido econ-
mico?
Nosotros nos inclinamos por la negativa: las ventajas para ser conside-
radas constitutivas de un potencial enriquecimiento sin causa deben re-
flejarse en el patrimonio o, lo que es igual, ser patrimoniales [ALTERINI,
AMEAL, LOPEZ CABANA, MOISSET DE ESPANES, DIEZ-PICAZO]. Las implicancias y
eventuales beneficios puramente extra patrimoniales o espirituales que-
dan al margen de toda consideracin y son extraos a la figura que nos
ocupa. Como bien se ha dicho, "si el supuesto enriquecido se ha favoreci-
do con una ventaja slo moral sin reflejo en su patrimonio, cualquier deu-
da que se le impusiera rompera el equilibrio patrimonial preexistente y
61 sera el empobrecido" [LLAMBIAS].
1.1. Momento en que debe operar el enriquecimiento.- Una califica-
da doctrina exige que el enriquecimiento sea actual. Ello significa que de-
he subsistir al tiempo de la demanda o, lo que es igual, no haber desapa-
recido a esa fecha, sin que el demandado lo hubiera aprovechado [BORDA,
TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, SALVAT, NUEZ LAGOS]. En este sentido se pro-
nunci la recomendacin aprobada por el "IV Congreso Nacional de De-
recho Civil" (1969): "Debe consagrarse que la obligacin de restituir o de
I'l)mbolsar el valor se extingue en la medida en que el beneficiario ya no
('st enriquecido al tiempo de promover se la accin".
Se mitiga el rigor de la solucin propuesta, sin embargo, reputando
subsistente el enriquecimiento en caso de haber desaparecido los bienes
i I1corporados en virtud.de su enajenacin a terceros, supuesto en el cual
~ w lo debe estimar por el valor de los mismos al tiempo de la enajenacin.
I )() igual modo, si el enriquecimiento deriva de la transmisin de dinero o
I'osas fungibles, es irrelevante el destino que se haya dado a esos bienes.
~ i ruoron bien invertidos, la ganancia corresponder, en el caso que nos
11('lIpa, a quien efectu la inversin, pues el empobrecido no est asociado
;\ ,qu] [U,AMBIAS, BORDA]. Las mismas consideraciones valen si aqullos
1'1II 'ron consumidos o mal invertidos, pues tal circunstancia no puede tener
11 i ngu na influencia sobre la obligacin restitutoria que gravita sobre el de-
11lI\IHlndo enriquecido, conclusin que se potencia si ste los hizo desapa-
I'!'e('t' po!' vaA f'raudulontaA nntoR o despus de promovida la demanda.
104
De igual modo, parece lgico que en los supuestos de enriquecimiento
de mala fe, entendiendo por tal a aquel que tiene conocimiento de la falta
de causa de su enriquecimiento, dicha regla no juegue.
1.2. Modos en que puede tener lugar el enriquecimiento. - El enrique-
cimiento puede provenir de un hecho enriquecido, del empobrecido, de un
tercero o de la naturaleza[LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, MOISSET
DE ESPANES).
Se produce por un hecho del propio enriquecido, por ejemplo, en el su-
puesto previsto en el prr. 10 del arto 907 del Cd. Civil o en los casos de
siembra, plantacin o edificacin con semilla, plantas o materiales ajenos
(arts. 2587, 2591 Y concs., Cd. Civil). Opera porla conducta del empo bre-
cido en el caso de empleo til previsto en el arto 2306 del Cd. Civil, o de
plantacin, siembra o edificacin con materiales, semillas y plantas pro-
pias en terreno ajeno (arts. 2588 y 2589, Cd. Civil).
Puede reconocer su causa en la conducta de un tercero, tallo que ocu-
rre en los casos de plantacin, siembra o edificacin realizada por quien
no es dueo de las plantas, semillas o del inmueble que resulta acrecido.
En esta hiptesis no es necesario que la prestacin del tercero se cumpla
directamente para con el enriquecido, pues lo nico que interesa es el pa-
trimonio que resulta beneficiado.
Finalmente, el enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho
de la naturaleza o simplemente por cuestiones accidentales. Tal es el ca-
so de la adjuncin, mezcla o confusin de dos o ms cosas de distintos due-
os que puede resultar de un hecho casual (art. 2600). En este mismo su-
puesto quedan comprendidos los casos de incrementos naturales por fe-
nmenos aluvionales y los de avulsin (art. 2583).
2. Empobrecimiento del demandante.- Es preciso que se produzca
un empobrecimiento patrimonial del demandante, nocin que tambin
debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo tanto las mermas
que provienen del egreso de bienes incorporados al patrimonio, o la des-
truccin o deterioro injustificado de los mismos, como el no ingreso de
aquellas que deberan incorporarse.
r la necesidad de empobrecimiento es exigida por la doctrina clsica co-
1110 requisito indispensable de la figura que nos ocupa: no habiendo empo-
brocimiento carece de sentido formular cualquier tipo de indagacin. Tie-
no tambin importancia para determinar la medida de la accin.
Dicha conclusin es indiscutible cuando se trata de enriq\ulC'illli(lllto
Hin cnwm por prestacin, mhiLo (\11 01 cual so impono quo 01 U(lI.OI' ,,1 "gil!!
105
y pruebe que su patrimonio a sufrido un empobrecimiento injustificado,
merma que marca, inclusive, uno de los lmites cuantitativos de la pre-
tensin restitutoria (el otro, como hemos de verlo, est dado por el enri-
quecimiento del demandado, rigiendo siempre el que sea menor). Va de
suyo que la accin no procede en defecto de este elemento, aun cuando la
actividad del agente haya generado un enriquecimiento ajeno. As, por
ejemplo, si, para evitar inundaciones, el dueo de un campo realiza obras
de contencin o de desage que tambin favorecen al propietario de un
fundo lindero. En tal caso, aunque ste se enriquezca o beneficie, la accin
no procede por falta del correlativo empobrecimiento del demandante,
que realiz el gasto para satisfacer un inters propio.
Esta exigencia, en cambio, es descartada cuando se trata de accin de
cnriquecimiento sin causa derivada de intrusin o intromisin en dere-
cho ajeno, mbito en el cual, conforme habremos de verlo, lacondictio pro-
cede habiendo enriquecimiento del demandado, aun en defecto de empo-
brecimiento del demandante, o de ser ste ltimo inferior a aqul.
2.1. Fecha del empobrecimiento.- Cundo se debe medir el empo-
brecimiento?
Por regla general el empobrecimiento debe ser tomado en cuenta en el
momento mismo en que tuvo lugar. Por tratarse de una deuda de valor, no
Hometida al principio nominalista, deber computarse la mutacin en el
poder adquisitivo de la moneda que pudiera haberse producido.
El empobrecimiento constituye la medida de la accin, pues el actor no
puede reclamar mas all de su empobrecimiento, por ms que el enrique-
cido haya experimentado un incremento superior.
2.2. Modos en que puede tener lugar el empobrecimiento.- El empo-
In'ccimiento puede provenir de un hecho enriquecido, del empobrecido,
(I() un tercero o de la naturaleza. Valen las mismas consideraciones verti-
das al tiempo de analizar los distintos modos en que puede configurarse
l'lonriquecimiento.
Puede, en consecuencia, operar por prdida de un bien, tallo que suce-
dI' euando alguien, creyndose deudor de otro, entrega una cosa a quien
(T( "a su acreedor y no lo era. El empobrecimiento en estos casos se produ-
rl' n travs de la salida del patrimonio de un bien, o por su destruccin.
1
1
;[ cmpobrecimiento es susceptible, tambin, de ser configurado por
rnlHLraci6n o prdida de una expectativa de ventaja o ganancia, o lo que
1 'H igual, de la posibilidad de percibir un provecho o retribucin justos por
IHIN Hot"vicioR.
106
"'!I/I/I/IIIJ, /'i:a/'m - Carlos G. Vallespinos
2.3. Quid de la j'alta de clIl/JrI'iir/ad del empobrecido,- Se ha con-
trovertido si la falta de culpnhilidmi dol empobrecido es o no un requisito
ele la actio in rem verso. AIg'uI10H autores se inclinan por la afirmativa
f/lO/WA, MO/SSET DE ESI'ANRsf, poniendo como ejemplo el caso del contratis-
ta que realiza trabajos en la vivienda del inquilino que constituyen sim-
ples mejoras de lujo, sin haberse informado sobre su verdadero carcter,
quien na podr aducir enriquecimiento sin causa por haber obrado negli-
gentemente. Otros, en cambio, le niegan tal carcter, sin desconocer que
olla sirve "para apreciar si aparece configurado el requisito relativo a la
ausencia de otra accin para evitar el empobrecimiento sufrido" hLAM-
lilAS}, al que haremos referencia ms adelante. Si por falta de diligencia el
empobrecido hubiese dejado de entablar otra accin contra el enriqueci-
do o contra un tercero, que de haberse articulado le hubiese permitido
neutralizar el empobrecimiento, no podr pretender "que el demandado
lo indemnice hasta la concurrencia de su propio perjuicio. Pero, en otras
Hituaciones, no puede argirse con el descuido en la atencin de los pro-
pios derechos para justificar el enriquecimiento ajeno consumado a ex-
pensas de otro" hLAMB/As}.
Compartimos esta ltima opinin y destacamos que son numerosos los
supuestos de aplicacin de la figura contemplados por el Cdigo Civil, en
donde la culpa del empobrecido no le impide recuperar lo perdido cuando
es detentado por otro sin justa causa. As, por ejemplo, en los casos de
Hiembra, plantacin o edificacin de mala fe, si el dueo del inmueble pre-
tende conservar lo hecho (arg. arto 2589), de empleo til (art. 2306), de
mejoras voluntarias cuando el dueo quiere impedir el ejercicio del dere-
cho de retirar las mejoras, etctera.
3. Correlacin entre empobrecimiento y enriquecimiento. - El empo-
brecimiento y el enriquecimiento tienen que ser correlativos, expresin
que debe ser entendida como fenmeno concomitante. Es indispensable,
do tal modo, que exista correspondencia entre ambos. Uno se empobrece
porque el otro se enriquece y a la inversa.
1 Jlt naturaleza de este enlace entre ambos extremos ha sido objeto de
alguna controversia doctrinaria. Segn una posicin, se tratara de una
I'nl acin de causa efecto, de corte netamente causal[ COLMO, BOIWA, NUEZ
/,AGosf. De acuerdo con otra opinin, basta con la existencia de una razo-
nuhlo correspondencia o correlacin entre ambos elementos [TRIGO RE-
/'UR.'IAS/. Estn, finalmente, quienes piensan que basta con que RO trate
du fonJl1onos concomitantes en donde uno es la razn de flor dol o(,ro
/ UAM/IIil .,,/.
107
Las diferencias entre esas posiciones son ms aparentes que reales y,
los casos, con diferentes locuciones, se trata de expresar que es
mdIspensable una correspondencia o correlacin entre ambos fenme-
nos, o lo que es igual, que uno sea consecuencia razonable del otro cues-
tin para lo cual habr que acudir muchas veces a los parmetros simila-
a los rigen la relacin causal para comprobarla. Hay, de tal modo,
dIferenCIas aparentes y analogas sustanciales.
Debe esa relacin o correspondencia entre enriquecimiento y empo-
brecimiento derivar necesariamente del contacto directo e inmediato de
los dos patrimonios afectados? El tema ha sido vivamente controvertido
en la doctrina comparada y tambin entre nosotros.
Conforme un criterio, de slido predicamento en la doctrina clsica, la
respuesta afirmativa se impone, por lo que la accin que nos ocupa no pro-
cede cuando se interpone un tercer patrimonio entre el empobrecido y el
enriquecido. De ocurrir esto ltimo, nunca podra afirmarse que falta la
causa de la adquisicin del beneficio, que es tambin requisito de la ac-
cin, que el enriquecido habra obtenido de un tercero y no del empobre-
cido [COLMO, LAFAILLE, COL/N, CAP/TANT).
De acuerdo con otra orientacin, que compartimos, la intermediacin
patrimonial de un tercero no es obstculo para la procedencia de la ac-
cin, en la medida en que resulte comprobable que el enriquecimiento se
ha producido exclusivamente por el empobrecimiento del actor [BOIWA,
TRIGO REPRESAS, MO/SSET DE ESPANES, MESS/NEO). Es el criterio dominante en
el derecho comparado, donde se recuerda un clebre precedente francs
dictado a fines del siglo XIX, en donde el vendedor de abonos no
por el arrendatario accion exitosamente por enriquecimiento sin causa
contra el propietario del campo, que se haba beneficiado con ellos.
4. Ausencia dejusta causa.- No basta para la procedencia de la ac-
cin que nos ocupa con que medie enriquecimiento del actor y empobreci-
miento correlativo del demandado. Es preciso, adems, que no exista una
causa legtima que justifique dicha situacin de mutacin patrimonial.
Como ocurre siempre, la locucin "causa" genera mltiples problemas
interpretativos. Cul es el sentido que cabe asignarle en esta cuestin?
Conforme una orientacin minoritaria, debera ser entendida como
causa final, con un alcance propio al que se le asigna a ese concepto en el
mbito de los negocios jurdicos, en general, y del contrato en particular.
(;once bida de tal modo la cuestin, ella apuntara esencialmente a la con-
traprestacin que razonablemente pueda equilibrar el bien o el valor per-
dido por 01 ompobreciclo /NUNZ LAGOS, NlcPPI1.
"ra' , ti ,-. I "ili.a- pi
108
Segn otra orientacin, ampliamente mayoritaria en la doctrina na-
cional, que compartimos, la expresin "causa" alude a la causa eficiente
del enriquecimiento obtenido por el demandado o, lo que es igual, a la
existencia de un ttulo legtimo que pueda ser opuesto al demandante,
para enervar su pretensin restitutoria y mantener el bien o valor incor-
porado al patrimonio. Se trata, en definitiva, del supuesto de hecho al
cual el ordenamiento jurdico vincula el efecto jurdico en que el enrique-
cimiento consiste [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ
CABANA, DE LA CAMARAALVAREZ, DIEZ-PICAZO, LARENZ]. El enriquecimiento es
con causa (legtima) cuando sta tiene una fuente regular, tallo que suce-
de cuando resulta de un acto jurdico vlido, o de una regla legal o consue-
tudinaria[MAZEAuD], y es sin causa cuando dicha fuente falta.
Finalmente, en posicin integradora de las dos corrientes antes indi-
cadas, una tercera opinin considera que el requisito que analizamos
pondera tanto "la falta de causa para adquirir, ya en el sentido de no me-
dir antecedente legtimo, como en el de no responder a un propsito lcito
el mantenimiento del beneficio" [LAFAILLE].
Cabe insistir nuevamente en que rige en esta materia el principio de
mantenimiento y consolidacin de los enriquecimientos patrimoniales,
por lo que la alegacin y prueba de la falta de causa pesa, como regla, so-
bre el demandante.
Con relacin a quin debe apreciarse la falta de causa legtima que
justifique la mutacin patrimonial? ..
Conforme un criterio, dicha ponderacin debera ser realIzada exclUSI-
vamente con respecto al empobrecido: "Aunque el enriquecido tenga un t-
tulo suficiente de adquisicin frente al inmediato autor de su derecho, ello
no lo deja al margen de la restitucin por va de lain rem verso si ese ttulo
no es una justa causa de retencin del enriquecimiento frente al empobre-
cido" [LLAMBIAS].
De acuerdo con otra orientacin, aqulla debe ser valorada con rela-
cin a ambos protagonistas de la accin, conclusin que deviene lgica si
tiene en cuenta el carcter correlativo de empobrecimiento y enrique-
c miento. Se ha considerado que existe justa causa para la adquisicin de
('n I'iquecimiento, en los casos de mejoras tiles realizadas por un inquili-
110 un cumplimiento del contrato de locacin, cuando se hubiera previsto
<II(! quedaran a favor del dueo del inmueble o en los casos en que
H(I lo hubiese prohibido efectuarlas y, pese a ello, las hubiere realizado, o
''11 Icm Impuestos de resolucin del contrato de compraventa, cuando se
hubioru pactado que las mejoras que eventualmente introdujol'll (\1 com-
(ll"lldOl' quodaran a favo!' dol inmueble, etctera.
109
5. Carencia de otra accin. El requisito de la subsidiariedad.- Se ha
controvertido si la accin de enriquecimiento sin causa que nos ocupa tie-
ne o no carcter subsidiario. Dicho de otro modo: si ella nace slo a falta
de toda otra accin contra el enriquecido o si, por el contrario, presenta ca-
rcter general, principal y autnomo.
N aturalmente, la controversia se suscita solamente en los casos de en-
riquecimiento sin causa no contemplados expresamente por el legislador.
La cuestin tiene enorme importancia prctica, que se pone de mani-
Gesto fundamentalmente cuando aquellas acciones han prescripto o no
pueden prosperar por falta de prueba, y la actio in rem verso sigue viva.
As, por ejemplo, si la vctima de un delito, cuya pretensin resarcitoria
ha prescripto (dos aos, segn arto 4037, Cd. Civil), podra esgrimir o no
(segn el criterio que se siga) despus de operada dicha prescripcin, una
accin de enriquecimiento sin causa, no para ser resarcida integralmen-
Le del perjuicio sino nicamente para que se le restituya aquello con que
ul delincuente se ha enriquecido. En tal caso, gozara del plazo decenal de
prescripcin que emerge del arto 4023.
5.1. Doctrina de la no subsidiariedad de la accin.- Una primera
posicin, francamente minoritaria entre nosotros, prescinde de esa exi-
gencia y admite que la accin in rem verso puede ser facultativamente
ujercitada por el perjudicado, aun cuando disponga o haya dispuesto de
otros mecanismos legales aptos para alcanzar dicha finalidad, obtenien-
do un beneficio equivalente [PLANIOL, RIPERT, ESMEIN, COLIN, CAPITANT, AL-
V\JlEZ CAPEROCHIPI, DIEZ-PICAZO, MOISSET DE ESPANES, COLMO]. Se tratara, en
definitiva, de una accin ms entre las tantas que dispone el titular del
c Icrecho de crdito, de carcter general, principal y autnomo, que podra
articulada con total independencia de la existencia de otras acciones,
Lal como lo regula el Cdigo alemn.
Los partidarios de estas ideas advierten que no existe en sistemas ju-
rdicos como el argentino o el espaol ninguna norma, ni menos an una
1': I",n de fondo, que determine la subsidiariedad de la accin in rem verso
y que sta sea incompatible con otras acciones que eventualmente pue-
(Ian coincidir en los resultados que con ella se pretende alcanzar [DIEZ-PI-
(':IZO, ALVAREZ CAPEROCHIPI]. La tesis de la subsidiariedad naci, precisa-
11H'nte, a partir de una sentencia de la Corte de Casacin francesa del 2 de
11I:ll'IO de 1915, que tena por objeto evitar el alcance excesivo que aquella
II('e6n haba adquirido a partir del ya citado caso "Boudier" de 1892. Al-
VIU'O'" Caperochipi remarca, con algo de razn, que la tesis de la subsidia-
I'imlnd poda t.onor cierto Routido cuando 01 enriquocimiento injusto era
110
Ramn D. Pizarra - Carlos G. Valles pinos

considerado por cierta jurisprudencia francesa como una accin de equi-
dad, pero no cuando la accin es definida y modulada sobre la base de una
tcnica jurdica especfica y a ciertos requisitos preestablecidos.
La doctrina de la no subsidiariedad de la accin hunde sus races en el
derecho romano, donde las condictios no tuvieron nunca el carcter de ac-
cin subsidiaria. Vale considerar que Ulpiano, con motivo de la condictio
furtiva, claramente seala "que la accin de hurto reclama la pena legti-
ma, la condictio, la cosa misma; esto hace que ni la accin de hurto se ex-
tinga por la condictio, ni la condictio por la accin de hurto, precepto rati-
ficado por el mismo, tratando del caso en que un socio hurta la cosa co-
mn" [ROSENFELD].
Una orientacin ms moderada ha sido sostenida por Lacruz Berdejo,
quien considera que, como regla, la accin no es subsidiaria. Empero, mi-
tiga su posicin descartando la misma cuando su ejercicio pueda suponer,
con otro nombre, el de otra accin que ha prescripto o caducado. Propone
a tal fin, tres pautas concretas a seguir: en primer lugar, comprobar si se
pide o no exactamente lo mismo; en segundo trmino, si el ordenamiento
jurdico, al otorgar la accin recuperatoria o delictual elimina, de modo
expreso o implcito, cualquier otra accin que, teniendo fundamento dis-
tinto, procure el mismo resultado u otro parecido; finalmente, si al fijarle
un plazo de prescripcin a la accin especfica, el legislador ha pretendi-
do hacer cesar desde su vencimiento cualquier posibilidad de reclama-
cin referida al mismo objeto, a sus subrogados o a parte del mismo.
Tambin De la Cmara Alvarez descarla el carcter subsidiario de la
accin que nos ocupa cuando ella est recogida expresamente por el dere-
cho positivo, supuesto en el cual podra proceder aunque existan otros me-
dios normativos orientados a tutelar los intereses del empobrecido. En tal
caso el propio ordenamiento jurdico parece excluir "no slo la necesidad
do que previamente se ejercite otra accin, sino que incluso admite que la
accin en concreto se ejercita, abstraccin hecha de si existe o no otra diri-
g-ida a tutelar los intereses del empobrecido" [DE LA CAMARAALVAREZ].
requisito de subsidiariedad de la accin ha dado lugar tambin a
fuertes controversias en los casos de enriquecimiento sin causa deriva-
dOH de intromisin en derecho ajeno, aspecto que marca, una vez ms, la
1H'(:l!Hidad de un anlisis de la figura que atienda a las diferentes tipolo-
glllH que puedan presentarse. Nos ocupamos del tema infra, 833, c), 3
Ildonde remitimos.
5.2. Doctrina de la subsidiaricdad de la accin.- Tiendo 11 IH'{IVlll-
en!' Inrg'amente on 01 dorocho eom pnrarlo -Rohre todo, en ,,) dtlnldlO fmll-
111
cs italiano-:-! entre nosotros, un criterio opuesto, que asigna
caracter a la accin de enriquecimiento sin causa. Ello signi-
fica que esta no procede cuando el demandante disponga de otra accin
el enriquecido que le permita remediar los efectos del empobreci-
mIento, obteniendo un beneficio equivalente [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO RE-
PRESAS, LOPEZ MESA, LOPEZ CABANA, APARICIO, CIFUENTES, DIEZ-PICAZO, HER-
NANDEZ GIL, MAZEAUD, GALGANO}; ms todava, tampoco podra hacerlo aun-
que la actio in rem verso le hubiese procurado una ventaja superior a la
que le proporciona la otra accin. La accin de enriquecimiento sin causa
como "accin de cierre slo ejercitable para cubrir alguna laguna legal"
LA es la solucin que entre nosotros propiciaron la ca-
SI totalIdad de los proyectos de reforma al derecho privado.
. de la subsidiariedad se explica del siguiente modo: el enrique-
CImIento sm causa es doctrina legalpraeter legem; el conjunto de normas
de derecho positivo la limita negativamente; no se aplica secundum le-
gem; ley queda excluido. Mucho menos contra legem:
el ennquecImIento sm causa no puede perturbar las soluciones de dere-
cho positivo, ni siquiera mitigarlas en nombre de la equidad, el derecho
natural o la moral; es que aunque es equitativo, segn el derecho natural
que nadie se enriquezca a expensas de otro, el derecho positivo se ve
con frecuencia, por razones de seguridad, de sistema y lgicaju-
o. por otras muchas consideraciones, a autorizar, como consecuen-
Cia de CIertos hechos o negocios jurdicos, el enriquecimiento por un suje-
to a expensas de otro" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA.].
La es de tal modo una exigencia que viene a completar
la ausenCIa de causa para evitar que el alcance de la accin sea desmesu-
rado, con lo que termina condenndola a la misma a quedar configurada
mera accin de equidad. Como sealaAlvarez Caperochipi, "el re-
qUISIto de la subsidiariedad es, desde luego, un requisito necesario si se
configura la accin como una accin de equidad, puesto que su propia na-
conduce a que no pueda actuar all donde acte la tcnicajurdi-
ca; sm ... ) una accin destinada a corregir
deseqUllIbnos patnmomales denvados de atribuciones impropias la re-
I',la de la subsidiariedad se nos presenta como innecesaria e, con-
Ln,lp.roducen:e, no permitira el estudio coherente de los supuestos
: I LI/llC?S de eJerCICIO de la accin a travs de aquellos supuestos recogidos
l'Hpoclficamente en una norma jurdica".
de tal modo la cuestin, es evidente que la accin de enri-
(llIoci miento sin causa no s6lo tiene carcter subsidiario sino tambin ex-
I'C'/;i(/nal.
112
Distinta es la cuestin, por cierto, cuando el empobrecido hubiera teni-
do accin contra un tercero y sta hubiese resultado estril para enervar
el empobrecimiento, por ejemplo, en razn de la insolvencia de este lti-
mo. En tal caso, no hay obstculo alguno para el progreso de la actio in
rem verso contra el enriquecido.
En sntesis, la carencia de toda otra accin del empobrecido se calibra
con relacin al enriquecido, por lo que no obsta a su procedencia la posible
existencia de una accin contra un tercero, que podra haber paliado los
efectos del empobrecimiento y que result estril.
Dentro de esta orientacin, se advierten matices:
1. Para algunos, dicha subsidiariedad sera relativa, debiendo la ca-
rencia de otra accin ser valorada al momento en que se articula la
pretensin correctora del enriquecimiento sin causa. Dicho de otro
modo: es preciso que al tiempo de accionar el empobrecido no dis-
ponga de otra accin que le permita neutralizar los efectos del em-
pobrecimiento, aunque la haya tenido con anterioridad y la misma
se haya extinguido, por ejemplo, por prescripcin liberatoria[BAR-
BERO, MASSARI}. Es la orientacin que siguen, entre otros, el Cdigo
de Portugal (arts. 474 y 498, inc. 4).
2. Conforme la orientacin mayoritaria, la regla de subsidiariedad es
absoluta, por lo que la accin no procede si el p8J:judicado tiene o ha
tenido con anterioridad otra accin para remediar los efectos del
menoscabo que ha experimentado [BORDA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS,
SALVAT, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, MOSSET ITURRASPE, APARICIO,
TRIMARCHI, HERNANDEZ GIL, NUEZ LAGOS}. De lo contrario, resultara
vulnerado y quebrantado todo el ordenjurdico, de modo especial, si
extinguida la accin especficamente concedida por la ley, sta pu-
diese ser "revivida" mediante la invocacin del enriquecimiento sin
causa cuya accin tiene un plazo ms prolongado de prescripcin.
Esta realidad ha sido explicada por Hernndez Gil: "La nocin de en-
riquocimiento injusto acta en el ordenamiento jurdico espaol de dos
l11odos -remarcamos que la aseveracin que formula puede perfecta-
Ilwnto ser proyectada al derecho argentino-: de un lado, a travs de las
("OIH:roLas normas legales que han recibido el rgimen de las condictios
11(\1 derecho romano (. .. ) y de otro lado, el principio general del derecho.
1
1
;11 o:-!to ltimo caso, la accin dirigida a corregir la situacin de enrique-
(' i mitmto tiene que ser subsidiaria porque subsidiaria es la fuento dol do-
I'(\cho de que procede. Si el supuesto de hecho generador de un dn,wqlJili-
113
brio patrimonial ha sido previsto por una norma legal o consuetudinaria
para derivar del mismo una consecuencia jurdica y dotar al perjudicado
de una accin protectora de sus intereses, es claro que ha de estarse a lo
que resulte de la norma legal o consuetudinaria. Slo cuando falten dis-
posiciones de esta clase podr aducirse a la accin de enriquecimiento co-
mo ltimo y nico remedio para reparar el desequilibrio patrimonial,
porque nicamente entonces podr entrar en juego el principio general
del derecho en que descansa. A esta razn formal se une otra de orden sus-
tantivo, y es la de que si funcionara al mismo tiempo con carcter general,
principal y autnomo una accin de enriquecimiento, el rgimen del dere-
cho de obligaciones (estructurado en un complejo de instituciones que per-
siguen la justa distribucin de derechos, deberes e intereses) resultara
sensiblemente perturbado, dndose lugar a una frecuente concurrencia
de acciones con grave quebranto de la seguridad jurdica".
Es la solucin que adopta el Cdigo Civil italiano de 1942.
Entre nosotros, fue el criterio que propici la recomendacin formula-
da por el "IV Congreso Nacional de Derecho Civil" y la que han adoptado
la casi totalidad de los proyectos de reforma al Cdigo Civil.
5.3. Consecuencias prcticas que derivan del principio de subsidiarie-
dad.- Importantes consecuencias prcticas derivan del principio de
de la accin de enriquecimiento sin causa en el supuesto
que nos ocupa:
1. Aunque ella prescriba a los diez aos, no puede ser ejercitada si el
empobrecido dej de hacer valer en un lapso menor la accin espe-
cfica que el ordenamiento positivo reconoce para obtener la recom-
posicin patrimonial[BoRDA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS].
2. Si el empobrecido dedujo otra accin, diferente de laactio in rem ver-
so, y sta fue rechazada, no podr entablar esta ltima, para ener-
var los efectos de la cosajuzgada.
:1. No puede el interesado prevalerse de una prueba testimonial no
factible en la accin nacida del contrato, ejercitando la actio in rem
verso.
En todos los casos, "la razn es siempre la misma: el empobrecido care-
(.(. do la accin in rem verso cuando ha dispuesto de otra accin para pre-
vonir su dao" [LLAMBIAS).
5.4. Nuestra opinin.- Nosotros participamos de la doctrina que ad-
In HubHicEnriodnd do la accin in rem verso con carcter relativo, por
114 ____________ R_a_m_o_' n_D_. P_L_z_a_rr_o_-_C__ a_rl_o_s_G_. _Va_l_le_s_p_in_os
lo que sta slo procede cuando al tiempo de su articulacin el no
disponga de otra accin que le permita satisfacer exactamente el mIsmo
inters que tutela aqulla. . . /
Va de suyo, en consecuencia, que en nada graVIta para esta.
ci rcunstancia puramente contingente de que pueda haber eXIstIdo ante-
I'i ormente una accin con dicha aptitud y que se haya extinguido por pres-
eripcin. , .
Es la solucin ms coherente con la naturaleza autonoma que tIene la
accin que nos ocupa -que es claramente diferenciable de
I'oivindicatoria y de daos y perjuicios- y del marco normatIVo
q u no contiene ninguna previsin que pueda justificar la mentada
(Iiariedad absoluta que mayoritariamente se invoca y que puede conducIr
a rosultados muy injustos. Moisset de Espans pone un ejemplo brillante
para demostrar esto ltimo: "Supongamos queA, propietario de una cosa,
1: \ transmite por error aB, quien a su vez efecta una (v. gr.,
cambia eljarrn que le ha entregado A, por una mquma
mo B se ha enriquecido evidentemente, y A se ha empobrecIdo, podra eJer-
ci tarse la accin de enriquecimiento sin causa durante diez aos (plazo de
Ilt'uscripcin general, arto 4023). Puede suceder que en lugar en-
Ll'egadoA la cosa aB de manera espontnea, B haya robado elJarrony lue-
go lo haya permutado con e, adquirente de buena fe. La deA contra
(: para recuperar la cosa extingue por
/is) a los tres aos de haber adqmndo la cosa, y la aCClOn de mdemmzaclOn
dp daos y perjuicios contra el ladrn prescribe a los dos aos (art: 403!)
do cometido el acto ilcito, y comoB (elladrn) no tiene ya en su patnmomo
la cosa robada, no puede exigir la restitucin. Podra, en
la accin de enriquecimiento? Para los partidarios de la subsIdianedad
: \bHoluta, no. De la simple comparacin de los ejemplos resulta evidente la
i Ilj usticia, porque si B recibi la cosa en virtud de un acto lcito, am:
que

\ aya onajenado seguira respondiendo con aquello cual se
HU Jntrimonio durante diez aos; en cambio, si admItImos la SUbsIdI.arIe-
d nd abRol uta el delincuente no respondera con aquello que se ha ennque-
cido ms durante dos aos. Puede haber solucin ms ab-
H 1I1'd a'?". La solucin se potencia si se tiene en cuenta que la restItuclOn del
I li( '11 objdo del delito no es tcnicamente reparacin del dao derivado de
('1-1[,0 lLimo, sino mera neutralizacin o cesacin de sus efectos... .
COlllpartimos estas ideas y adherimos a la tesis de la.subsIdIanedad
1'1 -In Uva. consecuencia, la accin de enriquecimiento sm causa no pro-
cI'dn Hi ni Liompo de su articulacin el actor dispone de quo le
ptl/'llliLu tutelar cualitativa y cuantitativamente el mUlmo II1Lm'H, La
115
ponderacin de la simetra de intereses entre ambas acciones debe ser
efectuada con criterio estricto, por lo que, ante la duda, deber estarse por
el concurso de las acciones, pudiendo el interesado optar por una u otra o,
inclusive, acumularlas. Esto ltimo puede tener gran importancia si se
admite la existencia de una condictio por intromisin en derecho ajeno.
Es irrelevante, en consecuencia, que haya tenido con anterioridad una
accin apta para esto ltimo y que la misma se haya extinguido por pres-
cripcin.
g) Caracteres.- La actio in rem verso presenta los siguientes carac-
teres: es personal, general, tiene por objeto la restitucin de un bien o de
un valor, subsidiaria, transmisible y prescriptible.
h) Efectos.- Esta accin genera una tpica obligacin restitutoria
que tiene por acreedor al empobrecido y por deudor, al enriquecido. Per-
sigue, de tal modo, la cesacin de la alteracin patrimonial injustificada
y el restablecimiento en la medida de lo posible del equilibrio patrimonial
preexistente alterado. La accin se orienta a obtener la restitucin de la
cosa o del bien cuando ello sea posible, o a lograr el reintegro de los valo-
res econmicos con los que la otra parte se enriqueci, cuando no haya me-
diado desplazamiento patrimonial o en aquellos casos en los que el bien
ya no se encuentre en el patrimonio del enriquecido.
La accin tiene por finalidad neutralizar los efectos del empobrecimien-
Lo, en la medida en que ste no supere el enriquecimiento del demandado.
Dicho de otro modo: "No ms del empobrecimiento, no ms del enriqueci-
miento; la restitucin est dada por el menor de esos topes" [LLAMBIAS).
Por lo tanto, si enriquecimiento y empobrecimiento no coinciden, se es-
Lar siempre por lo menor. Si el enriquecimiento supera al empobreci-
miento, el enriquecido conservar a favor suyo esa diferencia; inversa-
mente, si es menor, la prdida ser soportada por el empobrecido.
El valor del empobrecimiento se determina a la fecha en que se produ-
jo, sin computar los aumentos o mermas posteriores que puedan incre-
mentar o disminuir el patrimonio afectado por dichas consecuencias.
1';1 monto del enriquecimiento se determina a la fecha de la demanda
t'IlLablada por el empobrecido.
l,l kbon adicionarse intereses al monto de la condena a reintegrar? En
l.: \1 caRO, cul es la naturaleza de los mismos y desde cundo corren?
( \)lno regla, salvo disposicin legal en contrario, no proceden intereses
('Ol1J (>orH:mtorios, por aplicacin do los principios generales.
I';n cambio, pnroco l'af,onnblo ql1(l Hf RO npliquon intOl'OROR moratorias.

Una calificada doctrina entiende que dichos intereses deben computar-
se a partir de la sentencia, toda vez que recin con el dictado de esta lti-
ma se constata su existencial TERRE, SIMLER, LEQUETTE}; de acuerdo con otra
orientacin, esa regla podra ser mitigada si en el propio decisorio eljuez
decidiera de otra manera de modo discrecional [LE TOURNEAU, CADIET].
Otros autores consideran que deben correr desde el momento de la consti-
tucin en mora del deudor, la cual puede operar, inclusive, con anteriori-
dad. Estn quienes piensan que la regla debe ser el cmputo de los intere-
ses desde la fecha de promocin de demanda. Tal solucin no es inflexible
y depender de las circunstancias del caso concreto; cuando el demanda-
do conoce que su adquisicin carece de causa, por ser malicioso el acto de
enriquecimiento, est obligado a restituir la suma ingresada a su patrimo-
nio sin causa y esa obligacin "nace perfecta y determinada en el mismo
instante en que le consta que no hay causa para adquirir y, por lo tanto, al
faltar la buena fe, si no restituye inmediatamente lo que percibiera, incu-
rre en mora debiendo responsabilizrselo por los daos y perjuicios deri-
vados de sta, y de los intereses que a partir de la fecha del acto de adqui-
sicin, como cualquier poseedor de mala fe" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
Nosotros creemos que la procedencia de los intereses depende de la
buena o de la mala fe del accipiens.
Si es de buena fe, no deber intereses o, en todo caso, los deber desde
d momento en que haya cesado esa buena fe.
Si, en cambio, es de mala fe, tendr que pagar los intereses correspon-
dientes desde el momento en que oper el enriquecimiento.
No es una cuestin que se relacione con la mora, sino que deviene di-
rectamente de la buena o mala fe del demandado (arg. arts. 2433, 2434 y
;(lllCS., Cd. Civil).
i) Prescripcin de la accin.- Rige en esta materia el plazo de pres-
cripcin decenal que prev el arto 4023 del Cdigo Civil.
j) Diferencias con otras acciones.- La accin que nos ocupa debe
Hur cuidadosamente distinguida de las acciones reivindicatoria, de daos
.Y pmjuicios y de gestin de negocios.
1. Comparacin con la accin reivindicatoria. - Si bien ambas accio-
IH'H tienen por objeto alcanzar una restitucin, existen diferenciaR bien
IlIl1l'cadas entre ellas.
La accin reivindicatoria es una accin real, cuya legitimnci(lI1l\divll
dOHcnnsn sobro un derocho do OHIl nnturnlmm y Re tione contrlt C\ll1lqui(\l'
117
poseedor de la cosa; la actio in rem verso, en cambio, tiene naturaleza de
accin personal y, como regla, slo se da contra el enriquecido. Excepcio-
na.Imente, tambin proceder contra el sub adquirente a ttulo gra-
tUIto de un bIen con el que alguien se hubiese enriquecido sin causa (arg.
arto 2310, Cd. Civil).
Tambin se advierten disimilitudes en derredor del fundamento que
las nutre. En tanto en la accin reivindicatoria, ste anida en el dominio de
la.cosa en la accin in rem verso descansa en el enriqueci-
sm causa, que supone la conjuncin de los requisitos que hemos
analIzado supra, lo cual impone que no haya podido ejercer tilmente una
accin reivindicatoria. Es una lgica consecuencia del carcter subsidia-
la accin in rem verso, que impide que pueda ser
ejercItada SI el aCClOnante dispone de la accin de reivindicacin. De all
que ella sea un mero sucedneo de la reivindicacin cuando no sea reivin-
dicable el valor perdido por el empobrecido.
2. Comparacin con la accin de daos y perjuicios (*).- Tambin
son muy evidentes las diferencias con la accin resarcitoria:
1. La accin resarcitoria tiene por objeto la reparacin del dao deri-
vado de un hecho ilcito o de un incumplimiento obligacional y est,
como regla, alcanzada por el principio de reparacin plena o inte-
gral del dao injustamente causado (vase supra, t. 3, 585). Ello
permite que el damnificado sea puesto en una situacin similar a la
que se hallaba antes del hecho daoso. La actio in rem verso, en
cambio, procura solamente desmantelar los efectos del enriqueci-
miento sin causaytiene como lmite el enriquecimiento del deman-
dado y el empobrecimiento del actor, el que sea menor [CASTANTOBE-
AS, NUEZ LAGOS, DIEZ-PIcAZa].
2. Los requisitos de cada una de ellas son tambin distintos. En laac-
tia in rem verso es irrelevante la presencia de antijuridicidad y un
factor de atribucin subjetivo (culpa) u objetivo. Por el contrario,
estos elementos son, en principio, necesarios para la procedencia
de la accin resarcitoria.
3. El dao patrimonial en la responsabilidad civil puede consistir en
un dao emergente o en un lucro cesante. En el enriquecimiento
DII,;:t,-PICA:t,O, LUIR M., Derec/wde dWlo,q, CivitnH, Madrid, 1999.
118

sin causa, en cambio, ste puede producirse por un lucro emergen-
te (aumento positivo del patrimonio) o por un dao cesante (no dis-
minucin patrimonial).
Un supuesto de particular importancia, en el marco de las relaciones
entre ambas acciones, es el vinculado a la posible coexistencia de las mis-
mas, y en particular, si prescripta la accin resarcitoria puede ser viable
la actio in rem verso.
El tema requiere de matizaciones. .
Es posible que haya dao y no enriquecimiento sin causa en
monio del actor. En tal caso, la nica accin proponible es la resarcltona.
Puede suceder, inversamente, que haya un enriquecimiento sin que
haya intervenido el dolo o la culpa del enriquecido, lo cual podra obstar a
que dicha situacin de empobrecimiento un dao)
pudiese dar lugar a un supuesto de responsabIlIdad cIvIl En tal
caso, no parece dudoso que la accin in rem verso sea arhculable.
El problema mayor se presenta cuando concurren los elementos de-
sencadenantes de la responsabilidad por daos y, al mismo tiempo, de esa
realidad fctica deriva, adems, un enriquecimiento sin causa a favor del
daador. El tema presenta especial relieve cuando la accin resarcitoria
ha prescripto y subsiste todava la actio in rem verso. .. .
La doctrina dominante en nuestro pas, al igual que la]unsprudencla,
Re inclinan por la no admisin de esta ltima, por aplicacin del principio
de subsidiaridad.
3. Comparacin con la accin que nace de la gestin de negocios.-
Tambin en este caso se advierten diferencias entre estas dos figuras que
durante mucho tiempo fueron identificadas.
La accin de gestin de negocios es ms restringida que la actio in rem
uerso, en cuanto nicamente surge cuando alguien, sin mandato, intervie-
ne en los asuntos de otro con intencin de salvaguardar los intereses de es-
Le ltimo, en tanto y en cuanto la gestin haya sido til (arg. arts.
2289 2297,2301 y concs., Cd. Civil). La accin in rem verso, en camblO,
tiene' mayor amplitud y puede presentarse en cualquier situacin en la
q LW se configuren sus requisitos de aplicacin. .
Como contrapartida, la accin de gestin de negocios es ms amplIa
(llIO la de enriquecimiento sin causaenlo que hace alos derechos con-
(I('/,C al acreedor: el gestor puede reclamar todas las expensas renhladas
IIlIlHjUe el beneficio del gestionado sea inferior; encontrapul'tidH, ('nln nc-
in "cm verso, el crdito del empobrecido no puede sobrOplINlIl'td IH'IW-
fieio rocibido por el demandado.
119
832. EL PRINCIPIO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EN ELDEREClIO
CIVILARGENTINO.- Nuestro derecho positivo no contiene una norma de
carcter general que imponga a quien se enriquece sin justa causa a ex-
pensas de otro la obligacin de restituir el valor obtenido. Pese a ello la
doctrina del enriquecimiento sin causa se ha abierto camino
mente. entre nosotros del mismo modo en que lo ha hecho en pases como
FrancIa y Espaa, cuyos cdigos civiles tampoco la regulan orgnicamen-
te [MOISSET DE ESPANES, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
. / Ha esta solucin el hecho de que la interdic-
ClOr: del ennqueclmlento sin causa fluye ntidamente de numerosas apli-
caclOnes, que aparecen esparcidas en distintos artculos (arts. 589, 728,
784,907, 1165,2306,2309,2427,2440,2441,2568,2570 y 2594) y notas
(arts. 43, 499,784 y 2589) del Cdigo Civil y tambin en el Cdigo Penal
(art.32).
So?re base, aun en ausencia de un precepto general explcito,
doctrma y ]unsprudencia han inferido por va inductiva la existencia de
teora general del enriquecimiento sin causa, modulando sus requi-
SItoS. y efectos. Desde esa perspectiva, se le ha asignado una no discutible
funcIn generadora de obligaciones. De all que su tratamiento lo realice-
mos en esta parte de esta obra.
Es inte.resante sealar que dicha recepcin doctrinal y jurisprudencial
se ha realIzado en la Argentina con perfiles claramente definidos, que res-
ponden a lo hemos .denominado la concepcin unitaria de la figura,
modulada baJO el paradIgma de los enriquecimientos indebidos que deri-
van de prestacin o por va de ella.
Esto ha .sI?- arista positiva, pues permiti rpidamente romper
con muchos preJUlClOS que en otros pases retardaron la evol ucin y el re-
conocimiento definitivo de la figura.
por ese motivo, no todava entre nosotros mayor re-
perCUSlOn los postulados reVlSlOmstas que buena parte de las doctrinas
alemana, italiana y espaola proponen y que sealan la existencia de dis-
tintas sin causa, segn el mismo provenga
de prestaclOn o de mtrusln en derecho ajeno. La admisin de tales ideas
formidablemente en nuestra cuestin, desde el mismo momento
en que Impone la revisin de algunos aspectos que eran pacficamente
aceptados bajo el prisma unitario.
a) Principales aplicaciones de la figura.- Veamos sucintamente
a!gunas de las principales aplicaciones de la figura del enriquecimiento
HUl causn en el derecho nrgt1/1til1o como fuonto e.Y l<'!-fe do obligncio!1oA.
120
RamnD. Pizarra - Carlos G. Valles pinos
.
1. La responsabilidad de las personas jurdicas en el Cdigo de Vlez
Srsfield.- La teora del enriquecimiento sin causa aparece consagrada
en el texto originario del arto 43 del cd. Civil y en su nota. La norma de-
rogada por la ley 17.711 estableca que: "No se puede ejercer contra las
personas jurdicas acciones criminales o civiles por indemnizacin de da-
os, aunque sus miembros en comn, o sus administradores individual-
mente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas". La
idea era clara: la persona jurdica no era responsable por los delitos come-
tidos por aquellos que la dirigan o administraban, quienes eran los ni-
cos que podan ver comprometida su responsabilidad civil. Sin embargo,
Hi de la actuacin delictiva de dichas personas redundaba un beneficio a
lilvor de la personajurdica, sta deba responder en la medida del mismo,
por aplicacin de las reglas del enriquecimiento sin causa. La nota del arto
tj 3 es elocuente en tal sentido: "AlIado de la obligacin que produce un de-
lito, nace otra del todo diferente, obligatio ex re ex eo quod aliquem perve-
nir, que se aplica a las personas jurdicas, como a los dementes o a los im-
pberes. Si pues eljefe de una corporacin comete fraude en el ejercicio de
HUS funciones, l solo es responsable por el dolo; pero la caja de la corpora-
:n debe restituir la suma con que el fraude la hubiera enriquecido".
2. Responsabilidad por dao involuntario. - Tambin en materia de
daos causados involuntariamente encontramos otra aplicacin del prin-
ei pio que nos ocupa. Dispone el arto 907, en su prr. 1: "Cuando por los he-
('I/Os involuntarios se causare a otro algn dao en su persona y bienes, S-
to se responder con la indemnizacin correspondiente, si con el dao se en-
riqueci el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido".
Si bien se consagra el principio de irresponsabilidad por daos invo-
luntarios (fuertemente mitigado por la reforma introducida en 1968 al
( Civil por ley 17.711), se flexibiliza el rigor de la solucin adoptada,
i III poniendo al autor del perjuicio la obligacin de restituir todo aquello
que le hubiere generado un enriquecimiento, en la medida del mismo.
La doctrina ha interpretado pacficamente que tambin en este caso
/!HLamos en presencia de otra aplicacin de la teora del enriquecimiento
Hi 11 causa, vista -como se lo ha venido haciendo- bajo un prisma unita-
rio. I{igen, de tal modo, todos los requisitos que hemos estudiado supra
I'llra la actio in rem verso, de modo particular, el que impone correlativi-
dnd nntro enriquecimiento y empobrecimiento. La medida de la accin
('HUl, como se ha dicho, dada por lo menor.
:J. La nota al arto 499 del Cdigo Civil.- Enlanota al arto 41m (lIWOI1-
Ll'IllllOH otm reforencia explcita nI principio segn 01 CtUll I1ndJII dt,!ln (111-
121
riquecerse sin causa a costa de otro. La cita de Ortoln es elocuente en tal
sentido: "Si una persona se encuentra que tiene por una circunstancia
cualquiera lo que pertenece a otra, si aparece enriquecido de un modo
cualquiera en detrimento de otra, ya voluntaria, ya involuntariamente,
el principio de la razn natural de que ninguno debe enriquecerse con
perjuicio de otro, y de que hay obligacin de restituir aquello con que se
ha enriquecido, nos dice tambin que hay en esto un hecho causante de
obligacin".
Con ello queda en evidencia la recepcin de la figura en nuestro dere-
cho y el indudable carcter de fuente de obligaciones que Vlez Srsfield
le asign.
b) Pago por un tercero. - El tercero que paga una deuda ajena, como
tal, tiene accin de reintegro contra el deudor. Cuando dicho acto sol uto-
rio es realizado contra la voluntad del obligado, la ley nicamente lo reco-
noce limitado al monto del beneficio que ste ha recibido, lo cual es tam-
bin aplicacin de la figura que analizamos. N os hemos ocupado del tema
supra, t. 2, 315, a, 3, adonde remitimos.
c) Pago efectuado a un tercero o a una persona impedida de admi-
nistrar sus bienes.- Otra aplicacin la encontramos en el pago hecho a
un tercero que no tuviese poder para recibirlo, el cual es vlido "en cuan-
lo se hubiese convertido en utilidad del acreedor" (art. 733), criterio que se
reitera cuando el pago es realizado a persona impedida de administrar
HUS bienes (art. 734). Hemos tratado esas cuestiones supra, t. 2, 320, c,
y 321, b, 3, adonde remitimos.
d) Repeticin del pago indebido.- El pago indebido, que estudiare-
mos infra, 834, constituye otro claro supuesto de aplicacin concreta de
1 a doctrina del enriquecimiento sin causa. La cuestin es sumamente cla-
1':\ on materia de pago sin causa; en cambio, en el pago por error yen el pa-
go obtenido por medios ilcitos, requiere de alguna matizacin, pues, co-
1110 bien se ha dicho, "aunque indirectamente, como ocurre con los efectos
de! cualquier nulidad, se relacionan con el principio de enriquecimiento
Hi 11 causa, constituyen supuestos de inmediata aplicacin del sistema de
/I/S lIulidades, especialmente de la anulacin de los actos jurdicos por vi-
('/'(lS de la voluntad (error, dolo, violencia)" [LLAMB/AS).
(1) Accin de empleo til. - La accin de empleo til es, posiblemen-
1,(,. Ullll elo InH oxprosionoH mH c1amR del principio quo voda 01 enriquoci-
] 22 RamnD. Pizarra -Carlos G. Vallespinos

miento sin causa. Est consagrada en el arto 2306, que dispone lo siguien-
Ll \: "Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos
('1/. utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utili-
dad se convirtieron".
Hay empleo til cuando, sin nimo de liberalidad, se realiza cualquier
inversin que aumenta el patrimonio de otra persona, ora por incorpora-
cin de bienes o por valorizacin de los ya existentes, ora por va de evitar
su disminucin. Tallo prescrito por el arto 2309: "Jzgase til todo empleo
(/1' dinero que aument el precio de cualquier cosa de otro, o de que le resul-
(j una ventaja, o mejora en sus bienes, aunque despus llegase a cesar la
utilidad".
Si bien la ley slo hace referencia al aumento patrimonial derivado del
lHllpleo de dinero, no hay objecin alguna para incluir en su seno a los que
de cualquier tipo de prestacin, en particular, las de hacer, lo
<:uul comprende a los enriquecimientos operados en virtud de trabajos
l d'ectuados por otro en utilidad ajena [LAFAILLE, SPOTA, LLAMB/AS; en contra:
/IO/WA, SALVAT, ACUAANZORENA, para quienes la ley se refiere nicamente
11 gastos, lo cual conduce a que la accin no pueda ser acordada por servi-
cios o trabajos que una persona realiza en beneficio de otra].
Son requisitos para la procedencia de la accin:
1. La realizacin de un hecho que redunde en una utilidad o beneficio
econmico inicial de otro (v. gr., aumentos en el patrimonio, ahorro
de gastos necesarios, por ejemplo, los de subsistencia, asistencia
mdica, vestimenta, etctera). N o afecta la procedencia de la ac-
cin la circunstancia de que el provecho desaparezca ulteriormen-
te por caso fortuito o culpa del beneficiado.
:. El accionante no debe revestir la calidad de mandatario o gestor de
negocios. La solucin se explica, pues, de ocurrir esto ltimo, debe-
ran aplicarse las reglas del mandato o de la gestin de negocios
respectivamente.
:1. El beneficio ajeno no debe haber sido realizado con nimo de libera-
lidad, pues, en tal supuesto, queda excluida la accin restitutoria
lid beneficio.
,'l. La ausencia de disposiciones especficas que expresamente regu-
I lH) 1 tI situacin resultante; en caso de haberlas, deben aplicarse s-
LaH y no el rgimen estatuido porel arto 2306 y siguienLoH. 'I'nllo que
imcud, por ojemplo, en materia do mejoras quo hOl1lml (IHt.lIdilldo
SII1)/'II" t. 1, ** 1 y 1; :l,
123
La accin de empleo til tiene por actor a quien result empobrecido a
raz de efectuar el hecho que redund en utilidad ajena y, como
do, al beneficiado. Su objeto es la restitucin del valor. de la o
inversin puesta en patrimonio ajeno Y se mide ate?dlendo a la utIhdad
que en ese momento obtuvo quien lo aprovecha. Ell:uporte, de tal modo,
(,sL dado por la menor de las cantidades correspondIentes al desembolso
('f'ctuado por el actor y a la utilidad inicial o,?tenida por demandado.
\':sto marca una clara diferencia con la gestIn de negocIOs en
(!onde el gestor tiene derecho a recuperar todas las que hubIere
('rectuado con sus intereses desde la fecha en que las hIZO (art. aun-
(1 uo por circunstancias imprevistas la gestin n? en .del
(! l1eo (art. 2297, in fine). La accin de empleo tIl tIene, tamblen, lm-
I)() rtante particularidad que la diferencia de la accin de ennque-
(' i miento sin causa: en tanto en aqulla la utilidad se aprecIa a la fecha de
la inversin efectuada por el actor, en esta ltima, conforme lo se-
Ilalado anteriormente, el enriquecimiento del demandado se mIde a la fe-
cha de promocin de la demanda. .
La obligacin que nace del empleo til es de las de valor,
por lo que debe ser ajustada al momento del pago en funcIOn de las fluc-
Lll:lciones del poder adquisitivo de la moneda. Sobre las deudas de valor y
HU rgimen legal, remitimos a lo expuesto supra, t. 1, 163. .
l,a accin de empleo til es de naturaleza personal, lo cual determma
q llU deba ser articulada contra quien se benefici con la utilidad de los
gaHtos realizados y, en su caso, contra sus herederos. Va de suyo que, por
Il() tratarse de una accin real, est vedada contra un tercero al que se le
huhieren transmitido a ttulo oneroso los bienes mejorados por el em-
pko til (art. 2310). '
Cabe sealar, sin embargo, que la situacin de este vana
cuando los bienes hubiesen sido transmitidos a ttulo gratmto. En tal ca-
:\{), la accin de empleo til puede proceder contra l hasta el valor co-
ITI,e;pondiente al tiempo de la adquisicin, porque se trate de
(,i()!l real, sino porque, dado el carcter gratmto que tuvo la
I\I'! rlurecho se considera extendido hasta dicho sujeto el ennqueclmlen-
I{) Hi n y consecuentemente el carcter de deudor. Es u?,a solucin
Illlly Hlmsata, prevista enla ltima parte del arto 2310, que tIende
vI'I;ir que el crdito por empleo til devenga ilusorio araz de una enaJe-
11I\l'in gratuita que torne insolvente al deudor [BORDA, LLAMB/AS].
I'l Supuestos particulal"eS de empleo til.- Existen en nuestro C-
dif';u Civil nlgUl10R RUpUORtOR particulares de aplicacin de la figura del

empleo til, en los que consecuentemente subyace la figura del enrique-
cimiento sin causa. Los analizaremos brevemente:
1. La accin de empleo til en los casos de nulidad de contrato. El bene-
jlcio de la incapacidad. - Dispone el arto 1165 que: "Declarada la nulidad
de los contratos, la parte capaz para contratar no tendr derecho para exi-
Uir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pa-
Uado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en
;rovecho manifiesto de la parte incapaz".
La norma exime como regla a los incapaces de restituir ala parte capaz
aquello que han recibido en virtud de un contrato declarado nulo a me- ,
llOS que se pruebe que todava existe o que ha redundado en su provecho
manifiesto.
La ley presume, de tal modo, iuris tantum, que el incapaz puede haber
dilapidado los bienes recibidos, eximindolo, en principio, de restituir lo
que no existe actualmente en su patrimonio. Dicha situacin puede ser
(!nervada por la parte capaz en los trminos antes indicados. Advirtase
que no hay apartamiento alguno de los principios que rigen la accin de
empleo til, sino la mera introduccin de una ventaja a favor del deman-
dado, a quien se lo exime de restituir la utilidad obtenida en la medida en
que ella haya desaparecido.
2, Gastos funerarios.- Otro supuesto de aplicacin del empleo til
lo encontramos en el arto 2307 que dispone: "Entran en la clase de gastos
del artculo anterior, los gastos funerarios hechos con relacin a la calidad
dI' la persona y usos del lugar, no reputndose tales gastos en bien del al-
lila despus de sepultado el cadver, ni el luto de la familia, ni ningunos
({,ros, aunque el difunto los hubiese determinado".
Son gastos funerarios todas las erogaciones razonablemente necesa-
rias para la inhumacin de los restos mortales del difunto, ponderables
('11 funcin de las circunstancias de persona, tiempo y de los usos y cos-
tllmbres del lugar. Estn al margen del concepto los que se realicen con
fH)sterioridad a la sepultura, tales como funerales, misas, homenajes ps-
tUllloS, ereccin de mausoleos, etctera.
1 ,a accin es reconocida a toda persona que realice dichos gastos fune-
1': I rios contra la sucesin del difunto si ste ha dejado bienes. En caso con-
trario, la obligacin recae sobre el cnyuge sobreviviente no divorciado, ':y
('{fU lulo ('stl! no tuviese bienes, por las personas que tenan ohliuacin de
uf ill/('II{,ar al muerto cuando viva" (art. 2308). Es una soluci(1l i III pll<1Hta
('OIllO consocuencia dn la solidaridad propia de un vnculo conyuglll. ('11 (,1
pri nwr caso, y familiar, 011 01 Hl'gundo,
125
3, Gestin de negocios impropia.- Se incluyen dentro de este su-
puesto los casos en los que falta alguno de los requisitos esenciales de la
gestin de negocios regular, de los que deriva alguna utilidad para el
dueo del negocio. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando el gestor acta
ms en resguardo de un inters propio que de otro ajeno, o no conduce
tilmente el negocio emprendido, o cuando la utilidad de este ltimo era
incierta, o en los supuestos en que no tiene la intencin de hacer el nego-
cio de otro.
En todos estos casos -denominados de gestin de negocios impropia
(por contraposicin a la gestin de negocios regular)- el gestor slo tiene
derecho a recuperar los gastos efectuados hasta la concurrencia de las
ventajas finales que obtuvo el dueo del negocio (art. 2301). Es una clara
aplicacin de la accin de enriquecimiento sin causa, tal como surge de la
nota al arto 2302.
4, Mejoras. - La accin de empleo til tiene un importante campo de
accin en materia de mejoras introducidas a bienes ajenos. Nos hemos
ocupado de estas cuestiones al tiempo de tratar las obligaciones de dar co-
sas ciertas, adonde remitimos (vase supra, t. 1, 136 y 142).
g) Especificacin.- El principio que veda el enriquecimiento sin
causa est latente en materia de especificacin o transformacin a la ho-
ra de orientar algunas de las soluciones normativas que contempla el C-
digo Civil.
Hay especificacin "cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nue-
(JO con la materia de otro, con la intencin de apropirselo" (arl. 2567).
Cuando la transformacin es realizada de buena fe, ignorando el trans-
(lrmador el carcter ajeno de la cosa, y no fuese posible reducirla a su for-
ma anterior, el dueo slo tiene derecho a que se le pague el valor en dine-
ro que la cosa tena antes de su transformacin (art. 2568).
Si el especificador obra de mala fe, sabiendo o debiendo saber que la co-
I::t era ajena, y resultare imposible reducirla a su estado anterior, "el due-
11 (1, (le m.ateria tendr derecho a ser indemnizado de todo dao, y a la ac-
('fUII cnmmal a que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su nue-
()( t j(J/'Ina, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado
1rI1' (,l/a" (art. 2569). He aqu, una clara aplicacin del principio de enri-
q li( 'ci 111i en to sin causa que rige, incl usi ve , frente a la mala fe de quien re a-
I i In Esta ltima tiene virtualidad para comprometer su
/,('Hpoll:mbiJidad civil y penal, pero no configura un ttulo suficiente para
'1 11(' 111 ot.ra part.o so onriquozcn injw'ltificadamente a sus expensas,
126
.
h) Adjuncin, mezcla y confusin.- Tambin en los supuestos de
adjuncin, mezcla y de confusin encontramos aplicaciones concretas del
principio que veda el enriquecimiento sin causa.
La adjuncin es la yuxtaposicin de dos cosas, formando una; haymez-
da cuando opera la compenetracin de dos sustancias slidas de la que
ulteriormente resulta una; cuando las sustancias que se combinan son l-
quidas, opera entre ellas el fenmeno de confusin.
Rige en todos los casos el principio segn el cual el dominio de la cosa
que resulte de dichos procesos pertenece a quien era dueo de la princi-
pal de las cosas que perdieron su individualidad (arg. arts. 2594, 1597 Y
concs.); no habiendo cosa principal, "cada propietario adquiere en el todo
I tn derecho proporcional a la parte que le corresponda, atendido el valor de
las cosas mezcladas o confundidas" (art. 2600). En el primer supuesto, el
propietario de la cosa resultante debe reintegrar al dueo de la cosa acce-
soria el valor de esta ltima (arg. arts. 2594 y 2597).
i) Edificacin, siembra o plantacin.- Otra aplicacin importante
del principio que veda el enriquecimiento sin causa la encontramos en
materia de edificacin, siembra o plantacin realizadas por el dueo con
materiales, semillas o plantas ajenas o, en el caso inverso de edificacin,
siembra o plantacin en inmueble ajeno con materiales, semillas o plan-
Las propias.
En el primer caso, si el edificante, sembrador o plantador que utiliza
los materiales ajenos obra de buena fe, hace suya la pertenencia, pero es-
(, Ir obligado a pagar su valor; la solucin es la misma en caso de mala fe,
s Ll puesto en el cual ser tambin condenado a pagar los daos y perjuicios
que su conducta hubiere generado, pudiendo, adems, ver comprometida
su responsabilidad penal (art. 2587).
En el segundo supuesto, tambin hay que distinguir si la edificacin,
Hiembra o plantacin fueron realizadas de buena o de mala fe. En el pri-
mor caso, el dueo del terreno tiene derecho de hacer suya la obra, siem-
bra () plantacin, "previas las indemnizaciones correspondientes al edifi-
1'(/,II.te, sembrador o plantador de buena fe, sin que ste pueda destruir lo
1///1' hubiese edificado, sembrado o plantado, no consintindolo el dueo
1 Id terreno" (art. 2588). Cierta doctrina ha entendido que la referencia a
"laH previas indemnizaciones correspondientes" debera apuntar "al be-
lu,ricio originado al fundo y no al monto de la inversin" {U.AMIJW,!, por
11 pI icncin de los princi pios dd enriquecimiento sin causa un Lnril lI110nte
cOllcobidos. Ponsmnos <uo tul mI ucin no es correcta y quo pUlld(! Ilwre-
('('/" oLm lectura si SQ admit.o qll(l, (l1l ORLo caRO, podomoH hulll\l'uml 1111[,111111
claro supuesto de condictio por intromisin en derecho ajeno, que se rige
por parmetros no absolutamente coincidentes con los de la actio in rem
verso que deriva de enriquecimientos de prestacin.
Si la edificacin, siembra o plantacin en terreno ajeno con materiales,
semillas o plantas propias es efectuada de mala fe, habr que contemplar
si el dueo del inmueble obra con buena o mala fe. Esta ltima se configu-
ra cuando la edificacin, siembra o plantacin "se hicieren a vista y cien-
cia del mismo y sin oposicin suya" (art. 2590).
Si slo tiene mala fe el edificante (y no el dueo del terreno), ste podr
optar por la reposicin de las cosas a su estado anterior, a costa del edifi-
cante, sembrador o plantador, sin cargo para aqul. Pero si quisiere con-
servar lo hecho, deber pagar el mayor valor adquirido por el inmueble
(art. 2589). Esto ltimo tiene claro fundamento en el principio de enri-
quecimiento sin causa.
j) La accin de enriquecimiento sin causa en el Cdigo Penal. - El
arto 32 del cd. Penal contiene otra interesante aplicacin del enriqueci-
miento sin causa, cuando dispone: "El que por ttulo lucrativo participare
(le los efectos de un delito, estar obligado a la reparacin hasta la cuanta
1'/1 que hubiere participado".
La norma, de pobre redaccin, y ms all de lo que declama, no contem-
I lla un supuesto de responsabilidad civil sino de enriquecimiento sin cau-
sa. Ella se refiere exclusivamente a quienes participaren de los efectos de
un delito, expresin que no tiene ninguna vinculacin (ni puede ser asi-
11\ ilada) a participacin criminal, pues en este ltimo caso la obligacin
solidaria y se extendera a la reparacin plena del dao causado.
Todo aquel que sin ser partcipe del delito obtiene beneficios del mis-
I!lO, debe restituirlos, tal el caso de quien recibe como regalo o donacin,
Hi n tener noticia del robo, el objeto del delito. La regla segn la cual nadie
puede enriquecerse a costa de la violacin del derecho de otro rige en esta
111: l toria y es aplicacin de la doctrina que estamos estudiando.
* H:33. LA CONDICTIO POR INTROMISION EN DERECHO AJENO (*).-
( i /"e unscribimos en este punto nuestro enfoque a la denominada condic-
tl() !}()/' intromisin o intrusin en derecho ajeno. Ella opera cuando a una
J IAS( lZAllALAHHIJl';, XAvllm, Enriquccimiento por intromisin en dere-
I'/() I/jf'l/() , Civi(,IlH, Mnclrid, 1998; 1 )11; LA CAMAHAALVAllI';Z, MANln,;r,- Dmz-PlcAZO, LUIS
128
.
persona le afluyen valores patrimoniales que legalmente no le correspon-
den en virtud de haber sido obtenidos mediante una intrusin o invasin
i en la esfera jurdica ajena. Poco importa a tal fin que la conduc-
La del demandado sea antijurdica, o que haya obrado con culpabilidad.
Sobre la importancia prctica de la figura, remitimos a lo expuesto su-
wa, 829, e).
a) Legitimacin activa y pasiva. - La legitimacin activa recae so-
bre el titular del derecho objeto de intrusin por tercero; la legitimacin
pasiva descansa en quien, a raz de una intrusin o intromisin en dere-
cho ajeno, se ha enriquecido sin causa. .
Se trata de una accin personal, no inherente a la persona, susceptIble
dc ser transmitida activa y pasivamente a los herederos por va suceso-
ri a. Va de suyo que la acreencia puede ser, tambin, transmitida por acto
(mtre vivos y la accin, resultar objeto de ejercicio por los acreedores por
va subrogatoria (art. 1196, Cd. Civil).
b) Objeto.- Esta accin forma parte del denominado "derecho de las
y tiene por objeto reintegrar al titular de un derecho de
contenido atributivo el valor econmico de los beneficios obtenidos por el
(kmandado derivados de un acto de intrusin sobre el mismo.
La accin luce orientada, de tal modo, adesmantelar los efectos del en-
riquecimiento sin causa por intrusin en derecho ajeno y. se en
va complementaria adecuada de los mecanismos resarcItonos, partIcu-
I armente frente a los supuestos de hechos ilcitos lucrativos a los que he-
mos hecho referencia anteriormente.
c) Requisitos.- Al igual que la actio in rem verso, la condictio por in-
tromisin en derecho ajeno tiene por finalidad corregir un enriquecimien-
to Rin causa o injusto, especficamente aquel que deriva del acto de intro-
misin en derecho ajeno.
Sus requisitos, sin embargo, no coinciden totalmente con aquellos
(lllO rigen en la actio in rem verso gestada esencialmente en derredor de
In idea de enriquecimientos sin causa que deriva de prestacin o con mo-
Livo do ella.
M., !Jos estlldios sobre el enriquecimiento sin causa, Civitas, J llHH; ,J<'J<:IlNAN-
C\JlLOS, El enriqllccimicnto injustificado en el dC/'(!C/Olllrl/lNl/'w/, Mil r-
('illl ]lonH, Madrid, H)97; PAN'!'ALI';ON PmTHo, FEHNANIlO, La C(}//lltitIH'illll, 1'/ !tOl/o/'.v
11 l/O.'! I/h/'i.:()s, L1Jes/)(f.llola, n'io xvn, n" ojotllplnr (10]1 O//lltl. 11, a.
129
Para que proceda nuestra condictio es menester la presencia conjunta
de estos requisitos:
1 Intrusin ilegtima del demandado sobre un derecho o posicinju-
rdica protegida del actor, de contenido atributivo.
2. Enriquecimiento del demandado.
3. Vinculacin causal entre el acto de intrusin y el enriquecimiento
del demandado.
4. Ausencia de otros mecanismos jurdicos que posibiliten alcanzar el
mismo resultado (subsidiariedad de la accin).
No es necesario, en cambio, que haya empobrecimiento del actor, ni
que ste, en caso de configurarse, sea correlativo con el enriquecimiento
experimentado por el demandado.
Analicemos detenidamente cada uno de estos elementos.
1. Intromisin ilegtima del demandado sobre un derecho o posicin
jurdica protegida del actor.- Debe, en primer lugar, operar un acto de
intromisin ilegtima sobre un derecho o posicin jurdica protegida del
actor, que otorgue a su titular posibilidades exclusivas de aprovecha-
miento, con exclusin de terceros dentro de su mbito. Esto explica que
quien a travs de actos de intromisin ilegtima ejerce dichos poderes sin
I a conformidad de su titular, incurra en la situacin prevista por esta con-
dictio y quede obligado a restituir el valor obtenido a su titular, que es el
RUjeto a quien el derecho se lo tiene reservado [BASOZABAL ARRUE].
Parece claro que estn alcanzadas por la condictio las intrusiones in-
debidas sobre los derechos absolutos del actor, expresin dentro de la cual
quedan comprendidos los derechos reales y tambin algunos personalsi-
mas, como el derecho a la imagen ya la intimidad. En caso de que existan
distintos derechos reales sobre una misma cosa (v. gr., dominio e hipote-
en) habr que determinar a quin corresponda ejercitar la facultad que
(' I tercero se ha "apropiado" de modo indebido, a cuyos efectos tendremos
que calibrar las relaciones que existen entre los titulares de esos dere-
1'11OS. As, por ejemplo, en caso de uso ilegtimo de la cosa hipotecada, la
('(!JI dictio corresponder al propietario y no al acreedor hipotecario, pues-
11) que este ltimo no est legitimado para usar y disfrutar la cosa, aun-
f s para ejecutarla en caso de incumplimiento y para cobrar con prefe-
I'Ill1eia 11 otros acreedores. Tambin la intrusin arbitraria sobre ciertos
de la personalidad de carcter relativamente disponible, como
lo HOI1 l dorocho a la intimidad y a la imagen, encuentran campo frtil pa-
l'Illn figllrll. qua nOR ocupa.
130

Sin embargo, esto debe ser tomado con mucha relatividad y prudencia,
pues en puridad conceptual nada impide que la condictio que nos ocupa
tambin pueda derivar de la lesin a determinadas situaciones jurdicas
de hecho, como la posesin, o de la intrusin sobre derechos de crdito, co-
mo el del arrendatario frente a quien disfruta indebidamente de una vi-
vienda arrendada.
Concebida de tal modo la cuestin, lo relevante parecera ser lo si-
guiente: el derecho objeto de intrusin debe tener contenido atributivo,
expresin que pone acento en el hecho de que confiera a su titular el mo-
nopolio de la explotacin de las distintas situaciones y prerrogativas jur-
dicas que de l emergen.
La pretensin restitutoria cabalga, de tal modo, sobre el conflicto que
entre la libertad de obtener unos beneficios a partir de elementos
patrimoniales ajenos (sean materiales o no) por un lado, y la legtima pre-
tensin del titular de estos ltimos de excluir la actuacin de terceros so-
l )t'e ellos y ms todava, para usufructuarlos econmicamente en la forma
que juzgue ms conveniente, dentro de los lmites que impone el
miento jurdico. "Decidirse por dar prioridad a una u otra es una cuestIn
de poltica jurdica sumamente delicada y compleja, que escapa de la me-
ra contemplacin dogmtica del fenmeno de la restitucin por intromi-
sin" [BASOZABALARRUE).
Pero no alcanza con la intrusin a un derecho de contenido atributivo
para que opere la figura que nos ocupa. Es preciso, adems, que se trate
del derechos disponibles por su titular, exigencia que se explica si se tiene
en cuenta que el basamento de la figura parece asentarse sobre esta pre-
misa: que el titular del derecho hubiera podido cederlo lcitamente a un
tercero a cambio de un precio en el mercado. La cuestin tiene enorme im-
portancia, por ejemplo, en los casos de intromisiones ilegtimas en el de-
recho al honor cometidas a travs de la prensa. La idea acuada por la
doctrina alemana es la siguiente: nadie puede razonablemente preten-
der la restitucin de los beneficios obtenidos en tal caso por el medio que
i nj uria o calumnia, desde el mismo momento en que no habra estado fa-
el/ltado de conceder una licencia a tal fin, por ser contraria al ordena-
llIiunto jurdico y a las buenas costumbres.
i\ 1 respecto, se ha dicho que: "En estos casos la condictio no puede pro-
I )()l'cionar una solucin adecuada, dado que teniendo por funcin la rein-
(.'/.';I'Hci6n econmica de los bienes o derechos usurpados, dilcilmente
Plluda llevarla a cabo cuando stos carecen de un mercado lfcito ('11 01 que
flor cedidos o enajenados por un precio. Ello no impid!l '1\1(\ (\11 (des
HllpllUHtoH cuenten con otnlH ll1odioH do protocci6njurdilm, (,1I1!o ('ivill'H
131
como penales, destacando entre stos el decomiso de la ganancia, que
queda as adecuadamente imitado al mbito en el que se justifica su fun-
cin, la punitiva" [BASOZABALARRUE; conf PANTALEON PRIETO).
Las mismas observaciones valdran para bienes cuyo uso o consumo
est prohibido por el ordenamiento jurdico.
En resumidas cuentas: la tutela que ofrece la figura que nos ocupa es
inadecuada cuando el bien usurpado carece abstractamente de un mer-
cado lcito en el que pueda ser objeto de transacciones a cambio de un pre-
cio. Esto lleva a distinguir entre usurpacin de bienes indisponibles (en
donde no hay un mercado lcito)y de bienes disponibles en cuya explota-
cin son violados otras normas del ordenamiento jurdico. En el primer
caso, la condictio queda descartada, desde el mismo momento en que la
ley niega posibilidad de comercio lcito. En el segundo, se acumularn dos
o ms infracciones, la usurpacin por un lado y la falsificacin o la compe-
tencia desleal, por otro, en cuyo caso cada una de ellas deber cargar con
las consecuencias que el sistema jurdico les reserva. Aslas cosas, quien
realiza un acto de intromisin en derecho ajeno que confunde o falsifica
debe responder frente al titular por el derecho usurpado y adems ante el
resto de la comunidad y de los competidores, por el engao, la competen-
eia desleal y la falsificacin.
2. Enriquecimiento del demandado. - Es preciso que el demandado,
que realiza el acto de intrusin por s o por terceros, se haya enriquecido
a raz del mismo.
Ordinariamente, el enriquecimiento opera por incremento patrimo-
nial positivo, aunque nada impida que tambin llegue a canalizarse por
prdidas evitadas, o por ambos al mismo tiempo. Puede, de tal modo, re-
H IIltar de un aumento en el activo del patrimonio, por el ingreso de un bien
1) la valoracin de uno ya existente, como la disminucin en el pasivo del
1); 1 trimonio por la cancelacin total o parcial de una deuda.
N o es preciso que el enriquecimiento sea actual y que subsista al tiem-
po do la demanda. Basta con que se haya producido en algn momento,
:11 n quo importe cualquier contingencia ulterior que a su respecto pueda
I I'oe! llcirse, solucin que se justifica teniendo en cuenta que estamos en el
IlIllbito de beneficios que derivan de la intrusin en derecho ajeno. He
1IIIII una importante diferencia con laactio in rem verso que hemos estu-
diuloNupra.
1
'
;1 onriquecimiento ordinariamente debe provenir de la conducta del
I JI'()pio olll'iquccido, pero nada impide que pueda tener su causa en la con-
d 11 dI! do un LtHcoro.
132

No es preciso que haya empobrecimiento del actor, ni consecuente-
mente, correlatividad entre ste y el enriquecimiento del demandado.
Para la procedencia de esta accin debe bastar con este ltimo. Es otra
consecuencia lgica que deriva del desmantelamiento de la intrusin in-
justificada en derecho ajeno.
3. Ausencia de otros mecanismos jurdicos que posibiliten alcanzar el
mismo resultado (subsidiariedad de la accin).- Rige en esta condictio
el principio de subsidiariedad de la accin? El tema es difcil y, sobre todo,
opinable.
1. Conforme un criterio, el requisito de la subsidiariedad no es proce-
dente en este caso, ya que la condictio puede confluir con la vindicatio,
sustituirla cuando sta materialmente no sea posible e inclusive quedar
nxcluida como tal cuando exista una causa de denegacinjurdica[BAso-
ZMlAL ARRUE].
2. Nosotros creemos, en cambio, que -salvo previsin normativa en
mntrario- ella no procede cuando el demandante disponga de otra accin
mntra quien se ha enriquecido con el acto de intrusin, que le permita re-
mediar los efectos del empobrecimiento, obteniendo un beneficio equiva-
1(\llte [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, APARICIO, DIEZ-PICAZO]. Se trata de
1I n supuesto de subsidiariedad relativa. Son aplicables los argumentos
osgrimidos supra, 831, b, 5, adonde remitimos.
d) Fundamento.- Cul es el fundamento de lacondictio por intro-
misin en derecho ajeno?
El tema no ha merecido mayor atencin entre nosotros, realidad que
contrasta fuertemente con la que se observa en el derecho comparado, so-
bre todo en Alemania, Espaa e Italia.
Dos orientaciones se disputan la primaca en esta cuestin: la teora de
la :mtijuridicidad y la de la atribucin. Procuraremos analizarlas breve-

/. La teora de la antijuridicidad.- Conforme a ella, el fundamento
II(! la condictio por intromisin en derecho ajeno anida en el carcter obje-
Livnmunte antijurdico que tiene el acto del enriquecido, siendo irrele-
VIlIll.P que el lucro obtenido de la intrusin en derecho ajeno provenga de
11 n obrar cul pable o irreprochable.
Fuo f()rmulada por el jurista alemn Schulz, y conHtiLuy 111 Jll'i Il\(,f'a
I'oueeie'in contra la coneepcie'in tradicional quo modulnhu ul ,m I'i '1 \11'1' 1 111 ('/1-
133
to sin causa sobre el paradigma de aquellos que provienen de prestacin,
relegndolo al discreto plano de mera clusula residual de equidad.
La cuestin, para este autor, gira en torno a la idea de adquisicin in-
tromisiva. Lo relevante, desde esa perspectiva, es lo siguiente: el derecho
del enriquecimiento injusto por intrusin en derecho ajeno no pone su
epicentro, en esta cuestin, en torno a un desplazamiento patrimonial sin
causa que lo justifique, sino en el enriquecimiento que deriva de una ac-
cin antijurdica. Su fundamento, de tal modo, anidara en la antijuridi-
cidad objetiva de la intromisin. Esta ltima supone siempre un "tomar"
o un "hacer" contrario a derecho, que impone a quien la realiza la obliga-
cin de restituir todos los beneficios obtenidos de su conducta. Quien per-
cibe un rdito econmico derivado de una accin antijurdica, no merece
la proteccin para retenerlo, con independencia de que haya o no repro-
babilidad subjetiva en su conducta, y debe restituirlos. La culpa no sera
un requisito necesario para la procedencia de estacondictio, toda vez que
se tratara de una obligacin restitutoria, que no dependera del juicio de
clisvalor de la conducta del agente, sino de la violacin objetiva del orde-
namiento jurdico. Va de suyo que lacondictio por intromisin en derecho
ajeno se inserta en el terreno del derecho de las restituciones, como sim-
ple consecuencia de la prohibicin de obtener ganancias a travs de la in-
trusin indebida en los derechos de otro, por lo que estara alejada en su
('sencia y finalidad de cualquier otro remedio resarcitorio o punitivo.
En el derecho del enriquecimiento, la finalidad apuntara no tanto a
que la vctima recobre la situacin en la que se hallara en caso de no ha-
producido el acto de intrusin, sino de que el patrimonio del intro-
misor retome ese estado en que se habra hallado de no mediar la incon-
( ucta generadora del provecho econmico.
Esta doctrina fue objeto de crticas, que determinaron su reformula-
('i6n por sus partidarios. No obstante ello su mrito es indudable, particu-
I :tI'mente a la hora de independizar lacondictio que nos ocupa de la accin
11(\ daos y perjuicios.
Se le ha reprochado que peca por exceso y tambin por defecto [DIEZ-PI-
(':IZO, BASOZABAL ARRUE]. Lo primero, por cuanto existiran intromisiones
)"( de legalidad que pueden dar lugar a la condictio por intromi-
:: i ()/l un derecho ajeno (v. gr., la ejecucin forzosa de un bien no pertenecien-
11' :tI doudor ejecutado, algunos supuestos de gestin de negocios, etcte-
1'11); lo segundo, porque omite brindar respuesta al problema que generan
IIIH neeiones antijurdicas que no dan lugar a la obligacin de restituir, tal
11) quo sucede en los casos de violacin de un deber contractual de no ha-
('(''')' t['nmhn so lo ha cuoRtiol1ndo quo la rostitucin de la ganancia obte-
< ,
134
Ramn D. Pizarra Carlos G. Vallespinos
nida por el intruso "no es una consecuencia lgico jurdica de la antijuridi-
cidad como fundamento de la pretensin, ms bien se trata de una peticin
de principios derivada del enjuiciamiento valorativo de los supuestos in-
tromisivos ( ... ) En cualquier caso, la teora de la antijuridicidad propone
un derecho de enriquecimiento, extraamente 'punitivo', pues impone la
misma 'sancin' con independencia de que el comportamiento del intro-
misar sea irreprochable, culpable o doloso, e incluso castiga con mayor
dureza a medida que la intromisin resulta ms eficaz o provechosa" [BA-
SOZABAL ARRUE]. Es evidente que, por esta va, se produce un llamativo
acercamiento de la figura a la doctrina anglosajona de los daos puniti-
uos, que hemos estudiado en otra parte de esta obra, lo cual pone de relie-
ve que, ms all de los caminos y metodologas que se sigan, la finalidad
es siempre la misma: desmantelar los efectos de ilcitos lucrativos.
2. La teora de la atribucin.- Otra orientacin, defendida por Wil-
burg y Caemmerer enAlemania, sostiene un enfoque diferente, conocido
eomo teora de la atribucin. Conforme a ella el fundamento de lacondic-
lo anida enla contradiccin que se produce entre el acto de intrusin y la
ordenacin general de los bienes que consagra el sistema jurdico. "Un
onriquecimiento ha de considerarse injustificado y generador de una
obligacin restitutoria en los casos en que contraviene el contenido atri-
butivo que se puede detectar en el derecho lesionado" [DIEZ-PICAZO].
Qu derechos tienen dicho contenido atributivo?
En un primer momento, slo se reconoci tal calidad a los derechos pa-
trimoniales absolutos (paradigma de los cuales es el derecho de propie-
dad), descartndola en otras situaciones jurdicas (v. gr., interdiccin de
competencia desleal) y en los derechos de la personalidad (intimidad,
imagen). La esencia de los derechos absolutos anida en la asignacin de
bienes a su titular, por lo que la no justificacin de la intromisin se basa
la contradiccin de sta respecto de la ordenacin jurdica de bienes y
provechos que aqullos llevan a cabo [CAEMMERER, WILBURG, DIEZ-PICAZO,
IIMiOZABAL ARRUE]. Quien viola dicha asignacin de bienes y provechos, no
puede menos que estar obligado a su restitucin al beneficiario o titular
([(llas mismas.
As concebida la cuestin, fcil resulta advertir que la tutela tradicio-
111\1 dd derecho de propiedad, plasmada a travs de las acciones reales, es
('omplementada con una accin de enriquecimiento que prot,1g'l\ la adju-
dicacin oxclusiva del uso, goce, disfrute ydisposici6n dol (hlt'PellO n <luion
OH su titular. Va do suyo que todo aquel que consumn, uU\it'(I o I'xploj(1 un
hinn I,jono, tnmRg'rediendo lOA pnrl'lmotroR do mlignneil1 qllt' fijlt ,,1 ol'd(l-
135
namiento jurdico, atenta contra el contenido atributivo del derecho de
propiedad y est obligado a restituir, con total independencia de que exis-
ta da? o subjetivo u objetivo alguno en la conducta del legitima-
do paSIVO. La obhgacin de restituir no dependera, en lo ms mnimo, de
tal modo, de la culpa del legitimado pasivo, ni de la existencia de dao.
Una posicin ms flexible extendi luego la tutela a la proteccin gene-
ral de los bienes, asignando contenido atributivo a situaciones jurdicas
que no encontraban dicho emplazamiento en la formularon anterior. Es-
orientacin pone nfasis en un dato relevante para justificar lacondic-
{lO y para calificar de injustificado el enriquecimiento en el caso que nos
ocupa obtenido por el intruso: el otorgamiento en exclusiva propiedad de
los provechos o utilidades que su titular puede extraer de un bien o de una
Nituacin jurdica no ilegtima. "Si una determinada situacin jurdica
resulta protegida por los efectos indirectos de las normas o por reglas de
carcter contractual u obligacional, la intromisin de un tercero en esta
situacin jurdica y la obtencin de lucros, no puede considerarse inicial-
ir:justificada, sino puro ejercicio de la libertad. Es, por ejemplo, la
dIferencIa que existe de manera notoria entre la usurpacin de los dere-
ellOS de propiedad intelectual e industrial que atribuye al titular todo el
enriquecimiento obtenido por el defraudador o usurpador y la
IlltromlSln en una situacin concurrencial, sin cumplir las reglas de
competencia leal" [DIEZ-PICAZO].
e) Cul es el contenido econmico de la condictio por intromisin
1'11 ajeno?-. El tema presenta una gran complejidad, cuya consi-
1 kraclOn en profundIdad excede los lmites de esta obra. Baste por el mo-
con sealar que conforme un criterio, quien usa o disfruta un bien
: slo debe restituir el valor de uso o renta de disfrute al que podra as-
lIlm el afectado y no todas las ganancias obtenidas por aqul. Dicho de
111.1'0 modo: el titular del bien afectado nicamente tendra derecho a exigir
le paguen el precio de la licencia o regala de explotacin del bien usur-
1: ,do (o una prestacin similar) y no la ganancia total del intromisor. Con-
li II'IlW otra orientacin, que nos parece ms razonable, el contenido econ-
debe .estar dado, como regla, por todas las ganancias obtenidas por
'1 111 (111 reahza el acto de intrusin, incluidas las ganancias. De lo contrario
11, ligmH diluye su finalidad preventiva y sancionatoria, desde el mismo
1I11lllwnto en que podran subsistir rditos econmicos derivados de la in-
II'IIHi(n un ajeno, aun despus de pagadas las indemnizaciones por
dllI\IlS'y POI]UIClOS y el valor de la licencia de explotacin. Si aqullos no se
111 'lILl'lllizan'y sulmistllI1, ln fig'ura que nos ocupa sirve, on vordad, de poco.
136
La teora de la atribucin fue objeto tambin de crticas, algunas de las
cuales motivaron reformulaciones parciales de la misma. Bsicamente
se le reproch que ella no puede prescindir de la idea de accin antijurdi-
ca como fundamento de la pretensin restitutoria, desde el mismo mo-
mento en que no es posible diferenciar entre accin antijurdica yadqui-
sicin en contradiccin con el contenido de atribucin de un derecho abso-
luto. Esta ltima conducta es, en s misma, objetivamente antijurdica.
Amn de ello, le han censurado, con algo de razn, la poca
que ha caracterizado a sus distintas formulaciones a la hora de determI-
nar una cuestin tan relevante como es en contenido de atribucin de los
derechos, habindose llegado a sostener que la locucin "contenido de
atribucin" es una frmula vaca de contenido, cuya imprecisin permite
que cada cual diga lo que le parece bien a ese respecto.
Estas objeciones condujeron a distintas reformulaciones de la teora
de la atribucin, que centraron su esfuerzo en precisar con mayor rigor
los criterios de determinacin del contenido de la atribucin.
Algunos pusieron nfasis --en el derecho alemn- en los derechos que
el BGB prev para la responsabilidad civil en materia aquiliana (art. 823
y ss.), con lo cual se alcanzara una suerte de listado de derechos de conte-
nido atributivo. Con ello, quirase o no, se asiste a un retorno encubierto a
la teora de la antijuridicidad, cuyo fantasma se agita burlonamente.
Para otros, la condictio por intromisin debe reconocerse a todos los ti-
tulares de derechos o de posiciones jurdicas que pudieren haber exigido
la omisin de la intromisiva (v. gr., el comerciante que obtiene una ganan-
cia en forma desleal debe restituirla a los competidores que hubieran po-
dido exigir la omisin de esa accin).
La doctrina dominante considera que lo verdaderamente determinan-
te para la procedencia de la condictio que analizamos es la atribucin por
parte del ordenamiento jurdico a los titulares de determinados derechos
y posiciones jurdicas de una facultad exclusiva de explotacin sobre el
objeto de stos. La restitucin por intromisin slo procedera, de tal mo-
do, en mbitos "de proteccin individualizada de marcado carcter mono-
polstico (el propietario ostenta sobre la cosa objeto de su derecho de pro-
piedad un autntico monopolio de actuacin) a los que slo se tiene acce-
HO a travs del consentimiento de su titular (beneficiario de la atribucin).
mero hecho de poder exigir la omisin de una conducta no otorga a na-
die el monopolio sobre la misma y menos sobre los beneficios que de ella
deriven" [BASOZA/W,A/UllIl';.
conduce n ullnnH'I' do cada derecho o posici6njul'cI il:1I ('on con-
Ll1nido aLributiv(), y 11 fijlll' dOH [(mitos, uno de mximu y OLl'1I dt1l1llliIllH,
137
que permitan delimitar el mbito de tutela que se procura a travs de la
condictio.
El lmite de mxima determina la exclusin de los bienes indisponi-
bIes o cuya contractualizacin pueda devenir contraria a la ley y a las
buenas costumbres; el de mnima, que se decline la proteccin frente a
conductas inatacables como expresin bsica de la libertad de actuacin
(v. gr., el propietario de un rbol no puede exigir nada a su vecino por el he-
cho de que ste disfrute de la sombra que arroja sobre su inmueble).
En suma, ambas teoras ponen en evidencia cosmovisiones diferentes
del problema que deriva del enriquecimiento por intromisin. La teora
de la antijuridicidad, proclama que el derecho debe reaccionar drstica-
mente frente a la conducta antijurdica intromisiva. Su propuesta con-
duce a que ninguna ganancia puede ser obtenida de dicha conducta, lo
cual determina que la medida de la accin est dada por todo el enrique-
cimiento obtenido por el demandado. La teora de la atribucin, procura
hacer cumplir a posteriori aquellos parmetros de atribucinjurdica de
bienes que no se respetaron por quien realiz el acto de intrusin. Fina-
lidad perseguida: que se restituya al titular del bien afectado aquello
que le hubiera correspondido. Lo que podr reclamarse no es toda la ga-
nancia obtenida por el intruso -como lo propone la tesis de la antijuri-
ti icidad- sino la restitucin del valor que ste debera haber tenido que
pagar para adquirir legtimamente la facultad usurpada -canon o re-
:'ala-.
Con ello queda planteado un dilema de hierro, que es, nos parece, el
IIU () debera presidir la cuestin: determinar qu es lo que se quiere lograr
1'0 n la condictio por intromisin: La reintegracin del derecho conculca-
110, la prevencin y el desmantelamiento total de las conductas intromisi-
v lIH (tesis de la antijuridicidad)? O solamente la indemnizacin de los da-
IION causados por stas (tesis de la atribucin)?
La respuesta a estos interrogantes conduce casi naturalmente al pro-
I)II! ma de las funciones de la condictio por intromisin.
I'J Funciones.- Se han deslizado diferentes cosmovisiones en torno
1I 1; I N ('unciones que cumple la condictio por intromisin en derecho ajeno,
1/ t 11' conducen a enfoques dismiles en relevantes aspectos prcticos.
Afirman unos que tiene una clara funcin reintegradora; sostienen
1I/.J'IlH que su finalidad es preventivo-punitiva; no faltan quienes le asig-
111111 un papel indemnizatorio. Estn, finalmente, aquellos que combi-
1l/1I\ du (liferente modo algunas de dichas funciones.
Annlic:omoB ns distintas posicionos.
138
1. La funcin reintegradora.- La funcin reintegradora de la con-
dictio por intromisin es defendida por la mayor parte de la doctrina ale-
mana actual.
Sus fundamentos son, bsicamente, los siguientes:
1. La finalidad es generar un mecanismo restitutorio que permita re-
tirar objetivamente del patrimonio del intruso el provecho obteni-
do por el uso, disfrute, consumo o disposicin de derecho ajeno, "pa-
ra restituirlo al patrimonio del titular de ste en la medida en que
hubiese sido jurdicamente adecuada para legitimar la accin in-
tromisiva" [BASOZABALARRUE]. Dicho mecanismo es ajeno a la idea
de responsabilidad civil, lo cual supone que sea irrelevante buscar
la existencia de daos en el patrimonio del empobrecido y de facto-
res de atribucin subjetivos u objetivos.
2. La restitucin slo est orientada a generar una situacin similar
a la que hubiera existido en caso de seguirse un cause jurdico ade-
cuado (v. gr., en caso de usurpacin de una marca, se plasmara en
el pago de la regala correspondiente al titular de aqulla).
3. La restitucin por intromisin no procura una redistribucin equi-
tativa de enriquecimiento injustificado, atendiendo a los intereses
individuales y sociales enjuego, ni la concrecin de ciertos postula-
dos de justicia distributiva, sino, tan slo, aplicar unas reglas espe-
cficas en orden a la restitucin de los valores econmicos que ha-
bran correspondido al titular del derecho objeto de intromisin.
4. Quien usa una cosa o un derecho ajenos, y los explota para obtener
un rdito econmico, no debe restituir toda la ganancia que even-
tualmente obtenga, sino nicamente el importe de la renta por ce-
sin que hubiera sido suficiente para legitimar la intromisin. S-
lo eso y nada ms que eso. Concebida de tal modo la cuestin, el ti-
tular del bien jurdico usurpado nicamente tendra derecho de
exigir el precio de la licencia por explotacin de la cosa o del dere-
cho, y no la ganancia del intruso, puesto que slo aqulla le corres-
pondera como valor reintegratorio.
ltima es, sin duda, la conclusin ms relevante y polmica que
gonera el emplazamiento de la figura en el terreno de la funcin restitu-
Loria pura, pues, formulada de tal modo, es evidento qlW bri nda oscasa
utilidad: lo que Se'. pretendo onmarcar dentro del tElrJ'OIlO eI,,1 d(lrlcho dol
l'nriquocimiento Rin causa -H trnv6A do llnn conMtl'lIcd611 t'0I11pl<'jn y
139
muchas veces esforzada en sistemas normativos como el nuestro- en-
cuentra mejor solucin en el mucho ms aceitado terreno del derecho de
daos. El valor de la renta por cesin, en caso de intromisin indebida en
derecho ajeno, es tcnicamente un dao y ningn inconveniente debera
haber sea como tal y emplazado donde corresponde. Se
nos podra decIr, es CIerto, que un mecanismo restitutorio como el pro-
puesto puede a veces ser ms simple -en lo que hace a la configuracin
de sus elementos- que el que emerge del derecho de daos en cuanto es-
te compele a probar los presupuestos de la responsabilidad civil, en
la relacin causal adecuada y el factor de atribucin ob-
JetIvo o subJetIvo. El cuestionamiento es, en verdad, falso, porque la prue-
ba de est?s extremos muchas veces por inversiones de cargas
probatonas y por la presenCIa de factores objetivos de atribucin-no es
ms compleja, ni difiere en lo esencial de aquella que debe aportarse para
obtener la restitucin por va de la condictio. En este ltimo caso habr
que probar la intromisin ilegtima en derecho ajeno, el enriquecimien-
Lo del demandado y el valor de la regala o licencia que marcara ellmi-
te de la restitucin. La demostracin de dichos extremos apareja proble-
mas de prueba no menores a los que emergeran de emplazar la cuestin
on materia resarcitoria.
Lo grave es que el emplazamiento de la figura dentro de estos lmites
ms bien modestos que le asigna la funcin reintegradora, formulada de
l1:anera pura, no resuelve el verdadero problema que justifica la existen-
el a de la condictio, y que no es otro que el desmantelamiento de los hechos
i lucrativos: A sus corifeo s no les preocupa que pueda subsistir un
a favor del mtruso despus de efectuada la restitucin, va el pago
(lo la regala o contraprestacin que habra correspondido por su valor de
uso. Subsistiran de tal modo, a su favor, los frutos del rbol envenenado,
con lo cual, el valor de la figura para enervar los referidos efectos lucrati-
ilcito y, ms todava, para desalentar ese tipo de conductas, pre-
vlmendo daos, es nulo.
De aceptarse hipotticamente esta concepcin, deberemos siempre es-
Lar pensando en un sistema de indemnizaciones punitivas o de multas
J('nales que permitan alcanzar en ltima instancia dicho desmantela-
111 j(mto. La figura devendra, de tal modo, limitada, estril e innecesaria.
2. La funcin preventivo-punitiva.- Otra doctrina -particularmen-
I( I J a clefel:dida por los partidarios de la tesis de la antijuridicidad y por al-
1:111108 defensores de la tesis de la atribucin, en los casos de intromisiones
dolOfms- proclama que la condictio que nos ocupa no slo tiene una fun-
1M 'hrt AliE .. *"'
140
cin reintegradora, sino tambin otra de corte preventivo-punitiva, al sos-
tener lo siguiente:
1. Las intromisiones ilegtimas en bienes ajenos deben ser preveni-
das y evitadas eficazmente por el sistema jurdico, a travs de un adecua-
do rgimen de sanciones penales, por va del derecho de daos y, en lo que
atae a la figura que nos ocupa, mediante la imposicin de un mdulo res-
titutorio que desaliente la actitud de los intrusos eventualmente intere-
sados en usurpar bienes ajenos.
2. La doctrina analizada anteriormente, de corte puramente restitu-
torio, no slo no previene ni castiga las conductas intromisivas
vas, sino que, peor an, termina fomentndolas por su falta de reaCCIOno
,Para qu preocuparse por obtener una licencia de marca un
contrato y pagando la regala pertinente, si a travs de un acto de mtru-
sin indebida puedo alcanzar, en los hechos, efectos similares pagando
1 uego, por va de restitucin ex condictio el valor de aquella regala? Lo di-
cho potencia su valor argumental si se pondera que una vez afrontada es-
ta erogacin, el intromisor mantiene la ganancia obtenida por encima de
dicho canon.
Esto ha llevado a algunos de los partidarios de la tesis de la atribucin,
que son los ms firmes defensores de la doctrina de la funcin restitutoria
pura, antes analizada, a sostener que, tratndose de intromisiones dolo-
sas, el intromisor debe responder por todo lo obtenido mediante aqulla,
incluida la ganancia, para lo cual se apoyan esforzadamente en la norma-
Uva de la gestin de negocios ajena sin mandato. En ese caso, nos dirn,
In restitucin de la ganancia adquiere as un marcado carcter punitivo
.i llstificado por la ley y por otras consideraciones de poltica jurdica.
Pero, advirtase, la respuesta sigue siendo insatisfactoria: por qu
pormitir que quien obra sin dolo delictual (por lo general, difcil de pro-
bar), pero con culpa grave, pueda enriquecerse a expensas del titular del
derecho obteniendo lucros indebidos?
8. La medida de la condictio debe estar dada por todo el enriqueci-
111 ionto obtenido por el intromisor y no slo por el canon, regala o contra-
que ste debera haber pagado en condiciones normales, por va
(,()IlLractual, para poder utilizar un derecho ajeno. Esta conclusin les pa-
1'( 'ee escandalosa a muchos de los partidarios de la tesis de la atribucin y
do In f'uncinpuramente preventiva de lacondictio (de la que es hijadilec-
1.11). ;,1 J or qu enriquecer al titular del derecho objeto de intrusin con el be-
Il(llieio que deriva de la sancin aplicada a otra persona "sin otro 'mrito'
qno 01 do haber sido vctimn pm1ivll dula intromisin?" I IIMI01.A l/Al , i1111/11IC/.
141
La respuesta es simple: porque l es el titular del bien jurdico objeto
de intrusin cuya existencia posibilit la concrecin de tales ganancias. Y
adems, porque esa solucin es mucho ms lgica, justa y sensata desde
la perspectiva de poltica jurdica, que permitir que el intruso se quede
con esos beneficios. Llama la atencin que los partidarios de la tesis que
rechazamos no se formulen la misma pregunta, en trminos inversos.
Por qu enriquecer al intruso con el beneficio que deriva de todo plus eco-
nmico que obtenga por encima del pago de la pretendida regala al titu-
lar del derecho, sin "otro mrito" de parte de aqul que haber obrado de
modo antijurdico, inclusive dolosamente, para obtener rditos lucrati-
vos de su actitud?
No hay en esta controversia una cuestin de derecho natural, ni nada
que se le parezca. Es un problema de derecho positivo y de poltica legis-
lativa, de tono similar a la que se suscita cuando la cuestin pretende ser
resuelta desde la otra perspectiva posible, que es la de las indemnizacio-
nes o daos punitivos del derecho anglosajn.
Se trata de lograr tcnicas adecuadas que permitan desmantelar los
efectos de ilcitos lucrativos. La tesis de la funcin restitutoria pura no
brinda una solucin a este problema.
Se nos dir -sa es la respuesta que suele esgrimirse- que las san-
ciones punitivas (como lo sera la imposicin de una carga econmica al
intruso por encima del pago del valor de la regala y hasta completar su
ganancia o, incluso, por encima de ella) debera, en el mejor de los casos,
sor objeto de regulacin por el derecho penal, que es punitivo por antono-
musia y sumamente igualitario, el cual se encargara de llevar a cabo su
['u ncin tpica respecto de aquellas acciones que sean merecedoras de ese
I.ratamiento [BASOZABALARRUE, PANTALEON PIETRO]. Nos parece, sin embar-
que tal formulacin, que seguramente puede tener algn viso de razo-
Ilabilidad en los opulentos pases del primer mundo, donde ha sido for-
fl\ ulada, luce en buena medida ingenua en los del tercer mundo, al que no-
notros pertenecemos, en donde el sistema penal est colapsado. Un pro-
cuso penal para la aplicacin de multas al intruso en derecho ajeno? Es
absurdo y terminara donde en la actualidad concluyen casi todas las
(.: lusas sin preso y de menor montaje en lo criminal: en el insalvable des-
ji /lO de la prescripcin de la accin penal.
:J. [,a /ncin indemnizatoria.- N o han faltado autores que vislum-
1)/'1111 on In figura que analizamos una funcin indemnizatoria. Con ello la
('(IlIdictio por intromisin so acerca llamativamente a la accin resarcito-
rin .Y al dorocho de duoB.
142
Sus partidarios exigen la presencia de un dao como requisito para
(lue prospere la accin de enriquecimiento, lo cual ha provocado una bue-
na dosis de confusin entre ambos institutos y entre las pretensiones res-
titutorias y resarcitorias.
Sin embargo, la razn de ser de esa confusin puede explicarse a la luz
dd debate entre las dos corrientes anteriormente analizado, que pone en
videncia un dato relevante: existe una zona gris, comn para ambas ac-
ciones, en donde cada una de ellas proclamar su predominio y su termi-
nologa.
Nos explicamos:
Se afirma que cuando de la intromisin sobre bienes o derechos ajenos
deriva un enriquecimiento para el intruso, ste debe pagar el canon, valor
() regala que habra correspondido al titular de aqul. Los partidarios de
la Lesis de la funcin reintegradora pura (que defienden la tesis de la atri-
b ucin) nos dirn que slo debe eso y nada ms que eso. "Eso", precisamen-
te, puede resultar calibrado de distinta manera desde la perspectiva del
sin causa y de aquella que emerge del derecho de daos.
Para la primera, "eso" sera uno de los elementos de la pretensin res-
ti Lutoria, emplazada en derredor de los principios del enriquecimiento
injustificado por intromisin en derecho ajeno. Para la tesis resarcitoria,
"URO" es un dao. Y, en verdad, lo es. Es un menoscabo en el patrimonio del
titular del derecho objeto de intromisin, que deriva de la lesin a un in-
t(! rs jurdicamente protegido y que se plasma, como mnimo, en el valor
<l la regala o canon que le habra correspondido.
Qu necesidad tiene, para nosotros, con un sistema de responsabili-
dad objetivay subjetiva tan amplio como el que actualmente tenemos, lle-
var la cuestin al terreno del enriquecimiento sin causa, para obtener
aquello que el sistema nos reconoce de modo ms explcito, pulido y acei-
Indo, desde la perspectiva resarcitoria?
1 ,u respuesta es simple: ninguna. De all que no pueda compartirse la
1(lsiR de la atribucin, tal como se la formula, ni aquella que ve enlacon-
(1 ;elio por intromisin en derecho ajeno un instituto que cumple una fun-
cin puramente reintegradora, circunscripta a la obtencin por parte del
a ("[I(:t.ado de dicho canon. Si ello es as, lacondictio por intromisin no sir-
VI' p:lra nada.
I '[Iro la cuestin es esencialmente distinta si se pone nfaRis donde co-
ITllrlponde: en toda la ganancia obtenida por el intruso, particularmente
III111ld la que est por encima del canon o valor de contrnpn1Hel\cin que s-
1(1 dol>rfn haber pagado en una negociacin contractual pUI'II po<l(\1' uU li-
ZIII' !ciLnnwnto ORO bien !\jono.

Es en este punto donde s puede tener inters nuestra condictio por in-
tromisin en derecho ajeno. Ello por una razn muy simple: tcnicamen-
te, ese plus, por encima del valor del canon o de la regala, no es dao. No
hay perjuicio. N o hay menoscabo. Pero s hay enriquecimiento sin causa
a expensas de otro. Es all, precisamente all y solamente all, donde, nos
parece, la condictio por intromisin tiene importancia como instituto al-
ternativo, en el plano de posibles soluciones normativas, al de las indem-
nizaciones punitivas que propicia el sistema anglosajn.
En tal caso, es evidente que ninguna funcin resarcitoriacumplira la
condictio. El importe que se desembolse en tales circunstancias tendra
corte netamente restitutorio, mirada la cuestin desde esa perspectiva.
g) Caracteres.- La condictio por intromisin en derecho ajeno pre-
senta los siguientes caracteres: es personal, general, tiene por objeto la
restitucin de todo el beneficio econmico obtenido por el intruso, es sub-
Ridiaria, transmisible y prescriptible.
h) Efectos.- En nuestra opinin, la condictio por enriquecimiento
derivado de intromisin en derecho ajeno genera una obligacin restitu-
toria que tiene por acreedor al titular del derecho o bien jurdico objeto de
intromisin, y por deudor, a quien realiza el acto de intrusin.
A travs de ella se persigue cesacin de la alteracin patrimonial injus-
tificada, para lo cual el demandado deber entregar al actor todo el bene-
ficio econmico derivado de la intromisin.
Remitimos a lo expuesto supra.
El valor del empobrecimiento se determina a la fecha en que se produjo.
i) Prescripcin de la accin.- Rige en esta materia el plazo de pres-
el'ipcin decenal que prev el arto 4023 del Cdigo Civil.
j) La condictio por intromisin en derecho ajeno en el derecho ar-
1f('ntino. Aplicaciones de la figura.- Es posible proclamar que la con-
(1 elio por intromisin en derecho ajeno tiene aplicacin en el derecho ar-
Son proyectables a nosotros las construcciones realizadas en el
dl't"echo alemn, italiano y espaol a la luz de la realidad normativa que
(lllUmos?
I ,lama la atencin que el tema no haya merecido prcticamente trata-
111 il '11 Lo alguno por la doctrina nacional, pese a la enorme importancia que
pnlHlmtn. Nuestros autores se han mantenido apegados a los esquemas
n H I i ci (males que modelan la figura del enriquecimiento sin causa y de la
1/("/ i () in rem verso, como accin subsidiaria con basamento en la equidad,
dl'jllnc!o do Jado H lOA Allpl.lOst.m1 oncllndrnbles dentro de esta tipologa.
&' 's it --'1 ! g s& '$-' ':Wr-" "' '&< f ;l % y t d
144
Ramn D. Pizarra - Carlos G. Valles pinos

Nos inclinamos por una respuesta afirmativa a los interrogantes ante-
riores, en la conviccin de que nuestro sistema normativo da pie para ello.
Se nos dir, posiblemente, que se trata de una construccin doctrinaria
que muy esforzadamente puede inferirse de los textos vigentes. A ello ca-
bra responder que toda la teora del enriquecimiento sin causa en nues-
tro sistema tiene un fuerte basamento doctrinario, apoyado, ciertamente,
en textos legales y en distintas notas del Cdigo Civil. La configuracin de
la figura, de los elementos que requiere la actio in rem verso concebida co-
mo accin subsidiaria de equidad y sus efectos son fruto de una elabora-
cin doctrinaria, desde el mismo momento en que no hay norma legal al-
guna que regule dichos aspectos en forma expresa, ni de manera genri-
ea, ni en supuestos particulares.
Frente a esa licencia interpretativa que se admite bajo el prisma unita-
rio de la figura, cabe reivindicar el mismo derecho desde la perspectiva que
proclama la existencia de distintas tipologas de enriquecimiento sin cau-
Ha. Lo que est permitido a unos, debe tambin ser reconocido a los otros.
Existen supuestos en los cuales parece indudable que la figura que nos
oeupa de lacondictio por intromisin en derecho ajeno, tiene un claro re-
conocimiento normativo; en otros casos, en cambio, su existencia es infe-
rible por aplicacin de los principios generales que rigen en esta materia,
.Y que emanan por induccin de aquel marco normativo.
Veamos ejemplos en los cuales la condictio por intromisin, sin ser de-
nominada de ese modo, claro est, tiene un marco normativo especfico.
El primer campo de aplicacin importante lo encontramos en casos
de utilizacin de bienes ajenos. Quedan comprendidos dentro de este su-
puesto, los casos de simple uso de una cosa ajena, de acuerdo con su des-
t.ino y sin introducir en ella modificacin o transformacin alguna; los su-
puestos de ejercicio o disfrute de la obtencin de frutos (naturales, civiles
o industriales) que la cosa produce o hubiera podido producir; y, final-
monte, los casos de utilizacin de una cosa para la creacin o construccin
de otra diferente.
N os parece que la figura est nsita en la normativa existente en el C-
digo Civil argentino, que regula las relaciones entre el propietario y el po-
fwmlor de buena o mala fe (arts. 2423 y ss., 589, 590 y eones., Cd. Civil),
particularmente cuando se determina que el poseedor de buena fe hace
HUyOR los frutos percibidos y se impone al poseedor de mala fe a restituir
IOH fl'uLml percibidos, los pendientes y aquellos que la cosa hubiere podido
Ilormalmente producir [PICASSOj.
procepLos son reglas esenciales, bsicas, del sisLomll'y Hi ilion no
H\ll'gl) do ellos en Lrminos oxplcitamonLo formnhlH unn ('w/(liC'lio pOI' in-
145
tromisin en derecho ajeno que permita la restitucin del valor indebida-
mente percibido, la esencia de la figura aparece claramente implicada, en
particular a la luz del diferente trato que se da en los casos de posesin de
buena y de mala fe. La regla general en caso de ejercicio injustificado del
denominado ius fruendi, que es el que caracteriza al poseedor de mala fe,
determina que deban restituirse no slo los frutos percibidos, sino tam-
bin los pendientes y los que se hubieran podido percibir, lo cual eviden-
cia una solucin normativa que tiene un paralelismo significativo con la
condictio que nos oeupa. La idea es clara en materia de frutos percibidos
y pendientes. En cambio, tratndose de frutos que la cosa hubiere podido
producir, el sentido de su reconocimiento es claramente resarcitorio y no
restitutorio (porque no se ha obtenido enriquecimiento alguno en lo que a
dichos frutos atae).
Conforme a ese razonamiento, la norma del arto 2423, que reconoce al
poseedor de buena fe los frutos percibidos al tiempo de su posesin, tiene
un marcado carcter excepcional, pues tcnicamente hablando, aun con
buena fe, el enriquecimiento es objetivamente injustificado. "El conteni-
do atributivo del derecho subjetivo debe ser preservado por mucha buena
('c que el autor del enriquecimiento tuviera. La regla, excepcional como
hemos dicho, puede encontrar su fundamento en la dignidad de la posi-
cin del poseedor de buena fe, en su merecimiento de la tutela jurdica o
('1l1a conveniencia de otorgarla para la proteccin de intereses generales"
I/)/RZ-PICAZO].
Tambin, nos parece, buena parte del rgimen legal vigente en mate-
ria de accesin, al que hemos hecho referencia anteriormente, evidencia
daros supuestos de enriquecimiento sin causa derivado de la intromisin
(\11 derecho ajeno. Cabe insistir en lo siguiente: la ley consagra el princi-
I lio de restitucin del enriquecimiento en tales supuestos, con la relevan-
particularidad de que la buena fe no exime la restitucin del valor (a di-
(('rcncia de lo que sucede en materia de frutos percibidos), posiblemente
porque lo que se utiliza es el valor entero de la cosa y no simplemente sus
('rutos. La buena fe puede eximir el pago de daos y perjuicios, pero no le-
gitimar un enriquecimiento injustificado en estos supuestos, cuando el
lIliRlllo deriva por intromisin en derecho ajeno. Esto explica que quien
1I ti 1 iJ'.a materiales ajenos en una obra, sobre terreno propio, deba pagar el
vn!of' de aqullos y si es de mala fe, adems, indemnizar los daos y per-
.llIieioR que pueda haber causado. Las mismas conclusiones valen para el
('IIRO do oRpccificacin, cuando se utiliza materia ajena para formar una
Illwvn Hpccie, supuesto on el cual el especificante, si bien hace suya la
ohl"ll, dnbo reconocer nI duoo 01 valor de la matera.
t xx - -
146 RamnD. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
Existen, sin embargo, otros supuestos de suma importancia que no tie-
nen una regulacin normativa ms o menos expresa, que pueden ser si-
tuados dentro del terreno de la condictio por intromisin en derecho aje-
no, por va de una generalizacin inductiva de los principios que emanan
de aquel marco normativo. Se propicia, de tal modo, para ellos, una meto-
dologa similar a la que se ha empleado para la elaboracin de la actio in
rem verso en su formulacin clsica o unitaria.
Entre ellos mencionamos por su importancia:
1. Los casos de enriquecimiento por intromisin en derecho ajeno que
derivan del mero uso de una cosa ajena, que no produce dao al pro-
pietario, sin transformarla, ni extraer sus frutos (v. gr., durante la
ausencia del dueo de una casa, unos "ocupas" muy considerados
penetran en ella y no slo la habitan, sin producir dao alguno, sino
que inclusive la mantienen en perfecto estado de higiene y conser-
vacin). En tal caso, no hay dao alguno para el propietario -a
quien el inmueble le es restituido en perfecto estado no bien regre-
sa-, pero s se configura un supuesto de enriquecimiento sin cau-
sa derivado de la intromisin en derecho ajeno, que conduce a que
se le reconozca a este ltimo el valor que se asigne a la posibilidad
de uso que en tal caso se habra obtenido.
2. Los casos de usurpacin de propiedad intelectual e industrial, de
tanta importancia en la actualidad.
3. Los supuestos de utilizacin ilegtima de derechos de la personali-
dad relativamente disponibles por su titular, como el derecho a la
imagen o a la intimidad, cuestiones que asumen especial relieve
cuando la intrusin emana de la actividad de los medios de comu-
nicacin social y se realiza con fines comerciales.
C - Cobro de lo indebido
* 8:34. DEL LLAMADO PAGO INDEBIDO, EN GENERAL (*).- Suele deno-
lllinat'Rc doctrinariamente al pago indebido como aquel "que no habilita
AUI'I';IlINI, I'ILlO A., Repetibilidad del pago sin callsa no mediullc!III'/'/'PI', U" 127-
orl; 11I IH'I'MAN'I'I';ALRINA, ,JoHGEA.,Repeticin del pa[fode lo (jll(' Alllllllllo - p(!-
ITIlI., 1I\1(IIlOH i\ i I'IJH, 1 flH 1; Cor,oM 110, Jet /'011/11 /'r'I//lI.'I; Ip d,. la
al accipiens a retener lo pagado" [LLAMBIAS] y que, "por el contrario facul-
ta al solvens para promover una accin de repeticin tendiente a la resti-
tucin de lo dado en pago" [TRIGO REPRESAS; conf BORDA, REZZONICO].
Creemos que dicho concepto es inapropiado si se lo presenta sin formu-
lar distinciones, pues conforme habremos de verlo ms adelante, existen
supuestos de "pago indebido" en los que no hay tcnicamente un pago por
defecto de uno de sus presupuestos esenciales: la existencia de una obliga-
cin preexistente que es, precisamente, aquella que debe ser pagada. Es lo
que ocurre en el pago sin causa, donde nos encontramos frente a una me-
ra traslacin patrimonial que se realiza bajo la apariencia de un pago, que
no es tal [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. La locucin pago es empleada all
con sentido impropio. Existen, en cambio, otros supuestos de pago indebi-
do en donde tcnicamente hay pago, slo que ste es indebido, tallo que su-
cede en el pago por error, en el pago realizado por una causa contraria a la
ley, la moral y las buenas costumbres o el conseguido por medios ilcitos.
Por tal motivo, parece mucho ms apropiada la terminologa que em-
plea el Cdigo Civil espaol: "Del cobro de lo indebido", "porque la pala-
bra 'pago' presupone la existencia de una relacin jurdica obligatoria,
que se extingue mediante ese acto, mientras que en esta figura encontra-
mos una atribucin patrimonial que no tiene como base una obligacin
previa y por esa causa, precisamente, constituye una fuente de obligacio-
nes" [MOISSET DE ESPANES].
Con esta salvedad, habremos de utilizarla a lo largo de este captulo
respetando la terminologa del Cdigo Civil.
El pago indebido, como hemos sealado, no autoriza al accipiens a re-
tener lo percibido y, consecuentemente, hace nacer una obligacin de res-
tituir que tiene por acreedor al solvens. Esto justifica el emplazamiento
de su estudio dentro del mbito de las fuentes de las obligaciones. Se tra-
La, como habremos de verlo ms adelante, de una aplicacin concreta, di-
recta o indirecta, del principio que veda el enriquecimiento sin causa que
hornos analizado con profundidad en el apartado anterior.
/'f'/ICcin de lo pagado por error, LL, 48-1163; CORTES, HERNAN, La accin de repeti-
1';11I de pago indebido, LL, 126-1034; FASSI, SANTIAGO C., El pago de lo indebido, LL,
HO-lifO; Lopgz CABANA, ROBERTO M., en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comen-
ludo, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.) - EDUARDO A. ZANNONI
((,Illll'd.l, Afltrca, BucnosAircs, 1981, t. 3, comentario a los arts. 784 a 798; MorSSETDE
1<:.';1 'ANI';S, Ll f1S, Accin de repeticin de lo pagado por error y sus efectos respecto a terce-
n!!!, mpnmLn <ID In Univoniidnd Nneionnl de Crdoba, 1975; SPOTA,ALBERTO G.,Elpa-
:Il rlc' lo i 11 d('h ido millO 1I111'U81l/}(/'l'lil'lllu/' dI! l'nriqllecimiento sin !:rUlsa, ,lA, 76-fOO.
148
a) Distintos supuestos.- Dentro del llamado pago indebido se inclu-
yen en el Cdigo Civil cuatro supuestos:
1. El pago por error (art. 784).
2. El pago sin causa (art. 793).
3. El pago realizado en virtud de una obligacin cuya causa sea con-
traria a las leyes o al orden pblico (art. 794).
4. El pago obtenido por medios ilcitos (art. 792).
Sin embargo, se ha observado con razn, que desde un punto de vista
prctico "lo que ms interesa es distinguir los casos de pago por error, en
los cuales resulta imprescindible la prueba de este ltimo para la procec
dencia de la accin, de los dems - pago sin causa, o con causa ilcita, o
por medios ilcitos- en los que el error, de existir, resulta jurdicamente
i "relevante" [TRIGO REPRESAS; conf ALTERINI, CORTES, GALLI].
b) Antecedentes histricos.- Los antecedentes de la figura que ana-
I izamos se remontan al derecho romano, en particular, a las condictiones
que hemos estudiado en el apartado anterior, al tratar el enriquecimien-
to sin causa.
Es interesante destacar, ampliando lo expuesto, que la naturaleza de
la obligacin de restituir nacida del pago indebido es cuestin controver-
tida entre los romanistas.
En efecto, para una primer lnea de pensamiento lacondictio que deri-
vaba del pago indebido tena fuente contractual, tallo que parecera sur-
gi r del texto del Digesto, XII, VI, 33. Sin embargo, en las Institutas de Ga-
yo so la emplaza en la categora de los cuasicontratos (variae causarum fi-
gt me). De igual modo en las 1 nstitutas de J ustiniano donde se seala que
"m;t,a obligacin no procede de un contrato, que razonando con mayor ri-
gor, podramos decir, como ya lo hemos dicho, que est obligado por un ac-
t.o do disolucin ms bien que de formacin de contrato. Porque el que da
(1 i Il()ro en pago, lo da ms bien para disolver que para formar un contrato.
Sin embargo, el que lo recibe se halla obligado como si se le hubiese dado
1'11 prstamo, y, por consiguiente, se halla sometido a lacondictio" (Insti-
tUirUi, LibroIII, Ttulo XXVII, Ley 6).
Ih'I'Ccho comparado.- El pago o cobro de lo indebido ha sido legis-
IlIclo ('11 ul derocho comparado diferentes metodologas y tcnicnR legisla-
tiVIIH.
1. J ,Il muyora de los cdigos del siglo XIX, todavfn vigulltl\/j, lo LI'IILun
donLl'O do In Hoccin dOAtinada u los 11111 g'(ll;-
149
tin de negocios. Es el criterio del Cdigo de Francia (arts. 1235,
1376 a 1381), seguido por los de Espaa (arts. 1895 a 1901), Chile
(arts. 2295 a 2303), y Uruguay (arts. 1273 a 1279), entre otros.
2. Algunos emplazan la figura dentro del ttulo del pago, como una
modalidad del mismo. Talla solucin que seguan los viejos cdigos
civiles (en la actualidad, derogados) de Brasil y Per, y la que adop-
ta el Cdigo Civil argentino.
3. Los cdigos ms modernos, en cambio, regulan la cuestin dentro
del enriquecimiento sin causa. Es la solucin ms correcta, que si-
guen, entre otros, los de Alemania (arts. 812 a 822), Italia (arts.
2033 a 2042), Suiza (arts. 62 y 63, Cdigo de las Obligaciones), Por-
tugal(arts. 473 a 482) y el que propiciaron la mayora de los proyec-
tos de reforma al derecho privado argentino.
d) Fundamento de la accin de repeticin del pago indebido.- Tra-
tndose de la accin de repeticin de lo pagado por error, o de lo consegui-
(lo por medios ilcitos, el fundamento inmediato de la pretensin restituto-
ria anida en la nulidad del pago indebido. La regla que veda el enriqueci-
miento sin causa acta tambin como fundamento, pero en un grado ms
mediato, desde el mismo momento en que ella est latente en la preten-
Hin restitutoria que emerge de la accin de nulidad triunfante.
En los casos de desplazamientos patrimoniales para cancelar una obli-
gacin inexistente (pago sin causa) o carente de aptitud para originar una
relacinjurdica que sea cancelable mediante un pago (por una causa con-
traria a la ley, la moral o las buenas costumbres), la repeticin es conse-
euoncia directa del principio del enriquecimiento sin causa, pues el pre-
L( ndido pago es inexistente como tal. La razn es obvia y ha sido sealada
Ilnteriormente: el pago supone la preexistencia de una obligacin vlida y
dicaz que se paga. Si no hay obligacin, tampoco puede haber pago, "y lo
(UC pareca serlo es, como pago, un acto jurdico inexistente" [LLAMBIASj.
835. PAGO POR ERROR. - Dispone el arto 784 del Cd. Civil: "El que
)(JI' un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna
('(Isa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibi".
I;H preciso, de tal modo, que haya un verdadero pago, que ste sea in-
dobido y que medie error en la conducta del solvens. Analicemos dichos
( domentos.
a) Existencia de un verdadero pago.- Es menester, en primer lu-
I{m, quo hnya un pngo entondido on lOA trminos del arto 725 del Cd. Ci-
150

vil: cumplimiento de una prestacin de dar, de hacer o de no hacer que
constituye el objeto de la obligacin, realizado con animus solvendi (va-
se supra, t. 2, 308 y ss.).
b) El pago debe ser indebido. El deslinde del mbito de aplicacin del
pago por error y del pago sin causa.- Esto puede ocurrir en tres su-
puestos: pago de una deuda inexistente (se "paga" una "deuda" que no se
deba a nadie); pago de una deuda existente con otra persona, distinta del
accipiens al cual se efecta la traslacin patrimonial; y pago de una deu-
ela existente, pero cumpliendo a favor del acreedor con una prestacin di-
ferente de la debida.
Advierte con razn Trigo Represas que dentro de los supuestos de pa-
go por error "slo deben comprenderse los indebidos p.or
quien era deudor a su acreedor, aunque cumplIendo una prestaclOn dIS-
tinta de la adeudada o no ajustando el pago a las modalidades pactadas.
Mientras que los pagos efectuados por quien no era deudor, porque la
o bligacin no exista, o porque an existiendo el obligado no lo era con res-
pecto a la persona a quien se lo hizo, seran supuestos de pago sin causa,
cuya repetibilidad resulta mucho ms sencilla, por no requerir la prueba
elel error" [conf ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SALVAT, GALLI).
, Qu sucede cundo una persona tiene ttulo para el pago, P?r-
que existe una obligacin en la que es acreedora, y lo recIbe voluntana-
mente de un tercero que no es su deudor? Configura dicho supuesto un
caso de pago por error, en donde el soluens debe probar el error para que
proceda la repeticin? O estaremos en el terreno del pago sin causa, su-
puesto en el cual dicha exigencia es irrelevante?
Las opiniones estn divididas.
1. Conforme a un criterio, si el acreedor tiene ttulo para recibir el pa-
go -porque la obligacin existe y l reviste dicho carcter-, el acto
torio efectuado por el tercero es vlido como tal y slo puede ser repetIdo
si ste alega y prueba la existencia de un error. De ocurrir esto ltimo, el
I li Igo se anula y procede la restitucin como consecuencia directa de dicha
Illllidad. El accipiens "tiene ttulo para recibir el pago, cuando siendo el
de la obligacin, conscientemente, acepta el pago de manos de
1I tl tercero. Pues l est obligado a recibir ese pago (conf. arto 729) y lgi-
C:UlHmt est habilitado para recibirlo; es una consecuonein d(d categri-
('() d{!J'(\cho de pagar las deudas ajenas que tienen lOA ton'PI'OH illt('I'DSa-
t!OH" fU,AMIIIA8f. Es, segn esta opinin, la solucin quo PJll 11 I',{l\ d(,1 :IrL.
'/!) 1, inc. (l" del C6d. Civil que dudara no rO)lotiblu 01 })HKII dI! 1I1111 d(,lldH
151
ajena con "pleno conocimiento". Concebida de tal modo la cuestin, todo
pago de una deuda existente realizado por un tercero llevara la presun-
cin de haber sido efectuado por aqul como tercero, por lo que si se alega
lo contrario (v. gr., que pag una deuda ajena en la creencia que era pro-
pia), se deber probar el error.
2. De acuerdo con otro criterio, que compartimos, la repeticin en tal
caso no requiere de la prueba del error. El pago de una obligacin de otro,
en tanto el accipiens no acredite que el soluens saba que la deuda no era
suya, constituye un supuesto de pago sin causa, que habilita la repeticin
sin necesidad de acreditar el requisito del error (SC Mendoza, Sala I,
12/8/02, LLGran Cuyo, 2002-737). La carga de la prueba de dicho conoci-
miento pleno (que permitira enmarcar la cuestin en el arto 791, inc. 6,
Cd. Civil) pesa sobre quien recibe el pago y pretende conservarlo. Una
solucin contraria conducira a presumir la existencia de una liberalidad
por parte del soluens, que est en pugna con la regla del arto 1818, segn
1 a cual aqullas no se presumen [TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ
CABANA, SPOTA, GALLI). Por ello, dice acertadamente Trigo Represas, "re-
sulta fundamental para caracterizar al pago por error que el mismo se
cumpla entre personas verdaderamente vinculadas por una relacin
obligacional como acreedor y deudor, siendo lo indebido slo la prestacin
cumplida o ciertas modalidades del cumplimiento en cuestin".
c) Vicio de error en la conducta del solvens. Irrelevancia del error
elel accipiens.- Es preciso, finalmente, que haya medido error o falso
conocimiento en la conducta del soluens. La razn es lgica: el pago es un
: lelO jurdico y requiere, para ser vlido, de una voluntad sanamente ela-
borada, exenta de vicios. Tal situacin no se configura cuando media un
('ITOr o falso conocimiento de las cosas. Por esa razn, el soluens puede de-
lllandar la nulidad del acto solutorio y la consecuente restitucin de lo
('I'ogado, haciendo volver las cosas al estado en que se hallaban antes de
ilqul(art.l050).
1. Sobre quin gravita el error.- El error relevante, a los fines de la
Iluliclad del pago, es el delsoluens. El error de quien lo recibe no incide en
1:1 validez del acto solutorio, aunque puede tener significativa importan-
(j:l para determinar su buena o mala fe y la medida de las consecuencias
1I(,(,(\f'\orias de la repeticin, conforme habremos de verlo ms adelante.
docuentemente seala Llambas, el error del acreedor no importa
"Hi no para aliviarlo de la !'eHponsabilidad que le cuadra, si de mala fe, re-
('illll (d pago do alguion quo i'W croo doudo!' HUyO Hin serlo".
152
RamnD. Pizarra -Carlos G. Valles pinos
= - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~
2. Requisitos del error.- El error apto para provocar la nulidad del
pago y la repeticin puede ser de hecho o de derecho, pero debe ser esen-
cial, aunque no necesariamente inexcusable. Analicemos estos requisitos.
2.1. Error de hecho y de derecho.- El error puede ser de hecho o de
derecho (art. 784). El Cdigo Civil se aparta aqu del principio general
contenido en el arto 923 ("La ignorancia de las leyes, o el error de derecho
en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar
la responsabilidad por los actos ilcitos"), admitiendo en forma excepcio-
nalla virtualidad del error de derecho para provocar aquel efecto. La ra-
zn es obvia, pues, de no permitirse la repeticin, cualquiera sea la ndo-
le del error, se estara consolidando un enriquecimiento sin causa del ac-
cipiens, que el sistema no consiente ni tolera. El error del solvens sobre el
rgimen legal no es ttulo suficiente que permita legitimar, a sus expen-
sus, el enriquecimiento injustificado del acreedor hLAMBIAS, TRIGO REPRE-
.'lAS, LAFAILLE, SALVAT, GALLI, COLMO].
2.2. Acerca del requisito de la excusabilidad del error.- Es preciso
que el error del solvens sea excusable para que proceda la repeticin?
El tema ha dado lugar a posiciones doctrinarias encontradas.
1. Conforme un criterio, francamente superado en la actualidad, el
l'Clquisito de excusabilidad previsto por el arto 929 del Cd. Civil rige tam-
bin en materia de pago indebido, por lo tanto, el error no podra alegar-
HU cuando " .. . la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de
una negligencia culpable" [SALVAT, LAFAILLE, CORTES].
2. La mayor parte de la doctrina moderna, en posicin que comparti-
mos, sostiene lo contrario y proclama que aun el error inexcusable legiti-
ma la repeticinhLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA,
.'I/'01'A, BORDA, GALLI]. Varias razones sustentan esta conviccin:
a) La exigencia de excusabilidad del error para anular un acto jurdi-
co es comprensible, pues de lo que se trata es de aniquilar un acto
que impone obligaciones al equivocado. Resultando de tanta grave-
dad el efecto, que roza de modo tangible a la seguridad jurdica, es
l6gico que el sistema se endurezca y slo admita la declaracin de
nulidad cuando la vctima ha tenido razn para errar, no as cuan-
do la situacin se haya desencadenado a raz de obl'lll' l1l'glig-onte,
La situacin es bien distintFt cuando se trata do! ot','OI' ('()1ll0 CHusn
dol!l fopotici6n dol pl\.{O i ndobido, pOl'quo on tul Cl\HO tll Vlllc' 1 \o.i lIJ'-
153
dico existente no resulta conmovido en lo ms mnimo mantenien- ,
do el acreedor todas las prerrogativas que tena contra el deudor.
b) La exigencia de excusabilidad del error, como vicio de la voluntad,
se justifica en la necesidad de asegurar la pureza del acto vol unta-
rio, "aunque en miras del supremo inters social el equivocado slo
debe ser merecedor de tal proteccin no encontrndose en falta por
una injustificada negligencia" [TRIGO REPRESAS]. En cambio, la ra-
zn de ser de la repetibilidad de lo pagado por error anida, en lti-
ma instancia, en la necesidad de impedir un enriquecimiento sin
causa. Este principio no puede ser quebrantado por el hecho de que
la vctima del empobrecimiento no tenga una excusa suficiente pa-
rajustificar el error.
c) La ley reconoce el derecho de ejercitar la accin de enriquecimien-
to sin causa a quien se empobrece con mala fe, a sus expensas (arts.
2589 y 2594, Cd. Civil). La solucin no puede ser distinta cuando
el enriquecido haya obrado de modo negligente, pero sin mala fe
[GALLI, LLAMBIAS, SPOTA, BORDA, TRIGO REPRESAS].
d) El error de derecho es siempre inexcusable. Si se admite su alega-
cin para repetir el pago indebido, la solucin no puede ser diferen-
te frente al error de hecho inexcusable a esos mismos fines hLAM-
BIAS].
2.3. El error debe ser esencial.- Es preciso que el error del solvens
sea esencial. Dicha exigencia resulta de la interpretacin armnica del
'lft. 784 con los arts. 790 (que la impone para acordar la repeticin) y 791
(que descarta esta ltima cuando el error es no esencial).
El Cdigo Civil, sin embargo, no establece qu se entiende por error
('sencial, limitndose en el arto 790 a formular una enumeracin mera-
mente indicativa de casos en los que hay error esencial, y en el arto 791,
a mencionar otros tantos, en los que se reputa que el mismo no se confi-
g'tlra.
Se ha observado, con razn, que del anlisis de todos los supuestos all
l1lncionados (y de otros que podran concebirse), "se advierte que todos
l' 11 OH se refieren a situaciones que se suscitan entre quienes revisten efec-
livamente entre s las calidades de acreedor y deudor; lo cual viene a co-
i' I'! >1 lO mr ( ... ) que slo es verdaderamente pago por error el que se cum pli-
/lH!nLn ontre partes ligadas obligacionalmente, pero con una prestacin
diHLinLn a la debida o con equivocacin Gil cuanto a ciertas modalidades
(. l'cLll1stnnci a1os" / TUWO U/CI'/UC8A8; C()Il': Al,TER/NI, 8PO'I'Aj.
154
2.3.1. Casos de error esencial.- El arto 790 contiene una enumera-
cin meramente ejemplificativa de distintos supuestos en los que la ley
considera que hay error esencial, cuyo nico valor es el de mera gua
orientativa para el intrprete, de la que bien pudo haberse prescindido.
Dispone dicha norma: Habr tambin error esencial con lugar a la re-
peticin, aunque el deudor lo sea efectivamente, en los casos siguientes:
1. Si la obligacin fuese condicional, y el deudor pagase antes del cum-
plimiento de la condicin. Se contempla el supuesto de obligacin
sujeta a condicin suspensiva que espagada antes del cumplimien-
to de la condicin. En tal caso, opera la restitucin de lo pagado por
error. Es una solucin lgica, que parte de la aplicacin de los prin-
cipios que rigen en materia de condicin suspensiva, donde pen-
diente el cumplimiento de la condicin, el deudor no est obligado
a pagar, ni el acreedor tiene derecho a exigir dicho pago (vase su-
pra, t. 1, 95, a). Si por error, aqul paga, puede repetir. La cuestin
es distinta en materia de condicin resolutoria, pues el derecho del
acreedor de exigir cumplimiento de la prestacin existe con pleni-
tud desde el nacimiento mismo de la obligacin y lo nico que que-
da sujeto a incertidumbre es su consolidacin definitiva o resolu-
cin(vase supra, t. 1, 96).
2. Si la obligacin fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al
acreedor, entregndole una cosa por otra. Existe una obligacin en-
tre solvens y accipiens, slo que aqulla cumple por error entregan-
do una cosa distinta de la debida. La exigencia de error es determi-
nante, pues slo a partir de ella podr determinarse que no hubo
dacin en pago (vase supra, t. 3, 733 y ss.).
3. Si la obligacin fuese de dar una cosa incierta, y slo determinada
por su especie, o si fuese la obligacin alternativa y el deudor pagase
en la suposicin de estar sujeto a una obligacin de dar una cosa
cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la
alternativa. Es una solucin lgica, que se edifica en las mismas ra-
zones sealadas en el inciso anterior. Vale destacar que en el caso
de la obligacin alternativa, en la que el deudor por error cumple
con todas las prestaciones, la repeticin se realiza con exclusin de
aquella que se elija para el cumplimiento, cuyo pago no es indebido
/ TRIGO REPRESAS, BORDA, GALLI].
/1. Si la o(ligacin ji.lCse alternativa compitiendo al deudorlu eleccin,
.Y d h:iese el pago en la suposicin de correlipOl/c/I'/' 111 ('/('I'I,illl al
(f,(:/'('('do/', ,a !'opoLiein proeudo por hnbof'HO cumplido 1111 I1l'l'Iw d iH-
155
tinto al prometido. La prueba del error es determinante para esta-
blecer que no hubo renuncia de ste a la facultad de eleccin.
5. Si la obligacin fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase pres-
tando un hecho por otro, o abstenindose de un hecho por otro. En es-
te supuesto no puede hablarse tcnicamente de repeticin, pues si
el deudor cumpli un hecho distinto del prometido, nicamente po-
dra reclamar la indemnizacin de daos y perjuicios por la dife-
rencia de valor entre la prestacin de hacer cumplida y aquella que
debera haber ejecutado de hacer l la eleccin. La conclusin se po-
tencia en materia de obligaciones de no hacer [LLAMBIAS, BORDA, TRI-
GO REPRESAS, GALLI).
6. Si la obligacin fuese divisible o simplemente mancomunada, y el
deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria. En las obli-
gaciones simplemente mancomunadas, de objeto divisible, el vncu-
lo obligacional se descompone entre tantas partes como acreedores y
deudores haya, juzgndose cada una de esas relaciones como si fue-
sen obligaciones distintas. De all que si un codeudorpaga, como pro-
pia, por error, la deuda de los dems co-obligados tiene derecho de re-
petir lo pagado, pues la prestacin ejecutada difiere de la efectiva-
mente debida. Lo indebido "recae, como en otros casos anteriormen-
te considerados, en el objeto de la obligacin, ya que la prestacin
cumplida supera lo adeudado por el pagador; y por ello, al igual que
en el caso de la obligacin alternativa cumplida con la totalidad de
las prestaciones, cuando la repeticin procede lo es slo por el exce-
dente de lo que constitua la obligacin del solvens" [TRIGO REPRESAS).
Si el codeudor paga la deuda en su totalidad sabiendo que estaba
pagando lo que no le corresponda, dicho pago es irrepetible, pues
se considera hecho por un tercero que, con pleno conocimiento, sa-
tisface la deuda de otro (art. 791, inc. 6). En tal caso, no hay lugar
a la repeticin contra el acreedor, sino reintegro de las cuotas a car-
go de los dems deudores conforme al rgimen que hemos estudia-
do en otra parte de esta obra (vase supra, t. 1, 280). La prueba de
que el pago fue realizado con conocimiento de estarse pagando una
deuda ajena pesa sobre el acreedor.
2 . .'1.2. Casos de error no esencial.- En el arto 791 el codificador esta-
con sentido casi didctico, algunos casos en los cuales se juzga que
110 hay ()!'roy esencial, utilizando la misma tcnica objetable seguida en el
ill'L 7!JI para los supuostos n Jos que se considera que s lo hay.
I,n (1I111ll1ornci6n OH aqu mOl'mnente jemplificativa.
156
Dispone dicha norma: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que
se hubiese pagado, en los casos siguientes:
1. Cuando la obligacin fuere a plazo y el deudor pagase antes del ven-
cimiento del plazo. Se trata, por cierto, de obligaciones sujetas a pla-
zo suspensivo que, por error, son pagadas por el obligado antes del
vencimiento de aqul. El error recae sobre un elemento meramente
accidental de la relacin obligatoria, como es el plazo, y no resulta
apto para enervar el pago realizado. N os hemos ocupado de este su-
puesto supra, t. 1, 112, adonde remitimos.
2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
3. Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo ttulo era nulo, o anula-
ble por falta de forma, o vicio en la forma.
4. Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida enjui-
cio por falta de prueba.
5. Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acree-
dor a demandar enjuicio, segn este Cdigo.
Los supuestos contemplados en los incs. 2 a 5 del arto 791 guardan
estricta relacin con las hiptesis de obligaciones naturales con-
templadas en el arto 515 del Cd. Civil. Sobre la naturaleza de es-
tas ltimas, remitimos a lo expuesto supra, t. 1, 73 Y siguientes.
El arto 791 es la norma que permite defender que la locucin "pago
voluntario" que emplea el arto 515 debe ser entendida como "pago
espontneo", o sea, no viciado por dolo o violencia, toda vez que el
vicio de error sobre el carcter no exigible de tales obligaciones
deviene irrelevante por no ser esencial" (vase supra, t. 1, 78, a).
(j. Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro.
Es lgico que ello sea as, pues en tal caso, no hay posibilidad algu-
na de invocar error, ya que el solvens tiene pleno conocimiento de lo
que hace. El pago es realizado como tercero y deviene inatacable
frente alaccipiens.
d) Cese del derecho a larepeticin.- Dispone el arto 785 del Cd. Ci-
vi 1: "Rl derecho de repetir lo entregado cesa, cuando el acreedor ha destrui-
(I() ('1 docwnento que le serva de ttulo a consecuencia del pago; pero le que-
r!a (/, lialvo el derecho al que ha pagado, contra el deudor verdadero".
Aun ostnndo prosentes todos los requisitos que exige la loy IHtnl quo pro-
ro peticin dol pago Jlor error, la accin caduca cunndo nI nemedor,
<1(\ Imona ro, inutilizao deja perjudicHr In docurnontncin on 111 quo Hn halla-
bll 1m(,r'ulllOll(,ndn In duda/ ,/,AM/IIM'. ,A/I'AII,/'/c, 1'1U(/() J11C1'III':HA,"I, l/owJ\/'
157
La hace a la destruccin del documento, pero pueden
a dIcha sItuacin otros supuestos que provocan un efecto
sImIlar; tallo que sucede cuando el acreedor, confiado en que ya no debe-
r en el mismo para ejercer su derecho, lo restituye al deudor, o,
de una deuda con garanta hipotecaria, no renueva la hipote-
ca, o, llanamente, lo deja prescribir. En todos estos casos, y en otros
semejantes que pueden concebirse, caduca el derecho del tercero de obte-
ner la repeticin de lo pagado del acreedor.
Es preciso, por cierto, que el acreedor haya dejado perjudicar su ttulo
actuando de buena fe, en la confianza de la firmeza que emanaba del pa-
go efectuado. La situacin es evidentemente distinta cuando de mala fe
acelera la inutilizacin de su ttulo, para consolidar el pago recibido de
manos del tercero y enervar cualquier pretensin de repeticin ulterior
por el solvens. En tal caso, el efecto previsto por el arto 785 no se configu-
ra y procede la accin de repeticin. La doctrina es unnime.
La prue?a ,la destruccin del ttulo pesa sobre el acreedor que se opo-
ne a la restItuclOn. Su buena fe se presume, razn por la cual ser el actor
que pretende la repeticin quien deba alegar y probar su existencia (arg.
arts. 2362,4008 y concs., Cd. Civil).
El arto 785 en su parte final dispone que " ... queda a salvo el derecho al
(lile ha pagado, contra el deudor verdadero".
El supuesto previsto se aplica al caso en que el acreedor recibe el pago
do un tercero en la conviccin de que paga por el verdadero deudor (nota
al arto 785). Al que realiz el pago, le quedar en tal caso la accin contra
(!! deudor. Para algunos, la accin en cuestin es la de enrique-
Cllmento sm causa o la fundada en el empleo til [SALVAT GALLI COLMO
II/';ZZONICO), cuya medida est dada por el beneficio o utilidad
('rogacin signifique para el deudor. Otros, por el contrario consideran
llIO 01 pago realizado por un tercero sin oposicin del deud;r le permite
enlos.derechos del acreedor desinteresado, aunque con las l-
:Icas consecuenCIas que emanan de la inutilizacin del ttulo (art. 768
i Ile. 3) [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS]. ,
.. creemos que el soluens puede a su arbitrio ejercitar dicha ac-
('Ion naCIda del pago por subrogacin o la que emerge de la gestin de ne-
:()cios, supuesto este ltimo que expresamente menciona el codificador
('11 la de la nota al arto 785 y que le ser de suma utilidadpa-
1'11 porclblr todo lo desembolsado ms sus intereses.
Si bien el art. 785 aparece emplazado dentro de las normas que regu-
I ill! 01 pago por orro!', ninguna dificultad advertimos para que pueda tam-
Ii(ll\ H(ll' nplicndo en IOH HUpUOHLoR do paRO sin causa. Ms todava: la lti-
158
ma parte del mismo tiene un campo de aplicacin mucho ms significati-
vo dentro del mbito del pago sin causa que en el pago por error, desde el
mismo momento en que en este ltimo, como hemos visto, el pago es rea-
lizado por el deudor al acreedor, mal pudiendo entonces hablarse con pro-
piedad de derechos que quedan a salvo contra el deudor verdadero.
e) La accin de repeticin de lo pagado porerror.- La legitimacin
activa descansa en el solvens, que ordinariamente es el deudor, aunque
puede serlo un tercero que paga una deuda ajena como propia.
Por tratarse de un derecho patrimonial, la accin es transmisible a ter-
ceros por acto entre vivos o mortis causa (arts. 1195,1444 Y 3417).
Puede, tambin, ser ejercitada por los acreedores del solvens por va
subrogatoria (art. 1196).
Si el pago ha sido realizado por mandatario o representante, la legiti-
macin activa pertenece al mandante o representado por cuya cuenta se
ha obrado. Excepcionalmente, empero, el mandante o el representante
estn legitimados para accionar cuando hubieran efectuado el pago con
fondos propios; con ello se evita el desgaste que emana de una doble serie
de acciones, que slo llevaran a un desgaste jurisdiccional intil-del
mandatario contra su mandante (art. 1949 y ss.) y de ste contra el acci-
piens-. La alegacin y prueba de este ltimo extremo pesa sobre el man-
datario [SALVAT, GALLI, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, BORDA).
De igual modo parece razonable reconocer la legitimacin activa a fa-
vor del mandatario cuando ste es responsable del mal empleo de los fon-
dos del mandante que fueron aplicados al pago indebido (arts. 1904,
1909 Y eones.). En tal caso, deber reintegrarle los mismos a este ltimo,
por lo que no parece dudoso que la legitimacin activa de la accin de re-
peticin contra el accipiens descanse sobre aqul[LLAMBIAs, SALVAT, GALLI,
/IO/WA).
La accin debe promover se contra elaccipiens que recibi el pago inde-
bido y, en caso de muerte de ste, contra sus sucesores.
La situacin no vara por el hecho de haber sido recibido el pago a tra-
vs de un mandatario, por cuanto ste acta por cuenta del mandante
(art. 1946).
Lo mismo ocurre cuando el pago es recibido por un tercero no autoriza-
do y el acreedor verdadero ulteriormente lo ratifica, pues la ratificacin es
('!Juivalnte al mandato (art. 1936). En cambio, si no media tnll'lltilicacin
1:1 accin debe sor deducida contra el tercero que percihi6 01 dOHpla:mmien-
Lo patrimonial y RO onmarca dentro dol mbito dol ,..i 11 ('UllHn, Hiondo
i I'I'OIOVHll(.oIH pruoba dol erro}' / ,f,AMI/IA."I, '1'UWO I/\f,/,! /.
159
1. Naturaleza de la accin.- Cul es la naturaleza de la accin de
repeticin del pago por error? Se trata de una accin autnoma o es una
cmbespecie dentro de las acciones de nulidad que prev el Cdigo Civil?
El tema presenta gran importancia terica y prctica, pues segn se
adopte una u otra solucin, ser o no aplicable el rgimen normativo pre-
visto por el arto 1051 del Cd. Civil, lo cual supone un importante obstcu-
lo con respecto al progreso de la accin con relacin a terceros adquirentes
(lo buena fe y a ttulo oneroso. N o menos relevante es la cuestin relativa
al plazo de prescripcin de la accin, que sera de dos aos si se la emplaza
<.:omo accin de nulidad por error o de diez aos, en caso contrario.
Nosotros creemos que en el Cdigo Civil argentino, la accin que nos
ocupa es de nulidad "fundada en el vicio que afecta la tradicin de la cosa,
.Y 0110 explica, en cierta medida, que le haya conferido carcter real exten-
d icmdo las consecuencias a terceros adquirentes" [MOISSET DE ESPANES;
('()nf LLAMBIAS).
2. Prueba.- La carga de la prueba de todos los requisitos que confi-
guran el pago por error pesa sobre el actor, por aplicacin del principio ac-
lo/' incumbit onus probandi. En consecuencia, el solvens deber acreditar
IlllO realiz un pago, su carcter indebido y la existencia del error esencial
du hecho o de derecho (CNCiv., Sala C, 24/6/96, JA, 1997-1-181).
En lo que atae a la prueba del pago, cuando ste fuese negado por el
Ilt'mandado, rigen los principios que hemos estudiado en otra parte de es-
1: 1 obra (vase supra, t. 2, 326). El actor puede acudir a todos los medios
du prueba, asumiendo especial importancia el recibo u otros elementos
documentales que puedan demostrar su existencia (v. gr., depsito de di-
1 \( ro en la cuenta corriente bancaria del accipiens, o erogacin a travs de
1: It:jota de crdito, etctera).
'I'ratndose de pago de impuestos, se admite pacficamente que la me-
1':1 tenencia del comprobante de pago hace presumir que la erogacin fue
I'l'alizada por quien los exhibe (CSJN, LL, 23-503).
1 l prueba del carcter indebido del pago pesa tambin, como se ha di-
1'110, sobre elsoluens, lo cual supone probar que lo pagado no se correspon-
d 1:\ <.:on la prestacin efectivamente adeudada. Tratndose de supuestos
,11' pago sin causa, le alcanzar con demostrar que l no era, en verdad, el
I1I '111101' do la obligacin insatisfecha[ TRIGO REPRESAS).
Finalmente, debe probar que medi error esencial, de hecho o de dere-
1,110. EHLe constituye, sin duda alguna, el aspecto ms rspido para el accio-
1111111.(\, por laHdilicultades probatorias que entraa la demostracin de ese
I 'Jlllldo du con<.:io!1cia. So admito, n tal fin, amplitud de medios probatorios,
160
inclusive testimonial y presuncional [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, COLMO].
No rige en esta materia el lmite probatorio que emerge del arto 1193.
Para la valoracin de la prueba del error asume especial importancia
la actitud procesal asumida por el accipiens demandado. Si ste, por
ejemplo, niega la recepcin del pago y luego se prueba tal circunstancia,
queda patentizado un indicio suficientemente revelador de que el pago se
efectu por error.
La misma conclusin vale si el accipiens alega la existencia de una da-
cin en pago, para justificar el pago de una prestacin distinta de aquella
que le era debida. En tal supuesto, pone sobre su cabeza la prueba de los
hechos impeditivos o extintivos de la pretensin esgrimida por el actor,
presumindose, en caso contrario, que el pago fue realizado por error.
3. Prescripcin de la accin.- La accin de repeticin de lo pagado
por error es, esencialmente, una accin de nulidad de un acto jurdico
afectado por el vicio de error. Prescribe, en consecuencia, a los dos aos,
tal como surge de modo categrico del arto 4030 del Cdigo Civil.
4. Efectos de la accin triunfante (*).- La accin de repeticin tiene
por objeto la declaracin judicial de la nulidad del pago efectuado por er-
ror y el retorno de las cosas "al mismo o igual estado en que se hallaban an-
tes del acto anulado" (art. 1050). En consecuencia, deben las partes resti-
tuirse aquello que mutuamente han percibido en virtud del acto anulado
(art. 1052). Va de suyo que, declarada la nulidad del pago por error, el ac-
cipiens est obligado a restituir al solvens aquello que ste le ha pagado.
4.1. Aplicacin del rgimen general en materia de nulidades.- Son
aplicables, de tal modo, los principios generales que rigen en materia de
nulidad de los actos jurdicos.
Bsicamente se plantean aqu tres cuestiones relevantes a resolver en
el marco de la accin de repeticin triunfante:
1. Dilucidar las diferentes consecuencias que se producen segn el
accipiens haya obrado de buena o de mala fe.
(lllAS'I,\VINO, ELlAS P., La proteccin a terceros adquirentes de inl/ll/(,ff,s, .TA, Doc-
tri nll, 1078-1 OS; MorssEr !lE ESPANES, LUIS, Accin de repe!.il'itlll tlt' (o /}(f!t(u!o por
t',.,.or,V SI/S ('(cclos respecto a terceros, Imprenta do la UnivorRidnd NllI'i 111111 I el!' C6rrlo-
bll, 1!J7f.
161
2. En el caso del accipiens de mala fe, determinar a partir de qu mo-
mento se produce la mora.
3. Dilucidar si la accin que se reconoce al solvens es de carcter per-
sonal o real.
4.2. Buena y mala fe del accipiens.- La distincin entre buena y
mala fe del accipiens (arts. 786 y 788) resulta determinante, pues el rgi-
menjurdico aplicable en uno y otro caso vara sustancialmente.
El Cdigo no trata en esta parte de modo especfico sobre la buena y la
mala fe, sino que lo hace al regular la posesin, en los primeros ttulos del
I ,ibro III, destinado a los derechos reales. Dichas disposiciones son apli-
cables a la repeticin de lo pagado por error, en virtud de la remisin que
contienen expresamente los arts. 786 y 788.
Es, de tal modo, aplicable el arto 2356: "La posesin puede ser de buena
() de mala fe. La posesin es de buena fe, cuando el poseedor, por ignoran-
('ja o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad". Dicho de otro mo-
e lo, el poseedor (ilegtimo) es de buena fe cuando, sin tener derecho a po-
:-wer la cosa, ha incurrido en ignorancia o error de hecho. Es de mala fe, en
raso contrario.
Proyectada la cuestin al mbito que nos ocupa, podemos proclamar
etlO el accipiens es de buena fe, cuando por ignorancia o error est persua-
e I ido de la legitimidad de su acreencia y de mala fe, en caso contrario.
Vale tener en cuenta que:
1. Salvo los supuestos excepcionales en los que la ley presume la ma-
la fe, la buena fe es presumida por el legislador (arg. arto 2771).
2. La buena fe originaria puede cesar y transformarse en mala fe so-
brevenida.
Ij;n materia posesoria, el momento de adquirir la posesin tiene enor-
IIIC' importancia, pues a partir de l queda fijada la calificacin que debe
e II Irse a la posesin (v. gr., legtima o ilegtima, esta ltima de buena o de
11 IIlI a fe, viciosa o no). Puede suceder que una posesin originariamente
,le 'gLima y de buena fe se transforme posteriormente en una de mala fe.
1'l'Oyctada al tema que nos ocupa, puede ocurrir que elaccipiens haya re-
1',lli(lo en pago la cosa de buena fe, "pero luego llegue a conocer que el pa-
/J.II h nba sido efectuado por error, caso en el cual la buena fe desaparece-
!'11t" / !I1Ol..,..,ET DE ESPANES).
IC;;Ln cuesLin presenta importancia, conforme habremos de verlo lue-
HU (\11 maLerin do frutos, pUCA la huonn o mala fo se califica al momento de
162

cada acto de percepcin para poder hacerlos suyos y no estar sujetos a la
accin de repeticin (art. 2358).
Si se prueba que el accipiens tena conocimiento de que el pago se efec-
tu por error (o sin causa), su buena fe se desvanece. La ley presume di-
cho conocimiento desde el momento en que se le notifica la demanda por
la que se reclama la restitucin de lo cobrado indebidamente, pues a par-
tir de ese instante, cualquiera sea el estado subjetivo que animaba al ac-
cipiens, aqulla ha debido objetivamente crearle dudas razonables. Talla
solucin que emerge claramente del arto 2433.
A partir de ese momento se desvanece la presuncin de buena fe, "por-
que ha llegado a su conocimiento la existencia de un posible error en el
pago y, por lo tanto, su creencia no puede ser 'sin duda alguna'. Esta ma-
la fe, que denominamos 'sobrevenida', puede llegar tambin por otras
vas, que la ley no presume, sino que ser menester brindar prueba de
que efectivamente ha tenido conocimiento de la existencia del error en el
pago" [MOISSET DE ESPANES). Talla solucin prevista en el arto 2434 del
Cd. Civil. En este caso, la buena fe cesa por la prueba del efectivo cono-
cimiento que el accipiens tena de que el pago haba sido efectuado por
error (o sin causa).
4.3. Efectos de la accin triunfante con relacin al accipiens de bue-
na fe.- A continuacin veremos cul es el rgimen legal aplicable para
el accipiens de buena fe.
4.3.1. Obligacin de restituir la cosa recibida.- El accipiens que de
buena fe ha recibido en pago por error una cosa cierta, o cosas inciertas no
fungibles, o cantidades de cosas, o sumas de dinero, est obligado a resti-
tuirlas. Siendo de buena fe no debe nada ms. Tal es la solucin que fluye
ntidamente del arto 786: "El que recibi el pago de buena fe, est obligado
(l restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entreg con los
(rutas pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el
poseedor de buena fe".
4 .. 3.2. Supuesto de destruccin, prdida o deterioro.- Tratndose de
tosas ciertas, el accipiens de buena fe no responde por su destruccin total
o parcial, ni por su prdida, ni por los deterioros, aunque fuesen causados
por hetho suyo. Tal es la solucin que contiene el arto 2431, aplicable al ca-
AO que nos ocupa. Vale una excepcin: si de la destruccin () prdida de la
cosa hubiere derivado algn heneficio para el accipienH, (nd,n doJor resti-
tuir valoros hasta lu cO!1{:urroncia del provecho qua hulJill'' ol![.IJlldo, por
aplicacin dol prindpio <lit' vuelH (\1 ol1riquocimionto /lIin milI.
163
Si la obligacin es de gnero, o de dar cantidades de cosas, o de dar su-
mas de dinero, rige el principio "el gnero nunca perece", por lo que elac-
cipiens estar siempre obligado a restituir lo que recibi, sin posibilidad
alguna de alegar la existencia de deterioros o prdidas.
4.3.3. Frutos.- El accipiens de buena fe hace suyos los frutos perci-
bidos consumidos y debe restituir los pendientes (art. 786).
Qu sucede con los frutos ya percibidos, pero todava no consumidos?
Por aplicacin de los principios generales, contenidos en el arto 2423 del
Cd. Civil, ellos pertenecen al poseedor de buena fe y, consecuentemente,
al accipiens en el caso que nos ocupa[LLAMBIAS, MOISSET DEESPANES, TRIGO RE-
PRESAS, BORDA). En resumidas cuentas, todos los frutos percibidos, consu-
midos o no, pertenecen al accipiens de buena fe y los pendientes, al solvens.
4.3.4. Mejoras y gastos.- El accipiens de buena fe tiene derecho a
que le sean pagados todos los gastos necesarios y tiles realizados en la
eosa. Tal es la solucin que fluye del arto 2427: "Los gastos necesarios o ti-
les, sern pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o tiles,
los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban
(' llando entr en la posesin, los dineros y materiales invertidos en mejoras
necesarias o tiles que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa".
El accipiens puede ejercer derecho de retencin hasta tanto sea desin-
presado por dichas erogaciones (art. 2428).
4.4. Efectos de la accin triunfante con relacin al accipiens de ma-
la fe. - Veamos a continuacin cul es el rgimen legal aplicable para el
(u:cipiens de mala fe.
4.4.1. Obligacin de restituir la cosa recibida.- Rigen los mismos
1)1'1 ncipios sealados para el accipiens de buena fe. Remitimos a lo antes
t'xpuesto.
4.4.2. Destruccin, prdida o deterioro de la cosa entregada en pago.-
,')i la cosa entregada por error en pago se ha deteriorado, perdido o des-
Iruido, aunque sea por caso fortuito, elaccipiens que la recibi en pago de
111: 11 a fe, "debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pr-
//1 (/([ de ella hubiera tambin de haber sucedido, estando en poder del que
lu ('1/ reg" (art. 789). Se reitera, de tal modo, la misma solucin estable-
('ltIa ()J1 el arto 2435 para los poseedores de mala fe. Rige, tambin en este
C11Ho.la previsin normativa del arto 2436, segn la cual si la posesin fue-
lit' viciosH, el poseedor de mala fe pagar la destruccin o deterioro de la
{'OHIl, IlUl1qlW eHiundo 011 dol dUOll0 no lo hubiese ste evitado.
164
RamnD. Pizarra - Carlos G. Vallespinas

4.4.3. Frutos. - Dispone el arto 788: "Si ha habido mala fe en el que re-
cibi el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los fru-
tos que hubiese producido o podido producir desde el da de pago. Debe ser
considerado como el poseedor de mala fe". Consecuentemente, debe los
frutos percibidos, los pendientes y lo que por su negligencia la cosa haya
dejado de producir (arg. arto 2439 y concs.).
Cuando la mala fe es originaria, los frutos son debidos desde el mismo
momento en que el accipiens recibi la cosa.
Cuando aqulla es sobrevenida, son debidos desde que ces la buena fe,
que generalmente estar fijado al momento del da de de la
demanda (art. 2433) o antes, si se prueba la fecha en que efectIvamente
se tuvo conocimiento del error existente en el pago (art. 2434)[MOISSETDE
/CSPANES, TRIGO REPRESAS).
Rigen, de tal modo, los principios generales que regulan esta cuestin.
4.4.4. Mejoras y gastos.- El accipiens de mala fe tiene derecho a ser
indemnizado por las mejoras y gastos necesarios (art. 2440) y tambin
por los tiles (art. 2441), pues de lo contrario elsolvens se
justificadamente a expensas suyas. Pero a diferencia del accipiens de
huena fe, no puede ejercer derecho de retencin sobre la cosa hasta ser pa-
gado por lo que le es debido en razn de ella.
4.5. Efectos con relacin a terceros. - Puede suceder que la cosa dada
en pago haya sido transmitida por el accipiens a un tercero, a ttulo one-
roso o gratuito.
Cabe distinguir dos acciones distintas que el solvens puede promover:
contra el accipiens y contra el subadquirente. Las analizaremos separa-
damente.
4.5.1. Accin contra el accipiens.- Si el accipiens es de mala fe, el
dueo de la cosa, mueble o inmueble, tiene una accin resarcitoria por los
daos y perjuicios que la falta de restitucin le provoca. Rigen los princi-
pios generales de la responsabilidad civil (arg. arts. 1077, 789 y concs.,
Cd. Civil). La doctrina es unnime.
La accin resarcitoria no est subordinada a la posibilidad de articu-
1111' una accin reivindicatoria contra el poseedor actual, subadquirente
de la cosa[LLAMBIAs, MOISSET DE ESPANES).
Si el accipiens es de buena fe, no hay accin resarcitoria en su contra,
puos faltan los requisitos de antijuridicidad e imputabilidad R uhjetiva. En
tal CIUiO, s6lo es viable la accin de enriquecimiento sin CHlIHII pOI' el rointe
gTO dol valordo In cosn quo hubiol'o rodundado on provndw dl\ nqu(1! / ,/.AM
IlfA8,I/()/WA/.
165
4.5.2. Accin contra el subadquirente.- Cabe distinguir segn la co-
sa entregada en pago sea mueble o inmueble.
1. Cuando se trata de una cosa mueble (no robada o perdida), resulta
determinante la buena o mala fe del poseedor.
Si tiene buena fe, lo cual supone su desconocimiento acerca de que el
origen de la cosa que se le transmita provena de un pago indebido, y la
adquisicin ha sido efectuada a ttulo oneroso, su derecho es inconmovi-
ble. Talla solucin que fluye de los arts. 2412 y 2778 del Cd. Civil. La
buena fe se presume hasta que se pruebe lo contrario.
Si, en cambio, el sub adquirente es de buena fe, a ttulo gratuito o de
mala fe, la accin reivindicatoria del propietario de la cosa procede contra
l (art. 2778). La ley deja al arbitrio del reivindicante, "intentar una ac-
cin subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnizacin
del dao causado por la enajenacin", supuesto en el cual cesa su derecho
a reivindicar la cosa "si obtiene de stos completa indemnizacin del da-
o". Esta ltima, por cierto, ser la nica accin posible cuando la reivin-
dicacin no sea procedente [TRIGO REPRESAS).
Desde luego, escapa a todo amparo legal el poseedor de la cosa robada
o perdida, salvo que haya adquirido la propiedad de la misma por pres-
cripcin adquisitiva (art. 4016, Cd. Civil).
2. Cuando la cosa entregada en pago por error sea un inmueble, rigen
las previsiones de los arts. 787 y 1051 del Cdigo Civil.
El primero dispone: "Si el que de buena fe recibi en pago una cosa raz,
la hubiese enajenado por ttulo oneroso o por ttulo lucrativo, el que hizo el
pago puede reivindicarla de quien la tuviese".
La solucin normativa del Cdigo Civil, en su redaccin originaria, ha
quedado fuerte y justificadamente mitigada por el arto 1051-t.o. ley
J 7.711-, que protege los derechos de los adquirentes de buena fe a ttu-
lo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
Va de suyo, en consecuencia, que si el inmueble ha sido transferido a
tn rceros, el solvens slo tendr accin reivindicatoria cuando el tercero sea
du mala fe o cuando, siendo de buena fe, haya recibido la cosa a ttulo gra-
1.11 ita, salvo que hayan adquirido la propiedad de la cosa ulteriormente por
IIN lIcapin[MOISSET DE ESPANES, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, GUASTAVINO).
4.a. Prestaciones de hacer.- Tratndose de prestaciones de hacer,
110 puede haber lugar a repeticin alguna por razones obvias. En tal caso,
ni HO cumple por error un hecho distinto del debido, el obligado slo podr
dlll1landnr una indemnizacin proporcional al valor del servicio prestado.
r ,n clodl'i na OH unnimo.
166
836. PAGO SIN CAUSA.- Dispone el arto 792 del Cd. Civil: "El pago
efectuado sin causa ... puede ser repetido, haya sido o no hecho por error".
A su vez, el arto 793 establece: "El pago debe ser considerado hecho sin cau-
sa, cuando ha tenido lugar en consideracin a una causa futura, a cuya
realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se hubiese rea-
lizado, o que fuese en consideracin de una causa existente pero que hubie-
se cesado de existir".
1. Conforme una doctrina, que denominaremos restrictiva, el concep-
to de pago sin causa se circunscribe a los supuestos expresamente conte-
nidos en el arto 792: pago efectuado en virtud de una causa futura a cuya
realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se hubiese rea-
lizado o realizado en consideracin a una causa existente que hubiese de-
jado de existir [SALVAT, MACHADO, DE GASPERI, ROZZONICO]. Habra, de tal
modo, un fuerte paralelismo entre la figura y algunas de las condictios t-
picas del derecho romano, a las que hemos hecho referencia anteriormen-
te. Este criterio interpretativo, afirman quienes lo comparten, sera el
que mejor se adecuara al pensamiento de Aubryy Rau, fuente indiscuti-
da de los arts. 792 a 795.
2. De acuerdo a otra orientacin, mayoritaria en la actualidad, que
compartimos, el concepto de pago sin causa es ms amplio del que emer-
ge de los supuestos contemplados en el arto 793 [ALTERINI, SPOTA, GALLI, TRI-
GO REPRESAS, LLAMBIAS]. Esta norma "no tendra otro valor que el de enu-
merar algunos ejemplos o aplicaciones del principio o regla general sen-
tado por el art 792" [TRIGO REPRESAS].
Concebida de tal modo la cuestin, el llamado "pago sin causa" se con-
figura toda vez que se realice una traslacin patrimonial que con aspecto
de pago (que no es tal), luzca orientada a extinguir una obligacin que no
existe vlidamente.
rodo supone la preexistencia de una obligacin. Va de suyo que si
n o existe esta ltima, quien recibe el desplazamiento patrimonial en pre-
tendido pago, carece de ttulo a tal fin y debe restituir lo percibido.
La doctrina restrictiva, dice con razn Llambas, "tiene el inconve-
ni en te de dej ar sin invalidar pagos de obligaciones inexistentes por el he-
eho eventual de no quedar comprendidos en los supuestos de pagos espe-
ciales que indican los arts. 793 a 795", lo cual resull inaceptable, pues
doja sin respuesta a numerosos supuestos que no puedlll1 tenor un trata-
miento diferente. La nocin de pago sin causa do (,nlll1odo una vo-
cacin expansiva, aplicable a cualquier situllcin do pl\J.(O dll \lnll obliga-
cin inoxist.onto, () 011 In qtll' 01 ([.('(.'ipi('lI.'i no soll nt!t,tludol' tll11/U { {J/'I/N no Holl
167
deudor. Los supuestos previstos en los arts. 792 a 795 slo constituyen ca-
sos de sin causa expresamente regulados por la ley, que
no lImItan la extenslOn de la figura, ni muchos menos, la agotan,
En lo que hace a la interpretacin de la norma basada en el pensamien-
to de Aubry y Rau, se ha observado que V lez Srsfield, tomando materia-
les provenientes de sa y de otras fuentes, elabor un sistema con notas
de gran coherencia lgica, basado en el principio de necesi-
dad de de "Si no hay obligacin sin causa todo pago efec-
tuado sl.n la .concurrencIa de ese elemento indispensable para que medie
no podr subsistir, frente a la voluntad de repetirlo de
qmen lo efectuo" [FASSI].
Dentro de quienes participan de esta tesis amplia, se advierten sin
discrepanci.as de importancia alahora de delimitar el de
aplIcaclOn del pago sm causa y de sealar sus confines con el pago por
error.
2.1. Conforme un criterio, siempre que el accipiens revista la calidad
(le o lo que igual, que tenga ttulo de acreedor para percibir la
prestaclOn, el pago hene causa, aunque haya sido practicado por un ter-
cer? pago slo sera sin causa cuando no exista con relacin a quien lo
supuesto que nicamente puede configurarse cuando la obliga-
clOn es absolutamente inexistente (v. gr., cancelacin de un documento
s uscripto por complacencia) o en aquellos casos en que existiendo la mis-
ma, se paga a quien no es el acreedor (v. gr., se tiene una deuda conA y se
paga aB)[LLAMBIAS, CORTES].
2.2. De acue:-do a otra orientacin, que compartimos, el pago sin cau-
sa aquel realIzado cuando no hay obligacin (v. gr., se paga una suma
do dmero que no se deba a nadie), o cuando el accipiens no es acreedor (v.
gr., el deudor paga aA una deuda que tena con B), o cuando el solvens no
('S deudor (v. gr., un tercero, no deudor, paga una obligacin de otro)[ALTE-
mNl, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRIGO REPRESAS). En este ltimo caso 'la trasla-
('itn patrimonial efectuada por el tercero a favor del acreedor' slo tiene
I'lwrza de pago (por tercero) y deviene irrepetible, "si el solvens hubiera
IH'Lundo con plena conciencia de ser la deuda ajena est es si hubiese pa-
1:: 1( I o conscientemente como tercero, por cuenta del deudo;. La prueba de
('H( I ()xtrem.o tambin al acreedor, pues, en caso contrario, tal pa-
1:
0
OH ropetIble por qmen lo hizo" [LOPEZ CABANA].
I,as dif(lrencias entre las dos posiciones antes reseadas se advierten
('11 ,1I1l de enorme importancia: el pago realizado por un tercero a
I{III/'I/ 11(,1//'l/.llllo de (wr(wdo/'J)(/.f'(t recihirlo,
168
Para la primera posicin dicho pago tiene causa, porque el acreedor
tiene ttulo para recibirlo, por lo que la repeticin slo procede si elsoluens
alega y prueba el error.
Para la segunda orientacin, en cambio, el pago es sin causa porque no
existe vnculo obligacional alguno entre soluens y accipiens, debiendo es-
te ltimo, si pretende retener el pago efectuado por un tercero, acreditar
que el soluens pag como tercero una deuda ajena. Lo contrario importa-
ra presumir una liberalidad, cosa que est reida con los principios que
rigen el sistema. Concebida de tal modo la cuestin, se facilita enorme-
mente la accin de repeticin, pues se libera al soluens de acreditar el di-
fcil requisito del error.
2.3. En posicin minoritaria, finalmente, Borda sostiene que no exis-
ten diferencias entre el pago por error y el pago sin causa, y que lo nico
que interesara en ambos supuestos es que se haya pagado lo que no se de-
ba, sin que importe la existencia o no de error. Con ello todo el pago inde-
bido es encuadrado dentro del concepto de pago sin causa.
Es una concepcin interesante, que parte del particular enfoque que el
recordado maestro realizaba sobre la teora del error, pero que luce diso-
ciado de los textos del Cdigo Civil.
a) Requisitos.- Para que opere la repeticin es preciso la presencia
de dos requisitos:
1. Una traslacin patrimonial del soluens al accipiens.
2. Falta de causa.
N o es menester que el soluens acredite error alguno.
Qu se entiende por falta de causa en el pago? Siempre que aparece
involucrada la palabra "causa", surgen controversias en torno a su alcan-
ce y significado. El pago sin causa no es la excepcin.
Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que en la nota del
arto 792, el codificador seala que "este artculo y los siguientes, son con-
socuencias necesarias de los artculos desde el 499 hasta el 504 inclusi-
ve", lo cual, lejos de clarificar el panorama, nos remite a toda la feroz po-
lmica interpretativa entre causalistas, anticausalistas yneocausalistas
dmmtada en derredor de dichos artculos (vase supra, t. 1, 49), con lo
qllo eH poco lo que podemos avanzar.
,qu sentido cabe asignarle a la palabra "causa" o, ms procisamente,
H In locucin "sin causa"? Una calificada doctrina enticmdn qllo dicha ex-
pl'osi611 puede ser utilizada como causa fuente y comu CItIlHlllil1111. Por lo
tanto, habra pago Hin enUSH fuente y png'o sin crtmll\ filH\l.
169
El pago sin causa fuente se configurara cuando no hay obligacin al-
guna, o cuando el accipiens no es acreedor, o cuando el soluens no es deu-
dor [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, SPOTA}; el pago sin causa final tendra
lugar cuando, no obstante haber una obligacin existente y vlida (por es-
tar dotada la obligacin de causa fuente), la traslacin patrimonial carez-
ca de causa final. Tallo que sucede cuando el deudor obra sin animus sol-
lJendi, o cuando se paga por error, o en aquellos casos en que el pago es ob-
tenido por medios ilcitos.
Nosotros compartimos esas ideas, aunque nos apartamos en la termi-
nologa empleada.
N o creemos que pueda, en puridad conceptual, hablarse de causa fuen-
te del pago, en el sentido antes indicado, para poner nfasis en la necesi-
dad de que haya una obligacin preexistente. Esta ltima, ms que cons-
tituir causa fuente del pago, es unpresupuesto necesario para que el mis-
mo opere. Un presupuesto, como su nombre lo indica, es algo previo a la
bsqueda de los requisitos. El pago es un acto jurdico y, como tal, no tie-
110 causa fuente. La falta de una obligacin preexistente (que se pague)
l:onduce, de tal modo, naturalmente a la nocin de pago sin causa, por de-
de un presupuesto indispensable de todo pago.
Compartimos que tambin la falta de causa fin -que s es propia del
: letO jurdico y debe estar presente en el pago- puede dar lugar a la figu-
ra que nos ocupa. Uno de esos supuestos de pago sin causa fin -el pago
I )or error- est modulado en el Cdigo Civil bajo parmetros peculiares,
que hemos estudiado supra adonde remitimos. Conviene, por lo tanto,
p/'uctuar una comparacin del pago sin causa con el pago por error.
b) Comparacin con el pago por error. - N O cabe confundir el pago
por error con el pago sin causa.
el pago por error existe una obligacin efectivamente constituida
(' 11 tre deudor y acreedor, quien recibe el pago de aqul; no obstante ello, el
.':I{ucns ejecuta el acto solutorio imbuido de un error esencial que vicia su
voluntad, lo cual torna anulable el acto jurdico realizado y da lugar ala
l'I'stitucin. La prueba del error es determinante para la procedencia de
111 accin.
Il;n el pago sin causa, en cambio, el desplazamiento patrimonial cuya
/'( 'pdicin se pretende presentarasgos distintos, desde el mismo momen-
11) un que entre el soluens y el accipiens no hay un vnculo obligatorio vli-
(lo,'y1l porque no existe obligacin, o porque, existiendo, el deudor paga a
(Iui(ln no es acreedor o el pago es recibido por quien no reviste esta ltima
1'lIlidad. OHLo cnso, la prueba do] error eH irrelevante y nada agrega o
170
quita a la viabilidad de la accin. "Es la ausencia de ttulo o causa para
justificar el pago el elemento fundante de la repeticin a favor del sol-
vens" [LLAMBIAS).
La repeticin de lo pagado sin causa supone la inexistencia o nulidad
de la obligacin pretendidamente pagada; en el pago por error, en cambio,
la falla no anida en la obligacin que se paga, que existe y es vlida, sino
en el pago en s mismo considerado, que presenta un vicio de voluntad y
por tal motivo se anula.
El plazo de prescripcin de la accin de repeticin de lo pagado por error
es de dos aos (art. 4030), en tanto que en el supuesto de pago sin causa
se aplica el rgimen comn del arto 4023, que es de diez aos.
c) Efectos.- La falta de causa determina la repeticin de lo pagado,
siendo aplicables los arts. 786 a 789 que hemos estudiado al analizar el
pago por error. Remitimos a lo all expuesto.
d) Supuestos particulares de pago sin causa reglados en el Cdigo
Civil.- El Cdigo Civil regula, en forma especfica, en el arto 793 distin-
tos supuestos de pago sin causa, que no son sino aplicaciones de la regla
general sentada en el arto 792. Ellas guardan relacin directa con algu-
nas condictios clsicas del derecho romano, en las que hunden sus races.
Analicemos dichos supuestos.
1. Causa futura no realizada o no realizable (<<condictio causa data,
causa non secuta). Efectos.- Dispone el arto 793 que: "El pago debe ser
considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideracin a
una causa futura, a cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de
hecho no se hubiese realizado ... ".
Se consagra, de tal modo, la clsicacondictio causa data, causa non se-
cuta del derecho romano, que hemos estudiado anteriormente.
Quedan comprendidos dos supuestos:
1. Pago realizado en consideracin a una causa futura a cuya realiza-
cin se opona un obstculo legal (causa no realizable). As, por
ej em plo, "una suma dada a ttulo de dote en mira de un matrimonio
legalmente imposible" (nota al arto 793).
Pago realizado en consideracin a una causa futul'H que de hecho
no se realiza (v. gr., suma dada a ttulo de dote on mim e10 un matri
monio legalmente posible, que luego de hocho no MCll'(lllliv,H ---nota
nlnrt. 7Ha-),
171
La falta de causa determina la repeticin de lo pagado, siendo aplica-
bles los arts. 786 a 789,2422 y siguientes, que hemos estudiado al anali-
;t,ar el pago por error. Remitimos a lo all expuesto.
2. Causa cesante (<<condictio ob causa fnitae). Efectos.- Dispone
tambin el arto 793 que el pago debe ser considerado hecho sin causa cuan-
do lo ''fuese en consideracin de una causa existente pero que hubiese cesa-
do de existir".
Se trata de la condictio ob causa finitae del derecho romano.
Cuando el pago se realiza, el mismo tiene causa, slo que sta se desva-
nece en el futuro, dejando de existir. Es lo que sucede en el seguro contra
robo, cuando despus de pagada la indemnizacin al asegurado, se recu-
pera la cosa robada. En tal caso, salvo previsin contractual en contrario,
el pago de aquella indemnizacin queda sin causa. Algo similar ocurre
euando media resolucin del contrato, en razn de una causa sobrevivien-
te que opera retroactivamente. Lo mismo ocurre cuando se repite lo abo-
llado con motivo de una sentencia de segunda instancia que es dejada sin
por la Corte Suprema de Justicia de la N acin por la va del arto 14
de la ley 48 (CNT, Sala V, 13/9/95, DJ, 1996-1-1147). Ello determina la su-
presin de la causa de las obligaciones que emergan del mismo, por lo
que los pagos que en tales circunstancias se hubieran realizado quedan
Hin causa[LLAMBIAS).
La falta de causa determina la repeticin de lo pagado, siendo aplica-
bles los arts. 786 a 789,2422 y siguientes, que hemos estudiado al anali-
wr el pago por error. Remitimos a lo all expuesto.
.3. Causa ilcita o inmoral. Causa torpe (<<condictio ob turpem vel in-
jU.'itam causa). Efectos.- Dispone el arto 794: "Es tambin hecho sin
('llllSa, el pago efectuado en virtud de una obligacin, cuya causa fuese con-
I mria a las leyes o al orden pblico; a no ser que fuese hecho en ejecucin de
l/l/a convencin, que debiese procurar a cada una de las partes una venta-
/(/ ilicita, en cuyo caso no podr repetirse". Tallo que sucede en el caso en
(1 11 () se forme una sociedad para operaciones de contrabando y uno de los
H( leios pretendiese repetir contra otro las sumas pagadas en la ejecucin
(1(' dicha convencin, a ttulo de beneficios o prdidas (nota al arto 794); o
('11 (d empuesto de pago de intereses usurarios (CNCom., Sala D, 13/5/86,
,I" 1986-D-64).
A HU vez, el arto 795 establece: "El pago hecho por causa contraria a las
/JI/t'nas costumbres, puede repetirse cuando slo hay torpeza por parte del
(1 1((,10 /'ecibe, ([.unque el hecho () la omisin en virtud de la cual el pafIO ha
172
sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la
repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado". As, por
ejemplo, los contratos sobre trata de blancas, o de cesin de clientela pro-
fesional, o el arrendamiento de una finca para que all funcione un bur-
del, etctera.
Se trata de casos emplazables dentro de la condictio ob turpem vel in-
justam causa del derecho romano. En ambos supuestos, la ley procura de-
salentar la conducta ilcita o inmoral y a negarle proteccin normativa, es-
tableciendo la repetibilidad de lo pagado en tales circunstancias, siempre
que no haya torpeza de parte delsolvens (CNCiv., Sala C, 30/6/00,ED, 191-
213; CNCom., Sala D, 31/8/95, LL, 1996-A-599; dem, SalaA, 17/2/04, JA,
2004-IV-338).
En consecuencia, el pago slo puede ser repetido cuando hay torpeza
de quien lo recibe, " ... aunque el hecho o la omisin en virtud de la cual el
pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido" (art. 795). Es una lgica
aplicacin de la mxima romana nema auditur turpitudinem suma alle-
gans, que proclama que la ley no atiende a quien invoca su dolo o su pro-
pia torpeza.
Qu ocurre cuando quien paga tambin ha obrado en forma inmoral o
contrariando el ordenamiento jurdico (torpeza bilateral)? En tal caso, la
ley le niega al solvens el derecho de repetir lo pagado, aunque para ello de-
ba terminar consolidando el beneficio obtenido por el accipiens (arts. 794
y 795).
Pese a que esto ltimo no resulta muy equitativo, "luce preferible a dar
curso a una repeticin fundada en la ilicitud o inmoralidad del negocio.
La ventaja que aprovecha a esa parte no es un fin querido por la ley, pero
inevitable" [TRIGO REPRESAS; conf LLAMBIAS, GALLI, BORDAj.
Es dable sealar que una posicin distinta fue defendida entre noso-
tros por el Anteproyecto de Bibiloni, que propiciaba la admisin de la ac-
cin de repeticin sin atender a la deshonestidad del pagador, con lafina-
lidad de eludir la proteccin del indebido provecho que en caso contrario
obtiene el accipiens.
Otra orientacin, que tiene slidos antecedentes en el derecho compa-
rado (arts. 1305, Cdigo de Espaa, 1895, D. F. de Mjico), niega la repe-
ticin al solvens, pero priva al mismo tiempo a su cmplice de los benefi-
eioH obtenidos, los que se confiscan y pasan al Estado. Es la solucin que
propiciaba el Proyecto de 1936.
ljjn cuanto a los efectos de la repeticin, cuando 08 rigon 108
IIt'LH. 7HG n 789,2422 y siguientes que hemos ostudiado 1Illllllllil'.l\I' 01 pa-
g'o flor OrTor. RmitimoH n lo all OXPU(lAtO.
173
e) Repeticin de impuestos (*).- El pago de un impuesto ilegal o in-
constitucional constituye un supuesto emblemtico de pago sin causa,
que ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia.
En materia tributaria, como es sabido, rige el principio salve et repete,
conforme al cual quien desea discutir sobre aquellas cuestiones debe ha-
cerlo con posterioridad al pago. Dicho de otro modo, tiene que pagar el im-
puesto tachado de ilegal o de inconstitucional y luego procurar la repeti-
l:in. Esta ltima se funda, en tales supuestos, en la doctrina del pago sin
causa del arto 792 y siguientes.
Una antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, actualmente superada, supeditaba la procedencia de la repeti-
l:in a la protesta previa del contribuyente al momento de efectuar el pa-
g'O, o lo que es igual, a una declaracin formal de su parte que pusiera de
relieve que formulaba el pago contra su voluntad y con reserva de repe-
Lirlo (CSJN, 20/10/71, LL, 146-223; dem, 16/4/69, LL, 136-932).
En apoyo de tal criterio se invocaron dstintos argumentos, la mayora
dl) los cuales son bastante dbiles. Bsicamente, que la relacin entre el
Fisco con el contribuyente se rige por las disposiciones de derecho pblico
.Y no por el Cdigo Civil, razn por la cual no cabra aplicar en este caso el
marco normativo previsto por este ltimo cuerpo normativo para el pago
Iin causa. Estando comprometidos los ingresos del Estado, indispensa-
I >Ios para atender al gasto pblico y para la ejecucin del presupuesto, de-
entenderse inexorablemente que el contribuyente que paga un im-
IlllOsto sin efectuar protesta alguna que indique los motivos en que se fun-
da ost consintiendo la imposicin tributaria, lo cual obstara a toda pre-
1.1' nsin restitutoria ulterior.
Los fundamentos supra reseados no resisten un anlisis detenido. Es
111l)Xacto que las relaciones entre el Fisco y los contribuyentes sean extra-
1\1 ISSO, EDUARDO, "La accin de repeticin del pago de un impuesto inconstitucio-
11 i ti () i 1 ogal", en Estudios de derecho privado, libro en homenaje al doctor Pedro Len,
\('ndl)mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Crdoba, 1976, p. 111; GIULIANI
J"( 'NHOIIGJ\, CARLOS M., Derecho financiero, Depalma, Buenos Aires, 1965, t. II; dem,
/ )0,'; r'/Iesliones sobre repeticin de impuestos, LL, 148- 257; dem, Todava el requisi-
Ir, r /I'/a protesta como condicin para la repeticin de impuestos, ED, 50-306; GONZA-
1,1':;1, AIi:I,AC, RAFAEL M., El requisito de la protesta previa en la repeticin de impuestos
f/ /u,\' urlil!idadcs lucrativas de la Capital Federal, en "La Informacin", vol. XIX, p.
/ I (1: M!\f1'J'JN, ,JOSI'; M., Accrea de la lJalidez del requisito de la protesta previa para re-
/Ir'/i,. i//l/IIII'stos, ["JI 1511j71i.
174
as al marco normativo de los arts. 792 y 794 del Cd. Civil, "que estable-
cen directivas generales para la repeticin de todo pago con causa ilcita,
vlidas, por lo tanto, para cualquier supuesto con respecto al cual no exis-
ta una norma especial que prevea la excepcin; y dentro del campo del de-
recho civil no hay ninguna disposicin que establezca el requisito de la pro-
testa como presupuesto configurativo de la accin de repeticin" [TRIGO RE-
PRESAS; conf LLAMBIAS, BORDA, GALLI, GONZALEZ ARZAC, GIULIANI FONROUGE,
MARTIN). Menos sustentable resulta la presuncin de consentimiento de la
legalidad del acto tributario que se infiere de la falta de protesta. Dicha
exigencia podra tener algn sustento cuando el accipiens tiene un ttulo
que le permite justificar el cobro, mas no cuando carece de aqul, por tra-
tarse de un impuesto ilegal o inconstitucional. El simple silencio del admi-
nistrado al tiempo de pagar nada agrega o quita a dicha conclusin, ni pue-
de ser invocado para enervar su derecho a la repeticin. Tampoco el argu-
mento vinculado con la necesidad de no comprometer la estabilidad finan-
ciera del Estado luce atendible. Es que sta no puede ser procurada al cos-
to de la retencin de impuestos ilegtimos por el mero hecho de haber omi-
tido el contribuyente expoliado cumplir con un recaudo de forma.
Sin embargo, lajurisprudencia de la Corte Suprema se endureci injus-
tificadamente, de modo paulatino, exigiendo no slo la protesta sino, ade-
ms, otros requisitos formales absolutamente arbitrarios, cuya omisin
importaba que la protesta se tuviera por no fonnulada.As, por ejemplo, se
ha requerido que la protesta sea anterior o concomitante al pago CCSJN,
6/12/61,LL, 108-525), o que sea notificada ala autoridad que percibe elim-
puestoCCSJN, 21110/40,LL, 20-712), consignando los motivos por los cua-
les el tributo se reputa ilegal o inconstitucional C CSJN, 6/10/72, JA, 1973-
17-26).
Es importante sealar que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, en pleno, en fallo dictado el 15/7/77, "Kartopapel c. Municipalidad
de Buenos Aires" CED, 74-322) decidi que "no es necesaria la protesta
previa para la repeticin de un impuesto pagado indebidamente", modi-
ficando una vieja jurisprudencia, tambin plenaria, de 1953.
La situacin ha variado sensiblemente, en nuestra opinin, luego de la
reforma constitucional de 1994, con la incorporacin a la Carta Magna de
distintos tratados y pactos internacionales con jerarqua constitucional
(art. 75, inc. 22, Consto N acionaD, entre ellos, el Pacto de San ,Ios de Cos-
ta Hica, ratificado por ley 23.054, cuyas normas son dirodnnwnte opera-
tivas (CS,IN, "Ekmekdjian C. Sofovich", LL, 1992-C-f)4:n. Ill't. 8" de di-
cho Pacto garantiza a toda porsona el derecho u sor odn por 1I1ljuz o tri
bunal eompot(1f1to;pnra In dpLnrminncin do SUR ohli,.pwionoB
175
de orden fiscal, en tanto que el arto 25.11e confiere derecho a ser ampara-
da mediante " ... un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante losjueces o tribunales competentes".
Conforme a esta cosmovisin, "la regla salve et repete es incompatible
con dichas normas, no obstante lo cual es la que resulta del rgimen de la
ley 11.683 de Procedimiento Fiscal. Cuando el Fisco determina un tribu-
to, el contribuyente disconforme slo tiene derecho de acudir ante un tri-
bunal que no es judicial sino administrativo C el Tribunal Fiscal). Si ste
desestima su cuestionamiento, el Fisco expide la boleta de deuda y la eje-
cuta sin ms ante un tribunal judicial; el contribuyente est precisado a
pagar y slo luego de ese pago queda habilitado para plantear la repeti-
cin" [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA). ,
En nuestra opinin, el Pacto de San Jos de Costa Rica garantiza el ac-
ceso irrestricto a la justicia, derogando el principio salve et repete, cues-
tin que debera tener gran relevancia en el tema que analizamos.
De cualquier modo, la protesta previa como condicin indispensable
para la repeticin de lo pagado indebidamente, en el caso que nos ocupa,
110 rige cuando:
1. El tributo es cobrado por va judicial, enjuicio ejecutivo o de apre-
mio, pues en tal caso falta espontaneidad del contribuyente al tiem-
po de pagar, mal pudiendo invocarse aquiescencia de este ltimo
respecto de la validez del tributo [LLAMBIAS, GALLI, BORDA).
2. El pago es efectuado por error, tallo que sucedera si el impuesto re-
cae sobre otro contribuyente y el solvens paga en la conviccin de
ser l quien estaba obligado.
f) Prescripcin de la accin.- La accin que persigue la restitucin
!u lo pagado sin causa prescribe a los diez aos. Rige, de tal modo, el pIa-
f.O general de prescripcin previsto en el arto 4023 del Cd. Civil CCNCiv.,
Sala C, 20/3/90,LL, 1991-B-562,jurispr. agrup., n 7225).
* 837. PAGO OBTENIDO POR MEDIOS IUClTOS.- Dispone el arto 792
(1"
1
' puede serrepetido el pago que se hubiese obtenido por medios ilcitos
hll'ya sido o no por error. '
I Jit norma tiene como fuente en este punto a Aubry y Rau, quienes de
Illodo indirecto lo explican, mencionando como ejemplo que sera posible
111 ropotici6n contra un acreedor, aun legtimo, "que con ayuda del dolo o
villlol1(:in, so hubiera hecho pagar por un tercero que no fuera deudor".
176
Sin embargo, dentro de la amplitud de nuestro arto 792, no cabe cir-
cunscribir el supuesto que nos ocupa a los medios ilcitos ejercidos contra
un tercero (que sera, en esencia, un pago sin causa), sino tambin contra
el propio obligado, que es el caso ms habitual y, sin duda alguna, el que
presenta mayor importancia. En este ltimo supuesto, el pago tiene cau-
sa, desde el mismo momento en qu el solvens reviste la calidad de deudor
y el accipiens tiene ttulo de acreedor que lo habilita a percibir el cobro de
aquello que le es debido. Slo que el acto solutorio es "sustituido" por la
utilizacin de medios ilcitos, a travs de un obrar doloso, violento o no,
del acreedor, quien, por ejemplo, incauta por la fuerza el objeto que le era
debido, despojando del mismo al obligado contra su voluntad.
a) Sancin empleo de medios ilcitos.- Es vlido el pago efec-
tuado por medios ilcitos en tal caso? Tiene el deudor derecho a repetir lo
obtenido por el acreedor a travs del empleo de la violencia para la satis-
faccin de su crdito?
Cabe formular al respecto varias consideraciones:
1. Si el pago ha sido obtenido de un tercero, por medios ilcitos, ste tie-
ne adems de la accin reivindicatoria y, en su defecto, la de carc-
ter posesorio pertinente, la de repeticin por pago sin causa (art.
792). En todos los casos, por cierto, sin desmedro de la accin penal
y civil que pueda corresponder por los daos y perjuicios sufridos.
2. Si el pago por medios ilcitos es obtenido del propio deudor, y media
identidad entre lo debido y aquello que el acreedor percibi por dicha
va, la doctrina mayoritaria afirma que el pago es irrepetible, porque
la obligacin de restituir que deriva de la nulidad del pago queda ex-
tinguida por compensacin con su crdito relativo a aquello mismo
que l tendra que devolver. Esta compensacin slo quedara ex-
cluida cuando se logra el pago por el despojo hecho al propietario o
poseedor legtimo de la cosa. Se advierte que, por ejemplo, de triun-
far la accin de nulidad, y de ser restituida la cosa que el accipiens in-
caut en pago por el uso de la fuerza, automticamente renacera la
obligacin a favor del acreedor contra el deudor, "con lo cual deberan
sucederse dos desplazamientos de los mismos bienes del deudor, de
salida y regreso al patrimonio del accipiens, obviamente carentes de
todo sentido y justificacin" ['l'fUGO REPRESAS; conf U,AMIIIAS, OAU,j,
gn posicin minoritaria, Borda sostiene, en cambio, quo el que ob
tione 01 pago por modios iHeiLos ompoza!' por d"volvor lo pa
gado; lut'go podr(\ "lldIUlllll'!O qtlo so lo dllbtl",
177
3. En todos los casos, si los medios ilcitos empleados por el accipiens
para obtener el pago configuran un hecho ilcito civil, aqul podr
ver comprometida su responsabilidad por el dao patrimonial y mo-
ral causado al deudor.
4. El acreedor puede, tambin, quedar incurso enresponsabilidad pe-
nal.
b) Prescripcin de la accin.- La accin que nos ocupa prescribe a
los dos aos. Se trata de una solucin que guarda armona tanto con lo dis-
puesto por el arto 4030 del Cd. Civil como con la previsin contemplada en
el arto 4037. En efecto, tanto si se acciona por nulidad en razn del vicio de
la voluntad sufrido por el solvens, como por los daos padecidos, corres-
ponde la prescripcin bienal dispuesta en las normas antes indicadas.
838. OBLIGACIONES PUTATIVAS.- Se denomina obligacin putativa
a aquella que slo se encuentra fundada en la creencia del deudor, sin
causa alguna que justifique su existencia. Se trata, de tal modo, de una
obligacin inexistente por ausencia de uno de sus elementos esenciales:
la causa fuente.
No habiendo obligacin, mal puede exigirse su cumplimiento, ni atri-
bursele efecto jurdico alguno a cualquier acto de documentacin o de pa-
go de la misma. De suceder esto ltimo, el desplazamiento patrimonial
efectuado sera repetible, por tratarse de un pago sin causa. Talla solucin
normativa que prev el arto 796: "Lo dispuesto en este Captulo es extensi-
vo a las obligaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y as,
el que por error se constituy acreedor de otro que tambin por error se cons-
tituy deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de cr-
(lito, y a darle liberacin por otro instrumento de la misma naturaleza".
839. LIBERACION PUTATIVA.- La liberacin putativa se configura
euando el acreedor libera a su deudor por creer errneamente que ha re-
cibido el pago. Es una situacin anloga a la antes analizada, que se rige,
hsicamente, por los mismos principios. As lo dispone expresamente el
trt. 797: "El que por error acept una liberacin de su acreedor, que tam-
(in pur error se la dio, queda obligado a reconocerlo nuevamente como a
Sil acreedor por la misma deuda, con las mismas garantas y por instru-
IIlI'nto de i{.tual naturaleza". Se trata de una solucin lgica, que deriva de
un neto viciado por Grror y quo por dicha razn se anula, debiendo la situa-
t'i611 rdroLI'!torHO a In oxisLollLo con anterioridad a ese actofuJAMBlAS, 7'Rl-
178
00 REPRESAS; Cm. Apel. Civ. y Como Junn, 11/7/95, JA, 1996-1-444}. Se
evita, de tal modo, que se consume un enriquecimiento sin causa que el
sistema no ampara (CNCiv., Sala D, 15/11/83, LL, 1984-C-108). De all
que resulte sobreabundante la prescripcin normativa del arto 798 que
determina: "No obstante la liberacin dada por error, el verdadero acree-
dor tendr derecho a demandar a su deudor en los trminos del anterior
artculo, si la deuda no estuviese vencida, y servir de nuevo ttulo de cr-
dito la sentencia que en su favor se pronuncie. Si la deuda estuviese ya ven-
cida podr demandar su pago".
o - Obligaciones ex lege
840. CONCEPTO y CARACTERES.- Se denominan obligaciones ex le-
f.JC "a aquellas cuya causa eficiente reside en el arbitrio del legislador"
/LLAMEIAS}. Se trata de supuestos en los que la voluntad del legislador
atribuye a determinados presupuestos de hecho virtualidad para gene-
rar, por s solos, relaciones jurdicas obligatorias, que se consideran ema-
nadas directamente de la ley.
841. PRINCIPALES SUPUESTOS.- Se mencionan como supuestos de
obligaciones ex lege, entre otros:
1. La obligacin de pagar alimentos fundados en el parentesco (art.
367 y concs.) o en el vnculo conyugal (arts. 198,218,222 y eones.).
2. Los impuestos, tasas y contribuciones establecidos por el Estado
sobre los contribuyentes.
:3. Las obligaciones que pesan sobre tutores y curadores.
4. La obligacin que pesa sobre los comerciantes de exhibir los libros
de comercio.
5. La obligacin de garanta o seguridad contra la eviccin y vicios
redhibitorios (arts. 2091 y 2164).
G. La obligacin de recompensar a la persona que halla una cosa per-
dida (art. 2533), o a quien facilita dicho hallazgo (art. 2422).
7. La de recompensar al descubridor de un tesoro (art. 2fjfj() y ss.).
H. Las que emergen de la aplicacin del principio do olll'iqullcimiento
sin causa, cuyo estudio hemos ya realizado (v, gr" f\(will1 do ompleo
til, Hrt. 2amn
179
9. Las que emergen de la gestin de negocios, figura que por su impor-
tancia trataremos infra, en el apartado E.
842. NUESTRA OPINION.- Reiteramos nuestra conviccin en el sen-
tido de que tambin en las denominadas "obligaciones ex lege" se produce
el fenmeno de actuacin de un presupuesto de hecho por el ordenamien-
to jurdico, al que se le asigna virtualidad generadora de obligaciones. La
obligacin de alimentos no surge directamente de la ley con abstraccin
de los presupuestos de hecho idneos para generarla. Lo mismo vale pa-
ra los dems supuestos mencionados como ejemplos de obligaciones ex le-
ge. El fenmeno es el inverso: a partir de determinados presupuestos de
hecho -el parentesco, la necesidad del alimentado, la aptitud econmica
del alimentante (parmetros que encuadran en " ... las relaciones de fa-
milia" y en "las relaciones civiles" a que hace mencin el arto 499 del Cd.
Civil)-, la ley determina el efecto especfico de generar obligaciones
[conf MOISSET DE ESPANES}. Slo que, en la mayora de los casos, tienen ca-
rcter innominado y resultan no encuadrables en forma directa en alguna
de las fuentes nominadas que prev el sistema[ALTERINI,AMEAL, LOPEZCA
RANA}. Remitimos a lo expuesto supra, t. 1, 47.
E- La gestin de negocios
843. EL PRINCIPIO DE NO INJERENCIA.- Rige en nuestro sistema el
principio de no injerencia, conforme al cual el ejercicio de los derechos se
encuentra, en principio, reservado slo a su titular.
Su aplicacin se plasma en dos reglas trascendentales:
a) La intromisin sobre los negocios de otro constituye una conducta
antijurdica apta para generar responsabilidad civil extracontrac-
tual.
h) La injerencia no consentida no genera derechos sobre el patrimo-
nio ajeno a favor de quien realiza tal conducta.
La regla, empero, no es absoluta y reconoce algunas excepciones, en
lus quo la ley autoriza distintos. La figura que analizamos se in-
SOI'LIl onLro ollas.
180
844. CONCEPTO DE GESTION DE NEGOCIOS (*).- Hay gestin de ne-
gocios patrimoniales ajenos cuando una persona capaz -gestor-, sin
mandato, se encarga voluntariamente, por propia iniciativa, de conducir
o llevar adelante un asunto de otro -dueo o dominus del negocio-, sin
estar obligada a ello por ley o contrato, ni autorizada a tal efecto. Tallo dis-
puesto por el arto 2288 del Cd. Civil: "Toda persona capaz de contratar,
que se encarga sin mandato de la gestin de un negocio que directa o indi-
rectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueo del negocio
tenga conocimiento de la gestin, sea que la ignore, se somete a todas las
obligaciones que la aceptacin de un mandato importa al mandatario".
La gestin de negocios ajenos plasma una actuacin por cuenta propia,
pero en inters de otro, sin haber recibido mandato, encargo o autoriza-
t:in a tal fin, de la que resultan derechos y obligaciones a cargo del gestor
y tambin para el dueo del negocio.
Si bien presenta cierta proximidad con el mandato, se aleja del mismo
un cuanto la voluntad del dueo o del titular del inters gestionado se en-
t:Uentra ausente. Hay inexistencia de relacin contractual entre los prota-
gonistas, porque entre ellos no media "ningn intercambio de declaracio-
BOUT, ROGER, La gestion d'affaires en droit franr;aise contemporain, Librairie G-
n{)rale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1972; CAIZARES LASO, ANA, Tipologa de
!a .;estin de negocios sin mandato (Estudio comparado de los derechos alemn y es-
Im/lol, en "Anuario de Derecho Civil", abr.-jun. 1995; DIEZ-PICAZO, LUIS M., Funda-
I/Imtos de derecho civil patrimonial, 4
a
ed., Civitas, Madrid, 1993, t. 1; dem, Los efec-
I()s jurdicos de la gestin representativa, en "Anuario de Derecho Civil", Madrid,
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111/11 tcora general), en "Revista de Derecho Privado", 1957, p. 619; LACRUZ BERDEJO,
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t. 1, "Parte general", 3
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ed., Vctor P. deZavala, Buenos Aires, 1984, t. 1; MossETITu-
100ASI'I';, JORGE, Contratos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; OVIEDO BusTos, ALI-
CIA. Gcstin dc negociosajenos,Astrea, BuenosAires, 1984; PACCHIONI, GIOVANNI,De-
fll/gestione degli affari altrui, 3
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ed., Cedam, Padova, 1935; PASQUAtT LIAO, MIGUEL,
1,1/ ,!:('sti/l. de negocios ajenos, Montecorvo, Madrid, 1986; PCAHD, MA[)!lICE, La ges-
li,i" ('affaire" dans la jllrisprudence contemporaine, en "HovlIo '['ril1loHtrinlle de
[)mil. (:iviJ", 1 921, t. 20, p. 419; 1922, t. 21, p. 5; SALAS, Ac:IJJo;I';J, K, JI:! /'j'(llIisilo de la
"111 il iclw/" Cilla gestio/l. de negocios, JA, 19fifi-III-292; SANell/l.;/' ,J<lI/IlAN, M AIUA K, La
J:t'Nlill di' I/e.focios (f;j(,1/0S, CivitflH, Mndrid, 2000; 1'mMAAN, LOl!lo, UI'/U'I/II oti!'"la-
IIII'I/ti il/ 11'1//11 di ""If.!OO/'ll1l/ .fcstio ", (ill "H.iv. '['rimo [lir. J IIIUI.
181
nes constitutivas de un contrato" [LOPEZ DE ZAVALIAJ, por lo que nos situa-
mos dentro del mbito de la cooperacin gestoria o sin encargo. "El gestor
es libre de intervenir o no; su interposicin constituye uno de los supues-
tos de colaboracin en negocios jurdicos ajenos -alIado del mandato con
o sin representacin, del corretaje, etctera- con la particularidad de que
el gestor asume la paternidad del contenido del negocio y moldea su total
configuracin segn su propia apreciacin acerca de la conveniencia. El
gestor no se limita a cumplir instrucciones, con o sin poder deliberativo, co-
mo el mandatario, ni declara una voluntad ajena como el nuncio, ni acer-
ca tan slo a las partes, como el corredor. La conduccin del negocio es por
su obra exclusiva, limitada por: a) la utilidad inicial; b) la continuacin
hasta concluirlo; y c) la prudencia y la diligencia exigidas en su actuar"
I MOSSET ITURRASPEj.
La actuacin del gestor puede consistir en la ejecucin de hechos ma-
Leriales lcitos con motivo de la gestin (nota al arto 2296) o de un acto ju-
rdico (v. gr., contrato con tercero para efectuar una obra, realizacin de
actos procesales, etctera).
845. NOTICIA HISTORICA.- Los orgenes de la figura se remontan
al derecho romano, donde se reconoca, en una primera etapa, una accin
directa a favor del dominus para que el gestor rindiera cuentas de su in-
Lervenciny, en su caso, restituyera los bienes percibidos y sus correspon-
dientes aumentos.
Con posterioridad, se otorg al gestor una accin para reclamar el
reembolso de los gastos incurridos en la gestin oficiosa siempre y cuando
sta hubiese estado encaminada a lograr alguna utilidad o beneficio para
uI dueo.
Sin embargo, mucho tiempo despus, recin a partir de las enseanzas
(le Domat, la figura ampli su campo de accin y adquiri el perfil con el
que se incorpor a los cdigos ms modernos.
* 846. EMPLAZAMIENTO DE LA FIGURA.- La mayora de los cdigos
Huele emplazar a la gestin de negocios dentro de la categora de los cua-
::it:ontratos, junto al pago indebido.
V lez Srsfield se apart de ese lineamiento, ubicando a la gestin de
Il(1g'ocios en la Seccin nI del Libro n, ms Precisamente en el Ttulo
XVIII, bajo la leyenda "De la gestin de negocios ajenos" -arto 2288 y
HH.--, luego de habor agotado la regulacin normativa de los contratos ti-
pi (iendoN.
182
RamnD. Pizarro - Carlos G. Vallespinos
847. FUNDAMENTO,- Se han formulado distintas doctrinas en tor-
no al fundamento de esta figura. N os circunscribimos a enunciar las prin-
cipales:
1. Conforme un criterio, el mismo anida en la ley o en la equidad na-
tural [POTHIER}; o en la equidad y el inters pblico [GIORGI].
2. Segn otros, en el consentimiento presunto del gestor y del dueo
del negocio [WOLF].
3. Estn quienes piensan que el fundamento radica exclusivamente
en la ley, tratndose en consecuencia de obligaciones ex lege [LAURENT,
LLAMBIAS].
4. Algunos opinan que se funda en consideraciones de equidad[PLA-
NIOL].
5. No faltan quienes edifican la figura nicamente en derredor de la
voluntad presunta del gestor [DEMOGUE}, o en el hecho mismo de la gestin
!moPLONG]. A partir de esta voluntad presunta debe formularse una in-
vestigacin a fin de detectar cul hubiera sido la voluntad real del domi-
nus para determinar si existe utilidad de la gestin y, por ende, el naci-
miento y extensin de las obligaciones a su cargo.
6. Otra corriente de opinin asigna a la gestin de negocio un funda-
mento altruista, tico o moral [PUIG PEA, SANCHEZ ROMAN, ENNECCERUS,
WIIMANN, BORDA, HEDEMANN, PACCHIONI]. Concebida de tal modo la cuestin,
la inmisin en los bienes de un tercero resultara una realidad propia de
amigos, vecinos e incluso de extraos, a fin de preservar el inters de su
titular y hasta de la convivencia general. La gestin de negocio aparece,
de tal modo, fundada en el espritu altruista o en la desinteresada inten-
ein de prestar un servicio a otro, habindose llegado a proclamar que es
taramos frente a una figura en la que est enjuego exclusivamente la ob
tencin del puro inters ajeno [FERRARI]. La actio negotiorum gestorum
eontraria constituira una especie de premio al altruismo del gestor, pues
slo el comportamiento desinteresado a favor del titular de un bien o in-
1.,ers,junto a la concurrencia de ciertos requisitos, tornara licita la inmi
si n, rompera la regla de la no injerencia y otorgara ciertos efectos bene-
ficiosos para el gestor.
7. Otra explicacin de la figura ha sido brindada a travs de su empla-
";I\lllionto en la hbrida categora del cuasicontrato / NI/fmx ,A(I()",j. V lez
N(u'Hliold, on la ltima parte de la nota al art. 2288, t1XpnlHIIIlwnt cnln
en It la geHUn do !10g0cioH como eUHsicontrato, rOj;{ttl(lI1(/olll (\11 01 '!'fLulo
XVIII c!olaSocci6n lII, dol Libro 11,
Instituciones de Derecho privado, Obligaciones 183

Quienes siguen estas ideas suelen recordar que la nocin de cuasicon-
t:ato se configur c?n posterioridad a la aparicin de la gestin de nego-
CIOS, lo cual determm que esta ltima debiera gradualmente adaptarse
para penetrar en la estructura del cuasicontrato.
Se asigna a la figura, de tal modo, un carcter autnomo, unitario y
productor de obligaciones recprocas y, por ende, de dos acciones: la actio
negotiorum gestorum directa (que es la accin a favor de dominus contra
el gestor) y laactio negotiorumgestorum contraria (que es aquella que tie-
ne el gestor contra el dominus).
N o faltan quienes justifican el encuadre cuasicontractual de la gestin
d.e negocios ajenos en un cuasicontrato particular, al que denominan cua-
SIcontrato de mandato [PASQUAU LIAO}, queriendo con ello resaltar en lo
posible el parentesco que en muchos aspectos se advierte entre ambas fi-
guras y que se plasma en normas como el arto 2304 del Cdigo Civil.
Dentro de la doctrina que concepta a la gestin de negocios ajenos co-
mo un cuasicontrato, se discute si ella presenta o no el carcter unitario
de la que derivan obligaciones sinalagmticas. '
Conforme una orientacin, la respuesta afirmativa se impone, lo cual
conduce. a la necesidad de unos requisitos comunes para am-
Ims (accIOnes actw contraria y actio directa) [SANCHEZ JORDAN]. Segn otro
(!nfoque, habra independencia entre las obligaciones del gestor y dueo
que conduce descartar el mentado carcter unitario y
dlsoclacIOn de aquellas acclOnes,que constituiran dos realidades inde-
pendientes y sin correspectividad[ SANCHEZ ROMAN, AUBRY y RAU, TRAVIESAS,
NlIEZ LAGOS, GILLOT, SCAEVOLA].
En esta lnea de pensamiento se destaca la posicin de Pacchioni quien
ddiende el carcter bipolar o fragmentario de la gestin de negocio ajeno
.Y la presenta como la conjuncin de dos acciones, la del dominus y la del
g'(!Rtor, para cuyo nacimiento requiere presupuestos totalmente diferen-
IIIS /PACCHIONI].
8. Nosotros creemos que en la gestin de negocios nos hallamos frente
IIUI1 supuesto de obligaciones ex lege, cuya fuente es la ley. Como bien dice
1,lambas, "si la causa fuese la voluntad del gestor, no habra obligacin
('11:\ ndo de hecho l no tuviera la voluntad de seguir el negocio hasta el fin
1I (\ ; Ictuar con diligencia, etctera. Sin embargo, la ley no distingue y siem
11t'( 1 le impone tales obligaciones, aunque las ignorara el gestor: error juris
I/()cel". El gestor no est obligado a intervenir, pero si lo hace, la ley le im-
pOllO doterminadas obligaciones, con independencia de la real intencin
<1(\ ('HI de asumirlas. Va de suyo que la causa fuente de tales obligaciones
Ilnida diroctnmonte on ln
184
848. PRESUPUESTOS.- Son presupuestos de la figura:
1. Que el gestor sea capaz de contratar (arg. arto 2288). Es una exigen-
cia legal que se justifica atendiendo al hecho de que las obligaciones emer-
gen de un hecho voluntario del gestor, al que la ley le asigna virtualidadju-
rdica, y a que el gestor ordinariamente acta en su propio nombre, que-
dando obligado.
En cambio, se hajuzgado que es indiferente la capacidad del dominus,
desde el mismo momento en que su voluntad no interviene para la gesta-
cin de las obligaciones que emergen de la gestin de negocios que hayan
sido tilmente conducidos (arg. arto 2297 y concs.)[MOSSET ITURRASPE).
2. Que el dueo del negocio o dominus no se oponga a la intervencin
del gestor. Talla solucin que emerge del arto 2303: "El que hace el nego-
cio de una persona contra su expresa prohibicin no puede cobrarle lo que
hubiere gastado, a no ser que tuviese un inters legitimo en hacerlo". En ca-
so de producirse daos derivados de la gestin indebida, el gestor deber
resarcirlos; de igual modo, si su actuacin arroja algn provecho o utili-
dad al dominus, podr ejercitar contra ste la accin de enriquecimiento
sin causa, siendo en tal caso aplicables los principios que hemos estudia-
do en pargrafos anteriores.
La gestin de negocios supone, como regla, que el dueo no sepa o igno-
re la gestin.
3. Que el negocio preexista a la gestin, se trata sta de una cuestin
opinable. De acuerdo con una orientacin el requisito de preexistencia
del negocio no surge de la ley, por lo que mal puede imponrselo por va
pretoriana [LOPEZDE ZAVALIA). Conforme otro criterio, que compartimos,
al que parecera adherir el codificador en la nota al arto 2298, la respues-
ta debera ser afirmativa: "Si yo hago trabajos en una casa ajena que ne-
cesita reparaciones, hay gestin de negocios; pero si construyo una casa
en terreno de otro, hay creacin, pero no gestin de negocios". Vale desta-
car que dicha exigencia no se ha plasmado en los textos del Cdigo. En
apoyo de estas ideas se afirma que sera extremadamente peligroso para
los intereses del dueo que el gestor pueda crear nuevos negocios [MESSlo
NEO, MOSSETITURRASPE). De all que solamente los actos de administracin
(q ue tienen por finalidad hacer que los bienes produzcan aquello que nor-
malmente puede obtenerse de ellos, conforme a su destino) Ron suscepti-
hlcR de resultar objeto de gestin de negocios.
* H4H. RRQUlSlTOS.- Para que se configul'oln gUHtioll OA
pl'OeiHO In pl'ORonein do ORl,(lR l'oquiRit,OH: <un In rido
185
da sin mandato, encargo o autorizacin, ni obligacin de ningn tipo al
respecto (art. 2288); que el gestor se proponga hacer un negocio de otro
(art. 2289); que aqul tenga la intencin de obligar eventualmente al due-
I'o del negocio (art. 2289); que haya utilidad de la gestin para el domi-
IlUS; y que el gestor contine y acabe el negocio.
Los analizaremos muy brevemente.
a) Injerencia en un asunto ajeno, sin mandato, encargo o autoriza-
cin, ni obligacin de ningn tipo al respecto.- Es preciso, en primer
lugar, que el gestor se inmiscuya en los asuntos de otro, de modo espont-
neo, sin que exista encargo de hacerlo, ni obligacin de ningn tipo al res-
pecto (art. 2288). Es, de tal modo, un requisito negativo, comn tanto pa-
ra la accin directa (art. 2288), como para la contraria (art. 2297).
Es menester que el dominus est impedido por cualquier razn de ges-
(,jonar el negocio por s, sea porque se halla ausente y no ha dejado encar-
go alguno, sea porque el negocio se encuentra abandonado o descuidado,
o porque no lo puede atender, etctera, lo cual coloca al negocio en una si-
tuacin de abandono que da esencia y fundamento a la figura [BIBILONI,
M()..,SET ITURRASPE).
El problema anida, a veces, en determinar cundo hay mandato (y, por
(Inde, no hay gestin de negocios) y cundo no lo hay(en cuyo caso, se con-
fIgura la gestin de negocios). La cuestin asume cierta complejidad en
(':lSO de ignorancia del dueo del negocio acerca de la gestin que se reali-
1.11. Segn el arto 2288, es posible hablar de gestin de negocios cuando el
(1 tleo tenga conocimiento de ella o la ignore, lo que permite claramente
11 iHtinguir esta figura del mandato expreso.
I ,as dificultades se potencian a la hora de trazar la lnea divisoria con
pi mandato tcito, atento a que, conforme las disposiciones del Cdigo
(:ivil-art. 1874 y concs.-, la mera paciencia induce la existencia de
Illllndato.
N osotros creemos que una interpretacin armnica de los arts. 2288 y
1 tj conduce a lo siguiente: si en el momento en que se inicia la actividad
1:(\HLora, el dueo tiene conocimiento y no lo impide, pudiendo hacerlo,
(lltro uAt, hay mandato tcito; en caso contrario, tanto cuando el conoci-
111 (Into es posterior al momento inicial de la gestin, como en los casos en
11
1111
!lO Re encuentre el dominus en condiciones de impedir, no hay man-
(111 t() .Y Af puede haber gestin de negocios, cuando se configuren, adems,
t II( li IR lOH requisitos que hacen a la figura [LOPEz DE ZAVALIA, LAFAILLE, SAL-
I!/I'I'/. criterio similar, se hu resuelto que la administracin de hecho de
InH billl1l1H suceFlOrios ronlimdn por uno do los horederos en beneficio co-
186
mn se considera gestin de negocios si los restantes coherederos igno-
ran la actuacin de su coheredero, o como ejecucin de mandato tcito si
ellos tienen conocimiento de la administracin y la toleran (CNCiv., Sala
A, 14/5/85, LL, 1986-A-94).
N o slo el mandato obsta a la gestin de negocios. Tambin produce el
mismo efecto la existencia de cualquier otra relacin obligatoria entre
ellos. De all que no sean gestores de negocios, el padre, el. tutor y
dar en ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, m el deposItano,
ni el locador de servicios, ni el de obra.
Es preciso que el gestor d aviso al dueo del negocio?
Se trata de un exigencia no mencionada expresamente por la ley, pero
que surge implcitamente del arto 2290 y deviene impuesta, adems, por
el principio de la buena fe [BIBILONI, MOSSET ITURRASPE). supone, por
cierto, que el gestor conozca el paradero del dueo del negocIO o de sus re-
presentantes.
Lgicamente, podr prescindirse de esta exigencia en casos de .urgen-
cia que no permitan esperar la resolucin del interesado para evItar un
dao inminente [BIBILONI).
b) Que el gestor se proponga hacer un negocio de otro. Carcter obje-
tivamente ajeno del negocio. - Es preciso que el gestor, a travs de su ac-
tuacin, se proponga hacer un negocio de otro (art. 2289). El negocio debe
ser objetivamente ajeno, esto es, referido al patrimonio de o, lo .que es
igual, que por su objeto, por su naturaleza, por su o, SImple-
mente, por su apariencia externa, pertenezca al mbIto de mtereses del
dominus [CAIzARES LASO, GARCIA VALDECASAS, SANCHEZ JORDAN).
Cundo un negocio es ajeno? Es una cuestin de hecho que debe ser
analizada atendiendo a las circunstancias del caso y, sobre todo, al exa-
men de su contenido en vinculacin con el objeto al que se refieren. Debe
tratarse insistimos en ello, de negocios objetivamente ajenos tallo que
sucede se paga una deuda ajena o se apuntala un edificio igual-
mente ajeno que amenaza derrumbarse. En situacin diametralmente
opuesta -y excluida de la figura que analizamos- encontra:nos los ne-
g'ocios que son objetivamente propios (se paga una deuda propIa, se apun-
tala un edificio propio), situacin que no vara por el hecho meramente
eontingente de que se los hay credo ajenos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado como un
buon ejemplo de esta exigencia que: "La aceptacin por el del
(!onLrnto do medicina prepaga celebrado por BU ex emplllndol' ohllga n In
Ol1lp/'llRn pl'oHtadora como si 01 afilimlo hubil'f'U con Ll'llt.udo dil'(I('411lllonLo
187
el servicio, puesto que resulta aplicable al caso la figura de la gestin de
negocios-conf. arto 2304-" (CSJN, 13/3/01,LL, 2001-B-687).
En el derecho comparado, se ha controvertido si este requisito es indis-
pensable para la procedencia de la accin directa (aquella que tiene el do-
minus contra el gestor ) [PASQUAU LIAO, SANCHEZJORDAN, DIEZ-PICAZa] y pa-
ra la accin contraria (la que tiene ste contra aqul), o slo para esta l-
tima [PACCHIONI).
Nosotros creemos que en nuestro derecho no cabe duda de que se trata
de un requisito indispensable tanto para la accin directa (art. 2288:
" ... un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de
olro"), como para la accin contraria (arts. 2297 y 2302)[LOPEZDE ZAVALIA).
La gestin puede comprender tanto actos materiales como jurdicos
I MOSSET ITURRASPE, LOPEZ DE ZAVALIA). Pese a que la ley habla de "un" nego-
('io (art. 2288), ningn impedimento existe para que los negocios puedan
mltiples (arg. arto 2289).
c) Que el gestor tenga la intencin de obligar eventualmente al due-
lio del negocio (<<animus negocia aliena gerendi).- La actividad del
debe tener por finalidad obligar al dueo del negocio (art. 2289).
1": I1 ta esta exigencia cuando por error el gestor cree hacer un negocio pra-
1) i () () cuando acta con nimo de liberalidad[LoPEz DE ZAVALIA, MOSSET ITU-
/I/IA8I'E; CNCiv., Sala G, 4/7/84, JA, 1985-1-566).
Se trata de un requisito indispensable para la accin contraria, no as
IlIlra la directa. La razn es obvia: las obligaciones del gestor-que son las
IIIc:ll1zadas por la accin directa- no pueden depender de una actitud
IIllbjdiva suya. "Si l no errara estara obligado como gestor; por qu el
f' I,/,()I' ha de excusarlo y someterlo en el caso slo alaactio in rem verso? Del
I '.'1 (o l' puede depender el asumir mayores obligaciones (por ejemplo, si ac-
t Ilfi (/11 imo depraedendi), pero en modo alguno colocarse en mejor situa-
f'"1I que el que no err y actu con recta intencin. Y dgase otro tanto del
1IIIIIno de liberalidad, pues si se explica que el gestor haga liberalidades
,', I11 1:1 accin contraria, sera violentar todos los principios el suponer que
111' 1111g: 1 a s mismo liberalidades con la accin directa" [LOPEZ DE ZAVALIA).
\ pilrtir de la presencia del animus como requisito estructural de la
HI 'i It.i 011 do negocios ajenos, varias son las consecuencias que tenemos que
111'11111111':
l. 1,: 1 gostil1 de negocios supone que el gestor acte animado solamen-
l." pOI' un propflito dfl honeficio para el dueo del negocio. Si lo hicie-
l'Il (111 i 11 !:O I'H propio, IlHt.IlI'1l1110H 011 (>1 marco de otra figura legal, y no
188
de la que nos ocupa. Va de suyo que el gestor no puede ser acreedor
de honorario o emolumento retributivo alguno por sus servicios.
2. La gestin de negocios requiere de una voluntad especfica que la
desencadene. Dicha voluntad o animus aliena negotia gerendi no es
otra que la de cuidar los intereses del dominus. Esta intencin es
precisamente la que autoriza y legitima la injerencia y sirve para di-
ferenciar la figura de cualquier negocio que pueda presentar cierta ,
afinidad [SCIALOJA y BRANCA, ESPIN CANO VAS, JOSSERAND, DEMOLOMBE].
Cmo se configura dicho animus? Se han vertido distintas opiniones.
Para algunos, el animus del gestor queda conformado con la mera con-
ciencia de gestionar un asunto ajeno [DIEZ-PICAZO, GULLON, PICARD, BETTI};
para otros, con la intencin de actuar para otro o de cuidar los intereses
ajenos [PUIG BRUTAU, CARBONIER, PLANIOL, RIPERT}; estn quienes unen los
dos trminos anteriores y exigen tanto la conciencia de gestionar el nego-
cio de otro, como la voluntad de hacerlo [PASQUAU LIAO, SANTOS BRIZ]. En
fin, no faltan tampoco aquellos que sostienen que no cabe exigir al gestor
"la prueba de su intencin de actuar para otro, sino la de su voluntad de
atribuirle los efectos de su actuacin, dato que normalmente se despren-
der de las circunstancias concurrentes en el caso" [SANCHEZ JORDAN].
En nuestra opinin, el animus encierra una intencin dirigida a un
querer positivo muy especfico: cuidar los intereses de otro. En conse-
cuencia, quedan excluidas de la figura aquellas gestiones realizadas co-
mo propias por error puesto que la ajenidad de la gestin no slo debe ser
objetiva sino tambin subjetiva. En igual situacin se encuentran las ac-
tividades realizadas sin espontaneidad, es decir, hechas porque se cree
obligado o por una remuneracin.
La ponderacin de este elemento subjetivo, tiene utilidad para cali-
brar algunas funciones residuales de la gestin de negocios. El animus es
el elemento que nos permite distinguir entre dos instituciones que se ro-
7.an frecuentemente y que muchas veces tienden a superponerse: la ges-
tin de negocios y el enriquecimiento sin causa. La cuestin adquiere es-
pecial importancia en sistemas como el francs y el argentino, en los que
t'l enriquecimiento sin causa no tiene una regulacin orgnica especfica
y tambin en aquellos cdigos que, habiendo previsto normativamente la
gllHtin de negocios ajenos, hacen en las normas destinadas a ella fre-
etlllnteH remisiones al enriquecimiento sin causa como OH lo q lW ocurre en
10H ** G82, 684 y 687 del Cdigo Civil alemn.
1 1 ~ 1 (Jllnus conHti Luyo una gamnLa tanto 11 fnvot' dol tlolII i 1111 S como dol
gUHCO!', La oxigoncin dol Ul/llt/lIs lo oyitn nl duof'lo dtlII\tIK0l'io plri(lHg"o do
189
Lm1er que responder, con los alcances de la gestin de negocios ajenos,
l'uando una tercera persona se inmiscuye en sus asuntos de una manera
i 11 teresada, pues en este caso slo estar obligado a restituir lo que le hu-
biere sido til. Es tambin una garanta para el gestor, desde que su pre-
l1llncia genera obligaciones a su cargo que son a todas luces menos riguro-
Has en comparacin con aquellas que nacen de una intervencin sin ani-
1/ /lS [LACRUZ BERDEJO].
Finalmente, el animus es el elemento que permite convertir al negocio
objetivamente neutral en ajeno [SANCHEZROMAN]. En otras palabras, este
I'lomento posibilita incluir dentro de la figura de la gestin de negocios
l.ienos a determinados asuntos que por su naturaleza no son estricta-
Illonte considerados como ajenos,
d) Utilidad de la gestin.- Es menester que " ... el negocio haya sido
IIlilmente conducido" (art. 2297) o lo que es igual, que haya sido "tilmen-
/1' emprendida" (art, 2302), Este objetivo no se desvanece por el hecho de
1 lIle en razn de " ... circunstancias imprevistas no se haya realizado la ven-
/I(il(' que deba resultar, o que ella hubiese cesado" (art. 2297).
,Qu se entiende por utilidad? El tema presenta la complejidad que
l'lllana de todos los conceptos jurdicos indeterminados, abiertos a las
IJJ:1S dismiles interpretaciones.
Para calibrar si una actuacin es til habr que ponderar con criterio
di' previsibilidad objetiva el inters del dominus, atendiendo a las cir-
('llllstancias del caso, de persona, tiempo y lugar. Pueden ser factores re-
II'vantes a tener en cuenta: la ausencia del dueo, o su inactividad, parti-
('Idarmente cuando ella sea injustificada y suponga una amenaza para
IIIIH propios intereses; y la necesidad o urgencia en la realizacin de los ac-
1I IN de gestin, para lo cual habr que ponderar la evidencia del posible
IH'I:juicio o de la obtencin de las ventajas que se pretenden, las cuales de-
Il('n Her objetivamente positivas, aunque no necesariamente plasmarse
1'11 consecuencias patrimoniales.
,En qu momento se debe apreciar esta utilidad?
1
1
;1 Lema tiene especial importancia para determinar quin debe correr
1"1111 10H riesgos, en caso de que la actuacin del gestor, habindose inicia-
1111 Illi 1 mente, no llegue a feliz resultado por algn evento ajeno a la volun-
Illd di) oste ltimo; y de igual modo, para resolver la situacin que puede
Id 1111 (.(larSe cuando no haya utilidad inicial y s una final [SANCHEZJORDAN,
1':1 8(1 l/A (! /,/AO].
1
1
;xiHLtm nI respecto, dos posiciones, que hunden sus races en el dere-
1,110 rl)llJano: para In primera, dohe oHLanw a la utilidad final de la gestin
190
(utiliter gestum), valorando el resultado que sta ha producido para el do-
minus sin tener en cuenta las circunstancias que hayan ocurrido previa-
para la otra, ampliamente mayoritaria en las doctrinas nacional
y extranjera, se computa la utilidad inicial (utiliter coeptum), lo cual
duce a efectuar eljuicio sobre su conveniencia o inconveniencia atendIen-
do a las circunstancias existentes en aquel momento, sin que interese lo
sucedido a posteriori, ni menos an el resultado de la gestin[EsPIN CANO"
VAS, MOSSET ITURRASPE, LOPEZ DE ZAVALIA).
Nosotros pensamos que la utilidad constituye un requisito estructural
de la gestin de negocio ajenos y, como tal, debe ser apreciado, en principio,
al momento en que se inicia la gestin, aunque luego desaparezca -v. gr.,
cuando se efecta una reparacin en una casa que luego es destruida por
un terremoto- (art. 2309). Como bien seala Lpez de Zavala, "sera
descorazonar las gestiones, el exigir que adems de la utilidad inicial, se
manifestara la utilidad hasta el fin del negocio. Si el gestor es diligente,
qu puede reprochrsele?Y si no es diligente, para hacerlo responsable
de su culpa, est el arto 2291".
e) Continuidad y finalizacin de lagestin.- Es preciso, finalmen-
te, que el gestor que se ocupa libre y espontneamente de un negocio aje-
no contine con el mismo hasta acabarlo. En caso contrario, no slo no
obligar al dueo, sino que podr incurrir en responsabilidad por daos
derivados del abandono de la gestin frente a l. "El deber de continuar la
gestin -dice Mosset Iturraspe- debe conciliarse con el de dar aviso al
dueo y, por ende, con el derecho que a ste le asiste de ocuparse personal-
mente de sus asuntos". Si el dominus muere, antes de estar terminado el
negocio, la obligacin de continuarlo subsiste frente a los herederos has-
La que ellos puedan proveer directamente (art. 2290).
850. EFECTOS DE LA GESTION DE NEGOCIOS. OBLIGACIONES DE LAS
PARTES. - Veamos cules son los efectos que la ley determina para la ges-
tin de negocios ajenos. Recordamos que las obligaciones a cargo del ges-
Lar se hacen efectivas mediante la accin directa y las deldominus, a tra-
vs de la accin contraria.
Efectos con relacin al gestor:
l. Una vez comenzada la gestin debe continuarla haRta que el dueo
dol negocio o sus herederos estn en condiciOJwK do proveor por s
(nrt. 2290). La muerto del dominlls no oxtinglU
1
111 w'slin. Rf, (m
enrnhio, produco dicho of'ecto In muerto dol r.!'m.!,ol' (IIt'H. IIt'Ls. 1 DHO y
::HO l,
11/,stituciones de Derecho privado. Obligaciones
191
2. Responde por toda culpa en el ejercicio de la gestin, aunque apli-
que a ella su diligencia habitual, salvo casos de urgencia, o de amis-
tad con el dueo del negocio, supuestos en los cuales rige un crite-
rio ms atemperado (art. 2291). Excepcionalmente, en determina-
das circunstancias, asume las consecuencias del caso fortuito
,
". , . si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueo del negocio no
tena costumbre de hacer, o si hubiese obrado ms en inters propio
que en inters del dueo del negocio; o si no tena las aptitudes nece-
sarias para el negocio; o si por su intervencin priv que se encarga-
ra del negocio otra persona ms apta" (art. 2294). PEiro no responde
del casus cuando el perjuicio igualmente hubiera tenido lugar aun-
que no hubiese tomado el negocio (art. 2295).
3. Debe rendir cuentas de su " .. , administracin al dueo del negocio
o a quien lo represente" (art. 2296).
4. En caso de actuar ms de un gestor, la responsabilidad de los mis-
mos es simplemente mancomunada y no solidaria (art. 2293).
5. Debe responder por los actos del sustituto en quien haya delegado
la gestin (arts. 1924 y 2292) [ALTERINI, LOPEZDE ZAVALIAJ.
6. Si el negocio no fuese emprendido tilmente, o si la utilidad era in-
cierta al tiempo de ser comenzada, el dueo slo responde por los
gastos y deudas hasta la concurrencia de las ventajas que obtenga
al fin del negocio, siempre que no ratifique la gestin (art. 2301).
7. Aunque el negocio hubiese sido tilmente emprendido, el dueo s-
lo responde hasta la concurrencia de la utilidad al fin del negocio, si
no ratific la gestin, " ... cuando el gestor crey hacer un negocio
propio; o cuando hizo un negocio que era comn a l y otro, teniendo
slo en mira su propio inters; o si el dueo del negocio fuese menor
o incapaz y su representante legal no ratificara la gestin; o cuando
hubiese emprendido la gestin del negocio por gratitud como un ser-
vicio remuneratorio" (art. 2302).
H. El gestor puede ejercitar derecho de retencin (arg. arto 1956).
!). Cuando el dueo del negocio ratifica la gestin, queda personal-
mente obligado con efecto retroactivo al da en que aqulla se inici
(art. 2304, parte 2
a
).
1
1
; ructos con relacin al dueo del negocio:
I ( Re ha sealado anteriormente, debe reembolsar al gestor to-
dOH los gastos necesarios y tiles que la gestin le hubiese ocasiona-
do, mH lOH inLoreHoH dOHdo n] el fn en que los hilo y liherarlo o indcm-
192
nizarlo de las obligaciones personales que en la ejecucin del nego-
cio hubiese contrado con terceros (art. 2298). La accin contraria
tiende, de tal modo, "al reembolso de todos los gastos necesarios y
tiles para la agencia, englobando en este concepto todo los que
una persona prudente efectuara para llevar a feliz trmino una
gestin tilmente comenzada" [WPEZ DE ZAVALIA]. .
El reembolso debe realizarse con ms los intereses compensatonos
legales desde el da en que los gastos fueron hechos (art. 2298).
2. Queda sometido a las obligaciones que la ejecucin del
impone sobre el mandante, excluida la retribucin por los servlClOS
prestados y la responsabilidad por los perjuicios que resultan de la
gestin (art. 2300).
3. La ratificacin de la gestin por el dueo, cualesquiera que sean las
circunstancias, equivale a un mandato y tiene efecto retroactivo al
momento en que aqulla se inici (art. 2304). En tal caso, las rela-
ciones entre el dominus y el gestor son las de mandante y manda-
tario, con todo lo que ello implica.
4. El gestor no tiene derecho a percibir retribucin alguna por su ges-
tin (art. 1871), ni a ser resarcido por los perjuicios que le resulten
del ejercicio de la gestin (art. 2300).
851. CONCLUSION DE LA GESTION DE NEGOCIOS. - La gestin de ne-
gocios puede finalizar:
a) Por conclusin del negocio.
b) Cuando el dominus se hace cargo de sus asuntos, superada la si-
tuacin de ausencia o de dificultad que le imposibilitaba realizar
personalmente o por apoderado su actuacin. En este caso, por re-
sultar ajena al gestor la causa que le impide tenninar la gestin,
tendr derecho a que el dueo cumpla con las obligaciones que el
arto 2298 y concs.le imponen, relativos al pago de los gastos y obli-
gaciones contradas hasta ese momento.
Los referidos efectos se producen por disposicin de la ley, al margen de
eualquier posible ratificacin del dueo.
* 852. EFECTOS CON RELACION ATERCEROS.- Cubo diALing-uir dos mo-
montos:
a) Antes de' la mti/kw:in. Cuando el gestor cont.rnt.1I (111 nombro pro-
pio () 011 nombro lilll dO/llil/lIS, (junda porMonnlm"IILII ohliglldo Ihm-
193
te al tercero, quien slo tiene accin contra aqul, no pudiendo de-
mandar al dominus, salvo que lo haga por la va de la accin subro-
gatoria que prev el arto 1196.
b) Despus de la ratificacin. Una vez operada la ratificacin, rigen
las reglas del mandato.
853. PROYECTOS DE REFORMA AL DERECHO PRIVADO.- El Proyecto
ele Cdigo Unico de 1987, el Proyecto de la Cmara de Diputados de 1993
.Y el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, entre otros, dedican un ttulo espe-
cial a la gestin de negocios como fuente de obligaciones.
F - Quid del abuso del derecho
como fuente de obligaciones
En nuestra opinin, el ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, Cd. Ci-
v 1) no constituye una fuente autnoma de obligaciones, sino una especie
del gnero de los actos ilcitos. Su estudio, en consecuencia, debe
1\('1' emplazado en dicha parte.
Captulo XXII
Beponsabilidad civil en particular.
Hechos ilcitos
A - Hechos ilcitos en general
854. HECHOS ILICITOS.- Comenzamos el estudio de la responsabi-
lidad civil en particular, lo cual supone adentrarnos en el anlisis de una
di! las principales fuentes de las obligaciones.
Dentro de este mbito los hechos ilcitos ocupan un papel protagnico.
Conforme lo hemos sealado en otra parte de esta obra (vase supra, t.
:2, 489 Y ss.), la nocin de hecho ilcito puede tener una acepcin amplia
.Y I Itra ms restringida.
a) La nocin amplia.- De acuerdo con ella, hecho ilcito es toda ac-
Ij(n contraria al ordenamiento jurdico integralmente considerado. En-
ji' miemos por accin el comportamiento humano, comisivo u omisivo, que
provoca un resultado en el mundo exterior. No se requiere para que exis-
111 accin la presencia de voluntariedad del agente, basta con que refleje
1111 personalidad. Quedan, por ende, comprendidos dentro del concepto de
III'I'in los denominados actos habituales e instintivos. Por el contrario,
I 'i I t:'lIl al margen del mismo, los actos reflejos, los que emanan de estados
111' i Ilconsciencia total o los que derivan de una fuerza irresistible.
1,:\ antijuridicidad vulnerada por el hecho ilcito ampliamente conce-
11/1 lo debe ser valorada con perspectiva de unidad, lo cual determina que
111111 conducta que viola un precepto legal sea antijurdica aunque en-
1'111' 11{,'U una causa de justificacin en otra norma.
S!' trata de un concepto netamente objetivo, que deriva de la contrarie-
111I11 liD la accin con el derecho, por lo tanto, es independiente de la volun-
(11 I'r 'c/lldy de la clllpabilidaddel agente. De all que la conducta de unme-
1 \1 Ir dI) dio;', nfiOH o do un demonto pueda ser antijurdica (arg. arto 921, in
198
fine, cd. Civil). Una cosa es que medie antijuridicidad en el obrar de un
inimputable y otra, diferente, que ste deba responder civilmente por las
consecuencias daosas.
Cabe recordar que una posicin diferente es sostenida por otro sector
de la doctrina que considera que el acto ilcito civil-ampliamente conce-
bido- requiere, necesariamente, de imputabilidad en la conducta del
agente (ilicitud subjetiva). Ilicitud e imputabilidad constituiran dos no-
ciones inescindibles. Quienes adhieren a estas ideas sostienen que no
puede calificarse de ilcito el actuar de una persona privada de discerni-
miento ms all de que, por razones de equidad, pueda estar obligada a
responder [MOISSET DE ESPANES, BUSTAMANTEALSINA, LLAMBIAS]. Los actos il-
citos, en su acepcin amplia, seran una especie dentro del gnero ms
amplio de los actos voluntarios. Dicho de otro modo, slo podra hablarse
de actos ilcitos cuando medie voluntariedad en la conducta del agente
(arg. arto 898 y ss., Cd. Civil) e infraccin al ordenamiento jurdico.
Reiteramos nuestra conviccin acerca de lo inaceptable de esta con-
cepcin, que luce disociada de los propios textos del Cdigo Civil. Repre-
senta, ante todo, un esfuerzo denodado para mantener el sistema de res-
ponsabilidad civil anclado en torno a la idea de culpabilidad y, lo que es
ms grave, para minimizar la real importancia de las responsabilidades
objetivas, que deben ser llamadas por su nombre -responsabilidad- y
que requieren en la actualidad ms que nunca una extensin del resarci-
miento, como regla, similar a la basada en la culpa.
b) La nocin restringida. El hecho ilcito civil.- En sentido restrin-
gido o especfico, hecho ilcito civil es toda accin contraria alordenamien-
to jurdico integralmente considerado, que causa un dao y que resulta
imputable subjetiva u objetivamente a una persona.
Los elementos del acto ilcito civil son cuatro:
1. Antijuridicidad en la conducta. Remitimos a lo expuesto supra, t. 2,
489 y siguientes.
2. Dao resarcible. No hay hecho ilcito civil sin dao (art. 1067, Cd.
Civil). La razn es evidente: aqul es concebido por el ordenamien-
to jurdico como fuente de la obligacin de indemnizar y, faltando el
requisito del dao, se desvanecera el presupucRto do cualquier in-
domnizacin[LLAMBIAS}. Sobre el concepto d(1 dnlo, l'(il1litimos a lo
expuesto supra, t. 2, 536 y siguientes.
:3. do cnuHtdic1ad adocuuda entro 111 dI" l'IiHpOmm-
bl(\ y (lJ pOl'juieio patrimonial o !TIol'Hl (\XPClI'illllllllwlll 1'111' 1,] dlllllni-
199
ficado. Nos hemos ocupado de la relacin de causalidad, supra, t. 3,
564 y ss., adonde reenviamos al lector.
4. Factor de atribucin, subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (riesgo crea-
do, garanta, equidad, etctera). Vase supra, t. 2, 523 a535.
855. EFECTOS DE LOS HECHOS ILICITOS.- El hecho ilcito civil hace
Ilacer la obligacin de resarcir el dao injustamente causado al damnifi-
cado directo e indirecto, en las condiciones que fija la ley (arg. arts. 1077,
\ 097,1109,1113 y concs., Cd. Civil).
Estamos, de tal modo, emplazados dentro del terreno de lacausa de la
obligacin de reparar el dao injustamente causado a otro, "quien puede
aducir el hecho como ttulo de la pretensin a la indemnizacin corres-
pondiente" [LLAMBIAS].
856. METODO DEL CODIGO CIVIL.- El Cdigo Civil argentino, si-
I\U iendo a Freitas, trata los hechos ilcitos en la Seccin II del Libro II ("De
\IJH hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin,
lransferencia o extincin de los derechos y obligaciones"), como fuente de
I'HLaS ltimas. Se aborda aquella temtica a continuacin de los ttulos
clliHiinados a los hechos y actos jurdicos, dedicando los dos ltimos de la
n.f'cirida seccin. En el Ttulo VIII ("De los actos ilcitos") se establecen al-
1: l/Ilas disposiciones de carcter general, aplicables a las dos clases de ac-
10H ilcitos (delitos y hechos ilcitos que no son delitos o cuasidelitos). Se
l'ollHagran cuatro captulos, el primero dedicado a los delitos (arts. 1073 a
1 OH:!), el segundo, a los delitos contra las personas (arts.J084 a 1090), el
I I '1 TLH'O , a los delitos contra la propiedad (arts. 1091 a 1095) y el cuarto, a
11114 cUGstiones vinculadas con el ejercicio de las acciones para la indemni-
,.IIl'i(lI1 de los daos causados por los delitos (arts. 1096 a 1106).
1';11 el Ttulo IX ("De las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos
"111' !lO son delitos"), encontramos una serie de disposiciones de carcter
f:I'IH'l'ill (arts. 1107 a 1123), a continuacin de los cuales se insertan dos
1'lIplLulos; el primero regula los daos causados por animales (arts. 1124
11 11:11) y el restante, los producidos por cosas inanimadas (arts. 1132 a
1 I:!( j J.
\';IIll(;Lodo seguido por Vlez Srsfield, en esta materia, ha sido objeto
dl'jw,Lilicadus crticas:
l. I ,a materia de los hechos ilcitos es impropia de una parte general
dol dot'oeho civil, y dolwI'n (lstnr emplazada on 01 terreno del dcre-
200
cho de las obligaciones, toda vez que son fuente indiscutida de es-
tas ltimas [LLAMBIAS, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Es una obje-
cin de la que estn a salvo la mayor parte de los proyectos de refor-
ma integral al Cdigo Civil.
2. En apariencia se ha querido mantener una separacin radical en-
tre delitos y hechos ilcitos que no son delitos, dedicando a cada uno
de ellos un ttulo separado. Sin embargo, la mayor parte de las dis-
posiciones relativas a los delitos se aplican tambin a la otra espe-
cie de ilcitos civiles; no slo las de orden general o comn, antes se-
aladas, sino tambin muchas otras ms especficas, relacionadas
con los caracteres, elementos y clasificacin, conclusin que se po-
tencia a la luz de lo dispuesto por el arto 1109 y de la derogacin del
arto 11 08 del Cd. Civil por la ley 17.711.
857. IMPORTANCIA DE LA MATERIA. REMISION.- La importancia
prctica de la materia que estudiamos es enorme y se ha agigantado en
los ltimos cincuenta aos, fruto de mltiples factores que hemos anali-
zado en otra parte de esta obra (vase supra, t. 2, 477 y ss.). Remitimos
a lo all expuesto.
858. CLASIFICACION DE LOS HECHOS ILICITOS CIVILES: DELITOS E ILI-
CITOS QUE NO SON DELITOS.- Los hechos ilcitos se clasifican tradicio-
nalmente en delitos y cuasidelitos. Sin embargo, en el Cdigo Civil se
mencionan "los delitos" y los "hechos ilcitos que no son delitos", lo cual ha
llevado a la doctrina a preguntarse si estos ltimos son los cuasidelitos y,
en tal caso, cul es su exacta conceptuacin. Represe que a diferencia de
los delitos, que V lez se ocup de definir con claro sentido normativo en el
arto 1072 del Cd. Civil ("acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin
de daar la persona o los derechos de otro''), en materia de hechos ilcitos
que no son delitos no sigui similar temperamento, lo cual ha llevado a in-
ferir dicha nocin, como corresponde, por exclusin: son hechos ilcitos
que no son delitos aquellos que no son delito, o lo que es igual, los que no
resultan imputables al autor a ttulo de dolo delictual.
Las dificultades no concluyen aqu. Segn una calificada doctrina,
apegada a un excesivo subjetivismo que hunde sus racos en 01 pensa-
miento decimonnico, la nocin de hechos ilcitos 'luo no HOI1 delitos (o
cuasidelitos), sera asimilable a acto ilcito imputnhln ni 111-:'('11[.(, n ttulo
do culpa. El cuasidolito soria, de tal modo, un neLO i l t c ~ ( l ohmdo Hin ma-
lieia, pum con ('ulpa /r,t.AMIIIM;/. Do nc:uOI'do con otnl ol'illll(,wi(n, <UO
201
compartimos, la locucin "hechos ilcitos que no son delitos" debe ser in-
terpretada laxamente, en consonancia con la propia terminologa que
utiliza el Cdigo Civil, y resulta abarcativa de todo hecho ilcito no delic-
tual que genere obligacin de resarcir, cualquiera sea el factor de atribu-
cin aplicable, sea ste subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, garan-
La, equidad, etctera). Es la solucin que mejor se adecua a la estructu-
ra ya los textos del Cdigo Civil, y -sobre todo- a la realidad actual del
derecho de daos, caracterizada por la presencia de un cada vez ms im-
portante nmero de supuestos de responsabilidad objetiva, que pueden
y deben ser emplazados en el terreno de los hechos ilcitos que no son de-
litos (sobre la antijuridicidad en la responsabilidad objetiva, vase su-
pra, t. 2, 489,fy g).
La doctrina que asimila los ilcitos que no son delitos o cuasidelitos a
nctos ilcitos culposos, como hemos sealado anteriormente, hunde sus
races en el pensamiento subjetivista extremo, y no explica satisfactoria-
monte cul sera el papel y la denominacin que en nuestro sistema ten-
ti ran los cada vez ms numerosos supuestos de responsabilidad objetiva,
(ltlO el propio Cdigo consagra dentro del Ttulo IX, de la Seccin II del Li-
111'0 II. Luce, inclusive, orientada a edificar un modelo de responsabilidad
('ivil con epicentro en la subjetividad del autor del dao, antes que en el
dai'o injustamente causado a la vctima. El moderno derecho de daos,
III R all de algunos matices que analizaremos infra, se inclina por no for-
Illlllar grandes distinciones entre delitos e ilcitos que no son delitos a la
hora de su reparacin.
a) Delitos y cuasidelitos. Noticia histrica de su evolucin. Panora-
1//0 actual.- Para calibrar adecuadamente esta cuestin, es necesaria
Illla noticia acerca de la evolucin histrica de la distincin entre delitos
v nmsidelitos.
1;11 el derecho romano, la distincin que nos ocupa tena un sentido
Illlly diferente al que enla actualidad se le asigna y nunca transit por la
11 il'olmna delito = acto ilcito doloso y cuasidelito = acto ilcito culposo[KE-
m,'/,A1l1drm DE CARLUCCI, BOFFI BOGGERO, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Los
1111 i tos oran pblicos o privados. Los primero eran denominados crimina
\' 11111 H<\gundos delicta o maleficia, En eljus civile, existan cuatro delitos
IIJlilicmlos: elfurtum, que se plasmaba en el hurto o robo de una cosa aje-
1111 .Y tambin en el acto de comportarse respecto de esta ltima si fuese
",.opin; In rrtpina, que naci como una especie de hurto con violencia y ad-
'1
l1i
l'i6 luogo autonoma; el damnllm injuria datum, que consista en el
1111110 wllHndo eon culpn on CORH njonn y hunda sus racos en la {ex Aqu-
202
lia; y, finalmente, la iniuria, que representaba una ofensa contra la inte-
gridad fsica o espiritual de una persona [MAYNz].
Dentro de un rgimen delictual marcadamente tipificado y estrecho,
los pretores y jurisconsultos romanos admitieron que, alIado de aquellos
supuestos, existan otros que generaban la obligacin de reparar quasi ex
delicto, esto es, como si hubiera delito. Dicha recepcin se realiz tambin
en casos muy particulares, de manera tipificada. Es interesante sealar
que los quasi ex delicto ofrecan en el derecho romano diversas figuras ju-
rdicas, algunas de las cuales eran dolosas (v. gr., cuando eljuez se dejaba
corromper, el pretor conceda in bonum et aequum concepta una accin al
damnificado) y otras meramente culposas o inclusive sin culpa (tallo que
ocurra con la actio de effusis et deiectis, que operaba cuando quien habi-
taba una casa colocaba o suspenda un objeto y ste al caer, con o sin cul-
pa de quien lo haba colocado, provocaba un dao; etctera).
Como se advierte, en el derecho romano haba cuasidelitos dolosos, cul-
posos y otros alcanzados por lo que actualmente denominaramos res-
ponsabilidad objetiva o sin culpa. Como bien se ha sealado, "la distin-
cin en el derecho romano entre delitos y cuasidelitos no obedeca a que
en unos privara el elemento intencional mientras que en los otros slo se
imputara negligencia o impericia, sino a que estuviesen previstos en las
leyes de las XII Tablas o hubieran nacido de las decisiones de los pretores
y los jurisconsultos, sin estar determinados en ese ordenamiento" [KEMEL
MAJER DE CARLUCCI].
El panorama no cambi en la Edad Media -aunque durante este pe-
rodo se consolid la denominacin de cuasidelitos para la nocin que nos
ocupa- y recin tom un sentido distinto, ms prximo al que conocemos
en la actualidad, con las posiciones de Pothier, Domat y otros pensadores
de la poca que tanto habran de influir en la codificacin francesa yen
el extremo subjetivismo que en materia de responsabilidad civil se pro-
pici genticamente. Dentro de un contexto propiciado de responsabili-
dad subjetiva, pareci lgico contraponer delito a cuasidelito, asimilan-
do el primero a acto ilcito doloso, realizado con el perverso designio de
daar a otro, y el segundo al ilcito meramente culposo, caracterizado
por imprudencia, impericia o negligencia. Dicen, al respecto, los herma
nos Mazeaud: "Las palabras han cambiado de sentido: delito, en lugar de
do signar el delito del derecho romano, designa lo que lOHj urisconsultos h1.
Linos denominaban dolus; cuasidelito, en vez do 1'0 {'o ri ['HU a las situacio
nOH oxcepcionales en que en la obligacin naca qLWHi I'.\' dl'liclo, designa
lo que on Homa sollamaba Glllpa. Las nocionml du ('/tlpa .Y do r/olu,s, por
II llU rml'LO, do1 do lit,o y clIllsi d(l! i Lo, por otl'll pllrLt" ti Uf! ('OU" i H .Iltll ti I1n al In
203
do de otra, pero contemplando situaciones muy diferentes, han acabado
por confundirse: slo subsiste la distincin entre dolus y culpa, pero bajo
d nombre de delito y de cuasidelito". El Cdigo de Francia, que tanta in-
Iluencia tuvo sobre otros de su poca, como los de Chile, Uruguay y Argen-
Lina, distingui, a veces en los ttulos y otras en las normas jurdicas, los
delitos de los cuasidelitos, asignando a esta locucin un evidente sentido
(le ilcito culposo que la propia realidad, inclusive en esos pases, se encar-
g de llevar luego por delante, por resultar excesivamente estrecha. Ca-
I)U sealar, sin embargo, que en este perodo se elaboraron otras formula-
(:iones de la distincin que nos ocupa, que no alcanzaron mayor repercu-
sin. As, por ejemplo, para Zachariae haba delito cuando se responda
1 lOr un hecho propio (doloso o culposo) y cuasidelito cuando en los casos de
daos causados por las cosas o por personas por cuyo hecho se debe res-
ponder. No faltaban, inclusive, quienes pensaban que la nocin delito se
('i t'cunscriba al dao provocado un hecho positivo, en tanto que el cuasi-
(ldito slo comprenda en su rbita a los que emergan de un hecho omisi-
VO, doloso o culposo.
La fenomenal proliferacin de responsabilidades objetivas condujo a
1111 nuevo cambio de prisma, y a la necesidad de superar la dogmtica
(,ollstruccin decimonnica, emplazndola sobre bases ms sensatas.
punto de partida se emplaza en torno a la tendencia de unificar la
J'('Hponsabilidad por hechos ilcitos, poniendo el epicentro de la cuestin
('11 derredor del dao injustamente causado a la vctima, que reclama re-
paracin plena o integral, sin importar que el mismo provenga del dolo,
d(la culpa o de un factor objetivo de atribucin, finalidad que no se alte-
l'iI la circunstancia de que puedan establecerse algunas pequeas dife-
J'( '!lcas para los casos de delitos. Tal el criterio de los cdigos de Alemania
Portugal, entre otros. '
1) Trascendencia de la distincin en el derecho argentino vigente.-
1':11 nuestro sistema, cualquiera haya sido la intencin del codificador, la
('V( Ji ucin de esta cuestin ofrece menos problemas, porque, como ya he-
1l10H dicho, en el Ttulo IX de la Seccin II del Libro II, Vlez no utiliz la
I (le llci6n "cuasidelitos" (pese a que habla de ellos en las notas a los arts.
11 1103, 1121 y 4023), ni mucho menos de ilcitos culposos, sino que li-
/I/I'y llanamente hizo referencia a las obligaciones "que nacen de los he-
1'1 Iml ilcitos que no son delitos", regulando dentro de su seno a supuestos
(le' I'C!Hponsabilidad por culpa ya otros, no menos importantes, de respon-
tlllhilidad objetiva. As las cosas, en nuestro Cdigo Civil, los histrica-
1III'IILo denominados "cuasirlclitrlR" comprenden toda la gama de hechos
204
ilcitos civiles que no son delitos, conclusin que se potencia luego de las
reformas introducidas por la ley 17.711 al arto 1113 y por otras modifica-
ciones ulteriores, tal como la operada por la ley 24.830 al arto 1117.
Advirtase que no se trata de una mera cuestin terminolgica y que
tiene gran proyeccin prctica, particularmente a la hora de calibrar la
extensin del resarcimiento: los hechos ilcitos culposos y los alcanzados
por factores objetivos de atribucin se rigen, como regla, por principios si-
milares, con lo que se descarta de plano la ilusin subjetivista de asignar
a estos ltimos una extensin del resarcimiento ms acotada, que est
tan alejada de la normativa del Cdigo Civil, como de la realidad en que
vivimos y del buen sentido jurdico.
859. DIFERENCIAS DE REGIMEN ENTRE LOS DELITOS Y LOS ILICITOS
QUE NO SON DELITOS.- Luego de las reformas introducidas por la ley
17.711 al Cdigo Civil, las diferencias de rgimen legal entre delitos y he-
chos ilcitos que no son delitos se han acortado sensiblemente. En lo sus-
tancial, ambos tipos de ilcitos. civiles se rigen por similares normas y re-
glas, los cules se orientan a la consagracin del principio de reparacin
plena o integral del dao patrimonial o moral a los
damnificados directos o indirectos, en las condLcwnes que fLJa la ley.
Sin embargo, subsisten algunas disimilitudes menores entre ambos
que -de lege lata- no pueden ser soslayadas:
a) Extensin del resarcimiento. Atribucin de consecuencias casua-
les en caso de dolo.- La extensin del resarcimiento en la responsabili-
dad delictual es ms amplia que en el mbito de los ilcitos que no son de-
litos. Si bien el mdulo bsico de reparacin, en ambos supuestos, com-
prende los daos que sean consecuencia inmediata y mediata previsible
del hecho generador, tratndose de delitos, puede extenderse a las
cuencias casuales solamente "cuando debieron resultar, segn la mrra
iJUC tuvo al ejecutar el hecho" (art. 905, Cd. Civil). Represe que las con-
secuencias casuales son objetivamente imprevisibles y, como regla, no
imputables al autor del hecho (vase supra, t. 3, 571). Sin embargo, es-
La regla cede cuando, a pesar de dicha imposibilidad objetiva de previsi-
bilidad media previsibilidad subjetiva concreta del autor. En tal caso, su
ha sido buscada y esperada de manera intoncional,.I
0
cual
justifica la imputacin agravada que la ley formula, AH, por Jemplo,
ti ti io 11 cOllsciolltomoll Lo ofi.Jd u una broma do mnl gUHLo, 111 ,t.1 1 I){ u'a HSUS-
Lnl' g'r'UvomonLll Il '1Ul011 pndoeo do unn infoccin cm'diucll, (,lllliondool1
205
miras esa posible derivacin o, ms an, querindola. La atribucin de
('onsecuencias casuales en tal supuesto no constituye una pena. La cau-
tlalidad opera de modo relevante porque la previsin subjetiva del agen-
I,p -enmarcada dentro del dolo delictual-es superior a la objetivamente
ordinaria o corriente. Va de suyo que si su voluntad gobierna y determina
,,1 proceso causal y se trata de una manera de alcanzar el resultado a tra-
V('H del obrar humano, "las anomalas conocidas y conducidas por el agen-
I,(! lo erigen en autor del dao buscado o aceptado" [ZAVALADE GONZALEZ].
De todos modos, estamos ante un supuesto de gabinete, muy poco fre-
C! LCnte, que no alcanza a conmover en lo sustancial la regla bsica que go-
I,iurna este mbito: la reparacin plena de los daos que son consecuen-
('ia inmediata y mediata previsible, tanto en materia delictual como en
IOH ilcitos civiles que no son delitos, culposos o alcanzados porfaetores ob-
,(Livos de atribucin.
,) Solidaridad pasiva. La accin de regreso en los hechos ilcitos.-
'I'ratndose de delitos civiles, la obligacin de reparar el dao pesa solida-
I'i/lmente " ... sobre todos los que han participado en l como autores, con-
III:i('I'OS o cmplices, aunque se trate de un hecho que no sea penado por el
d('/'('cho criminal" (art. 1081, Cd. Civil).
( :uando el dao es indemnizado por alguno de ellos, la ley no le recono-
,'" accin recursoria contra los otros para demandar la parte que les co-
1'1'( 'H pondiere (art. 1082). Es una consecuencia razonable de aplicar el prin-
ei ,io nadie puede alegar su propia torpeza (nema auditur propriam turpi-
III( lincm allegansJ [BUSSO, LAFAILLE].
l/a solidaridad delictual es, por lo dems, categrica y absoluta, no con-
"11, i (mdose su exclusin en ningn delito en particular.
l/a misma regla de solidaridad rige sobre los participantes plurales en
1lIllLI!ria de ilcitos culposos que no son delito (art. 1109, ltimo prrafo),
lIi 11 que ello obste, por cierto, a que la ley establezca supuestos puntuales
1'11 IOH que rige la mancomunacin simple (arts. 1121 y 1135). Sin embar-
HU ostablece una importante diferencia con relacin a los delitos, al
1\1'( ' l(,ar expresamente la accin de contribucin que puede entablar uno
d" IOH codeudores contra los dems (art. 1109).
'l'raLndose de hechos ilcitos que no son delitos alcanzados por faeto-
"'/1 objetivos de atribucin, encontramos supuestos en los cuales la res-
1I1I1Hllbilidad de los legitimados pasivos es solidaria (v. gr., arto 40, ley
()) () meramente concurrente (v. gr., arto 1113, prr. 2, ltima parte,
( :(1(1. (;ivil). Sobre las obligaciones solidarias y concurrentes y la accin de
f'PHI'OHO on ollas, 8upra, t. 1, ** 280 Y 286.
206
Ramn D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos.
c) Reduccin de equidad del monto indemnizatorio.- En los
tos no rige la facultad j udicial de atenuar la indemnizacin de modo equi-
tativo, considerando la situacin personal del deudor (art. 1069, Cd. Ci-
vil). En cambio, ella se aplica plenamente en los hechos ilcitos que no son
delitos, alcanzados por factores subjetivos u objetivos de atribucin.
860. DELITO CIVIL Y DELITO PENAL. - La locucin "delito" no tiene el
mismo signific:;.do en el derecho civil y en el derecho penal.
Existen claras diferencias entre ambas nociones, algunas de las cuales
han sido ponderadas por el codificador enla nota al arto 1072, sin que obs-
te a esa conclusin la circunstancia de que un mismo hecho pueda, al mis-
mo tiempo, configurar ambas figuras:
a) En materia penal rige el principio de tipicidad del delito, sea dolo-
so o culposo, lo cual supone, necesariamente, su previa y taxativa
prefiguracin en el Cdigo Penal. El delito civil es una nocin ms
abierta, en la que campea el principio de atipicidad del ilcito, sin
que obste a esa conclusin el hecho de que determinados delitos
puedan tener una regulacin especfica en el Cdigo Civil. Va de su-
yo que el delito civil se configurar siempre que concurran los ele-
mentos propios de actos de dicha ndole, que ya hemos analizado.
b) En materia de delito civil (yen todos los hechos ilcitos civiles en ge-
neral) es indispensable que haya dao. No hay responsabilidad ci-
vil sin dao. Esta exigencia no es un elemento esencial de los deli-
tos penales, mbito en el cual se tipifican figuras no daosas, lle-
gndose inclusive a sancionar la tentativa.
e) La finalidad de la reaccin del ordenamiento jurdico, de los intere-
ses comprometidos y de las sanciones consiguientes que provoca
uno y otro supuesto son distintas. El delito, como hecho ilcito civil,
plasma, en esencia, un conflicto de intereses predominantemente
particulares, de derecho privado, y la sancin resarcitoria luce
orientada a la recomposicin del equilibrio preexistente alterado
por aqul. El delito penal genera un conflicto de inters pblico, al-
canzado por normas de derecho pblico, orientndnFl a retribuir pu-
nitivamente al delincuente, en funcin do In gmvodnd do la falta
cometida ya su reinsercin social futura, CUlllldo (IHLo Hon posible.
ti) lOH dnlitm-l ponnloH rigen principios contltiLudollllltlH ('ulldnmon
LlIloH quo !lO Hel nplienn un mntorin do doJitml dvlloH: di' il1oconcin,
207
non bis in idem, prohibicin de autoincriminacin intransmisibi-
lidad de la pena.
e) La muerte del autor del delito civil no genera ninguna consecuen-
cia en relacin con el derecho del damnificado a obtener la repara-
cin del dao injustamente experimentado, transmitindose sus
herederos la obligacin resarcitoria.
En cambio, la muerte del imputado produce la extincin de la
cin penal, "pues la condena no podra hacerse efectiva sobre la
persona de sus herederos" [LLAMBIAS).
f) En cuanto a la culpa civil y la culpa penal, nos hemos ocupado del
tema supra, t. 2, 524, i, 1. Remitimos a lo all expuesto.
B - Hechos ilcitos que no son delitos
861. CARACTERIZACION.- Conforme lo sealado anteriormente, el
Cdigo Civil no los define, limitndose a regularlos bajo el epgrafe "De
las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos".
Quedan, por ende, incluidos dentro de su seno todos los hechos ilcitos
comisitos u omisivos, que no constituyan delitos, o
sea, aquellos en donde el dao provenga de hechos ilcitos que no son eje-
cutados a sabiendas y con intencin de daar a otro. Su mbito se define,
de tal modo, por negacin y residualmente, pues alberga a todo supuesto
de responsabilidad por hechos ilcitos que no sea encuadrable en la no-
cin de delito del arto 1072 del Cdigo Civil.
Ms todava, segn una calificada doctrina, tambin la denominada
rnsponsabilidad por actos lcitos, que trataremos en otra parte de esta
obra, se regla por las normas de los hechos ilcitos que no son delitos, lo
(Ille potencia an ms la concl usin vertida precedentemente.
862. ELEMENTOS.- Los hechos ilcitos que no son delitos (cuasideli-
L()s) requieren para su configuracin de los elementos generales del acto
dieito civil que hemos mencionado supra, 854 y analizado con deteni-
111 i (!llto en otras partes de esta obra. Debe, por ende, haber dao resarcible,
ndHcin de causalidad, factor de atribucin y antijuridicidad (sin perjui-
eio de que esta ltima pueda estar ausente en casos excepcionales de res-
pOIlHabilidad por actos lcitos).
208
863. DISTINTAS MANIFESTACIONES. RESPONSABILIDAD POR HECHO
PROPI?, POR HECHO AJENO y POR EL HECHO DE LAS COSAS. - Quedan com-
prendIdos dentro del amplio campo de los hechos ilcitos que no son deli-
to los supuestos de responsabilidad por hecho propio, por hecho ajeno y
por el hecho de las cosas, alcanzadas por factores subjetivos de atribucin
(culpa) u objetivos (riesgo creado, garanta, equidad, etctera).
a) La resp.o,:sabilidad por hecho propio (o por autora directa).-
La por propio opera cuando el dao es producido
por la aCCIOn dIrecta del mIsmo responsable. Quien ejecuta la accin dao-
sa es la persona que debe responder.
Esta ha sido, histricamente, el paradigma tenido en
cuenta a la hora forjar la teora general del derecho de daos, y tie-
ne una fuerte dOSIS de sentIdo comn: nada ms lgico que alguien deba
respo:nder por los daos que l mismo causa a terceros. Asociada a esta
premIsa estuvo durante siglos la necesidad de la presencia de culpabili-
dad en la conducta del agente.
superado axioma "no hay responsabilidad civil sin cul-
pa de la mano de una responsabilidad pensada en derredor del he-
cho P:-?PIO y con basamento en la idea de culpabilidad. As concebida la
cueshon, la responsabilidad refleja o por hecho de otro y la que deriva del
de las mayora de las cuales son alcanzadas por factores
objetIvos de atnbucIOn- fueron puestas por la doctrina subjetivista ex-
trema el plano de los supuestos de excepcin. Tal orientacin luce en la
actualIdad superada por la realidad, conforme habremos de verlo ms
adelante .
. La responsabilidad por hecho propio puede ser subjetiva u objetiva. La
IH.lmera est alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presu-
I1nda en la conducta del agente y tiene emplazamiento normativo en el ri-
co del arto .1109 Civil: "Todo el que ejecuta un hecho, que
I}(i!. su. o un dao a est obligado a la re-
I}(f,/ aCLOn perJULCLO ... . LOgIcamente, tambIen es responsabilidad por
Iwcho propIO la que dimana del delito y es alcanzada por el arto 1072 del
(;{digo Civil.
La responsabilidad por hecho propio es objetiva cuando se fundamen-
Ll.l, PI1 un facto: de atribucin de esa naturaleza para jURLificnr la obliga-
do resarCIr. Tallo que sucede con la responsahilidad pOr' ndividades
r'IOSg'OSIIR que, en nuestra opinin, emerge del arto 111 a, p(Il'l'. ltima
parto del Cd, Civil r'OeLnnumte interpretado (vnM(I inlhl, * J 0()4) Y dol
1I1't. 40 do In Lo'y dol )OI(IIIHIl dnl Consumido!' 24,240 (\,,0, IfI,Y ,B!)!)): () on
209
los casos de responsabilidad de equidad por daos involuntarios que pre-
v el arto 907 del Cd. Civil [ZAVALADE GONZALEZ).
b) La responsabilidad por hecho ajeno (o por autora ind.irecta),-
La responsabilidad que deriva de que no dehtos puede
ser por hecho ajeno, tambin denommada LndLrecta, refleJa? de Se
configura cuando "alguien debe responder por un hecho ajeno, debld?, a
que existe una relacin de grado con la vctima; estos casos, la :-elaclOn
bsica de la vctima con el daador se ve extendIda a terc.ero ajeno a la
relacin primaria" [TRIGO REPRESAS, LOPEZMESA). Es deCIr, se Impone a una
persona la obligacin de reparar el dao que otro ha causado: que.se to-
ma en consideracin es la autora del dao: en la responsabIlIdad dLrecta
() por hecho propio, el autor material del dao es, a su vez, el responsable
ele su reparacin; en la indirecta, la autora del descansa sob:-e un
:mjeto distinto de quien, en definitiva, debe (en conJ;.mta
eon aqul o de manera exclusiva) las consecuenCIas con-
cebida la cuestin, la responsabilidad es directa cuando he-
eho propio e indirecta, cuando tiene su causa en ajeno de
personas por las que se debe responder. En ultIma hay una dl-
Hociacin entre "el sujeto responsable y el SUjeto causante del dano. ent:r
e
{:nusacin material por ste (por el agente) e imputacin jurdica del mIS-
mo (al responsable indirecto)" [JORDANO FRAGA). .
Conviene sealar, sin embargo, que desde una perspectIva
(':-Micta y rigurosa "slo la autora puede ser (hecho leSIVO del obh-
f',ndo) o indirecta (suceso ajeno bajo la rbita de En cam-
hio, desde un punto de vista tcnico, t?da es dLrecta, en el
111' 11 Lido que genera un vnculo inmedIato con el y, se en-
('110 ntrajustificada por un factor de atribucin, no es subSIdIarIa de la res-
I )()I1Rubilidad del agente inmediato del perjuicio': (ZAVALADE De
1\ II que sea ms apropiado hablar de responsablhdad por autona dIrecta
11 indirecta del dao.
1';1 carcter directo o indirecto de la responsabilidad no depende de la
('IIIIJa () de un criterio objetivo de imputacir:, sino del h:cho de que el de-
1)1 '1' rmlarcitorio est (o no) anexado a otro sUJeto, que dana en el marco de
111111 relacin de autoridad o de encargo [BUERES, ZAVALA DE De
I1I I (1
110
la responsabilidad por el de cosas que sobre el
II1 \t 'llO y el guardin, por ejemplo, es s Lemp!'e dIrecta, que es ex-
11'IIHivll n la que dimana de actividades nesgas
as
. En car::
bIO
, la respon-
tlllhilidnd de los padres por los daos que causen sus hIJOS menores de
pl\\lll, f1\ljot,OR n patria potestad, es siempre indirecta.
210
e) La responsabilidad por el hecho de las cosas.- Finalmente en-
contramos la responsabilidad por el hecho de las cosas de las que se es
dueo o guardin (art. 1113 y eones., Cd. Civil). Se dice que el dao es
causado por el "hecho de la cosa" cuando ha sido producido por su inter-
vencin activa. Algunos autores exigen, adems, que no haya mediado
participacin activa e inmediata del hombre, lo cual, conforme lo veremos
ms adelante, ha dado lugar a mltiples controversias, pues segn se re-
quiera o no esta condicin, vara fundamentalmente el alcance de aque-
llas normas.
En este supuesto nos encontramos ante un dao causado por una cosa
que, en un momento determinado, sea por su propio dinamismo o por la
accin de fuerzas externas, escapa al control material del guardin y "de-
ja de comportarse como un instrumento pasivo y obediente entre sus ma-
nos" [TRIGO REPRESAS]. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando explota una
caldera y causa daos a terceros, o con el menoscabo que causa un auto-
mvil en circulacin.
En realidad, el supuesto que nos ocupa, rectamente entendido, forma
parte de la responsabilidad por hecho propio, toda vez que la autora del
dao que deriva de la intervencin activa de una cosa, se imputa directa-
mente a su dueo y al guardin. Dichos sujetos deben responder de ma-
nera directa porque el dao es causado por ellos a travs de la interven-
cin activa de una cosa de la que tienen su dominio o guarda. La presen-
cia de la cosa en la causacin del dao no priva a dicha responsabilidad de
su carcter directo.
La razn de ser de esta categora obedece ms bien a dos preconceptos.
El primero de ellos -que ha subsistido hasta no hace muchos aos-
es considerar que la responsabilidad por hecho propio debe ser siempre
subjetiva. El segundo est ligado a lo anterior: buscar un mbito ms o
menos definido (y, en lo posible, acotado), para la responsabilidad objeti-
va por riesgo creado, el cual debera estar circunscrito a los daos causa-
dos por el hecho de la cosa (o a algunos supuestos de ellos). La distincin
"hecho del hombre" y "hecho de la cosa" sera, de tal modo, la lnea diviso-
ria entre la responsabilidad subjetiva y objetiva. Nosotros creemos que
esta idea est superada, conforme habremos de verlo en otra parte de es-
La obra. La responsabilidad por el hecho de la cosa es siempre directa y
puede ser alcanzada por un factor subjetivo de atribucin (v. gr., los daos
causados "con" la cosa, del arto 1113, prr. 2, parte 1/l) 0, CO!110 owrro en la
mayora de los casos, por otro de carcter objetivo (v. g'J'., dlll)OH cauHados
por ol riesgo o vicio de la cosa, arts. 1113, prr. 2, ltilllll flIlI'LI'. Civil
.Y loy 24.240).
Tnstituciones de Derecho privado. Obligaciones
211
864. LA CULPAEN LARESPONSABIUDAD SUBJETIVA POR HECHOS ILICI-
TOS QUE NO SON DEUTOS. CARACTERIZACION. UNIDAD O PLURALIDAD DE
CULPA. APRECIACION. PRUEBA. REMISION (*).- La nocin de culpa que
prev el art. 512 del Cd. Civil es unvoca y rige tanto en materia obliga-
cional como en los hechos ilcitos que no son delitos.
Sobre dichas cuestiones, remitimos a lo expuesto supra, t. 2, 524.
865. Los FACTORES OBJETIVOS DEATRIBUCION EN LARESPONSABIU-
IJAD POR HECHOS IUCITOS QUE NO SON DEUTOS. REMISION.- Las mis-
mas observaciones caben para los factores objetivos de atribucin en la
responsabilidad extracontractual. Vase supra, t. 2, 526 a 535.
866. EL PRINCIPIO DE ASIMILACION.- Los hechos ilcitos que no son de-
litos (cualquiera sea el factor de atribucin que est presente) se rigen, como
regla, por las mismas disposiciones que regulan los delitos civiles.
Esta directiva, que ya estaba en el Cdigo de V lez, se ha acentuado
sensiblemente luego de la reforma introducida en 1968 por la ley 17. 71I.
Va de suyo que el intrprete slo puede apartarse de ella cuando una nor-
mativa expresa as lo disponga.
867. OBLIGACION DE INDEMNIZAR.- Los hechos ilcitos civiles que
110 son delitos generan la obligacin de reparar todos los daos que se en-
e lIontren en relacin causal adecuada con el hecho generador (arts. 1109,
]] 07, in fine, 1113 y eones., Cd. Civil).
El fundamento de la obligacinresarcitoria puede ser, como se ha dicho,
HlIbjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, garanta, equidad, etctera).
Sobre la extensin del resarcimiento remitimos a lo expuesto supra, t.
:1, 583.
868. FORMA y MODO DE EFECTUARSE LA REPARACION. REMISION.-
Nos hemos ocupado del tema supra, t. 3, 588 y 589.
869. CARACTER SOUDARIO, CONCURRENTE O MANCOMUNADO SIMPLE
/)/1; lAS OBUGACIONES QUE EMERGEN DE LOS HECHOS IUCITOS QUE NO SON
/Ifi;UTOS.- Antes de la reforma de 1968 al Cdigo Civil se controverta
1'/\1'/1 1111 oHtudio en profundidad de esta cuestin, remitimos aPrzARRo, RAMON D.,
Ut"'i/III/lSabilidad ciuil pOI' rie8.{o creado:v de empresa. Contractual:v extracontractual,
1./\ .IIY, HlIl'l1oKAiroA, 20o(i, t. 1. Cnp. 2.

vivamente si en materia de hechos ilcitos culposos rega o no la regla de
la solidaridad.
La ley 17.711 zanj esa polmica, estableciendo expresamente la soli-
daridad en dicho supuesto y reconociendo la accin de regreso a favor del
coautor que indemniza una parte mayor del dao que aquella que le co-
rresponde, contra los dems coautores o partcipes (SCBA, 31/3/93, JA,
1995-1 -247). Esto ltimo marca una diferencia notable con la solidaridad
delictual, en donde el codificador, como ya hemos visto anteriormente, de-
niega la accin de regreso en el arto 1082 ("Indemnizando uno de ellos to-
do el dao, no tendr derecho para demandar a los otros, las partes que les
correspondieren") .
La excepcin a la regla de solidaridad est dada por lo dispuesto por los
arts. 1121 y 1135 del Cd. Civil, que establecen la responsabilidad sim-
plemente mancomunada de los responsables.
El panorama actual de la cuestin que nos ocupa, es mucho ms vasto
y rico en matices. Admitido que la responsabilidad por hechos ilcitos que
no son delitos excede largamente el campo de la responsabilidad subjeti-
va, es posible sealar esta perspectiva:
a) La regla de solidaridad del arto 1109 se aplica en todos los supues-
tos de responsabilidad subjetiva probada o presumida, excepcin
hecha de los arts. 1121 y 1135.
b) La solidaridad tambin rige en el mbito del derecho del consumo,
en distintos supuestos de responsabilidad objetiva por el riesgo o
vicio de la cosa o de la prestacin de servicios comprometida (art.
40, ley 24.240, t.o.ley 24.999).
c) En otros casos, la responsabilidad de los legitimados pasivos es
concurrente, as por ejemplo, la que pesa sobre el dueo y el guar-
din de una cosa riesgosa o viciosa que causa un dao a un tercero,
por aplicacin del arto 1113 del Cd. Civil, o con la del principal por
el hecho del dependiente.
el) Existen casos, como se ha dicho, en donde rige la mancomunacin
simple, talla solucin normativa de los arts. 1121 y 1135 antes ci-
tados.
* H70. CLAUSULAS LIMITATIVAS DE LA RESPONSAJUWJ/\/) 1m MATElUA
/)[1; IIICGIlOS lLICITOS QUE NO SON DELI7'OS. NOH !JOlllOfl ocu-
pado dol toma SII/1/'(/ . L 2, ** li21,l y 534, ndondo romH.inIOM.
213
e -- Delitos civiles
871. CONCEPTO y ELEMENTOS.- El Cdigo Civil define al delito co-
rno: "El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la per-
sona o los derechos de otro ... " (art. 1072).
tiene un claro sentido normativo y pone de relieve la no-
ta dIstmtI:a que caracteriza a esta figura, que est dada por la presencia
de dolo dehctual. Los dems elementos son comunes a todos los hechos il-
citos y no presentan ninguna particularidad.
Qu se entiende por dolo delictual?
.Conf?rme lo hemos sealado supra, t. 2, 523, a, 2, la ley contiene dos
('Xlgenclas especficas que no han sido valoradas de modo coincidente por
1 a doctrina.
J. El agente debe obrar "a sabiendas", lo cual significa con conoci-
Illlento de las circunstancias que hacen a la ilicitud del acto y
('O n preVlSlOn del resultado delictuoso.
En derecho penal, esta nocin equivale a conciencia de la criminalidad
cid acto, mbito en el cual la discusin ha alcanzado una profundidad no-
L:tble. En tanto para algunos es preciso que haya conciencia de la ilicitud
es, de que se realiza un acto contrario a derecho, otros proclaman
/1010 se requiere conocimiento de las circunstancias fcticas siendo indi-
n! I'ente que el agente sepa los alcances de la norma jurdica. Bastara con
querer una determinada accin conociendo todas las circunstancias de
II!!cho.
El obrar a sabiendas constituye el elemento intelectual del dolo y se
plllsma en una actitud subjetiva que se contrapone con el obrar irreflexi-
V( l. Ae entiende, de tal modo, que el error y la ignorancia acten como cau-
/lilH <le exclusin del dolo.
2. Quid de la intencin de daar a otro. La doctrina dominante
a la de la norma, requiere que medie un
IIIHlIgno especIfico de daar a otro, aunque el mismo no sea el nico ob-
I/Iivo del acto, ni menos an el principal [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA,
I.'I'/-:JUNl, AMEAL, LOPEZ CABANA]. El acto ilcito ejecutado a sabiendas sin
1111('llcin de daar a otro estara fuera de la rbita del art. 1072 del Cd.
.Y slo podra ser emplazado en derredor del arto 1109 [ALTERINI,
,/.AMII/A"',O/WAZ7.
II;. unH oriontacin que guarda filiacin con la denominada teora de la
\'olu nLnd on matoriu do dolo, dOHIU'l'ollnda en el derecho penal por Carra-
214
ra en Italia y por von Hippel enAlemania, segn la cual la esencia del do-
lo est en la voluntad de realizar el acto, por lo que para su configuracin
no bastara con que el sujeto se represente el resultado; es menester que,
adems, lo quiera.
Por nuestra parte, no sin reconocer que el tema es opinable, nos incli-
namos por ideas distintas y pensamos que para la configuracin del dolo
delictual es suficiente con que el sujeto se represente internamente el re-
sultado necesariamente ligado al efecto querido, lo consienta y acte
[AGUlAR, CAZEAUX, ACUA ANZORENA]. Lo determinante es la actitud del
agente hacia el resultado que se ha representado, tenga o no intencin de
provocar el dao. Cuando un sujeto acta a pesar de la representacin del
resultado que prev, dicho asentimiento pone en evidencia que el resulta-
do es querido. Esta concepcin se acerca a las teoras penalistas en mate-
ria de dolo de la representacin [VaN LISZT} y a la del asentimiento [SOLER].
Como hemos dicho en otra parte de esta obra, el ladrn roba no porque
quiera daar a su vctima sino para enriquecerse; el comerciante que in-
curre en competencia desleal no realiza su conducta para perjudicar alos
competidores, sino para beneficiarse l.
Para que haya dolo basta con que el agente se represente el resultado,
lo quiera y acte en funcin de ello, lo cual comprende tanto el supuesto
en el que tenga la intencin directa de ejecutarlo (dolo directo) como la in-
tencin indirecta de obrar de ese modo (dolo indirecto). En este ltimo ca-
so, el resultado est necesariamente ligado al efecto querido; tallo que su-
cede cuando se arroja una bomba para matar a cierta persona y se tiene
por querida la muerte de sus acompaantes, producida tambin por la ex
plosin[ALTERINI, LLAMBIAS].
Ms dudosa es la cuestin del dolo eventual, que se configura cuando
el sujeto "asiente la realizacin del hecho que prev como probable (me-
nosprecio de la consecuencia probable)" [NUEZ]. Como bien seala Alteri
ni, el sujeto no se representa el dao ni acta para producirlo "sino que en
la alternativa que le plantea continuar su accin con la eventualidad de
producir el dao y desistir de ella para descararlo, contina el acto".
La doctrina dominante estima fundadamente que el dolo eventual est
al margen de la letra del arto 1072 del Cd. Civil y debera quedar encua-
drado dentro del amplio espectro de la responsabilidad derivada de he-
chos ilcitos que no son delito (art. 1109 y concs., Cd. Civil) {BORDA, LLAM
lilA.'>, 8ALAS, BUS7'AMAN7'E ALSINA, ALTERINI, AMEAD, J,OI'IC1. CAllANA, MOIlBLLO].
Con mayor razn la denominada "culpa con roprmulIlLuein" 110 puede
Hor omplmmdn dentro dol arto 1072 del Cd. Civil. 11]14(,11 lL 11111 Hupona pro-
viHin dol rmmltndo uunqull 01 H ~ ( J n t t l conffll on HU hnhll idlld plll'll (1viLarlo.
215
872. DEUT08DE COMISION O DE ACTIVIDAD, DELITOS DE OMISION SIM-
PLE Y DELITOS DE COMISION POR OMISION.- Los delitos y los denomina-
dos cuasidelitos culposos pueden consistir en un hecho positivo o en una
omisin. Si bien el codificador trat esta cuestin al tiempo de regular los
delitos, estableci luego una disposicin -el arto 1108 del Cd. Civil- en
la que dispuso que dicha normativa fuera tambin aplicable en materia
de hechos ilcitos que no son delitos. La derogacin de esta norma por la
ley 17.711 nada agrega o quita a esta conclusin, mxime teniendo en
cuenta la letra del arto 1109 [TRIGO REPRESAS, ORGAZ].
Cabe, por lo tanto, admitir la existencia de un delito de omisiny de he-
ehos ilcitos culposos de omisin.
Tanto la doctrina penalista como la civilista suelen distinguir dos gran-
des tipos de delitos (o de ilcitos civiles, en nuestro caso), en funcin del pa-
rmetro que nos ocupa, y que ponderan, en esencia, el carcter positivo o
negativo de la conducta antijurdica.
1. En primer lugar, tenemos los hechos ilcitos de actividad, que ad-
miten dos grandes categoras:
a) Por un lado, los ilcitos de comisin, en los que el sujeto realiza una
conducta positiva, una accin, cuya ejecucin se encuentra prohibi-
da (expresa o genricamente) por el ordenamiento jurdico. En pa-
labras de Nez, "el delito de comisin se configura cuando se incu-
rre en la violacin de una ley penal prohibitiva, haciendo alguno de
manera positiva". Por ejemplo, ocasionar una herida a otra persona
mediante un golpe de puos o darle muerte con un disparo de arma
de fuego.
b) Por otro, los hechos ilcitos de comisin por omisin (tambin lla-
mados de "omisin impropia"), en donde el autor comete el acto il-
cito, no mediante un obrar positivo, sino abstenindose de hacer
aquello que se esperaba que hiciese. El efecto prohibido por la ley se
alcanza mediante una abstencin, tallo que sucede con el profesio-
nal de la medicina que a fin de terminar con la vida del paciente en-
fermo, deliberadamente no conecta el pulmotor o el baero que, al
advertir que la persona a la que est por rescatar es su enemigo
personal, no la auxilia, dejndolo morir ahogado. El no hacer, en es-
tos supuestos, luce orientado a la consecucin de la finalidad dao-
sa y pone en evidencia la configuracin de un acto de comisin, slo
que llevado a cabo a travs de un proceder negativo.
II;n IOH actos de comisin, dice con razn Bueres, "se prohbe un efecto,
y ('HL(! H puado provocar pOHiLiv!lmonto (golpear, disparar un arma) o l1e-
5E'f . 'fe > ";" 'A . u"
216
gativamente (la madre que deja de amamantar a su hijo, resultado de lo
cual ste se enferma y muere; la enfermera que dej a de suministrar el me-
dicamento al paciente; el gua que no advierte al cliente el peligro mortal
que acecha en un trayecto". En ambos casos hay una conducta comisiva,
que no vara por el hecho de que la misma se materialice en un obrar po-
sitivo o a travs de las omisiones de los recaudos necesarios para que no
se plasme el resultado daoso [BUERES, ORGAZ).
2. La accin tambin puede asumir forma negativa: es la omisin an-
tijurdica que prev el arto 1074 del Cd. Civil. El hecho ilcito consiste en
no hacer aquello que le es exigible conforme a los principios del ordena-
miento jurdico integralmente considerado.
La omisin no se identifica con la mera conducta pasiva del agente, si-
no que es necesario que el comportamiento que se omite sea una accin
exigible, lo cual supone la preexistencia de un deber jurdico de obrar en
determinada forma [ GOLDENBERG, ZAVALA DE GONZALEZ, BUERES).
Las diferencias entre los hechos ilcitos de comisin por omisin y de
omisin han sido bien explicadas por Kemelmajer de Carlucci: "Mientras
en los delitos de omisin, lo punible es la omisin misma, en los de comi-
sin por omisin, la omisin en s misma no es punible, lo es cuando de ella
se ha hecho un medio para matar, lesionar, daar, etctera. Por eso, mien-
tras en el delito de omisin simple la situacin de peligro no ha sido crea-
da por el omitente, al que le es absolutamente extraa, en los de comisin
por omisin el agente crea o contribuye a crear la situacin de peligro que
ocasiona despus del dao".
a) Responsabilidad derivada del acto ilcito por omisin (*).- Dis-
pone el art. 1074: "Toda persona que por cualquier omisin hubieseocasio
cuAANzORENA,ARTURO, Culpa por omisin y abuso del derecho. Estudios sobre
/(/ responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1963, p. 122; BACIGALUPO, ENRIQUE, De
/; tos impropios por omisin, Pannedille, Buenos Aires, 1970; BUERES, ALBERTO J., en
C'di!fo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal yjllrisprudencial, AL'
m:wl'o ,J. BUERES (dir.) - ELENAI. HIGHTON (coord.), Hammurabi, BUlmosAires, 2007,
L. :11\, comentario al arto 1066; BUERES,ALBERTO J. - CALVO COSTA, CAHLOSA., Ornisio
III'S puras, ilicitud objetiva (amplia) y abuso del derecho, on "HllviHtn do Derecho do
1 )lIllOH", 2007-2-21; DE LOlmNZo, MANUELF.,El dalioilljrt.slOC'I//u /'('s/)()/Isa{ilidadci
/li/, Abtdoc!o - Porrot, BU(!I10H AiroH, 1996; IH/I)(lllll 1 L, 1,(/ /'I'ladn ele
((ffl.'irtlidad ('1/ la /'espo/lsabilidad cillil, AHtrOtl, BU0\10H AII'(I", IllHit; I:MI:I.MA,II'; Ilg
(:AHI.I ICC/, A/lIA, (111 Cdigo Cillil ,v 1r'.VI'8 lo/llplC'/t1II/.!.a/'irr,N. OOI/lI1/1/"r/O, '"/0/W/OY ('01/.-
217
nado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposi-
cin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido".
Cmo se modula la responsabilidad por omisin antijurdica, imputa-
ble al agente? Qu alcance cabe asignar al contenido del deber legal de
cumplir el hecho omitido?
Dos orientaciones enfrentadas dan respuesta a esta cuestin.
1. Conforme un criterio estricto, apegado a la exgesis del arto 1074, en
eonsonancia con lo dispuesto por el arto 1066, con la regla romana segn la
cual nadie se compromete por el no obrar, y, sobre todo, con el pensamien-
t.o de Aubryy Rau, que es fuente directa de la norma, slo hayresponsabi-
idad por omisin cuando la ley o el contrato expresamente impongan al
gente el deber de actuar de una determinada manera o, lo que es igual, de
eumplir el hecho omitido [ORGAZ, TEJERINA, SALVAT, MACHADO, AUBRY y RAU,
I,\URENT, CHIRONI, GIORGI). En ausencia de tal condicin, la conducta omisi-
va no genera responsabilidad alguna porque el individuo, al proceder de
(!sa manera, no hace otra cosa que ejercer la libertad que le reconoce el
Ill't. 19 de la Consto Nacional. En forma elocuente, Orgaz sintetiza el pen-
Hnmiento de estos autores: "el arto 1074 formula una regla intergiversa-
hle cuando establece que en los actos de omisin el omitente "ser respon-
Hable solamente cuando una disposicin de la ley impusiese la obligacin
1'lmIado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.) -EDUARDO A. ZANNONI (coord.), Astrea, Buenos
AireR, 1984, t. 5, comentario alas arts 1073 y 1074; dem, "La responsabilidad del Es-
1.llClo por omisin en la experienciajurisprudencial", en Responsabilidad por daos
,'/1 el tcrcer milenio, homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, ALBERTO J. B UERES
Al I J\ KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 492;
1,( lJiJ';NZETTI, RICARDO L., Notas sobre la responsabilidad civil por omisin, Zeus, 33-
I )-)!i; MOSSET ITURRASPE, JORGE, El Estado frente a la sociedad civil y al mercado. El
t1t'1I icamiento del rol del Estado. El distingo entre "lo declarado" y "lo operativo". Un
': il' /1/ filo de omisin del Estado. Las inundaciones. El caso "Torres", en "Revista de De-
IPellO de Daos, 2007 -2-53; NINO, CARLOS S., Da lo mismo omitir que actuar? Acerca
,II'/a valoracin moral de los delitos por omisin, LL, 1979-C-801; ORGAZ, ALFREDO,
/ dI. ('/llpa (actos ilcitos), Lerner, BuenosAires, 1970; PLINER,ADOLFO, su voto en Cm.
1,'Id. Baha Blanca, 23/5/58,ED, 48-281; SPOTA,ALBERTO G.,Responsabilidadpor he-
," ti i Ifl'ito negativo, J A, 70-16; TEJERINA, WENCESLAO , "Culpa por omisin", en Temas
tll'/I'.'iJlollsabilidad civil, en honor al doctor Augusto M. MoreHo, Platense, La Plata,
1 !JI! 1, p. 69; TRIGO REPRESAs, FELIX A. , Hecho ilcito por omisin, RCyS, ao VIII, n
111, 1I11l!'. 2006, n 1, p. 1; dem, Omisin que viola el deber legal de obrar impuesto for-
1//tI//IIl'nte, en "Revista de Derecho de Daos", 2007-2-21; ZAVALA DE GONZALEZ, MA-
TI I ,1 )1':, Uesarcimicnto dcdai,os, t. 4, "Presupuestos y funciones del Derecho de daos",
II/(Illllllll'llbi, BU0!10A AireR, 19f)9; dem, Responsabilidad civil por actos ilcitos de
tlllI;N;lln, ,lA, HJ801II-7fM.
218
de cumplir el hecho omitido", por lo que resulta inadmisible entender que
ser tambin responsable cuando ninguna disposicin de la ley impusie-
re tal obligacin".
No habra, de tal modo, un principio general de esta responsabilidad,
toda vez que nadie puede verse comprometido legalmente por no obrar,
salvo en aquellos casos en los cuales deba proceder de una manera espe-
cfica por expreso mandato legal o convencional. Una cosa es que el suje-
to pueda evitar el dao y otra es que deba hacerlo, so riesgo de comprome-
ter su responsabilidad[ TEJERINA). N o incurre en responsabilidad quien se
abstiene de obrar cuando la ley no le ha impuesto especficamente el de-
ber de hacer el hecho omitido.
Esta concepcin conduce a considerar el supuesto que nos ocupa como
especfico, excepcional y de interpretacin restricta. Por esta va, algunos
autores proclaman la imposibilidad de fundar una responsabilidad indi-
recta o reflej a, sobre la base de un delito de omisin, por entender -equi-
vocadamente, en nuestra opinin- que aqulla funciona slo dentro de
la ilicitud comitiva y no en las puras omisiones[ TEJERINA).
2. La doctrina dominante en nuestro pas tiende en la actualidad a
interpretar el arto 1074 del cd. Civil con mayor flexibilidad, rechazan-
do interpretaciones tan rgidas como la anteriormente analizada, que
pierden de vista que lo prohibido por la ley, "no es slo lo explcitamente
reprobado por ella, sino tambin lo inequvocamente descalificado o de-
sautorizado por el derecho" [LLAMBIAS}, o, lo que es igual, por el ordena-
miento jurdico integralmente considerado [LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS,
IWERES, GOLDENBERG, CAMMAROTA, SPOTA, ACUAANZORENA, MOSSET ITURRAS-
PE, BUSTAMANTE ALSINA).
Encontramos, sin embargo, distintas variantes en la formulacin de
estas ideas.
2.1. Para algunos, la cuestin transitara por los carriles del arto 1109,
que permitira elaborar la regla de conducta idnea para modular la exis-
Lencia y entidad de deberes de conducta impuestos por el ordenamiento
jurdico atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
rolevante es la culpa en la ejecucin de un hecho y la culpa puede conSIS-
tir en una accin como en una omisin, pues ella se caracteriza por omitir
la conducta debidaCart. 512, Cd. Civil), no haciendo lo quo Hog'n las cir-
eunstancias se debe hacer o haciendo lo que segn laH eit'cul1HLnncias so
debo omitir. 'Hecho' en el arto 1109 tanto vale como 'ned(ll' q u!' t:Omo 'omi-
Hi6n'" !11U8'l'AMANTRAI"..,'INA; conj: U,AM/l/AS, mWOJl/U'ItN,"IMI, ,toI/'()'/II,/IClINAAN-
/'/,mmNAj, 1)0 ORto modo, "HO pror!lIclJ UIl tlllll1('IIY UIl ostro-
219
eho nexo de unin entre la omisin como causa del dao y la 'negligencia'
como fundamento de la responsabilidad civil, si no se olvida que negligen-
cia es precisamente omisin de cuidado y de precaucin" [DIEZ-PICAZO). Es
1 g1co que quienes piensan de esta manera proclamen como rasgo salien-
(,0 de la evolucin del derecho de daos, a la equiparacin entre las accio-
nes y las omisiones en cuanto hace a sus proyecciones resarcitorias.
Por cierto, la manera de apreciar la culpa por abstencin es diferente,
Hegn exista o no una disposicin expresa de la ley o de ndole contractual
que imponga el deber de realizar el hecho luego omitido. En el primer ca-
HO, la responsabilidad se configura a partir de la omisin en que incurra
Id sujeto, siempre que se den, por cierto, los dems presupuestos de la
obligacin resarcitoria -v. gr., cuando se omita ayudar a una persona
Ilmenazada por un peligro, sin riesgo personal (art. 108, Cd. Penal)-.
I';n el otro supuesto, a falta de una conducta positiva expresamente orde-
nada por la ley o por la voluntad de las partes, el accionar de quien se abs-
debe apreciarse de acuerdo a la luz del deber general de obrar con
I lt'udenciay pleno conocimiento de las cosas, atendiendo a las circunstan-
cias de persona, tiempo y lugar (arts. 512, 902 y concs., Cd. Civil). Es, de
Lal modo, una aplicacin simple de la idea de culpa, que en este caso sera
Illla culpa por abstencin, que es tan culpa como cualquier otra [ACUAAN-
'/,( mENA, TRIGO REPRESAS, BUSTAMANTE ALSINA, MAZEAUD, TUNC).
Estamos frente a un resabio de la nocin faute de los franceses que
Illllulgama indiferenciadamente ambos aspectos (antijuridicidad y cul-
p:tbilidad), nocin que creamos superada, al menos entre nosotros.
Esta doctrina incurre en el error de llevar al terreno de la culpabilidad
(q ue es lgicamente posterior en su consideracin al de la antijuridici-
ti lid), una cuestin que, en verdad, es resorte exclusivo de sta. Con lo que
.'\1' puede terminar proclamando que una persona obra antijurdicamen-
jI' porque es culpable, cuando el orden correcto de la formulacin debera
II1 '1' inverso: determinar, primero, si hubo omisin antijurdica y compro-
IlIll' despus si medi culpabilidad. La antijuridicidad no se infiere de es-
I 1 I Lima, ni se superpone con ella,
1';1 arto 1074, rectamente interpretado, se vincula con la antijuridici-
dwly no con la culpabilidad [BUERES, ORGAZ).
:!.2. De acuerdo con otro enfoque, que tambin procura mitigar el rigor
'1
111
' ullwrge de la letra del arto 1074, hay necesidad de obrar apta para ge-
111' 1'1\1' la rosponsabilidad por omisin imputable al autor no slo cuando el
II'g'iHlndot', el travs de un mandato explcito, impone determinada con-
IlllcLa, sino tambin on nqudloR caSOR en que tal directiva puede ser infe-
"idn !'lIzol1l1blo111011LO eh, 111 i m pOHiei6n de una Rancin al Rujeto inactivo ()
220
por el abuso del derecho en que ste al de su liber-
tad. De all que se repute igualmente antIJundlca la omlSIOn que
del deber "implcitamente reconocido en la obligacin general que se tIe-
ne de obrar con prudencia para no daar a otro" [MOSSET ITURRASPE).
2.3. Reiteramos lo sealado en otra parte de esta obra, en el sentido de
que, si bien nuestro Cdigo se enrol dentro de la tesis la refor-
maintroducida al arto 1071 del Cd. Civil por la ley 17.711
medida ese rigor. Toda persona tiene derecho de actua: o de
vo (abstenerse), pero ese derecho no es absoluto y reqUIere un eJerCICIO fun-
cional dentro de los lmites que imponen la buena fe, la moral y las buenas
Quien transgrede tal lmite, obra antijurdicamente y puede
ver comprometida su responsabilidad [conf CARLUCCI).
Por cierto que la ilicitud del arto 1074 no reqUIere para su confi?,ura-
cin de una determinacin formalmente tipificada por la ley, pudler:d.o
abarcar tambin aquellas que dimanan por implicancia, luego de unJUI-
cio de mrito del ordenamiento jurdico integralmente valorado, lo cual
supone ponderar no solamente las normas legales, sino tambin las cos-
tumbres y los principios [BUERES, CALVO COSTA, MOSSET ITURRASPE!.
De tal modo la cuestin debe resolverse "con arreglo a los mIsmos pa-
rmetros utili;ados al decidir sobre los actos positivos (entre los que ca-
ben las omisiones en la accin). Por consecuencia, si con inercia se ?ausa
un dao a otro sin justificacin, hay ilicitud objetiva. N o es necesano qu.e
el abstenerse est prohibido -o que la ley imponga realizar el hecho. omI-
tido- (es lcito daar ... omissis ... , etctera) dado que resulta
que la omisin resulte contraria al ordenamiento jurdico por ab,uslVa
-violacin de la buena fe o de la moral- (art. 1071) o por ser lesIva al
principio de solidaridad social, etctera. Dado un de intereses
entre la vctima y el omitente, eljuez decidir en consIderacIn de esos va-
lores cuales son los intereses prevalecientes a cuyo efecto debe tener en
mira: naturalmente, que el acto no implique un riesgo injustificado para
el omitente" [BUERES).
b) Sobre la relacin de causalidad en los actos ilcitos
()[,ra de las cuestiones delicadas que plantea la responsabIlIdad CIvIl qu.e
deriva de actos ilcitos por omisin se vincula con la relacin de causalI-
dad ontre sta y el dao. .
LJ na calificada doctrinar ORGAZ, ZAVALA DE OONZAWZ, 'IWJlmINA/ sostIene
quo en los actos ilcitos de pura omisin, no t'llJIH:i6n (HlIHnl.entre
IlllHLoncin y 01 clno, Los huchos negativos no tWIHHl pOI' HI propIos aptl-
tlld pnm !Uodificlll' In ronJjllld oxtol'io!', Do In nud&1, Il;du
221
Ante una situacin de peligro real, que no es imputable al sujeto, si s-
Le no realiza ningn acto para impedir el dao, dicha actitud no sera cau-
:'<1 adecuada del perjuicio (lesiones, muerte) conforme al curso normal y
ordinario de las cosas. "N o puede equipararse el hecho de encender el fue-
go omitiendo precauciones para evitar que se propague (causacin del da-
no: comisin por omisin) y la abstencin de proveerse de dispositivos
contra incendios ante el fuego que desata un tercero (no evitacin del da-
lo: omisin en sentido estricto)" [ZAVALA DE GONZALEZ). No hay relacin
causal porque el proceso que ocasiona el dao es previo y ajeno a la omi-
Hin que se imputa al agente.
As concebida la cuestin, slo en los ilcitos por comisin habra auto-
!'ia. No sucedera lo mismo en los ilcitos por omisin, en donde el omiten-
tu no es autor del dao, que en todo caso encuentra su causa en circuns-
tancias ajenas a l, que termina siendo slo un espectador o testigo del
('pisodio que termina desencadenando el dao [TEJERINA).
Estaramos as ante un supuesto de imputacin legal o jurdica del da-
no al omitente, que encontrara sustento en razones de justicia y de equi-
(1Ild[TEJERINA]. El legislador, sobre la base de parmetros axiolgicos o de
poltica legislativa, termina atribuyendo el dao, total o parcialmente, a
quien, sin ser causante del mismo, pudiendo y debiendo evitarlo por ex-
preso mandato legal, no lo hace.
De acuerdo con otra orientacin, que compartimos, tambin en la res-
ponsabilidad civil por omisin debe estar presente la relacin de causali-
(1 Id. Como bien seala Nino, "la idea de que un hecho negativo no puede
IH'/' causa de nada deriva de una concepcin equivocada de los factores
('1111 !:lales como 'fuerzas motoras', como algo que invol ucra en s mismo mo-
v 111 iento y que transmite ese movimiento a otros objetos".
I{oconociendo la existencia de un proceso causal que desencadena el
1)( \ Ij uicio, previo a la omisin, la falta de actuacin del omitente para con-
III/'arlo cuando el ordenamiento jurdico integralmente considerado as
1111 lo impone, "presenta virtualidad suficiente para considerar que hay
ndacin causal" [BUERES}.
I,a omisin es un concepto jurdico, que slo tiene sentido cuando la
Illlldividad del sujeto es ponderada con referencia a un marco jurdico
1I II (\ [n impone una actividad especfica.
[':1 hecho de que, en muchos casos, ella tenga una incidencia causal dis-
1111 tn () menor en la produccin del dao que la que tiene la accin que lo
1[1'1,( 'l'lllina, no debe llevarnos al extremo de negar la relacin causal y su
v II'tualidnd en el caso que nos ocupa, tanto para determinar en qu medi-
dll puede aLribuirRO autoI'n d(ll dao al omitento y como para calibrar la
222
extensin del resarcimiento [BUERES, GOWENBERG, DE LORENZO, BREBBIA,
BUSTAMANTE ALSINA).
La relacin de causalidad entre la omisin y el dao debe ser pondera-
dajuzgando la incidencia que el acto debido (y omitido), en
sido ejecutado, habra tenido con relacin al resultado o su eVItacIOn[KE-
MELMAJER DE CARLUCCI, LORENZETTI). .
La incidencia causal deber ser calibrada en funcin de la realIdad del
caso particular y no siempre misma y entidad. Ha-
br supuestos en los cuales podr eXIstIr causalIdad conjunta o acumula-
tiva otros en los cuales habr concausalidad o frustracin de una "chan-
ce". As, por ejemplo, si un sujeto enciende dolosa o fuego y
provoca el incendio de un campo, mientras un tercero sUjeto esta a pocos
metros de l, contemplando el suceso, sin dar aviso a los bomberos que se
encuentran a cien metros del lugar, bien puede considerarse que hay dos
causales acumulativas y que ambos sujetos (incendiario y
ponden frente a la vctima por el dao causado. Distinta la SItuacIn
de quien cae por descuido al mar y un avezado sm :r:
esgo
para su
vida omite rescatarlo, lo cual podra, segn las CIrcunstancIas, dar lugar
a un'supuesto de concausalidad o de frustraci?n de una "chance" [BUERES}.
Cuando el dao es resultado del efecto conjunto del actuar de un terce-
ro y la omisin del agente, podr :'cuando. puede impu-
tarse al autor la totalidad del perJUIcIO, por mCIdIr su omlSIOn concurren-
temente, como coadyuvante de los dems factores desencadenantes del
perjuicio" [KEMELMAJER DE CARLUCCI).
873. OBLlGACION DE INDEMNIZAR.- El delito civil hace la
obligacin de reparar todos los daos que se. encuentren en relacIOno ?,au-
sal adecuada con el hecho generador. Tallo dIspuesto por el arto 1077. To-
do delito hace nacer la obligacin de reparar el perjuicio que por l resulta-
re a otra persona". , .
El fundamento de dicha obligacin resarcitoria no puede ser mas eVI-
dente: el agente responsable del delito causa consciente y
mente un dao ajeno, infringiendo las ms elementales reglas de conVI-
vencia y el principio alterum non laedere. Justo es que asuma en toda su
el imensin las consecuencias de su actitud.
Sobre la extensin del resarcimiento remitimos 11 lo expuesto supra, t.
:1, * 58a.
* H74. FOliMA y MODO DE 1..A IUCIIAltAC'/ON. /l.JCMISTON.-
NOH hOtTIOR ocupado dol t. :3, * 5AH.
223
875. CARACTER SOLIDARIO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS COAUTO-
DE UN DELITO.- Dispone el arto 1081: "La obligacin de reparar el
dao causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han
1!lldicipado en l como autores, consejeros o cmplices, aunque se trate de
1I n hecho que no sea penado por el derecho criminal".
La solucin se justifica y encuentra fundamento en la nota del codifi-
(':dor al arto 1121: "La ley ve en el delito cometido por muchos, un pensa-
Illiento criminal concebido o inventado en comn, y por esto ha querido
(lIe las condenaciones en materia de delitos fuesen pronunciadas solida-
riamente contra todos los autores". Se ha seguido, en esta materia, el pen-
ilamiento de Aubry y Rau y la metodologa adoptada por elEsbo90 de Frei-
11tH y por el Cdigo Civil de Chile.
La solucin normativa guarda armona con lo dispuesto por el arto al
dl'l Cdigo Penal.
concierto doloso de los responsables acta, de tal modo, como funda-
Ilwnto de dicha solidaridad y pone en pie de igualdad frente a la vctima a
Lodos los partcipes del hecho, sean autores, coautores, consejeros o cm-
1,1 ir:es, a la hora de reparar el perjuicio que deriva de aqul. Los dos pri-
I\II'I"OS son quienes "toman parte en la ejecucin del hecho" (art. 45, Cd.
I'('nal), o sea, los que cometen el delito o cooperan necesariamente para
/111 rualizacin compartiendo su ejecucin; consejero es aquel que determi-
1111 directa y eficazmente a otro a cometerlo (art. 45), inducindolo o inci-
IlIlldolo a tal fin; cmplice, finalmente, es quien presta una cooperacin,
''O 1 aboracin o auxilio antes o despus de la comisin del ilcito que, sin
/11'1' necesaria, facilita la comisin del delito (arts. 44 y 46 del Cd. Penal)
/ U,IMIJIAS, KEMELMAJERDE CARLUCCI).
M :is controvertida es la situacin del encubridor, que es quien, sin pro-
anterior, luego de la ejecucin del delito, ayuda a alguien a eludir
11111 investigaciones de la autoridad, o a sustraerse a la accin de ella, o
'111t', m;tando obligado hacerlo, omite denunciar (art. 277, Cd. Penal). El
I '111'lI bridor acta con posteridad al delito que encubre.
S<'g'n cierta doctrina, el encubridor quedara emplazado dentro del
1'1111l'('pLo amplio de "participante" en el hecho delictual y atrapado como
1"I:llilllado pasivo solidario para la reparacin del dao causado a la vc-
11111 i 1 / CA MMAlWTA].
Nm:oLros creemos con Llambas que dicho sujeto no es autor o partci-
1"' d,,1 hecho, en sentido estricto, pero s del delito de encubrimiento, pe-
111111, I IIO!' la ly penal. Debe, consecuentemente, responder frente al dam-
IIi'Wlldo po/' 01 dai10 que su delito ha ocasionado independientemente de
1IIIIhligllci6n dol doudor principal.
224
Conforme lo hemos sealado anteriormente, en materia de solidari-
dad delictual no hay acciones de regreso (art. 1082, Cd. Civil).
Cabe observar que la solidaridad pasiva no rige contra los sucesores
universales de los autores y cmplices, a tenor de la regla del arto 1098
del Cd Civil que no es sino aplicacin del principio general segn el cual
la muerte del acreedor o del deudor extingue a aqulla (vase supra, t. 1,
284, a). Por lo tanto, los sucesores universales de los autores y cmpli-
ces responden frente al damnificado en forma simplemente mancomu-
nada, siendo aplicables a ellos, tambin, las disposiciones sobre la acep-
tacin de la herencia con beneficio de inventario.
Captulo XXIII
Re_?ponsabilidad civil en particular.
Hechos ilcitos (continuacin)
A - De los delitos en particular
876. Los DELITOS CIVILES REGLADOS POR EL CODIGO CIVIL DE MODO
Luego de haber efectuado la regulacin general de los de-
litos, el Cdigo Civil dedica en sendos captulos los arts. 1084 a 1090 al
tratamiento de los delitos contra las personas, y los arts.1091 a 1095 alos
delitos contra la propiedad. Con ello mitiga parcialmente, en esta mate-
ria, el rgimen de atipicidad del ilcito para detenerse en algunas figuras
m;pecficas que son legisladas de modo innecesario. "Ninguna observacin
merecera ese mtodo si las disposiciones especiales se hubiesen limitado
: t sealar alguna particularidad relativa a algn delito, que importase la
mctificacin con respecto a ese delito y por un motivo atendible de los prin-
ci pios generales que lo alcanzaran en su vigencia, de no mediar esa recti-
ficacin: es se el nico modo de integrar en un sistema coherente las nor-
mas generales y las particulares" [LLAMBIAS]. No fue se el temperamento
H( por el codificador, quien a la hora de reglar estas cuestiones -qui-
Z{IS con un sentido didctico que podra ser comprensible en aquella po-
c:\-- incurri en graves defectos de tcnica legislativa que se plasman en
\\11 casuismo innecesario y en la reiteracin de frmulas no exactamente
idnticas a las utilizadas a la hora de elaborar los principios generales.
No sorprende la crtica justificada que toda la doctrina nacional ha
\ '( '; 11 izado a esta regulacin, de la que estn exentos la mayor parte de los
I )f'oyuctos de reforma al derecho civil.
Su ha sostenido que "no hay en nuestro Cdigo Civil delitos civiles que
110 fwun tpicos, es decir, que no estn previstos expresamente en su arti-
porlo que "los jueces no pueden crear delitos civiles, relajando los
J'('qtlir;ilR oRtructurales o configurativos establecidos por el codificador
1I1'1l elida dolito" [,oP/cz M/I'..,A/.
228
Nos permitimos discrepar. En nuestro sistema, tambin en materia de
delitos, rige el principio de atipicidad del ilcito. Todo acto ilcito, ejecuta-
do a sabiendas y con intencin de daar a otro es delito, est o no la conduc-
ta prevista expresamente en el articulado del Cdigo entre las figuras de-
lictuales que ste legisla. Es una comprensin que surge no solamente de
la nocin amplia de delito del arto 1072, sino tambin de la propia metodo-
loga del Cdigo Civil, que dedica el Captulo I, del Ttulo VIII de la Seccin
II, del Libro II, a los delitos en general, para recin luego tratar las figuras
particulares, dicho sea de paso, con llamativa impropiedad. N o parece ra-
zonable, a la luz de esa metodologa, que un acto ilcito, ejecutado a sa-
biendas y con intencin de daar a otro, sea reputado como cuasidelito (o
hecho ilcito que no es delito, en la terminologa del Cdigo) por el solo he-
cho de no encontrar tipificacin en alguna de las figuras particulares de
delitos que el Cdigo ha reglado. As, por ejemplo, el menoscabo a la inti-
midad de una persona causado a sabiendas y con intencin de daar es
delito, aunque no tenga tipificacin alguna dentro del Cdigo Civil como
tal. La conclusin es ms ntida si el ejemplo propuesto es corrupcin de
menores o prostitucin, figuras que no estn tipificadas de modo especial
como delictivas en el Cdigo Civil, pero que sin duda alguna entran den-
tro del arto 1072.
877. PLAN A SEGUIR.- Procederemos seguidamente a analizar di-
cha normativa, remarcando que las regulaciones all contenidas no son
aplicables exclusivamente a los delitos y pueden proyectarse a todo otro
supuesto de responsabilidad extracontractual subjetiva ( culpa) u objetiva.
De igual modo, por razones de mtodo, trataremos a continuacin
otros supuestos particulares de daosidad que no estn tipificados como
delitos en el Cdigo Civil y que, en caso de configurarse, pueden provenir
de estos ltimos (si media dolo delictual) o de ilcitos que no son delitos (si
el factor de atribucin es la culpa u otro de naturaleza objetiva).
* 878. DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.- Son tratados en el Captu-
lo II de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil, donde se regulan los si-
guientes delitos: homicidio (arts. 1084 y 1085), heridas o ofensas fsicas
(are 1087), delitos contra la libertad individual (art. 1087), calumnia ()
il/jllria (art. 1089), y acusacin calumniosa (art. 1(90).
Si bion se regulan figuras que contemplan doliLoK dol dumcho penal,
(,uyll LOl'minolog'n no coincide necesariamonto con 111 qlH' lIduulmento
utiliza 01 C6dig'o Ponlll, 01 (,I'nt.nm iC1I1to normaUvo H(\ ('j'TlIIHH'I'ibo lila ros-
plll1Kllbilidlld eivil.
229
879. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. REMISION.- Paramayoram-
pliacin del tema, vase infra, 937.
B - Homicidio (k). Oaos X Rerjuicios
gue derivan de la muerte de una persona
880. SUPUESTOS COMPRENDIDOS.- Hay homicidio cuando alguien
da muerte a otra persona. Poco importa, en tal supuesto a los fines resar-
. . '
cItanos que nos ocupan, que el agente haya obrado con dolo delictual (art.
1072), con culpa (art. 1109), o que su responsabilidad luzca atrapada por
1I n factor objetivo de atribucin -por ejemplo, el riesgo creado por una co-
Ha (art. 1113, Cd. Civil)-. En todos los casos puede generarse'una obli-
g'acin de resarcir el perjuicio patrimonial y moral derivado de dicha
Illuerte. Se ha dicho, con razn, que: "El nudo del problema radica en el
lIa110 que deriva de la muerte y no en la calificacin del hecho que condu-
l'!] a la responsabilidad" [ZAVALA DE GONZALEZ}.
!\cUAANzORENA, ARTURO, Personas con derechos a reparacin por la muerte de
,,1/'11. LL, 28-727; ANDORNO, LUIS O., Responsabilidad civil: la legitimacin activa "iu-
/1' II!:oprio" en caso de muerte de personas en el derecho francs y argentino, JA, 1979-
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'u efe la vida humana y la reparacin del dao patrimonial causado por homicidio
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1; COLOMBO, .LEONARDO, Monto de la indemnizacin del dao cuando existe plura-
/"llId de damnificados. Resarcimiento previsto en el arto 1085 del Cd. Civil, LL, 62-
.'1/),1; J)M1SEN, JULIO, Daos causados por la muerte de una persona, LL, 1-694; DE
,\III':I,/,Im\, F!l derecho a la reparac'in de los daos patrimoniales que se
"",1:/1/(/11- en el homcdlO, LL, 114-959; ESTEVEZ BRASA, TERESA, Vale la vida?, LL,
I! 1!l:I-!\-R70; ImBARNE, RECTOR F., De los daos a la persona Ediar Buenos Aires
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I ((IIIId.J'0HLt:l:l, 1984, t. 5; dem, Evaluacin del dao a la persona: Li-
,/ ,. o Slstl'lI1rt. de /inrernos? (Especial referencia a la situacin es-
1
11
11111/11 J, ('11 "1{(iviHt.1I dI! ])ol'('c:ho e11! IlIII'IOH", 2001-1-307'y HH.; KIl'lm, lrImNAHlJO G., Vct-
230
El ordenamiento jurdico reconoce y tutela vigorosamente a la vida co-
mo la manifestacin ms importante y esencial de los derechos humanos.
Es, sin duda alguna, el primero de los derechos de la personalidad, "esen-
cial entre los esenciales", al decir de Mosset Iturraspe, porque a partir de
este bien supremo es posible estructurar todos los otros derechos funda-
mentales de la persona humana. Sin vida no hay dignidad, ni libertad, ni
integridad psicofsica o espiritual posible.
lor vida humana (Aceptacin de la teora que consagra que tiene un valor econmico
en s misma), LL, 1993-A-70; dem, Personas damnificadas por homicidio, ED, 51-
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recto (acerca del art.l079 del Cdigo Civil), LL, 49-1091; dem, La accin de indem-
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200ii; "'AVALA DE GONZALEZ, MATILDE, en Cdigo Civil y normas complementarias.
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(coord.l, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, comentario nloH nrLH. I OH1 Y 1085;
dml1, Hesarcimiento de dalias. t. 2b, "Daos a las personllil" 1 P(lI'dldll di' In vida hu-
I1Il1nal, lInmmurabi, Buonos Aires, 1993; ZOPPI D l ~ CAIlAIU:!!(), MArI/A '1',. I,({ indem-
nizacin por prdida de la uilla e/l la Corte [nt(!/'(f,!HClr/m/l/1 tlfJ JJt'II'I'lif/nllll/l/(/,l/oS,
L'o/ljh!/ltc dI' s()/l/dOneN con!'/ ({I'r('e/w in/('/'/w, IJ./, :lOOl:!7'/U,
231
N O debe sorprender, entonces, que la tutela del derecho a la vida se ha-
ya emplazado enrgicamente entre nosotros en el plano constitucional y
supranacional, conclusin que se potencia luego de la reforma a la Carta
Magna de 1994, con la incorporacin de numerosos tratados internacio-
nales sobre derechos humanos a los que se asigna jerarqua constitucio-
nal (art. 75, inc. 22). Pero de nada vale esta declamacin si su proteccin
efectiva no se plasma en normas infraconstitucionales, de fondo y de for-
ma, orientadas a tornar eficaz y operativa dicha tutela, en distintos pla-
nos. As, por ejemplo, en el mbito penal, puniendo severamente el delito
de homicidio en sus distintas posibles manifestaciones y en el terreno del
derecho civil, regulando las consecuencias resarcitorias que pueden deri-
var de la muerte de una persona.
Detengmonos en esto ltimo. La vida humana encierra un enorme
valor tico y moral, y puede, en muchos casos, tener tambin un valor
econmico. Lo tiene para su titular, mientras est vivo, claro est. Y pue-
de tenerlo tambin para distintas personas que experimentan perjuicios
propios a raz de la muerte de un tercero, al que estn ligados por intere-
ses jurdicamente protegidos, patrimoniales o morales. Desde la pers-
pectiva resarcitoria, que es la que nos interesa, parece evidente que no
puede atribuirse un valor econmico o espiritual a la vida humana con
independencia de la consideracin del damnificado por su prdida; dam-
nificado que no es la vctima del homicidio, por cierto, pues sta ha muer-
to, ya no es sujeto de derecho y no puede sufrir un menoscabo patrimonial
o espiritual a raz de su propia muerte [ZANNONI, LLAMBIAS, ZAVALADE GON-
ZALEZ). Se advierte, de tal modo, que los damnificados en el homicidio s-
lo pueden serlo aquellas personas que le sobreviven y que se vern priva-
das del valor econmico y espiritual que para ellas significaba la vida de
la vctima. Dicho de otro modo, en el homicidio no hay damnificado direc-
to (pues la vctima ha muerto) y slo es posible concebir damnificados in-
directos (que son quienes experimentan un perjuicio propio a raz de la
muerte de aqulla). La determinacin de estos ltimos y la entidad cuali-
tativa y cuantitativa de su derecho a la reparacin es materia vivamente
discutida en la doctrina nacional, a la luz de un marco normativo no de-
masiado feliz.
* 881. ACERCA DEL CARACTER JURE PROPRIO o IURE HEREDITATIS
/)fE LAS ACCIONES RESARCITORIAS QUE NACEN DEL HOMICIDIO.- Cul es
la naturaleza del derecho al resarcimiento en caso de muerte? Dicho de
otro modo: Sobro <juin nace la pretensin resarcitoria? Se origina en
ellbmm do la propill vfdimn do] homicidio y se transmite, luego, mortis
232
causa a sus herederos (accin iure hereditatis)? Se gesta directamente
en cabeza de quienes sufren daos patrimoniales o morales propios a raz
de la muerte de la vctima (accin iure proprio)? O, acaso, nace en cabe-
za de la vctima y se transmite a los herederos y, adems, en ciertos casos,
tambin iure proprio, en cabeza de otros damnificados indirectos?
Como bien seala Zannoni, "el problema supone una cuestin de au-
tntica ontologa jurdica, reducible a una de estas dos posibilidades: la
accin resarcitoria no puede nacer sino en cabeza de personas vivas o, ju-
rdicamente, es posible suponer que la vctima del homicidio fue titular,
aun por un instante, de la accin y sus herederos la reciben entre e.l con-
junto de las titularidades transmisibles constitutivas de la.herencIa. La
adhesin de un buen sector de la doctrina clsica a esta ltIma formula-
cin provocara, a su vez, digresiones en punto a distinguir el caso en
la vctima muri instantneamente, del caso en que la muerte sobreVInO
despus de las lesiones recibidas".
a) Doctrina de las dos acciones.- De acuerdo a una primera posi-
cin, que goz de predicamento en Francia e Italia [A UBRY y RAU,
MAZEAUD, TUNC, GJORGI, CHIRONI, DE CUPIsJ, y en otro tiempo, tambIen entre
nosotros [LLERENA, SALVAT, LAFAILLE, SALAS, COLOMBO, ACUAANZORENA, SPO
'fA AGUIARJ en la actualidad francamente superada, la accin resarcitoria
od caso de homicidio poda ser ejercida por ciertos parientes del mue.rto,
en condicin de herederos, o bien, a ttulo estrictamente personal (wre
proprio). En el primer supuesto, los herederos accionaran en dicha cali-
dad reclamando la reparacin del dao sufrido por el muerto a raz de su
pro;ia muerte, en tanto que, en el segundo, demandaran el resarcim,ien-
to del dao propio por ellos experimentado a raz de la muerte de aquel.
Conforme a este razonamiento, la vctima del homicidio sera el pri-
mer damnificado por el hecho de su propia muerte, que le producira un
dao. Sus herederos recibiran por va de herencia, iure hereditatis, la ac-
cin resarcitoria del dao sufrido por el muerto, al tiempo de morir, o sea,
muriendo.
Quienes siguen estas ideas advierten que cuando el hecho daoso agre-
la vida de una persona, la pretensin resarcitoria surge de modo inme-
diato a favor de la propia vctima, quien tiene derecho a ser resarcida de
mudo integral por ese dao. As concebida la cuestin, HO presupone que en
algn momento, en el ltimo soplo de vida, la vctima do[ homicidio ten-
dra on sU cabeza la pretensin resarcitoria qml dol'ivlI cltd l1(\cho que lB
pl'llvoca su propia muerte, la cual He trnnHmitit'll pOI' viII Mlt(', 1/10 I'i l.lal08 he
t'OdOroH, ]'Jn pnlnbr'uH do])o CUJlis, "01 cltlln /lHlfll'!11 11<1 I 111 JluLn 11
233
la vida del muerto y no al hecho de la muerte en s (mamen tu m mortis vi-
tal tribuitur) por lo que siempre es posible la adquisicin por el patrimo-
de la vctima del derecho al resarcimiento". Conforme a esta perspec-
tIva, en el delito de homici.dio habra un damnificado directo (la vctima),
cuyo derecho a la reparaCIn por los daos que experimenta a raz de su
propia muerte sera ejercitado iure hereditatis por sus herederos. Estos
ltimos no necesitaran demostrar un perjuicio propio, pues en todos los
casos estaran reclamando el resarcimiento patrimonial del dao debido
al causante, el cual se transmitira como contenido patrimonial de la he-
rencia a sus herederos. La mayor parte de los autores que participan de
estas ideas asignan a la vida humana un valor econmico intrnseco (so-
bre el tema, vase infra, 893).
Tratndose de una accin iure hereditatis, resultara indispensable
que el actor acredite la calidad de heredero del muerto en el caso concre-
to (arts. 3417, 3410, 3412 y concs.) y la indemnizacin debera distribuir-
se del mismo modo que los restantes bienes hereditarios.
de los partidarios de esta doctrina flexibilizan su posicin, sos-
temendo la necesidad de distinguir los supuestos en los cuales la muerte
He produce instantneamente, como consecuencia de una agresin o de
heridas recibidas, de los casos en los cuales la vctima sobrevive algn
tiempo y ms tarde a raz de aqullas. En el primer supuesto, no
nacera pretensin resarcitoria en cabeza de la vctima, pues su
personalIdad desaparecera con la muerte, en el mismo momento en que
habra podido nacer la accin resarcitoria[JosERAND). Mal podran, en-
Lonces, sus herederos recibir dicha accin por va sucesoria. La cuestin
cuando mediare sobrevida de la vctima, aunque ms no
fI(la por un mstante, supuesto en el cual operara la mentada transmisin
1 lor va hereditaria del derecho a la reparacin del dao que le producira
11\1 propia muerte .
. quienes participan de esta corriente admiten asimismo que, indepen-
el wntemente de la accin iure hereditatis, nacida en cabeza del muerto al
linmpo mismo de morir, que podran ejercer los herederos (yen la que re-
(,11 I.maran la reparacin del dao del muerto por su propia muerte), cual-
11\11 persona tambin podra demandar iure proprio, como damnificado
IlIdlrecto, la reparacin del dao y perjuicio propio experimentado a raz
11,\ 111 mue:-te de la vctima. Esto ha llevado a que la doctrina que nos ocu-
IJII calIficada como "de la doble accin". As concebida la cuestin ha-
11/'''11 una dualidad de acciones indemnizatorias, emergentes del
1 \(lcho, lo cual permitirfn nI hOt'Odor'o, eventualmente, acumularlas, u op-
1111' pOI' domandnr iut'e In reparacin dol dao sufrido por 01
234
causante, o bien, demandar iure proprio el resarcimiento del dao propio
que dicha muerte a l le ha irrogado.
La posible existencia de dos acciones distintas e independientes tiene
inters terico e importantes proyecciones prcticas, pues el ejercicio de
la accin en nombre de la vctima del homicidio presenta la ventaja de dis-
pensar al demandante de la prueba de su propio perjuicio personal. La ra-
zn es obvia: dado que acciona en nombre del difunto, slo tiene que pro-
bar el menoscabo sufrido por ste, cuya propia muerte pone de resalto. La
solucin deviene ms evidente todava para quienes piensan que la vida
humana tiene un valor econmico intrnseco por s misma[sPoTA}. Alo an-
tes sealado, se agregan otras razones de no menor trascendencia prcti-
ca, como lo sera, por ejemplo, en caso de muerte de la vctima en el marco
de un contrato de transporte o de una mala praxis mdica u hospitalaria,
la facultad de prevalerse del contrato, accionando como parte y no como
tercero. Inversamente, podra convenirle accionar iure proprio y no iure
hereditatis cuando en el contrato se hubiere convenido alguna clusula
de irresponsabilidad vlida a favor del contratante que caus el dao, por
ser el actor un tercero. Por lo dems, la accin iure hereditatis debera es-
tar sujeta a las reglas de la divisin de la herencia, efecto que resulta ex-
trao para la que se ejerce iure proprio.
La doctrina que analizamos ha sido objeto de numerosas crticas por
sus mltiples insuficiencias. Se le ha reprochado, justificadamente, que
existe una imposibilidad lgica de que una accin pueda surgir en cabeza
del muerto por los daos que derivan de su propia muerte y lo tenga como
titular, pues al fallecer deja de ser persona humana y sujeto de derecho.
Con relacin al dao patrimonial se ha observado que "aun admitiendo por
va de hiptesis, que la muerte pudiese ser objeto de una accin resarcito-
ria nacida en cabeza del muerto, ste no habra padecido un dao patrimo-
nial, puesto que el patrimonio del difunto no se modifica por ese hecho"
/ LLAMBIAS]. Amn de ello, la vida no integra el patrimonio de la persona, por
lo que su conculcacin en s misma, no revelara un dao patrimonial
susceptible de ser transmitido a los herederos. Cuestin distinta es la re-
lativa a los bienes que integran el patrimonio del muerto al momento del
deceso o los que podra haber logrado de continuar viviendo, los cuales
habran pertenecido a aqul en la medida en que hubiese llegado a obte-
nerlos. Pero los herederos, en lo que hace a estos aspectoH, corno tales, s-
lo pueden reclamar en dicho carcter en relacin con 10M hiplWH o acciones
que ya existan en el patrimonio del causante. D(m'o do IIH(\ plltrimonio,
pOr' cierto, no est la vida, quo se ha perdido, ni 10H lum'oM l'IIHIII1L(IH futuros
do) muorto quo nuncnllognrol1 Il incorpomrse l' ,m P/l'llllollio. I ,aH mifJ-
235
mas conclusiones caben en materia de dao moral, en donde la leyes to-
dava ms categrica, toda vez que el derecho a la reparacin no se trans-
mite a los herederos sino cuando hubiese sido entablada por el difun-
to" (art. 1099), supuesto imposible de concebir, en el caso.
La cuestin no vara en lo ms mnimo en los casos de muerte instant-
nea o so?reviniente, pues el deceso es necesariamente, siempre, una con-
secuenCIa de la agresin y acaece despus de sta [ZANNONI, MOSSET ITU-
RRASPE, KEMELMAJERDE CARLUCCI, ZAVALADE GONZALEZ]. Advirtase que ha-
cemos referencia al dao patrimonial y moral que deriva de la propia
muerte de la vctima y no a otros supuestos en los cuales s podra conce-
birse la continuacin por los herederos (iure hereditatisJ en el ejercicio de
acciones articuladas por la vctima en vida; tallo que sucedera, por ejem-
p.lo, en caso de lesiones (que luego determinan su muerte), por la repara-
CIn del dao derivado de las mismas (y no de la muerte en s propia} o
cuando se acciona por la abreviacin previsible de la vida propia (v.
contra el responsable por mala praxis mdica de transmisin de sida).
"La reclamacin se vincula aqu con el 'acortamiento' de la vida de quien
goza de ella o, si se quiere, con el dao representado por su prdidafutu-
ra (antes de lo esperable). Pero ste es un perjuicio invocable mientras se
vive" [ZAVALADE GONZALEZ].
b) Doctrina del carcter <dure proprio de la accin resarcitoria.-
I ,a doctrina absolutamente dominante, tanto en nuestro pas como en el
comparado, se inclina por ideas diferentes y considera que el per-
.IUlClO que provoca el hecho mismo de la muerte de una persona no gravi-
La el propio muerto, sino sobre las personas vivas ligadas con aqul
por mtereses jurdicos patrimoniales o espirituales que resultan concul-
cados a raz del deceso [LLAMBIAS, MOSSET ITURRASPE, ZANNONI, ORGAZ, KE-
Mf.:l,MAJER DE CARLUCCI, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, ZAVALA DE GONZALEZ, DE
MI/.;T,LEYRA, TRIGO REPRESAS, IRIBARNE, LOPEZ HERRERA]. "La muerte implica
I :.\ de la persona y clausura definitiva y radicalmente la po-
:111 lJ.hdad de considerar al fallecido como damnificado directo. Quienes ex-
1)( 'I'lmentan peIjuicios por la desaparicin de la vctima son aquellos que
11' Nobreviven en tanto satisfacan expectativas propias a obtener ayuda
v :INiRtencia econmicas por medio de la actividad lucrativa del fallecido
1
11
) t' lo que invocan u oponen un inters que es tambin propio -iure
/I/'/() .--" / ZANNONI]. Va de suyo que la pretensin resarcitoria es ejercitada
(011 dicho carcter por los perjudicados, con lo que queda en evidencia que
('Il cd homicidio slo pueden concebirse como legitimados activos a los
dllllll1iIicndos indiree{.oli.
'%5$
236
Sobre quines son esos damnificados indirectos y la real entidad de su
derecho a la reparacin vase infra, 883 .
. Qu vnculo debe acreditarse en estos supuestos?
(, . .
La cuestin requiere de matIzaclOnes. .
Existen daos que emergen del homicidio que no reqUIeren de la de-
mostracin de ningn vnculo en particular, tallo que ocurre cuando .la
pretensin resarcitoria se orienta a reclamar los gastos en la
tencia del muerto y en su funeral, para lo cual basta acredItar calI-
dad de solvens del actor o, lo que es igual, que l efectu dIchas
En otros casos, en cambio, es necesario indagar cul es la
objetiva entre el muerto y quien se presenta como
a efectos de calibrar de qu manera la muerte de la VIctIma ha repercutI-
do patrimonial o moralmente sobre este ltimo (arg. arts. 1078 y 1079,
Cd. Civil). Cuando el vnculo es legal (v. gr.,
cnyuge), la sola prueba del mismo expedita la y
muchas veces permite inferir presunclOnalmente, la eXIstencIa del dano,
hasta que se acredite lo contrario. Tallo que sucede en los 1084 y
1085, en materia de dao patrimonial, y en el arto 1078, en el dano.
La prueba del vnculo, en estos supuestos, prmcIpIO,
a travs de las partidas de nacimiento o matnmomo (TS Cardaba, Sala
Penal, 5/6/67, RepLL, XX1X-602), pudiendo en defecto de ellas ser
plementada por otros medios de conviccin que en todos los casos deberan
ser rigurosamente ponderados. .. .
De ms est decir que por tratarse de aCCIOnes no es
s aria la prueba del carcter de heredero del mdIrect?, por-
que el lazo familiar interesa como sustento de la calIdad de dammficado,
no como sucesor de la vctima" [ZAVALA DE GONZALEZ).
Lo sealado anterionnente no es contradictorio con la posibilidad de
que los herederos puedan reclamar, iure hereditatis, los que fue-
ron sufragados con el patrimonio del causante, como de enfer-
medad y, ms todava, por el lucro cesante ste de pe:-cIbIr en el
tiempo que por ejemplo, dur su convalecenCIa a rmz del. accIdente que
torminara provocndole la muerte; o por los daos por
ejemplo, los experimentados por el vehculo de pr?pIedad de la VIctIma o
por otros bienes siniestrados al momento del (art. 1110,
Cd. Civil). Son cuestiones diferentes que no tIenen relaclOn alguna con
01 tema que estamos analizando.
* 1:31:32. AcmwA [)lCI. VAWU /CCONOMICO me I,A V,IIJA I/UMA-
NA.-- H(l hu controvortido nnLuilo SI lit vuill htlllllllllt 1.1ll110 por s

misma, intrnsecamente, un valor econmico cuya prdida deba ser obje-
to de resarcimiento, con prescindencia o abstraccin de lo que ella produ-
ce o pueda producir, y ms todava, en los casos en que la productividad
futura es eventual o hipottica, o peor an, nula.
El tema presenta importancia en general y adquiere especial relieve
en los casos de muerte de personas que por su escasa (nios) o elevada
edad (ancianos), o por razones de salud graves se encuentran fuera de las
etapas de productividad econmica.
Si la vida humana tiene, en s misma, un valor econmico, con abstrac-
cin de lo que la persona vctima del homicidio produce o pueda producir,
no ser menester probar que aqulla colaboraba pecuniariamente en el
sostn de sus familiares, ni que estaba en condiciones de generar los re-
cursos a tal fin, pues dichos aspectos se podrn inferir prudencialmente
y permitirn a los presuntos beneficiarios de esa ayuda invocarla, alige-
rados de exigencias probatorias rgidas.
a) Doctrina que proclama el valor econmico de la vida humana.-
Conforme una opinin, que doctrinariamente luce superada en la actua-
lidad, pero cuyo fantasma mantiene lozana en los repertorios de juris-
prudencia (SCBA, 27/12/77, ED, 77-715; Cm. Apel. Civ. y Como Mar del
Plata, en pleno, 21/10/86, JA, 1987-1-228) la vida humana tiene un valor
econmico por s misma, como fuente actual y potencial de bienes, y debe
ser objeto de reparacin en caso de muerte, con abstraccin de la realidad
productiva delineada de la vctima.
La mayora de quienes participan de estas ideas procuran asignar un
valor mnimo e igualitario a toda vida humana tronchada, sin importar
la edad, condicin social o ingresos de la vctima, lo que lleva a propiciar
un monto nico, idntico e indiferenciado, cualquiera sea la cantidad de
pretensores o la ndole de lazos con el desaparecido (Cm. Apel. Civ. y
Como Rosario, Sala II, 11/10/85, LL, 1986-D-665). Ello, obvio parece de-
cirlo, facilita la prueba del dao, pues operada la muerte se configurara
nI perjuicio como contrapartida del valor econmico de la vida perdida
((;NCiv., Sala C, 29/3/62, LL, 106-70). Sin embargo, no faltan decisorios
que afirman que el valor de la vida humana no puede ser detenninado
Ilhstractamente, sino en funcin de ciertas condiciones y elementos con-
(Totos de valoracin, con lo que terminan acercndose a la tesis opuesta.
Como lgico corolario de lo dicho, se admite el derecho a la indemniza-
ein inclusive cuando la vctima fuera una persona que no desplegaba ac-
tividad productiva (ancianos, nios de corta edad, invlidos). Con mayor
/'ltdm, cuando olla I'onlhmbn unn actividad productiva; I'mpucsto en 01
238

cual lo resarcible sera todo aquello que habra podido obtener en caso de
no producirse su muerte.
Seala Spota, firme defensor de estas ideas, que "resultara repug-
nante a la regla moral pretender que el anciano, el invlido o el incapaz,
no constituyen 'valores' dentro del concepto social con que debe compren-
derse la actividad til del hombre. Por ello, la simple directiva econmi-
ca, aquella propia del hamo aeconomicus, est fuera de lugar en esta de-
licada materia. En la vida del hogar, en la de relacin, el ser humano, por
el hecho de sufrir un dao derivado de un acto ilcito, tiene el derecho a su
reparacin que se concreta en una indemnizacin pecuniaria ( ... ) Cuan-
do del accidente deriva la muerte de la vctima, se transmite hereditaria-
mente, por lo menos, el derecho a esa indemnizacin pecuniaria. Si, en
cambio, los damnificados actan por derecho propio es claro que deben
probar el dao material sufrido. En el caso del anciano o del nio, quin
puede afirmar que el hijo o el padre no ha sufrido ese dao material. Con
una directiva puramente 'econmica' -en el sentido peyorativo de la ex-
presin- podra intentarse una negativa en cuanto a la existencia del
dao. Pero esto implicara una deshumanizacin del derecho que no es de
nuestros tiempos ni procede en nuestro derecho positivo".
As concebida la cuestin, es claro que la prdida de la vida humanajus-
Wicara por s sola el derecho a un resarcimiento a favor de los herederos.
Coherentemente formulada, esta doctrina conduce a sostener lo si-
guiente: dado que lo indemnizable es el valor vida, cuando la accin es
ejercitada por cualquier legitimado, quedara coartada toda posibilidad
de reclamo ulterior deducido por otra persona, lo cual no parece en modo
alguno razonable y traza una fuerte conexin con la legitimacin activa
illre hereditatis que cierto sector de la doctrina proclamaba y que hemos
pstudiado anteriormente.Alo sumo, enlo que atae a esta indemnizacin
por el valor "vida humana", podra proceder la distribucin igualitaria
ontre los legitimados, con prescindencia del real impacto que en cada uno
do ollos produjo la muerte de la vctima.
Algunos autores participan de estas ideas de modo ms moderado, afir-
mando que la vida humana tiene, en principio, un valor como fuente actual
o potencial de bienes y que slo en casosmuy especiales, como ser, el de un
totalmente disminuido en su actividad fsica o intelectual, podra
nlinnaI'seque no existe capacidad productiva y que, poronde, no existe da-
lo patrimonial. En ese sentido se pronunci el DospllcllO B, dI! In Comisin
IHA ",Jornadas sobre Temas de Responsabilidlld (\n Ilol11onaje a
I{ohorlo Brobhia", colobradas en Rosario, on H17U, 1'I1Lro otroR
por Hl'obbiu, Clolclonhorg, y Orr.ubnl l't'cl(,(I.
239
Las mismas consideraciones que se utilizan en caso de muerte son
trasladables sin dificultades a los supuestos de lesiones, particulan'nen-
te las que tienen por vctimas a nios, ancianos que han sobrepasado el
perodo de actividad productiva o invlidos o que por cualquier otro moti-
vo no tienen una realidad productiva delineada.
Quizs sea necesario, para entender las razones que llevaron a la ges-
tacin de esta doctrina, ubicarnos en el momento histrico de su formula-
cin, en el que alcanz cierto predicamento hasta llegar al eclipse.
Entre nosotros tuvo gran predicamento desde comienzos del siglo XX
hasta la sancin de la ley 17.711 y fue, sin duda alguna, muy til dentro
de un contexto normativo como el entonces vigente, que slo admita la
reparacin del dao moral en materia extracontractual cuando el hecho
generador "fuese un delito del derecho criminal" (art. 1078 Cd. Civil
texto Frente a un campo de aplicacin tan que
cl,ua la de dao moral proveniente de otros supuestos, qui-
zas los mas numerosos que la vida prctica presentaba, luca inadmisi-
ble que los damnificados indirectos quedaran sin reparacin; no podan
obtener el resarcimiento del dao moral, porque la ley lo vedaba, y tam-
poco la existencia de un dao patrimonial, porque la vctima era
un anCIano, un nio o un invlido, personas alejadas de toda realidad
productiva. La conclusin se potencia si se tiene en cuenta la subestima-
cin del concepto de "prdida de chances" que por entonces campeaba, lo
cual tornaba la situacin rgida e insostenible. De all el valor de esta
construccin, en aquellos tiempos, como "doctrina de emergencia", tal
como la calificara Orgaz.
La teora del valor econmico intrnseco de la vida humana fue si se
. ,
qUIere, una vlvula de escape a la rigidez del sistema normativo que brin-
d una gran utilidad en su momento, posibilitando la reparacin de lo que
en verdad deba ser dao moral bajo el ropaje de un pretendido dao eco-
nmico. Algo similar ha ocurrido durante mucho tiempo en pases como
Italia, cuyo Cdigo Civil consagra un criterio muy restrictivo en materia
la idea de asignar a la vida un valor econmico igua-
11tano se abno de la mano de nuevas nomenclaturas jurdicas, no
v:tloradas de modo urnforme en lo terminolgico ni en lo conceptual-por
().l0 mplo, el dao biolgico- (vase infra, 893).
Sin embargo, entre nosotros la construccin ha perdido toda utilidad
luego de la reforma que la ley 17.711 introdujo al Cdigo Civil y de la re-
eopci6n amplia de la reparacin del dao moral en materia extracontrac-
lunly (nrts, 522 y 1078, Cd. Civil). En la actualidad, yano es
Il11CllHnno acudir u ella pum otorgar, en caso de muerte de nios, ancianos
7,-1 &t'--'
240
o invlidQs, una reparacin condigna a los damnificados indirectos, que
debe ser llamada por su nombre -dao moral-, dejando de lado el ma-
quillaje que durante dcadas se utiliz.
b) Doctrina que niega el valor econmico intrnseco de la vida huma-
na.- La doctrina nacional abrumadoramente dominante en nuestro
tiempo se inclina por ideas diferentes y proclama que la vida humana no
tiene un valor econmico intrnseco, por lo que lo que su prdida nica-
mente puede indemnizarse cuando y en la medida en que represente un
menoscabo de esa naturaleza para quien reclama la reparacin[LLAMBIAS,
SALAS, ZAVALADE GONZALEZ, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJERDE CARLUCCI, BUS-
1'AMANTE ALSINA, ORGAZ, AGUIAR, IRIBARNE).
En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la N acin: "La valora-
cin de la vida humana es la medida de la cuanta del perjuicio que sufren
aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes econmicos
que el extinto produca desde el instante en que esta fuente de ingresos se
extingue" (CSJN, 27/7/94, JA, 1995-II -193). Lajurisprudencia del ms Al-
to Tribunal de la Nacin se inclina en este sentido (CSJN, 6/7/99, "Schau-
man de Scaiola, Martha S. c. Provincia de Santa Cruz y otro", RCyS, 2000-
478; 17/4/97, "Savarro de Caldara, EIsa 1. y otros c. Empresa Ferrocarriles
Argentinos", LL, DJ, 1998-1-210). La vida humana no tiene
un valor econmico por s misma, sino en consideracin a lo que produce o
razonablemente puede producir conforme al curso normal y ordinario de
las cosas y en relacin con la cuanta del menoscabo que sufren aquellos
que eran destinatarios de todo o parte de los bienes econmicos que el ex-
Linto produca. En tal sentido seala Orgaz que dicha "productividad
puede manifestarse en las formas ms variadas: sea como trabajo que
inditamente determina beneficios patrimoniales (ganancias, sueldos,
dctera), sea como actividad que, aunque sin producir por s misma estos
beneficios, los ocasiona mediatamente para el propib sujeto o para otros:
aH se estima con razn, v. gr., que el esposo y los hijos sufren un dao ma-
t.o I'i al por la muerte de la esposa y de la madre, que atenda con sus cuida-
dOR a las necesidades del hogar y haca de este modo posible el trabajo fue-
I"i t do la casa o en otros menesteres de los dems miembros de la familia".
criterio que rechazamos es incompatible con el principio de indivi-
duali"'llcin del dao, que exige la prolija meritacin de las circunstan-
('iaH del cuso pura esclarecer cmo y en qu medida hlll'opor'clItido en los
i nt,or'OHOB de los pet:judicados.
Cuostin distinta, y en modo alguno contraria alo '!Ufl H0!11111l1ll0H un-
Loriornwnto, OH 01 hacho do quo on ciot'LOS cltl'lol'l,ln lay pr"IHlIIIII, hllHl.tl quo
241
se pruebe lo contrario, la existencia de un dao derivado de la muerte de
una persona, aun en defecto de una prueba acabada de su cuanta concre-
ta, tallo que sucede en el arto 1084 del Cd. Civil que analizaremos ms
adelante (vase infra, 883). Es que existen ciertos damnificados indirec-
tos (la viuda y los hijos menores del muerto, por ejemplo) que, aun sin pro-
bar la existencia de dao alguno, tienen derecho a obtener reparacin del
perjuicio, debiendo en tal caso eljuez fijar su cuanta prudencialmente.
Va de suyo, en consecuencia, que:
1. Como regla, el menoscabo patrimonial que deriva de la muerte de
una persona debe ser alegado y probado por el damnificado indirec-
to, salvo los supuestos especiales en donde opera una presuncin
legal de daos iuris tantum a favor de alguno de ellos (v. gr., arto
1084, Cd. Civil).
2. No existe un valor econmico indemnizable mnimo e igualitario
para todos los casos, por lo que puede ocurrir "que la muerte no im-
plique para nadie dao alguno, si el extinto no contaba con perso-
nas allegadas econmica ni espiritualmente" [ZAVALA DE GONZALEZ},
o que se generen perjuicios variables para los distintos damnifica-
dos indirectos.
3. La prdida de la vida de una persona improductiva no genera dao
patrimonial, aunque puede producir un enorme dao moral para
ciertos damnificados indirectos.
Buena parte de la doctrina que defiende la idea de que la vida humana
tiene un valor econmico en s mismo formula su apreciacin dentro de
contexto y con referencia a aquel supuesto particular y especfico. Sin
nmbargo, como bien apunta Zannoni, "si se sale del marco de los legitima-
dos por los arts. 1084 y 1085 del Cd. Civil, para accionar sobre la base de
I a norma general del arto 1079, ningn damnificado podra alegar pura y
Himplemente que reclama, por la muerte de la vctima, una indemniza-
cin por el hecho de que la vida tiene un valor econmico por s misma. Es-
j(! damnificado -al que no le alcanza, por hiptesis, la presuncin legal
dp los arts. 1084 y 1085- deber, en todo caso, probar en qu consiste su
i "tors y, consecuentemente, qu valores econmicos en concreto repre-
H(,lltaba para l la vida de la vctima".
I JO dicho no obsta, empero, a admitir la existencia de dao patrimonial
(:IlHndo In vctima, aunque sin producir beneficios econmicos, se hallaba
objot,ivnmonto cm condicionoR de logTarlos, ya por su trabajo o de otro mo-
242
do. Pero si dicha posibilidad deviniese muy vaga y general difcilmente
sera indemnizable como dao econmico.
La Corte Suprema de Justicia de la N acin ha sostenido reiteradamen-
Le que "la vida humana no tiene valor econmica per se, sino en considera-
cin a lo que produce o puede producir. As no puede evitarse una honda
turbacin espiritual cuando se habla de tasarla econmicamente, reducir-
la a valores crematsticos, hacer la imposible conmutacin de lo inconmu-
table. Pero la supresin de una vida, aparte del desgarramiento del mun-
do afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patri-
monial como proyeccin secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que
se mide en signos econmicos no es la vida que ha cesado, sino las conse-
cuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupcin de
una actividad creadora, productora de bienes. Par,a determinar la indem-
nizacin la vida debe valorarse en funcin de la cuanta del perjuicio que
imfren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes eco-
nmicos que el extinto produca, desde el instante en que esta fuente de in-
gresos se extingue" (CSJN, 17/4/97, LL, 199-E-120; dem, 19/10/95, JA,
1D95-IV-142).
El ms Alto Tribunal de la N acin se ha encargado de remarcar, con
acierto, que no slo los ingresos marcan pautas econmicas computables
.Y que en el caso de la muerte de una esposa, que no cumpla otra tarea que
la de ama de casa, gratuitamente, su desaparicin fsica "es un hecho que
pone de relevancia el considerable valor econmico que significa procu-
rarse, por medio del personal contratado, la atencin de las mltiples
("unciones inherentes a dichas labores" (CSJN, 1/4/97, ED, 174-260).
* 883. LEGITIMADOS ACTIVOS PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACION DEL
)AO PATRIMONIAL EN CASO DE MUERTE.- Otra de las cuestiones rspi-
(1 as que presenta el tema que analizamos se vincula con la determinacin
de los legitimados activos para la reparacin del dao patrimonial en ca-
so de homicidio.
jjjl punto de partida de la controversia anida en los textos del Cdigo
que regulan esta cuestin y que son los siguientes: "Todo delito hace
11 (tee r la obligacin de reparar el perjuicio que por l resultare a otra perso-
1/(/," (art. 1077); "La obligacin de reparar el dao causado por un delito
('-"lile, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directa-
I/II'I/h', sino respecto de toda persona, que por l hubiese su('ric!(), aunque
,'1('(1 de /tna manera indirecta" (art. 1079); "Si el delito (ill'l'(' dI' hmnicidio,
I't delincuente tiene la obli!!acin de pa!!ar todos tOR HaRtllH IlI'l'!w,'i en la
(/'</i.'l!.ef/cia del muerto .Y en su (iuwral; adems o qWJ /1/111'1' 1I1'('('Nltr;O para
243
la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de
los jueces, fijar el monto de la indemnizacin y el modo de satisfacerla"
(art. 1084); "El derecho de exigir la indemnizacin de la primera parte del
artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que
all se trata. La indemnizaron de la segunda parte del artculo, slo podr
ser exigida por el cnyuge sobreviviente, y por los herederos necesarios del
muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cmplices, o si no lo
impidieron pudiendo hacerlo" (art. 1085).
a) Las distintas lneas interpretativas.- La doctrina nacional reac-
cion de manera diversa frente a este marco legal, dando lugar a un ina-
gotable catlogo de opiniones, ricas en matices y variantes, que por razo-
nes de extensin omitiremos en su consideracin particularizada y trata-
remos con cierto grado de abstraccin.
Sostienen algunos que existira una contradiccin entre los arts. 1077
y 1079, por un lado y los arts. 1084 y 1085, por el otro; afirman otros que
tal oposicin no se configurara y que, en verdad, los dos ltimos artculos
slo limitaran el principio general de reparacin del dao amplia recono-
cido a favor de los legitimados indirectos que establecen los primeros. Es-
tn, finalmente, quienes piensan que no hay contradiccin alguna entre
ambos grupos de normas y que tampoco campea en los arts. 1084 y 1085
la idea de limitacin alguna al derecho indemnizatorio de los damnifica-
dos indirectos.
Analizaremos dichas posiciones seguidamente.
1. Los arts. 1084 y 1085 se hallan en contradiccin con los arts. 1077 Y
1079 del Cdigo Civil.- Conforme una opinin minoritaria, existira
una contradiccin entre el arto 1079 y los arts. 1084 y 1085, que derivara
de las fuentes utilizadas por el codificador. En tanto el art.l079 habra si-
do transcripto literalmente de la obra de Aubry y Rau, "que no contiene
nada semejante a nuestros arts. 1084 y 1085 (. .. ) stos han sido tomados
del Proyecto de Freitas, que no contiene un precepto como nuestro arto
1079". Frente a esa contradiccin, termina inclinndose por sostener que
no debe limitarse la accin en caso de muerte al cnyuge y a los herederos
necesarios del muerto, "sino a todos los alimentarios cuando reciban ali-
Illentos o cuando fundamentalmente es presumible que habran de reci-
birlos" [DASSEN).
gs una tesis inconvincente, que no penetra en la verdadera esencia del
marco normativovigonto y que yerra, inclusive, en la determinacin de la
fuonLe del arto quo, eOlllo voremos ms no es la obra de
Fl'oiLHH, do la qllO RO IIplll'LII un 1IH!lnc!.OH HlIAmcin]OA.
2. Los arts. 1084 Y 1085 del Cdigo Civil consagran un rgimen espe-
cial, restrictivo del principio general del arto 1079.- Segn otro criterio,
los arts. 1084 y 1085 consagraran un rgimen especial, restrictivo del
principio amplio del arto 1079, que regira nicamente en materia de ho-
micidio [SALAS, ACUA ANZORENA, AGUIAR, LAFAILLE, AGUIAR, LLERENA). Dado
que la conclusin conduce a sentar un intolerable criterio limitativo en el
caso de homicidio y que es absurdo que mientras ms grave sea el delito,
ms limitado resulte el nmero de legitimados habilitados para reclamar
la reparacin, estos autores buscan con distintos argumentos elongar la
interpretacin de los arts. 1084 y 1085 para "aproximarlos" al principio
general del arto 1079.
Por esa va, algunos dirn que en tanto el arto 1079 contempla lalegiti-
macin activa iure proprio de los damnificados indirectos por muerte, los
mts. 1084 y 1085 estn referidos a la legitimacin activa iure hereditatis
que slo estara en cabeza de la viuda y de los hijos del muerto [LLERENA];
otros, en cambio, intentan, con distintos argumentos interpretativos, con-
Hiderar no taxativa la determinacin de posibles vctimas de las conse-
cuencias de un homicidio ni el catlogo de daos previsto en los arts. 1084
.Y 1085 [AGU/AR, LAFAILLE, DE GASPER/, MORELLO, DASSEN]; estn, finalmente,
quienes piensan que la limitacin en la legitimacin activa en caso de
muerte prevista por los arts. 1084 y 1085, circunscripta a los herederos
f'orilosos, habra quedado derogada por el arto 29 del cd. Penal si el hecho
eOllstituye un delito del derecho criminal, toda vez que esta norma confie-
1'(\ accin a cualquier tercero que hubiere sufrido el peIjuicio[sALAs,AcuA
AN;;;ORENA). De no tratarse de un delito del derecho criminal, "sea delito o
cllasidelito desde el punto de vista civil, slo los herederos necesarios o for-
ZOHOS de la vctima estn legitimados para exigir esa reparacin" [SALAS].
,t Doctrina que sostiene la inexistencia de contradiccin entre los arts.
1084 y 1085 con los arts.1077 y 1079. El dao legal presunto.- Prevale-
ee largamente entre nosotros otra concepcin, rica en matices, que, con
H6lidos argumentos, sostiene que no existe contradiccin alguna entre los
IIrtR. 1084, parte 2
a
, y 1085 con el arto 1079 del Cd. Civil[KEMELMAJERDE
('AU/,l1CCJ, ORGAZ, LLAMB/AS, DE ABELLEYRA, BUSTOS BERRONDO, BORDA, TRIGO
m:/'UU8AS, ;;;ANNON/, ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET /TURRASPE, LOPEZ MESA, CO-
/,(1M/U) , U)I'EZ HERRERA).
quienes siguen esta lnea de pensamiento sostienen, GAoncialmente,
11' 1(' !lO hay oposicin entre el arto 1079 con los arts. 1084 y 1 OHf'i toda vez
1] 11(\ d ichns disposiciones tienen un contenido diverRo, quol1o H(\ H II perpo-
111', jlOI' lgico corolario, tampoco los dos artculos mOJ1CiOlllldoH (I!l ltimo
(.(ll'lIino ('HLahlocon limitacin alguna nI principio d .. llIl'L. 1079,
245
Esta norma consagra con amplitud el principio general de legitimacin
activa de los damnificados indirectos que sufre el damnificado en cual-
quier acto ilcito (doloso, culposo o alcanzado por factores objetivos de
atribucin), el cual no experimenta limitacin alguna en materia de homi-
cidio. Dicho de otro modo, tambin en el homicidio rige el principio gene-
ral del arto 1079, lo cual es lgico, pues, como se ha dicho anteriormente,
sera intolerable que en el supuesto delictual ms grave que prev la le-
b,;slacin argentina se aplicaran criterios ms restrictivos en materia de
legitimacin activa y, consecuentemente, ms perjudiciales para los dam-
nificados y ms favorables para el daador. Los arts. 1084 y 1085 no des-
mienten ese principio, ni lo afectan, sino que contemplan la situacin de
unos damnificados indirectos a los que la ley, con muy buen criterio, pri-
vilegia, dispensndolos de la prueba categrica del dao consistente en la
privacin de lo necesario para la subsistencia.
b) El principio general del arto 1079 se aplica sin inconvenientes en
materia de homicidio.- Este principio, que consagra la legitimacin
activa amplia de todo damnificado indirecto en cualquier clase de hecho
i lcito daoso, rige plenamente en materia de homicidio. Nada autoriza a
Ilxcluir su vigencia en el homicidio.
Lgicamente, para que se configure la pretensin resarcitoria ese dam-
n ificado indirecto deber demostrar la existencia de todos los presupues-
Los de la responsabilidad civil, entre los que cabe poner especial nfasis en
la relacin causal adecuada entre el hecho generador y el peIjuicio y, con
/'( llacin a este ltimo, en la lesin a intereses no ilegtimos conculcados a
raz de aqul. "Por consiguiente, siempre que alguien comprueba haber
Hllfrido un desmedro de un derecho propio, derivado de un dao, como con-
:-wcuencia de un homicidio, est habilitado en virtud del arto 1079 para
1 )I'l\tender el correspondiente resarcimiento" [LLAMBJAS).
conclusin no se ve conmovida por lo dispuesto por los arts. 1084
.Y 1085 del Cd. Civil, que no tienen por finalidad restringir el principio
glllwral del arto 1079, ni alterar la amplitud de criterio que campea en el
Il1iH11l0, sino otro muy distinto que analizaremos seguidamente: estable-
('(' l' una presuncin legal iuris tantum de dao a favor de ciertos damnifi-
(' 11 (los indirectos, cuya posicin favorece notablemente.
e) La presuncin legal de dao contenida en los arts. 1084 y 1085.-
I mi arts, 1084 Y 1085, aplicables exclusivamente en materia de homicidio,
1111 oRLricta armona con In J'oglu dol arto 1079, prevn casos en los cuales el
dlllio quo oxporinwll (.1\11 eiOl'l.oR dnmnificndoH indiructos so prosumo do
246
modo iuris tantum. Establecen as una presuncin legal de dao, cuyo con-
tenido est representado por lo que fuere necesario para la subsistencia de
la viuda e hijos del muerto (art. 1084) e, incluso, segn cierta doctrina, pa-
ra otros parientes que fueren alimentarios de aqul si son herederos forzo-
sos (art. 1085). Se mejora notablemente la situacin de dichos legitimados
activos, quienes no necesitan acreditar categricamente el perjuicio expe-
rimentado a raz del hecho, el cual es presumido hasta que se pruebe lo
contrario. Este marco normativo especial no impide que el arto 1079, como
principio general, se aplique a los damnificados que prevn los arts. 1084
y 1085, a la hora de reclamar la reparacin de otros daos derivados de la
muerte no contemplados en el rgimen especial (v. gr., lucro cesante) o a
otros terceros damnificados por el homicidio, quienes en todos los casos
tendrn que alegar y probar en qu consiste ese perjuicio.
La presuncin legal de dao de los arts. 1084 y 1085 cumple, en esen-
cia, una funcin no slo sustancial sino tambin procesal. Su utilidad ha
ilido bien remarcada por De Abelleyra, quien sostiene que aqulla acuer-
da "una ventaja que juega a favor de ciertos damnificados, destinada a
que a stos se les reconozca el derecho a obtener lo necesario para su sub-
Histencia, sin obligarlos a rendir prueba concreta del dao experimenta-
do", y sin que esto implique en modo alguno privarlos del derecho de re-
clamar la reparacin integral de otros perjuicios que pudieren haber su-
frido por aplicacin de los principios generales del Cdigo Civil.
d) Carcter de la presuncin legal.- La doctrina mayoritaria consi-
dera que la presuncin legal contenida en los arts. 1084 y 1085 es de carc-
tr iuris tantum, por lo que rige mientras el sindicado como responsable no
demuestre lo contrario [LLAMBIAS, ZANNONI, BORDA, ZAVALADE GONZALEZ, TRI-
(,'0 RRPRESAS, LOPEZ MESA, IRIBARNEJ; tallo que sucede cuando se prueba que
(,1 muerto no aportaba asu familiar ningn beneficio material, sino que,
inclusive, representaba para ste una carga econmica, o que no trabaja-
ba () lo haca con resultados insuficientes, o que inverta todos sus ingresos
1): Ira la satisfaccin de sus propias necesidades sin contribuir a las del ho-
gat' / MOSSET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEzJ, de igual modo si se acredita
nl presunto damnificado es una persona de fortuna y que no ha pade-
l'ido desventaja patrimonial alguna a raz de la muerte del pariente.
1
1
;11 posicin minoritaria, Bustos Berrondo considera que la referida
pn'Huncin establecida a favor de la viuda e hijos nWnot'UH dol muerto os
'''1 los hechos inatacable, pues intil ser "que el dOl111lndIHlo pl'lIohe que
,d occiso no Hubvena a las necesidades del hogar, o qllo JOPl /1"(1111 11 1 i,os dam-
lIi fendos do una pcmicin privilogiuda", So lo hl1l'rtwlldo quo ns
247
concebida la cuestin, "se transformara a la accin resarcitoria en un ius
sanguinis, es decir, en una suerte de venganza familiar, con prescindencia
de todo dao. El perjuicio resarcible debe ser real, no ficticio, y de lo contra-
rio se dejara margen para un inadmisible enriquecimiento sin causa" [ZA-
VALADE GONZALEZ].
Compartimos la opinin mayoritaria, en el sentido de asignar carcter
iuris tantum a la presuncin legal de dao. N o obstante ello, creemos que
la prueba en contrario debe ser rigurosamente valorada y con mucha pru-
dencia, debiendo estarse, ante la duda, por el mantenimiento de aqulla.
N o nos convencen algunos de los ejemplos que se mencionan como hip-
tesis aptas para enervar la referida presuncin. Se dice que si el muerto no
aportaba econmicamente para la manutencin de sus hijos menores, la
presuncin no resultara operativa. Tal aseveracin no puede ser realiza-
da con semejante amplitud, so riesgo de distorsionar el sistema. Una cosa
es que no lo hiciera porque era un invlido, o un anciano que agot toda po-
sibilidad productiva, supuestos en los cuales la presuncin podra ser
enervada, y otra muy distinta, es que no lo hiciera porque era uno de los
millones de desocupados o subocupados que tenemos en la penosa reali-
dad de nuestraArgentina. En este ltimo supuesto, la presuncin se man-
tiene porque es conforme al curso normal y ordinario de las cosas que en
algn momento la vctima habra podido realizar actividad productiva y
destinar su producido a la subsistencia de su esposa e hijos menores. Al in-
fortunio que significa la desocupacin y la pobreza no se le puede adicionar
la privacin de los hijos menores de ampararse en el arto 1084 ante la
muerte de su padre, ni menos an, compelerlos a emplazar su pretensin
en los principios generales del arto 1079 a ttulo de prdida de "chances".
La misma conclusin cabe para aquel que trabaja o dispone recursos para
mantener a sus hijos y, por desidia o mala fe, los tiene en situacin de aban-
dono, destinando todos sus bienes a satisfacer sus propias necesidades. No
parece lgico, nijusto, que un menor cuyo padre se ha desentendido de su
cuidado, en una actitud egosta y contraria a todo el marco normativo vi-
gente (arts. 265,267,268 yconcs., Cd. Civil), pueda ver conmovido su de-
I'()cho a ampararse en el arto 1084 del Cd. Civil por dicha circunstancia.
l,a actitud antijurdica y culpable en vida de su progenitor no puede ser
utilizada para enervarle tal prerrogativa. Lo sealado anteriormente es
tambin aplicable para el caso de ser la viuda o los hijos menores del muer-
i,,) prsonas de fortuna. N o creemos que tal circunstancia pueda ser invo-
wble para excluir la presuncin del arto 1084, conclusin que se potencia
eUlll1do In buena situacin oconmica del accionante proviene de lo recibi-
do O)) In ho)'oncin dll JII vdimn, m derecho del cnyuge y de los hijos meno-
248

res surge ministerio legis y respecto de ellos no operan las normas del arto
:367 y siguientes del Cd. Civil, sino las de los arts. 198,265,267,268, co-
mo contenido de los deberes y derechos que emergen del matrimonio y de
la patria potestad respectivamente. Si la vctima del homicidio, con su ac-
tividad o con su patrimonio, atenda o deba atender por expreso mandato
legal la subsistencia de su cnyuge y de sus hijos menores, su muerte pro-
voca en ellos un dao emergente actual y futuro (pues, a partir del deceso,
debern atender dicha manutencin con sus propios recursos), no habien-
do razn suficiente alguna para enervar la presuncin del arto 1084 y des-
plazar su reclamo al terreno del arto 1079 y del dao probado. La ley, por lo
dems, no formula distincin alguna en este sentido, por lo que mal puede
circunscribirse la aplicacin del arto 1084 a personas indigentes o de esca-
ROS recursos, sin mutilar su esencia (conf. Cm. Apel. Civ. y Como Rosario,
SalaII1, 12/10/81,JA, 1982-1-693).
e) Supuestos comprendidos dentro de la presuncin legal de dao
para reclamar lo que fuere necesario para su subsistencia.- Previo a
analizar este punto, es importante insistir en la necesidad de distinguir
"entre el derecho a reclamar el pago de lo necesario para la subsistencia,
do la presuncin legal de que dicha necesidad se configura en razn de la
muerte de una persona" [ZANNONI).
En principio, tiene derecho a reclamar lo necesario para la subsisten-
cia cualquier persona que pruebe que era alimentario del muerto, por
IIplicacin del arto 1079 del Cd. Civil, o que pueda probar un perjuicio re-
Harcible derivado del deceso.
Cuestin distinta es la determinacin de quines son las personas que
pueden ampararse en la presuncin legal de dao que emerge del arto 1084,
prr. 2, cuestin que ha sido largamente debatida en doctrina y jurispru-
dencia.
,A quines beneficia la presuncin legal de dao que establecen los
artH. 1084 y 1085 del Cdigo Civil?
La doctrina nacional exhibe criterios no coincidentes a la hora de dar
I'!!Hpuesta a este interrogante, que con ligeros matices y variantes, en al-
gUllos casos muy sutiles, permiten esbozar dos grandes orientaciones.
( una posicin restrictiva, la presuncin slo beneficia a la viuda
(' hijoR menores del muerto [LLAMBIAS, DE ABELLEYRA, mCI,I,U8CIO, MOSSET
l'/'II/11lA81'/Cf. Algunos de los partidarios de estas idenA, (111 [1oHicin que
compartimos, extienden la misma al viudo y a 108 hijoH 1ll1l'yOt'(IA incapa-
(tlH, !llot'cod a una interpretacin sistemtica dol orcllllllllllicll1t.o pmlitivo
f l.ilVAI,iI me (lONZAUCZ, ZANNON/ /. ])e acuerdo H oLnt cUlilnwvlr,j(lI1, q UI\ dOllo-
249
minaremos extensiva, la presuncin legal de dao se extiende tambin a
todos los herederos forzosos, sobre la base de lo dispuesto por el arto 1085
del Cd. Civil. Dentro de esta corriente, algunos como Orgaz consideran
que la presuncin que consagra el arto 1085 a favor de los herederos for-
zosos es subsidiaria y slo opera en caso de no existir esposa e hijos meno-
res, en tanto que la mayora de los que participan de tales ideas descartan
dicha subsidiariedad [ANDORNO, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO REPRE-
SAS, CAMMAROTA).
Analicemos detenidamente los principales supuestos.
1. Muerte del progenitor. Legitimacin activa de los hijos.- En caso
de muerte de los padres, los hijos menores del muerto pueden invocar la
presuncin legal de dao del arto 1084, prr. 2, para obtener la repara-
cin del dao presunto, consistente en la privacin de lo necesario para
subsistir. Es irrelevante la naturaleza de la filiacin (arg. arts. 240, 267 y
concs., Cd. Civil). La doctrina es unnime.
La solucin se justifica plenamente, no slo a tenor de lo dispuesto ex-
presamente por dicha normativa sino tambin de la que integra el conte-
nido de la patria potestad en materia alimentaria que pesa sobre ambos
progenitores (arts. 265,267,268 Y concs). Va de suyo que la presuncin se
aplica tanto en caso de muerte del padre como de la madre [ZAVALA DE GON-
ZALEZ; en contra, MOSSET ITURRASPE, VENNINI).
El mismo criterio cabe para el hijo concebido, que puede ampararse en
la presuncin legal y gozar de legitimacin re s arcitoria actual[ZAVALADE
GONZALEZ, LLAMBIAS).
Qu sucede en caso del menor de edad que ejerce una profesin con t-
tulo habilitante o que ha celebrado contrato de trabajo? Las opiniones lu-
cen encontradas. De acuerdo con un enfoque, la presuncin legal de dao
del arto 1084 no tendra asidero respecto de aqul, dado que la dependen-
cia econmica con el progenitor habra cesado [MOSSET ITURRASPE). Segn
otra orientacin, que compartimos, la respuesta no puede ser tan categ-
rica, debiendo admitirse la mentada exclusin solamente cuando el res-
Jlonsable acredite de modo categrico que con los ingresos obtenidos el
menor se mantena ntegramente a s mismo, sin ayuda del progenitor
f ZANNONI, ZAVALADE GONZALEZ). Como agudamente seala lajurista cordo-
1)( antes citada, "el nudo probatorio no gira tanto sobre la actividad pro-
ductiva del hijo como en torno al alcance de sus rditos.
Con relacin a los hijos mayores de edad ya los emancipados, tambin
HU advierten discrepancias. Para un sector de la doctrina, la presuncin
I('glll do dnos lOA compronclorn a ambos, por aplicacin de los arts. 1084
(<un no diHtingulIy hllhlll d(1 "hijoR")'y lORR, do modo oRpecial cuando se

trate de mujeres solteras[ANDoRNO,BORDA, BUSTAMANTEALSINA, CAMMAROTA,
'J'WGO REPRESAS, KEMELMAJER DE CARLUCClj. Se admite que los montos in-
demnizatorios deben ser muy distintos segn se trate de hijos mayores o
menores, pues la dependencia de estos ltimos res?ecto. e.s
imperior, amn de encontrarse generalmente en de
dad absoluta o relativa de generar los fondos necesanos para su SubsIsten-
cia. Por lo dems, el demandado tendr la posibilidad de desvirtuar fcil-
mente la presuncin legal de daos, acreditando que el hijo mayor se de-
sonvolva independientemente o que haba constituido su propia familia.
Por nuestra parte, nos inclinamos,junto a la posicin dominante, por
ideas distintas y proclamamos que aqullos estn al margen de la pre-
suncin legal de dao de los arts. 1084 y 1085 del Cdigo Civil, toda. vez
que resulta contrario a lo que sucede, conforme al curso normal y o:-dma-
rio de las cosas, presumir que los hijos mayores de edad o emancIpados
dependen para su subsistencia del amparo de sus padres [ZANNONI, MOS-
..../\'1' ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ, BELLUSCIO, MOSSET ITURRASPE, DE ABE-
[,/,';YRA, LLAMBIAS, BUSTOS BERRONDO]. Ello, por cierto, sin desmedro
fecho que stos tienen de reclamar dicha reparacin acreditando el perJUl-
eio o lo que es igual, que era mantenido por su progenitor (arg. arto 1079,
Civil). La Corte Suprema de Justicia de la N acin registra im portan-
LeH precedentes en este sentido (CSJN, 19/10/96, LL, 1996-C-585; dem,
G/7/99 , RCyS, 1000-477).
Radicalmente distinta es la situacin del hijo mayor de edad declara-
do incapaz. En este supuesto la solucin normativa del arto 1084 debe ser
integrada con lo dispuesto por los arts. 416, 475 y478 del Cd. Civil. Las
I )()rsonas mayores declaradas incapaces son consideradas por la ley como
los menores de edad, tanto en lo que hace a su persona, como a sus bienes,
!lO l' Jo que al gravitar sobre el curador "la obligacin alimentaria 'con arre-
glo a clase y facultades' (art. 416); es obvio que la muerte de aqul o
Iq ulla infieren un dao presunto en condiciones similares al de los otros
hijos menores de edad" [ZANNONI].
2. Muerte del cnyuge (*). Legitimacin activa del viudo y de la viu-
(111.--- r Al viuda est legitimada activamente para emplazar su pretensin
(lAHHlJ)(), ROqUE F., La indemnizaci6n por muerte de la /I/(/dl'I'o\' 1/1/ ,/,ill'I' ol
cti
-
/111' 1'/ ('lIslll de 111 lIuUlrC sl/.slitula, VJ), ] 07 -B67; ,JI ANm:J.I<:A' H'I'I':IN, 1 '\,I'I 11<: 11\ , Tn-
/(,'IIII1;zucirn de dan.os pOI' !a/lll/('I'!.r: dd (1,/1/(/, de m,sa, 0\1 "(!Ofl\l1I'('lo y .Jwlt.i('ill". Cr-
dobll, (Ijlilllpllll' do18/(l/8IJ,
251
resarcitoria en el dao legal presunto del art,1084, ltima parte del cd.
Civil. La doctrina es unnime,
Ms controvertido es detenninar si el viudo se encuentra en similar
condicin cuando se produce la muerte de su esposa. Las opiniones estn
divididas.
Segn un criterio, aqul no est favorecido por la presuncin de dao,
por lo que debe encuadrar su pretensin dentro de los cnones ordinarios
del art. 1079 del Cd. Civil, alegando y probando el perjuicio pertinente,
[LLAMBIAS, SALVAT, DE ABELLEYRA, BELLUSCIO, MOSSET ITURRASPE]. En apoyo
de estas ideas se afirma que sa es la solucin que fluye de la letra de la
ley y la que guarda mejor annona con nuestras costumbres, que mues-
tran que es el marido y no su mujer quien mantiene el hogar. Por tal mo-
tivo, "la presuncin de existencia de dao ( ... )nojuega a favor del viudo",
sin perjuicio de que si fuese "la mujer quien mantena o ayudaba a man-
tener el hogar, sea cual fuere la medida o modo de su colaboracin", nada
impedira que, probados esos extremos, obtenga derecho a la reparacin
conforme lo dispuesto por el arto 1079 [DEABELLEYRA].
Es posible que sa haya sido la intencin del codificador, la cual guar-
dara coherencia con los principios en que asent la coparticipacin fami-
liar, que l estructur mediante lajefatura del hogar a cargo del marido y
la autoridad marital. N o debera sorprender que en su pensamiento ha-
ya estado que el responsable de la muerte del marido y padre de los hijos
menores, debiese pagar a stos lo necesario para la subsistencia. Esto
bien podra explicar una interpretacin genrica del arto 1084, y com-
prender que la misma no otorgare situacin de equivalencia o reciproci-
dad al viudo ante la muerte de su esposa.
Sin embargo, los tiempos cambiaron y el marco nonnativo mut, lo que
condujo al surgimiento de una corriente de opinin distinta, que compar-
timos, y que asimila a ambos cnyuges en cuanto hace a su derecho a la re-
paracin en caso de muerte del otro, con asiento en la regla del arto 1084.
Como bien dice Zannoni, "es de buena hennenutica la interpretacin in-
tegradora de los textos legales, como se ha hecho en mltiples oportunida-
des, que sea correlato de la igualdad jurdica de ambos cnyuges (art. 10,
IDy 11.357, texto segn ley 17. 711) y, como sealbamos, del deber de asis-
toncia que dispone el arto 198 del Cd. Civil. Este deber, ni se traduce en
tina prestacin unilateral a cargo del marido exclusivamente, ni se agota
(in la prestacin de recursos econmicos. Incluso hoy, la proteccin no vir-
Luulizn slo un deber que pesa sobre el marido, sino que est contenida en
IOH do In llsistencia que se deben mutuamente los esposos, si-
(,ullclmlUJ10 frento 111 otro 0111111 plano oxiRmcinl (y jurdico) de igualdad".
252
La sancin de la ley 23.515 y el reconocimiento del deber alimentario
recproco entre marido y mujer dan mayor sustento a esta doctrina, que
se hace cargo del papel relevante que tiene en la vida cotidiana la activi-
dad de la mujer y del valor de los mltiples quehaceres que despliega un
ama de casa cuya tarea no es, por cierto, remunerada. La doctrina domi-
nante se inclina en este sentido [ZANNONI, ZAVALADE GONZALEZ, KEMELMAJER
DE CARLUCCI, BORDA, TRIGO REPRESAS, LOPEZ HERRERA).
Qu efectos producen sobre la pretensin resarcitoria del viudo o viu-
da y su posible emplazamiento en el dao legal presunto del arto 1084 del
Cd. Civil el divorcio vincular o la separacin personal?
El tema debe ser analizado a la luz del marco normativo vigente lue-
go de la sancin de la ley 23.515 que, como se sabe, admite la separacin
personal, en donde no opera la disolucin del vnculo matrimonial (art.
201 y ss., Cd. Civil) y el divorcio vincular (art. 213, inc. 30) que aniquila
este ltimo. Tanto uno como otro pueden decretarse por causas subjeti-
vas, imputables a uno o a ambos cnyuges y por causales de naturaleza
objetiva, que por definicin no permiten atribuir culpabilidad a ninguno
de ellos.
Cabe recordar que en materia de alimentos, como regla, tanto el divor-
cio como la separacin personal se rigen por los mismos principios y pro-
ducen efectos anlogos.
A la luz de esa realidad normativa es posible proclamar el siguiente pa-
norama en materia resarcitoria: en caso de divorcio vincular o de separa-
cn personal por causas imputables exclusivamente al cnyuge fallecido
(art. 202, Cd. Civil), el viudo o la viuda conserva un derecho alimentario
amplio conforme lo prev el arto 207 y tiene derecho a que el otro lo man-
LUl1ga en el nivel econmico que gozaba durante su convivencia teniendo
PI1 cuenta los recursos de ambos. Puede, consecuentemente, ampararse
Hi 11 inconvenientes en la presuncin legal de daos del arto 1084.
El derecho alimentario que nos ocupa se pierde cuando el cnyuge vi-
un concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cnyuge (art.
I ()) y en caso de divorcio vincular, si contrajo nuevo matrimonio (arg.
i1I'LH. 210 Y 218). En estos supuestos, lgicamente, no rige la presuncin
I('gal de dao del arto 1084.
LJ na cuestin diferente se suscita en caso de divorcio vincular o de se-
!H//'((,cn personal por causas imputables al exclusivamente viudo o viu-
fa () c/e modo concurrente con el premuerto. En materin nlil1wl1Laria, r-
011 oHLe supuesto, el arto 209 del Cd. Civil que dispolw qll(l: H( :lIalcuie-
/'(f dI' los esposos, haJ(/, o l/O declaracin de culpabillwl f'/I 1(/ N('I/leneia
de I!('/Jrtmn pers()1I (/1, si 1/ () t Iwie/'(/ /,(,(,U1'1I0S propioll till/f'lf'/I1 f'8 1/ i posi
253
bilidad. razonable de procurrselos, tendr derecho a que el otro, si tuvie-
ra medws le provea lo necesario para su subsistencia ... " con arreglo a las
pautas previstas en el arto 207, incs. 1
0
a 30. En este supuesto no rige la
presuncin legal de dao del arto 1084, por lo que el cnyuge que se en-
cuentre en la situacin prevista por el arto 209 debe alegar y probar el
perjuicio que ha sufrido, para lo cual tiene que demostrar que "al mo-
mento del fallecimiento del otro cnyuge perciba efectivamente alimen-
tos de l" [ZANNONI).
La misma solucin se impone en los casos de separacin personal o di-
vorcio vincular por la causal objetiva que prevn los arts. 204 y 214, inc.
2
0
del Cd. Civil, o sea, cuando media interrupcin de la cohabitacin
sin voluntad de unirse, por un trmino mayor de dos aos. Sin embargo:
cabe una excepcin, en la que rige la presuncin legal de dao: cuando al-
guno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacin, su-
?uesto en el cual la sentencia dejar a salvo sus derechos como cnyuge
mocente.
En caso de separacin personal o de divorcio por presentacin conjunta
(arts. 205 y 215, Cd. Civil) son aplicables las mismas conclusiones. El de-
recho alimentario de los cnyuges se emplaza en el arto 209 del Cd. Civil,
por lo que el viudo o la viuda debern probar la percepcin de alimentos
del otro al momento del deceso. N o rige, de tal modo, la pre-
HunclOnlegal de dao del art.1084, debiendo en el mejor de los casos aque-
lla pretensin resarcitoria ser emplazada en el arto 1079.
La situacin antes descripta reconoce una excepcin: cuando se hubie-
HO dejado a salvo el derecho alimentario a favor del cnyuge viudo (art.
inc. 30), en tanto y en cuanto el viudo o viuda no incurra en alguna de
las conductas previstas por el arto 210.
Qu sucede en caso de separacin personal o de divorcio por conver-
sjn de la separacin personal a causa de alteraciones mentales graves, al-
('( I/wlismo o adiccin a las drogas de carcter permanente del otro cnyu-
que provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comn o
I il del cnyuge enfermo con los hijos? (art. 203, Cd. Civil).
Hige, en tal supuesto, lo dispuesto por el arto 208, que reconoce el dere-
('ho alimentario en los trminos previstos por el arto 207 a favor del cn-
y llg onfermo, a quien, adems, debern procurrsele los medios necesa-
r OH para su tratamiento y recuperacin, teniendo en cuenta las necesida-
I(H.Y r?curs?s de ambos cnyuges. Fallecido el cnyuge obligado, aunque
IH I J II nore dlsuolto (] 1 v.nculo matrimonial por divorcio vincular con ante-
rioridad, la proHLIlci6n Hur carga do la sucesin, debiendo los herederos
nnt.OH do In pllr(,id6n do la )wl'lJllcia, DI modo de contin llar cum-
254
plindola. Va de suyo que el cnyuge enfermo queda la pre-
suncin legal de dao que emerge del arto 1084 del Cad. CIV, sm que al-
tere lo ms mnimo esta conclusin la previsin normativa contemda en
el ltimo prrafo del arto 208. . .
Queda por considerar el supuesto de separacin de hecho. Las oplmo-
nes en este caso lucen discordantes. Conforme una orientacin, la separa-
cin de hecho, sin voluntad de unirse, tendra efectos similares a los del di-
vorcio' por 10 que sera dable distinguir entre o
de la separacin a los fines de la aplicacin de los prmcIplOs antes mdIca-
dos (arg. arto 3575)[MOSSETITURRASPE,KEMELMAJERDECARLUCCI}. Coincidi-
mos con Zannoni en que "culpabilidad o inocencia no son categoras jurdi-
cas trascendentes al plano jurdico, mientras la separacin se da
puro hecho, como acaecer fctico. Cuando la ley
causa a la separacin (art. 3575), presupone una aCClOn preVl.a, ejercIda
por quien pretende excluirlo de la herencia del prem uerto la re-
solucin de la vocacin hereditaria. Pero, en el caso que anahzamos, se
est ante una pretensin iure hereditatis sino iure proprio del dammfica-
do. Por ende, lo que corresponde es reputar subsistente la presuncin del
arto 1084, aunque el responsable podr probar que, al momento del dece-
RO, el cnyuge suprstite separado de hecho no perciba alimentos de la
vctima" [conf BELLUSCIO].
f) Supuestos excluidos de la presuncin legal de dao del arto
Veamos a continuacin algunos supuestos que estn, en nuestra oplmon,
excluidos de toda posibilidad de emplazamiento en el arto 1084 del Cdi-
go Civil.
1. Muerte de hijos ('1:). Legitimacin activa de los padres.- Pueden
los padres ampararse en la presuncin legal de dao que prev la norma
antes citada en caso de muerte de un hijo?
tema ha dado lugar a opiniones no coincidentes.
1. Conforme a un criterio, la respuesta debera ser afirmativa por
1\ pi icacin de lo dispuesto en el arto 1085 del Cd. Civil, que hace referen-
ci a concreta a los herederos forzosos y es obvio que aqullos lo son[ANDoR.
(*) BilJliografa especial
i\N 1)0 JI NO I 11 lis O .. llr'N/wIIIUI /Ji I idar! cillil: / a h',l{ilil/l (/('/rl/lIll'1 'Ju " 111'1' fll'Ofll'io" 1'/1.
('(/ uo dI' 1I1f/(,':tr' dI' !1('1WOII (/ N ('11 1'/ de/'t'C'It() i'rl IIdN ,'\1 (/./'111'" ti 1111 , t\, 111'/1 I 1 V -701 ,
255
NO, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS]. "El padre y la madre tie-
nen derecho de contar con que, llegados a la vejez, tendrn el apoyo de
RUS hIJOS en sus enfermedades, su ayuda material si llega el momento en
que carezcan de recursos y no puedan trabajar. Todo ello constituye un
dao" [BORDA].
, 2. Segn otra opinin dicha solucin slo sera posible cuando los pa-
dres efectivamente herederos del hijo muerto, lo cual no sucedera,
por ejemplo, en caso de tener la vctima descendientes (arg. arto 3567)[KE-
MBLMAJERDE CARLUCCI]. Estn quienes piensan que la presuncin se apli-
cara nicamente cuando no hay viuda ni hijos, en virtud de resultar en
Lal caso los padres la familia del muerto [ORGAZ].
3. Por nuestra parte, coherentemente con la interpretacin que he-
mos efectuado de los arts. 1079, 1084 y 1085 del Cd. Civil, sostenemos
que la presuncin que nos ocupa no rige en el supuesto que analizamos
I ZAVALA DE GONZALEZ, ZANNONI, LLAMBIAS, DE ABELLEYRA, MOSSET ITURRASPE,
llILLUSCIO]. Las presunciones legales no son antojadizas. Conforme al
e normal y ordinario de las cosas, los hijos no mantienen a sus padres,
111 estos para su subsistencia del aporte econmico de aqullos,
lo cual torna Improcedente la aplicacin a ellos del rgimen especial de
dao legal presunto establecido por los arts. 1084 y 1085.
La solucin es harto evidente cuando la vctima es un nio de muy cor-
t.1 \ edad, quien muy difcilmente pueda ser sostn de sus padres, salvo ca-
,r lS excepcionalsimos. En verdad, un nio es, desde una perspectiva cru-
r 1: l/nente econmica, una carga para sus padres.
Puede ocurrir, empero, que en ciertos supuestos, efectivamente los hi-
jos mayores de edad contribuyan econmicamente, en dinero o a travs
d' la prestacin de servicios de diferente naturaleza, para la manuten-
('j c'm y subsistencia de los padres. En tal caso, es indudable la legitimacin
di va de stos para reclamar la reparacin del perjuicio, a cuyos efectos
(lt'lwrn alegar y probar el dao experimentado, en los trminos genera-
/1 'H que prev el arto 1079 del Cd. Civil. Ello, por cierto, sin desmedro de
11
1
1(\ pueda, en la hiptesis que nos ocupa, producirse un dao por prdida
111! "chances" de contar con sostn en el futuro, cualquiera sea la situacin
,'('1 1 I'lmica de los padres (con mayor razn, cuando sean de condicin mo-
111 'H(.a), pretensin que ha sido reiteradamente reconocida por lajurispru-
JI'lIcia nacional y que, obvio resulta decirlo, tampoco encastra en el arto
I OH/l. Cabe soalar, empero, que para que proceda esta indemnizacin, la
"('hul1eo" debe ser ronl y Horn (vrnRD supra, t. 2, 540, a,.1). Por ausencia
d!Il'H.toH HO hll didlO, cOl1l'11zn: "EH improcedente la indomni-
256
zacin por prdida de 'chance' reclamada por los padres de un menor de
cinco aos que falleci a causa de un de trnsito, pu.es: la
ra ayuda a los progenitores no debe basarse en re-
motas sino que debe haber conviccin sobre una contmgencIa posIble y,
en caso, debido a la temprana edad de la vctima, la prdida de 'chan-
ce' slo resulta conjetural" (Cm. Apel. Civ. Com y Min. San Juan, Sala 1,
18/6/04, RCyS, 2006-1357, 65-S).
2. Otros damnificados excluidos de la presuncin legal de dao del
arto 1084.- Estn excluidas de la presuncin legal de dao del arto 1084
las siguientes personas:
l. Los otros ascendientes y descendientes de la vctima -v. gr., los
abuelos o nietos-o
2. Los hermanos y otros colaterales.
3. Los herederos no parientes instituidos en testamento.
4. Los alimentarios sin parentesco que reciban efectivamente de la
vctima la prestacin de alimentos al momento del deceso.
5. El socio del difunto, si acredita que el dao producido por su muer-
te provoca la disolucin de la sociedad o genera prdidas econmi-
cas cuestin que asume especial importancia en los casos en los
el aporte personal del socio era relevante e irremplazable para
la sociedad. Las mismas consideraciones valen para el deceso de un
colaborador o directivo irremplazable.
6. El acreedor de la vctima, por lesin a su derecho de crdito, cuan-
do aqulla hubiese tenido la obligacin de prestarle un servicio pro-
pio de su arte, industria o profesin. Tal el caso del eI?pleador que
no logra sustituir el servicio o la prestacin que le bnndaba el tra-
bajador fallecido. El tema asume especial importancia cuando se
trata de prestaciones intuitu personae, mbito en el que no ofrece
dudas la legitimacin activa del acreedor damnificado. Como regla
"no existe lesin al derecho de crdito, ni dao resarcible en el caso
de relaciones negociales de ndole circunstancial y fungible, a pesar
de que la muerte de la vctima pueda desencadenar alguna reper-
cusin material desfavorable" [ZAVALADE GONZALEZ7.
Todo oRtO, por cierto, sin menoscabo alguno dol do ro.d 10 qtW RtoS
dan tonel' a reclamar la reparacin del perjuicio llXJlUl'1 Illlll1 Lado por aph
('llci6n do lOA principios generales (arts, 1077 y 10 711l , pl'Ohlllldo In ofElcti-
vidm! dol J1nr:iuieio pat.rimonial cuya rOJnYllci6n )H'flt,t
1
lHIIIII.
257
3. Legitimacin activa de los concubinas (*).- La situacin de los
mncubinos ha dado lugar a criterios doctrinarios y jurisprudenciales en-
eontrados. Es evidente que los concubinos no pueden ampararse en la
presuncin legal de dao del arto 1084 para reclamar lo necesario para la
:mbsistencia en caso de muerte del otro. La doctrina es unnime en este
! llll1tO. Cabe preguntarnos, entonces, si estn legitimados para reclamar
la reparacin de dicho dao patrimonial por aplicacin de los principios
generales (art. 1079, Cd. Civil), probando la existencia del perjuicio o si,
por el contrario, carecen de tal accin.
El tema ha sido largamente debatido en la doctrina y en lajurispru-
dnncia nacionales.
Segn una opinin, el concubino o la concubina no estaran legitimados
para reclamar la reparacin del dao patrimonial derivado de la muerte
d(' 1m pareja, por privacin de asistencia o cooperacin econmica, toda vez
I !lIU no podra invocar un dao cierto, dada la debilidad de dicha relacin
'!ut) slo creara vnculos sociales precarios e inestables [SAVATIER). Es una
,'X!) licacin inconvicente, que pierde de vista que el concubinato puede ser
l'Heable, antiguo y con hijos, lo cual pone en evidencia un prejuicio indisi-
Illlllable por parte de quienes sostienen tales ideas. De acuerdo a otro ra-
zO/lamiento, aqullos careceran de accin, en razn de ser el concubinato
1111 hecho contrario a la moral y a las buenas costumbres que no puede ser
1'11l!llte de derechos [MAZEAUD, TUNC). El argumento no parece sustentable,
en el concubinato no adulterino no hay ilicitud o inmoralidad algu-
1111; la ley no castiga la unin de personas libres, siendo los tnninos de di-
1'1111 unin cuestin privativa de los involucrados, ajena a toda intromisin
I I(' legislador. Segn otra perspectiva, el concubino o la concubina carece-
1'11111 de accin por ausencia de inters jurdicamente protegido [LLAMBIAS,
'1/1( ;/\Z, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ANDORNO). Es otra posicin equivocada,
11111' parte de la base de exigir para la configuracin del dao resarcible la
1I '1li I'm a un inters jurdicamente protegido o a un derecho subjetivo, que,
1'1 I111 o vimos en otra parte de esta obra, resulta excesivamente estrecha en
111 hora actual (vase supra, t. 2, 540, b yc).
!:MI':LMAmH DE CARLUCCI, ArDA, Falta de legitimacin de la concubina -y del
I ,1//1'// /i para reclamar los daos y perjuicios derivados de la muerte del compa-
11,'1 iJ IJ {'o/llpal1era-en un hecho ilcito,JA, 1979-II1-6; NUEZ, RICARDO, Un nuevo
IIIII/ur riel derecho a la reparaei6n de l08 pel:iuicios causados por el delito, JA, 29-
III'/h '1'1 a ,
i WVrt-&emd.!-f
258
Por nuestra parte, junto a otro sector de la doctrina
de a consolidarse da a da, entendemos que los concubmos est.an le!ph-
mados activamente para reclamar la reparaci?n del dao a
raz de la muerte del otro, en razn de ser suficIente una leslOn a un mte-
rs o expectativa, en este caso, patrimonial, no reprobado por el derecho,
esto es a un simple inters de hecho no ilegtimo [BUERES, ZANNONI, ZAVALA
DE GO!;ZALEZ, PARELLADA, IRIBARNE). Debe tratarse, por cierto, de
que hayan vivido pblicamente con la vctima, en aparente
por un trmino de convivencia razonable, que deber ser aprecIado por ,el
juez de acuerdo con las del entre que se
ponderar, adems, la existencia de hIJOS, la mcorporaclOn a obras. SOCIa-
les, la copropiedad de bienes, etctera, como
Nada justifica reducir la esfera de proteccIOn normatIva a.aquellos m-
tereses que el derecho tutela de manera!ormal, por se:,contemdo de un de-
recho subjetivo o estar dotados de medIOs de proteccIOn legalmente esta-
blecidos para asegurar su eficacia. Tambin los simples intereses de
no ilegtimos son jurdicamente protegidos por el derecho, er:- 1m
portan medios para satisfacer necesidades humanas, cuya mmoracIO:r:
antijurdica y apta para generar consecuencias daosas. La falta de aCCIOn
de su titular para exigir una determinada conducta de terceros no es sufi"
ciente, per se, para negar su legitimidad y el carcter daoso que puede de-
rivar de su minoracin. Remitimos alo expuesto supra, t. 2, 540, c).
Qu sucede en el supuesto de concubinato .
Como es sabido, el adulterio constituye una conducta IllClta en nuestro
derecho, que durante dcadas fue punida penalmente, hasta la deroga:
cin del art. 118 del Cd. Penal por la ley 24.452 y que
sancionada civilmente como causal de separacin personal y de dIVorcIO
(arts. 202, inc. 10, y 214, inc. 10, Cd. Civil). .,
Se controvierte si tambin en este supuesto cabe la reparaclOn del da-
110 experimentado por uno de los concubinos a raz de la muerte del otro.
El tema fue objeto de tratamiento en las "Primeras J omadas Bonae-
renses de Derecho Civil", celebradas en Junn, en 1985, donde se
bron dos despachos no coincidentes que reflejan la diversidad de los cn-
terios existentes. . .
primer despacho fue firmado por Zann0r:-i, Goldenberg, Ve:r:
mm
,
Araoz Salguero, Castellanos, Monti y por el do J)pn'cho Pnvado
dol Colegio de Abogados de Junn, otros, qtl10110S I'on que 01
d(lt'('cho n la reparacin debe ser amphamento ch'lle exten-
clnrso todas las siLun<.:iones do concubinato", HlIl dlfj!'11J1{1111' 11 11 I.I'U coneu-
l>illll!,O IldulLurino() no adulLpl'ino.
259
En apoyo de estas ideas se ha sostenido que cabe reconocer amplia legi-
timacin activa a los concubinos por la muerte del otro, sin formular nin-
guna disquisicin con relacin a la circunstancia, puramente contingen-
te, de que el concubinato sea o no adulterino. En el primer supuesto, la
euestin no ofrece dudas. En el caso del concubinato adulterino, en el que
se advierte la nota de antijuridicidad, pues hay trasgresin del deber de fi-
delidad que surge del matrimonio, la solucin debe ser la misma. Seala
al respecto Zavala de Gonzlez, "debe distinguirse la ilicitud del concubi-
nato en s mismo considerado (ilicitud que puede concurrir o no, segn los
casos) de la calificacin jurdica de las relaciones que con ocasin de l pue-
dan haber nacido. El cumplimiento de una prestacin alimentaria, que
responde a la necesidad del destinatario, y a la generosidad, amor o entre-
ga espontnea de quien la aporta,jams puede considerarse como algo il-
cito o inmoral, aunque 'el marco' (lo que 'rodea' el contenido) sea el concu-
binato, cualquiera sea el valor moral que a esa unin le adjudique cada
cual o la sociedad". Aun en caso de concubinato adulterino, la pretensin
resarcitoria encuentra fundamento en la privacin de la asistencia y de los
recursos que la vctima provea a su compaero o a su compaera. Dichos
alimentos y provisiones configuran prestaciones legtimas, plasman la
tutela de simples intereses de hecho no ilegtimos y dan lugar a un dao
resarcible en caso de muerte de alguno de los concubinos. Ello sin perjui-
cio de las consecuencias que en otro plano pueda generar el concubinato
adulterino (v. gr., ser causal de divorcio por culpa o dar lugar a la indemni-
:l,acin del dao moral del cnyuge inocente)[ ZANNONI, ZAVALADE GONZALEZ).
La posible ilicitud de ciertas relaciones de concubinato no elimina la
(1 ue el dao injustamente causado provoca en caso de muerte, ni acta co-
rno un bill de indemnidad invocable por el sindicado como responsable.
El otro despacho de las Jornadas de Junn fue suscripto por Bueres,
Mosset Iturraspe, Iribarne, Mrquez y Pizarro, y sostuvo: "En principio,
salvo el supuesto de concubinato adulterino, los concubinos estn legiti-
mados para reclamar la indemnizacin del dao patrimonial que sufran
como consecuencia de la muerte del otro concubino".
La exclusin del concubinato adulterino tiene justificacin -de lege la-
1(1 en la propia nocin de dao resarcible, que presupone cuanto menos
1; I lesin a simples intereses de hecho no ilegtimos, y desde esa perspecti-
v; 1, no parece dudoso que el concubinato adulterino los ponga en evidencia.
N osotros, de lege lata, aceptamos esta ltima posicin.
* HH4. SlONIFWAIW}' AU:ANCE /JEI_ ART. 1085 DEL CODraO ClVIL-
I liHJl0l10 nI arL. 1 OR: "Iel dl'I'I'('/o de t'xiffir la. indemniza.cin de la primera
260
parte del artculo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho gas-
tos de que all se trata. La indemnizacin segunda parte del art[culo,
slo podr ser exigida por el cnyuge sobrevww.nte y por los
sarios del muerto, si no fueren culpados del dehto como autores o comphces
o si no lo impidieron pudiendo hacerlo".
La primera parte del artculo es, en verdad superflua porque. cuando
alguien sin ser damnificado, realiza el pago de los gastos relatlvos a la
del muerto y a su funeral" (art. 1084), acta como un tercero
que paga una deuda ajena, en cuyo caso puede ejercitar las acciones de re-
greso pertinente para obtener el reintegro de lo pagado, conforme hemos
estudiado en otra parte de esta obra.
Lo verdaderamente trascendente de la norma est en su segunda par-
te en donde determina que la indemnizacin de pagar lo que fuere
para la subsistencia de la viuda e hijos del que preve el
art.1084, "slo podr ser exigida por el cnyuge y por los he-
rederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del dehto como auto-
res o cmplices o si no lo impidieron pudiendo hacerlo':. .
Advirtase que en tanto el arto 1084 hace referencIa la y a
hijos del muerto como legitimados activos de la del dano
legal presunto, el arto 1085 utiliza una frmula ms conyuge so-
breviviente (que incluye al esposo) y herederos necesarws del muerto (que
incluye a los ascendientes). /'
. Cul es el sentido y alcance que tiene esta norma? Como se armom-
za contenido con lo dispuesto en el arto 1084?
La doctrina exhibe un mosaico de interpretaciones a la de dar
puesta a esta cuestin, el cual, con cierta dosis de abstracclOn, puede sm-
tetizarse de la siguiente manera.
a) El art.1085 extiende el elenco de activos previsto el
arto 1084 del Cdigo Civil.- Conforme este cnteno, el. arto 1085 extlen-
de al cnyuge sobreviviente y a los herederos necesanos del muerto, el
mismo derecho al resarcimiento del dao legal presunto que el arto 1084
reconoce a la viuda ya los hijos de aqul[BoRDA, BUSTAMANTEALSINA, TRIGO
IU\PRESAS, ANDORNO, ORGAz].Al mismo tiempo, sanciona a todos ellos con
privacin de cualquier pretensin resarcitoria por de muerte,. SI
('uesen culpables del homicidio o si, pudiendo haberlo evItado, no hublO-
rn n hecho. La expresin "heredo ro K f'or\OSos" ser entendIda como
horederos que tienen uocaci(il/ /l'git.illla/'ia, lo cualll1cluye ni BU-
p6rAtito, n los hijml maLl'imOllillhlH Y oxtrnmntrir?onialoR(llrL. :3G(fi), a
d()Hcondientm do HtOH (1\1'1" :H(\(i),lIloK IlKco!1c!lonLos dol CIIUKllllLn (lUto
261
3567), al adoptado, sus descendientes, al adoptante y a sus descendientes
en las condiciones previstas por los arts. 333 y 334 del Cd. Civil (SCBA,
7/4/04,LLBA, 2004-835; CNCiv., SalaJ, 4/3/97,LL, 1997-F-95; dem, Sa-
la H, 25/4/95, LL, 1997 -A-23). Estaran excluidos de la referencia hecha
en el arto 1085, los hermanos y otros parientes colaterales del muerto y los
herederos no parientes instituidos en testamento.
Asla cuestin, la presuncin de dao legal del arto 1084, ltima parte,
adquiere una singular amplitud, va arto 1085, que luce desmedida, irra-
zonable y distorsiva de lo que en verdad debera ser un rgimen especial.
Una posicin ms moderada, que parte de una base similar, ha sido
sostenida por Kemelmajer de Carlucci, para quien la presuncin legal de
dao "est establecida en favor de las personas mencionadas en el art.
1085 (cnyuge y herederos forzosos), pero aclarando que los ascendientes
slo pueden prevalerse de la presuncin cuando efectivamente son here-
deros. En consecuencia, si no prueban que son tales debern acreditar el
dao. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando la vctima tena hijos legti-
mos". Con ello, entiende que se respetara el texto legal, "pues algn sen-
tido debe tener la mencin del cnyuge y los herederos necesarios en el
arto 1085; sera inexplicable que dos artculos colocados uno a continua-
cin del otro fuesen contradictorios" y que "si bien es cierto que el segun-
do ha tenido por finalidad determinar una casual de prdida del derecho
a la indemnizacin, el hecho es que enuncia a los legitimados para recla-
mar los tems mencionados en el artculo anterior".
La interpretacin no es convincente, pues pese a proclamar la necesi-
dad de apegarse a la letra de la ley, termina proclamando una exigencia
que no est en ella (que las personas mencionadas en el arto 1085 efecti-
vamente sean herederos), y que deviene irrelevante tratndose de accio-
nes que son ejercitadas iure proprio y no iure hereditatis.
b) El arto 1085 del Cdigo Civil no ampla el elenco de legitimados ac-
tivos previsto en el arto 1084 y slo crea una causal de indignidad para
reclamar la reparacin del dao en caso de que quien acciona sea res-
ponsable del homicidio.- Conforme a esta otra orientacin, que tam-
bin presenta matices segn los autores, el arto 1085 del Cd. Civil no
ulonga o ampla el elenco de legitimados activos previsto por el arto 1084
y slo crea una causal de indignidad para reclamar la reparacin del da-
110 en caso de que el responsable del homicidio sea quien acciona[LLAM-
1IIMi, ZAVALA J)E GONZAUCZ, ZANNONI, BELLUSCIO}.
Llmnbm hu oxplicado magistralmente esta posicin, a la que adheri-
IllOH, Ho.Lcll1iondo quulll pl\l'Lc\ 2" do! art. 10813 croa una particular indigni-
262
dad "que inhabilita al cnyuge y dems herederos necesarios del muerto
para reclamar indemnizacin de muen:e fuere,: cul-
pados del delito como autores o comphces o no lo
hacerlo'. N os parece que esta inteligencia resulta clara SI se relacIOna,
mo corresponde, la frase 'slo podr ser exigida' delart. 1085 con la condI-
cin contenida en la parte final del precepto: 'si no fueren culpados ... , et-
ctera'. Poniendo, pues, en orden lgico la frase en cuestin de sujeto, ver-
bo y predicado, debe leerse as: el cnyuge sobreviviente los
necesarios del muerto (sujeto), podrn exigir (verbo) la mdemmzacIOn
( ... ), etctera, solamente cuando no fueran como auto-
res o cmplices o no se hubieran abstenido de ImpedIrlo pudIendo hacerlo
(predicado condicionante de la posibilidad exigir la
Tambin Zannoni se inclina por ideas simIlares, aunque con mteresan-
tes modalidades que vale la pena considerar. Para el prestigioso jurista
mendocino, el codificador habra utilizado la locucin "herederos forzosos"
como nocin equivalente a parientes, incurriendo como ha
hecho (por ejemplo, arts. 3304, 3430, etctera) en una smommla
tal entre ambos trminos (heredero y pariente). Desde esa perspectIva, dI-
ce "el arto 1085 debe leerse como aludiendo al cnyuge sobreviviente y a
parientes que tienen derecho a exigir del responsable homicidio. la
indemnizacin de que habla la segunda parte del arto 1084 , con
dependencia de que ellos tengan vocacin actual o eventual en la
o de que, habindola tenido, renuncien a esta ltima. -':qu panentes se
refiere? A aquellos que gozaban del derecho a obtener alImentos del muer-
Lo. Los parientes que ostentaban derecho subjetivo de exigir del
muerto, "pueden comprender en su demanda lo que fuera
HU subsistencia, del mismo modo en que podran haber contmuado eXI-
giendo de la vctima si sta no hubiera fallecido. Y, de ese modo, se
01 sentido del arto 1085. Los 'parientes' que perciban alin:entos del dIfun-
to pueden reclamar del homicida la indemnizacin 'si no fueren culpados
del delito como autores o cmplices, o si no lo impidieron pudiendo hacer-
lo'. Pero, claro est, de esto ltimo no puede inferirse que dichos
Los estn dispensados de probar la medida del dao que han expenmen-
Lado a raz de la muerte de la vctima. Dicha prerrogativa slo puede ser
ujurcitnda 'por aquellos que integran el ncleo de coparticipacin familiar
<iuo RO erige sobre el presupuesto de la (los cnyuges -que, ob-
vio OH recalcarlo, no son parientes- y los hIJOS mr:.lI10I'OH, 11 j,(!1101" de las nor-
lllitH de los arts. 198, 26G, 267,268 Y eones., Cd. Civi Il i'\OIl qllinnoH RO pm-
HUIDO quo Auf/'on un por:juico do ndole POdl'l'l !ll'ohnnw 011
eol1 LI'll dn DHl proRuncin, )lOI' RUplWHLo ( " .) pMO! IllItJllt,l'lHl 111111,0, opo 1'1\ In
263
presuncin de que el homicidio los priva de su aporte derivado de la asis-
tencia familiar. En cambio, los dems parientes que tienen derecho a soli-
citar alimentos, probando 'que le faltan los medios para alimentarse y que
no le es posible adquirirlos con su trabajo' (art. 370, Cd. Civil), no gozan
de la presuncin de que al momento en que ocurri el homicidio estaban
siendo alimentados por el muerto. Al contrario, pesa sobre ellos la carga
de probar que, encontrndose en situacin de indigencia -que es el pre-
Hupuesto legal-, obtenan efectivamente una prestacin de carcter ali-
mentario". Tal y no otra es la finalidad del arto 1085 [ZANNONI, IRIBARNE].
Extender la presuncin del arto 1084 a todo heredero forzoso es irrazo-
nable, toda vez que la citada norma se refiere a lo necesario para la sub-
Histencia, lo cual queda categricamente vinculado a la obligacin rec-
proca de los cnyuges de brindarse mutuamente asistencia y alimentos
(art. 198, Cd. Civil) y a la que pesa sobre los padres con relacin a sus hi-
jos menores y mayores incapaces (arts. 267,268 y concs.).
Es muy importante, tambin, lajurisprudencia que se inclina por estas
ideas (CSJN, 19/10/95, LL, 1996-C-585; SCBA, 15/12/98, JA, 1999-III-
Cm. 1 a Apel. Civ. y Como La Plata, Sala III, 17/6/96, LLBA, 1998-67).
885. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DAO LEGALPRESUNTO. MEDIDA DEL
UESARClMIENTO.- Veamos a continuacin cul es el alcance y contenido
(Iel dao legal presunto previsto por el arto 1084 del Cdigo Civil.
U na vez ms, es necesario distinguir este supuesto que analizamos de
(j,ros daos patrimoniales distintos que el hecho generador pueda haber
1 ll"ovocado al damnificado indirecto, cuya reclamacin debe ser emplaza-
(la en derredor del arto 1079.
El dao que presume legalmente el arto 1084 del Cd. Civil consiste en
1;1 privacin "de lo que fuere necesario para la subsistencia", poniendo en
('videncia un sentido marcadamente alimentario o asistencial que ha si-
(I() admitido en forma pacfica por casi toda la doctrina [ZANNONI, ZAVALA
m:uoNZALEZ,LLAMBIAS,KEMELMAJERDECARLUCCI). Vade suyo que resultan
: 11) I i cables, para la determinacin de la medida y contenido del perjuicio,
1:1:-1 directivas de los arts. 267 y 372 del Cd. Civil, debiendo la indemni-
(,;Iein comprender lo necesario para la subsistencia, asistencia, manu-
1('llein, habitacin, vestimenta, educacin, esparcimiento, salud y sa-
l. i H 1', Iccin de las necesidades morales y culturales del que la recibe [LLAM-
11//\8, /1O/mA, ZANNON/, KEMELMAJERDE CARLUCCI).
Hu Lrata do 11 n (lfu) () (' tner..[ente, que puede ser actual y futuro, represen-
Indo pOI' t.odo g'HHl.o q 11l' HC111 JlH'neRtcr realizar para la subsistencia del cn-
yllg'l\ HO!>l'C1VivioI1L(!'y 11(, IOH hi,jofj nW!lOrOR y mayorcR incapaces dol muer-
264
to, cuya ponderacin debe ser efectuada atendiendo a las necesidades y
condicin del alimentado. Como agudamente ha sealado Llambas, "lo
que se quiere es que el autor del homicidio provea a todo lo que sea menes-
ter para que la viuda e hijos incapaces de su vctima, mantengan el esta-
tus econmico a que los haba acostumbrado el marido, o padre, fallecido:
es lo justo"; o, lo que es igual, que asegure a los damnificados indirectos al-
canzados por la presuncin legal de dao las condiciones de vivienda, sa-
l ud, educacin y esparcimiento que razonablemente podan esperar a par-
tir de la situacin econmica y de progreso de la vctima fallecida.
Si bien los jueces estn obligados a fundar sus sentencias, advertimos
en este caso un mayor margen de discrecionalidad para valorar la entidad
cualitativa y cuantitativa del perjuicio legal presunto, por expreso man-
dato legal. Rige, en esta materia, un criterio fluido y flexible de valoracin
que permita apreciar las circunstancias fcticas caso por caso, atendien-
do a la situacin personal del damnificado, en funcin de su edad, sexo,
profesin, condicin social y econmica ya sus necesidades, sin perder de
vista, por cierto, las que tenala propia vctima ( capacidad productiva, h-
bitos y costumbres, ingresos, profesin, cultura, salud, edad, vida proba-
ble, etctera).
En cambio, no son factores computables a la hora de determinar el
monto indemnizatorio por el dao legal presunto del arto 1084, la existen-
cia de seguros de vida contratados por la vctima a favor del beneficiario,
o de prestaciones previsionales, ni menos an el hecho de que se transmi-
tan al actor bienes por va hereditaria. Todos esos conceptos responden a
otra causa o ttulo (contrato, legislacin provisional, herencia) y no al he-
cho ilcito que provoc el homicidio.
Qu incidencia tiene el matrimonio en segundas nupcias del cnyuge
sobreviviente?
Segn cierta doctrina, dicha circunstancia actuara como una causal
do cese del dao, total o parcial. Encaso de producirse este hecho antes de
la sentencia, eljuez debera computarlo, pues tendra incidencia decisiva
on el requisito de subsistencia del perjuicio [DE CUPIS). De acuerdo a otra
orientacin, las posteriores nupcias no tienen incidencia alguna en el de-
rocho a exigir la reparacin del dao legal presunto, "pues son una conse-
cuencia casual que no debe tener influencia ni para el aumento ni para la
di Hllli nucin de los montos resarcitorios" [KEMELMAJEU CAllWCCIJ.
caso de pluralidad de damnificados indirectoA Illcnl1l'.nclos por la
pl'uHul1cin legal de dao (v. gT., viuda e hijos monorml), In di, ..(,ribucin de
la indomnizacin debe realizarse atendiendo n In lltllttlt.(1I dnl porjuicio
qUlI cada uno do OUOA oxpol'imontn, por uplicl1ci(h\ pjo </n intorA
265
del dao. Es claro, en consecuencia, que ninguna
puede tener en dicha cuestin la vocacin hereditaria que
aquellos puedan tener, pues en todos los casos la pretensin resarcitoria
es ejercitada iure proprio [ZAVALADE GONZALEZ].
886. DAos EXCLUIDOS DE LAPRESUNCION ESTABLECIDA POR ELART.
1084. NECESIDAD DE SU ALEGACIONY PRUEBA. Los LUCROS PROBABLES DE
LA PERSONA FALLECIDA.- Los legitimados activos indirectos en caso de
pueden reclamar iure proprio la reparacin de otros daos pa-
tnmomales que no estn comprendidos dentro de la presuncin legal del
arto 1084; supuesto en el cual se aplican los principios generales que rigen
la matena (art. 1079 y concs., Cd. Civil) que imponen la demostracin
del perjuicio por el pretensor.
a) Lucros cesantes de la persona fallecida. - Qu sucede con los 1 u-
cros cesantes probables del muerto?
Una doctrina minoritaria entiende que, por aplicacin del arto 1084
"la debe conceder a la viuda, a los hijos y dems
necesanos del muerto los lucros o ganancias de ste durante el tiempo
probable de su vida, ms todo esto no inflexiblemente como en Freitas
:-lino moderado o corregido por equidad, de acuerdo las
cias" [ORGAZ; conf MORELLO, TRIGO REPRESAS, CAMMAROTA). Por aplicacin de
esto se admite que deba detraerse de los lucros que habra podido
prodUCIr el muerto, lo que gastaba para sus propias necesidades y bienes-
tar personal, pues el dao est dado por todo lo que destinaba a la aten-
cin de su familia [TRIGO REPRESAS).
sin embargo, la opinin contraria, que compartimos, segn
la cual dIchos lucros estn al margen de la presuncin legal de dao del
arto 1084. Ello no obsta a que puedan ser objeto de reclamo en los trmi-
nos del arto 1079, debiendo en todos los casos ser probado por el pretensor
I!O slo su existencia sino tambin que los mismos seran destinados a l'
('1) grad? de probabilidad objetiva suficiente (as, por ejemplo, el
HuprstIte podra invocar un legtimo inters jurdico y una expectativa
I'lIndada de compartir los beneficios, sobre una parte de dichos lucros
Iltcmto al carcter de bienes gananciales que los mismos habran tenido)
/ Y,ANNONI, LLAMBIAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET
l'I'lIURASPE, BUSTAMANTE ALSINA).
1 Al expuesta vale, sea se emplace dicha pretensin iure
I}f'oprw dentro del Lorrono dol dao emergente (como lo creemos correc-
1.0), () como 1 ucro cOAllnto () Jlc'lrdidn do "chances" (segn equivocadamente
tm
266

lo ha insinuado otra doctrina). N os parece evidente que los damnificados
indirectos reciben esta indemnizacin iure proprio como dao emergente
y nunca como un lucro. cesante, pues. en todos los ca,sos se de resar-
cir el perjuicio que denva de estar pnvados del sosten matenal que apor-
taba la vctima del homicidio [KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Varias razones conducen a inferir que los lucros probables del muerto
estn al margen de la presuncin legal de dao del arto 1084.
En primer lugar, pueden exceder "lo necesario para la subsistenc.ia"
que es lo nico que la Como
ha dicho Zavala de Gonzlez, "es muy dI stmto , lo necesano para subsIstIr
de 'lo que el difunto podra haber ganado de no ocurrir .el
En segundo trmino, porque V lez se apart del cnteno al
que se habra atenido en el primer momento de redaccIOn; el
brasilero, que tanta influencia tuvo en nuestro codIficador, e.n
forma categrica que integraba la indemnizacin en caso de homIcIdIO
"todas las ganancias que el muerto podra adquirir en su trabajo
el tiempo probable de su vida" (art. 3643, inc. 1, Esb090). Vlez, volVIen-
do sobre sus pasos iniciales, y siguiendo el criterio de Vinnio y de Voet, ta-
ch la norma proyectada en primer trmino y en su reemplazo puso el ac-
Lual texto del arto 1084: "lo que fuere necesario para la subsistencia .. . ".
Finalmente debe tenerse en cuenta que, aun admitindose por hip.
tesis la que descartamos, en ningn caso la indemnizacin
dao podra comprender todas las ganancias ya que obVIO
que una parte de las mismas deberan haber SIdo destmadas a satIsfacer
sus propias necesidades. . .
Es, por lo dems, la nica tesis compatible con el carcter LUre proprw
que tiene la accin resarcitoria en el caso que nos ocupa.
b) Lucro cesante del damnificado indirecto.- Se configura cuando
n raz de la muerte de la vctima, el damnificado indirecto ha dejado de
porcibir sus propias ganancias, tallo que por si ste
debi dejar de trabajar por cierto tiempo para cmdar al lesIOnado que fi
llul mente falleci, o en aquellos casos en los que, araz del deceso de la Vc-
Lima del homicidio, aqul se vio sumido en un cuadro de profunda depre-
Hin que le impidi realizar actividades productivas; o, con mayor razn,
tunndo la muerte frustr un emprendimiento econmico conjunto, que
t( '11 fn como soporte principal la prestacin de servicioH por parLe de quien
luugo resultara muerto, etctera.
perjuicios son resarcibles a ttulo dcluc:f'() ('('NI/I/II' {), I'n HU CHSO,
KO.rn circunstancias, do jJdida dI' c/,emC:(!H, CUlu\llo rHl1l1l
267
cia inmediata o mediata previsible del hecho generador en la responsabi-
lidad extracontractual y requieren, necesariamente, de alegacin y prue-
ba por parte del damnificado.
No son resarcibles los daos que aparezcan como meras consecuencias
casuales del hecho generador, salvo el supuesto previsto en el arto 905.
c) Gastos realizados en la asistencia del muerto. - Confonne lo dis-
pone el arto 1084, pesa sobre el autor del homicidio la obligacin de pagar
"todos los gastos hechos en la asistencia del muerto" que guarden relacin
causal adecuada con el hecho generador.
Se trata de erogaciones que se realizaron para la asistencia de la vcti-
ma' en el marco de las lesiones sufridas a raz del hecho generador, que lue-
go provocaran como desenlace su fallecimiento. Suponen la existencia de
un intervalo de tiempo entre el hecho ilcito y el momento de la muerte,
lapso durante el cual se realizan dichos gastos. Quedan comprendidos
dentro de este rubro los costos de atencin mdica, hospitalizacin, hono-
rarios profesionales, medicamentos, traslados, medicamentos, etctera.
Doctrina y jurisprudencia admiten pacficamente el derecho de la vc-
tima de obtener la mejor atencin mdica y tratamiento posible, sin repa-
rar gastos, mxime cuando constituye un deber de su parte no agravar la
I !l1tidad del perjuicio. Basta, de tal modo, con que tales erogaciones guar-
den razonable relacin con el estado de salud del paciente y su posible me-
.ioramiento [LLAMBIAS, BORDA, TRIGO REPRESAS, MORELLO, LOPEZ MESA). La
cuestin es distinta cuando los gastos son superfluos o excesivos, o irrazo-
nablemente onerosos, cuestiones que debern ser ponderadas en funcin
du las circunstancias del caso concreto.
La legitimacin activa "compete a cualquiera que hubiere hecho los
gastos de que all se trata" (art. 1085).
Cuando los gastos son realizados por un tercero, el legitimado activo
pma reclamar los fondos pertinentes es la persona que los sufrag, cual-
qlliera sea la causa en virtud de la cual haya efectuado dicha erogacin.
Hi, en cambio, dichos conceptos fueron pagados por la propia vctima, sus
)('roderos estarn legitimados iure hereditatis para obtener la repara-
t' jl'm del perjuicio que les ha significado recibir un acervo hereditario ami-
1 10 I':\d o (o, en su caso, continuar la accin que por dicho concepto hubiere
I I 1'0111 ovido en vida la vctima).
ti) Gastos funerarios,- Tambin los gastos hechos en el funeral del
11111(\1'1,0 Hon suscopLibloH do ROl' objoLo do reclamo indemnizatorio en con-
tl'll doll'oHlonHublll. So (,m(,u do H)uollw. ol'ogacionos que insumen 01 on-
268
tierro de la vctima y los sufragios de costumbre (art. 3880, inc. lyconcs.,
Cd. Civil), quedando al margen los estipendios que se realizan despus
de sepultado el cadver (arg. arto 2307). Entre los rubros indemnizables
se incluyen los gastos de funeral, tales como el fretro, el costo de la casa
velatoria y del servicio de cochera y la inhumacin en una tumba digna,
acorde a la condicin econmica y social del muerto. En cambio, no estn
comprendidos los gastos de mantenimiento posterior de la tumba o la co-
locacin de ofrendas florales.
La entidad del perjuicio deber ser ponderada atendiendo a las cir-
cunstancias de persona, tiempo y lugar ya los usos y costumbres. Como
bien dice Llambas, "no podra justificarse que los deudos de la vctima
quisieran realizar gastos suntuarios, como la ereccin de un costoso mo-
numento fnebre a expensas del homicida; ste debe afrontar, indepen-
dientemente de la sancin del Cdigo Penal que le cuadre, la reparacin
del perjuicio que sufra cualquier damnificado, pero no ms de ello. Lajus-
ticia rige tambin para los delincuentes".
e) Otros perjuicios resarcibles posibles.- Todo otro dao emergen-
Lo 01 ucro cesante que guarde relacin causal adecuada con el hecho gene-
rador del homicidio es resarcible. As, por ejemplo, el dao emergente que
oxperimenta un club de ftbol a raz de la muerte de un profesional cuyo
pase le perteneca.
887. OTROS POSIBLES DAMNIFICADOS INDIRECTOS EN EL HOMICIDIO.
Conforme lo sealado anteriormente, los arts. 1084 y 1085 no contienen
un catlogo restrictivo del elenco de legitimados pasivos indirectos en el
dolito de homicidio, limitndose solamente a indicar los beneficiarios de
la presuncin legal de daos el primero,y a enunciar un impedimento que
obAta a la reparacin el segundo de ellos. Va de suyo que, al margen de lo
oAtablecido por dicha normativa, cualquier persona que pueda alegar un
dao resarcible que guarde relacin causal adecuada con el hecho gene-
rudor del homicidio estar legitimada para accionar por aplicacin de los
principios generales (arts. 1068, 1069, 1077, 1079 y eones.). En todos los
enAOA, deber probar la existencia del perjuicio.
Dentro de este posible elenco de damnificados indirectos, menciona-
1I1OH do modo ejemplificativo, a los hijos mayores del muert(}, Aiompre que
/lC I'uc!iton la causa o motivo por el cual el deceso dol pl'Og'(lll i Lo!' los provo-
eH un dafio econmico (v. gr., si prueban que pORO n IWI' I11tl'yOI'OH do edad
1\l'lIn mantenidos por su padre). La misma conclmln Vlllt\ pul'l1 lOA hor-
1lI11110R uoln vctima, cuando domuestren In prdich11wl.tlltl d(l tllllI pl'ClA-
269
tacin alimentaria que reciban durante la vida del difunto o si prueban,
por su modesta condicin econmica, la existencia de una chance de ayu-
da futura que podra haberle prestado la vctima. Llambas menciona co-
mo ejemplo el caso de un hermano de salud declinante y escasos medios
que pierde a un hermano ms joven con recursos para socorrerlo si fuere
menester. Lo dicho es aplicable asimismo a otros parientes que tienen de-
recho de alimentos como suegros, yernos y nueras.
Cabe tambin admitir que el empleador de la vctima pueda demandar
I a reparacin del dao que le provoca la muerte de su empleado.
En cambio, carecen de legitimacin activa por el dao patrimonial los
culpables del homicidio, cualquiera sea la vinculacin que tengan con la
vctima (art. 1085), los beneficiarios de donativos que el difunto haca y
que ellos pierden en el futuro -v. gr., instituciones benficas-, la com-
paa aseguradora que paga un seguro de vida contratado por el falleci-
do a los beneficiarios del mismo y los proveedores y clientes del fallecido
por los perjuicios que experimentan por la interrupcin del trato comer-
cial o profesional.
888. MODO DE SATISFACER LA INDEMNIZACION. IMPliCANCIA PRO CE-
.'iADDELART. 1084 DEL CODIGO CIVIL.- El art. 1084 deja librado al pru-
dl\nte arbitrio judicial la fijacin del monto indemnizatorio y el modo de
Hutisfacerlo.
La norma tiene una enorme importanciaprocesal, pues permite que en
r !r'/do de plena prueba, el magistrado pueda, de manera discrecional, pe-
ro Hiempre fundadamente, determinar no slo el monto indemnizatorio,
ni /lO tambin la forma y modo en que el dao ser reparado, sea median-
Il' ni pago de un capital global, como es lo absolutamente usual entre no-
I(ot/'OS, o a travs de una renta peridica (por ejemplo, para los hijos del
'lIl1orto) o vitalicia (por ejemplo, para el cnyuge), criterio este ltimo que
1)1'1 domina en muchos pases de Europa, pero que resulta extrao a nues-
II'iIH tradiciones. Nos hemos ocupado del tema supra, t. 3, 588,e, 2, adon-
dI' I'mnitimos.
HR9. VALORACION y CUANTIFICACION DE LA INDEMNIZACION DEL DA-
NO l'A'l'IUMONIAL EN CASO DE MUERTE. REMISION.- Nos ocuparemos del
1'lIla in/ra, 894, adonde remitimos._
.HDO. REPARAClON IJICJ, DAO MORAL EN CASO DE MUERTE. LEGITIMA-
/lO .... AC1'1VOS. BrCMISlON." WIIIHlI Hllp!'a, t. 2, 547, b.
e -Lesiones. Daos a la integridad Rsicofsica
r eSRritual de la persona humana
891. INTRODUCCION. ELART. 1086 DEL CODIGO CIVIL.- Las lesio-
nes a la integridad psicofsica de la persona constituyen otra de las fuen-
tes ms importantes de dao patrimonial y moral, tanto en la rbita con-
tractual como extracontractual.
El Cdigo Civil regula en el arto 1086 la responsabilidad por "heridas
u ofensas fsicas". El Cdigo Penal, en cambio, tipifica el delito de lesio-
nes en los arts. 89 a 91, distinguiendo entre lesiones leves, graves y gra-
vsimas.
Dispone el arto 1086 del Cd. Civil: "Si el delito fuere por heridas u ofen-
sas fsicas, la indemnizacin consistir en el pago de todos los gastos de la
curacin y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias que ste
dej de hacer hasta el da de su completo restablecimiento".
Incurre en tal conducta quien causa a otro un dao en el cuerpo o en la
salud. Hay consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que las
"heridas u ofensas fsicas" abarcan, no solamente el dao corporal causa-
do por herida o golpe, sino tambin los menoscabos de orden psquico pro-
ducidos por un influjo fsico o puramente espiritual! TRIGO REPRESAS, MOS-
SET ITURRASPE, ZAVALA DE GONZALEZ]. Quedan comprendidos, de tal modo,
los menoscabos en el cuerpo y en la salud -los primeros gravitan disva-
liosamente sobre la composicin anatmica del sujeto; los segundos, so-
bre su normal funcionamiento-; las lesiones fsicas y psquicas; las de
carcter instantneo y las diferidas en el tiempo; las permanentes y las
meramente transitorias.
El bien jurdico protegido es el derecho a la salud y goza de franco rec()-
no cimiento en el mbito supranacional (as, por ejemplo, arto 50, Conven-
cinAmericana sobre Derechos Humanos) y constitucional, tanto a nivel
lederal (arts. 33, 75, inc. 22 y concs., Consto Nacional) como provincial
(arts. 19, Consto de Crdoba; 19, Consto de Santa Fe; 35, Consto de Tucu-
m:ln, etctera).
dao derivado de transmisin de enfermedades ocupa un lugar pre-
ponderante dentro de esta temtica. Comprende fu ndnmontalmente dos
gl'llndos supuestos: el dao genticamente tramnniUdo (v. gr., por defi-
dol material empleado al tiempo de In l(}clllldll!'iIlIIHiHLida, o cn.
JlIO consocuoncia do CHusas atrihuihlos El la Hcci()u r111 JH4 IlItdrwl () donan-
(,flH !lor'Lm!oJ'os du 1/1 ('llf(l/'l1loc\ad),'y 111 dof'ivlldo ddl I'IlIItl\Hj(J t!(\ nnlbr'nlO-

271
dades (sida, sfilis, hepatitis, etctera), en las relaciones familiares o fue-
ra de ellas (*).
Tambin los llamados dao esttico y dao psquico se inscriben den-
tro de este captulo de suma importancia en el plano delresarcimiento del
dao patrimonial y moral. Las secuelas de este tipo de minoracin pue-
den derivar tanto al mbito patrimonial (como dao emergente o lucro ce-
sante) como al espiritual (dao moral).
La norma que nos ocupa ha recibido la crtica justificada de la doctri-
na, que la tilda de superflua, toda vez que podra prescindirse de ella sin
dificultades, y resolverse la cuestin por aplicacin de los principios gene-
rales del Cdigo Civil (arts. 1069, 1077, 1078, 1079 y concs.). Se le ha re-
prochado, adems, ser excesivamente estrecha, pues omite considerar
los daos que derivan de una incapacidad laboral, total o parcial, perma-
nente, que suelen representar las consecuencias ms graves y significa-
tivas de este tipo de ilcito.
Cabe insistir, en este supuesto, que el marco normativo del Cdigo Ci-
vil se aplica no slo para el delito de lesin sino tambin para los supues-
tos en los cuales el menoscabo haya sido causado con culpa o rija un fac-
Lor objetivo de atribucin.
892. LEGITIMACION ACTIVA.- La legitimacin activa se rige por los
principios generales (arts. 1077, 1078, 1079 Y eones., Cd. Civil) y no pre-
flenta en esta materia ninguna particularidad.
Puede reclamar la indemnizacin del dao patrimonial derivado de le-
fliones el propio damnificado directo y tambin los damnificados indirec-
tos que experimenten un dao propio a raz del hecho lesivo que ha teni-
do por vctima a un tercero (v. gr., quien debe dejar de trabajar para cui-
dar al herido mientras est convaleciente; el empleador que debe pagar
(\1 sueldo a su empleado mientras dura la convalecencia, etctera).
B\NCHIO, ENRIQUE, "Dao gentico y responsabilidad civil", en Responsabilidad
/lIJrdatos,homenajealprofesordoctorJorgeBustamanteAlsina,ALBERTOJ.BuERES
(el ir.), Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 164; BUERES,ALBERTO J., Respon-
.'w{ilidad civil de los mdicos, 2
a
ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 95 Y ss.;
SAf!X, EVGARDO 1., "Responsabilidad por transmisin de enfermedades", en La res-
/)(!/I.sabilidad, homonaje al profesor doctorTsidoro H. Goldenberg, ATILIOA.ALTERINI
I t()JHo:w['o M. I...cll'liZ CAB\NA (dirs.),Abeledo -Perrot, BuenosAires, 1995, p. 629 Y ss.;
/'ANNONl, Em.JAIWO A, Rf ({((IIo pCl/,tico.y por transmisin de enfermedades, en "Re-
ViHt.1l do J)orncho Privado.Y Comunitario", HJ98, n" 1, p. 14.3,
272
893. EL DAO RESARCIBLE.- Veamos a continuacin cules son los
daos resarcibles que pueden derivar de las lesiones.
a) Gastos teraputicos y de curacin (*). - El responsable debe resar-
cir todos los "gastos de la curacin y convalecencia del ofendido", o sea lo
que modernamente se denominan los "gastos teraputicos y de curacin".
Se trata de un supuesto dedao emergente actual o futuro (sobre la dis-
tincin entre dao actual y futuro, vase supra, t. 2, 541, h). Quedan
comprendidos dentro de este concepto todas las erogaciones que el dam-
nificado deba realizar para lograr su mejora o curacin, tales como hono-
rarios de mdicos y de otros profesionales de la salud, sueldos de enferme-
ras, de acompaantes teraputicos, costos de internacin hospitalaria y
de operaciones, transfusiones de sangre, traslados, aparatos ortopdicos,
prtesis y dems elementos para la rehabilitacin funcional, inel uyendo
su renovacin cuando ello sea menester, viajes necesarios, tanto para la
vctima como para el acompaante a cargo de su asistencia, costos de re-
habilitacin, de kinesiologa, tratamiento de terapia psicolgica, etctera.
La jurisprudencia es pacfica en el sentido de que los gastos mdicos y
de farmacia no requieren para su demostracin de una acabada prueba
documental (aunque esto sea conveniente, por cierto), pudiendo ser admi-
tidos siempre que resulten verosmiles en relacin a la ndole de los perjui-
cios. No es indispensable, de tal modo, rendir una prueba detallada, ni la
presentacin enjuicio de todos los comprobantes o recibos correspondien-
tes a dichas erogaciones, ni su reconocimiento total en sede judicial. lnclu-
i:live puede ser suficiente, a tal fin, con que el perito mdico informe que la
suma demandada es razonable. Los jueces gozan de un amplio margen de
discrecionalidad para ponderar esta cuestin [KEMELMAJER DE CARLUCCI,
TIlIGO REPRESAS, LLAMBIAS, ZAVALADE GONZALEZ}.
GALDOS, JORGE M., Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar, LL, 2005-B-
A(iR; LORENZETTI, RICARDO L., La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la salud. El da-
!lo elncrgentey el lucro cesante, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n 1,
p. 102 Y ss.; MORELLO,AUGUSTO M., Posibilidad de resarcir a las uctimasde un hecho
iI (('i!.o los gastos realizados por stas con el designio de asegurarse el mximo de ga-
/'allta asistencial o tcnica, JA, 1968-V-723; MOSSET ITURRASPE, De/'echo de
c!fI.'.08, t. m, "El acto ilcito", Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1998, PRo 3liH Y :llifl; ZAVA-
I.A IlI'J GONZALEZ, MA1'ILDE, Resarcimiento de daos, t. 2a, "Dnflofil 1111111 pf
1
f'lWIlI1H" I In-
l.ugTiclnd A:OUHicnl, I-Inmmurnbi, BuonosAreA, 1990, y Idlllllllnt,llli\,
273
La vctima tiene derecho a elegir el mdico y los establecimientos asis-
tenciales que juzgue ms convenientes para la mejora de su salud. No
cuadra en este supuesto hablar de economa de gastos, razn por la cual
deben, en principio, resarcirse todas las erogaciones efectuadas a tal fin
que estn en relacin con la naturaleza y gravedad de las heridas sufri-
das. Es irrelevante la condicin social y econmica de la vctima [LLAM-
BIAS, IRlBARNE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LORENZETTI). De igual modo tam-
poco importa que sta se haga atender en un nosocomio privado, existien-
do hospitales pblicos u otros que podran ser cubiertos por su obra social.
Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, tambin rige en esta ma-
teriala regla que veda el ejercicio abusivo del derecho, que impide al dam-
nificado agravar maliciosamente o antifuncionalmente las obligaciones
del deudor (realizando, por ejemplo, gastos desproporcionados) [MORE-
LLO, MOSSET ITURRASPE}.
Seha sostenido, a nuestro modo de ver, equivocadamente, que tanto en
la atencin mdica de la vctima, como en la determinacin de los apara-
tos de prtesis y ortopedia, regira un criterio de calidad media por apli-
cacin de los arts. 602, 1354 Y concs. del Cd Civil[LORENZETTI}. Dicha nor-
mativa deviene inaplicable en el caso que nos ocupa, a tenor del principio
de reparacin integral del dao injustamente causado. N o estamos fren-
te a una obligacin de gnero, ni ante una compraventa, sino en presen-
cia de un dao en la salud que debe ser resarcido integralmente. La ple-
nitud o integralidad de la reparacin se veran resentidas severamente si
la vctima mutilada debiese contentarse con una prtesis de mediana ca-
lidad, cuando en el mercado hay otras mejores (y ms costosas, por cier-
to), que le brindarn mejor calidad de vida [MOSSET ITURRASPE}.
La solucin normativa es la misma cuando subsisten incapacidades
permanentes (totales o parciales), pues ellas son consecuencia inmedia-
ta o mediata previsible del hecho generador.
No es requisito indispensable para la procedencia de la demanda que
la vctima haya pagado los conceptos que reclama; el solo hecho de haber
contrado la obligacin de solventar dichos conceptos frente al acreedor o
de tener que hacerlo en el futuro constituye un dao resarcible que habi-
lita la reparacin.
La solucin es distinta cuando el demandante es un tercero (v. gr., el
empleador, una compaa de seguros), supuestos en los cuales, en princi-
pio, es necesario que acredite el pag-o.
b) Otr08 dwioH emergentes del lesionado. - Son tambin resarcibles
otros daos om 01'1{(1 n LOH (nctuales o futuros) que el lesionado pueda ex-
i J. 'W Uf
274
._----
porimentar, siempre que guarden relacin casual adecuada con el hecho
gonerador.
Entre ellos, destacamos por su importancia los costos econmicos que
insuma la adaptacin de la vivienda a su nueva realidad de persona dis-
capacitada. El tema presenta especial importancia en casos de personas
que sufren de cuadripleja, o que se encuentran en estado de vida
tiva o con minoraciones motrices severas (parlisis cerebral o cuadros SI-
que necesariamente demandan la formulacin un h?itat
()spacial de residencia del minusvlido, acorde con su partIcular sItua-
cin. La construccin de rampas especiales, la adaptacin del bao, de la
cocina, etctera, son rubros indemnizatorios susceptibles de ser reclama-
dos [RIBARNE).
Las mismas consideraciones valen para otros supuestos (v. gr., ampu-
tacin de una pierna), con los costos que demande la adaptacin del auto-
mvil de la vctima a su nueva condicin fsica.
De igual modo, cuando sea necesario, en funcin del tipo de afeccin
que experimenta el perjudicado, se incluyen rubros tales como paales
dscartables o alimentaciones especiales.
c) Las ganancias dejadas de percibir. El lucro cesante. - El respon-
sable debe indemnizar al lesionado por " ... todas las ganancias que ste
(h:i de hacer hasta el da de su completo restablecimiento" (art. 1 Di-
ello de otro modo, debe reparar el lucro cesante que deriva de las leslOnes.
La ley se refiere a las ganancias dejadas de percibir por el "ofendido por
(,1 delito". Ello no obsta, como se ha sealado anteriormente, a que tam-
hin puedan los damnificados indirectos pretender la reparacin del da-
JlO propio por ellos experimentado, que bien puede consistir en un lucro
eORante. As, por ejemplo, las ganancias dejadas de percibir por el marido
(Lo In vctima en razn de tener que destinar su tiempo laboral al cuidado
c!n RU esposa convaleciente.
I./a norma incurre en exceso por cuanto hace referencia a "todas las ga-
/wlll!as que dej de hacer", sin formular distincin alguna entre ganan-
('i liS provenientes de actividades lcitas e ilcitas. Es obvio que slo las pri-
IIwras son resarcibles, no as las segundas (v. gr., ingresos provenientes
de' contrabando, de trfico de drogas, etctera). Quedan comprendidos
d(ll1tl'o dollucro cesante los daos que provengan de la frustracin de in-
gl'l'HOH legtimos, incluyendo propinas, premios, viticos, horas oxtras,
oI.C(,(,(lI'H. La prueba del perjuicio pesa, en principio, sobre 01 cJnm ni cado.
AHimismo peca por resultar demasiado estrecha, pues re-
Il,uln olliupuolito do 10siones transitorias, que permiton 1)1 COIIIIIIlll.o I'lllitn-
275
blecimiento de la vctima, sin considerar los supuestos de incapacidades
sobrevinientes permanentes, totales o parciales, en donde no opera dicho
restablecimiento y que constituyen, sin duda alguna, los supuestos ms
graves que la cuestin plantea desde la perspectiva resarcitoria.
Es preciso, en consecuencia, profundizar la nocin de incapacidad a fin
de calibrar los verdaderos alcances del rgimen legal de su reparacin.
1. Tiene la integridad psicofsica un valor econmico por s mismo? La
incapacidad como pretendido dao autnomo, independiente del perjuicio
patrimonial y moral que deriva de ella (*).- Se discute si la integridad
psicofsica de la persona tiene o no, por s misma, un valor econmico. Es-
to forma parte de una temtica ms amplia, cual es determinar si la clasi-
ficacin de daos que admite la legislacin argentina es bipartita (patri-
monial y moral) o si, por el contrario, permite la admisin de otras catego-
ras autnomas de daos, tales como la incapacidad, el dao esttico, el
dao sexual, el dao al proyecto de vida, el dao a la vida en relacin, et-
ctera, construcciones todas que provienen fundamentalmente del dere-
ALPA, GUIDO, Responsabilita ciuile e danno. Lineamenti e questioni, Il Mulino, Bo-
logua, 1991, p. 506 Y SS.; BusNELLI, FRANCESCO D., "Problemas de la clasificacin sis-
temtica del dao a la persona", en Daos, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 35 Y SS.;
CASIELLO, JUAN J., Sobre el dao moral y otras pretendidos "daos", LL, 1997 -A-177;
CASTRONOVO, CARLO, La nuoua responsabilita ciuile. Rgola e metafora, Giuffre, Mi-
lano, 1991, p. 93 Y SS.; CRICENTI, GruSEPPE, Il danno non patrimoniale, Cedam, Pado-
va, 1999, p. 61 Y ss.; FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS, "El dao al proyecto de vida", en
Studi in onore di Pietro Rescigno, Giuffre, Milano, 1998, t. V (separata), p. 609 y ss.;
dem, Proteccin jurdica de la persona, Universidad de Lima, 1992, n 38, p. 179 y
ss.; FRANZIONI, MASSIMO, "La liquidazione del danno alla persona", en Trattato di di-
ritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, F. GALGANO (dir.), Cedam, Pado-
va, 1990, p. 199 y ss.; GALDOS, JORGE M., Daos a la persona, RCyS, 2005-35; dem,
Haydaosexual?,RCyS, 2006-129;KEMELMAJERDE CARLUccI,ArDA,Elda oalaper-
sona. Sirue al derecho argentino la creacin pretoriana de la jurisprudencia italia-
na?, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 1998, n 1, p. 69 y ss.; TRIGO RE-
. PRESAS, FELIXA. -LOPEz MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad ciuil. Cuan-
tificacin del dao, La Ley, Buenos Aires, 2006; MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ,
GRACIELA, "Daos a la persona en la responsabilidad profesional", en Las responsabi-
lidades profesionales, libro homenaje al doctor Luis O. Andorno, AUGUSTO M. MORE-
1.10 (dir.), Platense, La Plata, 1992, p. 197 y ss.; MossET ITURRASPE, JORGE, El dao
fundado en la dimensin del hombre en su concreta realidad, en "Revista de Derecho
Privado y Comunitario", n 1, p. 9 y sS.; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A. , Daos y per-
juicios: 1 flfl2-fl-251 ; 7,AVALADE GONZALEZ, MATILDE,Daoaproyec-
los d(' iliria, !Wy8, t OOI-U:!.
cllo j tnlill110 y que se han gestado a la luz de un panorama normativo dis-
tinto del que tenemos entre nosotros.
.1.1., poctrina que asigna valor econmico intrnseco a la integridad
psu:oflslca de la persona. La incapacidad como dao autnomo en el dere-
C/U! argentino. - Calificadas doctrina y jurisprudencia se inclinan deci-
didamente por asignar a la lesin a la integridad psicofisica de la persona
(i ncapacidad) un valor econmico, apreciable en dinero (una suerte de s-
mil de la doctrina del valor econmico de la vida humana en materia de
homicidio), por lo que el dao patrimonial real ocasionado a la persona
dobera ser indemnizable, independientemente del dao emergente, del
lucro cesante y del dao moral.
Dado que la integridad psicofsica sera indemnizable en s misma "ca-
bra desinteresarse de la situacin concreta de la vctima y en
cambio, ala gravedad misma del menoscabo, desde un punto de vista
tracto y objetivo" o, como otra alternativa posible, "acordar un doble resar-
'por el dao a la incolumidad personal como tal y por el perjuicio
f JUtnmomal eventualmente emergente de aqul" [ZAVALA DE GONZALEZ}.
Dentro de esta orientacin, algunos proponen fij ar un valor econmico
modio, estndar, para cuantificar el dao a la integridad psicofsica de la
porsona, el cual no variara en ningn caso y constituira una suerte de
"piso mnimo" para el resarcimiento, que no requerira para su demostra-
cin de otra prueba ms que la de la lesin. Distinta sera la situacin de
los dems daos patrimoniales, que derivan de lalesin, que deberan ser
valorados y cuantificados aplicando los principios generales, que impo-
/wn como regla su demostracin, salvo los pocos casos en los que media
fJ/'mmncin legal. Ms todava: no faltan quienes consideran que el dao
11 la persona que deriva de la lesin a la integridad psicofisica se podra
dOHcomponer en varias categoras de perjuicios indemnizables, que debe-
ran ser liquidados de manera separada (v. gr., dao esttico, psquico, al
proyccto de vida, etctera), todo dentro de una llamativa anarqua no s-
lo torminolgica, sino tambin conceptual. En palabras de Trigo Repre-
HIlH: "La indemnizacin corresponde aunque no medie incapacidad labo-
1'11 ti va concreta, si existe una disminucin en la sal ud y en la normalidad
11 11 [,(!l'ioI' de la vctima".
I,H Suprema de Justicia de laN acin registra una copiosajuris-
pruclonein on este sentido, en la que declar que cuando la vctimn resul-
111 el iHll1inuida en sus facultades fisicas o psquicas en formn p(\l'll1l1nente
"Htll incapacidad debe ser objeto de reparacin, al mnrgon dn/o qllo pue-
ellll'O/'J'OH/londer por el menoscabo de la actividad pl'oducUvn .Y lit" e/afio
---------------------------------------------------
moral, toda vez que la integridad fisica tiene por s misma un valor in-
demnizable y su lesin comprende, adems de dicha actividad econmi-
ca, diversos aspectos de la personalidad que hacen al mbito domstico,
cultural o social con la consiguiente frustracin del desarrollo pleno de vi-
da, que en el caso alcanzaba restricciones casi absolutas (CSJN, 5/8/86,
"Lujn", CSJN-Fallos,308:1109;dem, 1/12/92, "Posse",LL, 1994-B-434,
JA, 1994-II-262 Y ED, 157-85; dem, 21/5/02, "C. M. yotros",LL, 2003-D-
960; 28/7/98, "Zacaras",LL, 1998-C- 322, etctera).
1.1.1. Acerca de la pretendida crisis de la clasificacin bipartita del
dao en patrimonial y moral.- Muchos de quienes siguen aquellas
ideas proclaman la necesidad de un replanteo de la nocin de dao tanto
desde el punto de vista ontolgico como funcional. Sealan, en tal senti-
do, que la tradicional clasificacin bipartita del dao resarcible en patri-
monial y moral -como ha sido concebida hasta el momento- estara
agotada, y que resultara in apta para alcanzar soluciones justas en nu-
merosos supuestos de la vida real. Por tal motivo proponen incorporar
nuevas categoras de daos, aunque con alcances conceptuales y termi-
nolgicos que distan mucho de ser uniformes [MOSSET ITURRASPE, MESSINA
DE ESTRELLA GUTIERREZ, GHERSI}.
Los orgenes de estas ideas se encuentran en el derecho italiano, y des-
de all se han proyectado hacia otros pases cuyos cdigos civiles -al igual
que el Cdigo de Italia - slo admiten la reparacin del dao moral con
criterio muy restrictivo, en los supuestos expresamente previstos por el
legislador. Y han alcanzado mxima concrecin en el Cdigo Civil perua-
no de 1984, que expresamente regula el dao a la persona como categora
autnoma del dao patrimonial y moral (art. 1985). Ello ha llevado a los
juristas a buscar vlvulas de escape, que permitan mitigar la rigidez y las
injusticias que con frecuencia arroja la aplicacin de la ley.
La irrupcin de nuevas formas de daosidad es plenamente justifica-
ble en aquellos pases que -a diferencia del nuestro- consagran crite-
rios estrechos e insatisfactorios en materia de reparacin del dao moral.
En pocos temas como en ste es posible advertir que las instituciones
jurdicas no son fines en s mismos, sino simples medios -herramien-
tas- que el jurista utiliza para alcanzar una finalidad superior: hacer
justicia, en un marco de razonable seguridad y equidad.
Son trasladables tales ideas al derecho argentino? Pueden estas mo-
dernas formas de daosidad ser admitidas en la legislacin vigente? Se-
ra til y, ms an, cOJlvoniente, una futura regulacin normativa en tal
Hontido'?
278
Quienes responden afirmativamente a estos interrogantes estn con-
vencidos de que transitamos por una etapa de revolucin dentro de las pro-
pias estructuras del concepto dao, fruto del paso de una visin netamen-
te patrimonialista del perjuicio a otra que pone como epicentro a la perso-
na. Por ese motivo, se propone una nueva clasificacin: en dao subjetivo
(o dao a la persona) y dao objetivo. El primero atentara contra el sujeto
en s mismo, en cualquiera de las etapas de su existencia, y podra o no te-
ner incidencia econmica; el segundo, en cambio, lesionara valores econ-
micos, aunque en forma excepcional tambin podra provocar perjuicios no
patrimoniales. El llamado "dao ala persona", por su parte, no se agotara
en el dao patrimonial (dao emergente y lucro cesante) y moral, nociones
consideradas estrechas e inidneas para calibrarlo en toda su dimensin,
sino que impondra la necesidad de ampliar ese espectro, como nueva es-
pecie de dao patrimonial (distinto del dao emergente y del lucro cesan-
te)[BusNELLIJ, o como una especie de dao no patrimonial (distinta del da-
o moral) [FERNANDEZ SESSAREGOJ, o como modalidad autnoma de dao si-
dad, no comprendidas en ninguno de aquellos conceptos tradicionales.
Toda lesin a la persona importara un dao, por la sola violacin de un
derecho de la personalidad, con independencia del dao patrimonial o
moral que el ilcito pueda eventualmente haber generado [MESSINADE ES-
'mELLA GUTIERREZ]. El dao evento como categora contrapuesta al dao
consecuenCLa.
La irrupcin de estas modernas categoras de nuevos daos no ha sido
acompaada por coincidencias en lo terminolgico ni en lo conceptual. Por
el contrario, conforme habremos de verlo seguidamente, el panorama re-
vela una llamativa anarqua, tanto ms preocupante si se tiene en cuen-
La que algunos autores proclaman la necesidad de admitirlas en nuestro
derecho.
1.1.2. El dao a la persona, el dao biolgico, el dao a la salud y el da-
,lo por incapacidad como pretendidas categoras autnomas.- Se ha
que el llamado "dao a la persona" cubrira todos los aspectos
de la ricay compleja personalidad humana, comprendiendo aquellas con-
(1 L1das que afecten la salud integral del agraviado.
Dentro de este concepto, los autores suelen distinguir, con diferentes
a k:ances y matices, el dao biolgico del dao a la salud.
primero representara la faz esttica del dao a la perRona, y hara
IIluRin, de modo objetivo, a la lesin causada en la intogridnd pRieoflsica
dol damnificado. En palabras de Fernndez SeflP.lUl'UJ{O, 1'111 tl'llt.nrfn elG la
1{\Hi6n "on R" y "por R" comlidoradH. "m dai'1o bi(J16Uiw) Itli1l'11I 111 Ilormnl

eficiencia psicosomtica del sujeto, lo que se hace patente a travs ele los
ordinarios, cotidianos y comunes de la existencia personal. Este da-
no, por su caracterstica particular, debe ser apreciado por un mdico le-
gista" [FERNANDEZ SESSAREGOJ.
El dao a la salud, en cambio, representara el aspecto dinmico del
a la " ... un dficit en lo que atae al bienestar integral del
sUJeto, denvado de accin del dao biolgico. Su apreciacin correspon-
de alJuez, sobre la base de los informes proporcionados por
legIstas sobre la entidad y alcances del dao biolgico produ-
CIdo [FERNANDEZ SESSAREGO]. Dentro de esta faceta quedara incluido el
llamado "dao psquico", entendido como minoracin a la salud mental
del damnificado y, segn algunos, tambin el dao a la vida en relacin y
el dao esttico.
El dao biolgico y el dao a la salud, como integrantes del dao a la
p:rsona, seran tericamente distinguibles, ya que ambos constitui-
?an una mIsma realidad: esttica, el primero, dinmica, el segundo. Es
Importante sealar que los criterios para determinar el dao biolgico dis-
tan en mucho de ser homogneos. Dos son los prevalecientes: por un lado,
aquel que toma como base de clculo el triple de la pensin social interpre-
tando de modo extensivo el arto 4 de la ley 39 del 26 de de 1977
aplicando a ello los coeficientes de capitalizacin por el clculo de la
vitalicia, por el porcentual de incapacidad permanente; por
otro, un valor para cada punto de incapacidad.
El dar:
o
blOlogIco o a la salud ha SIdo emplazado, por la doctrina y juris-
prudenCIa, sobre todo la italiana, como dao no patrimonial como dao
patrimonial e, inclusive, como untertiumgenus. La misma
vale para el dao por "incapacidad", como manifestacin especfica del
dao alasalud.
1.1.3. Proyecciones del dao a la salud: el dao a la vida de relacin.
El dao esttico. El dao sexual. El dao psquico (*).- La admisin del
(,k) Bibliografa especial
CAsrELLO, JUAN J., Sobre el dao moral y otros pretendidos "daos", LL, 1997-A-
J 77; CASSANO, GrusEPPE, Elqao existencial, RCyS, 2002-115; FERNANDEZ SESSARE-
UO, CARLOS, El da/lo al proyecto de vida en lajurisprudencia de la Corte Interameri-
de DerechosT;lrllnanos, RCyS, 2003-133; dem, Nuevas reflexiones sobre "el da-
1/();1I pl'O.yecto de vula", 2002273; dem, Nuevas reflexiones sobre el dao ps-
((111m, lWy8, 2()()()1 :JIi.
280
dao a la salud, como categora pretendidamente distinta del dao patri-
monial emergente y del lucro cesante, y del dao moral, ha llevado a in-
cluir dentro de su seno a una gran variedad de daos, bajo diferentes de-
nominaciones y alcances.
Entre ellos, mencionamos por su importancia:
1. El dao a la vida de relacin (*), tambin denominado prjudice
d'agrement, en el derecho francs, danno alZa vita di relazione, en
el derecho italiano o loss of amenities oflife, en el derecho ingls. Se
configura cuando el damnificado experimenta una minoracin psi-
cofsica que le impide o dificulta la aptitud para gozar de los bienes
de la vida que tena antes del hecho lesivo, y como consecuencia de
ste. Se afecta, de tal modo, las posibilidades del damnificado de
desplegar normalmente su personalidad en el ambiente social. Es
irrelevante que tenga conciencia de su estado; que sienta dolor, pe-
na o angustia (tambin quien se encuentra en estado de vida vege-
tativa, sin posibilidad de sentir, puede padecer este dao). La sola
privacin objetiva de la posibilidad de realizar actividades norma-
les, cotidianas (practicar deportes, escuchar msica, asistir o par-
ticipar de espectculos de cualquier ndole, viajar, estar con sus
amigos, etctera) importa un dao a la vida de relacin, que debe
ser entonces resarcido. Analizando el panorama en el derecho ita-
liano, se ha dicho que: "Se trata de una nocin muy amplia, que
comprende mltiples aspectos: la reduccin de la capacidad de ex-
pansin y de afirmacin en las relaciones socioeconmicas; de la
posibilidad de ubicarse, o sea, de reinsertarse en las relaciones so-
BlANCA, CESARE M., Diritto civile, vol. 5, "La responsabilita", Giuffre, Milano,
1 OfH, n 70, p. 184; CHARTIER, lVEs, La rparation du prjudice, DaUoz, Paris, 1983, n
17(j, p. 226; CRICENTI, GruSEPPE, Il danno non patrimoniale, Cedam, Padova, 1999,
Clip. G, p. 119 Y SS.; FRANZIONI, MASSIMO, "La liquidazione del danno aUa persona", en
'/hl/.lato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, F. GALGANO (dir.),
( ~ ( ' d n m , Padova, 1990, p. 222 Y SS.; JOURDAIN, PATRICE, Les principes de la responsabi-
lill; ("illile, 3" od., Dalloz, Paris, 1996, ps.123 y 124; MAYo, JORGE A. , El dalio moral. Los
di 11(',.80S supuestos caractersticos que lo integran, en "Revista do Dorecho do Daos",
11" (j, p. 179; VINEY, GENEVIEVE, "Les obligations. La responsflbilit,: cOllcltiol1s", en
'/h! de droit civil, JACQUES GHESTIN (dir.), Librairie Gnrnltl do 1 )ro/. ot do ,Turia-
pl"lIdlll1CO, PllriH, 1982, t. IV, n 295; YZQUrgHDO TOLSADA, MAnIANo,8illll'II/CI ( ~ 1'(Jspon-
lIu/ilidad civil (.'o/l.lractllal,v (!"lraco/lim,cluul, Dykimwn, M"tll'Ill, :.!OO 1, p. lOJ.
281
ciales y aun de mantenerlas en un nivel normal a causa de la dis-
minucin sufrida; de adquirir determinada posicin social; de la ac-
tividad psicofisica del sujeto en el desarrollo de sus actividades com-
plementarias, etctera" [KEMELMAJER DE CARLUCCI].
2. El perjuicio de afecto o prjudice d'affection, que designa el detri-
mento subjetivo que experimentan ciertas personas vinculadas a
la vctima en los casos de lesin o muerte (parientes, cnyuge, ami-
gos ntimos).
3. El denominado dao esttico, frecuentemente presentado, incluso
en el derecho francs, como un tercer gnero [VINEY}, distinto del
dao patrimonial y moral. El mismo describe una forma de lesivi-
dad que afecta las posibilidades de afirmacin del individuo en la
vida social, derivada de la degradacin de su aspecto. Se manifies-
ta como "una 'deformidad' del estado de la persona, entendida tal
deformidad como toda irregularidad fsica -visible o no, perma-
nente o no-, estigma o tara fisiolgica, consecutivas o residuales
respecto de lesiones anteriormente sufridas, y que sin necesidad
de convertir al sujeto en un monstruo, Quasimodo, esperpento o
adefesio, le hacen perder su normal aspecto perifrico, de un modo
perceptible y apreciable, in visu afectando su anatoma exterior y
no su psique o intelecto, de manera duradera, aunque no fuera de-
finitiva" [MAYO).
4. El llamado dao sexual, o sea, aquel que produce la "prdida o dis-
minucin de la funcin o mejor del complejo de funciones de los r-
ganos sexuales, en sus componentes endocrnicos y exocrnicos, cu-
ya finalidad es el desarrollo sicofsico del individuo que se traduce
en la madurez sexual, la reproduccin y el placer de la libido" [KE-
MELMAJER DE CARLUCCI). Padece de un perjuicio sexual la mujer vio-
lada, la vctima de lesiones en sus rganos genitales, quien experi-
menta una imposibilidad temporaria o definitiva para procrear,
quien resulta contagiado por una enfermedad transmisible por va
sexual, etctera. Este dao puede proyectarse tanto hacia el mbi-
to de lo patrimonial (afectando, por ejemplo, el desarrollo fsico de
la persona o causndole traumas psquicos que conspiren contra
sus posibilidades de xito y de obtener beneficios econmicos) o mo-
ral (mortificndolo en sus afecciones legtimas, quebrantando su
espiritualidad).
f, gl clcttio pslqlli(:(), ontondido como una perturbacin de la persona-
lidml dol damnificado, do cnn'tcLOl' patolgico, que aItora su oquili-

brio bsico, o produce un agravamiento de un desequilibrio pree-
xistente, y que se plasma en las lesiones orgnicas o estrictamente
psquicas o en neurosis traumticas. Una lesin puede generar
graves trastornos psquicos, como el shock elctrico, o la intoxica-
cin con productos txicos que afecten al sistema nervioso; o pade-
cimientos de no menor relieve, como los derivados de ciertos delitos
como la violacin, el abuso deshonesto; o del contagio culpable de
una grave enfermedad (depresin reactiva, etctera).
6. El llamado dao al proyecto de vida. Segn algunos autores, tam-
bin existira otro dao que integrara el gran captulo de los daos
a la persona de carcter extrapatrimonial, distinto del agravio mo-
ral: el dao al proyecto de vida. Se tratara de un "dao que trunca,
en mayor o menor medida, el proyecto de vida, que impide, en con-
secuencia, que la persona desarrolle su personalidad" [FERNANDEZ
SESSAREGO).
El dao al proyecto de vida afectara la manera de vivir que cada
uno -consciente o inconscientemente- ha elegido, y la libertad
que todos tenemos de definir nuestro propio proyecto existencial,
de ser como somos y no de una manera distinta, impuesta por ter-
ceros. Estaramos en presencia de un dao con enorme proyeccin
futura, de carcter generalmente continuado. Precisamente esta
caracterstica determinara una diferencia entre la nocin amplia
del dao a la persona (en su manifestacin de dao al proyecto de
vida) y el dao moral. Este ltimo -concebido como otro compo-
nente del dao no patrimonial ala persona- slo comprendera los
estados de nimo, el sufrimiento, la pena, el dolor, generalmente
susceptibles de desaparecer o mitigarse con el transcurso del tiem-
po. En cambio, el dao al proyecto de vida sera continuado, estara
ms all de la esfera sensitiva del damnificado y comprometera el
futuro del ser humano.
1 JI 1 pretendida autonoma de estas categoras deviene -en nuestra opi-
11 j('lI1-'- de una incorrecta valoracin del concepto dao,ya que apunta a la
l' l/ti (/1/.<1 de los bienes menoscabados ms que a los intereses conculcados y,
1'-'1 )('('jalmente, a las consecuencias que genera su lesin [BUERES, ZAVALA DE
1I0NZAl,RZ, DIEZ-PICAZO).
/.1.4. El dao a la persona en el derecho italial/o.-'- Ij; (lHLudio do OR-
L" ClwHt.i6n roquiere de una hreve referencia a la (wollHd6n fllIP hit tunido
1I111:\ll1l1do "dalill n In !)('nlOl1"" (In (,1 dOf'l)cho itnlinl1u, li)".t.WIOII pl'l'HlIlldi-
283
dos de su importancia, pues ella revela las graves dificultades que esta
nueva cosmovisin del dao ha generado, y nos persuade de la necesidad
de rechazar su pretendida proyeccin a nuestro derecho.
El viejo Cdigo Civil italiano de 1865 contena una norma amplia (art.
1151) similar al arto 1382 del Cdigo francs ("Todo hecho del hombre que
genera dao a otro obliga a aquel que por su culpa lo produjo a resarcir-
lo"). Segn De Cupis, la expresin genrica dao era asimilada a todo ti-
po de dao, patrimonial o no patrimonial.
posterioridad, el arto 38 del Cd. Penal de 1889 instituy la repa-
por ofensas al honor, admitiendo explcitamente un caso de repara-
ClOn por dao moral. El arto 7 del Cd. Proc. Crim. de 1913 extendi la re-
paracin por dao moral a otros supuestos delictivos tales como la lesin
de bienes personales. El proceso evolutivo se con la sancin del
Penal de 1930, cuyo arto 185, inc. 2 determina que ante: "Cual-
qUIer dao no patrimonial producido por un hecho que constituya delito
inde?endientemente de la determinacin del supuesto especfico
vo, SIempre que exista un inters privado no patrimonial que resulte le-
sionado coexistiendo con un inters pblico penalmente tutelado, se pro-
duce la obligacin de resarcimiento del dao no patrimonial". Esta norma
consagra, de tal modo, la plena resarcibilidad del dao no patrimonial de-
rivado de ilcitos penales. Despus de su sancin se produjo una fuerte
controversia respecto a si el arto 185, inc. 2 del Cd. Penal, poda aplicar-
se fuera del campo delictivo.
El Cdigo Civil de 1942 -que ms all de sus indiscutibles virtudes
tcnicas fue un Cdigo parido por el fascismo- produjo un giro radical en
esta cuestin y adopt un criterio fuertemente restrictivo: la reparacin
del dao moral-al que denomina "extrapatrimonial"- slo procede en
los casos expresamente determinados por la ley (art. 2059); as, por ejem-
plo, en materia de delitos penales (art. 185, Cd. Penal), en los casos de
ofensas contenidas en escritos o discursos efectuados ante la autoridad
judicial; los supuestos de responsabilidad del Estado por dolo o culpa
grave del Juez, o en los casos de privacin ilegtima de la libertad. Se con-
sagra, de tal modo, en esta materia, un rgimen de tipicidad del ilcito da-
oso, que contrasta fuertemente con el rgimen ordinario previsto para
el dao patrimonial en sus diferentes posibles manifestaciones, plasma-
do en el arto 2043 del Cdigo Civil.
rigidez del sistema fue el motor que impuls, doctrinaria y jurispru-
dc.n1cIulmente, u interpretar restrictivamente el arto 2059, pero salva-
guardando la COl1fltitucionalidad del sistema mediante la admisin de
11110VllH clltogorfnH d( dlltloHiclnd, omplmmdas en la normativa ms am-
plia del arto 2043, en todos los casos orientadas a la bsqueda de so lucio-
nesjustas.
De ello nos ocuparemos en el apartado siguiente.
1.1.4.1. Las grandes etapas de lajurisprudencia italiana.- Lajuris-
prudencia italiana registra una interesantsima evolucin en torno al 11 a-
mado "dao a la persona", en sus distintas manifestaciones.
Hasta fines de 1974, los tribunales haban seguido la tendencia tradi-
cional del resarcimiento del dao patrimonial y valorado el perjuicio to-
mando en cuenta el rdito que efectivamente obtena la vctima. Un cri-
torio similar se adverta en materia de dao moral, en los casos expresa-
mente previstos por la ley (art. 2059, Cd. Civil), donde se ponderaba el
perjuicio espiritual en funcin del padecimiento subjetivo experimenta-
00 por la vctima, siguiendo la vieja y superada concepcin del pretium
doloris.
A partir de 1974, comenz a producirse una profunda transformacin
con la irrupcin del llamado dao biolgico, como especie de dao a t r i ~
monal, primera manifestacin tenida en cuenta por los tribunales del
denominado dao a la persona. Finalidad perseguida: asignar un valor
neo nmico a la persona, con independencia de su potencialidad producti-
va concreta, obtenido sobre la base de parmetros objetivos, muchas ve-
('(iA estadsticos, cientficamente comprobables' y evitar de tal modo la
" ,
grave injusticia que significaba dejar sin resarcimiento a vctimas que, al
momento del hecho daoso, no tenan actividad productiva o, ms an,
que Ae encontraban en situacin de imposibilidad actual o futura de pro-
ducir (ancianos, personas gravemente discapacitadas, etctera).
I ,a liquidacin del dao se propona, de tal modo, con criterios de uni-
()l'midad para toda persona, sobre la base de ciertos elementos objetiva-
hl(IA: la edad de la vctima, el tipo de lesin, la naturaleza y duracin de la
i Ilwpacidad provocada, su carcter temporario o permanente.
I lara calcular la base econmica de este dao, se sustentaron frmulas
ohjdivas, como tomar el triple de la pensin social, dividido por trescien-
LOA AnHnta y cinco das (para los casos de incapacidad temporaria); o el
pOl'cnntual resultante de una tabla de incapacidad, aplicado sobre una
!lllfHI (lconmica predeterminada, proyectable a todos los ciudadanos.
':HL darlO a la persona o biolgico deba adicionarse al dafio omergen-
tl'.Y nllucro cesante (ganancias efectivamente frustruduH du In vctima,
(1/1 ('uncin de las circunstancias particulares), y nntumllllllllLl\ nI dao
/llOl'Ul cuando ste fuese resarcible. As concebido, l dllj)o hio](igico 1\8U-
Illn 11 n Hontdo ominontol1lOnto patrimonial.
285
Una nueva lneajurisprudencial, propiciada por la propia Corte Cons-
titucional italiana en la sentencia 87/79, sostuvo que el dao biolgico o
dao a la salud constitua un tertium genus, a mitad de camino entre el
dao patrimonial y el dao moral.
La Corte dijo que, si bien el arto 2059 del Cdigo italiano (que limita la
responsabilidad por dao moral a los supuestos expresamente previstos
por el legislador ) era constitucional, nada impeda la admisin de nuevas
categoras de daos, distintos del dao moral, entre los que se inclua al
dao a la persona. La Corte sostuvo que el arto 2059 presupona la exis-
tencia de un derecho que tiene por objeto el resarcimiento del dao 'no pa-
trimonial, y, por dicha causa, limit el objeto mismo de dicho derecho y no
su ejercicio. De igual modo, rechaz terminantemente que el arto 2059 del
Cd. Civil. se encontrare en pugna con el arto 3 de la Constitucin italia-
na, que reconoce el derecho al pleno desenvolvimiento de la persona hu-
mana, porque "vista la sustancial diversidad entre el delito y hecho ilci-
to que no se eleva al rango de delito, est dentro de la discrecionalidad le-
gislativa adoptar un tratamiento diferenciado" [VISINTINI).
La admisin del tercer gnero devino a partir de estas premisas: reco-
nocimiento de un derecho primario y absoluto a la salud, de raigambre
constitucional (art. 32); toda lesin a ese derecho importa un acto ilcito;
el dao se produce por la sola lesin al derecho, con independencia de sus
consecuencias patrimoniales o espirituales.
En tanto el dao patrimonial y moral se configuraban por va de conse-
cuencia, el dao a la persona, tercer gnero, operaba por la sola lesin al
derecho de la integridad psicofsica.
El dao a la persona o biolgico fue erigido, de tal modo, como una ca-
tegora de dao resarcible distinta del dao patrimonial (valorado como
disminucin de ganancias derivadas de una reduccin de la capacidad la-
borativa) y del dao moral (concebido como los sufrimientos producidos
por la lesin).
Una nueva directiva apareci en la sentencia de la Corte de Casacin
italiana 1130 de 1985. La Corte de Casacin abandon la posicin que en-
cuadraba al dao biolgico como un tercer gnero para ubicarlo nueva-
mente, bajo la denominacin "dao a la salud", dentro del mbito del da-
o patrimonial, como una categora distinta del dao emergente y dellu-
cro cesante. "Esta es una solucin a primera vista temeraria que para ser
aceptada necesita algunas aclaraciones en cuanto a la patrimonialidad
del dao. La antedicha sera inadmisible a la luz de una concepcin patri-
monial que quedo anclada a la idea -originariamente propia de laDiffe-
/,('/IZ 'l'heorie- de un d!l1lo aritmtico ofrecido, en 01 caso on examen, por

la diferencia entre el saldo patrimonial de la vctima antes y despus del
lesivo. Pero, como es bien sabido, semejante concepcin ha sido
(losde tiempo atrs sometida a una revisin radical, sustituyendo los cri-
turios meramente contables por criterios ms notoriamente funcionales;
1 l H medida de los cuales al carcter patrimonial del dao no se lo deduce
t!u la determinacin contable de un saldo negativo en el 'estado patrimo-
lIial' de la vctima, sino de la idoneidad del hecho lesivo, segn una eva-
luacin 'social tpica', por determinar en concreto una disminucin de los
valores y de las utilidades de las cuales pueda disponer el damnificado"
I/lUSNELLI].
Se produjo, tambin, un profundo cambio en la valoracin del dao y
('n su cuantificacin, al abandonarse la liquidacin automtica o tarifa-
da, propiciada en las etapas anteriores, para adoptarse un criterio equi-
tativo que ponderaba aquellos parmetros como uno de los posibles ele-
mentos a tener en cuenta.
Esta jurisprudencia ha sido criticada por algunos autores que se han
Illostrado desconcertados ante la inconsecuencia que significara encua-
drar bajo parmetros de dao patrimonial a un dao -como el dao a la
Hal ud- que, segn ellos, sera evidentemente extrapatrimonial.
ciclo tiene otro paso importante con otra sentencia de la Corte Cons-
titucional, 184/86 de130 dejunio de 1986, reiterada enla sentencia 356/91.
1
1
;11 aquel decisorio, la Corte volvi a pronunciarse sobre la constituciona-
l idad de la limitacin establecida por el arto 2059 del Cd. Civil, afirman-
do < uc la norma se ocupa slo del dao moral subjetivo. Sin embargo, sos-
tuvo vigorosamente que est fuera del mbito restrictivo de la misma el
dal10 a la salud, que resulta resarcible sobre la base de otra normativa, en
pllrticular, la amplia regla del arto 2032. Trat, de tal modo, una diferen-
cia perceptible entre el dao biolgico o dao a la salud y el dao moral:
(lijo que en tanto aqul se identifica conel hecho lesivo, el dao moral im-
porLa siempre una consecuencia. Advirtase que, por unlado, la Corte ad-
hiu!" a la concepcin restrictiva de la nocin del dao extrapatrimonial
(Illoral) emergente del arto 2059 del Cd. Civil, pero mitiga el rigor de su
i 11 lurprdacin, adhiriendo vigorosamente ala tesis que ampla el concep-
lo t!(1 dao biolgico o dao a la salud, como categora de dao diferente,
111) IIkan;"ada por aquellas limitaciones. Con ello realiza una interpreta-
('iol1 constitucional de las normas sobre responsabilidad civil.
1
1
;1 dao biolgico o dao a la salud es ubicado -definitivanwnt.e como
d'lllO paLrimonial- dentro del principio general de In rupllt'IlCiIl que en
111 (:digo Civil italiano consagra el art. 2043, bajo la proY(I('('i(11l ('(ltlstitu-
ciolllll dd mt. que cOlumgru ol derecho a la flulud.
287
As las cosas, el dao extrapatrimonial queda circunscrito al dao mo-
ral, entendido subjetivamente como perturbacin del estado de nimo del
damnificado derivado de la ofensa recibida, y a la rgida regla de tipicidad
que consagra el arto 2059: slo se lo indemniza en los supuestos previstos
por la le?, en la mayora de los casos con tonalidad fuertemente punitiva.
AnalIzando la doctrina del tribunal, algunos autores han proclamado
que ella denota una vigorosa interpretacin constitucional de las normas
de. responsabilidad civil [ALPA, CRICENTI, FRANZIONI]. Otros, en cambio, le
aSIgnan un papel ms modesto, reconociendo que slo ha tenido como fi-
nalidad evitar la declaracin de inconstitucionalidad del arto 2059 del
Cd. italiano, aunque haya debido valerse, para ello, de una cons-
truccIOn CIertamente discutible.
La doctrina fue mantenida en la sentencia de la Corte Constitucional
293/96, donde se insisti en que el resarcimiento del dao moral a dife-
del que procede en caso de dao biolgico, no est "asistido de la ga-
rantIa del arto 32 de la Constitucin", por lo que puede "ser discrecional-
limitado por el legislador a determinadas hiptesis, como aquellas
sancIOnadas por el arto 185 del Cd. Penal, a las cuales reenva bajo este
arto 2059 d_el Cd. Civil" [ALPA]. As las cosas, el dao a la perso-
na constItuye el dano-base, respecto del cual los dems daos pasan a
ser eventuales y agregados, y su reparabilidad llega a ser un resarcimien-
to esencial y prioritario que condiciona a otros" [BUSNELLI]. Es un criterio
que contrasta de modo perceptible con el sustentado por nuestra Corte
Suprema Justicia en el recordado fallo "Santa Coloma", al que hare-
mos amplIa referencia en el captulo siguiente, el cual es, sin duda algu-
ms amplio, generoso y humanista que el adoptado por la Corte Cons-
tItucional italiana.
Visintini ha sintetizado lcidamente el proceso antes descrito en es-
t?S trminos: "Las categoras conceptuales creadas por lajurispruden-
el 'dao a la vida de el 'dao esttico'y el 'dao biol-
- representan una tentatIva desarrollada para ampliar la resarci-
bIlIdad de daos que slo muy indirectamente comportan la disminucin
del patrimonio y que, en realidad, reflejan consecuencias tambin mora-
los hecho ilcito. Esto ha ocurrido por la elaboracinjurisprudencial
al dao. a la persona, no privada de cierta ambigedad, pero he-
cha graCIas a una visin restringida del concepto de dao no patri-
momal ya una versin ampliada del dao patrimonial resarcible".
Ms all de las declamaciones, formuladas a la luz de una normativa
distinta de la nuosLrn, en todas estas ideas un fuerte prejuicio,
<un no os otro <lit' (,OIlHldNIII'1l1 dnfo moral o a In intogridad spiritual,
288
como un concepto que est casi allmi te de lo jurdico, en la marginalidad
de los confines del dao, condenado a desarrollarse a la sombra del dao
material, con todo lo que ello significa: interpretaciones restrictivas, legi-
timaciones activas acotadas, indemnizaciones simblicas. Claro que el
escndalo que importa la admisin de tal reparacin desaparece, si se
cambia el nomen iuris, y se emplaza laxamente la cuestin en el terreno
del dao patrimonial, aun reconociendo resignadamente que, en la ma-
yora de los casos, slo muy indirectamente opera la disminucin patri-
monial y que, en la realidad, las proyecciones del evento daoso repercu-
ten derechamente sobre la integridad espiritual del damnificado.
1.1.4.2. La Corte Constitucional vuelve a la clasificacin bipartita del
dao (*).- A partir de una sentencia dictada el 12 de mayo de 2003, la
Corte Constitucional de Italia produce un cambio radical en la materia,
que bsicamente se plasma en dos aspectos: la admisin amplia de la re-
paracin del dao moral, por encima de los estrechos confines que en apa-
riencia surgen de la letra del arto 2059 y el retorno a la clasificacin bipar-
Lita de dao patrimonial y moral.
Tucci remarca que las sentencias del Alto Tribunal italiano pueden ser
enmarcadas en dos grandes grupos: porunlado, aquellas decisiones que se
I imitan a ampliar el rea del dao no patrimonial resarcible, en los casos
de responsabilidades presumidas por la ley -la mayora, de corte objeti-
vo-; por otro, las que, a partir de aquella premisa, procuran reconstruir el
Hi stema de derecho de daos no patrimoniales, fij ando criterios idneos pa-
ra evitar que se resarza un mismo dao bajo distintas denominaciones.
N o podemos analizar con la profundidad que sera deseable las razo-
llUS de esta evolucin, por cuanto ello excedera los lmites de esta obra.
I bste, por el momento, con sealar que la Corte Constitucional se inclin
por no declarar la inconstitucionalidad del arto 2059 (cuya estrechez into-
Im'able era hija dilecta de una concepcin fascista y contraria a la mayor
parte de los postulados que la Constitucin italiana de 1948 proclama).
I )oI' el contrario, propone una interpretacin de esa norma en funcin de
Lodo el marco normativo vigente, a partir de la Constitucin, que condu-
I'I! a reconocer la reparacin del dao extrapatrimonial, en cualquiera de
Fl1CIIS, MAXIMILli\N, El sistema del derecho de los actos ilfe!lo!/ ,'/1 ,,/ tI,'/'I'!'/1O ale-
IIll,n, RCy8, 2006-173; TUC:C:I, ()nIRI':!'!']>;, ])a/l./l.o non patrinwn/ct/r, "U//I/I' ('()sli!u.zio-
IHtli (' di,.;Il() ,,;/JI'II le, (111 "1 )/1 Il 110 (\ ItoH!)(lI1HnhilitN', n" 7/2004, \l. 7111 ;
289
sus no slo cuando est tipificado por la ley y provenga
de delItos, smo tambIn en los casos de responsabilidades presuntas mu-
chas de las cuales son objetivas y extraas al mbito delictual. '
Co.rte vuelve, de tal modo, a un sistema bipolar, "reconduciendo la
racIOnalIdad y la coerencia interna de la tutela resarcitoria del dao a la
pers?na", sobre la base de un criterio de interpretacin del arto 2059 en
funCIn de la normativa constitucional [ TUCCI).
Advirtase este dato relevante: el Cdigo Civil italiano fue tributario
en materia dao moral (art. 2059), del Cdigo Civil alemn ( 253;
C??cs.), que con marcado disfavor y criterio restrictivo a la repara-
CIOn ese detnmento. La reforma de 2002 al BGB produjo un profundo
cambIO en esta materia, admitiendo dicho resarcimiento con mucha ma-
yor amplitud inclusive en los casos de responsabilidad objetiva y tambin
en carcter .contractual [FUCHS). En Alemania, al cambio ideolgico
le SIgUlO mutaCIn normativa. En Italia, en cambio, parece haberse lle-
al mIsmo resultado, pero porvajurisprudencial, sin cambio norma-
tIV?, a de la armonizacin del texto vigente con el arto 32 de la Con-
sto Ita!Iana, q,:e protege integridad fsica y qumica de la persona.
ASI concebIda la cuestIn, el dao es patrimonial o extrapatrimonial.
Dentro de esta ltima categora amplia, quedan incluidos el dao moral
en sentido subjetivo, el que deriva de lesiones a bienes no patrimoniales
de la persona, comprensivo del dao biolgico y del dao existencial. So-
bre la base del nuevo derecho jurisprudencial aquellas diversas figuras
de dao, "elaboradas por va interpretativa, quedan incluidas dentro de
la categora jurdica amplia del dao no patrimonial" [TUCCIJ.
Las experiencias alemana e italiana deberan llamar a la reflexin a
quienes -subyugados por las ideas que venan de esos pases, forjadas a
la luz de un marco normativo distinto- pretenden trasladarlas a nues-
tro derecho. Italia, los juristas se han dado cuenta de que
tales construCCIOnes eran mcorrectas, lo que ha determinado su abando-
no y el reto-:no aparmet-:os tradicionales del dao patrimonial y moral o
extramatnmomal, amplIamente concebidos. Ojal que no cometamos el
error-en el que hemos incurrido tantas veces, enlos ms diversos mbi-
de trasladar a nosotros aquello que se ha probado y descartado en el
pnmer mundo, luego de comprobar que no serva .
. 1.2., poctrina que niega el valor econmico intrnseco de la integridad
de la persona. El dao a la persona en el derecho argentino: ine-
xI.slencla de un .tercer gnero.- De acuerdo con otra orientacin, que no-
sotnlA compartJmos plenamente, la integridad psicofsicanunca es resar-
290 Ramn D. Pizarra -Carlos G. Vallespinas
cible por s misma, ni su minoracin constituye un tercer gnero indem-
nizable, alIado del dao patrimonial y moral[ZAVALADE GONZALEZ, BUERES,
WPEZMESA).
El tema hunde sus races en el concepto mismo de dao (vase supra,
1. 2, 536), y debe ser dilucidado a la luz de la normativa vigente en nues-
tro pas.
Sostenemos que: .
1. La doctrina italiana que hemos analizado anteriormente no es pro-
yectable al derecho argentino, ni tiene mayor utilidad entre noso-
tros.
2. No puede inferirse de la normativa actual la existencia dao a
la persona por incapacidad, como categora autnoma, del
dao patrimonial y moral, y menos an, como un pretendIdo tercer
gnero.
3. En caso de reforma al derecho privado no sera tampoco convenien-
te admitirla. No es bueno modificar aquello que est bien y que ha
funcionado correctamente.
Damos, a continuacin, las siguientes razones.
1.2.1. En el derecho argentino no existe un tercer gnero distinto
dao patrimonial y moral.- La normativa vigente es clara y :10
margen de duda: en nuestro sistema, el dao slo puede ser patnmomal
(dao emergente y lucro cesante) o moral. Deben descartarse, por carecer
do bases normativas, pretendidas nuevas categoras de daos, for-
mulacin (y utilidad) con visos de autonoma slo puede ser concebIda a
partir de serios desenfoques del concepto de dao patrimonial y moral
/lIlfRRES, ZAVALADE GONZALEZ, LOPEZ MESA).
1.2.2. No es conveniente incorporar nuevas formas autnomas de da-
lIosidad al derecho argentino.- Tampoco creemos que sea conveniente
trasladar a nuestro derecho positivo una construccin elaborada sobre la
bilHtl de una normativa distinta, cuyas proyecciones seguramente trae-
ran ms complicaciones que beneficios. No parece lgico cambiar lo que
('H t bien. Menos cuando la mutacin que se propone lejos de presentarse
como una alternativa ventajosa, puede erigirse en un factor que genere
/ll'ohlmnas que hasta el momento no existen.
Los cambios legislativos slo se justifican cuando Hon IW('PHHI"jOS: "En
los pnsos do vtll'dndorn formncin jurdica lUl'elbrltln 111\ 'HIII I(,'yl's no so
291
hace con fundamentos puramente tericos, sino con especial considera-
cin a las sugestiones de la vida histrica y prctica, esto es, a la experien-
cia largamente vivida: esto se llama tradicin ( ... ) En los pases jvenes,
al contrario, las reformas suelen hacerse no pocas veces, sin necesidad y
slo por el afn de mejorar lo bueno, de incorporar lo tericamente perfec-
to: cien aos de aplicacin diaria e inobjetable de una solucin legal, bien
puede decirse (en estos pases) que es tradicional. Slo que en ellos lo que
cuenta no es la tradicin sino la novedad y, si es posible, aun la originali-
dad. La tradicin obra aqu como un poderoso estmulo para el cambio, no
para la conservacin" [ORGAZ}.
1.2.3. Necesidad de superar algunos preconceptos.- Buena parte de
las pretendidas insuficiencias que se atribuyen al actual sistema re s arci-
torio del dao patrimonial y moral obedecen a evidentes errores concep-
tuales. Quienes valoran el dao a la persona como pretendida categora
autnoma de dao extrapatrimonial-cualquiera sea la denominacin
que se le asigne- suelen caer en el grave error de concebir al dao moral
como una nocin restringida, circunscrita al pretium doloris, reducida al
dolor, al sufrimiento, al padecimiento fsico o psquico que vivencia el dam-
nificado, y de considerarlo como un menoscabo transitorio, temporario,
mitigable por el transcurso del tiempo. Segn esta corriente, no podra
producirse, por ejemplo, en personas que estn privadas de la posibilidad
de sentir: ellas -afirman-tambin sufren un dao no patrimonial (dao
al proyecto de vida), que debera ser resarcido, aunque no puedan sentirlo
[MOSSET ITURRASPE, PIAGGIO, MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ}.
Insistimos en que tales observaciones slo pueden encontrar sustento
en una errnea concepcin del dao moral. La ausencia de sensibilidad o
de comprensin del dolor no excluyen su existencia, pues -como hemos
dicho en el captulo anterior- tambin en tales supuestos el disvalor sub-
jetivo puede configurarse y ser resarcido. El sufrimiento no es un requisi-
to indispensable para que haya dao moral, aunque s una de sus posibles
manifestaciones ms frecuentes. Pero la sola prdida de los sentimientos
o de la posibilidad de encontrarse en una situacin anmica deseable, fru-
to de la lesin a un inters no patrimonial, es dao moral. Tampoco es
exacto que el dao moral sea necesariamente transitorio, mitigable por el
transcurso del tiempo. Tal conclusin es fruto de la voluntad del intrpre-
te y de un desajuste conceptual que no puede tener proyecciones en siste-
mns normativos de tanta amplitud como el nuestro.
El dao pnirimoninl y moral puede ser actual o futuro. Lo que algunos
nut.oJ'oH donomillull dltJ)o al pro'yocto do vida, o frustracin dol pro'yecto
tlxiHtoneilll, puodo constituir dao moral dentro de la terminologa am-
plill'y lJoxible de los arts. 522 y 1078 del Cd. Civil. Ningn beneficio oca-
Hionara introducir una nueva categora de dao extrapatrimonial -y
monos an, un supuesto tercer gnero-, que carecera de regulacin es-
pecfica y generara enormes dificultades para su aplicacin.
Conviene insistir en que la concepcin que no compartimos ha sido
gestada dentro de un sistema de tipicidad del ilcito generador de dao
/l/oral, como el italiano, en el que la doctrina dominante ha proclamado el
carcter punitorio de tal indemnizacin. Dentro de un contexto tan res-
trictivo, las nuevas formas de daosidad se presentan como una herra-
mienta til para acceder a soluciones justas, pues permiten escapar a la
rigidez del sistema. Pero en sistemas como el nuestro, de marcada atipi-
ciclad del ilcito y de gran amplitud en materia de resarcimiento del dao
patrimonial y moral, su existencia no se justifica.
Similares reflexiones caben si se ubica a estas nuevas categoras (da-
JlO a la persona, dao a la salud, dao psquico, dao biolgico, dao por
incapacidad) dentro del campo del dao patrimonial, procurando asignar
un valor econmico a la vida humana, con prescindencia de la aptitud
productiva concreta del damnificado. En nuestro derecho puede actual-
llIonte llegarse a la misma conclusin, a travs de una adecuada utiliza-
ci6n del concepto "lucro cesante", o prdida de "chances", calibrando la
OJl Lidad del perjuicio ms all de una delineada realidad productiva. Re-
pll'ese en que entre nosotros, algunos autores y una nutridajurispruden-
ci a han sostenido (equivocadamente, en nuestra opinin) que la vida hu-
m ana (y la integridad psicofisica) tiene un valor econmico per se; o -ms
oxactamente, como lo creemos nosotros- que el perjuicio debe calibrar-
He ms all de una concreta realidad econmica, lo que demuestra que
puede arribarse a la misma conclusin, sin necesidad de acudir a nuevas
construcciones, ajenas a nuestra realidad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho reiteradamente
(un "cuando la vctima resulta disminuida en sus aptitudes fsicas o ps-
quicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de repara-
cin, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la acti-
vidad productiva y por el dao moral" (CSJN, 21/5/02, "Camargo, Martina
y o(.ros c. Provincia de San Luis y otra", JA, "Suplemento de la Corte Su-
'promadu Justicia de la Nacin", ejemplar del 23/4/03, p. 70 y ss.). Ello sig-
nifica que 01 dao econmico que deriva de una incapacidad pormanente
H!' I'!!snrco <.:on un criterio amplio, que vams all de IUH g'1l11lll1eiIlH frustra-
dllH dorivadas de una actividad productiva ya delinomln, I 'lI/'ll ('valuar 01
1l1OIO indemnizatorio on talos AUpUCAtOA, dico In Cor{u, "110 (1/4 IHlCOHllI'io
recurrir a criterios matemticos, ni tampoco son aplicables a los porcen-
tajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser tiles
como pauta genrica de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las
circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas,
los efectos que stas puedan tener en el mbito de la vida laboral de la vc-
tima yen su vida de relacin ... ". El criterio de la Corte no es sino reitera-
cin del sustentado en otros precedentes que se citan en el mismo deciso-
rio (CSJN-Fallos, 315:2834; 321:1124; 322:1792; 320:1361).
En sntesis, en nuestro Cdigo Civil slo se establecen dos grandes ca-
tegoras de dao: dao patrimonial (emergente y lucro cesante) y dao
moral. El primero est regulado por los arts. 519, 1068, 1069 y eones.; el
dao moral, en los arts. 522, 1078 y eones. Las lesiones a la integridad psi-
cofsica a la esttica ya la vida en relacin constituyen formas de lesiui- , ,
dad, que pueden generar -segn la ndole de los intereses afectados y de
las proyecciones (patrimoniales o espirituales) de sus consecuencias-
dao patrimonial o dao moral (o ambos)[BuEREs, ZAVALADE GONZALEZ, LO-
RENZETT/, LLAMB/AS, LOPEZMESA, CAS/ELLO].
1.2.4. Las pretendidas consecuencias prcticas que seguiran de otor-
gar autonoma a otras especies de daos a la persona.- Quienes partici-
pan de ideas proclives a receptar nuevas categoras de daos (dao estti-
co, psquico, vida de relacin, etctera), sealan importantes consecuen-
cias prcticas que derivaran de dicha concepcin: la primera, atinente a
la prueba, que en el "dao moral-sufrimiento" se tendra por acreditada in
re ipsa, por la sola comisin del infortunio, en tanto que las restantes cate-
goras no se beneficiaran con dicha presuncin y deberan ser alegadas y
probadas categricamente; la segunda, ciertamente ms importante, se
emplazara en el terreno de la legitimacin activa. El dao moral estara
alcanzado por las limitaciones que en dicho mbito establece el arto 1078
del Cd. Civil respecto de los damnificados indirectos, por expreso man-
dato legal; no sucedera lo mismo con las otras especies de daos, que es-
taran alcanzadas por la regla amplia del arto 1079 que legitima con ma-
yor amplitud a tal categora de damnificados.
N os permitimos discrepar respetuosamente.
Por lo pronto, no es exacto que, inexorablemente, el dao moral siem-
pre sea presumido in re ipsa y no requiera de una actividad probatoria
(mayor o menor, segn los casos) tendiente a demostrar su existencia y
ontidad cuulitativfl'y cuantitativa. De ello nos ocupamos en otra parte de
OHt obra, ndondo romitimos (vase supra, t. 2, * 547, el). De igual modo,
l111dn dobC:'rfn impodil' qUIl, do nclmiLirHu cULog'oJ'n8 como ol dCU1() oHttico,
psquico, a la vida de relacin, etctera, pueda en ciertos supuestos pre-
sumirse su existencia in re ipsa, en funcin de la ndole de los derechos
conculcados. Ms an, en pocos mbitos, como en stos, se justificara
una presuncin iuris tantum de dao. An as, una cuestin meramente
procesal y contingente, como es la atinente a la prueba del dao, no pare-
ce suficiente para justificar la introduccin de nuevas categoras de me-
noscabos, prendidamente autnomas.
Ms serio es el argumento relativo a las limitaciones en materia de le-
,ritimacin activa de los damnificados indirectos, que rige claramente en
materia de dao moral y que, segn los corifeo s de la tesis que rechaza-
mos, no tendra aplicacin en otras categoras de daos. La preocupacin
es, sin duda alguna, justificada. Aun as, no creemos que sea suficiente pa-
rajustificar la admisin de estas ltimas. El sentido de la normativa vi-
gente Cart. 1078) es claro y bien definido, se lo comparta o no, y mientras
no se declare su inconstitucionalidad, difcilmente podr prescindirse del
mismo. La bien intencionada aspiracin de buscar una solucin en este
mbito, sin llegar al extremo de declarar dicha inconstitucionalidad, no
alcanza para justificar la mutacin que se propone en todo el sistema de
daos, la cual conlleva, insistimos, al riesgo de que bajo distintas denomi-
naciones terminen mandndose a resarcir varias veces un mismo dao, lo
cual aparece reido con el buen sentido jurdico. La Suprema Corte de
,} usticia de Mendoza, con voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, ha
sostenido reiteradamente que "cualquiera sea el nomen iuris bajo el que
se encuadre el dao, lo relevante es que si ya se computa la prdida patri-
monial del sujeto (o el perodo tenido en vista), no se confiera como indem-
nizacin autnoma el de otro dao econmico de similar sustancia y por
anlogo motivo. De lo contrario, se configurara una injustificada duplici-
dad resarcitoria por el mismo ttulo" (SC Mendoza, Sala 1, 16/3/95, "Bel-
grano Soco Coop. Ltda. de Seg. y otra en Cerrutti, OlguinA. C. Jos Capel
slDaos y perjuicios", en "Jurisprudencia de Mendoza", oct. 1995, p. 26).
1.2.5. Hacia una cosmovisin ms amplia de la nocin de dao patri-
monial y dao moral.- La reparacin del dao moral, en nuestro tiem-
po, reclama un rol protagnico, y se revela contra elaboraciones doctrina-
b, superadas por la realidad, que la conceban como una nocin acotada,
1 i mi tada, que deba ser objeto de interpretaciones restrictivas.
Asistimos a una notable expansin conceptual y funcional do la mis-
mil, que ha superado definitivamente el rgido molde dol pf'I'1i1l m doloris
.Y HII vinculacin con la ido a de pena o sancin ejemplaf', CW' IlH r!ClHborda-
do (11 (lHqtWmn asociado n In tipicidnd do! dnl10, expmdlt1lldll /lIIH nICllne('H
295
a todas las facetas que hacen a la espiritualidad de la persona humana,
cualquiera sea la gnesis del detrimento.
La dignidad de la persona, como valor supremo a tutelar por la comu-
nidad, asume un rol protagnico y constituye la mdula del sistema del
derecho de daos. Esa dignidad est en la actualidad asociada a mlti-
ples aspectos de la existencia humana que son valorados de manera dis-
tinta que en otras pocas. Se ha dicho que este cambio revolucionario
marca un contraste entre el ''humanismo del enfoque actual" y "la deshu-
n:anizacin del derecho anterior" [MOSSET ITURRASPE); que la superposi-
CIn de muchas barreras significa un hito en las cuestiones orientadas a
la tutela de la dignidad humana; y que la ltima parte del siglo:XXy elini-
cio del actual nos acerca a un derecho ideal, en el que dicha tutela apare-
ce confiada, muchas veces, a mecanismos supranacionales, dando lugar,
en nuestro caso, a la integracin comunitaria americana para la protec-
cin de los derechos humanos.
A esa visin optimista de la cuestin -que armoniza por cierto con la
realidad de estos ltimos aos- se le contrapone una
tadora: los ltimos cincuenta aos, ricos en declaraciones orientadas al
ple:lO reconocimiento de derechos inherentes a la persona, se han carac-
tenzado, en penoso contraste, por la proliferacin de las ms generosas
afrentas contra la dignidad humana.
El paso de una concepcin patrimonialista del dao -elaborada prin-
cipalmente a partir de lo que el hombre tiene o produce- hacia una cos-
movisin personalista del perjuicio -que pone su acento en lo que el
hombre es- no ha sido fruto del azar, ni del capricho de algunos ilumina-
dos. El cambio revolucionario de nuestro tiempo ha obedecido al propio
que el hombre siente por lo que ha sido capaz de hacer, en perjui-
CIO de supropia dignidad. La actitud casi universal orientada a proteger
todas las facetas de la personalidad, individuales y sociales, de cualquier
forma de agresin arbitraria, sin importar su gnesis, constituye un esla-
bn fundamental dentro de este proceso de reaccin colectiva que, al me-
nos en el plano de los principios, tiende a concretarse.
Animados por esa loable motivacin, algunos piensan que es menes-
ter cambiarlo todo; que instituciones que funcionan eficientemente, lue-
go haber alcanzado una notable depuracin conceptual, deben ser
arrOjadas por la borda; que es preciso innovar, importando construccio-
nes forneas, no siempre mejores ni ms eficientes que aquellas que se
pretende sustituir. A veces, por espritu innovador y otras veces por des-
concepto 80 pl'opieill corrogir aquello que, razonablemente, no debera
HUI' objoLo do cIllnl!io,
..
--------------------------------------------
Segn cierta corriente de pensamiento, el proceso evolutivo nos ubica-
ra en los confines del dao moral, que lenta y paulatinamente debera
Her sustituido por la nocin ms amplia de dao a la persona, expresin
que reflejara con mayor elocuencia los nuevos alcances que doctrina y ju-
I"i sprudencia le asignan. El dao moral sera una especie dentro de ese g-
nero ms amplio [LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE].
Aun a riesgo de ser tildados de conservadores, mostramos nuestro re-
paro frente a tales construcciones, al menos tal como se las presenta.
Coincidimos en que el movimiento en pro del dao a la persona "ha teni-
do el innegable valor de alertar a los juristas sobre la necesidad de pasar
de un anacrnico y, por dems, injusto sistema de tipicidad del ilcito a un
Histema de atipicidad del ilcito (por cierto que debe hablarse de tipicidad
o atipicidad del dao)" [BUERES; conf IRIBARNE1; y en que ello ha puesto en
ovidencia la necesidad de elongar conceptos tradicionales, como dao pa-
trimonial (emergente y lucro cesante) y dao moral, hacindoles perder
buena parte de la rigidez que tenan, y ha posibilitado respuestas ms
adecuadas para las nuevas formas de dao si dad que caracterizan la ho-
ra actual [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA]. Advirtase que la cuestin va
m ucho ms all de la denominacin o terminologa que se utilice para de-
Hignar a la figura que nos ocupa.
La tesis que rechazamos conduce inevitablemente a la-proliferacin de
111 ltiples categoras de daos resarcibles, inconexas y de dificil armoniza-
ei6n, desde el mismo momento en que parten de nociones conceptuales
di Rtintas' unas de ponderar el dao como una consecuencia derivada de , ,
Imlin a intereses patrimoniales o extrapatrimoniales; otras, que apuntan
directamente a los bienes menoscabados (la integridad fsica por ejem-
plo). Ello conlleva un desorden conceptual y funcional inadmisible y deno-
La, insistimos, el riesgo de indemnizar doblemente el mismo pe:rjuicio [CA-
SIR/,LO, LOPEZ MESA, BUERES]. "Por ejemplo, la introduccin del dao a la sa-
lud como tercer gnero conlleva la incgnita de si es resarcible adems del
clnilo esttico, del psquico, a la vida de relacin y de la prdida de capaci-
dad laborativa. Es resarcible adems del dao moral y del patrimonial?
i,l ,n incapacidad constituye un tercer rubro, alIado del lucro cesante y del
(IHllO moral por esa incapacidad? Estimamos que las respuestas deben ser
I\('gativas" [ZAVALA DE GONZALEZ]. Coincidimos totalmente con la jurista
("()rdobcsa e insistimos en que slo a partir de evidentes desenfoques con-
enptuules del dao moral es posible justificar, en nuestro siHLma, el aban-
dono do una terminologa y de una clasificacin qua hUHLllla prORente ha
1'1I11eiouado sin grandes dificultades y que ha alclUu:ndo lIn d(lHllITOllo no-
LabIo, H In luz do una IlOl'J1llltivn uJ1lpliny Iloxihlo, pll\llllnnrlo Pllllll inltg-o-
297
table nmero de fallos que hacen aplicacin de ella, y en una copiosa doc-
trina que ha efectuado aportes significativos para dicha evolucin.
1.2.6. La utilizacin de las locuciones dao esttico, dao psquico,
dao por incapacidad, etctera, para describir formas de daosidad pa-
trimonial y moral no autnomas y compeler a los tribunales a pronunciar-
se especficamente sobre ellas.- La utilizacin de estas expresiones, a
las que negamos autonoma conceptual como rubros indemnizatorios, no
significa que ellas no puedan tener una buena utilidad para la valoracin
cualitativa y cuantitativa de ciertos perjuicios, imponiendo aljuzgador el
deber de considerar por separado, fundadamente, las diferentes facetas
y repercusiones patrimoniales y morales de la accin lesiva.
El dao esttico, por ejemplo, supone la lesin a unos intereses patri-
moniales y extra patrimoniales de la persona humana ligados a su regu-
laridad o armona fsica, cuya minoracin puede generar un dao patri-
monial emergente (v. gr., honorarios mdicos, costos de ciruga esttica y
de hospitalizacin, etctera) o un lucro cesante (ganancias frustradas a
raz de la lesin esttica), o bien, ambos, sin perjuicio de la existencia de
dao moral (que deriva del quebrantamiento espiritual a raz de la lesin
esttica), a lo que podra sumarse el menoscabo por prdida de "chances"
econmicas y espirituales (v. gr., "chance" matrimonial).
Cuando se demanda la reparacin de este dao esttico, cuantificn-
dose por separado la pretensin resarcitoria de ambos tipos de aos, se
compele al tribunal, a la hora de resolver, a tratar detenida y separada-
mente las implicancias de este rubro.
Si, por ejemplo, en la misma causa, se demanda tambin por dao ps-
quico, que supone "una perturbacin patolgica de la personalidad de la
vctima, que altera su equilibrio bsico o agrava algn desequilibrio pre-
cedente" [ZAVALADE GONZALEzl, la pretensin resarcitoria parte de la base
de una lesin a intereses patrimoniales y extraptrimoniales ligados a la
integridad psquica de la persona, que aquella minora, provocando daos
patrimoniales (v. gr., dao emergente -honorarios de mdico psiquiatra,
costos de internacin y medicamentos, etctera-, o lucro cesante por ga-
nancias frustradas a raz de la incapacidad que genera la minoracin de la
psiquis) o dao moral (a raz del profundo quebrantamiento espiritual que
deriva de aquella lesin psquica) e inclusive prdida de "chances". Ala ho-
ra de resolver, tambin se compelealjuez a ponderar detenida y separada-
mente dichos rubros indemnizatorios. Lo mismo vale para otros "daos"
eOJ1lO 01 resultnnt.o do incapacidad por lesin a la integridad fsica o para el
llamado "dnf\o Huxunl" WNCiv" Sala M, 28/11/05, RC;:vS, 2006-805).

Significa esto que se resarcen tres perjuicios "autnomos"?
La respuesta es categricamente negativa, por las razones antes ex-
puestas.
La utilidad del procedimiento radica en algo distinto: en trabar la litis
primero y compeler al tribunal a la hora de resolver, despus, ponderan-
do discriminadamente los efectos patrimoniales y morales que derivan de
los distintos intereses patrimoniales y espirituales conculcados. Se evita
do tal modo que dentro de una cuenta "global" que diluyan los rubros y
cuantas indemnizatorias, al tiempo que se posibilita un mejor control del
justiciable de los alcances del fallo. Como bien dice Vzquez Ferreyra:
" ... cuando llega el momento de fijar la cuanta de la indemnizacin del da-
fio patrimonial y moral, aqu s cobra importancia el anlisis de la lesin
esttica, pues se trata de un rubro ms a tener en cuenta en cada tipo de
dao para establecer su magnitud. De esta manera los jueces no deberan
fijar indemnizaciones globales -como muchas veces se hace- sino que
en aras a dar una mayor garanta a los litigantes, es conveniente que tan-
to el dao moral como el patrimonial se descompongan en todos los tems
-dao en sentido naturalstico- que han sido tenidos en cuenta. As de-
be especificarse en qu medida la lesin esttica repercute menoscaban-
do intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de la vctima" [conf LO-
1'/iZ MESA, TRIGO REPRESAS, CASIELLO].
2. La incapacidad sobreviniente. Sus clases.- La incapacidad "es la
inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algn gra-
do para el ejercicio de funciones vitales" [ZAVALADE GONZALEZ]. Entraa la
afectacin negativa de facultades y aptitudes que gozaba la vctima antes
del hecho, las cuales deben ser valoradas teniendo en cuenta sus condicio-
nes personales.
La ley 22.431 considera incapacitada "a toda persona que padezca una
alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en re-
lacin a su edad y medio social implique desventajas considerables para
Sil integracin familiar, social, educacional o laboral" (art. 2).
diferentes clases de incapacidad.
2.1. Incapacidad temporal o permanente.- Atendiendo a la dura-
('ir n de la incapacidad, sta puede ser temporal o permanente.
I ,It primera es aquella que desaparece al cabo de cierto tiempo, confi-
gllr(ndoFle el supuesto previsto en el arto 1086 del "comploto restableci-
ll1onto" do la vctima.
La incapacidad es permanente cuando SUB COI1H(\(:\wneiIlH /lO Ron sus-
e(lplihloA do Aor rovortidaH total o pnrcinhuClntf;l pur tl\ 1.!'/lIHH'lIrAO do)
299
tiempo. tal no hay completo restablecimiento posible, sino
secuelas IrreversIbles que acompaarn al damnificado directo hasta el
fin de sus das [KEMELMAJER DE CARLUCCI, IRIBARNE, ZAVALADE GONZALEZ). La
conclusin no vara por el hecho de que puedan existir expectativas de
mejora clnica, si stas no son cercanas en trminos de verosimilitud.
entre una otra incapacidad no siempre son claros y bien
defimdos, de modo partIcular cuando se trata de menoscabos progresi-
vos, por empeoramiento o por mejora" [ZAVALADE GONZALEZ].
Incapacidad total o parcial. - Atendiendo al impacto que la inca-
paCIdad produce sobre el ejercicio o las aptitudes del sujeto, aqulla pue-
ser total? parcial. La primera impide de modo completo el ejercicio de
dIchas funCIOnes o aptitudes. En la incapacidad laborativa permanente
total la imposibilidad para el trabajo que en abstracto presenta la vctima
es absoluta, y priva a sta de toda posibilidad productiva, imponiendo al
responsable la obligacin de resarcir los ingresos dejados de percibir, a t-
tulo de lucro actual o futuro, o de prdida de "chances". Tallo que
sucede, por ejemplo, con la ceguera, que produce una incapacidad total y
permanente del ciento por ciento. Decimos en abstracto, porque los par-
metros y que reflejan, muchas veces, las tablas de incapacidad
que se utIlIzan como referenciales para la determinacin de la misma en
funcin gravedad de la lesin y del menoscabo que ha producido,
den ser mItIgados en la realidad, en el caso concreto, atendiendo a las cir-
de persona, tiempo y lugar. As, por ejemplo, en el caso de los
CIegos, es notorio que existen grandes posibilidades de readaptacin labo-
ral. As concebida la cuestin, es posible que "una incapacidad mdica-
parcial, conforme con las tablas vigentes en la materia, pueda ser
jUndlcamente total, sea porque lo elevado del porcentaje obsta de hecho el
cumplimiento normal de cualquier funcin vital, sea porque impide en ab-
soluto realizar la actividad que la vctima cumpla" [ZAVALADE GONZALEZ].
La incapa.cidad permanente tambin puede ser parcial, lo cual signifi-
ca que la aptItud productiva de la vctima no desaparece, sino que experi-
menta una minoracin irreversible.
. clasificaciones pueden combinarse, por lo que podemos tener
IllcapacIdad total temporal y total permanente, e incapacidad parcial
temporal y parcial permanente.
. 2.3. laborativa y vital.- Atendiendo a las aptitudes
afectadas negatIvamente, la incapacidad puede ser laborativa o vital.
gn la primo:!l t01ll1l cm consideracin la aptitud productiva del suje-
Lo'y AUH poLonclIll,dllll('R eOllculcndaA. Su lmito GRt{ dado por la vida til,
;300 Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos

"de suerte que slo se experimenta desde y hasta cuando se estuviese en
condiciones de trabajar: no la sufre todava un nio (aunque en tal caso
deba valorarse la eventual incapacidad laborativa futura) y no puede ya
Lener esa ineptitud productiva un anciano carente de potencialidad pro-
ductiva" [ZAVALA DE GONZALEZ].
La incapacidad vital presenta un espectro abarcativo mucho ms am-
plio, comprensivo de todas las proyecciones trascendentes de la persona
integralmente considerada, tanto en lo individual como en su vida de re-
lacin.
2.4. Incapacidad genrica y especfica.- La incapacidad laborativa
puede ser genrica o especfica. Esta clasificacin tiene una enorme im-
portancia para precisar la real incidencia que la lesin tiene, en concreto,
i'lObre la vctima.
La incapacidad genrica toma como punto de referencia la capacidad
media normal de cualquier persona de obtener provechos. Suele ser deter-
minada, generalmente, sobre la base de parmetros predominantemente
abstractos y objetivos (baremos, tablas de incapacidad, etctera), que en
verdad slo deberan constituir una gua, una primera aproximacin a la
real dimensin de las secuelas del acto lesivo. Se plasman en la determi-
nHcin de un porcentual de incapacidad, atendiendo a la minoracin que
objetivamente produce la lesin experimentada, segn aqullos. La ma-
yor parte de los dictmenes periciales se formulan ponderando esta inca-
pacidad, que slo refleja en cierta medida la real entidad de la afeccin.
Sin embargo, la determinacin real, concreta, y especfica de la incapa-
cidad que sufre la vctima, o lo que es igual, de la verdadera entidad cua-
litativa y cuantitativa del quebrantamiento de la integridad psicofsica,
no se agota all, ni se satisface con referencias puramente abstractas. Es
preciso, adems, que sobre la base de dichos parmetros, se pondere y
compruebe de qu manera, en funcin de las circunstancias de persona,
Liompo y lugar, dicha minoracin genrica repercute concretamente en el
dnmnificado directo, atendiendo a sus aptitudes laborales o profesiona-
11 's y a la actividad que en concreto desplegaba. Esto lleva a la nocin de in-
('CllJac:idad especfica, que es la que el juez debe ponderar al tiempo de re-
tllJ I VlH' la cuestin, la cual no se satisface con datos abstractos que emergen
dll las tablas de incapacidad genrica y, atendiendo a las circunstancias
particulares del caso, pondera aquellos elementos espucficOH que pueden
d(lL(!/'lninnr una incapacidad ms agravada o, a vecos, m(H ntonunda. As,
por ojomplo, la prdida de un dodo do la mano genortl UI1Il illcapacidad g'O-
n(iI'ien rolnLivHlnunto bl\jn; Hin ombm'g'o, un 01 CUNO dtl un plllllis!.II, () do un

guita::?sta, o de arquero de ftbol profesional, puede adquirir una di-
mucho mayor, en funcin de su concreta realidad y
de la actIVIdad especfica que la incapacidad frustra irreversiblemente.
Las mismas conclusiones valen para la prdida del olfato cuando la vc-
es un enlo?,o o un cocinero profesional, o con las de la baila-
rma, o. del Inve.rsaI?ente, puede ocurrir que una incapacidad
sIgmficatIva no ImpIda la realizacin de las actividades que la
VIc.tIma efectuaba antes del hecho (v. gr., amputacin de una pierna a
qUIen desempeaba labores sedentarias).
La distincin es relevante para calibrar la medida de la reparacin,
en el lucro cesante, actual y futuro, yen la indemnizacin por prdida de
"chances".
2.5. Incapacidad alterable o inalterable.- Lesiones alterables son
aquellas que estn consolidadas; inalterables, las que no adquieren ese
estado y son susceptibles de experimentar mutaciones en tiempo futuro.
Al respecto, se ha dicho que: "Esta clasificacin trasciende el mbito
metodolgico para entrar en importantes consecuencias prcticas pues
como se ha dicho, las consecuencias daosas pueden agravarse
el pleito se sustancia o despus de su conclusin. Por eso, cuando la trans-
formacin es previsible, conviene hacer la salvedad respectiva en el escri-
to de demanda a fin de que integre la litis y pueda tenerse en cuenta al re-
solver; en cambio, si nada se ha dicho y el hecho nuevo no ha sido denun-
ciado como tal, habr que comenzar un nuevo proceso para lograr que el
agravio sea reparado" [KEMELMAJER DE CARLUCCI].
Las lesiones alterables, cualquiera sea su entidad, admiten que los ru-
::eclaI?ados sean formulados de modo puramente estimativo o pro-
vIsono, sUjeto a lo que en ms o en menos surja de la prueba a rendirse en
autos, precisamente atendiendo al carcter evolutivo de la lesin.
2.6. La gran discapacidad o invalidez (*).- Unaconsideracinparti-
cular merece este supuesto de gran invalidez o discapacidad, que se confi-
en aqu.ellos en los que la vctima experimenta una incapa-
cIdad supenor al CIento por ciento. Se trata de personas que por lo general
, CALDOS, ,JoHC)E M., Un caso de gran discapacidad en fallo ejemplar, LL, 2005-B-
H6H; 'fW()() F';I,TX A. - LOPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabili-
t!aclciuil, 1,/1 Llly, BUlillo!'lAirOH,200tJ, t. IV, p. 24R.
_______ _
. tismos o que padecen severas afecciones
han experimentado tado de vida vegetativa, o con cuadri-
en su sistema medular, o es an en es , aves Quien la padece, no s-
pleja, por citar slo alguno de los sino carece de toda posi-
lonopuedetrabajaryprocurarsee slu t' otidianos ms elementales
d al s mismo en os ac os c .
bilidad e verse por 'd d e etctera) realidad que lo conVler-
( hacer sus neceSl a es, asears , , J
comer, t d ndiente de terceros [WPEZMESA .
te en un ser absolutamen e epe. d una asistencia permanente, as-
Este tipo de discapacidad reqUlere le d terminacin del lucro cesan-
t ., dencia no slo para a e d t'
pecto que lene mCl. 1 d - ergente actual y futuro, es 1-
te que deriva de ellas, smo p.arale. d ano em ele ser rubro ms significa-
do a la atencin del gran mv 1 o, que su
na . .
Livo en la c.uenta gran discapacidad configura una inca-
Como bIen ha dIcho 'd 1 e la vctima pierde su anato-
pacidad psquica y fsica agrava en a ( ) Se trata de una grav-
1 ,. ca' un destIerro en Vl a ...
ma persona yeconoml '. . 1 1 que ms all del porcenta-
Rima afectacin a las Vlta eds en as se genera
. 'd d s deCIr aun cuan o no sea '.
jo de mcapacl. a ,e. .. ' bsoluta de la vctima de realizar cualqUler
un estado de 1 ente de la asistencia de terce-
tarea remunerativa, genfera :r la satisfaccin de las necesi-
ti a discontmua para a ron d t .
I"OS, aun en orm '. t b" 'lesin severa' que e erml-
dades mnimas. Se suele denommar len
or
la entidad y magnitud de
d ' an lisiado'y se carac enza p d 1
na un caso e gr us secuelas como es el caso e os
1 n afectacir: a la salud la dao amputaciones
eRtados de Vlda vegetatIva, eJ 'tales profundas, etctera".
de ambos miembros, pertur aClOnes men
l determinacin de la incapacidad.-
.3. Aspectos pondera?les debe hacerse sobre la base exclu-
1 ,,1. la la cual constituye un dato re-
Hivade ladlsmmuclOnlabor d alguno el nico y, en ciertos ca-
kvante a tener en cuenta, pero en mo o
.., 1 ms importante. h
ROS, m slq':lera e t ltiples aspectos vitales que a-
Es preCISO, a tal fin, ten.er en caluen atm onsiderada con su multiforme
l a humana mtegr men e c ,
enn a aperson . t d'endoalascondicionespersona-
:cLividad, no slo enabs.tracto en estado civil profesin, salud y
I( 'R de la -por c. "Semanario J u-
condicin soclal-(CSJN, 8/4 ,
rdico", mayo 2008, p. 112). . erepercuton Rohre RUS faculta-
l d rse las consecuenCIas qu . l' .
[)o mnpon era t' t' d portivns COJllullitllt'lllH, ro 19lO-
clUH (!onmicas, culturalos, al' lS lcas, e ,
HIlH'y Hexunh\H.
303
Entre los aspectos que deben tomarse en cuenta para valorar el dao
patrimonial y moral derivado de lesiones a la integridad psicofsica, pue-
den mencionarse; la entidad objetiva de la lesin, sus secuelas fsicas y fi-
siolgicas, la incapacidad genrica y especfica que provoca, la minora-
cin econmica que produce en la actividad productiva, el padecimiento
experimentado por la vctima, la necesidad de intervenciones quirrgi-
cas, las proyecciones temporales del dao, el carcter irreversible del de-
trimento o la posibilidad de ser mitigado mediante terapias adecuadas;
sus secuelas y la incidencia del transcurso del tiempo como factor que re-
duzca o agrave el perjuicio; su implicancia en la vida de relacin y en el
proyecto de vida del perjudicado; la reduccin de las expectativas de vida
que genera, la forma y modo en que se produjo el hecho lesivo, etctera.
Asimismo, la idoneidad del menoscabo para afectar la aptitud de gozar de
los bienes de la vida que tena el damnificado antes del hecho daoso. Se
incluye, entre otros aspectos, las actividades intelectuales, artsticas, o
deportivas; las relativas a la vida de relacin; o todas aquellas que nor-
malmente le proporcionaban placer, bienestar o gozo no reprobados por el
ordenamiento jurdico.
4. El dao resarcible en caso de incapacidad. La distincin entre lucro
cesante e incapacidad.- Suele distinguirse, doctrinaria y jurispruden-
cialmente, entre lucro cesante e incapacidad, como pretendidos rubros
autnomos.
Existe, en verdad, tal diversidad? De ser as, cul es la exacta distin-
cin entre ambas nociones?
El tema ha dado lugar a una relevante controversia doctrinaria y juris-
prudencial.
4.1. Doctrina que proclama una diferenciacin de esencia entre la in-
demnizacin del lucro cesante y por incapacidad. - Conforme una orien-
tacin' que goza de slido predicamento entre nosotros, habran claras di-
ferencias ontolgicas entre uno y otro concepto. En tanto en el lucro cesan-
te se indemnizaran las ganancias de las que fue privado el damnificado
(art. 1069, Cd. Civil), en la reparacin de la incapacidad se resarcira au-
L6nomamente el menoscabo a la integridad psicofsica, cuyo valor econ-
ITJ ico intrnseco se proclama, con total prescindencia de la frustracin de
concretos beneficios econmicos.
Toda minoracin de las aptitudes o facultades de la persona importara
IIl1n ]osin patrimonial quo dohoria ser indemnizada, por el solo hecho de
habol'so prodllcido, 111m eUlIl1do olio no so traduzca, 011 lo inmodinl,o, 011
304
una disminucin de las retribuciones o ingresos del damnificado. Lucro ce-
sante e incapacidad sobreviniente responderan, de tal modo, a criterios
distintos, por lo que sera procedente la reparacin de ambos conceptos.
4.2. Doctrina que admite la utilidad de la distincin atendiendo a un
factor temporal.- De acuerdo con otra orientacin, la diferencia entre
lucro cesante e incapacidad transitara por un factor temporal: en tanto
cllucro cesante abarcara la reparacin de las ganancias frustradas du-
rante el perodo de incapacidad transitoria, la reparacin a ttulo de "in-
capacidad" resarcira el perjuicio cuando se trate de incapacidad definiti-
va, procediendo la indemnizacin aun cuando la vctima no haya dejado
de ganar [KEMELMAJERDE CARLUCCI).
Se la ha objetado, con razn, que tal como ha sido formulada, conduce
"a negar la indemnizacin por incapacidad cuando sta es transitoria y
no se prueba algn desempeo productivo a la fecha del accidente. Ya la
inversa, consiente la conclusin de que para que la incapacidad sea resar-
cible sin ms, es decir, a slo ttulo de tal, debe ser permanente" [ZAVALADE
UONZALEZ).
4.3. Doctrina que distingue lucro cesante e indemnizacin atendiendo
(/, las caractersticas de la situacin lesiva que produce el dao.- No fal-
tan quienes piensan que ambas figuras (lucro cesante e incapacidad) se-
ran distinguibles atendiendo a las caractersticas de la situacin lesiva
q uc provoca el dao. El lucro cesante -se afirma- hara referencia a las
lesiones que se curan, sin secuelas posteriores, al cabo de un cierto pero-
do teraputico, lo cual incluye tambin a aquellas que se toman en u ~ n
La hasta que se comprueba la incapacidad definitiva. En el caso de la m-
capacidad, se ponderaran los perjuicios que no han podido ser mitigados
por va teraputica y que asumen notas de perdurabilidad (incapacidad
Lransitoria) o se proyectan de modo irreversible al resto de la vida til o
pxpectable de la vctima (incapacidad permanente). "En consecuencia, el
lucro cesante slo se extiende hasta que la vctima completa el perodo te-
rnputico y es dada de alta, sea que se haya restablecido, o bien, que que-
dlln secuelas aminorantes. En este ltimo caso y a partir de dicho mo-
n W 11 to 10 que se pondera es la incapacidad" [ZAVALA DE GONZALEZ).
AH concebida la cuestin, no habra posibilidad alguna de superponer
{,('mporalmente el resarcimiento por lucro cesante y pOI' incapacidad. Va
du HUyO que cuando la incapacidad es absoluta, su ind()mnil'.llci{n tomaen
cl!onLn In total radical interrupcin de su actividud dOHdl1111 li\chn dol he-
dIO, no Hiondo posiblo, un tal t:!\HO, acordar l'oHut'cimhl/lt.Otl diHLinLoH por
305
incapacidad y por lucro cesante. Aqulla absorbe a esta ltima, pues am-
bas indemnizaciones se superponen para cubrir el mismo dao, que no es
otro que la definitiva y absoluta imposibilidad de obtener ingresos.
4.4. Nuestra opinin.- Creemos que entre las denominadas indem-
nizaciones por "lucro cesante" y por "incapacidad" no existen diferencias
ontolgicas, y, en ambos casos, estamos ante un lucro cesante actual o fu-
turo, que debe ser llamado por su nombre. Atribuir a un mismo perjuicio
nomenclaturas jurdicas distintas, por el solo hecho de que el dao que se
calibra (que es siempre un lucro cesante) se produzca antes o despus, o
que derive de lesiones que se curan o son irreversibles, importa un sin-
sentido, que slo podra explicarse a la luz de conceptuaciones demasia-
do estrechas de la nocin de lucro cesante. No sucede lo mismo cuando s-
ta es calibrada en su real dimensin, con sentido amplio, abarcando ade-
ms de la prdida de concretos enriquecimientos, aquella que alargo pla-
zo debe traer aparejada la incapacidad, conforme al curso normal y ordi-
nario de las cosas y ms all de una realidad productiva delineada de la
vctima al momento del hecho. Como agudamente seala Zavala de Gon-
zlez, "lo que debe procurarse es comprender que, enla generalidad de los
casos, una visin realista e integral de la vctima no puede partir de un es-
tado cristalizado en el tiempo (una fotografa a ese momento) sino de la
evolucin a la que legtimamente podra aspirar (una pelcula o serie de
imgenes con proyeccin en el tiempo )".
Conceptualmente, no hay, pues, diferencia alguna entre "lucro cesan-
te" e "incapacidad". En todos los casos estamos frente a un lucro cesante,
actual o futuro.
La incapacidad -particularmente cuando ella es permanente (total o
parcial)- slo permite determinar la existencia de un mbito de lesivi-
dad (dao en sentido amplio), que gravita o repercute sobre la integridad
psicofsica y espiritual de la persona. La existencia del dao resarcible
que deriva de dicha incapacidad debe ser indagada en derredor de los dos
elementos que configuran el dao resarcible, que son el inters conculca-
do del damnificado y la repercusin de la accin de la accin daosa sobre
el patrimonio o la espiritualidad de este ltimo. Como bien seala Loren-
zetti, "lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones econ-
micas y morales".
Dicho de otro modo, de la lesin a la integridad psicofsica y espiritual
que determina la incapacidad podr seguir un dao patrimonial o un da-
tlO moral o, como HllOlo sor ms usual, ambos. No hay un tercer gnero re-
Harcibhl-incnpllcidml-- como d11l10 autnomo.
RamnD. Pizarra -Carlos G. Vallespinas
Deber, en consecuencia, resarcirse con amplitud el dao emergente,
lldual y futuro que deriva de la incapacidad, conforme a los parmetros
(Il/O hemos indicado anteriormente. De igual modo, deber hacerse con el
lucro cesante actual y futuro, yen su caso, las prdidas de "chances" que
provoca la incapacidad.
Cuando el lucro cesante proviene de lesiones que se curan, sin secue-
las ulteriores, su ponderacin debe realizarse flexiblemente, atendiendo
IlO slo a la realidad productiva cristalizada de la vctima, ya lo que tena
derecho de obtener, sino tambin a las posibilidades que conforme al cur-
H() normal y ordinario de las cosas verosmilmente podra sta haber teni-
do (v. gr., persona que al momento del hecho daoso estaba circunstan-
ci a [mente desocupada) [ZAVALA DE GONZALEZ].
La situacin es distinta, por ejemplo, cuando el damnificado no tena
ni momento del hecho ni siquiera una "chance" de obtener beneficios eco-
Jlmicos de su actividad, tallo que ocurre cuando la vctima es un ancia-
JlO que agot totalmente su actividad productiva o una persona que ya su-
I'ra al momento del hecho, una severa discapacidad (v. gr., vctima que
plldece de una severa e irreversible parlisis cerebral congnita y experi-
menta daos en su salud en un accidente de trnsito ulterior).
I ( ~ s claro que as concebida la cuestin, bajo ningn concepto resulta
admisible la acumulacin de esta indemnizacin por lucro cesante con la
dunominada "indemnizacin por incapacidad".
(;uando la incapacidad es permanente (total o parcial), la situacin no
VI Ira en esencia, pues tambin el dao que se resarce a la vctima (bajo el
rtulo "indemnizacin por incapacidad") es un lucro cesante actual o futu-
J'(I. So resarcen daos que atienden "a secuelas no corregibles sino luego de
t 111 mayor plazo (incapacidad transitoria, o bien, no subsanables en modo
JlI gllllO (incapacidad permanente)" [ZAVALA DE GONZALEZ].
I,os perjuicios resarcibles son ponderados flexiblemente, atendiendo
IlO solamente a la realidad productiva ya delineada de la vctima (si la tu-
vi<'ra), sino tambin a aquella que podra llegar a tener enel futuro, con-
/ilJ'llw a lo que verosmilmente sucede segn el curso normal y ordinario
d!' InR cosas. Concebida de tal modo la cuestin, es resarcible a ttulo de
11 HTO cesante futuro el dao que experimenta un nio de corta edad, fru-
lo dn una lesin que le genera una discapacidad permanente y total para
(,1 d(,i-wmpco de actividades productivas. Ello conduce n valorar la situa-
(m do In vctima no slo al momento del hecho sino on 1'1Ilwin dp 8 LIS pO-
tt!Ji I idndoAfllturns de desplegar actividades productivllfiI. fWglllo quo or-
dilllll'inll1onto sucodo on g-mdo do probabilidad ohjUvn Hllfil'l'llLll, con-
IlrllW 11 lOA pndllllotr'oA dll CllllHlllidnd ndOClllldn quCl rl 111111 111 11111tOl'ill, Lo
307
dicho es, por cierto, sin desmedro del derecho a la reparacin del dao que
derive de prdida de "chances", al que haremos referencia ms adelante.
La valoracin de tales extremos debe ser realizada prudente y flexible-
mente por los jueces, aun en defecto de plena prueba.
Rechazamos de plano que la integridad fsica de una persona tenga por
s misma, intrnsecamente, un valor econmico, con abstraccin o pres-
cindencia de lo que el sujeto produce o podra producir, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas; y, consecuentemente, que dicho valor eco-
nmico pueda ser fijado abstractamente, de modo igualitario para toda
persona y que dicho concepto pueda adicionarse al que se mande a pagar
por lucro cesante o por indemnizacin por prdida de "chances".
El dao en la integridad fsica que experimenta un anciano, que ha
agotado su vida productiva, o una persona que sufra al momento del he-
cho de una discapacidad significativa que le impeda realizar actividades
productivas (v. gr., un nio con parlisis cerebral severa e irreversible que
es embestido por un automvil, y ve agravada su situacin fsica), difcil-
mente pueda canalizarse desde la perspectiva patrimonial bajo el rtulo
de lucro cesante o indemnizacin por prdida de "chances", ni menos an
a ttulo de incapacidad, como pretendido dao patrimonial autnomo.
Habr, sin duda alguna, un significativo perjuicio, que deber ser llama-
do por su nombre, como corresponde: dao moral.
N o pocos autores que participan de estas ideas han tratado de encon-
trar alguna utilidad en la distincin "lucro cesante" e "incapacidad", invo-
cando un inters prctico, en materia de carga probatoria. Se dice que
cuando el lucro cesante es referido a la frustracin de ganancias conexas a
la etapa teraputica, que abarca un perodo de tiempo relativamente bre-
ve, la prueba del dao transita por carrilles ms estrictos y requiere de una
demostracin especfica, contundente; y que la situacin sera distinta en
la reparacin del dao por incapacidad definitiva, en donde cabran crite-
rios ms flexibles para calibrar la entidad del pe:rjuicio y su demostracin.
Aun reconociendo que esto ltimo pueda ser as en algunos casos, nos
parece innecesario acudir a una doble denominacin para referirnos a un
mismo tipo de dao, conclusin que se potencia a la luz de los profundos
desencuentros conceptuales y terminolgicos que existen en esta mate-
ria. Preferimos llamar a las cosas por su nombre en todo momento -lu-
cro cesante (actual o futuro)- y remarcar los matices en materia de prue-
ba que puedan regir en los distintos supuestos que pueden presentarse.
5. Indemniz(U'i(1I por prdida de chances.- Es tambin plena-
monL(ll'oAIU'cibl(l)n p<inlidn de "chances" que genere la lesin a la integri-
"
:108
-----------_ ....._ ..... _._..
(lnd psicofsica de la persona. Ello supone que, para computar el dao eco-
nmico que deriva de las lesiones, particularmente cuando stas degene-
nm on incapacidades sobrevinientes, deba computarse no slo la situa-
ein de la vctima al tiempo del hecho, sino tambin cules seran las
porspectivas de mejoras futuras que el hecho ha frustrado y que pueden
H(!l' encuadradas dentro de la amplia nocin de "chance", dando lugar a su
i ndomnizacin (v. gr., "chance" de obtener un ttulo profesional, de ascen-
HOH futuros, etctera).
Sobre la prdida de "chances" y su reparacin, remitimos a lo expues-
t.o supra, t. 2, 540, a, 1.
(j. Indemnizacin del dao moral.- Procede igualmente la repara-
cin amplia del dao moral enelcaso que nos ocupa (arts. 522y 1078). Re-
mitimos a lo expuesto supra, t. 2, 547 a 547, e infra, 894, k.
894. V ALORACIONY CUANTIFlCACION JUDICIAL DE LAINDEMNIZACION
m; LOS DAOS A LA PERSONA EN CASOS DE INCAPACIDAD Y DE MUERTE.-
11;n otra parte de esta obra nos hemos ocupado de la valoracin del perjui-
(:io y de la cuantificacin de la indemnizacin por dao patrimonial y mo-
1'111, cm general (vase supra, t. 3, Cap. XlV, E, 590 Y ss.). Centramos a
('ontinuacin nuestro enfoque en la reparacin de los daos que derivan
do muerte y lesiones.
11) Los rasgos preocupantes del sistema argentino.- Ha dicho con
I':t':n 1ribarne, en su magnfica obra sobre el tema que nos ocupa, que el
HiHLema argentino en materia de indemnizacin de daos a la persona
"Lione por notas esenciales la anarqua, suscitada por las graves desi-
gualdades indemnizatorias que lo caracterizan, y la notoria escasez de
muchas de ellas, incongruente con cualquier proyeccin razonable de la
Hi t.uHcin de las vctimas".
Ij;xi,te una preocupante ausencia de criterios regulares idneos para
fi.iar prestaciones resarcitorias en casos anlogos, que suscita perpleji-
dlld y conduce a soluciones frecuentemente inequitativas, inseguras e in-
,iuHt.nH. Ocurre que, a pesar de los fundamentos que muchas veces se de-
cllllllall onlas sentencias, a menudo stas se limitan a enunciar dogmti-
('Ilflwntc variables cualitativas relevantes para fijar la indemnizacin (v.
gr., pi tipo de incapacidad, su carcter temporal o permnnonto, la edad,
PI'Oll\Hin, condicin social de la vctima, etctera), pOl'O OI11itiondo rela-
('i()I1I1I'IIlH con el monto indomnilatorio que fijan. DidlO do ot.1':I manera,
!lo i'W llxplica de qu6 modo I!lH vnriables cllllliLlltlvl\" "11 plllMntll1l 011 un
309
monto cuantitativo. Lo sealado es predicable tanto en materia de dao
patrimonial como de dao moral, mbito este ltimo en donde los proble-
mas son mayores porque no existe un comn denominador entre la ndo-
le del perjuicio y la indemnizacin (vase supra, t. 3, 591).
Dichos pronunciamientos no lucen suficientemente fundados, pues
omiten establecer las relaciones concretas que existen entre las variables
que se tienen en cuenta y la indemnizacin fljada. Ello impide al justicia-
ble calibrar la real entidad del decisorio, afecta su motivacin y justifica
que la Corte Suprema de Justicia de la N acin los haya descalificado rei-
teradamente por arbitrarios.
Tambin la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires ha soste-
nido que: "Debe dejarse sin efecto el quantum resarcitorio establecido por
el Tribunal del Trabajo en una accin de indemnizacin por muerte por
accidente de trabajo, promovida conforme a las normas del derecho civil,
si los jueces de grado, no obstante haber individualizado los elementos de
juicio que sirvieron de base a la decisin, se han referido a ellos de un mo-
do meramente descriptivo, omitiendo ponderarlos circunstancialmente
y prefiriendo adems proporcionar en el fallo los datos indispensables pa-
ra reconstruir el clculo indemnizatorio eventualmente realizado, sin po-
sibilidad de garantizar su eventual control de legalidad" (SCBA, AyS,
1985-1-475).
Las deficiencias de motivacin denunciadas producen efectos perni-
ciosos en diferentes planos que se plasman en lo siguiente:
1. Fuerte variabilidad en las indemnizaciones que se fijan en casos si
no iguales, al menos similares.
2. Subestimacin o sobreestimacin de ciertos daos.
3. Distorsin del efecto preventivo de las condenas y de las seales
que el sistema judicial debera enviar a los potenciales causantes
de daos, con grave desmedro de la predictibilidad de los fallos de
lajusticia.
4. Irrazonable aumento de los costes terciarios o de gestin del siste-
ma de responsabilidad civil, en particular, los derivados de la liti-
giosidad.
5. lentitud de los procesos judiciales de liquidacin de indem-
mzaClOnes.
6. Dificultad para arribar a soluciones transaccionales.
indispenBnhlu on la hora actual procurar parmetros objetivos que
pormitan unll muyo/' c!oHiR do certidumbre en estas cuestiones, un trato
:HO
Remejante para situaciones anlogas y que tales pautas sean debidamen-
te plasmadas y exteriorizadas en los fallos.
Dentro de este contexto, tratndose de indemnizacin por daos que
derivan de la muerte o la incapacidad de una persona, cabe reivindicar el
nnorme valor e importancia que tienen, como guas indicativas para ma-
gistrados y litigantes, la utilizacin de frmulas matemticas o actuaria-
los, cuya llamativa desconsideracin en buena parte de los precedentes
j LI risprudenciales revela una total ignorancia respecto de los aportes que
ollas pueden realizar.
b) La importancia de los baremos y de las tablas de incapacidad.-
El vocablo "baremo" es un galicismo que proviene del nombre de su inven-
tor, "F. J. Barreme", y tiene tres acepciones: cuaderno o tabla de
njustables; lista o repertorio de tarifas; conjunto de normas
convencionalmente para evaluar los mritos personales o la solvencIa de
laR empresas. Desde nuestra perspectiva, designa "las tablas que contie-
non los mdulos de evaluacin de la incapacidad de una persona causa-
daR a raz de impedimentos fsicos y psquicos" [IRIBARNE].
Los baremos tienen gran importancia como elementos que orientan a
I!tH partes y a los magistrados para esclarecer la existencia y de la
incapacidad laborativa genrica que una persona puede expenmentar;
RltR resultados deben necesariamente ser conjugados con otros elementos
c 1
II
e brinda la realidad del caso concreto, de persona, tiempo y lugar, para
1: 1 cleLerminacin de la incapacidad especfica de la vctima.
Existen varios baremos de incapacidad de uso corriente, cuyaformu-
(I/ci/l, depende de cuestiones predominantemente mdico-legales y que
IlIe(\n orientados a establecer cartabones de referencia que permitan es-
tllndarizar las pautas de evaluacin de las incapacidades laborativa ex-
!lC'rinwntadas por los damnificados. con diferentes
rioR () metodologas, suelen contener un catalogo mas o menos amplIo de
lI{i'ceiones, y fundadamente cuantifican el porcentaje del detrimento a
pllrLir de un modelo ideal de capacidad plena. Atendiendo al rgano,
('111 t,ad o sentido afectado, atribuyen a cada afeccin un porcentual de m-
C'ilpaeidad, a la luz de la mensuracin que la ciencia mdica estima per-
tiIH'llte. Se habla as de incapacidades sobre la "total obrera" o respecto
dc' la "toLal de vida".
I'o" lo general, los baremos estn elaborados para tll111 linnlidad espe-
('1 (CIl.Y limitada, y son pensados para producir O/:OdOH lleoLad,os,
\ 11\\ d marco de un esq\wma de tarifaci6n logal ob h 1('11t.O 1'1 11 (1 (11
1
('1 ('"tos 01 nc-
t.ON provi:.lionuloH que con'mpln la normativa Vij,{(III\,tl, Hill (1IlIblll'go, HU
311
utilidad puede ser mayor si se los utiliza en los procesos de daos por in-
capacidad, como meras guas indicativas para el juzgador, a partir de las
cuales podrn formularse los ajustes y correcciones pertinentes para de-
terminar la real entidad de aqulla.
Proclamar la enorme utilidad de los baremos y tablas de incapacidad no
significa en modo algtmo aceptar que la determinacin de esta ltima se
realice rgida y exclusivamente en funcin de aqullos, Por el contrario, la
valoracin y traduccin de la incapacidad laborativa debe hacerse con mu-
cha prudencia, teniendo en cuenta lo que indican los baremos y todos los
dems elementos conducentes del caso, que hemos mencionado anteriorc
mente, sin desentenderse del contexto en que se formula el anlisis y con
mucha prudencia. Ello exige un claro conocimiento del baremo, en lo con-
ceptual y en lo funcional, de sus paradigmas de referencia y de todas las
dems circunstancias del caso concreto. Si tales parmetros son perdidos
de vista, las aplicacin rgida de los baremos puede conducir a soluciones
injustas. Afirman en tal sentido Viney y Markesinis: "La principal utili-
dad del baremo de invalidez consiste evidentemente en definir, al menos
aproximadamente, la tasa de incapacidad media correspondiente deriva-
da de las lesiones ms frecuentes, segn el diagnstico de los especialis-
tas ms avezados.
Sin embargo, la ambigedad de la nocin actual de incapacidad per-
manente, que cubre la incapacidad profesional y la incapacidad
ca, torna ese clculo extremadamente azaroso y difcil, pues existen inca-
pacidades indudablemente benignas en el plano fsico (v. gr., amputacin
de un dedo) que pueden tener consecuencias muy importantes sobre el
plano profesional (v. gr., para un pianista). Por ahora, la mayor parte de
los baremos tienden a dar cifras a la incapacidad fisiolgica, dejando al
experto el cuidado de corregir la tasa indicada en funcin de la profesin
ejercida por la vctima".
Lamentablemente, con llamativa frecuencia, los informes periciales
no suelen ser prolijos y concretos a la hora de explicar las posibilidades
efectivas que conserva la vctima, en funcin de su realidad, cuyo conoci-
miento es indispensable para que el juez pueda determinar la incapaci-
dad especfica de aqulla y la real entidad del perjuicio econmico y espi-
ritual que de ella deriva.
Los baremos slo son medios legales que tienen rol instrumental y a los
cuales no puede asignrseles funciones que le son ajenas. Por tal motivo,
HU aporte debe 80r complementado con otras evaluaciones, ms precisas,
que pueden conLl'ibuil' H corregir, en ms o en menos, los valores genri-
eo::! que arrojlll1 AH, por ojomplo, lilA quo npol'in In modicina do
i' tyrt' h,'
:n2
rehabilitacin y las que ponen especial hincapi en mltiples facetas de
In vida humana (v. gr., capacidad de ambulacin, de vestirse, de comuni-
earse, etctera) [RIBARNE).
e) Baremos y cuantificacin del dao.- La determinacin del dao
econmico por lucro cesante y prdida de "chances" que en el caso concre-
to deriva de la incapacidad no puede ser determinado exclusivamente so-
bre la base de baremos, sin que esto importe desconocer su enorme utili-
dad. Por lo pronto, dicho procedimiento presume, arbitrariamente, como
presupuesto del clculo indemnizatorio, que el damnificado ha experi-
mentado una merma en sus ingresos que guarda idntica proporcin con
lil grado o porcentual de incapacidad que lo afecta, lo cual no es as, o, al
menos, no siempre es as.
Como bien seala Iribarne, se consuman en este procedimiento varios
errores, tales como ligar la merma de ingresos a la suma que perciba el
enusante antes del hecho y presumir que dichos ingresos descienden en
ig-ual porcentaje que la incapacidad.
'ral razonamiento es equivocado por varias razones.
En primer lugar, porque ante una incapacidad genrica parcial el dam-
nificado puede padecer grados mayores de mengua especfica, que pue-
dun llegar, inclusive a la supresin total de lo que la vctima ganaba antes
do! hecho. 0, en el otro extremo, no producir reduccin alguna de dichos
ingresos.
La aplicacin fra de los baremos conduce a ignorar la distincin entre
i nenpacidad laborativa "genrica" y "especfica", a la que hemos hecho re-
fl\f'uncia anteriormente. La lesin puede generar distintos grados de dis-
wpacidad, segn las actividades que desarrollaba la vctima. Hay inca-
pncidades consideradas relativamente benignas en las tablas, que en la
I'oalidad concreta de la vctima pueden generar incapacidades absolutas
para ciertas tareas. De igual modo, hay afecciones serias, que arrojan
porcentuales elevados de incapacidad, que no impiden conservar una si-
tuacin laboral previa.
IGmpero, aun en este supuesto, el dao patrimonial puede existir, y de-
'(I HUI' resarcido, pues nada impide que dicha situacin laboral pueda mo-
(1 i 11 carse en el futuro, si la vctima pierde su empleo, amn de compro me-
t(\1' HUA posibilidades de progreso o de desplazarse a otra actividad.
()Lrn grave distorsin que desautoriza la relacin entre incapacidad y
IIWI1g-ul de ingresos, dice Iribarne, surge del impacto de la incapacidad
(\11 In domanda laboral, en una plaza enla que existe sobrcoferta de mano
do ohm. En nuosiro sistmna actual, una incapacidad rolllLivnmonto h!\in,
313
implica la marginacin y la exclusin del sujeto del mundo laboral, lle-
vando al damnificado al plano del cuentapropista.
En resumidas cuentas, la evaluacin de la incapacidad que experi-
menta el damnificado en los delitos de lesin requiere que se conjugue la
tasa de incapacidad que pueda abstractamente surgir de la aplicacin de
baremos con el real impacto que en el caso concreto, en funcin de las cir-
cunstancias de persona, tiempo y lugar, produce el menoscabo en la inte-
gridad psicofsica y espiritual de la persona. Se deber ponderar, a tal fin,
su dimensin actual y sus proyecciones futuras, normales y previsibles
en todos los mbitos de la personalidad de la vctima.
d) El sistema de baremos en el derecho comparado. Breves referen-
cias (*).- El sistema de baremos es utilizado, con distintas variantes y
matices, en el derecho comparado y se ha erigido en un instrumento til
frente a los problemas que genera un sistema de libre apreciacin de la re-
paracin del dao a la persona, por un lado y la adopcin de indemniza-
ciones tarifadas por otro, que muchas veces se esgrimen como solucin
contrapuesta. Segn cmo se lo implementa, puede ser aplicable a todos
los perjuicios o solamente a alguno de ellos. A travs del primer procedi-
(*) Bibliografia especial
BUSNELLI, FRANCESCO D., "Danno biologico e danno alla salute", enLa valutazio-
ne del danno alla salute, Cedam, Padova, 1988, p. 3; CHABAS, FRAN(:OIS, Le droit des
accidents de la circulation apres la rforme du 5 juillet 1985, Litec, Paris, 1988;
DIEZ-PICAZO, LUIS M., Derecho de daos, Civitas, Madrid, 1999, p. 131; GAMARRA,
JORGE, Tratado de derecho civil uruguayo, Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1991, t. XXIII, vol. 5, parte VII, p.17; KEMELMAJERDE CARLUCCI,AIDA,
Evaluacin del dao a la persona: Libre apreciacin judicial o sistema de baremos?
(Especial referencia a la situacin espaola), en "Revista de Derecho de Daos",
2001-1-307; LORENZETTI, RICARDO L., La lesin fsica a la persona. El cuerpo y la sa-
lud. El dao emergente y el lucro cesante, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
tario", n 1, p. 101 Y ss.; P ANTALEON PIETRO, FERNANDO, De nuevo sobre la inconstitu-
cionalidad del sistema para la valoracin de daos personales de la Ley sobre Res-
ponsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor, en LLespaola,
1997, n 1, p. D-63; dem, Sobre la in constitucionalidad del sistema para la valora-
cin de dalios personales de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circu-
lacin de Vehculos a Motor, en "Actualidad Aranzadi", 1996, n 245, ps. 1 a 4; SAN-
TOS Bruz, J AIMr,;, Indemni.zacin de dalios personales y el baremo de la nueva Ley de
on LLesJ!w7u{(/., lOnG, n" 4, )).1095; VINEY, GENEVIEVE - MARKESINIS, BASIL,
1,11 /'r!)(1./'a//o/l. el" t!Ul//l//rlf{t' ('u/'/IO/'d (Es,mi de comparaison des droits anglais ct
jiUl/rai.N), ';col1ol11il'll, 1'11 riM, I HG.
:314
miento se determina un monto dinerario por cada punto de incapacidad
y ese es el tenido en cuenta para el dao patrimonial y moral. Con-
'{(mue a la segunda modalidad, se discriminan los daos en diferentes ta-
blas, distinguiendo un valor del punto para la incapacidad aplicable al
dao patrimonial y otro al dao moral[wRENzETTI]. . ..
El valor del punto puede ser determinado por ellegrslado: o de
un promedio emanado de un nmero sigIIificativo de
El resultado que arroje el sistema de baremos puede ser ngrdo o mera-
mente orientador para eljuzgador, quien en tal caso puede apartarse fun-
dadamente del mismo, en ms o en menos.
La consideracin en profundidad de esta temtica excede los lmites
modestos de nuestra obra.
Baste por el momento sealar que tanto en Francia,. como en Espaa e
(t.alia el sistema de baremos es utilizado con frecuencIa yen algunos ca-
HOR, con suma eficacia.
En Francia, por ejemplo, se utiliza el sistema del valor del punto (cal-
cut au pointJ, el cual es fijado partiendo de un estudio sistemtico y me-
d uloso de lajurisprudencia, por va de comparacin de sentencias. Se ela-
bora as un baremo de incapacidad, que da como resultado un valor me-
dio, que confonna un parmetro de equilibrio y que ayuda al magistrado
u 111 hora de resolver la liquidacin de daos. El valor del punto es
donal de manera directa a la tasa de invalidez e inversamente proporclO-
Ilal a la edad de la vctima. Dicho de otro modo, el valor del punto dismi-
l1uye con la mayor edad y aumenta con la tasa de discapacidad[KEMELMA-
./lm OR CARLUCCI, GAMARRA]. . .
De modo similar en Italia se utiliza el sistema de baremos para la hqm-
<lacin del dao a la persona, con matices y variantes; en tanto algunos
proponen tomar en cuenta la pensin social triplicada, otros propician el
dlculo a punto, tomando un valor medio o promedio emanado. de las de-
ci Hiones jurisprudenciales, con criterio rgido o flexible. La valIdez de es-
LOH procedimientos ha sido reconocida por lajurisprudencia de la Corte de
italiana, siempre que no sean arbitrarios.
Tambin en Espaa, en materia de responsabilidad civil y seguros de
111 circulacin de vehculos de automotor se aplica un sistema de baremos
11 IOH fines de la cuantificacin del dao resarcible derivado de perjuicios
('llllHlldos a la persona, comprensivos del valor de:a prdida. y de
IW4 g'unancias que hayan dejado de obtener, pl'OvIHlbles ?
('ollOcidmnente se derivan del hecho generador, meluY(\I1do 1'( perJUlClO
11101'111. La loy ha sido objeto de fuertes cuosti0l1UllIlt1ntoH, 1I1':lIlloH do lOA
('lIlIloR procln.man RU incot1Hi,ituciol111lidacL
315
e) La importancia de una adecuada cuantificacin de la indemni-
zacin de los daos personales en caso de muerte y de lesione s.- U no de
los desafos ms delicados que plantea en la actualidad la tarea judicial
es la de cuantificar las indemnizaciones de los daos personales en caso
de muerte y de lesiones. De nada sirve tener la sentencia mejor fundada,
si ello no se refleja en una razonable cuantificacin, Es que la mejor valo-
racin cualitativa del dao puede quedar desvirtuada, con inevitable se-
cuela de injusticia, si no hay razonable correspondencia con su parme-
tro cuantitativo.
La seguridad jurdica se resiente y la equidad resulta afectada seria-
mente cuando en casos similares o prximos se otorgan indemnizaciones
dispares, por el diferente criterio que utilizan los distintos tribunales o, lo
que es peor, el mismo tribunal [ZAVALA DE GONZALEZ, MOSSET ITURRASPE, LO-
RENZETTI].
Dentro de un mbito en el que predomina un marcado subjetivismo a la
hora de la valoracin y cuantificacin judicial de la indemnizacin inte-
gral del dao patrimonial y moral, es posible descubrir unos mtodos pa-
ra cuantificar y dar cierta unifonnidad a las cifras de condena de los daos.
Para alcanzar dicho objeto es menester algo ms que la mera intuicin y la
experiencia del abogado y del juez. Es necesario recurrir a los aportes que
en la actualidad brindan las matemticas, la estadstica y la informtica
jurdica, disciplinas que aportan instrumentos de gran relevancia, sobre
todo cuando son flexiblemente interpretados, para un monto indem-
nizatorio sobre la base de criterios predominantemente objetivos.
En la mayor parte de los trabajos de doctrina y de los fallos sobre la
materia que nos ocupa, encontramos la invocacin de diferentes pautas
cualitativas o de orientaciones generales, que hacen derechamente a la
valoracin cualitativa del perjuicio. No abundan, en cambio, los criterios
concretos que pennitan inferir la manera en que se cuantifica la indem-
nizacin, o lo que es igual, de qu manera lo cualitativo se plasma en lo
cuantitativo. Como agudamente ha observado Zavala de Gonzlez, "sal-
vo la hiptesis de gastos teraputicos y conexos, la evaluacin de las con-
secuencias patrimoniales por daos inferidos a las personas se resiente
de vaguedad e incertidumbre".
Esto, de ms est decirlo, afecta la predictibilidad de los decisorios ju-
diciales y genera inseguridad jurdica.
Por esta va, algunos tribunales invocan vaga y genricamente a la
nquidad, utilimndo un procedimiento que, sin ser equivocado, renuncia
tl brindar una (lxpl icaei6n Ruficionto parajustificar la cuanta indemniza-
[orn. O(,/,OH t'(l(!lIt'l'(lllll fJllld.IlH mntemt.ienA () abstractas rfg-idas, que Rin
:n (j Ramn D. Pizarra -Carlos G. Vallespinos
HUI' inexactas, no siempre resultan aptas para reflejar, por s mismas, la
remlidad particular del caso concreto. Aun tratndose de un procedimien-
Lo ms controlable no necesariamente es idneo para responder a las par-
licularidades del caso concreto.
Reiterando lo dicho anteriormente, creemos que no caben las solucio-
nes drsticas y que slo es posible aspirar a unas aproximaciones, las ms
justas y precisas en la medida de lo posible, dentro de un contexto en el
que campea un marcado relativismo.
f) Los criterios cualitativos, circunstanciados o no matemticos.-
Una importante corriente doctrinaria y jurisprudencial proclama que en
materia de indemnizacin del dao patrimonial a la persona no corres-
pondera sujetarse a criterios matemticos para valuar el lucro cesante
por incapacidad, debiendo, por el contrario, ponderarse las circunstan-
das relativas a persona, tiempo y lugar de cada caso en particular.
Se advierte una indisimulable resistencia al empleo de clculos mate-
mticos y actuariales, objecin que es enarbolada como una cuestin de
principios, alegndose que importa ms el resultado equitativo que el m-
touo seguido para obtenerlo. La reparacin del dao que deriva de incapa-
cidad sobreviniente no debera ceirse a clculos matemticos, sobre la
hase de tablas indicadoras relativas a la futura vida til de la vctima, si-
no que en todos los casos debera quedar sujeta al prudente arbitrio judi-
ei tl, ponderando la importancia de las lesiones, la edady condicin socioe-
t"onmica de la vctima y las dems circunstancias del caso y del damnifi-
ellcin. Una solucin dctil frente a supuestos que requieren de flexibilidad,
t( l(ia vez que nada hay ms antimatemtico que la vida humana, siempre
i nciorta, variable, fluctuante e impredecible.
quienes renuncian a la utilidad de las matemticas, de las estadsti-
ellH y de los baremos o tablas de incapacidad, afirman que las frmulas
quo He utilizan, basadas en aqullas, tienen tal simplicidad que resultan
!,(it"n icamente inapropiadas, pues la incapacidad que se pondera y resar-
('(' IlO UA slo la laboral. Existen otros factores relevantes, que deben ser
cOIllJlutados, adems de los ingresos, que aqullas no contemplan, amn
(!(' /lO b leerse cargo de los supuestos en los cuales se comprueban dificul-
IlId('H para la demostracin de estos ltimos.
I ,11 ju/"isprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha
1'/1 ro! Hdo tradicionalmente en esta orientacin.
1,11 IwncillclI y el facilismo son los dos grandes alimloH c!(l ('/-l!,n concep-
ql/O termina haciendo reposar la valoraci6n dol d/lno .Y ('lInnWiCH-
('i(in !I(1 HU indomniulCin on In pura diACl'ocionnlicllld jwlkilll.
317
Se le ha observado, crticamente, que bajo la invocacin de la equidad
y el prudente arbi trio judicial se esconde, en realidad, la ausencia de todo
criterio rector, ms o menos objetivo y controlable, quedando todo, en de-
finitiva, librado a la discrecionalidadjudicial[ZAvALADE GONZALEZ, lRIBAR-
NEJ. Esto conduce a que el magistrado, sin ataduras, resuelva la cuestin
en funcin de aquello que le parece apropiado, basado muchas veces en su
propia intuicin y en el particular sentimiento de justicia y equidad que
seguramente lo anima. Queda as puesta en evidencia una grave claudi-
cacin a la hora de fundar la sentencia y una renuncia a una metodologa
comn para supuestos similares que siempre es largamente preferible a
la que emerge de la libre conviccin del juzgador. Las consecuencias son
tan graves como evidentes: todos los protagonistas, los justiciables y la
sociedad, quedan sumidos en la ms absoluta inseguridad jurdica, cues-
tin que se refleja en los ms dispares criterios y montos indemnizatorios
que se determinan para casos ms o menos similares.
El menosprecio de las matemticas y de los clculos actuariales pone en
evidencia una equivocada valoracin del problema No se trata de alcanzar
predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia
humana es por s misma riesgosa y nada permi te asegurar, con certidum-
bre, qu podra haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio
que gener la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto:
efectuar una proyeccin razonable, sin visos de exactitud absoluta, que
atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos,
conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las ma-
temticas y la estadstica pueden brindar herramientas tiles que eljuz-
gador en modo alguno puede desdear.
g) Los criterios cuantitativos o matemticos.- De acuerdo a otra
cosmovisin, que se abre camino decididamente en el derecho argentino,
que firmemente compartimos, es conveniente (y, ms an, absolutamen-
te necesario) recurrir al empleo de pautas matemticas o actuariales pa-
ra el clculo de indemnizaciones por lucro cesante o incapacidad.
Nos apresuramos a sealar que no se trata de reducir la vida a las ma-
temticas, ni a pautas de rigidez insostenibles. Lo que, en verdad, se pro-
cura, es alcanzar una metodologa comn y predecible, que permita fijar
ciertas pautas objetivas bsicas, mnimas, a partir de las cuales el tribu-
nal podr efectuar las correcciones, en ms o en menos, que estime perti-
!luntes en funcin del CHSO concreto.
En palabrnfi dol '!'l'ibullnl Auperior de Justicia de Crdoba: "Resulta
Ilcol1sCljablu In r!(lIl(./,O do Jo pCJRihIo, el,) un procodimionLo unifor'-
l;;'";
:318
Ramn D. Pizarra -Carlos G. Val/espinos
me para la fij acin del im porte indemnizatorio que, a la par de facilitar el
contralor de las pares, del tribunal de casacin y del pblico en general so-
bre el modo y los elementos tenidos en cuenta para arribar a aquel mon-
to, facilite a los litigantes una herramienta idnea para arribar a una ra-
zonable previsin sobre los posibles resultados econmicos de estos plei-
tos, circunstancia que facilitara la composicin de muchos de ellos con un
menor desgaste jurisdiccional y una mayor prontitud en la reparacin de
los perjuicios"(TS Crdoba, 19/12/84, "Marshall",LLC, 1985-688).
Como bien seala Zavala de Gonzlez, la resistencia al empleo de pa-
rmetros matemticos quizs podra justificarse en quienes atribuyen a
la vida humana o a la integridad personal un valor econmico intrnseco,
con total prescindencia de lo que produce o puede producir. De ser ello as,
sera imposible valorar con alguna exactitud bienes insustituibles e in-
conmensurables que no estn en el mercado y a los cuales no se les puede
poner precIO.
N o tienen ese problema quienes, como nosotros, entienden que el dao
patrimonial versa sobre las consecuencias econmicas de la lesin o de la
muerte. Ninguna pretendida eval uacin igualitaria o paritaria sera con-
g-ruente con tal premisa, pues las repercusiones de la accin daosa va-
ran caso por caso y requieren de un tratamiento diferenciado.
As las cosas, para valorar esa repercusin negativa, y para cuantificar
1 H indemnizacin, es menester acudir, en principio, a procedimientos ms
objetivos y predecibles, que permitan individualizar el dao y su indem-
nizacin. Insistimos en que se trata de tcnicas de clculo que conducen a
una primera aproximacin, a un umbral, a partir del cual eljuez puede
Cundadamente realizar las correccines atendiendo a las particularida-
des del caso concreto[sALAs, ZAVALADE GONZALEZ, MAYO, IRIBARNE).
Se advierte de inmediato la necesidad de combinar armnicamente las
orientaciones generales, basadas en las matemticas, la estadstica y la
i nformticajurdica, con los criterios particulares que emergen de la rea-
lidad del caso concreto, y de las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
A partir de los primeros, el tribunal tendr una base econmica que mo-
d litar luego, amplindola o reducindola, en funcin de las circunstan-
cias del caso particular, siempre, claro est, fundadamente.
Como bien ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: "El
mecanismo matemtico slo puede tener eficacia a los fines de un clculo
ht'co, que seguramente deber ser corregido, incluso mue/iante procedi-
llIipntos matemticos, en virtud de diferentes ccunHt.IlIlc:iIlS tales como
las posibleR variantes del ingreso en ms -mejol'oll pOHibil icillclos labora-
IPH () comorcinloA, oLctora- () en !l1emOR -on(ot'Illut!"r!flll. Ilvolllein dO/1-
319
de los negocios- ( ... ) Si bien la enumeracin de las circunstan-
correctoras del del procedimiento de clculo, ello no empa-
lIdece la alt.a de su adopcin, pues proporcionar en gran
parte la pOSIbIlIdad de controlar la prudencia de los jueces" (TS Crdoba
19/12/84, "Marshall",LLC, 1985-688). '
La debe indicar las pautas de liquidacin y la indemni-
zacwn debe derwar de ellas.- Toda sentencia debe indicar cules son
las pautas cualitativas tenidas en cuenta para la valoracin del dao y,
precisar de qu modo ellas se plasman en la cuanta del
mIento.
Corte Suprema descalifica por arbitrarios a los decisorios que omi-
ten. dIcha fundamentacin y se limitan a establecer un monto indemniza-
tono en caso de lesiones o de muerte, sin precisar el parmetro utilizado
o la pauta monetaria tenida en consideracin para establecerlo (CSJN
13/3/86,ED,118-545). '
i) ser tenidas en cuenta para valorar y cuantifi-
la zndemnlzacln del dao patrimonial en caso de muerte e incapa-
Cldad.- Por general, las indemnizaciones de los daos que nos ocu-
pan se detenmnan sobre la base de ciertos clculos que toman en cuenta
como los ingresos presumibles de la vctima. En
de homICIdIO, por ejemplo, como hemos visto anteriormente el arto 1084
hace referencia a . lo que fuere necesario para la de la viu-
da e hijos del muerto", lo cual lleva a ponderar no slo las necesidades del
indirecto sino tambin aquello que el muerto produca o po-
dIa prodUCIr confonne al curso normal y ordinario de las cosas en el futu-
r?; por su parte, e! arto 1086, en materia de lesiones, dispone que: Si el de-
llto fuere por hendas u ofensas fsicas, la indemnizacin consistir en el
pago de ... todas las ganancias que ste dej de hacer hasta el da de su
completo restablecimiento".
1. de indemnizacin por incapacidad.- Como hemos sea-
anteno:-mente,. tambin queda comprendida la indemnizacin que
de la IncapaCIdad sobreviniente definitiva, total o parcial, cuando
la vIctIma no logra e! Esto explica que uno de
I DI) mas sIgmficatIvos del dao patrimonial deba relacio-
narse necesananwntc eon la merma de ingresos futuros de la vctima.
2. Indemnizwill ('11 ('(f,.'I() de tnftel'te.- En caso de indemnizacin
(lOI' muort.o, 01 /'llMIlI'dlllipIII,O eOIllJuLnblo no Loma 0/1 eOl1Hic!ol'l1ci<n]oA
:320
lucros cesantes del muerto, ni menos an su productividad potencial
tegra, sino solamente el aporte econmico que aqul brindaba al dan:n:-
ficado indirecto que reclama la reparacin. Dicho de otro modo, el perJUI-
cio no consiste en todo lo que el muerto produca, sino en aquello que des-
tinaba a la vida de la familia, segn su posicin y sus necesidades [WPEZ
MESA, TRIGO REPRESAS, ZAVALA DE GONZALEZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI, MOS-
I-iWI' ITURRASPE].
j) Determinacin del valor actual de los ingresos futu-:?s perdidos.-
en teora, distintos sistemas que pueden ser utIlIzados para el
clculo de la indemnizacin del lucro cesante por incapacidad y del que
i'lufren los sujetos que dependan econmicamente del causante, en caso
de homicidio.
1. El criterio que computa las necesidades de la vc.tima.-:-
una orientacin minoritaria, en materia de dao que denva de mcapac:-
dad la indemnizacin debera liquidarse tomando en cuenta las neceSI-
de la vctima: "La suma que se fIja como indemnizacin por el dao
futuro e incapacidad sobreviniente debe ser razonable, en el sentido de
que permita obtener ingresos sufIcientes para atender a las
nocesidades de la vctima" (CNFed. ClV. y Com., 29/7/69, LL, 136-952).
La consideracin de dichas necesidades puede tener relevancia para la
valoracin y cuantifIcacin del dao patrimonial emergente, sobre todo
cuando aqullas han sido provocadas o agravadas por el hecho daoso y
tiene gran importancia en materia de homicidio y del dao legal presun-
to del arto 1084 que hemos estudiado anteriormente. .
En cambio en materia de lucro cesante o de indemnizacin por prdl-
(la de lo verdaderamente decisivo no son dichas necesidades o
carencias de la vctima, sino los ingresos econmicos que ella generaba o
poda generar al momento del hecho y, en su caso, los que podra generar
un 01 futuro conforme al curso nonnal y ordinario de las cosas.
2. El cmputo lineal de las ganancias y prdidas.- De acuerdo con
(iH te si stema, para determinar los ingresos frustrados de la vctima en
HO de daos que derivan de lesiones, se debera multiplicar el porcentaje
(k Halario correlativo a la entidad de la incapacidad por el nmero de pe-
rodos temporales tiles o expectables que restaban a la vctima
t\Jlol. Civ. y Como Rosario, Sala 1I, 18/10/68, LL, 135-1110). eII.m-
porto f'osultante -que constituye el monto bmlO'plIl'tI In
pOI' 1 ucro cesante- el juez debe hacer las ,pIII't,1Il0ntoA, corn-
putllndo IOH factoros nptoH para numontnrla () ,hflll11l1lUI 1'1 JI ,
321
, El mismo criterio se propicia parael pago de la indemnizacin que pre-
ve el arto 1084 en los casos de homicidio.
Este procedimiento es efIcaz cando se trata de cuantificar el lucro ce-
sante pasado, o sea, aquel que el juez calibra al momento de dictar la sen-
tencia, sobre la base de la realidad delineada que existe en ese momento
mbito en el cual el crdito naci y devino exigible a partir del
en que tuvo lugar cada frustracin de ganancias o ingresos. Cabe en el ca-
so, prdida consumada en el patrimonio de la vctima por
el numero de penodos que han transcurrido desde la fecha del hecho has-
ta el dictado de sentencia.
Sin embargo, como bien ha sealado Zavala de Gonzlez, el criterio es
des?artable cuando se trata de calibrar el dao futuro que deriva de inca-
por una razn evidente: conduce al pago anticipado de todas las
gananCIas futuras de la vctima, computadas desde la fecha de sentencia
hasta el momento en que habra de cesar su actividad generadora de re-
cursos econmicos conforme al curso ordinario de las cosas descuidndo-
la productividad que implica ese capital entregado por adelantado. Con
dIcho .la vctima se estara enriqueciendo indebidamente, pues
obtendna antIcIpadamente un capital que produce una renta mensual su-
perior a aquellos ingresos dejados de percibir C CSJN, 27/7/78,ED, 80-350).
3. El sistema de la renta neta.- Tambin para el lucro cesante futu-
ro por y pa.ra los daos que derivan de la muerte de una per-
sona, se propl.cla SIstema, que se en la entrega de un capital
que, puesto a genera una determmada renta neta, equivalente a
los o beneficlOs perdidos durante el tiempo que debe abarcar el re-
sarCImIento.
Se ha observado, con razn, que tambin en este caso la vctima se en-
riquecera injustificadamente a expensas del daador, pues, en razn de
no preverse que el capital se agote al fIn del perodo indemnizatorio com-
putable, aqulla quedara con un capital cuya rentabilidad peridica
puede ser inagotable.
4. El sistema de la renta capitalizada (*).- Es mtodo ms adecua-
rlo para la cuantificacin del lucro cesante futuro por incapacidad y, en ca-
;
. IrlmA8, J08l'; M., jJ('/,cnninacin de/lucro cesante. Comisin de actualizacin
IlIdll'mi, 011 "01\('(1(.11 <1(\1 CIIIHW.io Pro((iHioJ1nl do CioncinH EconmicllA do Crdoba"
,
:322 Ramn D. Pizarro -Carlos G. Vallespinos

so de muerte, es el de la renta capitalizada, que goza de slido predica-
mento en lajurisprudencia nacional.
Es en lo esencial similar al anterior, slo que contempla en su formu-
una variable 'que permite que la indemnizacin se agote al finali-
zar el lapso resarcitorio. Se fija, de tal modo, un capital que, invertido a
determinada tasa de inters (por ejemplo, al 6% anual) sea capaz de ge-
nerar una renta igual a una proporcin de ingresos de la vctima previos
al hecho con una deduccin idntica a la incapacidad que la afecta. La
renta debe devengarse por el perodo de incapacidad o hasta que la vcti-
ma est en condiciones de jubilarse (segn que la incapacidad sea tempo-
raria o permanente), de modo que al cabo del lapso se extingan capital e
intereses (CNT, 16/6/78, ''Vuotto c. Telefunken", "Revista del Trabajo y
Seguridad Social", 1978-611).
4.1. La frmula amplia.- La jurisprudencia del Tribunal Superior
de Justicia de Crdoba sigue esta orientacin a partir del caso "Marshall"
(TS Crdoba, 19/12/84, LLC, 1985-688; en sentido similar: 19/12/84,
mela", LLC, II -689): "La reparacin del dao material causado -falleCI-
miento o incapacidad- debe estar dada por un capital que puesto inte-
rs del 6% se amortice en un perodo calculado como probable de VIda de
la persona o personas que tienen derecho a la la
percepcin de una suma mensual similar a la que hubieran reCibido de no
haber mediado el evento".
La frmula desarrollada es la siguiente:
C: a (1 - V) n x 1/i
donde:
n: significa el retiro por perodo.
n: os el nmero de perodos computables.
i: tasa de inters (coeficiente) en el perodo.
H('P,-!CL. 1984; REQUENA, CLAUDIO M., Frmula abreviada para liquidar el lucro ce
::(/11/(' por muerte o incapacidad, en "Comercio y JUAticin", Crdoba, elol
li/:l/!lH, n" 1180; ZAVAMDE GONZALEZ, MATILDE - C:J,AII)fO M., Vallla.cuJ/I del
tluJio pa/rir/1.onialporincapacidady prdida de la. (lida "l/m rlfl o ,1111 "COllWI'CIO y ,JUH-
t.ic i 11", n" 122H, ojo 111 pln r
323
Se obtiene as un procedimiento indemnizatorio objetivo y predecible. A
travs de estos clculos actuariales se procura estimar cul sera el capital
que, invertido a riesgo mnimo en el mercado de capitales, producira una
renta mensual equivalente a los ingresos actuales frustrados a raz de la
incapacidad o de la muerte y que se agote al cabo del lapso indemnizatorio.
4.2. La frmula abreviada.- Otra frmula, ms sencilla, de frecuen-
te utilizacin por los tribunales es la siguiente:
C = a x b
Donde:
"a" significa la disminucin patrimonial de carcter peridico que de-
be computarse en el caso concreto.
La disminucin de ingresos (que es total en la incapacidad absoluta y
se representa en un porcentual en la relativa) se multiplica por doce (o
por trece, si se incluye aguinaldo), adicionndosele un inters del 6 a18%
anual. A mayor tasa de inters, menor indemnizacin, ya que el incre-
mento de la tasa genera disminucin del capital necesario para el clculo.
En caso de indemnizacin por muerte, se multiplica el porcentaje de
los beneficios destinados a los damnificados indirectos por el parmetro
de productividad mensual de la vctima, adicionndosele el inters perti-
nente.
"b" equivale al nmero total de perodos a resarcir.
Naturalmente vara segn se trate de supuestos de indemnizacin por
1 ucro cesante derivada de lesiones o por muerte.
As, por ejemplo, "4" si la incapacidad es temporal por cuatro aos; o
por el nmero de aos de actividad productiva que le restara a la vcti-
ma de las lesiones que provocan incapacidad absoluta (por ejemplo, "30",
si el hecho daoso se hubiere producido cuando aquella tena cuarenta y
dos aos y se determina en setenta y dos aos de edad el lmite de aque-
lla aptitud).
En caso de muerte, se deber tomar el lapso de vida presuntiva de la
vctima y el perodo por el cual tienen derecho a la reparacin los legiti-
mados activos indirectos.
Para determinar el clculo de "b" se utiliza una tabla, en la que a cada
IflO corresponde un coeficiente. Determinada la cantidad de aos a res ar-
ci l' HO ohtiene el coeficiento que le corresponde (y que equivale a "b"), con
lo q 110 HO RimplificlI !1o(,llblol11onLG la frmula anterior.
:324 Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
La tabla es la siguiente (*):
Aos Factor de Aos Factor de Aos Factorde
de vida aplicacin de vida aplicacin de vida aplicacin
0,9434 18 10,8300 35 14,4924
2 1,8334 19 11,1600 36 14,6151
3 2,6734 20 11,4717 37 14,7308
4 3,4650 21 11,7667 38 14,8400
5 4,2134 22 12,0434 39 14,9430
6 4,9184 23 12,3050 40 15,0402
7 5,5850 24 12,5517 41 15,1319
8 6,2117 25 12,7850 42 15,2184
9 6,8034 26 13,0050 43 15,3000
10 7,3617 27 13,2117 44 15,3770
11 7,8884 28 13,4067 45 15,4496
12 8,3867 29 13,5917 46 15,5181
13 8,8550 30 13,5950 47 15,5828
14 9,2967 31 13,9235 48 15,6438
15 9,7150 32 14,0784 49 15,7013
16 10,1084 33 14,2245 50 15,7556
17 10,4800 34 14,3623
Un ejemplo de Requena es ilustrativo de la .de esta frmula
abreviada: un comerciante independiente padece IncapacIdad
Le del 25%ytiene treinta y siete aos al de sta. Le. q,uedan veIn-
tiocho aos hasta quedar en condiciones de JubIlarse y
tiene un ingreso mensual de $1.000. Desarrollando la frmula se obtIene
el siguiente resultado:
e = 0,25% x 12.720 x 13,4067 =42.633,31
12.720 surge de multiplicar 1000 x 12 + e16% anual
N os apresuramos reiterar que no asignamos al resultado de la aplica-
ein de esta frmula o de otras que puedan utilizarse un valor absoluto,
1 I t ado de ZA"A 'A DE GONZALEZ MATILDE, Resarcimiento de dalias, t. 4,
A\ lemos om .vru. , . A' 1999
"Pl'nHUpuostos y funciones del Derecho de da?s:', lros, ','
" 111 498 499. Como bien seala la prestlglOsn.Jul'lAtn In ctc.l
11, y. o delcoefilclonte en relacin con In cllnt.idlld!l1l nIIOH, Hl.) xphcn por
1l1111WlhO progTOSlv . , . I r 1, 1
1
'1 J 1 mortl'znr ]llln.lpmnizncin con 01 oblPj,o d> fJlIII 11 HII mn HO ngo.c n 11 Il(JCOHIC IH (O 11 '" II " , "
wl)() r1ul purrodo rOHI\/'citorj()'y du qUIl110 brindo UllA rUl1t,1l IIIIJ'ptlt.1I11 .
325
sino meramente indicativo para el juzgador, quien podr apartarse fun-
dadamente del mismo, en funcin de las circunstancias del caso concreto.
El desenlace que arroja la aplicacin de este tipo de frmulas depende,
en gran medida, de los datos que la integran y de la ponderacin que se
hace de los mismos para efectuar el clculo, especialmente las ganancias
frustradas computables y el porcentual de incapacidad.
4.3. La determinacin del porcentual y tipo de incapacidad.- Debe,
en primer lugar, determinarse la existencia y tipo de incapacidad labora-
tivayvital.
Como hemos sealado anteriormente, la prueba ms idnea a tal fin es
la pericia mdica, que luce como un elemento de conviccin casi insusti-
tuible para la acreditacin de este extremo, sin perjuicio de que pueda ser
complementada con otras probanzas (v. gr., testimonios, prueba docu-
mental-certificado de discapacidad-, informativa, etctera).
Dado que las pericias mdicas fijan usualmente la incapacidad sobre
la base de tablas o baremos, sus resultados son siempre meramente in-
dicativos para eljuez, quien debe ponderar aqulla en toda su dimensin
y adecuarla a las circunstancias del caso concreto, con criterio compren-
sivo. Por eso, se ha dicho, con razn que los porcentuales de incapacidad
fijados por peritos mdicos no son pautas estrictas que el juzgador deba
seguir invariablemente, ya que no slo debe justipreciar el aspecto labo-
ral, sino tambin las consecuencias de ndole social e individual que
afectan a la vctima (CSJN, 7/2/95, "Toscano c. Provincia de BuenosAi-
res", ED, 164-84; dem, 24/8/98, "Zacaras c. Provincia de Crdoba", JA,
1999-1-361).
Habr que determinar si la incapacidad es temporal o permanente, yen
este ltimo caso, si es total o parcial, para todo trabajo o slo para algunos.
4.4. Los ingresos de la vctima y las ganancias perdidas a raz de las
lesiones. La cuestin en el homicidio.- Deben computarse los ingresos
que la vctima tena al momento del accidente, los que conforme al curso
normal y ordinario de las cosas podra haber tenido en la etapa ulterior y
las ganancias perdidas a raz de las lesiones.
La prueba de estos extremos pesa, como regla, sobre el damnificado
<I uo pretende la reparacin.
En materia de daos que derivan de la muerte de una persona, es pre-
:i /-lO tener en cuenta no solamente los ingresos de la vctima sino tambin
aquello quo 6SLH c!oRLinaba a los legitimados activos que reclaman la re-
[l1l/'l1cin (n r/.\'. 1l/'t.H. 107!J, I OA4 Y COnGA.).
326
Ramn D. Pizarra Carlos G. Vallespinos
4.4.1. Personas con ingresos fijos (*).- La no ma-
yores inconvenientes cuando se trata de personas con ,fiJos, de-
rivados de una actividad productiva estable, sea o no en relaclOn de de-
pendencia, con entradas constantes y regulares (v. gr., empleado a
sueldo). Cabe sealar, sin embargo, que en muchos de estos casos, por
aplicacin de la legislacin laboral, los trabajadores suel.en c?ntar con
licencias por enfermedad que cubren ciertos .con lo
que, al menos durante dichos perodos, no de dIchos mgre-
sos. En tal caso, por dichos rubros, el dammficado mdIrecto es el en:plea-
dor que debe abonarlos, sin recibir la de su trabajador.
Aun as, el dao de la vctima puede SubsIst.Ir en rubr?s. la
prdida de adicionales o premios por presentIsmo, o la ImposIbIlIdad de
recibir comisiones o propinas. ..
Se admite pacficamente que el dao que deriva. de
nente, total o parcial, es resarcible aunque la vctIma contmue trabaJan-
do y no vea resentida su remuneracin[vAZQuEz VIALARD, GELBER,
GONZALEZ]. Es una solucin lgica, toda vez que ellucr.o que d:r:-
va de la incapacidad laboral permanente (total o no atIende
camente a la situacin actmtl de la vctima, sino tambIen a su proyecclOn
futura que estar siempre comprometida por aqulla, aunque el presen-
te de vctima, circunstancialmente, no est afectado. "El de
servar hoy el empleo u ocupacin no trasunta m SI-
quiera una fuerte probabilidad de que se mantendra dIcha sItuaclOn pro-
ductiva por el resto de la vida til del damnificado" GONZALEZ].
Por lo dems la indemnizacin del lucro cesante por mcapacIdad perma-
nente a las posibilidades productivas genricas de la pers0r:-a (y
no solamente para un trabajo determinado), amn de eva:uar la realIdad
de la vctima no slo atendiendo a las actividades econmIcamente renta-
bles o retribuidas, sino como fuente de beneficios de diverso orden.
4.4.2. Personas con ingresos variables. - La situacin es
cada, cuando en razn del tipo de actividad que despliega la vctIma, eXlS-
CJ':LIlER TEODORO, El arto 1113 del Cdigo Civil en los accidentes.Y enfermedades
cid trabajo: Hammurabi, BuenosAires, 1981; VAZQUE: VALAIW, Efectos ':a.
llOres de los infortunios y su reparacin segn las (/d del tI
/uJo, 011 "HviHtn ddCo]gi? d.o do 1071), 11 , !I. (11i;
(:ONZAJ.r,;:;, MNJ'JLlJIO:, Resarc/,/luell!o dc da/ws, t, 2/l, !)nl1oH 1111111 IHI' HIIIlIlH Ilntegll
dlld 1 flll1\l1lurnhi, BlI0I10HAil'llH, 1 ono, n" lO!!,
327
te variabilidad u oscilacin en los ingresos (v. gr., trabajadores autno-
mos, empresarios, profesionales liberales, comisionistas, etctera).
Creemos que en estos supuestos lo que corresponde es tomar un pro-
medio que comprenda un perodo razonable anterior al dao, que debe-
r ser ponderado flexiblemente por el tribunal. La mayor o menor exten-
sin del referido lapso de tiempo computable depender, en buena medi-
da, de las circunstancias del caso concreto, en particular, del carcter
ms o menos estable de la actividad y de los ingresos que devienen de
ella, o de su mayor variabilidad (v. gr., profesionales liberales, comisio-
nistas, personas que despliegan actividades de servicio en zonas tursti-
cas, etctera). Probablemente, lo aconsejable sera considerar el prome-
dio del ltimo ao, sin que esto obste a que en funcin de las circunstan-
cias del caso, puedan computarse perodos ms amplios o ms acotados
de tiempo (v. gr., profesional liberal que acredita un ingreso promedio de
su actividad laboral tomando como base el promedio de los ltimos cinco
aos).
Ello, por cierto, sin desmedro de que pueda computarse, en cunto po-
dran haber aumentado tales ingresos, si las condiciones de la vctima
tornaban expectable algn progreso o mejoramiento, conforme al curso
normal y ordinario de las cosas. De igual modo, deben incluirse los bene-
ficios no dinerarios que aportan al ser humano distintos actos tiles que
cumple para s, particularmente cuando se trata de actividades habitua-
les (tallo que sucede con el ama de casa).
4.4.3. Personas que no realizan actividad productiva.- Qu sucede
cuando la vctima incapacitada no ejerce actividad productiva actual? O
en aquellos casos en que no acredita los montos que perciba en su activi-
dad (cuestin relevante en nuestro pas, en donde una importante parte
de la economa se mueve de manera "informal" o "en negro")?
Nos apresuramos a sealar que hacemos referencia a supuestos en los
cuales el damnificado directo est en condiciones objetivas de realizar la
actividad productiva en cuestin de modo inmediato (persona desocupa-
da) o habr de estarlo en el futuro (dao sufrido por un nio).
Una calificada vertiente de opinin recurre al parmetro del salario vi-
Lal y mvil para el clculo de la indemnizacin, el cual representa un um-
bral mnimo que admite correcciones en ms (por ejemplo, si la vctima
tuviera una capacitacin especial, que razonablemente podra permitir-
l obtener mejores ingresos) o en menos (persona que por su edad avan-
;t,ndn tena sovornmcnto aminorada su aptitud productiva y no desempe-
Ilaha ninguna ndividlld rontable al momento del hecho).
()tI'O et'itnl'io que puede ser muy til, sobre todo cua.ndo se trata de ir:-
capacidades permanentes, totales o parci.ales, por m-
IlOS, de corta edad, que no tienen una realIdad delmeada, es
acudir a fijar la base de sus ingresos de acuerdo al prom.edlO de
las convenciones colectivas de trabajo ms representatIvas o que mejor se
adecuen a la situacin socio econmica de aqul.
Eljuez goza de amplias facultades en esta materia para fijar pruden-
cialmentela base indemnizatoria, pero siempre, claro est, de modo fun-
dado.
Vale reiterar que la reparacin del dao que deriva de la privacin de
ingresos en razn de incapacidad permanente, total o parcial, constituye
un lucro cesante y no una mera prdida de "chances". Este ltimo rubro
podr tambin ser demandado, si se alega y prueba su existencia, parti-
cularmente en lo que hace a las posibilidades de mejores ingresos y de
progreso que inclusive en pases como el nuestro los nios deberan tener,
ponderables en funcin de su situacin particular.
4.4.4. Cmo se resarce el dao derivado de prdida de aptitudes que
no estn vinculadas directamente con la generacin de ingresos? Muerte
del ama de casa.- Seala lribarne, con razn, que generalmente es f-
cil comprender que el precio es el valor de un bieny el salario, el de la
7.(1 de trabajo. Es, en cambio, ms difcil ponderar el "valor. de la
dad", que tiene una importancia el de economI-
co y subsiste con singular fuerza en los CIrcuItos de mtercamblo. .
Se admite pacficamente que el resarcimiento del dao que denva de
incapacidad (y de muerte) debe comprender una compensacin justa '!
oquitativa por los bienes y servicios que el damnificado se procuraba dI-
rocta y gratuitamente para s y para ciertos.terceros (v. gr., su fa-
miliar). As, por ejemplo, prepararse la comIda, lavar la ropa, lImpIar la
easa, llevar a los al colegio, hacer las compras en el
cuidar eljardn, etctera, son actividades gratuitas, que satIsfacen mte-
reses econmicos y espirituales del damnificado, a los que ste poda ac-
ceder gratuitamente (esto es, sin tener que pagar una contraprestacin)
antes del hecho que gener su incapacidad, desde el mismo momento en
quo tena aptitud fsica y psquica para dichas Si el hecho
,lO frustra temporal o permanentemente la. realIzaclOn de dlch.as
IIcLividndes, a raz de la incapacidad padecIda, y en la medida de la mlS-
11111 la vctima tendr que procurrselas acudiondo al nWl'cndo, para lo
('1I; tendr que asumir los costos econmicoH qllO (1110 fiignific:l. Lo
IlI1[,OH ora (para ella) gratuito, ahora dovondl'l nIHlI'O/UJ, 11" nqlll un dan(}
329
emergente, actual y futuro, que debe ser resarcido, pues una reparacin
que no contemple esta faceta relevante difcilmente puede ser calificada
de integral.
Las mismas reflexiones valen para el caso de muerte, con relacin a los
damnificados indirectos.
El tema se vincula directamente, entre otros, con los daos que deri-
van de la muerte del ama de casa, que no realiza tareas remuneradas y
dedica todo su tiempo a la relevante funcin de atender el cuidado del ho-
gar. Es que el ama de casa es un poco de todo: cocinera, camarera, enfer-
mera, maestra, baby sister, veterinaria, modista, jardinera, telefonista,
chofer y acompaante en las actividades de recreacin familiar, por citar
slo algunos ejemplos.
De all que sea evidente que su deceso provoque en todo el grupo fami-
liar, no slo un enorme perjuicio moral, sino tambin patrimonial, pu.es la
falta de contraprestacin de la labor que cumple el ama de casa no pnva a
la misma de un valor econmico, que se potencia en su real dimensin
cuando ella ya no est, y deben procurarse por un tercero esas prestacio-
nes materiales que aqulla brindaba. Se configura, en tal caso, un tpico
supuesto de dao emergente, que debe ser resarcido (CSJN, 1/4/97, LL,
1997-E-748; Cm.Apel. Civ. y Como Azul, 30/9/97, LLBA, 1998-195; CN-
Civ., SalaJ, 30/3/99, LL, 1999-F-522; Cm. la Apel. Civ. y Como Crdoba,
12/3/98, LLC, 1999-849; Cm. Apel. Civ. y Como Baha Blanca, Sala n,
17/7/97,LLBA, 1998-793; CNCiv., Sala K, 6/4/06, RCyS, 2006-1114).
Como bien ensea Orgaz, la productividad de una persona puede ma-
nifestarse de diferentes maneras, sea como trabajo que genera sueldos,
ganancias, o como una actividad que, sin producir por s misma ese tipo
de ingresos, ocasiona beneficios mediatamente al propio sujeto o a otros,
tallo que sucede en el caso que nos ocupa. La doctrina nacional pacfica-
mente se inclina por este criterio [ZAVALA DE GONZALEZ, LOPEZ MESA, MOSSET
l'l'URRASPE,IRIBARNE).
La Corte Suprema de Justicia de la N acin ha descalificado por arbitra-
rios pronunciamientos que, considerando que la esposa fallecida atenda
1m; quehaceres domsticos en forma gratuita, su muerte no tiene gravita-
ein econmica para el viudo y sus menores. El ms Alto Tribunal de
I a N acin, con buen criterio jurdico, ha sostenido que "debe tipificarse co-
JllO dao emergente del fallecimiento de la vctima, los gastos derivados de
la necesidad de contratar una persona para realizar los quehaceres do-
IllHticOS en el hogar familiar correspondiendo su reparacin por la va ci-
vil, ya quo existo UllH ol'ognci6n no prevista que es consecuencia directa
dol in(lrLullio"CCH,JN, 19n7-E-74R).
t. Ii
. r Cki'i,-"*,,"
330
Ramn D. Pizarra - Carlos G: Vallespinos
Para ponderar la entidad del perjuicio deben. va:
riables tales como si estaba al cuidado de sus hIJOS, el numero de estos, SI
en la haba algn nio discapacitado, si tena o no personal do-
mstico que la auxiliara, si trabajaba o no fuera de la e.t,ctera.
das estas circunstancias deben impactar en la cuantIficacIOn del dano
producido por muerte del ama de casa. Ello, dado no ser lo mismo
que la occisa tuviera una vida sacrificada, atendIera personal=.nente
las labores del hogar, realizara ella sola mltIples ,h.ogarenas. en
un marco de carencias, atendiera a un hijo menor mmusvahdo y con
posibilidad de recuperarse, que si se trata de una persona que se dedIca-
ba a superficialidades, que no desarrollaba tareas en su casa y no estaba
mucho tiempo, dejando a su prole al cuidado de nodrizas y contando con
varias mucamas y empleadas" [LOPEZ MESA].
4.4.5. Deduccin de los costos necesarios para el desarrollo de la acti-
vidad.- Toda actividad productiva requiere para su realizacin, por
general, de ciertos gastos y costos que son a :lla (v.
menta, transporte, insumos esenciales, cargas tnbutanas y preVIsIOna-
les, etctera). . .
La determinacin de los ingresos de la vctima a los fines
rios y consecuentemente el monto que se en concepto de lucro cesante
actual o futuro, debe computar y detraer dIchos costos, pues, de l? cont:-a-
rio el damnificado obtendra ingresos superiores a los que habna podIdo
acdeder en caso de no mediar el hecho daoso, con consiguiente enrique-
cimiento que el sistema no ampara. Se toman en de t.al mo-
do solamente las ganancias lquidas. Doctrina y JunsprudencIa son
prcticamente unnimes en este sentido.
4.5. Los extremos temporales a computaren la indemnizacin dellu-
c!"o cesante por incapacidad. - Veamos ahora cules son los
temporales computables en la indemnizacin del lucro cesante por mca-
pacidad.
4.5.1. El momento inicial.- La indemnizacin del lucro cesante por
incapacidad permanente (total o parcial) se debe desde el momento en
que se comprueba su existencia. .
La solucin es distinta cuando la vctIma es un monor de edad, en cu-
yo enso, el lucro cesante no es actual sino futuro y dohn 1101' a
'partir dol momento que aqul pod:.a comanzUl' Il dIlMpl(lj.';Il/' HU actiVidad
p!'od ucLi va. \ t.al f'i 11, ni gu nOM JlI'0lllelHl1 tOnlll r Hn 1.11 In ('dad on In q un
.331
el menor adquiere capacidad para trabajar, conforme la normativa labo-
ral, aunque requiera para ello dela autorizacin de quien ejerce la patria
potestad (art. 275, Cd. Civil); segn otra orientacin, la edad a compu-
tar son los dieciocho aos, por ser a partir de ese momento en que la per-
sona puede celebrar libremente contrato de trabajo sin consentimiento
ni autorizacin de sus representantes legales (arg. arto 128, Cd. Civil);
estn, finalmente, quienes, en posicin minoritaria, estiman que el mo-
mento a tomar en cuenta no es otro que el de la mayora de edad, momen-
to hasta el cual regira la obligacin alimentaria que emerge de la patria
potestad.
Salvo que las particularidades del caso indiquen lo contrario, parece
prudente fijar en los dieciocho aos el cmputo inicial del monto indem-
nizatorio, por las razones antes indicadas.
4.5.2. Edad hasta la cual es resarcible el dao material por incapaci-
dad laboral.- Cuando los efectos de la incapacidad se prolongan en el
tiempo, de modo particular cuando es permanente, se suscita la duda
acerca de si el perodo a considerar, a los fines de la indemnizacin, debe
extenderse hasta el cese previsible de la vida laboralmente "til", o bien,
ms all, hasta la extincin probable de la vida "a secas".
Doctrina y jurisprudencia exhiben criterios dismiles.
Segn una orientacin, muy generalizada, habra que tomar como l-
mite la edad en que la vctima podra haber accedido al goce de unajubi-
lacin ordinaria (sesenta o sesenta y cinco aos, segn los casos).
De acuerdo con otro criterio, se debera considerar la expectativa de
existencia que restaba a la vctima segn los promedios confeccionados
en la materia y que llevara a extender la pauta computable hasta los se-
tenta y dos aos. En apoyo de estas ideas se afirma, con razn, que la uti-
lidad de las personas, en funcin de ellas mismas y de los dems, no se ex-
tingue al cumplir la edad exigida para obtener jubilacin, cuestin que se
potencia en la actualidad, a la luz de los mltiples aportes que la medici-
na y otras ciencias han formulado, y que permiten extender la expectati-
va de vida promedio de las personas, no slo "cuantitativamente" (en n-
mero de aos) sino tambin "cualitativamente" (esto es, en calidad de vi-
da), lo cual supone un cierto mantenimiento de aptitudes productivas,
que debe ser ponderado por el juzgador en funcin de las circunstancias
del caso, de persona, tiempo y lugar. Por lo dems, es un hecho comproba-
ble que muchas personas que llegan a sujubilacin continan trabajan-
do, lo cual obsta a que puedan ser excluidos abstractamente de la catego-
ra do pOrFiOl1nS ineapneitadas{LOIlRNZETTJ].
332

4.5.3. La cuestin en caso de indemnizacin por muerte.- El lmite
temporal de la indemnizacin por causa de muerte vara en funcin de
distintos parmetros computables.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta la edad de la vctima y el n-
mero de aos de productividad que conforme al curso normal y ordinario
de las cosas podra quedarle. No es igualla situacin que se presenta cuan-
do la persona que falleci tena treinta aos, que si tena sesenta. La ex-
pectativa de ayuda alimentaria de los damnificados indirectos tiene como
parmetro referencial de importancia el momento de cese de la actividad
productiva del muerto.
En segundo trmino, cabe considerar como tope al lapso previsible de
sobrevida de los propios actores -cuando sea previsible, conforme al cur-
so normal y ordinario de las cosas y a los promedios de vida que surgen de
las tablas de mortandad- que ellos habran muerto antes que la vctima,
de no haber ocurrido el homicidio [ZAVALA DE GONZALEZ].
Cabe, finalmente, tener en cuenta que, tratndose de la viuda del
muerto y de los hijos mayores incapaces, el derecho a la reparacin que
prev el arto 1084 es vitalicio, con las prevenciones antes realizadas. En
cambio, cuando los legitimados activos son los hijos menores, el lmite
temporal est dado, en principio, por la mayora de edad de aqullos.
5. Valoracin y cuantificacinjudicial de la indemnizacin por prdi-
da de chances en caso de lesiones y de muerte. Remisin. - N os hemos
ocupado del tema supra, t. 2, 540, a, 1, adonde remitimos.
k) La reparacin del dao moral en caso de lesiones y de muerte.-
plenamente resarcible el dao moral experimentado por el damnifica-
do directo en materia de lesiones (art. 1078, Cd. Civil). Son aplicables los
principios generales que analizamos supra, t. 2, 545 a 548, adonde re-
mitimos al lector.
1. Las personas sin discernimiento yen estado de vida vegetativa y el
datio moral ('1:). - Se discute si las personas sin discernimiento (v. gr., un
CIIAHTllW, nota publicada en "Recueil Dalloz Siroy", W!)(i, bO, Cahior, Seco
.! lIf'iHpl'udonco, p. 69; J OURDAIN, PATRICE, Elat vgtati:'la c!,,,\'I\/I/(' C/wnre Ciuilc
11
1
/1(' l'alllhigllc/c' el se rallie a, la positio/l. de la CIWIII,/'r! C/'il/li 111'111', (111 "I{nvuo Tri ml!H-
t.f' (1 I lo du IJl'oit Civil", Siroy, Pl1r'iA, 19911,11" ;1, PH, fl2fJ tI na 1: MAZI':AIIIl, IJII:NIH, },'il/-
333
menor de poca edad, un demente declarado) y aquellas que se encuentran
en estado de vida vegetativa pueden ser sujetos pasivos de dao moral y
resultar titulares de la accin resarcitoria.
El tema presenta importancia tanto cuando el dao es causado a
quien ya se encuentra en dicho estado (v. gr., ataque sexual contra una
persona en estado de vida vegetativa) como en aquellos supuestos en los
cuales, a raz del hecho lesivo, la vctima queda reducida a tan penosa si-
tuacin (v. gr., si debido a un accidente de trnsito, una persona sana es
severamente lesionada, quedando en estado de vida vegetativa).
Tambin aqu encontramos dos posturas doctrinarias inconciliables.
1.1. Doctrina que niega la legitimacin activa por dao moral de las
personas sin discernimiento o en estado de vida vegetatiua.- Para una
posicin minoritaria[ ORGAZ, PIAGGIO, MAZEAUD, J. F. NUEZ}, los menores de
corta edad y las personas que no tienen posibilidad de sentir por causas
patolgicas o por un insuficiente desarrollo mental (v. gr., dementes, per-
sonas en estado de vida vegetativa, etctera), careceran de capacidad pa-
ra experimentar el dao moral y no podran ser titulares de la accin re-
sarcitoria. "Cmo se puede hablar del sufrimiento ntimo de un imbcil
o de un idiota en virtud del homicidio de un pariente prximo?" [MELO DA
SILVA]. Cmo justificar el resarcimiento del dao espiritual de quien ca-
rece de comprensin suficiente para calibrar la entidad del agravio? C-
mo reparar el dolor, la pena, el sufrimiento moral de quien, por distintas
razones, no puede sentirlo?
El dao moral es subjetivo por esencia y por tal motivo supone, necesa-
riamente, la conciencia de la vctima. Su propia existencia est ligada a
la percepcin del desagrado y a la sensacin negativa en la subjetividad
que dimana del mismo. De all que no proceda su indemnizacin con sen-
tido resarcitorio, lo cual no descartara, por cierto, que se asigne a la mis-
ma un sentido punitivo, idea que tuvo fuerte acogida en laArgentina, has-
I'O/science de la victima est sans influence sur la realit et la rparation du prjudice,
('11 "RecueilDalloz Sirey", 20/7/95, n027e, Cahier, Sec. Sommaires comments, "Droit
dus obligations", p. 233; MELO DA SILVA, WILSON, O dano moral e sua reparar;io, Rio
,Janeiro, 1955,n0275,p. 657; MOSSET1TURRASPE, JORGE, Dao moral. Nocin. Cr-
I ca a la denominacin. Dao extrapatrimonial. Dao a la persona, en "Revista de
I lUJ'cho de Daos", na 6, p. 7; NUEZ, JORGE F., Estado de vida vegetativa y dao mo-
ntl, ,lA, 1987-1-783; ORGAZ, ALFREDO, El dao resarcible, Lemer, Crdoba, 1980, n0
!) 1, p. 247; PIZ\HHO, RAMON D., Dao moral, 2" ed, Hammurabi, Buenos Aires, 2004;
'1'(lII1AH, ,JosE, Hacirt 1/11 mpln.l/.tco del concepto (o el contenido) del dao moral, LL,
I!lfJ:J-g-1127.
334
ta avanzados los aos sesenta y que actualmente es defendida en Francia
por juristas como Denis Mazeaud.
Algunos sostienen estas ideas de manera absoluta; otros, en cambio,
muestran criterios ms moderados, aplicndolas slo a los supuestos en
los cuales el damnificado se encuentre imposibilitado de sentir de manera
absoluta (v. gr., una persona descerebrada, en estado de vida vegetativa).
Esta concepcin, genera, ciertamente, algunas resistencias:
1. Aun no sufriendo dolor, ni pena, la vctima ha experimentado algo
ms que un dao estrictamente patrimonial (ms all de las difi-
cultades que importe su determinacin cualitativa), "por lo que su
no consideracin aparece injusta".
2. Es "intolerable que no se contemple la situacin de algunos damni-
ficados indirectos (por ejemplo, cnyuge, padres, hijos) cuyos senti-
mientos s han sido objetivamente lacerados y cuyas vidas han si-
do muy probablemente negativamente modificadas".
3. Es chocante que "quien ha causado un dao a quien carece de posibi-
lidad de sentir sufrimiento moral est en mejor situacin que aquel
que con la misma conducta da a una persona normal" [PIAGGIO).
Esto explica que la mayor parte de los autores que se enrolan en la te-
sis restrictiva terminen propiciando la reparacin del perjuicio extrapa-
trimonial padecido por el damnificado privado de conciencia, en estado de
vida vegetativa, bajo la denominacin de pretendidas nuevas categoras
de daos, como el dao a la persona, o el dao al proyecto de vida, siguien-
do un razonamiento similar al adoptado, en su momento, por la doctrina
italiana. Frente a una nocin que ellos juzgan estrecha del dao moral, se
buscan las vas de escape acudiendo a nuevas figuras de dao extrapatri-
monial a la persona, a las que hemos hecho amplia referencia en este mis-
mo captulo [TOBIAS, MOSSET ITURRASPE, PIAGGIO). Otros, conforme habre-
mos de verlo ms adelante, propician lisa y llanamente emplazar la legi-
timacin activa en los damnificados indirectos (padres, hijos, cnyuges).
1.2. Doctrina que reconoce ampliamente la legitimacin activa por
dafl.o moral a los incapaces sin discernimiento y a las personas que se en-
Cllentran en estado de vida vegetativa.- Tiende a prevalecer en nuestro
derecho y en el extranjero [ZANNONI, ZAVALA DE GONZALBZ, BREBBIA, CHAR
'mm, ,IOUlUJAlNl1a tesis contraria, que reconoce la logit.imacin activa por
dnfio moral de los incapaces sin discernimiento y do qui(nlOS se encuon-
Lmn on oRLado do vidll vOg'ot.nt.iva.
335
Los argumentos en favor de esta corriente de pensamiento, ala que ad-
herimos, son categricos: quienes participan de la concepcin que identi-
fica al dao moral con lesin a un derecho extrapatrimonial, o a un inte-
rs jurdico de esa naturaleza, sostienen que al ser el incapaz o la perso-
na en estado de vida vegetativa titular de derechos o intereses extrapa-
trimoniales, toda lesin a los mismos debera importar un dao moral
[BREBBIA, ZANNONI).
Nosotros propiciamos la misma solucin, aunque aportando otros ar-
gumentos, en estricta coherencia con el concepto de dao moral que he-
mos formulado con anterioridad. Recordemos que, desde esta perspecti-
va, dao moral es una consecuencia disvaliosa en la subjetividad de la
persona, derivada de la lesin a un inters no patrimonial.
La ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad del dao mo-
ral, pues aqul es condicin personal que se valora cuando se considera a
una persona como agente de actos lcitos o ilcitos, pero no como posible
vctima de un obrar ajeno.
La posible falta de comprensin del dolor propio y de su origen, en mo-
do alguno pueden ser tomados en consideracin para excluir su existen-
cia, ni su carcter axiolgicamente negativo; el dolor, la pena, la angustia,
no son sino formas posibles en que el dao moral puede exteriorizarse,
mas no hacen a su esencia.
El disvalor subjetivo que se produce en la persona est ms all de lo
que siente; se proyecta sobre su espiritualidad, quebrantndola, y cerce-
na sus posibilidades intelectuales. Por eso es tambin dao moral la pa-
rlisis, que importa una minoracin o prdida de la aptitud de sentir. La
prdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y
ms an, de la posibilidad de " ... encontrarse en una situacin anmica
deseable" es dao moral. Esto explica que la mera privacin o supresin
temporal de tales facultades deba ser indemnizada por la disminucin
personal que denotan.
El solo disvalor subjetivo producido, que se determina por compara-
cin entre la situacin que la vctima tena antes y despus del hecho da-
oso, alcanza para configurar el dao moral.
La solucin no puede ser otra cuando la vctima por su estado de salud
() por su edad no puede comprender la entidad del agravio al momento de
H u consumacin, pero en cambio s puede hacerlo ms tarde, al cesar el es-
Lado en que se encuentra, de inmadurez o inconciencia, ya por mejorar o
por recuperarse del padecimiento que la afectaba (v. gr., persona en esta-
do do coma que OA violada por un enfermero, y luego se recupera), o al al-
Clll1mr in mudlll'o;l, HII!iciont. para comprender la entidad del detrimento
336 RamnD. Pizarra -Carlos G. Vallespinas
(v. gr., un menor de pocos meses que sufre un dao moral a raz de lesin
a su integridad psicoftsica con secuelas futuras irreversibles como la pr-
dida de aptitud para procrear). Existe en tales supuestos un dao moral
evidente, actual y, sobre todo, futuro que debe ser resarcido.
Zavala de Gonzlez ha sintetizado brillantemente esta posicin: "Aun
cuando se conciba al dao moral como un resultado espiritual (. .. ) sufrir
moralmente (en sentido jurdico) no es slo experimentar un dolor fsico
o psquico, sino soportar un desmedro existencial. El dao moral no es s-
lo lo que el sujeto siente, sino lo que vive (vive peor), por lo que precisa-
mente constituye un dao moral gravsimo la reduccin del ser humano
a vida vegetativa, a raz de la prdida de toda aptitud para experimentar
el sufrimiento".
No sorprende que nuestra jurisprudencia se incline decididamente en
este sentido, admitiendo el derecho a obtener reparacin del dao moral
en favor de nios de corta edad, o de personas que, por alteracin en sus
facultades mentales, se encuentran privadas de razn, ya en forma tem-
poraria, o bien, de manera irreversible, o de aquellas que estn en estado
de vida vegetativa.
1.3, Estado de vida vegetativa y damnificados indirectos.- Se ha
Rostenido -con notorio error- que en caso de vida vegetativa el damni-
licado directo no tendra accin por dao moral y s, en cambio, podran
ejercitarla los damnificados indirectos[NuEz]. Se propicia, de tal modo,
la aplicacin del arto 1079 del Cd. Civil, como una va satisfactoria para
no dejar sin reparacin al perjuicio.
Esta posicin, defendida entre nosotros por un prestigioso ex camaris-
ta cordobs, encontr inspiracin en un caso judicial resuelto por un tribu-
nnl-que l integraba- que, en su momento, tuvo fuerte repercusin en
el foro de esa provincia: el caso "Scagliotti C. Municipalidad de Crdoba".
Se trataba de un nio de corta edad, que sufra una anormalidad con-
g'ni ta en sus piernas y pies, que determinaron la necesidad de una inter-
vencin quirrgica, sin mayores riesgos. Por un error del anestesista, el
11 i r10 experiment un grave dao cerebral y qued en estado de vida vege-
tativa. La madre del menor, en nombre propio y en representacin de su
Ilijo, reclam dao moral.
li;1 tribunal, con voto del doctor Nez, rechaz la demanda deducida
('11 repn1scntacin del menor, por considerarlo inFlllHcopLible de padecer
(j1l!\O moral. Acogi, en cambio, la pretensin rORI11'ci/'ol'in (k la madre, co-
!lIO damnilicada indirecta, en los trminOR do[ nrt. 10'111 dol (;>digo Civil.
quo AO dOHliznn 011 dicha docLl'll1 dON KI'/1V(11l (1!'l'on'H.
337
El primero, descartar que la persona en estado de vida vegetativa pue-
da experimentar dao moral. El fallo pierde de vista los argumentos an-
tes vertidos y un elemento que resulta de singular importancia: antes de
la intervencin quirrgica el menor no padeca dao cerebral alguno. La
sola privacin de ese estado de normalidad, la mera turbacin disvaliosa
desde el punto de vista axiolgico de dicha condicin, importa dao mo-
ral, aunque la vctima no pueda "sentirlo", a causa de su propio estado.
El segundo error del fallo -y de la doctrina que sustenta el doctor N-
ez- es reconocer legitimacin activa a los damnificados indirectos, por
aplicacin del arto 1079 del Cdigo Civil.
Estimamos, de lege lata, que tal interpretacin es inadmisible. En ma-
teria de dao moral, no se aplica el arto 1079, pues solamente de modo ex-
cepcional y en las hiptesis legalmente admitidas puede el damnificado
indirecto obtener reparacin del agravio moral.
La norma aplicable es el arto 1078 del Cd. Civil que con toda claridad
determina: "La accin por indemnizacin del dao moral slo competer
al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la vc-
tima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".
El texto de la leyes claro, y debe ser aplicado en tanto no se declare su
inconstitucionalidad. De no producirse la muerte de la vctima, la accin
compete al damnificado directo, quedando excluidos los posibles damni-
ficados indirectos. De otra manera qu sentido tendra la palabra "slo"?
2, La legitimacin activa de los damnificados indirectos en caso de le-
siones que generan discapacidades graves. Acerca de la inconstitucionali-
dad del arto 1078.- El antiguo arto 1078 del Cd. Civil estableca un cri-
terio limitativo en materia de resarcimiento del dao moral, circunscri-
bindolo exclusivamente a los supuestos en los que el hecho generador
fuese un delito del derecho criminal. La norma, sin embargo, no contena
ninguna restriccin en materia de legitimacin activa, hecho que llev a
buena parte de nuestra doctrina a sostener que tanto el damnificado direc-
to como los damnificados indirectos estaban ampliamente facultados pa-
ra reclamar la reparacin. Esta explicacin se robusteca cuando se inter-
pretaba el arto 1078 en armona con los arts. 1079 del Cd. Civil ("La obli-
gacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de
aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda
!)('rsona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta")
y :9, inc. ] dol C>d. Penal (en cuanto dispone que la sentencia condenato-
rill podr cOndl1l1lll' ni pugo de la "indemnizacin del dao material y mo-
m.! c(w.s(u!o a lrt /lId IIICI, ([ HU f(unili({, () (t 1/./1 tercero ... ").
338
Sin embargo, y pese a la amplitud de dichos textos legales, la doctrina
y jurisprudencia mayoritarias coincidan en la necesidad de poner lmi-
tes por entender que, de interpretarse literalmente el texto del arto 1079
del cd. Civil en cuanto legitima a "toda persona" que hubiese sufrido un
dao indirecto, poda llegarse a consecuencias desmedidas, tanto desde
el punto de vista jurdico como econmico.
Alahora de fijar esos lmites prudenciales, el panorama revelaba una
gran anarqua. Algunos acudieron a la relacin de causalidad como ins-
trumento apto para restringir la legitimacin activa, exigiendo que el
dao guardare relacin de causalidad adecuada con la conducta del au-
tor; otros procuraron fijar los lmites en torno a la culpabilidad del res-
ponsable; un importante sector de la doctrina acudi a la idea de lesin a
un inters jurdicamente protegido o a un derecho subjetivo como pauta
de limitacin. "Damnificados, en sentido jurdico, son nicamente (. .. )
los terceros que han sido lesionados en sus derechos indirectamente por
el mismo acto. El simple perjuicio que resulta de los efectos reflejos no es
suficiente para demandar reparacin" [ORGAZ]. Dentro de este orden de
ideas, la tesis dominante en materia de dao moral pareca orientarse a
exigir un vnculo legal de parentesco con la vctima inmediata, "lazo ju-
rdico ste que protege los sentimientos de afeccin de los integrantes de
I u familia" [BREBBlA]. A diferencia del derecho francs, esta doctrina des-
cartaba como supuestos aptos para generar legitimacin activa por da-
fo moral a las relaciones meramente afectivas, no sustentadas en vncu-
los de parentesco, tales como concubinato, noviazgo o amistad ntima.
"La relacin de afecto es un puro vnculo de hecho, no un vnculo jurdi-
co"( ORGAZ].
En lo que respecta a los supuestos idneos para generar el dao moral
indirecto, la doctrina y jurisprudencia dominantes admitan casi pacfi-
cmnente que, en principio, slo en caso de muerte de la vctima los dam-
n ificados indirectos estaban legitimados activamente para reclamar la
ruparacin del dao moral propio por ellos experimentado. Excepcional-
/llente, mediando supervivencia de la vctima del delito, un sector mino-
ri tario de la doctrina propiciaba que ciertos damnificados indirectos po-
(1 1I11 reclamar el resarcimiento pertinente cuando la lesin sufrida por el
(1 11l1nificado directo "les produjere una conculcacin en sus afecciones le-
",Iti mas" (llREBBIA.}.As, por ejemplo, el padre o la madre podan demandar
lit reparacin del dao moral propio experimentado!l ra:.'; do una lesin
diHt:Ilpncitante sufrida por un hijo. Obvio os sealarlo, IIllleci6n del dam-
niliendo indirecto era, en tal caso, indepondionLo do 111 quP poda CO!TOH-
!lO 11 r! u!" nI damnificado dirocLo.
339
2.1. La ley 17. 711.- La reforma introducida por la ley 17.711 al arto
1078 del Cd. Civil ha resuelto de manera categrica la cuestin relativa
a la legitimacin activa de los damnificados indirectos por dao moral.
La norma dispone: "La accin por indemnizacin del dao moral slo
competer al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muer-
te de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos".
El texto de la ley deja poco margen para duda y se aplica tanto en ma-
teria extracontractual como obligacional (contractual).
En nuestro sistema positivo actual slo el damnificado directo tiene le-
gitimacin activa por dao moral.
El principio es muy rgido y slo reconoce dos excepciones:
1. Cuando a raz del hecho daoso hubiere resultado la muerte de la
vctima. En tal caso, laley legitima activamenteiure proprio acier-
tos damnificados indirectos: los herederos forzosos.
2. El derecho del marido y los padres de reclamar los daos y perjui-
cios propios derivados de injurias a la mujery alas hijos (art. 1080,
Cd. Civil).
En materia de dao moral, por lo tanto, no se aplican los arts. 1077 y
1079 del Cd. Civil, cuya amplitud respecto de la legitimacin activa de
los damnificados indirectos cede ante el carcter especfico que tiene la
restrictiva solucin contemplada por el arto 1078.
2.2. Consecuencias que genera la legitimacin activa exclusiva del
damnificado directo cuando media supervivencia.- Conforme a lo ex-
presado, no mediando la muerte del damnificado directo (y con laya sea-
lada excepcin del arto 1080 del Cd. Civil), tal como est redactada la nor-
ma, los damnificados indirectos carecen de toda accin por dao moral.
Por lo tanto, entre otros SUpu\3Stos, no es resarcible el dao moral:
1. Experimentado por los padres a raz de una lesin discapacitante
de un hijo, o del contagio de una grave enfermedad; o por los herma-
nos de la vctima, en similares circunstancias. Tampoco el dao mo-
ral de los hijos por daos causados a la integridad psicofsica de los
padres.
2. Do los padres, hijos o cnyuge en caso de privacin ilegtima de la
libertad. '
3. Do! marido clol'ivado de la violacin o abuso sexual cometido contra
HU OAJlOHIl.
4. De los padres por abusos sexuales que tienen por vctima a un hijo.
5. Del cnyuge en caso de contagio de sida o de otra enfermedad gra-
ve, contagiosa o no, al otro cnyuge.
6. De la concubina o concubino por lesiones discapacitantes sufridas
por su pareja.
2.3. Qu hacer frente a la rigidez del sistema?- Frente a la severi-
(lad del sistema, y a la claridad de la normativa, en letra y espritu, quien
pretenda reparacin de un dao moral indirecto, en los casos en que no
medie muerte de la vctima yms all de la excepcin contenida en el arto
I 080, debera pensar en recorrer dos caminos ciertamente difciles y pla-
gados de riesgos y dificultades. Por un lado, invocar la existencia de nue-
vas categoras de daosidad, distintas del dao moral, siguiendo el mode-
lo interpretativo gestado en el derecho italiano, que cuenta en nuestro
pas, como se ha visto anteriormente, con algunos adeptos. Frente alcor-
s normativo, se proclamara que el dao espiritual (extrapatrimonial)
sufrido por los progenitores a raz de una lesin discapacitante de su hijo,
por ejemplo, no sera tcnicamente dao moral, sino algo distinto (dao al
jlroyecto de vida, dao a la persona, dao biolgico, etctera). El nomen
i llris sera irrelevante. En un mbito en el que todo parecera estar per-
mitido, lo que menos debera importar es el rtulo.
Ms all de la loable finalidad que en tal circunstancia se podra per-
:-mguir, estamos firmemente convencidos de que tal pretensin carecera
(lu basamento normativo y 1 ucira disociada con lo que la ley dice, mal que
/lOS pese.
La otra posibilidad, ciertamente ms seria, que empieza a abrirse ca-
llIi no en la doctrina y jurisprudencia nacionales, es plantear la inconsti-
1.1Icionalidad de la limitacin en materia de legitimados activos que con-
Nagra el art.1078 del Cdigo Civil.
Nos inclinamos por esta ltima solucin, y desarrollamos nuestro pen-
Hllmiento en el punto siguiente.
1) El derecho a la reparacin integral del dao patrimonial y moral
ti la persona humana como derecho constitucional (*).- El derecho ala
JO/lOE, Inco/1.st:it:llcionalidad di' ION 10111'11 l"tltI//lI;zalo,.ios de
(ln!!r'/I Ir'ga/ mspcc{,o de los da!1os ;I/jl/stos dl1/11 ('Olltdilllf'ir)" Naciol/(//,Y
341
reparacin del dao material o moral injustamente sufrido, ya haba sido
emplazado por la Corte Suprema, en numerosos fallos, como derecho
constitucional (con todo lo que eso significa).
En la causa "Santa Coloma" (CSJN, 5/8/66, CSJN-Fallos, 308:1160;
JA, 1986-IV-625), la Corte dijo que "la sentencia apelada lesiona el prin-
cipio alterum non laedere que tiene raz constitucional (art. 19 de la Ley
Fundamental) y ofende el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia
debe ser afianzada por el tribunal dentro del marco de sus atribuciones y
en consonancia con lo consagrado en el prembulo de la Carta Magna"
(consid. 7). Y agreg seguidamente: "Que ( ... ) no figura entre las potesta-
des de un Estado constitucional imponer a los habitantes cargas que su-
peren a las requeridas por la solidaridad social" (consid. 8). El mismo da,
en "Gunther" (CSJN, 5/8/86, CSJN-Fallos, 308: 1118; JA, 1987 -IV-653) y
tambin en "Lujn" (CSJN-Fallos, 308: 1109), la Corte reconoci expresa-
mente que el derecho ala reparacin del dao tiene jerarqua constitucio-
nal, con sustento tambin en el art. 19 de la Consto Nacional: "Los arts.
1109 y 1113 del Cd. Civil consagran al principio general establecido en el
arto 19 de la Consto Nacional que prohbe a los hombres perjudicar los de-
rechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entraablemente
vinculado a la idea de reparacin tiene raz constitucional y la reglamen-
tacin que hace el Cdigo Civil en cuanto a las personas y las responsabi-
lidades consecuentes no las arraiga con carcter exclusivo y excluyente
en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula
cualquier disciplina jurdica". La doctrina fue reiterada en los aos si-
guientes, pudiendo mencionarse como buen ejemplo de ella, lo resuelto
en "P., F. F. C. Ferrocarriles Argentinos" (LL, 1995-E-17) y "Pen" (CSJN,
17/3/98, "Pen, Juan D. y otra C. Centro Mdico del Sud S.A.", JA, 2000-
IV-17), donde la Corte proclam que el princi pio constitucional de la repa-
racin debe ser integral. En estos fallos, la Corte esgrimi el fundamento
constitucional del principio naeminem laedere del arto 19 de la Const. N a-
cional. Con ello otorg a la locucin: "Las acciones priuadas de los hom-
hres que de ningn modo ofenden al orden ya la moral pblica, ni perju-
diquen a un tercero, estn slo reseruadas a Dios, y exentas de la autori-
dad de los magistrados", el valor de una descripcin extensiva, que tiene
un enorme valor descriptivo y explicativo. A travs del arto 19, la Corte
t!l' los tralados internacionales), en "Revista de Derecho de Daos", 2001-1-125; PI-
;l,AIWO, HAMON D., Ja. C(}rte consolida lajerarqlda constituciona.l del derecho a la re-
!)(//'CIci/l, U.J, Huplollll!/ILo uH(>ocilll, ojOlnpllll' dol 27/9/01, p. G.
/)tI!'JiII1'y COIII pllllllllLa racionalmente las bases del derecho ano ser daa-
do ya obteller una justa y plena reparacin.
En estos fallos, la Corte proclam que el derecho ala reparacin del da-
o injustamente sufrido -que deriva del principio alterum non laedere-
tiene, en nuestro sistema, raz constitucional, sea que se lo considere como
un derecho autnomo (arg. arto 33, Consto Nacional), o emplazado en el arto
19 de la Consto Nacional ("Santa Coloma", "Gunther" y "Lujn"), o como
derecho inferido de la garanta de propiedad -arts.14, 17 y concs.-("Mo-
torOnce").
Con posterioridad, en la causa "Gorosito" (CSJN 1/2/02 JA 2002-I-
, "
64),.la Corte pareci encorsetar su posicin, pronuncindose en esa opor-
tumdad por la constitucionalidad del arto 39 de la ley 24.557 de Riesgos
del Trabajo, con criterio ciertamente diferente al que sustenta en la cau-
sa "Aquino". En "Gorosito", elAl to Tribunal defendi un cri terio algo ms
restrictivo, en cuanto sostuvo que el principio de reparacin plena es un
concepto sujeto a limitaciones, tanto en el Cdigo Civil como en otros sis-
temas, y que la imposicin de tales limitaciones constituye una facultad
discrecional del Congreso de la Nacin "". no susceptible de cuestiona-
con base constitucional salvo que se compruebe la existencia y
realIdad de un menoscabo sustancial a garantas constitucionales" (con-
sids. 16 y 17).
Tal criterio nos parece poco feliz, en cuanto disocia el principio de repa-
racin plena del rgimen predeterminado de imputacin de consecuen-
cias y de los parmetros de valoracin y cuantificacin en concreto que
contiene el Cdigo Civil, dando a entender que este ltimo constituye una
mera reglamentacin del mismo.
Ms recientemente, en la causa "Aquino", la Corte avanza decidida-
mente por el buen camino, al declarar la inconstitucio.nalidad del arto 39,
nc. 10 de la ley 24.557.
En el voto de la mayora se proclama:
1. El carcter constitucional del derecho a la reparacin y el rango
igualmente constitucional del principio alterum non laedere "que
prohbe a los hombres daar los derechos de un tercero, a lajusti-
cia social y a la dignidad humana".
la tutela de la dignidad humana se resiente gravemente en su
dimensin constitucional frente a normas quo H610 en apariencia
brindan proteccin a los daos injustamemto 1'l1ll'l'idoH, l travs de
indemnizaciones menguadas, nfimas () do OLI'IlH ('OI'IllIlH de exclu-
sin resarcitol'u.
343
3. El grave retroceso legislativo que apareja el arto 39, inc. 10 de la
LRT, "en cuanto excluye la va reparadora del Cdigo Civil, com-
porta un retroceso legislativo en el marco de proteccin que pone a
sta en grave conflicto con el Pacto Internacional de derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales que est plenamente informado por
el principio de progresividad, segn el cual, todo Estado Parte se
compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la
plena eficacia de los derechos all reconocidos, existiendo una fuer-
te presuncin contraria a que dichas medidas regresivas sean com-
patibles con el Tratado, cuya orientacin no es otra que la mejora
continua de la condiciones de existencia".
4. Que la "exclusin y eximicin de la va reparadora civil que contie-
ne el arto 39, inc. 10 de la Ley de Riesgos del Trabajo, mortifica el
fundamento definitivo de los derechos humanos enunciado por la
Declaracin Universal de derechos Humanos, esto es, la dignidad
del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gra-
cia de las autoridades o poderes, sino que resulta intrnseca e inhe-
rente a todas y cada una de las personas humanas y por el solo he-
cho de serlo".
En el voto de los ministros Belluscio y Maqueda, y tambin en el de
Boggiano, en cambio, se consagran ideas ms moderadas y prximas ala
doctrina "Gorosito". Se afirma que el solo hecho de que la ley haya deter-
minado una limitacin indemnizatoria o un rgimen diferente del previs-
to por el Cdigo Civil no es por s mismo inconstitucional. Lo es, en cam-
bio, en el caso concreto, cuando se demuestra que su aplicacin conduce
"al desarraigo del principio alterum non laedere que aquella norma regla-
menta" y comporte "un menoscabo sustancial al derecho ala adecuada re-
paracin". Dicho de otro modo, la inconstitucionalidad debe valorarse en
el caso concreto atendiendo al hecho de "que la eventual compensacin
del infortunio laboral calculada segn las normas del derecho comn sea
tres veces superior al importe resultante de aplicar las pautas de la Ley
de Riesgos del Trabajo", lo cual pone de manifiesto que los daos irroga-
dos a la vctima en relacin causal adecuada con el accidente laboral re-
sultan insuficientemente reparados por el rgimen de la ley 24.557 en
una medida tal que importa la frustracin de la finalidad esencial del re-
Harcimiento por daos a la integridad psicofisica del trabajador. Como
principio, la normativa reglamentaria puede limitar un derecho, restrin-
gindolo on su dimensin cuantitativa. No puede, en cambio, degradarlo,
c!oHllllLurnli;"l\I']o, nltol'lII'!o cunlitntivnmonLe. Una l'oglumol1tncin que
avance de tal modo sobre la esencia del derecho, conculcndolo grave-
mente, es inconstitucional.
El voto de la doctora Highton es el ms categrico, pues entra de lleno
en la inconstitucionalidad de la norma en cuestin "al vedar la promocin
de toda accin judicial tendiente a demostrar la existencia y dimensin de
los daos sufridos por el trabajador, y disponer, adems, la exencin de res-
ponsabilidad civil para el empleador, vulnera de manera inconciliable con
los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparacin nte-
en tanto la ley slo admite una indemnizacin por la pr-
dIda de la capacIdad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta
mensurada de manera restrictiva". Esta ministro remarca tambin que la
norma en cuestin "resulta constitucionalmente censurable en la medida
en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de proteccin
al trabajador, quien se ve privado, por su sola condicin de tal, de acceder
a la justicia en procura del amparo de sus derechos, los cuales tiene expre-
so reconocimiento en la Ley Fundamental" y tambin por quebrantar la
garanta de igualdad ante la ley que consagra el arto 16 de la Consto N acio-
nal. La sntesis de su pensamiento es de una claridad notable: "La invali-
dez constitucional del arto 39, inc. 10 de la ley 24.557 se funda en la falta de
adecuacin entre la disposicin que veda al trabajador acudir a la justicia
para ?bte.ner la reparacin integral de los daos sufridos, y los preceptos
constItucIOnales que amparan el derecho a lograrla, manifestndose di-
cho desajuste en la evidente insuficiencia de la reparacin a la cual condu-
ce la indemnizacin tarifada, frente a la magnitud de aquella que exige la
reparacin integral acorde con las circunstancias del caso".
- Las proyecciones futuras que puede aparejar la doctrina de la Cor-
le 8uprema.- En funcin del tema que nos ocupa, las proyecciones de la
doctrina sentada por la Corte en "Aquino", en cuanto proclama enftica-
mente la existencia de un derecho a la reparacin conjerarqua constitu-
eional, son enormes.
Su aplicacin conduce a que las limitaciones indemnizatorias conteni-
dm; en diferentes normas especiales (v. gr., Cdigo Aeronutico, Ley de la
N nvegacin, etctera) deban sortear, en su aplicacin al caso concreto, el
(,('HL de constitucionalidad.
N OH parece fuera de toda duda que el Congreso de la N acin puede v-
1 i(l:llllentc crear un sistema especfico de reparacin y del rgl-
111(111 g'()l1ral de la responsabilidad por daos estnhlocido 1'11 (1 (;digo Ci-
vil y cid principio de la reparacin plena, que H Ll'ItV(IM <1,,1 JIliHIllO, l'ocepLn
111 Nacional.
345
Es claro que, como toda limitacin a un derecho constitucional, regir
el test del arto 28 de la Constitucin Nacional.
Si de la aplicacin de los mentados parmetros normativos surge una
clara degradacin del derecho a la reparacin, fruto de la aplicacin de to-
pes tarifas que terminan degradndolo, al otorgar una indemnizacin
senslb.lemente menguada, comparada con la que correspondera en caso
de aplIcarse las reglas ordinarias del derecho comn -Cdigo Civil-la
tacha de inconstitucionalidad ser evidente.
La de un derecho c?nstitucional est indisolublemente ligada
a la raCIOnalIdad de su enunCIado normativo y a la reaccin que el siste-
ma adopte frente a normas claramente lesivas de la esencia del derecho
Lo contrario implica condenar la eficacia del precepto cons-
tItucIOnal y relegarla de manera espuria sobre la base de privilegiarinte-
reses econmicos sectoriales o elgotopardismo.
Un ejemplo permitir corroborar lo expresado. El arto 144 del Cd.Ae-
r.onutico dispone que en el transporte areo de personas, la responsabi-
lIdad del transportador, con relacin a cada pasajero, queda limitada has-
ta la suma equivalente en moneda nacional a "mil argentinos oro" de
acuerdo a la cotizacin que stos tengan en el momento de ocurrir el he-
cho generador de la responsabilidad.
que al caer un avin de pasajeros, muere un hombre jo-
ven, de y tres aos, casado, con cuatro hijos menores de edad, y cu-
yos padres VIven al momento del trgico suceso. Imaginemos que la vcti-
ma era un ejecutivo de una empresa internacional, con ingresos demos-
regulares, de doscientos mil dlares por ao, que -inclusive-
tnbutaba impuestos en el pas sobre la base de tales valores.
Pretender, en ese caso, la aplicacin del art. 144 del Cd. Aeronutico
y la indemnizatoria de mil argentinos oro (equivalentes en
actualIdad a algo menos de ciento cincuenta mil pesos) para resarcir el
perjuicio material y moral de la viuda, hijos menores y el dao moral de
los ?,adres, a degradar en su misma esencia el derecho a la repa-
raCIOn, al permItIrse que el responsable se libere indemnizando un valor
que, con el clcu;o ms optimista que pudiere efectuarse a su favor, ape-
lI.as represe.ntana el10% del monto al que debera verse condenado si, por
n,lemplo, el mfortunado pasajero hubiese sido transportado, al momento
do su por va terrestre. El derecho a la reparacin se degrada en
H II esenCIa en tal supuesto y la indemnizacin que se manda a pagar luce
pormtase la expresin, casi como una "propina". '
Las mismas conclusiones caben en caso de que la vctima, en lugar de
hahor muorto, hnYH quedado con terribles secuelas en su salud, en condi-
346 Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinas

cin de gran discapacitado, supuesto en el cual el perjuicio econmico y
moral es todava mayor, no alcanzando el primero ni siquiera a ser mni-
mamente reparado en el dao material emergente, actual y futuro, con el
monto del tope legal.
No afirmamos que el art.144 del Cd.Aeronutico sea inconstitucional
por la mera circunstancia de contener una limitacin indemnizatoria
cuantitativa, sino por las consecuencias que en ciertos casos especficos
puede generar la aplicacin del tope fijado para cada damnificado directo.
Insistimos en que tales limitaciones son formalmente vlidas y se ins-
criben en el amplio abanico de posibilidades que en esta materia tiene el
legislador, para apartarse regularmente del principio de la reparacin
plena. Pero habr que ponderar siempre, caso por caso, cmo opera dicha
limitacin en funcin del derecho resarcitorio en el caso concreto, para lo
cual habr que partir siempre de la base que suministra el derecho civil,
que es el derecho comn, el de todos los ciudadanos; y dicha base no es
otra que el principio de reparacin plena.
Cabr, tambin, a la luz del fallo de la Corte, formular una nueva "re-
lectura" de normas como el arto 1078 del Cd. Civil en cuanto contienen
una limitacin en materia de legitimados activos que, en muchos casos,
deviene lesiva para la garanta constitucional que nos ocupa.
Esta norma slo legitima activamente por dao moral al damnificado
directo. Unicamente cuando a raz del hecho ste hubiese fallecido, reco-
noce legitimacin activa, iure proprio, a un elenco restringido de damnifi-
cados indirectos: los herederos forzosos. Quedan, de tal modo, al margen
de legitimacin activa y de reparacin, el perjuicio moral sufrido por dam-
nificados indirectos cuando no sobrevenga la muerte del damnificado di-
roeLo a raz del hecho (v. gr., el dao causado a los padres por una lesin dis-
enpacitante de un hijo, que lo reduce a un estado de vida vegetativa) y, en
easo de muerte de la vctima, el de otras personas que no sean herederos
f()l'zoSOS (v. gr., hermanos, concubina, la novia, etctera), aun cuando pue-
dan invocar un quebrantamiento espiritual serio, grave y relevante.
,Es constitucional la solucin normativa?
.;n esta cuestin tampoco caben las respuestas generalizadas, por lo
qlW deber ponderarse caso por caso la solucin a propiciar.
1.;xisLen supuestos, como el ya citado del dao causado a los padres por
UIlIl IORin que reduce a un hijo a un estado de vida vegetativa, en donde
l:ll'gid\ de la solucin legal hiere la sensibilidad y III Hontido dejusticia,
qUt' fluyo ntidamente del prembulo de nuestra COl1HLiLucin, do su letra
y, Hobl'o Lodo, de su espritu. Tal ponderacin dolw HIII' (lf(lCtuudn con un
pl'iHI11Il J'oalisLa, n la luz do IOH pnrflmotroH vulomLivoM qlJtlllutnm n In RO-
347
ciedad en los tiempos que nos toca vivir. Admitida la reparacin del dao
con sentido resarcitorio, y consiguientemente, su proyeccin cons-
tI?uclOnal, parece evidente que una limitacin semejante, de tanta mag-
mtud en un caso como el que hemos tomado de ejemplo (y seguramente en
tantos otros que podran concebirse) degrada la esencia misma del dere-
cho a la reparacin integral. No estamos, en tal caso, frente a una mera
reglamentacin razonable de un derecho constitucional a la reparacin
del dao injustamente sufrido. Hay, lisa y llanamente, una grotesca con-
culcacin de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucio-
nalla solucin normativa vigente. Estainterpretacin seguramente ha-
bra sido inviable al tiempo de la sancin de la ley 17.711, pero no los
das que corren. Ha cambiado la estimativa jurdica en torno a estas deli-
y, lejos de causar estupor una solucin como la que se
propICIa, provoca ms escndalo negar la reparacin en tales supuestos
por apego desmedido a una ley que en la actualidad, en su aplicacin a
muchos casos concretos, deviene inconstitucional por degradar el dere- .
cho a la reparacin plena o integral, conclusin que se po-
tencIa en los casos de culpa o dolo y que puede, para algunos, ser ms dis-
cutible tratndose de responsabilidad objetiva.
valorar si la limitacin contenida en el arto 1078, respecto de los
legItImados activos, es o no ajustada a la Constitucin, puede resultar su-
mamente til tener en cuenta la normativa vigente en el plano suprana-
cional, particularmente en los tratados sobre derechos humanos que go-
zan de jerarqua constitucional.
El arto 63, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, aprobada por ley 23.054 y, en particular, la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana sobre derechos Humanos, en materia de daos a la
persona, son muy amplios y flexibles, especialmente en lo referido a los
sucesores (ascendiente, descendiente, cnyuge) de la vctima, cuyo dao
moral presume de manera iuris tantum (caso "Aloeboete y otros").
Tratndose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han
experimentado un dao patrimonial o espiritual grave, derivado de la
muerte de otra persona, la jurisprudencia de la Corte Interamericana so-
bre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimacin activa. Tal es
d caso de los hermanos, a quienes lajurisprudencia de la Corte Interame-
ricana permite considerarlos legitimados activamente para reclamar da-
rlo moral sin que ello obste, por cierto, a la exigencia de demostracin del
dao por parto de aqullos. Una cosa es la legitimacin activa para accio-
llar y otra, muy disUntn, os la existencia y prueba del dao. Los criterios
intornnciol11l1oH (\11 OHI.II mntorin no con nuestra legislacin de
fondo, pues el arto 1078 del Cd. Civil no reconoce legitimacin activa a los
hermanos.
En suma, la limitacin que en materia de legitimacin activa por dao
moral consagra el arto 1078 del Cd. Civil, en muchos casos, deviene en la
actualidad inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonable-
mente distinto del que fluye ntidamente de las pautas supranacionales.
La razonabilidad o irrazonabilidad de las restricciones en el ejercicio de
los derechos -elemento fundamental a la hora de calibrar la posible in-
constitucionalidad de una norma- es una cuestin de hecho, ligada a cir-
cunstancias de tiempo y lugar y, por ende, no cristalizada y susceptible de
evolucin valorativa. Las respuestas que en la hora actual, de lege lata,
no parecen hallarse formalmente en la parte dogmtica de la Constitu-
cin Nacional para la declaracin de inconstitucionalidad del art.1078
del Cd. Civil en materia de legitimacin activa, podran encontrar una
vlvula de escape razonable y flexible en aquellas normas y principios
consagrados por los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos,
incorporados a la Carta Magna por va del arto 75, inc. 22.
Tal interpretacin guardara plena armona con el espritu de nuestra
Constitucin y permitira enlazar fluidamente los derechos y garantas
reconocidos en su parte dogmtica con aquellos que se han incorporado a
travs de los pactos internacionales sobre derechos humanos conigualje-
rarqua.
La relevante doctrina sentada en la causa "Aquino" conduce decidida-
mente hacia estas soluciones.
m) La indemnizacin por dao patrimonial y moral a la persona en
casos de muerte e incapacidad y los criterios de la Corte Suprema de Jus-
licia de la Nacin.- La Corte Suprema de Justicia de la N acin viene
Kosteniendo, desde hace muchos aos, que "para la determinacin del re-
rmrcimiento, las normas aplicables confieran a la prudencia de los magis-
trados un significativo cometido, no los autoriza a prescindir de uno de los
de validez de los actos judiciales, cual es la fundamentacin"
(;RJN, 4/10/94, "Gonzlez", JA, 1995-II-19). Se trataba de un fallo en el
quo una cmara laboral haba estimado una incapacidad del 25% de la to-
Lal obrera en la suma de $ 165.000 y como nico fundamento dijo haber
"considerado las circunstancias personales del actor, 01 salario denuncia-
do.Y los aos de vida til que le restan".
Aun on mbitos como ste, en el que los juoeoA t.iollon un apreciablo
Illlll'gon de discrecionalidad, eA necesario quo l'uIHIIIIlWIlLoll sus fullos,
oxigol1cin que no so sntiAfiwo eUllndo 01 doeiHCwl() MI1IHHi!IIIl(.U (111 pauLaR g'o-
349
nricas, que no permiten al justiciable apreciar en forma ms o menos
certera, cul ha sido el proceso racional seguido por el sentenciante.
La exigencia de motivacin suficiente no se satisface si ella es mera-
mente genrica, de all que sea arbitraria la sentencia que omite discrimi-
nar los distintos tems de la indemnizacin, puesto que la fijacin de una
suma global impide verificar el procedimiento lgico empleado por el tri-
bunal y coloca al demandado en estado de indefensin.
La Corte ha insistido en este rumbo, afirmando reiteradamente que
"la no tiene pautas 'aspticamente jurdicas', sino que aljuz-
gar prudencIalmente sobre la fijacin del resarcimiento, no deben desa-
tenderse las reglas de la propia experiencia y del conocimiento de la rea-
lidad" (CSJN, JA, 1994-1-159). De all que se impone al juzga-
dor.el de exammar prudentemente las pretensiones deducidas, "y
venficar SI se han producido los perjuicios que se reclaman, evitando cui-
dadosamente no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones
manifiestamente irrazonables" (CSJN, 24/9/96, JA, 1997-III -142).
- El de econmica.- Dentro de las pautas que has-
ta poco tIem?o se de meta jurdicas, la Corte otorga en la
actualIdad especIal relIeve a los criterios de realidad econmica gesta-
dos en el derech? tributario (CSJN, 4/5/95, "Eurotur",LL, 1996-C-431) y
alongados ultenormente al derecho de daos. La Corte ha dicho en tal
sentido que: "Alas fines de indemnizar a la vctima del accidente no cabe
el aspecto laboral, sino las dems consecuencias que afec-
tan a la VlctIma, tanto desde el punto de vista individual como social"
(CSJN, 6/10/92, JA, 1995-III, sntesis).
Sobre la base de esa pauta, muchas veces laxa e imprecisa la Corte ha
anulado sentencias cuyo "resultado importa un notorio apartamiento de
la realidad econmica, contradicho por los postulados que eljuez enuncia
como pauta para la correcta solucin del caso, con grave menoscabo de la
verdad jurdica objetiva y de la propiedad y de la defensa enjuicio". Aqul
se produce el "resultado al que la sentencia llega no se correspon-
de en forma objetIva y razonable con los valores enjuego, desentendin-
dose de las consecuencias patrimoniales que produce" (CSJN 15/10/96
DJ, 1997-1-911; dem, 24/8/95, LL, 1995-E-104), donde se
pagar dos veces el valor real de una parcela a ttulo de indemnizacin ex-
pl'opiatoria y de los perjuicios derivados de una servidumbre de electro-
ducto que la afoctaba).
LamcntahJol11ontn, on la mayora de los casos, la Corte anula las sen-
(,oncim. que 1'1(1 IIfll\l'Lnn do dicho cRtndar utilizando la tcnica del roen-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - - - -
vo, sin determinar con la precisin qu sera deseable segn sus propias
pautas sobre el tema.
Utilizando el criterio de realidad econmica, la Corte Suprema ha des-
calificado, muchas veces, sentencias que fijan indemnizaciones excesiva-
mente bajas en materia de dao moral (CSJN, 5/8/86, "Santa Coloma",
ED, 120-649); igual criterio adopt en otro caso, anulando un fallo que ad-
mi ta que un menor vctima de un ilcito haba quedado irreversiblemen-
Le incapacitado para encarar tareas rentables, y que su situacin perso-
nalle impeda lograr por s mismo lo necesario para su atencin y subsis-
tencia, pese a lo cual le fij un resarcimiento de treinta mil pesos que no
cubra el desmedro sufrido y tornaba inoperante las normas que regulan
I a indemnizacin (CSJN, 10/11/92, JA, 1994-1-159). Por idntico motivo,
anul un pronunciamiento que fijaba una indemnizacin de tres mil pe-
sos a favor de una persona de cuarenta y nueve aos, que haba quedado
con limitacin funcional en un pie, que le afectaba el equilibrio yorigina-
ba una incapacidad parcial y permanente que influa decisivamente en la
posibilidad de insertarse nuevamente en el mercado laboral y en la vida
do relacin (CSJN, 7/9/93, ED, 156-151). En otro pronunciamiento, se
acogi el recurso extraordinario contra un decisorio de Cmara, que,
('onte a una grave incapacidad sufrida por la vctima estimada en el 40%,
lo reconoca una indemnizacin que no superaba los seis mil trescientos
posos por todo concepto.
En contrapartida, la Corte tambin ha descalificado sentencias que fi-
jan indemnizaciones excesivamente altas, por quebrantamiento del prin-
ei pio de realidad econmica. En tal sentido ha dicho que si bien la determi-
nacin del monto de la condena, por aplicacin de intereses, es cuestin
njena al recurso extraordinario, ello "no constituye bice para invalidar
lo resuelto si con menoscabo del derecho de propiedad, el tribunal ha
fu ndado la decisin de modo insuficiente sin reparar, el resultado econ-
mica a que arriba no se corresponde con los valores enjuego y se ha desen-
tundido de las consecuencias patrimoniales del fallo" (CSJN, 2/4/96, LL,
I DDG-C-365). En otro fallo, la Corte sostuvo: "Al consistir el resarcimien-
Lo un una prestacin nica y actual, el mtodo de sumar directamente las
diHtintas erogaciones necesarias durante sesenta aos conduce a un en-
riquecimiento ilegtimo de la vctima que lesiona el principio del arto
I OH:i, puos no cabe desentenderse de la renta que dicho capital producir
dut'ltnL el perodo considerado y de la razonable rolacin con los gastos
qlW pnulaiinamente debern afrontarse". La suma tonfa por objeto com-
fl(\llHnr un dao que sustancialmente se verHicltra d 11 I'll 11 Lo Lodo ollupso
d(' vida dol c1mnnificndo (CS.JN, 2:3l2m8"JA, 1 HUalIlrlr, I l. ]l;n igual Hon-
351
tido ha sealado, en otro pronunciamiento, que corresponde dejar sin
efecto la sentencia que hizo lugar a la demanda de indemnizacin por des-
pido y diferencias salariales, "si las sumas reconocidas traslucen un
apartamiento palmario de la realidad, con grave menoscabo de la verdad
jurdica y de los derechos de propiedad y defensa enjuicio". Cabe sealar
q::e al demandar, el actor, que era un redactor de una agencia de noticias,
dIJO que su salario era de aproximadamente setecientos dlares, y recla-
n:
aba
salarios de enero ajunio de 1989. Sin embargo, fundado en la peri-
CIay los reajustes monetarios la sentencia condenaba a pagar 270.000 d-
lares (CSJN, 11/7/96,JA, 1997-1-55).
n) Momento en que debe valorarse el perjuicio y cuantificarse la in-
demnizacin del dao patrimonial a la persona. La revisin del dao fi-
jado en la sentencia. Remisin. - Nos hemos ocupado del tema supra,
t. 3, 590, adonde remitimos.
) Forma. y n:o.do de efectuarse la reparacin. Remisin. - Son apli-
cables los prmCIpIOS generales que rigen la materia (art. 1083 y concs.),
que hemos analizado supra, t. 3, 588.
La reparacin del dao puede ser realizada en natura (cuando ello sea
posible y as lo solicite el damnificado) o, como ocurre en la inmensa ma-
y?ra de los casos, mediante el pago de una indemnizacin que se fija en
dmero y que se hace efectiva a travs de una suma global, apta para com-
prender el resarcimiento del dao actual y futuro del damnificado.
Cabe tambin la posibilidad de que, siempre que medie peticin de
parte interesada, la indemnizacin que se otorgue se pague en forma de
renta. Es ste un sistema de fuerte predicamento en Europa, segn el
cual no se entrega a la vctima (o a los damnificados indirectos, en caso de
muerte) un capital susceptible de producir una determinada renta sino
que la indemnizacin consiste en el pago de una renta peridica o t a l i
cia por el responsable de la vctima.
. ,Entre. nosotros .no ha tenido mayor aceptacin, pese a que la legisla-
CIOn naCIOnal no tIene normas que lo prohban y a que en muchos casos
quizs debera ser la forma ms adecuada de calibrar la real entidad del
perjuicio y su proyeccin temporal.
T> w
Captulo XXIV
civil en particular.

:( Hechos ilcitos (continuacin)
A - Delitos contra la libertad
895. MARCO NORMATIVO. DAos QUE DERIVAN DE LA PRIVACION ILE-
GITIMADE LALIBERTAD AMBULATORIA O DE LOCOMOCIONPROVENIENTES DE
CONDUCTAS DELICTIVAS O DE HECHOS ILICITOS QUE NO SON DELITOS.-
Dispone el arto 1087: "Si el delito fuere contra la libertad individual, la in-
demnizacin consistir solamente en una cantidad correspondiente a la
totalidad de las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que
fue plenamente restituido a su libertad".
El bien jurdico civilmente tutelado es la libertad ambulatoria o de lo-
comocin, que tiene claro sustento constitucionalfLLAMBIAs, MOSSET ITU-
RRASPE]. Hay privacin ilegtima de dicha libertad cuando se limita injus-
tificadamente la autonoma del movimiento de la persona, inhibiendo de
cualquier modo su desplazamiento discrecional. Poco importa, a tal fin,
los medios que se utilicen, que pueden ser fsicos o psquicos, y plasmar-
He por actos de comisin o de omisin.
En el Cdigo Penal, varias figuras tpicas legislan sobre la cuestin pro-
Lpgiendo el mismo bien jurdico: la reduccin de una persona a servidum-
bro o condicin anloga (art. 140, t.o.ley 20.509), la privacin ilegtima de
la libertad (arts. 141 y 142, t.o.ley 20.642, vigente por ley 23.077), el se-
(:lIostro sin fines de extorsin (art. 142 bis, t.O. leyes 20.642 y 23.077), el
extorsivo (art. 170, t.o.leyes 20.642 y 23.077), y la figura tipifi-
(.; tda por el arto 143 que pune al funcionario pblico que retuviera a un de-
!(']lido o preso, cuya soltura haya debido decretar o ejecutar. La primera
('O/miste en reducir a una persona a servidumbre o a otra condicin an-
log'!lY en recibirla on La) eondicin para mantenerla en ella; la segunda,
(11) privar i1ogftilllllrllonLIIIl otro de RU libortad personal, impidindole ile-

gtimamente trasladarse o moverse libremente hacia donde le plazca. El
secuestro sin fines de extorsin consiste en sustraer, retener u ocultar a
una persona con el fin de obligar a la vctima o a un tercero, a hacer, ha-
cer o tolerar algo contra su voluntad. Finalmente el secuestro extorslVO ra-
dica en sustraer retener u ocultar a una persona para sacar un rescate.
Todas esas estn encuadradas dentro de los trminos amplios
del art.1087 del Cd. Civil [WPEZMESA,KEMELMAJERDECARLUCCI].
Para que la conducta ilcita se configure es. que se pongan
trabas a la libertad de movimiento, sin que sea mdlspensable a tal fin que
la vctima sea apresada o encerrada. Dicho cercenan:iento ser per-
manente o ejecutado de modo instantneo. La doctnna es
El tema presenta enorme importancia en la penosa actual,
nacional e internacional, y encuentra aplicacin en los ms vanados y he-
terogneos supuestos: personas secuestradas; retenidas .como rehenes al
tiempo de consumacin de otros ilcitos; de l.lbertad ambula-
toria en el marco de toma de institutos educatIvos, fabncas o
cias carcelarias; o sometidas al escarnio de la prostitucin o el trabajO es-
clavo, para citar slo algunos ejemplos... .
Cualquier persona puede ser sujeto actIvo o de dehto. Lla-
ma la atencin la impropia terminologa que utIlIza el COdlgO para refe-
rirse a la vctima ("paciente") [WPEZ MESA].
Cul es el elemento subjetivo computable? . .
La figura prevista en el arto 1087 requiere la presenc.la de dolo dehc-
tual. Sin embargo, tambin la privacin ilegtima de la hbertad compro-
mete la responsabilidad civil cuando el hecho es culpable por
aplicacin de lo dispuesto en el arto 1109 del CdIgO ClVIl. .
Veamos cules son los daos resarcibles. El arto 1087, con notable Im-
propiedad, dispone que en el delito que nos " ... la indemn.izacin
consistir solamente en una cantidad a la totalldad de
las ganancias que cesaron para el paciente, hasta el da en que fue plena-
mente restituido a su libertad" (lo destacado es nuestro).
La doctrina nacional ha criticado la solucin nonnativa, que interpre-
Lada literalmente lleva al absurdo de que en un hecho tan grave como
que nos ocupa slo se resarza el lucro cesante (y no el dao emergente, nI
el dao moral).
Intentando buscarle un sentido razonable a la norma -si es que en
vOl'dad tiene alguno- se ha sostenido que "la exproHi6n solamente usada
por Vlez en el arto 1087, yya empleada por Fr?iLIIH UIl (11 a.rt.
{ozo, no indica exclusin do toda otra repHfllcl()n 111
1
\111 (1lncLIvo .dano
rl'ido po!' In vctima del c!olito ---lo quo, HIl10 In oJ
357
minacin de otras sanciones que no est en el arbitrio de los jueces impo-
ner" [LLAMBIAS].
Aun admitiendo esta explicacin, la crtica subsiste, pues en tal caso la
norma estara estableciendo, con deplorable tcnica legislativa, una so-
lucin harto evidente de la que bien podra prescindirse: que los jueces no
pueden aplicar otras sanciones que aquellas que la ley fija (arg. arto 19,
Consto Nacional).
De cualquier modo, doctrina y jurisprudencia, en forma absol utamen-
te pacfica, admiten que es resarcible cualquier dao patrimonial (emer-
gente o lucro cesante) y moral que se cause a la vctima, por aplicacin de
los principios generales.
N o hay razn alguna para proceder de otro modo.
B - De/itas contra /a honestidad (*)
896. BASES NORMATIVAS. REPARACION DELDAO.- Dispone el arto
1088: "Si el delito fuere de estupro o de rapto, la indemnizacin consistir
en el pago de una suma de dinero a la ofendida, si no hubiese contrado ma-
trimonio con el delincuente. Esta disposicin es extensiva cuando el delito
fuere de cpula carnal por medio de violencias o amenazas a cualquier mu-
jer honesta, o de seduccin de mujer honesta, menor de diecioch,o. aos".
. La norma contempla distintos supuestos de delitos contra ia honesti-
dad, utilizando una tipologa y terminologa que no concuerdan con la
contemplacin de ellos que en la actualidad hace el Cdigo Penal, cues-
tin que no es relevante, pues a los efectos de la reparacin la legislacin
civil rige el principio de atipicidad.Amn de ello, contiene una regulacin
K';MELMAJER DE CARLUCCI,AIDA, en Cdigo Civil y leyes complementarias. Comen-
lui/o, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.) - EDUARDO A. ZANNONI
(cllord.), Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, p. 231, comentario al arto 1088; TRIGO RE-
I'IU';SAS, FELlXA. - LOPE% MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil. Cuan-
I ij/mn del (/u!io, Ln Luy, Buonos Aires, 2006; VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., en
('Migo Ci(Jily 1I01"ll/(1!I ('O/llp{I'IIICllarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, AL-
11 1'; 1l'l'(J ,1. BlrJ<:llI<:H (di,..) I';L!I;NA 1. Jllf:II'I'ON (coorci.), f-Inmmurnbi, BUel10R Aires, 1999,
1.. :lA, p. 27!1, eOllwnlnl'i1l nI 111'1.. IOHU.
358
innecesaria, ya que hubiera bastado para dar solucin a los casos que se
presentan con aplicar los principios generales de la responsabilidad civil.
Se incluyen en aqulla los delitos de estupro, rapto, cpula carnal por
medio de violencias o amenazas y seduccin de mujer honesta menor de
dieciocho aos. De ellos, slo tres tienen existencia autnoma en el Cdi-
go Penal: la violacin -aun en el caso de no ser la vctima una mujer ho-
nesta-(art. 119), el estupro (art. 120)y el rapto (art. 130), en todos los ca-
sos conforme a las modificaciones introducidas por la ley 25.087.
El bien jurdico protegido es la reserva sexual de la vctima.
La violacin es el acceso carnal de un varn con otra persona, con vio-
lencia o intimidacin, o abusando de la inmadurez o estado mental de es-
ta ltima.
El Cdigo Civil requiere para la configuracin del delito tipificado por
el arto 1088 que la vctima fuere mujer honesta. Es una exigencia infun-
dada fruto de la hipocresa de la poca, que lesiona arbitrariamente la
, ..
garanta constitucional de igualdad (art. 16, Consto NaCIOnal) y que ha SI-
do superada por la realidad. Amn de las graves dificultades que encierra
determinar en la actualidad qu es una mujer honesta, y con arreglo a
qu criterios se modula esa honestidad, en el delito de violacin puede
tambin ser vctima un hombre. "Actualmente el remedio lo ha dado el
Cdigo Penal que prescinde del elemento de la honestidad de la mujer pa-
ra caracterizar la violacin: es lo justo" [LLAMBIAS].
El estupro es el acceso carnal a una persona con el consentimiento de
sta abusando de la minoridad de la vctima o de su imposibilidad de ,
comprender la magnitud y trascendencia del acto que est consintiendo.
El Cdigo Penal, en su arto 120 (t.o.ley 25.087) tipifica dicho delito en es-
tos trminos: "Ser reprimido con prisin o reclusin de tres a seis aos el
que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer
prrafo del arto 119 con una persona menor de diecisis aos, aprovechn-
dose de su inmadurez sexual, en razn de la mayora de edad del autor, su
relacin de preeminencia respecto de la vctima, u otra circunstancia equi-
valente, siempre que no resultare un delito ms severamente penado ... ".
"1 Ja criminalidad del estupro y su castigo obedece al propsito de proteger
la honestidad de la mujer, que en razn de su edad e inexperiencia puede
Ilogar a consentir, en un acto de voluntad imperfecto derivado de suinma-
durez, en ser accedida carnalmente sin estar en condiciones de compren-
dor plenamente el significado del ncto que realiza y su trascendencia mo-
ral fsica y social" {wNe?: MICI-iA/.
rapto es la sustl'llcein {J rotol1cin de una pO!'fWl1n por modio do In
f'lIorzn, rrnudo (1 inLilllidll<'(IIY eon inLonci6n do mOJ1oHcnbat' HU inl.ogTi
359
dad sexual. Supone un estado de privacin de la libertad de la vctima di-
ferenciable y autnomo, por lo que no constituye este delito el acto to-
n:
ar
a una mujer y retenerla de modo momentneo para abusar de ella o
VIOlarla.
El hecho ilcito se consuma con prescindencia de que el delincuente
concrete sus fines deshonestos; de ocurrir esto ltimo, por ejemplo, esta-
remos frente a un nuevo hecho delictivo (por ejemplo, violacin) que con-
curre materialmente con aqul.
El Cdigo Civil la figura de "seduccin de mujer
menor de dieCIOcho aos . Se trata de una conducta que no est
mcnmmada penalmente, pero que constituye un delito civil. Por seduc-
debe entenderse, segn el Diccionario de la lengua espaola, "la ac-
CIOn de engaar con arte y maa, persuadir suavemente al mal". Ese en-
gao astuto debe estar orientado a obtener el acceso carnal.
La vctima debe ser una mujer honesta menor de dieciocho aos. Res-
del requisito de la honestidad, son vlidas las consideraciones ver-
tIdas supra. En lo que hace a edad, cabe coincidir con V zquez Ferrey-
ra en que a esta altura de los tIempos y de la realidad en que vivimos, la
figura debe ser ponderada con muchsima prudencia.
Remarcamos que que nos. ocupan son delictuales y requie-
ren para su configuracIOn de la presenCIa de dolo en los trminos del arto
1072, cuando no de un dolo especfico. No hay violacin, estupro o abuso
deshonesto culposos.
No, como delitos tpicos en el Cdigo Civil otras figuras
que SI tIenen cabIda en el derecho penal, tales como la corrupcin de me-
nores, corrupcin o prostitucin de mayores de edad, exhibiciones obsce-
nas y al pudor. La omisin normativa no apareja ninguna conse-
pues cualquiera de dichos delitos encuadra en la previsin nor-
del arto 1072 del Cd. Civil y puede dar lugar a la reparacin del
dano.
a la reparacin en los delitos tipificados por el arto 1088 se
(\ xtmgue SI el autor contrae matrimonio con la vctima. Opera, de tal mo-
do, una excusa absolutoria, que exime de pena al delincuente en la
I penaly la obligacin de resarcir a la vctima en el mbito civil. La
Ilodnna penalIsta ms calificada extiende la excusa absolutoria a favor
111\ .Ios copartcipes, toda vez que el fundamento de la exencin de pena no
11 111(! a en la del culpable, sino en la satisfaccin que se ofrece a la
vfcLuna. La solUCIn, nOR parece, no puede ser diferente en materia civil
I lO/' aplicacin do laH 1'I\g'lHH de la solidaridad (arts. 707, 1081 y concs.){K.E:
wa,MAJ/I'U Of OAIIWI '('1/.
360
Quede en claro que tanto la vctima como el victimario son absoluta-
mente libres de contraer o no matrimonio, pues el consentimiento para
tan relevante acto debe ser prestado de modo libre, perfecto e incondicio-
nado.
La excusa absolutoria no resulta conmovida por separacin de hecho,
separacin personal o divorcio ulterior. Es una conclusin lgica, pues no
puede renacer una accin que ya se ha extinguido.
e -Injuria, calumnia y acusacin calumniosa.
Oaos que derivan de la lesin al honor provenientes
de delitos y de hechos ilcitos que no son delitos
897. EL HONOR. CONCEPTO SUBJETIVO Y OBJETIVO (*). - Pocos bie-
nes espirituales tienen tanta trascendencia para el hombre como el ho-
nor. Buena parte de lo que es y puede llegar a ser depende de su autoesti-
CARRIO, ALEJANDRO, Injurias, desacatos y solicitadas: el significado central de la
libertad de expresin, LL, 1989-E-132; CASAS VALLES, RAMON, Sobre la libertad de in-
formacin y sus lmites, en "Revista Jurdica de Catalunya", 1988, n 3, p. 195; CAS-
TANVAZQUEZ, JOSE M., La proteccin del honor en el derecho espaol, en "Revista Ge-
neral de Legislacin y Jurisprudencia", n 6, 1957, p. 689; CATUCCI, SILVINA G., Liber-
tad de prensa. Calumnias e injurias, Ediar, Buenos Aires, 1995; CIFUENTES, SANTOS,
Derechos personalsimos, 2
a
ed.,Astrea, Buenos Aires, 1995; dem, El honor y la liber-
tad de expresin. La responsabilidad civil, LL, 1993-D-1161; dem, Responsabilidad
por ofensas al honor y dao moral directo e indirecto, ED, 170-122; CONCEPCION Ro-
IlIUGUEZ, JOSE L., Honor, intimidad e imagen. Un anlisisjurisprudencial de la LO
11R2, Bosch, Barcelona, 1996; CREVILLEN SA..I\TCHEZ, CLEMENTE, Derechos de la perso-
lutlidad. Honor, intimidad personal y familiary propia imagen en lajurisprudencia,
Actualidad Editorial, Madrid, 1994; DE CupIs,ADRIANO, I diritti della personalita, 2"
()(I., Giuffre, Milano, 1982; ESTRADAALONSO, EDUARDO, El derecho al honor en la Ley
Orf[nica 1/92 del S de mayo, Civitas, Madrid, 1988; GIIi';llHI, CAHLOHA. - TUH,JANSKJ,
.JoHm: -ROMERA TANEDA, DIANA- CARCAMO, "Lullo I'I'IIHi,mei{1Il do In indomni-
':ubilidad", en Ilicitud e indernnizacin, Ed. JorgoAlvIII'(\':,lllll'llIIHAin!H, 1988; CON-
MI.I';: l'I';I;:, ,TJ<:HlJR, [,a dl'1-!I'(u!acilt del derecho al hnl/o/' (ho//tI/' y Ii)('/,/(u! de il/jr,,
1I/(/('iI/J, CiviLIlH, Mnclrid, lIJO:!; fdol1l, j,r(. cliJ(lId(/(1 dI) /1/ ll'nU/I/U, Civit./lH, Mncll'id,
361
y de fama goce o merezca dentro de la comunidad. "La persona-
hdad esta sostemda en la reputacin; crece, se agranda con la fama y el
esfuerzo para consolidarla ante los dems; depende de la opinin ajena
pero tambin de la estima personal" [CIFUENTES). Hablar del honor
ta, de tal modo, hacer referencia a la valoracin integral de la persona, en
todas sus proyecciones, individuales y sociales.
Esa valoracin puede asumir diferentes aspectos, que llevan a la doctri-
na dominante a distinguir un concepto subjetivo y otro objetivo de honor.
. El concepto subjetivo de honor, tambin denominado honra, es "el apre-
ClO de la propia dignidad", o sea, la autovaloracin que cada uno "tiene de
s mismo en cuanto sujeto de relaciones tico-sociales" [SOLER). As conce-
bido, el honor es un estado de conciencia individual, un sentimiento de
autovaloracin, justificable en el hombre, como ser hecho a la imagen y
semejanza de su Creador. .
El concepto objetivo de honor, en cambio, se refiere a "la valoracin que
otros.hacen de la personalidad tico-social de un sujeto" [SOLER}; importa
refenrnos la reputacin, a la buena o mala fama, a la estima y al respe-
to que el sUjeto puede merecer frente a terceros. De esa reputacin depen-
de, a veces, la propia autovaloracin que el individuo tenga de s mismo;
no porque ella se encuentre condicionada por lo que otros piensan, sino
porque pOCos sentimientos son tan gratos para el hombre y le provocan
mayor satisfaccin personal que saberse aceptado y honrado por los de-
1986; .JAEN VALLEJO, MANUEL, Libertad de expresin y delitos contra el honor, Colex,
Madnd, 1992; LOUSTAUNAU, ROBERTO, El delito de acusacin calumniosa en "Revis-
ta de Derecho Privado y Comunitario", 2006-2-205; MUoz MAcHADo, Li-
bertad de prensa y procesos por difamacin, Ariel, Barcelona, 1988; ORGElRA, JOSE
M., La prueba de la verdad de la imputacin y el delito de calumnia, JA, Doctrina,
1970-804; PANTALEON PIETRO, FERNANDO, La constitucin, el honor y unos abrigos
ao XVII, n 403 3, ejemplar del 1 0/5/96, p. 1; PERLINGIERI,
llbertad de prensa y dignidad de la persona, en "Revista Jurdica de Cata-
1 unya , 1987, n 2, p. 17; PIZARRO, RAMoN D., Responsabilidad civil de los medios ma-
stvos de comunicacin, 2
a
ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999; SALVADOR CODERCH,
1 ABLO - CASTIEIRAPALOU, MARIA T. - FELIP, D. - ISAS, M. - CANO, J. J. - DURANYPICH
S. - GADEA, E., Qu es difamar? Libelo contra la ley del libelo Civitas Madrid 1987:
L' S ' , , ,
'lOLER, EBASTIAN, Derecho penal argentino. Parte especial, 3
a
ed., Tea, Buenos Aires,
1 mo, t. III; SORIA, CARLOS, Derecho a la informacin y teora de la comunicacin de
l/lUSaS, Barcelona! 1965; VAZQUEZ RossI, JORGE E., La proteccinjurdica del
hO.l/o!", Rubll1zal - Culr.ol11, Santa Fe, 1995; ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE, Resarci-
I/l/i'lIto.de c!wios, 1.: 2d, "Dni'ioR n las personas" [Integridad espiritual y social], Ham-
111 U rnlll, BlI0I10HAlrtlH, 1 fdolTl, Respoltsabilidadcivily penal en los delitos contra
1'/ !to//o!", ,lA, lOAO)7ti7.
ms. De la fama de una persona dependen sus posibilidades de xito.
Quien es bien valorado por sus semejantes es merecedor de confianza, de
crdito moral, de oportunidades en lo econmico y en lo social. En cambio,
aquella persona que socialmente es sospechada o tenida por deshonesta
sufre una minoracin de sus posibilidades objetivas, con inevitables se-
cuelas espirituales y patrimoniales.
Se comprende, entonces, que el honor, en cualquiera de sus manifesta-
ciones, represente para el hombre sinnimo de dignidad y que su prdida
pueda importar -ms all de las mortificaciones espirituales posibles-
casi una muerte civil.
Se ha advertido sobre los enormes riesgos que presenta el fenmeno de
perceptible degradacin del derecho al honor, en la mayor parte de las so-
ciedades occidentales de nuestro tiempo. Esa tendencia se pone en eviden-
cia cuando se le asigna un valor inferior al de otros derechos fundamenta-
les, en caso de conflicto, particularmente frente a la libertad de informar y
a intromisiones provenientes del poder pblico. "En una sociedad en la
que se ha llegado a considerar demode la nocin de honor forzosamente
han de reducirse los supuestos que se consideran atentatorios de lo que
para muchos no puede considerarse un valor o bien de la personalidad"
[aoNZALEZ PEREZ).
898. TITULARES DEL DERECHO AL HONOR.- Veamos a continuacin
quienes son titulares del derecho al honor.
a) Personas de existencia visible.- La doctrina moderna admite pa-
cficamente que toda persona de existencia visible tiene derecho al honor,
on cualquiera de sus manifestaciones. Tratndose de un derecho propio
de la naturaleza humana, imprescriptible e inalienable, no se alcanzara
a comprender que hubiera personas privadas de l.
Los menores de edad y los enajenados en sus facultades mentales, aun
cuando puedan no tener comprensin de las ofensas inferidas por terce-
ros, tienen honor y pueden ser objeto de un injusto descrdito social que
01 ordenamiento jurdico no debe tolerar. En tal caso, las acciones perti-
nontes deben ser ejercitadas por sus representantes legales.
Tambin las personas que han sido condenadas por delitos o que reali-
zan actividades que socialmente son consideradas poco respetables (ru-
(i: ll1era, prostitucin, etctera) tienen derecho al honor. Pueden, por en-
do, sor objeto de agravios en su autoestima e, inclusivo, padecer dotri-
montos en su reputacin. En ambos supuostos, Hor nocesario computar
(,odnA lus circunstancias del CHSO -ontro 1nM quo no puodol1 uxcluil'so In
--------------..........
363
condena o las actividades desplegadas por el sujeto pasivo- para valorar
la y sus consecuencias. Conviene tener presente que no hay repu-
tacIOnes destrozadas de manera total y para siempre, ni tampoco a todos
los y que el .tiene la posibilidad de cambiar, de mejorar y,
tambIen, al cabo de CIerto tIempo, de reclamar un derecho al olvido de su
pasado, objetivos que no se logran si se lo convierte en blanco de un acoso
y hostigamiento perpetuo.
b) Los muertos.- Por carecer de personalidad jurdica, los muertos
no pueden ser sujetos pasivos de hechos ilcitos contra el honor. Esto no
importa desconocer que los agravios inferidos a su memoria pueden pro-
lesin al honor de ciertas personas, ligadas a aqul por lazos de
famIlIa (v. gr., padres, viuda, hijos sobrevivientes). En todos los casos, no
es el honor del muerto el que resulta comprometido, sino el de estos lti-
mos [ZANNONI].
. ?) Las personasjurdicas.- Las personas jurdicas no tienen subje-
tIVIdad y, por ende, carecen de honor en sentido subjetivo (autoestima).
Sin embargo, en el mbito y con la finalidad para las que han sido crea-
das, tienen una reputacin (derecho al honor objetivo) que puede resul tar
afectada por ofensas de distinta ndole ya la que es posible defender.
Las personas jurdicas pueden tener prestigio y una posicin en el mun-
do de los negocios susceptibles de ser afectados por conductas ofensivas
como, por ejemplo, que le imputen arbitraria y falazmente procederes
deshonestos, quebrantos financieros, conductas ineficientes, etctera.
cuando no se trate, respecto de ellas, de un derecho personalsimo, es
eVIdente que merecen la tutela del ordenamiento jurdico y la proteccin
de sus legtimos intereses.
Reconocer este derecho al honor objetivo a las personas jurdicas im-
porta extender a ellas las medidas preventivas tendientes a evitar la le-
sin y el dao y, adems, conferirles plenas posibilidades de resarcimien-
to del dao patrimonial experimentado.
En cambio, las personas jurdicas no pueden ser damnificadas por da-
o moral, por las razones que expondremos en otra parte de esta obra
(vase infra, t. 5).
* 899. TUTELA SUPRANACIONAL DEL DERECHO AL HONOR.- El dere-
cho al honor goza de amplia proteccin en el mbito supranacional.
El mt. 12 dula J)oellll'Hci6n Universal de Derechos Humanos de 1948
p/'oscribo <uo: "Narl' foll'l'ri u/1iclo de inje/'Ima.; arbitrarias en su vida
"'3--
364
uada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su hon-
ra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra tales injerencias o ataques" (lo destacado es nuestro). Esta formula-
cin amplia, comprensiva del honor en su sentido subjetivo y objetivo, no
reconoce discriminaciones de ninguna ndole, basadas en raza, nacionali-
dad, sexo, trabajo, religin, ideas polticas, o posicin econmica o social.
Similar amplitud tiene el arto 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de 1966, y el arto 11 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), de 1969, que por
aplicacin del arto 75, inc. 22 de la Consto Nacional tienenjerarqua cons-
titucional.
900. LA PROTECCION DEL HONOR EN EL DERECHO COMPARADO. - En
el derecho comparado, se advierte una evidente tendencia a tutelar los
clerechos fundamentales que hacen a la dignidad humana, entre los que
01 honor ocupa el primer plano.
El modelo muy interesante lo encontramos en el derecho espaol. La
Constitucin de 1978, en su arto 15 establece que todas las personas tie-
non derecho a la integridad moral, y en el art. 16 garantiza el derecho al
honor. Sin embargo, es el arto 20 el pilar ms importante sobre el que se
apoya la dignidad del hombre. En dicha norma se establece que el honor
y la intimidad de las personas constituyen limitaciones a la libertad de
;xpresin, otorgndoles a estos derechos un valor superlativo dentro de
In ostimativajurdica constitucional. La tutela constitucional prevista en
01 derecho espaol, se completa con la ley orgnica de proteccin civil de
los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar ya la propia ima-
gen de 1982, a la que haremos mencin con frecuencia en este captulo.
I }icha ley constituye un buen modelo a tomar en cuenta, para el supues-
LO de una futura reforma a nuestro derecho positivo.
Tambin se encuentran aritecedentes muy valiosos en los derechos ita-
liano y portugus.
901. LA TUTELA JURIDICA DEL HONOR EN EL DERECHO ARGENTINO.-
A nnlizamos seguidamente cmo est regulada la tutela jurdica del honor
('11 nuostro sistema.
a) Aspectos constitucionales.- La Constitucin Nacional es amplia-
1I1UI1Le favorable a la tutela del honor de la persona, y de todos los dems
dOl'llchos que hacen a su dignidad. No obsta a esta conchu.in quo 011 sudo-
dllracin do dorechos no haya independizado con nombro propio ni 01 do-
365
recho a la dignidad, ni el derecho al honor: ellos surgen implcitamente del
arto 33 y encuentran slido apoyo en la filosofa de los derechos humanos
que nutre a la Constitucin, segn la feliz expresin de Bidart Campos.
Luego de la reforma constitucional de 1994 y de la incorporacin, como
hemos visto, de ciertos pactos internacionales sobre derechos humanos
como tratados conjerarqua constitucional, la tutelajurdica del honor en
nuestra Carta Magna deviene sensiblemente ms explcita.
Ese panorama es tambin el que presentan las ms recientes constitu-
ciones provinciales sancionadas en nuestro pas, que, siguiendo el criterio
predominante en las constituciones, consagran expresamente el derecho
al honor, como esencial para la dignidad de la persona, admitiendo en al-
gunos casos de manera especfica, al derecho de rectificacin y respuesta.
b) Legislacin penal y civil. - El honor es protegido por el Cdigo Pe-
nal, que en su Ttulo II ("Delitos contra el honor", arts. 109 a 117) sancio-
na diferentes conductas delictivas, como la calumnia (art. 109), la injuria
(art. 110), y la publicacin o reproduccin por cualquier medio de injurias
o calumnias inferidas por otro (art. 113). Los delitos contra el honor son
de accin privada (arts. 71 y 73), la que slo puede ser ejercitada por el
ofendido y despus de su muerte, por el cnyuge, hijos, nietos o padres so-
brevivientes(art.75).
A su vez, el Cdigo Civil contempla las consecuencias resarcitorias de
injurias y calumnias "de cualquier especie" (art. 1089) y de acusacin ca-
lumniosa(art.1090).
Sostenemos, con la doctrina dominante, que la tutela que brinda la ley
civil es ms amplia que la emergente de los supuestos tipificados por el
Cdigo Penal y que, por lo tanto, procede la reparacin de daos "provo-
cados por conductas que atacan al honor, aun cuando no encuadren en el
tipo penal" [KEMELMAJERDE CARLUCCI].
En materia penal se requiere que exista dolo para que se consume el ti-
po delictivo. En cambio, la cuestin es diferente en el mbito de responsa-
bilidad civil, por cuanto aun la conducta culposa (art. 1109) e, inclusive,
riesgosa (tallo que sucede en materia de responsabilidad de los medios
masivos de comunicacin por informaciones inexactas o agraviantes) que
desacredita o deshonra, genera obligacin de indemnizar.
Varias razones sustentan esta afirmacin:
1. La expresin "injurias de cualquier especie" que utiliza el arto 1089
no se limita a las figuras penales que tipifica dicho cuerpo normati-
vo. "La n 111 pliLlId do la terminologa permite proteger el honor fren-
to n hocho" CjllO pOI'Lc\l1oeon n la esfera puramente civil" [Cfl?UENTES7.
, -g' - - 't '* .. * I"j
UIIl/tr}nD. Pizarra -Carlos G. Vallespinos
2. Despus do Opl1l'11dll 111 d(\l'llg'acin del arto 1108 por la ley 17.711,
tambin los hochoH ilicit,o/'! que no son delitos, que lesionen al honor
deunapofl'lOnn, dllllluglll' alareparacin(arg. art.1109, Cd. Civil).
3. La interprotacin de los textos originarios del Cdigo Civil (arts.
1089 y 1090) dolw realizarse armnicamente con la reforma intro-
ducida por la loy 17.711 al arto 1113 del Cd. Civil. Esta ltima nor-
ma, correctamente interpretada, comprende asimismo a la respon-
sabilidad civil por actividades riesgosas. Una actividad de esanatu-
raleza -como la que despliegan los modernos medios masivos de
comunicacin-tambin puede daar el honor u otros derechos per-
sonalsimos de la persona, cuando sean inexactas o agraviantes, y
generar la pertinente obligacin de resarcir, pudiendo la imputa-
cin formularse sobre parmetros objetivos, haciendo abstraccin
de la culpa.
902. LA CALUMNIA.- A diferencia de la legislacin penal, el Cdigo
Civil no define a la calumnia, limitndose a mencionarla en el arto 1089.
Conviene, por lo tanto, seguir los lineamientos de la doctrina penal en lo
que atae a su descripcin. En cambio, nos apartaremos del derecho pe-
nal al tiempo de calibrar el factor de atribucin que justifica la consecuen-
cia prevista por el ordenamiento jurdico en una y otra rama del derecho.
La calumnia es la "falsa imputacin de un delito que d lugar a la ac-
cinpblica"(art.109, Cd. Penal).
Imputar significa atribuir algo a otro. No cualquier imputacin da lu-
gar a la calumnia: es menester que ella est calificada por su falsedad y
por la materia endilgada, que debe ser un delito de accin pblica.
La falsedad debe ser valorada objetivamente, con absoluta indepen-
dencia de la intencin del autor. Falso es todo aquello que resulta inexac-
to, no verdadero y, en nuestro caso, se da cuando la persona a quien se
atribuye el delito de accin pblica no lo ha cometido.
No cualquier imputacin de un delito puede dar lugar a calumnia. La
loy os muy clara, a este respecto: debe tratarse de un delito (penal) de ac-
cin pblica. No constituyen calumnias la imputacin de contravencio-
I}PH, () de delitos que no sean de accin pblica o de delitos penales culpo-
tWH. JWo, por cierto, sin perjuicio de la posible existencia de injurias.
!l('na/mente, el nico factor de atribucin admisible es el dolo. Ms
an, RO requiere un dolo especfico, consistente " ... (lO la voluntad de da-
linr, derivado del conocimiento positivo de que so nemm n uo inoconte" /.'10.
um/. Civilmente, en cambio, puode genornnlO l'OHpOlUmbilidnd modiando
wlpn (nrg. artA. 1089, 1090 Y 1109, Cd, Civil) (1, incltlHiw, con II!>H'/lC-
367
cin de toda idea de reproche subjetivo y sobre la base del riesgo creado
por la actividad desplegada (art.1113, Cd. Civil), tallo que sucede con los
supuestos de calumnias cometidas por medios masivos de comunicacin.
903. LA INJURIA. - La injuria comprende todo otro atentado contra
el honor, sea considerado en su aspecto subjetivo como objetivo.
Se comete injuria cuando se deshonra, desacredita o menosprecia a
otra persona, mediante palabra oral o escrita, gestos, dibujos, represen-
taciones, difusiones, o por cualquier otro medio.
Deshonrar es "ofender a una persona mediante una referencia hirien-
te" [SOLER}. Importa una conducta lesiva de la autovaloracin y, en mu-
chos supuestos, es independiente de que lo imputado sea o no verdadero
"y del honor realmente merecido o disfrutado por esa persona" [SOLER}.
Desacreditar, en cambio, significa "tratar de restar crdito y reputa-
cin" [SOLER} a una persona, lo que pone de manifiesto que el bienjurdi-
camente protegido (y lesionado) es el honor en su sentido objetivo.
Para que este ltimo ilcito se produzca basta con que la accin tenga
idoneidad para poner en peligro la reputacin de una persona, sin que sea
necesario que efectivamente la alcance.
Es necesario, asimismo, que la actividad trascienda pblicamente, es-
to es, que sea percibida por otras personas. Un agravio que slo es capta-
do por el damnificado, sin proyecciones a terceros, no es idneo para com-
prometer su reputacin o el crdito que merece social o profesionalmente.
La injuria puede ser directa o indirecta, segn haga referencia inme-
diata al ofendido o repercuta sobre su honor a travs de un menoscabo a
otra persona; y explcita, cuando se trate de una ofensa manifiesta, clara,
inequvoca, o implcita, en aquellos casos en que derive del sentido dudo-
so que bajo ciertas circunstancias se asigne a determinadas expresiones
o actitudes.
En lo que hace al factor de atribucin, caben las mismas consideracio-
nes vertidas respecto de la calumnia.
904. LA ACUSACION CALUMNIOSA (*).- El Cdigo Civil, en su arto
1090, legisla, de manera autnoma, sobre el delito de acusacin calum-
mosa.
COLOMBO, LEONAltIlO, Responsabilidad civil derivada de querella o denuncia ca-
/I/I/II/.io.ww, LL, 5808a; r,OIIH'I'AIINAl1, ROBlm'fo, El delito de acltsacin calnmniosa, en
1"1&' "W \
Esta figura no fue tipificada especficamente como delito en el Cdigo
Penal de 1921, en donde representaba una de las formas en que poda co-
meterse la calumnia. Reformas ulteriores al Cdigo Penal, introducidas
por las actualmente derogadas leyes 17.567 y 21.388, tipificaron la denun-
cia o querella calumniosa como delito penal en el arto 276 bis, que reprima
a quien "ante la autoridad denunciare o acusare como autor o partcipe de
un delito de accin pblica a una persona que sabe inocente o simulare
contra ella la existencia de pruebas materiales". La figura continuaba em-
parentada con la calumnia, aunque se separaba de ella en cuanto reque-
ra que la falsa imputacin se realice "ante la autoridad". Como dijimos
anteriormente, la derogacin de la ley 21.338 por la ley 23.077 determin
la desaparicin de la figura que nos ocupa como delito penal.
N o obstante, ella se mantiene en el Cdigo Civil y hay que darle algn
sentido.
a) Requisitos. El elemento subjetivo.- Para que la acusacin calum-
niosa se configure es menester la imputacin de un delito penal de accin
pblica, que se formule la correspondiente denuncia ante la autoridad (o
se deduzca una querella criminal), falsedad del acto imputado y que el de-
nunciante haya obrado con dolo. Sin embargo, aun cuando la denuncia o
acusacin no sea dolosa, el acusador puede ver comprometida su respon-
Habilidad cuasidelictualmente si procede con culpa o negligencia a la ho-
ra de efectuar la imputacin, por aplicacin de lo dispuesto en el arto 1109
del Cd. Civil [MOSSET ITURRASPE, LLAMBIAS, LOUSTAUNAU, COLOMBO, BORDA].
Dentro de esta vertiente, algunos remarcan, con razn, la necesidad de
que esa culpa sea grave, en el caso concreto, pues de otro modo no se pre-
Herva adecuadamente el inters social en la investigacin y represin de
delitos penales. De all que no cabra imponerle al denunciante una dili-
goncia mayor de aquella que correspondera en una situacin semejante,
u l{oviHta de Derecho Privado y Comunitario", 2006-2-205; PARELLADA, CARLOS, Res-
/JO/I.mbilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente, JA, 1979-I11-696;
I'':(:A(;][, ROBERTO, Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas o
i /I/flme/entes, JA, 65-113; SALVATORIREVIRIEGO, GUSTAVO J., El factor de atribucin de
resfI(}/lsabilidad civil por acusacin calumniosa o culposa, 1.,1." 1997-E-436; TmGo
I:I'lmsAH, FI\LIXA. - LOPEZ MESA, MARCELO J., Tratado de la /"esjJonsabilidad civil, t.
1 V.y Pilla miRma obra, el volumen correspondiente a "Cullntiti('llciln dol dut1o"; VA'/,-
(IIII':Z j"':HlmVHA, A., en Cdigo Civil y /1,Orl1/(/.8 ('()1II/lfl'IIII'II/(t.rius.
t!(}('/rillaly jurisprudencial, ALBEH'J'O .J. BlmHlis (dil',) r.r.I':NfI 1. !IUI/TON (coord.),
111I1lI1lI1I1'llbi, BU0!10HAirOA, 1999,1..31\, cOl11olll,nrio /,111/'1 .. IOHO, 1, pH. 2HZ'y 2Ha.
369
conforme a las circunstancias del caso concreto, por ejemplo, requirindo-
sele una previa y exhaustiva investigacin[PARELLADA, KEMELMAJERDE CAR
LUCCI, LOPEZMESA]. Para enervar esa culpabilidad bastar con la presencia
de antecedentes fcticos razonables que justifiquen el ejercicio de la facul-
tad de denunciar y que conduzcan al denunciante a pensar que los hechos
podran constituir delitos. Los umbrales de proteccin del denunciado de-
crecen, sensiblemente, cuando se trata de funcionarios pblicos, por me-
diar un inters igualmente pblico prevaleciente en el caso concreto.
La culpa debe ser valorada teniendo en cuenta las condiciones perso-
nales del denunciante. No es la misma diligencia la que cabe esperar de
un funcionario pblico o de un profesional de la abogaca a la hora de eva-
luar los antecedentes fcticos sobre la base de los cuales promueve la de-
nuncia, que aquella requerible a una persona que no tiene conocimientos
experimentados o especficos con relacin a aquello que es materia de es-
ta ltima (por ejemplo, los avatares de una sociedad comercial en el caso
de denuncia por falsificacin de documentos al presidente de una socie-
dad de la que se es accionista).
La prueba de la culpa o del dolo pesa sobre quien alega su existencia,
pudiendo su existencia ser inferida de las propias circunstancias del ca-
so, tallo que sucede cuando no se advierten razones, legales o fcticas,
que justifiquen la denuncia.
b) Influencia del proceso penal.- Es preciso, para que se configure
la figura de la acusacin calumniosa que as haya sido calificado el hecho
en sede penal?
Una doctrina superada se pronuncia por la afirmativa [SALVAT, ACUA
ANZORENA, CAMMAROTAJ, por considerar que los tribunales penales son
quienes estn en mejores condiciones de resolver si la denuncia es o no ca-
lumniosa, no slo por su especialidad y por contar con todos los antece-
dentes, sino tambin porque el arto 1090 del Cd. Civil utiliza la locucin
"acusacin calumniosa", calificacin que hara referencia a una conduc-
ta que deben juzgar los tribunales en lo criminaL
Prevalece en la actualidad un criterio doctrinario y jurisprudencial
que descarta esta exigencia, extraa al texto de la ley, que conducira a
crear una causal de presentencialidad penal alejada de nuestro marco
normativo. Es, por lo dems, una solucin lgica si se tiene en cuenta que
la figura de acusacin calumniosa no est tipificada penalmente.
Lo que s se requiere es que el imputado haya sido absuelto en la causa
J lor la acusacin cnl umniosa que se le form ul. "Se trata de un presupues-
to fnHito un la del ilcito civil, pues s610 a travs de la sen-
370
tencia penal absolutoria puede aprehenderse el carcter calumnioso de
la denuncia o de la acusacin que origina responsabilidad en el denun-
ciante" [VAZQUEZ FERREYRA]. La absolucin debe fundarse en la demostra-
cin cabal de la inocencia del imputado. La cuestin es distinta cuando
opera por aplicacin del principio in dubio pro reo (art. 3, Cd. Penal), su-
puesto que lleva a pensar que aqulla se produce por la falta de esclareci-
miento completo del hecho investigado.
Algunos asimilan el sobreseimiento definitivo a la absolucin del im-
putado en el plenario. De aceptarse este criterio, valen las mismas pre-
venciones que para la absolucin. Es preciso que el sobreseimiento se dic-
te en virtud de no ser el imputado autor responsable del delito que se le
endilga, quedando comprobada su inocencia en ese estada procesal. No
as cuando aqul se produzca por prescripcin de la accin penal.
c) La sola absolucin del imputado no compromete la responsabili-
dad del denunciante.- Vale remarcar que la absolucin del imputado
no significa por s sola que el querellante o denunciante vea comprometi-
da su responsabilidad, debiendo probarse el elemento subjetivo al que he-
mos hecho referencia anteriormente.
Razones de prudencia llevan a compartir la posicin de quienes consi-
deran que la pretensin resarcitoria en el caso que nos ocupa debe ponde-
rarse con mucha prudencia, "pues de otro modo cada denuncia penal en
la que recayera absolucin o sobreseimiento podra tornarse en unjuicio
por daos y perjuicios contra el denunciante, con la consiguiente reticen-
;ia o temor de los particulares en el cumplimiento de deberes sociales"
! WPEZ MESA].
d) Cmputo del plazo de prescripcin.- El curso de la prescripcin
liberatoria de la accin que nos ocupa se cuenta desde que el imputado en
Nnde penal es sobresedo definitivamente o absuelto. Es una solucin l-
gi ca, pues slo a partir de ese momento se configura uno de los presu pues-
tON fcticos esenciales para que la denuncia criminal pueda ser conside-
/'He! a cal umniosa[LoPEz MESA, KEMELMAJER DE CARLUCCI].
* D05. Los LIMITES DEL DERECHO AL HONOR. LA EXCEPTIO VERITATIS.
1,:1 LuLclajurdica del honor debe ser enmarcada dentro del contexto del
i ntor(!H social que determina que aqul no resulto "indiHLinLo, indiferen-
('iwlo <.) igual en todos los casos" SostOIlOl' qlW todu pel'HOllU tiene
d(ll'Ocho u[ honor no importa admitir que LodOH ION homi>I'OH lo t.onf.{lll1
(lIuIlLiLIlt.ivnmonto en igual modida o proporcin.
371
En tal sentido, se ha expresado que: "Frente al inters de los indivi-
duos en disfrutar de las ventajas del concepto social del honor, se encuen-
tra la realidad del comportamiento del individuo, que puede estar en tan
considerable discrepancia con aquel juicio que el derecho no tenga inte-
rs alguno en la tutela de un honor totalmente infundado, porque frente
a ese inters es posible que prevalezca el inters social endesenmascarar
al incorrecto" [SOLER).
Ese lmite, en la mayora de los casos, est dado por el derecho a la ver-
dad. Lo que equivale a decir que, en principio, el honor es tutelable frente
a palabras, conductas o hechos que denoten falsedad. De all que, en nu-
merosos supuestos, la prueba de la verdad de los hechos imputados pue-
de impedir la configuracin del ilcito y las consecuentes responsabilida-
des civiles y penales.
En sistemas como el nuestro, las soluciones posibles en modo alguno
son absolutas, pues, conforme habremos de analizarlo, existen mbitos
en los cuales quien difama o desacredita a otro no tiene la posibilidad de
probar la veracidad de los hechos imputados para liberarse.
a) La exceptio veritatis en el derecho comparado. - Encontramos
sistemas marcadamente distintos, en el derecho comparado, respecto de
la admisibilidad, del valor liberatorio y de las modalidades probatorias
de la exceptio veritatis.
1. Sistemas que admiten con amplitud irrestricta la prueba de la ver-
dad y su efecto liberatorio.- El derecho alemn es un buen exponente
de esta concepcin que asigna a la prueba de la verdad especial relieve
en todos los casos. El Cdigo Penal, en su 193, autoriza la prueba de la
verdad de la imputacin en todos aquellos supuestos en los que media
alegacin de hechos, se trate de simples injurias o de difamacin y pone
la carga de la misma en torno al ofensor. Tambin es muy amplio el cri-
terio seguido acerca de las causas que justifican intrusiones en el honor
de otra persona.
Sin embargo, la jurisprudencia alemana ha mitigado la amplitud de
ostos principios legales, estableciendo dos reglas de gran trascendencia,
"que restringen el derecho de prueba y aspiran a proteger ms amplia-
mente la esfera personal. Por una parte, el ofensor no puede probar ms
que la oxactitud de los hechos alegados; no se admiten, pues, todos aque-
l [os modios do pruohn a travs de los cuales se intente establecer que el
o{<mdido OH, 1'01' OLroH motivos, indigno de la proteccin penal. Por otra
flllrLo, no HO ndl11 itPllillgllllll fH'lIobn que intonte dejRrflCntndo que 01 ofen-
dido hn Il1M(\cido, pOI' t1l1 ('OIHJH't,1I gOlwml, un 1HLimonio dOHIH'oeint.ivo
372
que no roviHtn lu J(H'lUU de una alegacin de hechos, sino la de un insulto,
por ejemplo" / i'iO/UA).
Similar criterio exhiben los cdigos penales de Noruega (art. 249) Y Di-
namarca(arts. 269 a271).
Tambin en los Estados U nidos deAmrica rige un sistema parecido al
alemn: toda difamacin se presume contraria a derecho y apta para ge-
nerar consecuencias civiles y penales, hasta tanto el demandado pruebe
la verdad de los hechos imputados. Esta actividad probatoria es amplia e
irrestricta[ PROSSER, KEETON).
En cambio, tratndose de difamaciones cometidas por medio de la pren-
sa el sistema es distinto. A partir de los clebres fallos del Tribunal Supre-
mo Federal enlas causas "New York Times v. Sullivan", de 1964 y "Geretz
v. Robert Welch", de 1974 se distingue segn la vctima sea un personaje
pblico o un simple ciudadano particular.
Tratndose de servidores pblicos, o de figuras pblicas, o de cuestio-
nes que susciten un razonable inters de esa naturaleza, la prueba de la
falsedad y del elemento subjetivo (dolo) pesa sobre el demandante.
En cambio, cuando no se den estas circunstancias, rigen los principios
generales que obligan al demandado a probar la verdad de los hechos.
2, Sistemas que rechazan de plano la exceptio veritatis.- Encon-
tramos en este grupo al Cdigo Penal de Suecia que mantiene el principio
H<,gn el cual toda lesin al honor debe ser sancionada, aun cuando la acu-
HHt:i6n resulte verdica.
Ij;n consecuencia, el acusador no tiene, en principio, derecho de probar
I a verdad de su acusacin, salvo cuando se trate de un medio de comuni-
caein, sobre el que pesare el deber de pronunciarse en el caso concreto,
h i p6tesis enla cual se admite la prueba de la verdad de los hechos para al-
(::tmmr la eximicin de consecuencias civiles y penales.
'J. Sistemas que admiten la exceptio veritatis como principio general
(1111' reconoce limitaciones.- Dentro de este grupo se inserta el derecho
fI'llIlCS, cuya ley del 29 de julio de 1881 (art. 35, texto segn reforma de
I !ltJ1) admite como principio general la procedencia de la prueba de la
vl'l'dad de los hechos difamatorios, salvo en los siguientes casos: cuando
I 1 i ll1 putacin concierna a aspectos referidos a la vida privada de la per-
1I!II1ll; cuando se refiera a hechos que se remonten a ms do diez a.os; y
l'IIIlIH!O haga mencin a una infraccin amnistiada () proHcri pta, o que hu-
hIII'O dado lugar a una condena cuyos efectos fuoron bOI'I'lIc!OR por la rehn-
bil i I.ucin () l a revisin.
I ,Il pt'LlObn de In voracidad do los hochol'l pllMII 1'10111'1
1
111 (lf(II1M01'.
- - - - - - ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~
4. Sistemas que rechazan como principio la exceptio veritatis, salvo
supuestos de excepcin.- En este sistema est el derecho italiano, que
slo admite la exceptio veritatis cuando se produce el ataque contra fun-
cionarios pblicos por hechos relativos a su funcin, o cuando estando pen-
diente un procedimiento penal la acusacin injuriosa se refiera precisa-
mente a los hechos por los cuales se ha procedido y cuando el propio ofen-
dido preste su consentimiento para que se establezca la verdad.
5. Sistemas que admiten con amplitud la exceptio veritatis en mate-
ria de delito de calumnias y slo restrictivamente en casos de injurias.-
Es la solucin que sigue el Cdigo Penal espaol (arts. 453, 456 y 461) y
tambin el argentino (art. 111).
Tratndose del delito de calumnia, el acusado quedar exento de toda
pena probando el hecho criminal que hubiere imputado.
En cambio, si el delito fuere de injurias no se admite la prueba sobre la
verdad de los hechos salvo cuando las imputaciones fueren dirigidas con-
tra funcionarios pblicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su
cargo, o cuando tengan derecho a perseguir el delito imputado por tratar-
se de un delito de los que no dan lugar a procedimientos de oficio (art. 461,
Cd. Penal). Es importante recordar que la proteccin civil del honor es-
t regulada por la nueva ley 1/82 de15 de mayo, que reglamenta adecua-
damente la tutela de ste y de otros derechos fundamentales (intimidad,
imagen) que hacen a la dignidad de la persona y que gozan de especial va-
lor dentro del esquema axiolgico constitucional (arts. 18, 20 y concs.,
Constitucin espaola de 1978).
El arto 1, inc. 2 de la ley determina que: "Cuando la intromisin sea
constitutiva de delito se estar a lo dispuesto por el Cdigo Penal. No obs-
tante, sern aplicables los criterios de esta ley para la determinacin de
la responsabilidad civil derivada del delito".
Estaleyno prev regulacin alguna especfica para laexceptio veritatis .
6. La exceptio veritatis en el derecho penal y civil argentino. Necesi-
dad de una interpretacin armnica y sistemtica.- Cundo la prue-
ba de verdad exime de consecuencias penales y civiles por atentados con-
tra el honor?
Nuestra ley penal distingue dos supuestos distintos.
Por un lado, tratndose del delito de calumnia, la exceptio veritatis es
siempre procedente, en razn de existir un inters social prevaleciente
por sobre el derocho nI honor: desenmascarar al delincuente. Como bien
lo onson Solol', ti pt'Ot.neci6n ele la ley "no va ms all de la tutela del ho-
nor l1lorocido",
374
En cambio, en materia de delito de injuria, el papel de la exceptio veri-
tatis es ms modesto, pues el arto 111 del Cd. Penal consagra como regla
general su improcedencia, admitindola slo en los tres supuestos de ex-
cepcin all contemplados: " ... 1) si la imputacin hubiere tenido por obje-
to defender o garantizar un inters pblico actual (la proteccin del honor,
en estos supuestos, cede ante un inters pblico prevaleciente en el caso
concreto. Inters pblico significa inters razonable del Estado o de la co-
munidad en la verdad o falsedad de la afirmacin); 2) si el hecho atribuido
a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un proceso penal (en cuyo caso
existe tambin un inters pblico prevaleciente); 3) si el querellante pidie-
re la prueba de la imputacin dirigida contra l. En estos casos, si se proba-
re la verdad de las imputaciones, el acusado quedar exento de pena". En
tal supuesto es el propio imputado quien, ms all de la solucin legal, sa-
le en defensa de su honor y pide pruebas de la imputacin dirigida contra
l. La ley no exige, como lo haca el arto 111 del Cd. Penal en su anterior re-
daccin, que en este supuesto la prueba de la verdad "no afecte el derecho
o secretos de terceros". Pese a ello, consideramos que esta limitacin est
implcita dentro del articulado (arg. arts. 19, Consto Nacional, y 111, inc. 1,
Cd. Penal), por lo que no procede la exceptio veritatis en tales hiptesis.
La solucin se funda en el arto 19 de la Consto Nacional que deja reser-
vadas slo a DIOS y exentas de la autoridad de los magistrados las accio-
nes privadas de los hombres que no ofendan al orden ya la moral pblica,
ni perjudiquen los intereses de terceros. .
Admitir la procedencia de la exceptio veritatis como regla en matena
de injurias importara "tanto como aceptar que eljuez pudiese investigar
I as acciones privadas que estn fuera de su decisin" [KEMELMAJERDE CAR-
WCCI; conf CIFUENTES, ZAVALADE GONZALEZ].
Veamos a continuacin cul es el panorama en el derecho civil.
El Cdigo Civil determina en su arto 1089 que si el delito fuere de ca-
lumnia o de injuria de cualquier especie, el sindicado como responsable
de calumnias e injurias no estar obligado a reparar los perjuicios causa-
dos si "probare la verdad de la imputacin".
La norma en cuestin ha generado algunas dudas interpretativas, en
In adualidad felizmente superadas por la buena doctrina.
I 'ura una primera posicin, aferrada al sentido gramatical de la nor-
Illa, In prueba de la verdad en materia civil siempre resultara proceden-
tI' tanto en los supuestos de calumnia como do injuria/ CAMMAlW1'A, 1l0FFI
!I()(,'W'/W, (JIIER8/, 1'URJANSKI, ROMEllA 1'ANRlJA, CAlWOAW/. La luy civil adopta-
I'llun criterio ms amplio que el Cdigo Ponnl y IJ{I/'Illiti I'llll\ ('xceptio vC'-
rilrtlis 011 todos lOA CUAOA.
375
No es sta, sin embargo, la postura que prevalece en nuestros das. La
doctrina mayoritaria, con slidos argumentos, sostiene la necesidad de in-
terpretar armnicamente al arto 1089 del Cd. Civil, con el arto 111 del
Cd. Penal y, lo que es ms importante, con el arto 19 de la Constitucin
Nacional.
Participamos de esta concepcin. Admitir la prueba indiscriminada de
la verdad en todos los supuestos de injuria llevara, frecuentemente, a
que las acciones privadas de los hombres, que no ofendan la moral y el or-
den pblico o los derechos de terceros, queden bajo la autoridad y juzga-
miento de los magistrados. Ello, de ms est recordarlo, es claramente in-
constitucional por violar el arto 19 de la Constitucin Nacional.
Debe tenerse en cuenta, adems, que el arto 1089 del Cd. Civil puede
ser razonablemente armonizado con el arto 111 del Cd. Penal. La refe-
rencia a la prueba de la verdad de la imputacin (por el sindicado como
responsable) que formula aquella norma no es indiscriminada y resulta
alcanzada por las limitaciones que prev el arto 111. Lo contrario lleva a
soluciones absurdas, como negar la prueba de la verdad en sede penal,
mbito en el que se encuentra afectada la libertad de una persona, yad-
mitirla en cuestiones en las que "slo estn comprometidos intereses pa-
trimoniales" [KEMELMAJER DE CARLUCCI].
b) Otros lmites al derecho al honor.- Deben tenerse en cuenta,
adems, que el consentimiento del propio interesado y el ejercicio regular
del derecho de informar, se erigen en lmites de significacin del derecho
al honor.
906. CALUMNIAS E INJURIAS COMETIDAS A TRAVES DE LOS MEDIOS
MASIVOS DE COMUNICACION. REMISION.- Los ilcitos que atentan con-
tra el honor pueden ser cometidos a travs de los medios masivos de co-
municacin.
La necesidad de vender ms, el rating, las urgencias econmicas que
impone la publicidad, la competencia y el trastocamiento de valores ti-
cos y profesionales hacen que los medios no siempre resistan la tentacin
de publicar lo que es impropio, aun cuando puedan inmolar arbitraria-
mente los derechos esenciales de una persona.
Lo expresado puede ser fcilmente corroborado por el lector: le basta-
r con encender su televisor y observar el penoso espectculo que brindan
numerosos progTrlmaS que conciben a la informacin como un show, o co-
mo un ospmMtcuJo do otltretenimientos, en el que abunda lo grotesco, o
mn loor' blwnu 1>111'(,0 dI' 11m diarios y rov;tas que se publican.
376
El dao que en tales circunstancias puede causarse al protagonista de
la informacin es inmenso y sus proyecciones difciles de percibir de ma-
nera total. De all la necesidad de una reaccin individual y comunitaria
frente a estos abusos, que todava no alcanza a percibirse entre nosotros.
Se seala, al respecto, que: "La denuncia sin pruebas, la calumnia pu-
ra y simple, la insinuacin que produce los mismos efectos sociales estn
empezando a producir un clima de inquietud y malestar en unos, irrita-
cin en otros, de repugnancia y desaliento en los dems ( ... ) La tctica es
siempre la misma: se lanza la acusacin -a veces, la mera insinuacin
vaga e inconcreta- y se 'espera' que el injuriado se movilice para probar
que es falsa. Lo cual, repito, es casi imposible; pero aunque lo fuera, pon-
dra sobre el inculpado una carga que en modo alguno le corresponde, si-
no al que afirma, al que lanza la acusacin ( ... ) Es menester, sobre todo,
negar el supuesto vicioso: hay que pedir pruebas al que afirma, y no escu-
charlo mientras no las presente, no pedir al acusado lo que hay que pedir
al acusador" [JULIAN MARIAS].
Los periodistas profesionales y los medios de comunicacin social de-
ben extremar los recaudos para ejercer regularmente su derecho de infor-
mar sin agraviar a terceros. Ellos, como cualquier otro integrante de la
comunidad, deben ser conscientes de que nadie puede ser tildado de de-
lincuente, asesino, violador o corrupto hasta tanto as lo determine lajus-
ticia competente, y de que una persona imputada o procesada, obviamen-
te, goza tambin de tal derecho constitucional.
Por tal motivo, cuando se trate de informaciones que puedan importar
losin al honor de una persona, deben utilizarse formas no asertivas, tiem-
pos de verbos potenciales y, eventualmente, de ser necesario, reservarse
la identidad de los implicados.
El informador no debe limitar esfuerzos para dejar en claro la realidad
de los hechos; la claridad del lenguaje, la relacin entre el contenido de la
informacin y su titulacin, la diferenciacin entre el relato de los hechos
y lo que l piensa acerca de ellos, constituyen premisas bsicas cuya vio-
lacin puede provocar graves detrimentos a la dignidad del protagonista
do la informacin.
Nos ocuparemos del temainfra, t. 5, adonde remitimos.
* 907. EL DAO RESARCIBLE.- La lesin al derecho al honor puede
gonerar en el damnificado distintos daos cuya ropnrnein procede si so
dan laR condiciones que fija la ley.
gA reAarcible el dao patrimonial emergentn .Y (\1 hiel'O LOA
III'LH, I OHfJ'y 1090 no COl1RllgTHn Ol1 ORto punto ,d 110 lIl1l1l1 pi iendn
377
ta de los principios generales. Se incluyen de modo especfico los gastos de
defensa, comprensivos de los honorarios del abogado que defendi al ac-
tor, los de asesoramiento contable cuando corresponda, honorarios peri-
tos de control, tasas de justicia, etctera.
La prueba del perjuicio pesa, como regla, sobre el actor.
Es igualmente susceptible de reparacin el dao moral que deriva de
la lesin al derecho al honor (arg. arto 1078, Cd. Civil).
Una calificada doctrina entiende que el dao moral debe presumirse
en este supuesto [KEMELMAJER DE CARLUCCI, LLAMBIAS]. Nosotros creemos
que el dao moral siempre debe ser probado por quien pretende el resar-
cimiento, sin perjuicio de que se lo pueda tener por comprobado por prue-
ba indirecta a travs de indicios y presunciones hominis. Remitimos a lo
expuesto supra, t. 2, 547, d.
908. FORMA y MODO DE EFECTUARSE LA REPARACION.- La forma
usual de reparar el dao patrimonial y moral en el caso que nos ocupa es
mediante el pago de una indemnizacin dineraria. Son aplicables las con-
sideraciones vertidas supra, 588, e y 589, adonde remitimos.
Nada impide que la reparacin del dao moral pueda ser alcanzada, de
manera exclusiva o en forma complementaria con el pago de una indemni-
zacin, mediante la publicacin de la sentencia, cuestin que hemos abor-
dado supra, t. 2, 589, adonde remitimos.
Ello pone en evidencia que los diferentes sistemas de reparacin son
compatibles entre s.
909. LA RETRACTACION DEL OFENSOR. SUS IMPUCANCIAS JURIDICAS.
Constituye la publicacin de la retractacin del ofensor un modo de repa-
racin del dao?
Se entiende por retractacin la manifestacin que realiza el ofensor en
la cual admite pblicamente la existencia de la ofensa y la revoca. Retrac-
tarse importa, de tal modo, desdecirse y arrepentirse de lo dicho. Convie-
ne sealar que no supone admitir que se minti o que no existi voluntad
de ofender, pues la negativa no se admite como retractacin.
As concebida, la retractacin supone "admitir la preexistencia de la
of'onsayrevocarla" [ZAVALADEGONZALEZ]. Por tal motivo, el mero reconoci-
miento del error no importa tal calidad.
La rotractacin d(\bo ROl' categrica, aunque no est sujeta a trminos
[(Jl'IUnIOR ni H Ao]oll1nidlldoH llHpecinles, lo cual supone cierto grado de me-
dintm: OnLl'(1 01 111 oltwnt.o 1\11 qlH\ 1-\(\ formula la injuria y 01 do rotrnctncin,
!
378
Para que opere es menester que sea efectuada en forma voluntaria,
oportuna y de manera pblica (arg. arto 117, Cd. Penal). La nica publi-
cidad que exige la leyes la que emana de cualquier acto procesal[soLER).
La publicacin por impreso o peridico no es procedente, salvo el supues-
to del arto 114 del mismo Cdigo.
Penalmente, la retractacin acta como excusa absolutoria, determi-
nando la extincin de la accin penal y que el imputado quede libre de to-
da pena. Presupone, por ende, que se ha cometido un delito. El contenido
subjetivo de dicha excusa absolutoria es el que guarda correspondencia
con la figura del arrepentimiento activo.
En materia civil, en cambio, la retractacin no libera de la reparacin
de los daos y perjuicios que se han producido, aunque tiene plena efica-
cia para la neutralizacin de daos futuros.
Se admite, sin embargo, que la publicacin de la retractacin puede
constituir un modo de reparacin por equivalente no pecuniario o en na-
tura (segn la corriente que se siga en esta cuestin terminolgica, antes
analizada). Represe, como bien lo seala Zavala de Gonzlez, que "slo
cumple algn papel reparador la retractacin publicada; o sea, la ade-
cuadamente difundida, de modo que pueda llegar a quienes tuvieron co-
nocimiento de la injuria". Tratndose de agravios cometidos a travs de
medios de comunicacin social, para que la retractacin pueda asumir al-
gn sentido resarcitorio es menester que alcance suficiente difusin a
travs de vas similares a las que se consum el agravio.
Conviene insistir en que el valor de la retractacin como instrumento
do reparacin del dao no excluye la posibilidad de que opere, adems,
una reparacin pecuniaria en forma complementaria. Sin embargo, es-
Lamos convencidos de que cuando media retractacin oportuna, dicha
circunstancia debe ser computada como un elemento morigerador del
monto indemnizatorio que pueda corresponder. En tiempos como los que
corren, es conveniente alentar este tipo de prcticas, incentivando a los
modios a incurrir en ellas cuando adviertan que se han equivocado, agra-
viando a un inocente. De all que una retractacin oportuna deba tener
algn efecto ms ventajoso para el medio demandado, comparada con la
MiLuHcin que debera sobrevenir en caso de no retractarse y sufrir luego
tilla condona judicial.
suco de con la denominada "retractacin coactiva"'?
cierta doctrina, el at,l'raviado podra promover accin judi-
cial con 01 objeto de obtener una condena dol dOlllllncllldo n rOLrnctnrRO.
quiolloS udhioren El cstlllfnt\H do pOllsumionto tlHtillJllIl qllo In J'oLrnetn-
dIl cOllcLivll puodo, 011 LIII tUliO, IIHumir eH I'Ik Llll' dlll'l'Il/ll'llci61l 011 oliJloci(1
y dar lugar a las vas de ejecucin forzada que admiten las obligaciones de
hacer [MOSSET ITURRASPE, PANTALEON PIETRO).
Otros autores, en posicin que compartimos, rechazan la posibilidad
de una retractacin impuesta coactivamente por un tribunal. La retrac-
tacin, para ser tal, requiere de espontaneidad en el arrepentimiento, ob-
jetivo que no se alcanza cuando quien se desdice lo hace constreido por
una decisin judicial [LLAMBIAS, ZAVALA DE GONZALEZ}.
D - Daos y Rerjuicios provenientes de delitos
------- --
y de ilcitos que no son delitos que derivan
de la lesin al derecho a la intimidad
910. ELDERECHOALAINTIMIDAD (*).- El derecho alaintimidad se
presenta como una nocin dificil de definir, por la riqueza de su objeto y
por el amplio espectro de prerrogativas que integran su contenido. Con-
vergen en torno a l aspectos bsicos que hacen a la esencia de la persona-
A.I\TDORNO, LUIS O., La informtica y el derecho a la intimidad, LL, 1985-A-llOO;
BARTON CARTER, T. - FRANKLIN, MANc A. - WRIGHT, JAY B., The FirstAmendment and
The Fourth Estate (The law ofmass media), The Foundation Press Inc., Westbury,
New York, 1988; BlANCHI, ENRIQUE T. - GULLCO, HERNANV, El derecho a la libre ex-
presin, Platense, La Plata, 1997; dem, "Responsabilidad por violacin de la priva-
cidad (La tensin entre el derecho a la intimidad y la libertad de expresin)", en La
responsabilidad, homenaje al profesor doctor Isidoro H. Goldenberg, ATILIOA.ALTE-
RINI - ROBERTO M. LOPEZ CABANA (dirs.),Abeledo -Perrot, BuenosAires, 1995, p. 125;
BIDART CAMPOS, GERMAN J., El derecho a la intimidad y la libertad de prensa, ED,
112-239; dem, Fotografa publicada en una revista ertica: libertad de prensa versus
derecho a la intimidad personal, ED, 126-467; dem, La informtica y el derecho a la
intimidad, ED, 107-921; dem, Tratado elemental de derecho constitucional argenti-
110, Ediar, BuenosAires, 1988, ts. I y 11; 1989, t. III; CARRANZA, JORGE A., "El derecho
do informar. LOH bancos de datos y el ejercicio abusivo de los derechos", en Responsa-
bilidad !Jo/'c/a/los, hOlllOnnjo al profesor doctorJ orge BustamanteAlsina, ALBERTOJ.
BUlmE'; (di r. J, AJ(lI/ldo POl'l'ot., Buo!1osAires, 1990, t. 1; dem, Los medios masivos de
l'ol/tltILicacin;y 1'1 tI"I'I'r'!lo/lI'iuuc!o, Lomo!', C6rdoba, 1975; CIFUENTES, SANTOS, Dere-
d((),'I /!1'1'80IlaUNimlJ/i, ')." fld., I\HLI'l'", H!WIlOHAiI'OH, 1 f)f15; dom, El derecho a la inlin-
dad, I'JI) , 1i7 H:J:.l: CI,AVII,IHl\ (11 JNZAI ,III':Z, J,r I/H, !t't'!lt':l'iolll',q NO!J/'(' de In Je'l'-
tr
lidad, cuya trascendencia individual y proyeccin social no pueden ser
desconocidas. Romero Coloma lo concibe como "el derecho de toda perso-
na a tener una esfera reservada en la cual desenvolver su vida, sin que la
indiscrecin ajena tenga acceso a ella".
a la luz de la Ley 1/82 del 5 de mayo, en "Anuario de Derecho Ci-
vIl , t. XXXVI, fasc. III, oct.-dIc. 1983; CONCEPCION RODRIGUEZ, JOSE L., Honor, inti-
midad e imagen. Un anlisisjurisprudencial de la LO 1/82, Bosch, Barcelona, 1996;
CREVILLEN Derechos de la personalidad. Honor, intimidad per-
sonal y famlwr y propw magen en lajurisprudencia, Actualidad Editorial, Madrid,
1994; DE CUPIS,ADRIANO, El dao, trad. de la 2
a
ed. italiana por ANGEL MARTINEZ SA-
RRION, Bosch, Barcelona, 1975; dem, I diritti della personalita, 2
a
ed., Giuffre, Mila-
no, 1982; FERREIRARuBIO, DELIA M., El derecho a la intimidad Universidad Buenos
Aires, 1982; GOLDENBERG, ISIDORO R., Impacto tecnolgico y en el
derecho privado, LL, 1989-E-872; dem, La tutela de la vida privada, LL, 1976-A-
li85; GONZALEZ PEREZ, JESUS, La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986; KAy-
SER, PIERRE, La protectionjuridique de la vie prive, Economica-Presses Universitai-
ros d'Aix-Marsielle, Paris, 1984; dem, Les droits de la personalit. Aspects thori-
Iles et pratiques, en "Revue International de Droit Civil", t. 69, 1971, p. 445; LOREN-
ZI';'fTI, RICARDO L., Constitucionalizacin del derecho civil y derecho a la identidad
fiC/"sonal en la doctrina de la Corte Suprema, LL, 1993-D-673; dem, Las normas fun-
damentales de derecho privado, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1995; MESSINADE Es-
'I'!IELLA GRACIELA, La responsabilidad civil en la era tecnolgica. Tenden-
("[as y prospectwa, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1989; MORELLO, AUGUSTO M., "El
durocho de daos en la actual dimensin social", en Derecho de daos. Primera par-
/', Rocca, BuenosAires, 1989; dem, La Corte Suprema y el nuevo derecho de la pri-
l!({.culad, JA, 1985-1-534; dem, La fiesta taurina y el derecho a la privacidad, JA,
HJ89-III-696; MOSSET ITURRASPE, JORGE, El derecho a la intimidad JA Doctrina
1975-405; dem, "Entre la intimidad y la comidilla", en Estudios sob;e
dad por daos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. I; dem, La intimidad frente al
derecho. Su problemtica (Consideracin reiterada a lo largo de 25 aos), en "Revis-
La de Priva?o y Comunitario", 2006-2-7; PIZARRO, RAMON D., Responsabili-
dad cwl1 de los medws masivos de comunicacin, 2
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1 D!)f); RIVERA, JULIO C., "Derecho a la intimidad", en Derecho de daos. Primera par-
11', La Roeea, Buenos Aires, 1989; dem, Derecho a la intimidad LL 1980-D-912'
<lum, lstituciones de derecho civil. Parte general, Abeledo - Buenos Aires'
I HH2; dem, Publicacin de sentencias que hacen al estadocivil,ED, 157 -737; SAGES:
NI':HTOli P., Elementos de derecho constitucional, 2
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V AzqW;Z ROBERToA.,El derecho a la intimidad, al honory a la propia ima-
1:
1
'11 (mil especwl referencia a la legislacin espaola ya propsito de un fallo del Tri-
hll /1 al S/lpremo espaliol) , JA, 1984-III -814; YZQUIERDO TOLRAIJA, MAlUANO, Los dere-
1'//lJS n la iti/nidad ya la propia imagen, UniverAiclnd PonWieill de Comillas, Ma-
drid, 1 ZANNONI, EDUARDOA., El dallo en la l'espo/18u/liclut! ("i!lit, 2" od., AHLron,
1l1l11110H Al/"l)s, 1987; 'lAVALA DE GONZAJ,EZ, MATILIlJ';, Ut'ml/'('illll'/Ilo dI' da/os, 1. 2d,
"1 )nfiOH 11 IIlH perHonnH" IIntogridad llHpirit.unl y IlltllIlIllIl"llbi, BII!lIIOH AiI"IIH,
100,1: [doll1, f)e/"ee!1O a la i/llill/ir!rul,/\lHlI,,<!o POI'I'ot, BUUIlIIM A"(llj, IOH2.
381
Esta definicin -que consideramos bastante apropiada- pone de re-
lieve que el derecho a la intimidad (o a la vida privada) abarca y protege
una esfera discreta de la existencia de toda persona, que debe ser preser-
vada de intromisiones exteriores. Se trata de un derecho personalsimo
de amplio contenido y de manifestaciones sumamente variadas. Como
bien lo seala Ferreira Rubio, est integrado por tres aspectos funda-
mentales: tranquilidad (derecho a ser dejado en paz), autonoma (liber-
tad de tomar las decisiones relacionadas con las reas de nuestra propia
existencia), y control de la informacin personal.
La intimidad comprende no solamente aquellas conductas y situacio-
nes que, por su naturaleza y por desarrollarse en un mbito netamente
privado, no estn destinadas razonablemente al conocimiento de terce-
ros, o a su divulgacin, sino tambin ciertas acciones que, aun desplega-
das en medios no privados, presentan un contenido netamente privado y,
por ende, no susceptible de intrusin o de divulgacin. Se ha sealado con
acierto que la intimidad no es "slo una cobertura de conductas que no se
exteriorizan o que los terceros ignoran; adems del fuero ntimo, muchas
acciones de las que los terceros se anotician pertenecen a la intimidad. Mi
vida familiar, mi situacin econmica, mi modo de vestir, de asumir pri-
vadamente mi concepcin tica o religiosa, o mi sexualidad, impiden la
intrusin del Estado y de los dems particulares, aunque todo eso se 'se-
pa' o sea advertido por terceros" [BIDART CAMPOS].
Quedan comprendidos, de tal modo, importantes aspectos de la exis-
tencia humana, como los relacionados con la salud, con la vida familiar,
afectiva o ntima, con eventos puramente personales (entre los que se com-
putan cualidades, hbitos, defectos o anomalas fsicas o psquicas no os-
tensibles, hechos penosos o mortificantes, flaquezas, miserias humanas,
enfermedades, etctera, o con su vida profesional; asimismo, las opiniones
polticas de un ciudadano, sus creencias religiosas o de otra ndole, que
constituyan sus convicciones ntimas y que el individuo desee sustraer del
conocimiento ajeno. Se acepta pacficamente que la tutelajurdica de la vi-
da privada comprende, tambin, una suerte de intimidad familiar, que se
extiende a ascendientes, descendientes y cnyuge.
* 911. TUTELA CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA INTIMIDAD.- Corres-
ponde a continuacin estudiar como est regulada la tutela de la intimi-
dad en el derecho argentino y comparado.
n) 'l'ltlelct HU/)I'((I/.W';oua.l. Derecho comparado.- Existe una tenden-
ci Il uHHJI LI LnnJtlIl (.lI dllll1 i 11/\ 11 (.l (111 lOA paAOA occidentaleR que viven en Es-

tado de derecho a asegurar la plena y efectiva tutela del derecho a la vida
privada o intimidad de las personas. Ello se ha plasmado en normas su-
pranacionales (as, por ejemplo, Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, de 1948, art. 12; Convenio Europeo de Salvaguarda de los De-
rechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, de 1950, arto 21;
ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, de 1969, arto 11; y Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 1966, arto 17), consti-
tuciones nacionales (entre otras, las de Venezuela, arto 59; Per, de 1980,
arto 2; Espaa, de 1978, arto 18; Puerto Rico, arto 2; Egipto, arto 45) y en
cdigos civiles (francs, arto 9, texto segn reforma introducida por la ley
del 17 de julio de 1970; portugus, arto 80; checoslovaco, arts. 11 y 12; ar-
gentino, arto 1071 bis) y leyes especiales (por ejemplo, ley espaola 1/82
del 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad
Personal y Familiar y a la Propia Imagen). Tambin en el common law el
denominado right to priuacy ha tenido un gran desarrollo (*).
b) La cuestin en el derecho argentino.- En nuestro pas, las bases
normativas del derecho a la intimidad surgen implcitamente de los arts.
14 bis, 18 Y 19 de la Consto Nacional (CSJN, 11/12/84, "Ponzetti de Balbn,
lndalia C. EditorialAtlntida S.A.", LL, 1985-B-120), y de manera expre-
sa, de los arts. 11, incs. 2y 3 de la ConvencinAmericana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por ley 23.054) y del
arto 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado
por ley 23.313, que tienen, despus de la reforma de 1994, jerarqua cons-
titucional (art. 75, inc. 22, Consto Nacional). Asimismo, surge de todo un
ploxo normativo que se asienta en el arto 1071 bis y concs. del Cd. Civil,
en las disposiciones de la ley 23.798 que declara de inters nacional a la
lucha contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) y en las
normas del Cdigo Penal que sancionan la violacin de domicilio (art. 150
y ss.), de correspondencia (art. 153 y ss.) y del secreto (art. 156 y ss.).
Nobw el derecho a la privacidad en los Estados Unidos do Amrica, son de consul-
La illdiHpensable: BARTONCARTER, T. -FRANKLIN, MAHCA. - WHI<:JI'I', ,JAYB., TheFirst
AII/I'!lIlment and the Fourth Estate (The law ofmass trll'dia), 'l'lw FOllndation PrOf!H
IIIC., WmLbury, New York, 1988, Cap. IV, p. 156yAA.; PWlHS/':U, WII,I,IAM - KI"':'I'ON, W.
ji\( :/';, 'I'he la.w o/,lorls, 5" ed. ud. por W. K/f:/':'/'ON " l l, 1)( l/l/Ir; - J{, K K';/i'I'ON - D.
(;, OWI';N'I', WOHL PubliHhing en., St. Pnul, Minn., HIA4, Clip. * 117, p. HijO Y Hi-
f,(lrionLoll.
383
Cabe sealar, finalmente, que son numerosas las constituciones pro-
vinciales que expresamente reconocen el derecho a la intimidad.
912. TITULARES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.- Veamos quines
son titulares del derecho a la intimidad.
a) Personas de existencia visible.- Slo las personas de existencia
visible son titulares del derecho a la intimidad [MOSSET ITURRASPE, GOL-
DENBERG, CARRANZA, GIFUENTES). Poco importa, en tal sentido, que sean ca-
paces o incapaces: tambin estos ltimos tienen derecho a la intimidad y
deben ser debidamente protegidos por sus representantes legales y pro-
mISCUOS.
En este sentido se pronunciaron las "IX J omadas Nacionales de Dere-
cho Civil".
b) Las figuras pblicas y el derecho a la intimidad. - Las personas
que han alcanzado cierta fama o notoriedad, en razn de su actividad p-
blica, cualquiera sea la ndole de esta ltima (poltica, sindical, artstica,
literaria, deportiva, etctera) tienen derecho a la intimidad.
Segn cierta doctrina, de gran predicamento en el derecho comparado,
particularmente en los Estados Unidos de Amrica, la tutela de la vida pri-
vada de estas personas sufrira una minoracin sustancial o resultara ca-
si inexistente. Ello por cuanto, sin quitar a los hechos el carcter de inte-
grantes de la vida privada del personaje, existiran "intereses superiores
que autorizan a penetrar en el mbito de la intimidad" [FERREIRA RUBIO).
Se nos dir que todo o casi todo lo concerniente a estos sujetos interesa
al pblico: sus vidas, sus pasiones, sus debilidades; que los hombres de
Estado no tienen vida privada; que ellos se exponen voluntarimp.ente con
su actividad a la curiosidad e indiscrecin de terceros, y que por esa razn
pueden ser desnudados en sus aspectos ms ntimos e inclusive atacados
y agraviados; que respecto a ellos la comunidad tiene el derecho de cono-
cerlo todo; y que lo expresado se potencia a medida que nos acercamos a
los hombres de Estado y decrece cuando se trata de figuras conocidas, que
no inciden en el manejo de los asuntos de gobierno (deportistas, escrito-
res, artistas). Sin embargo, por nuestra parte pensamos que los denomi-
nados hombres pblicos o personajes tienen, como cualquier persona, de-
recho a la vida privada y gozan, como todo el mundo, de tutela jurdica de
su intimidad, gn conRocucncia, slo son revelables los aspectos que hacen
Il osLa lLimu, 011 t.Ullto ,Y 011 cuanto guarden una razonable relacin con la
('uncin Hocinl qllo pl(\I1,'y su d ivulg!lci6n responda n un intors gene-
"'-
384
ral prevaleciente en el caso concreto. As, por ejemplo, forman parte del
mbito de intimidad de una persona las cuestiones relativas a su estado
de salud. Pero, tratndose, por ejemplo, del presidente de la Nacin, el de-
recho a la intimidad encuentra su lmite en el inters comunitario preva-
leciente de conocer los aspectos atinentes a ella, habida cuenta de su lgi-
ca vinculacin con la funcin que aqul desempea.
La vida afectiva o familiar de un funcionario pblico, en tanto y cuanto
no se vincule con aspectos propios de su actividad, est al margen de la cu-
riosidad malsana de terceros, y deben ser celosamente protegidas por el or-
denamiento jurdico. La relacin entre los actos que hacen a la vida priva-
da del funcionario que se pretenden publicar y la funcin que ste cumple
es determinante para fij ar el umbral de proteccin y requiere prudencia y
realismo por parte de nuestros jueces al tiempo de ponderar los hechos.
Ella debe ser determinada caso por caso y de manera circunstanciada. Em-
pero, y como bien se ha advertido, "la condicin socialmente trascendente
del sujeto aumenta la probabilidad de encontrar alguna ligazn entre su
vida ntima y el inters colectivo en extraer de ella alguna conclusin co-
munitariarelevante" [ZAVALADEGONZALEZ}; de all que en tales supuestos es
posible que pueda decrecer el nivel de tutela de la intimidad ante la posible
prevalencia, en el caso concreto, del derecho a la informacin.
c) Las personasjurdicas.- Por su carcter personalsimo, el dere-
cho a la intimidad slo es compatible con personas fsicas, que por otra par-
te, son las nicas que pueden resultar mortificadas "en sus sentimientos"
(art. 1071 bis, Cd. Civil) y, eventualmente, experimentar un dao moral.
Las personas jurdicas, en consecuencia, carecen de intimidad aun
cuando puedan tener ciertas zonas restringidas a la intromisin ajena y
merecer tutela jurdica por los daos materiales que puedan derivar de
actos de intrusin.
* 913. DISTINTAS MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA INTIMIDAD. ELART.
1071 BIS DEL CODIGO CIVIL. - La ley sanciona la intrusin arbitraria en
In intimidad de otra persona, circunstancia que permite inferir la exis-
tncia de entrometimientos que no son arbitrarios: aquellos que tienen
una causa de justificacin.
I ~ l ontrometimiento en la esfera de la intimidad puode operar de dis-
tinLas maneras: por mero conocimiento, por difllHin () por conocimiento
IIgmvado por difusin. El ordenamiento jur!dieo m.{ol1t.i 110 prev, on 1'01'-
Illlt IIbsolutnmento ojomplificntivn, us prillCiJIIl(\M IIII111ol'HH OI} quo PU(J-
do o[lornrSl1 01 atontado (:ont.l'IIln intimidud. Jlr'(WIII'III'(IIllON 1l/lllli',IIr1IlN.
385
a) Publicacin de retratos.- La publicacin de retratos, fotografas
o filmes pueden resultar idneos para lesionar la intimidad. Ello sin per-
juicio, por cierto, de la tutela del derecho a la imagen que es autnoma e
independiente de aquel derecho. Seala atinadamente Kemelmajer de
Carlucci que "puede ser lesionado el derecho a la imagen sin que haya si-
do atacada la intimidad", tallo que sucedera, por ejemplo, "si una mode-
lo autoriz la toma de una fotografa, pero no su difusin publicitaria, o si
se autoriz para publicitar un producto y se la utiliza indiscriminada-
mente para otros. El portador de su imagen no podra sostener que ha le-
sionado su intimidad, puesto que ella estaba ya en la calle, haba sido di-
fundida al pblico; sin embargo, tiene derecho a defender su propia ima-
gen, impidiendo que ella sea ms difundida que lo consentido".
En otras ocasiones, puede lesionarse tanto la imagen como la intimi-
dad, tallo que ocurre si, por ejemplo, se capta clandestinamente (o se di-
funde) la imagen de una persona en el mbito de su privacidad y en cir-
cunstancias que naturalmente deban ser reputadas ajenas al entrometi-
miento de terceros.
b) Difusin de correspondencia.- Tambin la difusin de corres-
pondencia u otros contenidos simblicos similares operados mediante di-
ferentes soportes (telfono, fax, radiotelegrafia) puede resultar atentato-
ria contra la intimidad de una persona. Para ello ser necesario que el
contenido de aquello que es materia de difusin sea confidencial y conten-
ga aspectos relativos a la intimidad del emisor, o del destinatario o, even-
tualmente, de un tercero.
c) Mortificacin en las costumbres o los sentimientos, Otros posibles
modos de perturbar la intimidad.- La ley utiliza el verbo mortificar,
que conforme al Diccionario de la lengua espaola significa "afligir, desa-
zonar, causar pesadumbre o molestia".
Este tipo de intrusin tiene alcances sumamente amplios y comprende
toda forma de turbacin, molestias, bromas, chanzas, que resulten id-
neas para lesionar la intimidad de una persona.
La valoracin del agravio debe ponderarse en forma circunstanciada,
teniendo en cuenta el sentido tuitivo de la norma y la personalidad de
quien resulte afectado.
El arto 1071 his dol Cdigo Civil hace referencia, adems, a "cualquier
otro modo de pel'tlll'{acf()/1 ", con lo que pone en evidencia el ya mentado
cnrctol' onuncillLi YO CJ 1l(J tlNlIIl10n las posibles formas de agresin con-
(,(11\1 plndllH,
386
En el derecho estadounidense se utiliza un criterio muy amplio a la ho-
ra de calibrar los atentados contra la intimidad. Se habla de unreasona-
ble intrusion (intrusin irrazonable) en la vida privada, y bajo
mula genrica quedan comprendidos numerosos supuestos que laJuns-
prudencia gradualmente ha ido admitiendo.
d) Las modernas formas de agresin al derecho a la
La existencia del derecho a la intimidad est signada en nuestros dlas
nuevas e ingeniosas maneras de lesin, en las que m-
curren el Estado o ciertos particulares. La lucha entre la mtlmldad cerce-
nada y los derechos de aquellos que pretenden avanzar sobre ella parece
ser una constante de nuestro tiempo, que obliga a extremar los recaudos
para su justa proteccin.
La gravedad de la invasin se acenta por la presencia de cuatro ele-
mentos:
1. La posibilidad prcticamente ilimitada e
informaciones personales, por partes de mstltuclOnes pubhcas y
privadas.
2. Rpido acceso a dicha informacin mediante procedimientos elec-
trnicos de computacin de datos.
3. Elevada circulacin de esa infonnacin a travs de los medios ma-
sivos de comunicacin.
4. Insuficiente esquema normativo, sustancial y procesal, .p:e-
venir daos, hacer cesar actividades daosas y reparar perJUlClOS
causados.
La intimidad aparece, de tal modo, peligrosamente por los
ms sofisticados medios tcnicos, idneos para efectuar en
In esfera reservada de una persona, en la forma ms subreptlcIa lmper-
cnptible -v. gr., medios tcnicos de captacin de la voz, o de la Imagen,
dctera-. . . .,
110 expresado asume contornos ms grav.es cuando mtruSI?n,
por conocimiento, es potenciada por la difUSIn quo reahzan los medlOs
llJasivos do comunicacin.
KI detrimento que puede causarse a una por'ROlllI, en estos supuestos,
Pllmie ROl' gravsimo. Cuando esto mltiploH ,i Re pro-
ei pitan Robre el hombro do dot'pcho: ,CuftloA Ron Im1 111111 Ll'H rnzon,nhloR eh:1
dnrocho aln intimidad'? ,llllRLa c!()ndo IHWdol1ltVllllWI' 101' IlWdHIR 111111'1-
VOR dt, cOllltlnicIld61l nvoGlIlldo (11 ill(,Or(H; pOI' 1'11I1()('111' IOH IwdlOH'?
387
914. Los LIMITES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD,- El derecho a la
intimidad, como todos los derechos constitucionales, no es absoluto; por
el contrario, tiene ciertos lmites que deben ser razonablemente deter-
minados.
Anticipamos que se trata de una cuestin compleja, que no es suscep-
tible de ser resuelta en abstracto, prescindiendo del momento histrico
de una comunidad, en un espacio y tiempo determinados. Las fronteras
del derecho a la intimidad son contingentes y varan en funcin de la evo-
lucin de las costumbres y de la escala de valores jurdicos de cada socie-
dad. Una vez ms la relacin entre derecho, economa y poltica parece
agigantarse, pues la extensin de los lmites del derecho a la intimidad
depender de parmetros no necesariamente jurdicos.
Las limitaciones del derecho a la intimidad deben ser razonables, como
todas las limitaciones de derechos constitucionales (arts. 14,28 y concs.,
Consto N acional), sin llegar al extremo de desvirtuar su esencia, con inevi-
table menoscabo de la dignidad de la persona.
a) El consentimiento del propio interesado. - El derecho a la intimi-
dad es relativamente disponible y en fonna parcial. Por lo tanto, y en
principio, el titular del derecho a la intimidad puede consentir y autori-
zar la intrusin de terceras personas en mbitos que le son privativos, e
inclusive, la divulgacin de aspectos atinentes a su vida privada. Ello en
tanto y en cuanto no importe contradiccin con la ley, la moral, las buenas
costumbres o con los derechos de un tercero.
Se trata de un aspecto ciertamente excepcional, que de configurarse
impone un lmite al derecho a la intimidad y, al mismo tiempo, una causa
de justificacin que enerva la ilicitud de la intromisin por el tercero.
Para que esta limitacin opere es indispensable que el consentimiento
del titular del derecho a la intimidad sea inequvoco, expreso o tcito. De
all que no pueda ser deducido de la simple tolerancia de la vctima ante
indiscreciones anteriores.
b) El ejercicio regular del derecho de informar y el inters pblico
prevaleciente,- La doctrina admite pacficamente que el derecho a la
intimidad debe ceder cuando se trate de garantizar o defender un inters
pblico prevaleciente.
Seala en tal sentido Cifuentes que" ... el inters pblico exige a me-
nudo que las autoridades intervengan en la esfera privada ... ", especial-
mente en cuosLioncH atinentes a la seguridad nacional, a la seguridad
pblica, y 11 siLuneolloR do nocesidad en tiempos de paz, de guerra o ante
,q
388
catstrofes naturales y tambin en los supuestos en los que el bienestar
econmico del pas, la lucha contra el crimen y la proteccin de la salud as
lo impongan.
En este sentido se pronunciaron las "IX Jornadas N acionales de Dere-
cho Civil" celebradas en Mar del Plata en 1983.
tener presente, sin embargo, que buena parte de estas limi-
taciones asumen, por su propio contenido poltico, un carcter
mente contingente y variable, segn las circunstancias y el momento hIS-
trico que se viva.
En regmenes totalitarios, por ejemplo, el sentido de conceptos como
"bienestar general", "seguridad del Estado", "orden pblico" o "lucha .con-
tra el crimen" asumen una connotacin distinta de la que tienen, por eJem-
plo, en el mundo del Islam o en aquellas naciones occidentales donde rige
el Estado de derecho y el pleno respeto de los derechos humanos. Se tra-
ta, pues, de lmites que tienen un profundo contenido ideolgico y polti-
co, que deben ser contemplados necesariamente a la hora de tratar esta
delicada cuestin.
Los lmites son variables, inclusive dentro de una misma comunidad y
en un espacio y tiempo no muy prolongados, por lo que la lnea divisoria
cntre lo permitido y lo prohibido no est en modo alguno cristalizada.
De all la gran importancia que tiene definir el perfil ideolgico de nues-
tra Constitucin (con mayor razn, despus de la reforma de 1994) que,
como hemos dicho es netamente favorable a la plena vigencia de aquellos
derechos que a la dignidad de la persona. Cualquiera sea la ideolo-
ga imperante y el sentido que se le asigne a esos lmites, ellos n? podrn
tener una entidad tal que resulte apta para desconocer o deSVIrtuar la
esencia misma de los derechos que hacen a la dignidad de la persona.
Los medios masivos de comunicacin no representan una excepcin a
esta regla. Ellos carecen, en principio, del derecho a informar sobre cues-
tiones relativas a la intimidad de las personas. Eso explica que, como re-
gla, toda intrusin en la intimidad de una persona causada por los medios
m nsivos de comunicacin deba reputarse antijurdica.
Slo cuando en el caso concreto exista un inters pblico prevalecien-
te --cuya ponderacin debe ser restrictiva- podr considerarse justifi-
cada la intrusin en la intimidad por los medios de prensa y regular el
('jnrcicio del derecho a informar. . .,
La caf'.{a de la prueba de aquel extremo debo pOfmr, en prmCIpIO, sobro
ni medio. Ello por el mentado carcter excepcionnl <tW dobe asumir esto
tipo do intrusiones y por cuanto constitucionnlnwnLol1o oxisLc 01 dorocho
1\ atontar contra In intimidud do LorcmOR.
389
La informacin que en tal sentido pueda ser justificada, deber ade-
cuarse a los dems lmites internos del derecho de informar que anali-
zaremos infra, en el t. 5 de esta obra, adonde remitimos al lector.
915. RESPONSABILIDAD DE LOS MEDIOS DE PRENSA POR LESION AL
DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR. EL CASO PONZETTI DE
BALBIN, INDALIA C. EDITORIALATLANTIDA S.A.- Remitimos al trata-
miento del tema en el t. 5 de esta obra.
916. DAOSDERIVADOSDELALESIONALAINTIMIDAD.- El dao ala
intimidad no est reglado como delitos tpicos en el Cdigo Civil, a dife-
rencia de lo que sucede con el menoscabo al honor. N o obstante ello, no ca-
be duda que aqul puede provenir de una conducta delictual (art. 1072) o
de un hecho ilcito que no es delito, en donde el factor de atribucin puede
ser subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado, de empresa, etctera).
Por lo tanto, resulta plenamente indemnizable el dao patrimonial y
moral que deriva de la lesin al derecho a la intimidad. Rige tambin en
esta materia el principio rector de la reparacin plena o integral del dao
injustamente sufrido. Conforme al mismo, el sindicado como responsable
debe reparar todo el daojurdico ocasionado a la vctima, procurando co-
locarla en la misma situacin patrimonial que se encontraba antes del il-
cito o darle una satisfaccin pecuniaria (o por equivalente no pecuniario)
apta para resarcir el detrimento espiritual causado (arts. 1068, 1069,
1079,1109, 1078 y concs., Cd. Civil).
a) Atentados contra la intimidad y reparacin integral. - Dispone
el arto 1071 bis del Cd. Civil que en caso de entrometimientos arbitrarios
en la intimidad de una persona, el responsable ser obligado a "pagar una
indemnizacin que fijar equitativamente eljuez, de acuerdo con las cir-
cunstancias".
Segn cierta doctrina, la ley habra consagrado una "reparacin de
equidad", similar a la contemplada por el arto 907 del Cd. Civil, y no un
"resarcimiento de derecho", regido por los principios rectores de la mate-
"iahLAMB/AS).
Por nuestra parte, con la doctrina dominante, entendemos que me-
diando atentados contra la intimidad, la reparacin del perjuicio no se
aparta de los cal'l'iIos ordinarios y constituye un "resarcimiento de dere-
dw". Como bion lo t\xplicn Fot't'oiru Rubio, "el adverbio 'equitativamente'
(\/1 Hupol'l1uo, pUll!l "ti 1'01101'11 l\ In con que deben actuar los
390
jueces en todos los casos, sin necesidad de que una norma lo disponga ex-
presamente". ..,
Por lo tanto, la procedencia o improcedencIa de la reparaClOn no es fa-
cultativa, ni depende de la mera discrecionalidad del juzgador.
b) La publicacin de la sentencia como modo de reparacin del dao
que deriva de lesin a la intimidad.- N os ocupamos del tema supra, t.
2 589 b 2 adonde remitimos.
, '"
E - Daos que derivan de delitos y de ilcitos
que no son delitos por lesin al derecho a la imagen
917. EL DERECHO A LA IMAGEN (*).- La imagen es la
identificable de los rasgos fsicos de una persona sobre cualqmer soporte
material. .."
Toda persona tiene derecho sobre su Imagen, es para
disponer de su apariencia autorizando o no la captaclOn y dIfuslOn de la
misma" [FERREIRA RUBIO].
Durante mucho tiempo, el derecho a la imagen permaneci bajo la som-
bra de otros derechos personalsimos, como el honor o la intimidad, con-
fundido con stos, o como un mero apndice, sin alcanzar la autonoma
ALPA, GUIDO - BESSONE, MARIO - CARBONE, VICENZO, Atipicita 3
a

Giuffre, Milano, 1993, t. II; BUSTAMANTEALSINA, JORGE,ResponsabllLdadpor vwlac16n
del derecho a preservar la propia imagen, ED, 171-94; CARMONA CONCEP-
CION, Libertad de expresin e informaciny sus lmites, Edersa,.Madnd, 1991; CIFUEN-
'l']<;S, SANTOS, Derechos personalsimos, 2
a
ed.,Astrea, 1995; C.ONCEPCION
RODH1GUEZ JosEL. Honor, intimidad e imagen. Un analLS1Sjunsprudencwl de la LO
1/82, Bosch, 1996; CORNU, GERARD, Droit civil. Introduction. Les persones.
Ll's biens, Montchrestien, Paris, 1985, n 521, p. 213; FERRElRARuBIO, DELIAM.,E.l de-
n'dw a la intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982; XAVIER,
hu! d' expresin y sus lmites: honor, intimidad e imagen, ReVista de
1 M"c!r'd 1991' RAVANAS JACQUES La pT'otection des pasonnes contre la realtsatUl/1
(O, " ." " . 1 J' d !J
I't la liIlblication de leuT' image, Librairie Gnralo do DI'OlL uL (U unHpru unco, . n-
I.' lt)78' RIVERA JULIO C. Instituciones de derecho ciuil. Parir' .['l/.eml, AboJodo - Po-
IH" , '" \ j" \\'. ." J 1'.
rl'ot, H\HmOAAircA, 1992, t. II; VISINTINI, GI0VANNA, liT (JI'IU,O 11 I 111m n./.,'1 11.0 , on n/o/'-
II/az;one e diritti della persona,.r ovono gdit.oro, Nllpoll, l!lH:I, p.1i1i .Y Hl','tlHlllLllH.
391
que se le reconoce en el derecho moderno. Tal confusin ha sido superada.
La existencia del derecho sobre la propia imagen es independiente del ho-
nor y de la intimidad; de all que pueda ser lesionado sin que ello necesa-
riamente importe minoracin de la intimidad, del honor o del derecho a la
identidad personal.
918. ELDERECHOALAIMAGENENLALEGISLACIONARGENTINA. PANO-
RAMANORMATIVO.- En nuestro pas, la tutela jurdica de la imagen es
fragmentaria e incompleta.
La Constitucin Nacional, como todas las de su poca, no hace referen-
cia expresa a este derecho; sin embargo, al igual que muchos otros que ha-
cen a la esencia de la personalidad, se encuentra alojado en el amplio es-
pectro de los derechos implcitos del arto 33,
En cambio, la mayora de las constituciones provinciales ms recien-
tes reconoce expresamente el derecho a la propia imagen.
919. UPROTECCION DE LA IMAGEN Y LA LEY 11.723. LA UTIUZACION
DE LA IMAGEN CON FINES COMERCIALES. - El derecho a la propia imagen
aparece contemplado en el arto 31 de la ley 11.723 que dispone: "El retra-
to fotogrfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el con-
sentimiento expreso de la persona misma y, muerta sta, de su cnyuge e
hijos o descendientes directos de stos, o en su defecto del padre o de la ma-
dre. Faltando el cnyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes
directos de los hijos, la publicacin es libre. La persona que haya dado su
consentimiento puede revocarlo resarciendo los daos y perjuicios. Es li-
bre la publicacin del retrato cuando se relacione con fines cientficos, di-
dcticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de inters
pblico o que se hubieran desarrollado en pblico",
La ley regula deficientemente el derecho a la propia imagen, limitndo-
He a prohibir la comercializacin del retrato fotogrfico de una persona sin
HU autorizacin o, en caso de fallecimiento, de ciertos herederos forzosos.
El soporte material sobre el que se difunde la imagen puede ser sensi-
hlemente ms amplio que el que contempla la letra de la ley, por cuanto
I'xisten otras tcnicas de reproduccin que razonablemente deben ser al-
canzadas por el precepto legal (v. gr., films, videos, dibujos, pinturas, es-
('ulturas, impresos, etctera), Lo verdaderamente trascendente es la co-
llwrcialir,ficin do In i magan de una persona y no el soporte material a tra-
V(l/-l del cual t'OIl!iW,
(,n loy Hlo Tlt'nt.t''t\ In i 11111":'(111 (In tl1/11.o Ron puosta on 01 comercio Ain 01
('()llHII!1(.imilln(.o dtl ha lm1'1lI01l1l, Imlv(J HUPlWH)H do
,p- .--,' '-,.,-. ,., ___ ='P-" _ .. .. '--=_
392
Entendemos que tambin esta nocin "poner en el comercio la imagen
ajena" debe ser interpretada con flexibilidad; comprende, por lo tanto, to-
da forma de difusin o reproduccin con fines econmicos, aunque pue-
dan stos ser mediatos o secundarios.
920. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR. - Slo se considera lcita la
comercializacin de la imagen de una persona cuando sta preste su con-
sentimiento expresamente. Nada obsta a que una persona pueda ceder a
terceros, temporalmente, los derechos a reproducir su propia imagen con
fines comerciales. Este tipo de contratacin es muy frecuente en el mun-
do del deporte profesional, del espectculo y de la publicidad.
Es importante sealar que el mero hecho de otorgar consentimiento pa-
ra que se comercialice la imagen no confiere a la otra parte un derecho ab-
soluto, irrestricto o ilimitado. Consentir no importa autorizar cualquier ti-
po de publicacin. "Puede ocurrir que la persona fotografiada haya dado
su consentimiento para la divulgacin del retrato o su exhibicin pblica,
en determinadas condiciones o presentndosela en un cierto contexto que
luego es desvirtuado por quien la publica, provocando el consiguiente
agravio moral (y, en su caso, patrimonial)" [ZANNONI].
La jurisprudencia nacional ha registrado valiosos antecedentes en
tal sentido.
As, se ha sostenido que "cuando el consentimiento se ha dado para un
tipo de exhibicin, todo cambio viola ese derecho, pues la eficacia de ese
consentimiento debe estar contenida en los lmites de la voluntad que lo
formul" (CNCiv., Sala C, 2/2/88, "Tucki, Marta c. Clarn S.A.", JA, 1988-
1I-43, con voto del doctor Cifuentes). En el caso, la actora haba sido foto-
grafiada con su consentimiento, tomando clases de golf en un campo mu-
nicipal, para una nota sobre ''las mujeres y el deporle". La editorial publi-
c el mencionado artculo, pero prescindiendo de la fotografa tomada.
Dos aos ms tarde la extrajo de sus archivos y la utiliz para ilustrar
otra nota, con una leyenda acerca de las dificultades fsicas de la mujer
que tiene un fibroma uterino. El tribunal consider que haba una clara
desviacin del consentimiento, que importaba un ataque al derecho a la
imugen, condenando al medio a resarcir los perjuicios causados. En
11 uestra opinin, existi, adems de ello, una clara lesin al derecho a la
identidad personal.
En otra causa se dijo que "si una modelo profesional que se dedica a ha-
COl' difusin de su figura, al pasar y exhibir untolll1 phlico indetermina-
do modolos de ropa femonina os captudn cm uno dl1 OH()H momontos con un
Ln,jo do oxhibici6n y pub tici Lnda 011 una roviMt.II, Mi 11 HU ('OI1HI\I1Lilll ion Lo, no
393
hay intromisin en su vida ntima ( ... ) sino aprovechamiento de una ima-
gen ya pblica para un fin no consentido" (CNCiv., Sala C, 2/5/89, JA,
1990-1-364, con voto del doctor Cifuentes).
Tambin se ha considerado atentatorio contra la imagen de una fsico-
culturista, la utilizacin de una fotografa suya, tomada en una exhibi-
cin, en una revista ertica (CNCiv., SalaA, 27/10/87,ED, 126-467).
Cabe sealar que el consentimiento otorgado es esencialmente rovoca-
ble, circunstancia que no exime del deber de resarcir los posibles daos y
perjuicios que puedan ocasionarse.
921. LAREPRODUCCION DE LA IMAGEN CON FINES NO COMERCIALES.-
El derecho a la imagen, como todos los que reconoce la Constitucin expre-
sa o implcitamente, no es absoluto. Existen supuestos en los cuales pre-
valece el inters comunitario, reputndose, en principio, permitida la pu-
blicacin. Tallo que sucede, por ejemplo, cuando la difusin se relaciona
con fines informativos, cientficos, didcticos o culturales, supuestos en
que es libre. En todos los casos debern adoptarse las medidas pertinen-
tes para evitar daos innecesarios.
- Acontecimientos de inters pblico o desarrollados en pblico.-
Se considera de libre publicacin el retrato que se relacione con aconte-
cimientos de inters pblico o con hechos desarrollados en pblico. Esto
ltimo requiere de algunas precisiones. Nosotros pensamos que aun en
estos supuestos la publicacin de la imagen debe guardar relacin con
las circunstancias fcticas de ocasin, tiempo y lugar. La nocin de he-
chos desarrollados en pblico que contiene el arto 31 de la ley 11.723 de-
be ser prudentemente valorada, pues su interpretacin literal puede re-
sultar, en ciertos supuestos, excesivamente amplia; de all la convenien-
cia de interpretarla en estrecha armona con la regla del arto 1071 del C-
digo Civil.
En el derecho francs, espaol e italiano, predomina un criterio ligera-
mente ms restrictivo, que se ha visto reflejado en diferentes pronuncia-
mientos judiciales. As, por ejemplo, un tribunal francs hizo lugar a la
demanda articulada contra los editores de una revista que publicaron fo-
tografas de Carolina de Mnaco en las que la princesa apareca parcial-
mente desnuda. El decisorio conden a los demandados a pagar una in-
demnizacin pese a determinar que la publicacin no constitua invasin
(le la intimidad, dado que las fotografas haban sido tomadas mientras
( ~ l l a se encontraba en una embarcacin prxima a la costa ya la vista de
otras pOl'SOnnH. No ohHLnnLo, RO hizo lugar alademanda por cuanto se sos-
tuvo que todos los seres humanos gozan de un derecho exclusivo respecto
de la utilizacin de su propia imagen yal derecho a oponerse a publicacio-
nes no autorizadas.
Igual precedente se registra en el derecho espaol. La ley orgnica de
proteccin del honor, la intimidad e imagen de 1982 reputa como intromi-
sin ilegtima: "La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa,
filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lu-
gares o momentos de su vida privada, o fuera de ellos, salvo los casos pre-
vistos en el arto 8.2" (art. 1
0
.5).
E129 de marzo de 1988, el Tribunal Supremo determin que configu-
raba tal intrusin la publicacin de fotografias tomadas con teleobjetivo
de una famosa artista profesional en momentos en que tomaba sol en
top-less, en una playa de Menorca, poco concurrida y alejada de centros po-
blados. El tribunal sostuvo que la excepcin del ment;llio arto 8.2 no era
aplicable por cuanto "claramente se destaca que las pautas de comporta-
miento de la actor a estn proyectadas a la bsqueda de salvaguardar su
intimidad y su propia imagen, sin que sea lcito vulnerar este derecho su-
brepticiamente bajo los dictados de una corriente permisiva a la que la
actora se mostr reacia, rehuyendo la publicidad y sin que el hecho reco-
nocido de presentarse en top-less autorice la rotura de los moldes en que
se desenvolva la fotografiada".
Sostuvo, adems, que" ... quien ejerce un cargo pblico o una profesin
de notoriedad o proyeccin pblica tiene derecho a su propia imagen y a
su intimidad, cuando elude su presentacin en un acto pblico o en luga-
res abiertos al mismo, pues consta en autoi;! el decidido propsito de la ac-
tora de eludirlos para salvaguardar su intimidad que tan subrepticia-
mente fue vulnerada".
Como muy bien lo expresa Visintini, "un poltico podr ser fotografia-
do en ocasiones pblicas, pero tiene el derecho a no serlo, si no quiere,
cuando se encuentra de vacaciones, bandose en el mar o descansando
en un barco".
922. LA REPARACION DEL DAO. - El dao que deriva de la lesin al
derecho a la imagen no est reglado como delito tpico en el Cdigo Civil.
'ram poco en este caso cabe duda que aqul puede provenir de una cond uc-
ta delictual (art. 1072) o de un hecho ilcito que no es delito, en donde el
factor de atribucin puede ser subjetivo (culpa) u objetivo (riesgo creado,
do ompresa, etctera).
Es, por ende, resarcible el perjuicio patrimonial y moral causado, apli-
cndose los principios generales que rigen l muLlira.
F- Daos que derivan de delitos y de hechos ilcitos
que no son delito Ror lesin del derecho a la voz
395
923. EL DERECHO ALA VOZ COMO DERECHO PERSONALISIMOAUTONO-
MO (*).- Con el derecho a la voz ha sucedido algo similar que con el de la
imagen, aunque con efectos ms retardados en el tiempo. Durante aos
la doctrina no le prest mayor atencin, valorando los atentados contra
ella slo cuando pudieren derivar en lesiones a la intimidad o al honor.
En la actualidad, en cambio, parece consolidarse definitivamente su
reconocimiento, a punto tal que no son pocos quienes comparten la idea
de que estamos en presencia de un derecho autnomo, que junto con la
imagen son determinantes para configurar la identidad personal externa
de una persona.
La voz es "el segundo rostro" de una persona, "un substituto de su pre-
sencia fsica que permite identificar al individuo sin ayuda de la vista"
[HUET-WEILLER}. De all su enorme trascendencia, y la necesidad de una
adecuada tutela frente a formas indebidas de captacin, grabacin y re-
produccin.
Por cierto que, a veces, la lesin a este derecho puede provocar tambin
un atentado contra el honor, la identidad personal o la intimidad. Esto l-
timo ocurre cuando, por ejemplo, se graban clandestinamente conversa-
ciones privadas, reveladoras de situaciones ntimas. Sin embargo, "ha-
br ocasiones en que la voz merezca proteccin por s, aunque el conteni-
do del mensaje emitido no tenga nada que ver con la vida privada"; tallo
que sucede cuando "una persona graba la voz de un famoso tenor mien-
MDRADA,LEJANDRO D., Responsabilidad civil de los medios de comunicacin. El
ti telor de atribucin, J uris, Rosario, 1998; FERRElRA RUBIO, DELIA M., El derecho a la
illtimidad, Universidad, BuenosAires, 1982;HUET-WEILLER, DANIELE,Laprotection
Jllridiquc dc la voix humain, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", n 3, jul.-sep.
I !lH2, p. 497 Y HH.; LI';VA FEIlNANm;z, LUIS, El derecho personalsimo sobre la propia
(lOZ, LL, W90-A-841i; MAZI';Alljl, JI"NHI, LEON y JIGAN - CHABAS, FRANQors, Lerons de
rlmill'pil. O/IlJ{a.!i(lI/N, '1'!/f
1
o/'I',c'//f'm{', 7" ocl., MontchroHtin, PnriA, 1985, t, n, vol.
1; 1 !J!-lfl, vol. n; JlrMllI/(), IlAMoN J l., Ut'll/wl/8ahilidad c/ui! c/l' lON I/wdios /I1a8iu(I,Q d('('o-
111/111 iC'l/r'i(i". ~ " tul., 1111I1111111J'1I I)i, 11 11 (11 IOH A !'OM, J IJ!m;
@jj '-1'" & ~ Ikf?=Fi6-"
396
tras ste ensaya o cuando canta ante un grupo reducido, en un acto de una
asociacin o de una escuela; si el que ha registrado la grabacin la repro-
duce, tendr el tenor alguna accin? Defender su derecho a la voz o su
derecho a la intimidad? Obviamente tutelar su derecho a la propia voz y
podr solicitar la reparacin de los daos morales y patrimoniales" [FE-
RRElRA RUBIO].
La tutela jurdica de la voz humana es, en consecuencia, independien-
te de las palabras o sonidos emitidos. Lo expresado no significa que sola-
mente tengan derecho a la tutela legal de su voz las personas famosas o
las que por su profesin hayan adquirido cierta notoriedad. Todas las per-
sonas gozan de este derecho fundamental que, por cierto, puede recono-
cer diferentes umbrales cuantitativos de proteccin, segn la ndole de su
titular y el mayor o menor inters pblico comprometido en la registra-
cin y difusin de la voz [MAZEAUD, CHABAS].
924. DERECHO COMPARADO.- En el derecho francs, la jurispru-
dencia ha reconocido reiteradamente este derecho personalsimo, y el de-
recho de su titular a oponerse a la imitacin de su voz, sobre todo, en aque-
llos supuestos en que ella se realiza con fines comerciales, o para crear
una situacin de duda o de perjuicio. As, los tribunales han resuelto rei-
teradamente que la difusin de la grabacin, clandestina o no, de la voz
de una cantante es antijurdica cuando no media una autorizacin expre-
sa y especial para ello.
Ante la falta de una normativa especfica, la doctrina y lajurispruden-
cia han acudido por va analgica a todo un plexo normativo, integrado
por las disposiciones que regulan el derecho a la intimidad.
En el derecho espaol, en cambio, la ley de proteccin del honor, ima-
gen e intimidad de las personas del ao 1982 regula con acierto esta deli-
cada cuestin, considerando intrusiones ilegtimas a la "utilizacin del
nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza anloga" (art. 1.6).
925. LA CUESTION EN EL DERECHO NACIONAL- En la Argentina la
CtlcRtin ofrece similares dificultades ante la falta de una normativa es-
pocfica que tutele adecuadamente el derecho a la voz. Ello determina la
necesidad de acudir al principio de leyes anlogas qllO consagra el arto 16
dol Cdigo Civil.
En nuestra opinin, deben aplicarse analgitlltllllllLc1 InA normnA del
Cdigo Civil quo protegon 01 derocho n la pmpiu illIJI/{1 11 , pOI' Al'" 01 quo pro-
397
senta mayor similitud, y tambin lo normado por el arto 1071 bis del Cd.
Civil, para los supuestos de apropiacin indebida de la voz humana. En
este sentido se pronunci el "Primer Congreso Internacional de Derecho
de Daos" (Buenos Aires, 1989).
Es irrelevante, a tales efectos, la naturaleza del medio a travs del cual
se realice la reproduccin y difusin no autorizada de la voz humana, y la
circunstancia de que quien realiza esta actividad se beneficie (o no) con la
misma. En cambio, es necesario que la voz resulte identificable o atribui-
ble a una persona en particular. El consentimiento puede ser prestado en
forma expresa o tcita.
Si se trata de la emisin de la voz durante la realizacin de un acto p-
blico, cabe interpretar que media la autorizacin tcita del emisor, en
cuanto la difusin o reproduccin sea accesoria del acto.
Obvio parece sealar que el derecho a la voz humana, al igual que a la
intimidad ya la identidad personal, pueden verse conculcados no slo por
conductas propiamente delictivas, emplazables en los trminos amplios
y genricos del arto 1072 del Cd. Civil, sino tambin por hechos ilcitos
que no son delitos, en donde el factor de atribucin puede ser subjetivo
(culpa) u objetivo (riesgo creado, garanta, etctera).
926. EL DAO RESARCIBLE.- Es resarcible cualquier dao patrimo-
nial (emergente o lucro cesante) y moral que se demuestre. Rigen en esta
materialos principios generales que hemos estudiado en otra parte de es-
taobra.
G - Daos causados Ror delitos y por hechos ilcitos
que no son delitos que derivan de la lesin
al derecho a la identidad Rersonal
(ola fiel reRresentacin de la Rersonalidad)
927. El. ])JUUW110 A LA IDENTIDAD PERSONAL COMO BIEN JURIDICA-
MICN7'E I'IW7'IC(Uf)(). ~ - Toda persona es portadora de un bagaje de atribu-
Los y cnrndor'oH pHieoHOlnLicoFl, ospiritunles y sociales que, en razn de su
= .
398
exteriorizacin, permiten su individualizacin en sociedad y que hacen
que cada cual sea "uno mismo" y "no otro" (*).
La identidad de una persona constituye una realidad dinmica y cam-
biante, como la persona misma, que se despliega en el tiempo a travs de
las distintas etapas de su existencia. Pasado, presente y futuro estn es-
trechamente asociados a ella; como tambin lo est la natural tendencia
del hombre a cambiar, para bien o para mal, lo que lleva frecuentemente
a que operen inevitables mutaciones en aquellos atributos.
La idea de libertad tiene fundamental importancia para el desarrollo
de la personalidad, al constituir la piedra angular en torno a la cual se
edifica la posibilidad de forjar "una identidad personal" y de actuar cohe-
rentemente con ella.
Sin embargo, el derecho a la identidad personal no es esto ltimo. N o es
la posibilidad de forjar nuestra personalidad, a travs de todos esos ca-
racteres que hacen que seamos nosotros mismos y no otros, ni de obrar
acorde con ella. Tal inters fundamental es tambin merecedor de tutela
jurdica, pero sta no se superpone ni coincide con el derecho que nos ocu-
pa. Una calificada doctrina sostiene que los intereses comprometidos en
materia de derecho a la identidad personal seran dos: la libertad y la ver-
dad. Conforme a esta concepcin, muy amplia, no slo interesara la tute-
la de la verdad -como lo proponemos en el texto- sino tambin la de la
propia libertad, materializada en la posibilidad misma de formar una
identidad y de actuar acorde con ella. La idea de una "identidad verdad"
no sera concebible "sin una identidad libertad", pues "no podra existir
correspondencia entre la imagen social de la persona y lo que sta es, si
AWERMAN, ELLEN -KENNEDY, CAROLINE, The right to privacy, Random Rouse Inc.,
N(!wYork, 1997; BARTONCARTER, T. -FRANKLIN, MARc.A. - WRIGHT,JAYB., TheFirst
A/IIcndment and The Fourth Estate (The law of mass media), The Foundation Press,
lile., Wstbury, New York, 1988; CrFUENTEs, SANTOS, Derechos personalsimos, 2" ed.,
AHtren, Buenos Aires, 1995; FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS, Derecho a la identidad
!)"I"sol/ut,Astroa, BuenosAires, 1992; GrLLMoR, DONALIl M. -BAHllON, JrmoMEA. - SI-
MON, '!'OIJll F., Mas.> communication law, 6" od., WndHworth PubliAhing Compnny,
Nnw York, 1998; KAYSEH, PIERIm, Laprotectio/lju.ridiqu/' r/t'lu "il' prv(lc, Eco!1omiea-
I 'rIlHHllH UnivontairoH d'Aix-MnrAioJle, Paris, ] 084; HII 1i"1"1! IN. S'I'I';VI';N - CJlOI'I.;Jl, ,]gH-
HJo: J l., TI/(' /rs/' (t/ll.e/ulmenl, WOHi PubJi/'ibing <:0., lit. PIIIII, Millll" 1!))]; ZAVA"A 1>1';
(lONZALI';Z, MA'I'I"I>I':, /{eNr/,rf'lllic'II!O clt' r!u/)r)N, L. 1\ Iml plll'HOlllIH" IIlltoHl'i
dnd I'Hpit'it.ulIl'y Hlldllll, J IHllIlIIllt'lIlli, IlutllltlMAil'(IP(, I UIl,L
399
esa resulta de arbitrarias imposiciones o restricciones en el pun-
to de partIda, es decir, en la propia formacin, evolucin o exteriorizacin
de esa all que proclame, coherentemente con su enfoque,
como pOSIbles mamfestacIOnes del derecho a la identidad el derecho a
una el derecho a conocer la identidad y el empla-
zamIento famlhar, el derecho a una sanay libre formacin de la identidad
p.ersonal, a transformar la identidad personal, al respeto de las diferen-
CIas personales, a no ser engaados sobre la identidad ajena, a actuar se-
gn las propias convicciones personales, a proyectar la identidad en obras
y creaciones [ZAVALADE GONZALEZ].
Nosotros pensamos que el inters comprometido es la verdad perso-
al menos en forma principal o inmediata, y que slo de manera impl-
cIta aparecen otros intereses relacionados con el principal como la liber-
tad de forj ar la personalidad y de actuar de acuerdo con Tales intere-
ses son dignos de una importante tutela jurdica, a punto que trascienden
como de otros derechos no menos importantes que el dere-
cho a la IdentIdad personal, como el derecho a la libertad o el derecho al
. '
propIO cuerpo, que presentan una tutela diferenciada yno necesariamen-
coincident.e con la nos ocupa. Del mismo modo, se proyecta, por
ejemplo, en CIertos atnbutos de la personalidad, como el estado en donde
el orden pblico juega un rol preponderante. '
. El denominado "derecho a la identidad personal" o a la fiel representa-
cn de la personalidad, se edifica a partir de esa realidad existencial.
Ms todava: no de cualquier realidad existencial, sino de una proyecta-
da a terceros, a travs de conductas suficientemente exteriorizadas.
Se la identidad personal cuando la persona es representada an-
te la SOCIedad mediante la atribucin de conductas, atributos y calidades
que no son verdaderos, o con omisin de aquellos que son verdaderos.
El derecho a la identidad personal es, de tal modo, el inters jurdica-
mente protegido a exigir que la personalidad no sea representada de ma-
nera infiel, desnaturalizada o alterada a travs de la atribucin de con-
ductas o calidades que no guardan relacin con ella o por la omisin de
aquellas que son determinantes para su configuracin. El derecho a no
ver desnaturalizado o alterado el propio perfil externo, psicosomtico in-
telectual, poltico, social, religioso, ideolgico y profesional, es decir, lo
uno es externamente ante los ojos de todos.
Se trata de un derecho personalsimo que, como tal, participa de los ca-
racteres generales que son propios de estos ltimos: innato vitalicio ne-
cosu::io, su es inherente a la
momal, rolllLlVllll1onto dIspomble, absoluto, privado y autnomo.
400
928. CARACTERES ESPECIALES.- Veamos cules son los caracteres
especiales del derecho a la identidad personal.
a) Totalidad.- El derecho a la identidad personal tiene carcter de
totalidad, pues comprende todos sus atributos y cualidades, siempre que
se traduzcan en comportamientos intersubjetivos que se proyecten so-
cialmente. Comprende, en principio, cualquier faceta del patrimonio bio-
lgico, psquico y espiritual de la persona .
El tema, sin embargo, no est desprovisto de dIficultades. La mayor
de todas posiblemente sea la relativa a la determinacin de la verdad
personal. . . .
Ha advertido con razn Zavala de Gonzlez que en matena de ldentl-
dad personal frecuentemente suelen existir "dos verdades", lasubjetiva y
la objetiva, que no siempre pueden resultar coincidentes. Es muchas
ces natural y hasta inevitable que a menudo nos veamos de un modo dIS-
tinto al que nos aprecian otros. La autoestima y el impulso que el hombre
oxperimenta de ocultar sus flaquezas, debilidades, temores y defectos Ca
veces, inclusive, a s mismo) son poderosos motivadores para este fen-
meno psicolgico, no exento de connotaciones morales.. .
Esta seria dificultad ha llevado a no pocos autores a cuestlOnar la eXlS-
tencia misma del derecho a la identidad personal.
b) Exterioridad.- Slo la verdad objetivamente exteriorizada hacia
1 a comunidad, socialmente perceptible a travs de realidades verificables
(hechos realizados, opiniones concretadas, ideas expresadas), es la. que
resulta tutelada por este derecho. Ciertamente, se trata de una realIdad
no siempre fcil de valorar, que puede ser real o, inclusive, aparente, fic-
Li cia, simulada. Quien asume una identidad aparente tiene derecho a que
:-loa respetada y no falseada.
e) Dinamismo.- Nada agrega o quita a esta conclusin el hecho de
que esa "verdad personal" sea, por lo general, dinmica y que pueda mu-
Lar con el tiempo. Como hemos visto, lo natural es que ello suceda as, al
II1cmos, en importantes mbitos de la existencia humana. En tal caso, di
eho!'l cambios tambin deben ser debidamente reflejados a la hora de re-
pru:-lcmtar la persona ante terceros.
Corresponde, en definitiva, al juez valorar flexiblemente estos aspec-
LClH, Hobre la base de pautas objetivas suministradnH por la realidad.
el) Comprende las facetas sustanciales dcl(, pt'I'HOI/ aUdad que! hcU'c'n,
(/ HU Otro m.pocLo d(11icnrlo OA do Lor' ll1 I 1 1\1' qIH
/
fil('(1LIlH do la )(Ir-
401
sonalidad pueden ser incluidas dentro del concepto de identidad personal,
a los fines de su tutela. Debe tratarse de cuestiones de relevancia, que ha-
gan a la esencia misma de la personalidad? O, acaso, tambin pueden
quedar comprendidos aspectos no sustanciales de la personalidad? En tal
caso, dnde fijaremos la lnea divisoria entre uno y otro supuesto?
Existe consenso en que no cualquier deformacin de la personalidad
es apta para provocar la reaccin jurdica. Debe tratarse de una altera-
cin que sea razonablemente idnea, por su entidad, para distorsionar la
identidad de la persona ante terceros, proyectando una imagen distinta
a la real.
El tema, sin embargo, no puede ser tratado abstractamente y requiere
de una ponderacin particularizada caso por caso.
Veamos un ejemplo: presentar a una persona que es ''hincha'' y socia
del Club Talleres de Crdoba como simpatizante o socia de su tradicional
adversario, el Club Belgrano, en principio, no debera constituir una dis-
torsin de relevancia idnea para generar una lesin al derecho a la iden-
tidad personal. La conclusin, sin embargo, podra ser distinta si quien
resulta falsamente presentado de tal modo es, v. gr., una persona que as-
pira, durante un proceso electoral, a convertirse en presidente de Talle-
res Caes, lisa y llanamente, el presidente de la institucin). Atribuirle en
tales circunstancias, falsamente, haber sido socio o dirigente de Belgra-
no, importara una seria alteracin de su identidad personal deportiva,
susceptible de generar consecuencias jurdicas.
929. DERECHO COMPARADO.- El punto de partida para el reconoci-
miento de este derecho nuevo, tanto en Italia como en los Estados Unidos
de Amrica, donde comenz su gestacin, lo ubicamos en torno a otros de-
rechos de la personalidad. En Italia, en derredor del derecho a la imagen
y del derecho al nombre; en Estados Unidos de Amrica -y tambin en
Francia-, estrechamente ligado a la idea de intimidad, de privacidad.
Este procedimiento tena, sin duda, una gran ventaja: pennitir ligar la
tutela de estos "nuevos intereses" dignos de proteccin a la'ya existente
para derechos que gozaban de pleno reconocimiento, en algunos casos,
con rango constitucional.
A partir de la elongacin de estos derechos personalsimos tipificados
por la mayor parte de las nonnativas de nuestro tiempo, pudo percibirse
la cada vez ms importante presencia de intereses dignos de tutela, vin-
culados, precisamente, con ese patrimonio espiritual, que quedaban des-
protegidos, nI no I'OAU I Lnr alcanzados por el objeto y contenido del derecho
nln inLimidad () nln il1lll/-lon.
La evolucin doctrinaria y jurisprudencial manifestada en casi todos
los pases occidentales tiende, de manera predominante, a reconocer la
existencia de un derecho autnomo a la identidad personal. Sin embargo,
en la prctica, a veces es verdaderamente difcil separarlo de otros dere-
chos personalsimos en el mbito de ejercicio y tutela.
a) ltalia.- El primer gran precedente se encuentra en un fallo del
Pretor de Roma de16 de mayo de 1974. Se trataba de la publicacin de un
afiche publicitario, utilizado confines electorales, con motivo del refern-
dum promovido en Italia en torno a la ley de divorcio vincular que haba
sido sancionada por el Parlamento. El cartel reproduca la imagen de un
hombre y una mujer, a quienes se presentaba como dos agricultores, vin-
culados conyugalmente y como partidarios de la abrogacin de la ley de
divorcio, pese a que, en realidad, no revestan ninguna de las dos calida-
des indicadas en primer trmino y eran, adems, notorios partidarios de
dicha ley, a punto que haban sido coautores de ella. Eljuez consider que
el cartel lesionaba dos derechos subjetivos de las personas afectadas: el
derecho a la imagen y el derecho a la identidad personal, no regulado ex-
presamente por la ley italiana, pero sustentado en una clusula general
de rango constitucional. Conforme a esta perspectiva, oper un claro fal-
seamiento de la posicin ideolgica de los implicados.
El fallo reconoce por primera vez el derecho de cada uno a que "no se le
desconozcan sus propias acciones" ya que "no se le atribuya la paternidad
de acciones que no le son propias", idneas para alterar "la propia perso-
nalidad individual".
El tribunal orden que cesara la publicacin de carteles publicitarios y
dispuso asimismo la publicacin de un comunicado periodstico dirigido
a restablecer la "verdad personal" distorsionada por la propaganda elec-
toral.
Esta idea de "verdad personal" habra de convertirse en una nota defi-
nitoria del derecho a la identidad personal con el correr de los aos.
Un segundo hito en el derecho italiano lo encontramos en el caso "Pane-
na", quien era lder del combativo partido radical italiano y candidato a di-
putado' al Senado y al Parlamento europeo. Panella se sinti agraviado
por la distribucin de un volante electoral, emitido por el Partido Comu-
nista Italiano de Torino, en el que se formulaban aseveraciones que consi-
dor lesivas para su prestigio civil y poltico, y para su credibilidad como
candidato. La informacin daba cuenta, falsamonto, que Panella haba si-
do inscripto como candidato en la lista de "Nuovn {{lpblica", partido po-
I lico do orientacin ideolgica diversa de Iu proHIHlldn por 01 radicalismo
403
italiano. El partido comunista aleg, primero, que el panfleto
emitido ejercitando el derecho de crtica poltica y opuso la plena legJ.tlml-
dad del documento en cuestin. Despus, reconoci la inexactitud de las
fuentes de las cuales se haba valido para difundir la noticia, y efectu
una rectificacin. No obstante ello, el diario insista en la existencia de
una visceral actitud anticomunista compartida por PaneHa y el grupo
"Nueva Repblica". En el caso "PaneHa", la publicacin.n? poda con-
siderada atentatoria contra el honor, al menos, en su VlsIn tradIclOnal.
Esto llev a vislumbrar la necesidad de una nueva forma de tutela, no
comprendida ni tipificada en los "tradicionales" derechos de la personali-
dad. Emerge as la tutela de la identidad personal cada vez que la
na sea infielmente representada con atribucin de caracteres, cualIda-
des, aspectos inexactos o diversos de los reales o con omisi.ones
de elementos propios de importancia. Nada agrega o qmta a esta sJ.tua-
cin el hecho de que pueda, simultneamente, afectarse (o no) el honor u
otro derecho personal.
Un juez de Turn orden la suspensin de la distribucin del volante
que distorsionaba de la identidad poltica de PaneHa y conden a los de-
mandados a resarcir los perjuicios pertinentes.
Otro fallo importante lo encontramos en el caso ''Veronessi'' de 1980.
Este precedente ha sido calificado de ''histrico'' por no pocos autores y se
refiere al ilcito aprovechamiento de las declaraciones efectuadas una
conocida personalidad cientfica italiana -Humberto Veronessl-, fa-
mosa por su lucha contra el tabaco y el consumo de cigarrillos. Durante
II na conferencia de prensa, ste haba manifestado, contestando una pre-
gunta, que ciertas marcas y tipos de cigarrillos eran menos que
otras para la salud, operando una reduccin respecto de ellas del nesgo
de adiccin casi en un 50%. Basado en ese fragmento, extrado del contex-
Lo de la conferencia, una empresa productora de cigarrillos inici una
e; 1m paa publicitaria en la cual utilizaba en su beneficio esas declaracio-
IlUS. Extrapolando la entrevista y ubicando sutilmente dichas
t: lciones, se haca aparecer al declarante manifestando que la marca y tI-
1)0 de cigarrillos publicitada no era daina para la .
Tribunal de Miln hizo lugar a la demanda promoVlda por Veronessl,
por considerar que el cientfico nunca habra permitido, dada su posicin
('ontra el tabaco, que se utilizaran sus declaraciones en el sentido
HI' Ilalado, aun en el caRO de cigarrillos que pudieran contener menos
ti na y alquitrn. J )ijo q uo nAt.o Aignificaba una distorsin de. su personalI-
dnd y un ttLontnc!o eO!1tl'l1 HIIIlOLol'in Aoricdad cientfica pblIcamente pro-
'y t1 d.lldll on 0\ Lilllll!lO,
404
La Corte ratific la doctrina del Tribunal de Miln y se pronunci deci-
didamente a favor del derecho a la identidad personal al que defini como
"el inters jurdicamente protegido a no ver desnaturalizado o el
propio perfil intelectual, poltico, social, religioso, ideolgico, profesIOnal.
Tal derecho encuentra su fundamento en el arto 2 de la Constitucin y es
deducible, por analoga, de la disciplina prevista para el derecho al nom-
bre". Es una definicin elogiable por su claridad y precisin.
El tribunal sostuvo que el sujeto de derecho tiene inters en que en el
exterior "no se altere, desnaturalice, ofusque su propio patrimonio
co, social, religioso, intelectual, profesional", tal como se haba extenon-
zado o apareca basado en circunstancias concretas y unvocas en el am-
biente social. El fallo especifica que el derecho a la identidad personal
tiende a "garantizar la fiel y compleja representacin de la
individual del sujeto en el mbito de la comunidad, general y partIcular,
en la cual tal personalidad viene desarrollndose, exteriorizndose y so-
lidificndose".
b) Estados Unidos de Amrica.- Tambin en el derecho estadouni-
dense se ha alcanzado un adecuado grado de tutela para el inters que
nos ocupa. .
No obstante ello, advertimos algunas diferencias fonnales de Impor-
tancia si se compara este modelo con el italiano. La ms destacada de to-
das es 'sin duda la vinculada con el emplazamiento de la institucin, que
no tiene la "autonoma" que en la actualidad se evidencia en el derecho
italiano y queda incluida dentro de uno de los supuestos de privacy, o sea,
de tutela de la intimidad. La denominacin que se emplea es harto elo-
cuente: false light in public eye.
Entre los principales supuestos de false light in public eye, se mencio-
nan los siguientes:
1. Cuando se atribuye a una persona una opinin que no tiene, o se
utiliza en fonna no autorizada su nombre para publicar algo, o pa-
ra fonnular una peticin, o para proponer una candidatura \por
ejemplo, falsa utilizacin del nombre de una persona para pedIr el
veto de una ley).
2. Cuando se usa el retrato de una persona para ilustrar un libro o un
artculo con el que no tiene razonable conoxin, con laR implican-
cias diRtorsionantes que a raz de ello puodan deJ'ivnrso, Lajuris-
pl'tldoncin registra antecedontos on tal HotlLiuo: IlH, por plo, He
conHidor6 quo configurabnjhblC! li.ht in I ';VI' la pu bl ielll!6n cm
!nstituciones de Derecho privado, Obligaciones 405
--------------=--------------------
una revista de la fotografa de un honesto conductor de taxi para
ilustrar una historia sobre las trampas y fraudes cometidos por los
taxistas de una detenninada ciudad (cheating propensities); o la
utilizacin de la fotografa de una entrenadora de espectculo cir-
cense en una reviste ertica[PRosER,KEEToN).
3, Cuando se adiciona material falso a un film verdadero, de manera
deliberada, para entretenimiento o para hacer mejor la historia,
determinando que gente real sea tratada en forma de ficcin, igno-
rando la audiencia estos aspectos (fictionalization),
4, Dentro de este contexto, los tribunales estadounidenses han tenido
oportunidad de confrontar los lmites de este derecho con la libertad
de expresin que surge de la Primera Enmienda constitucional.
c) Francia.- En el derecho francs, la institucin que analizamos
ha tenido tambin fuerte acogida por la doctrina y la jurisprudencia, si-
guiendo un camino similar al estadounidense: como una forma especfica
de lesin a la intimidad [KAYSER).
Los autores que se han ocupado del tema advierten que la tutela de es-
te derecho puede requerir matizaciones, segn nos encontremos en la r-
bita contractual o extracontractual.
En materia contractual, cuando la presentacin de una persona al p-
blico est precedida de una convencin entre esta persona y quien la pre-
senta (escritor, periodista, cineasta, realizador, etctera), se admite pac-
ficamente la obligacin de este ltimo de presentar a aqulla tal como es,
sin ninguna distorsin,
Sin embargo, se ha estimado que la aplicacin de esta regla es, en los
hechos, difcil porque los alcances exactos de la convencin son raramen-
te precisos, lo que puede dar lugar a malos entendidos desde el mismo
punto de partida: en tanto la persona entrevistada o fotografiada procura
: 1 provechar la ocasin que le es ofrecida para presentarse al pblico de la
!llanera ms favorable, aquel que la entrevista o fotografa entiende re-
HPrvarse el derecho y libertad de aportar sus retoques a esa presentacin,
Los precedentes jurisprudenciales abundan en tal sentido. Se consi-
dl'r que el derecho que nos ocupa result afectado en el caso de una per-
: Illna que acept ser entrevistada por el realizador de un film sobre su
I'() III portamiento durante la Segunda Guerra Mundial, bajo el rgimen de
1lCllpncinydeclar: "Yo estaba alIado de la represin, pero de una repre-
I(in inteligente", g roali7.nc!or acompaaba esa declaracin con una foto-
{I'ana quo ilustrnlm 1I111l ojocuei6n por un pelotn de soldados alemanes,
1 ) 11 tri bu 11111 fi'llneH hi w III).:w' ti In domnnclu por ontol1dor que los ospec-
406
tadores podran inferir de ello que l considera que eso era una represin
inteligente.
La Corte de Casacin de Francia se ha pronunciado de la misma ma-
nera. En un film realizado a peticin de la Asociacin de Paralticos de
Francia, se vea una secuencia en donde un pasante tena actitudes mar-
cadamente desagradables frente a discapacitados fsicos. El actor, que
haba interpretado el papel del pasante, se sinti agraviado por el hecho
de que en la pelcula no apareca l ante los ojos del pblico como un actor,
ejecutando el rol asignado, sino como una persona de la calle que real-
mente tena esas actitudes y opiniones sobre los discapacitados. La Cor-
te de Casacin, en fallo de 1971, anul el pronunciamiento de la Corte de
Pars, que haba rechazado la demanda.
Tambin en la rbita extracontractual se registran precedentes impor-
tantes a favor de los derechos de aquellas personas que son presentadas
inexactamente por los medios de prensa o a travs de una creacin litera-
ria o artstica.
Uno de los precedentes ms famosos en este sentido se dio cuando una
empresa utiliz una foto del entonces presidente Pompidou, a bordo de
una lancha a motor por ella fabricada, para una publicidad de la marca.
tribunal acogi la demanda promovida por Pompidou, por entender
que la fotografa induca a pensar que el presidente haba autorizado esa
publicidad y obtenido provecho econmico de ella, lo que adems de afec-
tar su derecho a la imagen, provocaba una fuerte distorsin de su perso-
nalidad e investidura.
Dentro de similar orden de ideas, se entendi que afectaba el derecho
que nos ocupa la fotografa de una persona heterosexual, tomada en una
fiesta organizada por una boite nocturna, que luego fue utilizada para
ilustrar un artculo sobre homosexualidad; o la fotografa de un estudian-
captada durante una manifestacin, que luego fue utilizada para pre-
sentarlo como partidario de un grupo de extrema derecha, al que por cier-
Lo no perteneca.
d) Alemania.- Tambin en Alemania se reconoce con amplitud el
dpmcho a la identidad personal, que encuentra un firme punto de contac-
to con elaboraciones efectuadas por la doctrina y la jurisprudencia alo-
/llHna a fin de colmar la laguna que presentaba In normativa destinada n
LlItdm']os derechos de la personalidad,
La configuracin do esto nuovo derecho hnlltlvlldo 1\ una l'o!1ovaci6n de
/H'gull1onLoR n favor do In co/lcepcin mouiHta rlt' 1111'1 tlt'/'t'e!w,'i de' la perHO-
I/(tlidad, d(\li\ndidll pOI' \)\1(\1111 plll't,ll do 111 dodl'lllllll"lllllllll.
407
930. LA CUESTION EN EL DERECHO ARGENTINO.- Como ha ocurrido
con otros derechos personalsimos, la gestacin y recepcin del derecho a
la identidad personal ha operado aun en ausencia de normas que expre-
samente lo tipifiquen.
El despertar entre nosotros del derecho a la identidad personal ha si-
do algo tardo, a punto que recin en la dcada del noventa los autores
haber tomado definitiva conciencia de su autonoma e impor-
tanCIa. Esto pone en evidencia que la tutela de los derechos de la persona
est actualmente, ms que nunca, puesta en un banco de pruebas, some-
a rgidas.tensiones, en procura de alcanzar mejores puntos de equi-
lIbno, ! S?lUClOnes que permitan superar el plano de las declamaciones y
de manera efectiva una adecuada tutela, a nivel individual
y SOCIal.
Puede llamar la atencin esta "demora" en percibir lo que en la actuali-
dad se nos presenta como evidente. Conviene tener presente, en tal senti-
do, que las construcciones jurdicas no son fines en s mismos, sino medios
para el logro de una finalidad superior, cual es hacerverdaderajusticia, en
un marco de razonable equidad y seguridad, y que ellas se justifican en la
medida de esa necesidad comunitaria.
El derecho a la identidad personal fue percibido en fonna ms ntida a
medida que comenzaron a proliferar las agresiones a intereses que en
otro tiempo pasaron desapercibidos en su individualidad, ante la falta de
menoscabo potencial o consumado.
Nos anticipamos a remarcar que estamos frente a un derecho que to-
dava no alcanzado una formulacin definitiva en la Argentina; naci-
do, al deCIr de Alpa, Bessone y Carbone, "en laboratorio" o "en probeta",
como fruto de unas doctrina y jurisprudencia progresistas, y que, como
pocos, presenta una permanente evolucin, cuyos alcances definitivos no
parecen en modo alguno cristalizados.
La razn de la fuerza del nuevo instituto debe encontrarse en su ten-
dencia omnicomprensiva y en su gran maleabilidad. Su evolucin entre
nosotros conducir, seguramente, a la absorcin parcial de numerosos
precedentes otrora ubicados en el campo de la tutela del honor la imagen
y la intimidad. '
- Bases normativas.- Cules son las bases nonnativas que sus-
tentan el derecho a la identidad personal en nuestro pas?
Si bien todava no aparece adecuadamente tipificado, como sera de-
seable, en un futuro prximo es posible inferir su existencia de todo un
plexo normativo, slidamente apoyado en la Constitucin Nacional.
408
Dicha base se integra con las siguientes normas:
1. El arto 33 de la Consto Nacional, cuya interpretacin histrica y fi-
nalista, permite alojarlo sin mayores dificultades.
2. El arto 43, prr. 3 de la Consto Nacional, que reconoce el instituto
del habeas data como especie de accin de amparo, al disponer: "Toda per-
sona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a
ella referidos y de su finalidad, que consten en registros y bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de false-
dad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencia-
lidad o actualizacin de aqullos. N o podr afectarse el secreto de las fuen-
tes de informacin periodstica".
Esta norma lleva implcita la existencia del derecho a la identidad per-
sonal, que al igual que otros derechos esenciales de la persona, como la
identidad, pueden resultar afectados por amenazas provenientes de lain-
formtica.
Se trata de una garanta constitucional, variable del gnero del ampa-
ro, introducida para tutelar los derechos a la libertad, intimidad, identi-
dad e igualdad que consagra la Constitucin Nacional cuando son ame-
nazados o conculcados por la informtica, que persigue entre otros obje-
tivos fundamentales que la persona pueda acceder a la informacin que
sobre ella conste en un registro o banco de datos, que se actualicen datos
atrasados, que se rectifiquen datos inexactos, que se asegure la confiden-
cialidad de cierta informacin legalmente obtenida para evitar su conoci-
miento por terceros y que se disponga la supresin del registro de la lla-
mada informacin sensible. Todas estas facultades presuponen la exis-
tencia del derecho a la identidad personal.
3. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que goza de
rango de tratado internacional con jerarqua constitucional (art. 75, inc.
22, Consto Nacional) contiene varios dispositivos que en forma implcita
importan reconocimiento del derecho a la identidad personal. El arto 5,
inc. 1 expresa que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su integri-
dad fsica, psquica y moral"; el arto 11 proclama que: "JO. Toda persona
tiene derecho al ... reconocimiento de su dignidad ... 3 .... a la proteccin
de la ley contra esos ataques" y, muy especialmente, el arto 14, que consa-
gm el derecho de rectificacin o respuesta frente a informaciones "inexac-
t . ~ IR o agraviantes", institucin que, conforme habromos do verlo ms ade-
Innto, t1Rt slidamente edificada en torno 111/\ uxiH[,nneiu del derecho n In
idonLidnd personal (y n otroR derechos esolidnl(\!1, eOlllO 01 honor, la mft-
{un y In intimidad),
409
4. Quienes asignan al derecho a la identidad personal un sentido toda-
va ms amplio del que le profesamos, encuentran tambin bases norma-
tivas en otros dos textos constitucionales: el arto 75, inc. 17 de la Const. Na-
cional' en cuanto determina que corresponde al Congreso: "Reconocer la
preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos" y "ga-
rantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural". La tutela debe extenderse, por aplicacin del arto 16 de la
Consto Nacional, a toda persona, integre o no dichas comunidades. Y el
arto 19, inc. 4 de la Consto Nacional en cuanto impone al Congreso el de-
ber de dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural.
931. DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS PERSONALISIMOS,- Se-
guidamente veremos cules son las diferencias del derecho a la identidad
personal con otros derechos personalsimos
a) Con el derecho a la integridad corporal.- Si bien las diferencias
existentes entre ambos derechos personalsimos son muy evidentes, hay
tambin conexiones de importancia. Los aspectos biolgicos de la persona,
ligados naturalmente a su integridad corporal, son datos de suma impor-
tancia a la hora de representar la identidad personal externa de aqulla.
Algunos autores, que participan de una concepcin que juzgamos ex-
cesivamente amplia del derecho a la identidad personal, ubican dentro
de este ltimo contexto ciertas cuestiones cuyo tratamiento debera ser
emplazado en torno al derecho al propio cuerpo. Tallo que sucede, por
ejemplo, con las llamadas intervenciones quirrgicas de "cambio de se-
xo", que no constituyen, en nuestra opinin, un problema vinculado con
la "identidad sexual de la persona", sino con el derecho personalsimo a la
vida, al propio cuerpo y a la salud.
Del mismo modo, no son pocos quienes entienden que las cuestiones
vinculadas con la filiacin, con la identidad filiatoria, constituyen mani-
festaciones del derecho a la identidad personal. Tambin en este caso
pensamos que estas relevantes cuestiones deben ser emplazadas dentro
de su mbito especfico, que no es el del derecho a la identidad personal,
sino el del estado, que es uno de los atributos de la personalidad [ CIFUEN-
TES, ZANNONI}.
De cualquier manera, sea que se lo ubique en esta rbita o en la corres-
pondiente a In idontidad personal, los temas relacionados con la identi-
dad sexual y co1l11l idollLidnd familiar merecen tutela relevante por par-
Lo dol ol'dol1llmioll Lo.i lIl'd eo,
410
b) Con el derecho a la imagen.- El parentesco es muy notable, a
punto que a partir del derecho a la imagen -y de su elongacin- ha co-
menzado a perfilarse el derecho a la identidad personal.
Las diferencias, empero, son perceptibles.
En tanto la imagen es la reproduccin identificable de los rasgos fsi-
cos de una persona sobre cualquier soporte material, la identidad perso-
nal abarca un perfil ms amplio de la imagen proyectada a terceros, re-
veladora de un bagaje cultural que no encontramos en el derecho a la
lmagen.
La imagen es esttica por naturaleza, sin que obste a esta conclusin
el hecho de su posible modificacin a travs de una ciruga esttica; la
identidad personal, como hemos visto, es por naturaleza eminentemente
dinmica.
La imagen de una persona se viola a travs de su aprovechamiento ve-
raz, esto es, sin falseamiento ni tergiversacin. La identidad personal s-
lo se lesiona a travs de la falsedad. Puede afectarse la imagen de una
persona y no su identidad personal (por ejemplo, cuando se publica una
fotografa de manera no autorizada, pero sin distorsin alguna de la per-
sonalidad); o conculcarse la imagen y tambin la identidad (publicacin
de fotos trucadas, o de fotografas antiguas como actuales). Del mismo
modo, puede lesionarse slo la identidad personal sin mengua alguna del
derecho a la imagen.
c) Con el derecho a la intimidad. - Las diferencias, en nuestro dere-
cho, son tambin muy evidentes. En la intimidad se protege lareserva in-
dividual y familiar de la persona; en el derecho a la identidad personal,
en cambio, el inters comprometido es la verdad socio-cultural exteriori-
zada por la persona, que es no ntima.
La intimidad tambin se lesiona mediante la revelacin de aspectos
que son verdaderos y que por su propia naturaleza estn destinados a ser
Hustrados del conocimiento de terceros; la identidad personal, por el con-
trario, se minora por lafalsa desfiguracin de la personalidad, que es mos-
rada de manera distinta de lo que ostensiblemente es ante terceros. Al
igual que lo que sucede con otros derechos personalsimos, y como conse-
eUl\I1Cia de sus respectivas autonomas, puede lesionarse la intimidad y
no la identidad personal y a la inversa. Del miAmo modo, un mismo hecho
Jllwdn aCodar la intimidad y tambin la idontiond P(II'Honnl. Pese n oAtas
di f'nl'nI1CiUH, convieno insiAtir en qun tanto N1JI'rulll'lll como (111 lOA
llnidoA do Amricll, lit lij.\ul'lI <Ul' nllnlil'.III1WH "IHII'(\('(\ ('01110 un cnpfLulo
dllllLl'o dril (milit.o d(\1 drH'p('ho Hin IlLillliellld.
411
d) Con el derecho al honor.- Las diferencias entre el derecho al ho-
nor y el derecho a la identidad personal son claras y perceptibles en teo-
ra, pero frecuentemente difciles en la prctica.
En el derecho al honor, el inters tutelado no es otro que la estimacin
valorativa de la personalidad; en la identidad personal, en cambio, es la
verdad relativa a la persona.
Puede afectarse la identidad personal de una persona, sin mengua al-
guna de su autoestima o reputacin (se atribuye a una persona una ideo-
loga poltica que no tiene); o, a la inversa, lesionarse el honor y no su in-
timidad; o afectarse en forma simultnea ambos derechos.
932. Los LIMITES DELDERECHOALAIDENTIDAD PERSONAL.- Como
todo derecho constitucional, el derecho a la identidad personal no es ab-
soluto y est sujeto a ciertos lmites, que guardan fuerte similitud con los
que asumen otros derechos personalsimos, como la intimidad y la ima-
gen, y que se encuentran alcanzados por la regla de la razonabilidad del
arto 28 de la Constitucin Nacional.
Entre esos lmites destacamos, por su importancia, el consentimiento
del propio interesado, consecuencia inevitable del carcter relativamen-
te disponible, en forma parcial, que tiene este derecho y que actan como
causa de justificacin.
El titular del derecho a la identidad personal puede consentir y autori-
zar la distorsin pblica de su imagen, en tanto ello no importe una con-
tradiccin con la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Al igual que lo que sucede en materia de intimidad, el consentimiento
del titular debe ser inequvoco, expreso o tcito, no pudiendo el mismo ser
deducido de la simple tolerancia de la vctima frente a conductas anterio-
res de similar calibre.
Tambin el ejercicio regular del derecho de informar y el inters pbli-
co prevaleciente en el caso concreto pueden actuar como lmites para es-
te derecho.
933. DAos y PERJUICIOS QUE DERIVAN DE LA LESION AL DERECHO A
I.JI. IDENTIDAD PERSONAL. - El derecho a la identidad personal puede ser
eonculcado por conductas delictivas encuadrables en los trminos del arto
1072 Y tambin por hechos ilcitos que no son delitos, culposos (art. 1109)
o alcanzados por factores objetivos de atribucin.
IDs plenamente resarcible el dao patrimonial y moral que derive de di-
cha minoracin, debiendo aplicarse los principios generales que hemos
liHLudindo,
412
La publicacin de la sentencia y de la retractacin del ofensor tienen en
esta materia enorme importancia, siendo aplicables las consideraciones
vertidas supra, al tiempo de analizar el derecho al honor ya la intimidad.
H - Daos causados por delitos tpor hechos ilcitos
gue no son delitos que derivan de la lesin
al derecho a la igualdad. La discriminacin arbitraria
934. EL DERECHO A LA IGUALDAD (*).- Nuestra Constitucin Na-
cional consagra en su arto 16la garanta de igualdad entre todos los habi-
tantes.
El principio de igualdad constituye uno de los pilares fundamentales
sobre los que se asienta todo sistema democrtico. Esa garanta importa
que "todos los hombres participan de una igualdad elemental de estatus
en cuanto persona. Tal es el concepto bsico de la llamada igualdad civil,
consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas"
[BlDART CAMPOS).
El carcter arbitrario de las discriminaciones es fundamental a los fi-
nes de calibrar este derecho; la igualdad constitucional no importa unme-
ro igualitarismo, sino un abierto rechazo a la existencia de privilegios o ex-
cepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales cir-
cunstancias. Una igualdad entre los iguales. Por eso no se atenta contra
esta garanta constitucional cuando, ante la diversidad de circunstancias
econmicas, sociales o culturales, el legislador formula criterios discrimi-
natorios no arbitrarios, en aras de tutelar realidades diferentes que no
pueden ser tratadas de manera uniforme.
En nuestro tiempo, hablamos frecuentemente de la tutela de los dbi-
les y pequeos, frente a los fuertes y poderosos, que abusan de aqullos,
j IIJlAHT CAMPOS, GERMAN J., TI'atado elemental de derecho constitucional a,renti-
/1O, Ec!iar, BuenosAiros, 1988, ts. J y II; 1989, t.llI; C('J'l<:,NIlH';'; - L';MONDlG, Lucm
IJiscriminatio/l el com./ni;;lI/. des droiis de la 1';dit,iOIlH Saini-Mnrtln:
Mont.n\nl . q,uebne, 1 ORH; MOHH';'I' T'I'I JHHAHI'I';, ('i/lilr's t/I'!a!wy (/./lf,ldis-
1',.11111/111.(01'1((, 1I"2,',,f)2,1/:n, :l2-HO:, '
413
el poder del que disponen. Cuando el legislador contempla
esta reahdad y proclama soluciones jurdicas que parten de la base de la
existencia de esas desigualdades reales, lejos de atentar contra el princi-
pio de igualdad, lo respeta plenamente.
Por eso le asiste razn a Bidart Campos, cuando seala que " ... las
nic.as desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbi-
tranas de estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las per-
secutonas, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios
,
Conforme a esta perspectiva, todos los hombres gozan de iguales dere-
al Estado y al resto de la comunidad en general, y son
dIgnos de SImIlar tutela por parte del primero, en casos de discriminacio-
nes arbitrarias.
Tambin la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1
y 24) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 2,3,
24, 26 y 27) consagran expresamente este derecho.
935. LA LEY 23.592 DE DISCRIMINACION Y PERSECUCION RACIAL Y
RELIGIOSA.- La ley 23.592, de 1988, sanciona penal y civilmente a de-
terminadas conductas que arbitrariamente impidan, obstruyan, o de al-
gn modo menoscaben " ... el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Na-
cional" (art. 1). A efectos de dicha norma, " ... se considerarn particular-
mente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos
como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gre-
mwl, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos". El
arto 2 eleva las penas de todo delito reprimido por el Cdigo Penal o leyes
complementarias, " ... cuando sea cometido por persecucin u odio a una
raza, religin o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte
1/. un grupo nacional, tnico, racial o religioso ... ". Finalmente, el art. 3
sanciona con prisin de un mes a tres aos a" ... los que participaren en
/lna organizacin o realizaren propaganda basados en ideas o teoras de
superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada reli-
origen tnico o color, que tengan por objeto la justificacin o promo-
mn de la discriminacin racial o religiosa en cualquier forma. En igual
!}('na incurrirn quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la
!Ji'/'secl.lcin o alodio contra una persona o grupos de personas a causa de
sil mza, reli{!i6n, nacionalidad o ideas polticas".
, ,Son. muchOA lOA IIR))(let<)H de inters que tiene esta importante legisla-
C!OI1, (i1cLndn 0111111 JHIIH litIO c!lRdo RUS orgenes recha7, formalmente cual-
>27"'-- c 6 _
414
quiertipo de discriminacin arbitraria entre las pers.onas, pero que en los
hechos frecuentemente se apart de tan importante Ideal. De otra forma,
no se explica el sentido y la necesidad de esta ley.
936. DAos y PERJUICIOS QUE DERIVAN DE LA AL DERECHO A
LA IGUALDAD.- El derecho a la igualdad puede ser ammorado por
ductas antijurdicas imputables a ttulo de dolo o de culpa agente y mas
an, en ciertos supuestos de responsabilidad por nesgo o
de empresa, particularmente la desplegada por medlOs de comumcaClOn
social. '1
Cabe sealar que los actos discriminatorios no so o
un atentado contra el derecho a la igualdad del dammficado, smo tam-
bin contra otros derechos personalsimos como el honor, la imagen o la
intimidad.
Es plenamente resarcible el dao que se genere en
tales circunstancias, siendo aplicables los pnnCIplOS generales de la res-
ponsabilidad civil.
1-Delitos contra la RroRiedad
937. INTRODUCCION. EL MARCO NORMATN?- En el III del
Ttulo VIII de la Seccin II, del Libro II, el codIficador legIsla, baJo
"De los delitos contra la propiedad" distintas figuras dehctl-
vas que tienen como bien jurdico protegido a la propiedad, entendida en
un sentido muy amplio, comprensivo de todos los bienes que pertenecen
a una persona fsica o jurdica [SOLER, NUEZ, KEMELMAJER DE CARLUCCI,
LLAMBIAS, MOSSET ITURRASPE).
El Cdigo Civil regula tres delitos: el hurto (arts. 1?9.1 y 1092), la usuro

bio, bajo la misma denommaclOn de Dehtos contra la
Robre hurto robo extorsin, estafa y otras defraudaclOnes, usura, qUle-
lna y otra de los punibles, y dao. Se ad
vierte, de tal modo, que slo dos dehtos (el hurto y el son
por ambos cuerpos normativos. Sin como bIen se dIcho,
falta de mencin de las dems figuras no slgmficn que los danos prodUCi-
dos por ellas no deban serreparados, sino que oncuadran dentro do la am-
plia nocin do los arts. 1072 y 1077" IKICMRI,MAJNU IJN CAuwcClj.
415
La doctrina nacional en forma pacfica ha remarcado la inutilidad de
esta normativa, que no slo es innecesaria sino que deviene poco aprove.
chable para el intrprete, por varias razones: en primer lugar, porque es-
tablece soluciones absolutamente obvias por lo elemental; en segundo
trmino, porque es insuficiente, en cuanto omite toda consideracin a ru-
bros resarcitorios que tambin en este caso deben proceder, como el lucro
cesante y el dao moral; y, finalmente, porque, como ya se ha dicho, el ca-
tlogo acotado de delitos reglados por el Cdigo Civil no concuerda con el
del Cdigo Penal, que admite otras figuras delictivas [LLAMBIAS, SALVAT,
LAFAILLE, BORDA, KEMELMAJER DE CARLUCCI).
N o debe sorprender que la mayora de los proyectos de reforma al dere-
cho privado hayan prescindido totalmente de esta preceptiva, dejando la
cuestin librada a los principios generales de la responsabilidad por daos.
938. EL HURTO.- Dispone el arto 1091: "Si el delito fuere de hurto,
la cosa hurtada ser restituida al propietario con todos sus accesorios, y
con indemnizacin de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por
caso fortuito o fuerza mayor".
Se regula el delito de hurto, que en materia civil consiste en el apode-
ramiento ilegtimo de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con o
sin violencia a las personas o las cosas, marcando una diferencia ntida
con relacin al Cdigo Penal que discrimina entre hurto y robo. Desde la
perspectiva resarcitoria el modus operandi es irrelevante, tanto es as
que en reiteradas ocasiones el Cdigo Civil hace un uso indistinto de am-
bas expresiones (arts. 597, 2279, 2766, 2768, 2769, etctera).
La conducta delictiva consiste en el apoderamiento, lo cual supone pri-
var a otro de la posesin o tenencia corporal de la cosa, sin que obste a su
configuracin el hecho de que el autor del delito no tenga la posibilidad f-
sica de disponer de la cosa.
El apoderamiento debe ser ilegtimo, o sea, contrario al ordenamiento
.i ti rdico integralmente considerado. Portal motivo, no comete hurto quien
:ln apodera de una cosa ajena que tiene derecho de usar (por ejemplo, como-
datario, locatario, etctera).
El objeto del delito es una cosa mueble, entendida en los trminos am-
I JI i os del arto 2311 del Cd. Civil. La cosa debe ser total o parcialmente aje-
11:\, razn por la cual no comete hurto quien aprehende cosas abandona.
<1m; por su duoo o Hin dueo (arg. arto 2525); en cambio, slo hace quien
HI' npodorn do COHIlH Iwrd daR (Ilrt. 2539).
o[01l1nnLO Hllbjld,ivo d(\ In fig'lll'll quo nOR ocupa Ofl el dolo dolictunl
(Ill't.. lOnJ.
416
Qu acciones nacen del delito de hurto?
a) En primer lugar, el propietario de la cosa tiene derecho a que le sea
restituida con todos sus accesorios (art. 1091). Es una solucin ob-
via, desde el mismo momento en que el propietario no deja de serlo
por el hecho del delito y tiene accin reivindicatoria contra el la-
drn(arts. 2765,2364 Y concs.). Enlo que hace alas frutos, cabe re-
cordar que el ladrn es un poseedor vicioso por lo que debe los fru-
tos percibidos, los pendientes y aquellos que por su negligencia la
cosa dej de producir (vase supra, t. 1, 143).
Conviene remarcar en este punto que la restitucin de la cosa obje-
to del delito no constituye un modo de reparacin del dao en natu-
ra. El delito de hurto no se resarce devolviendo la cosa. Esta ltima
importa tan slo detener los efectos de la accin daosa, pero no la
reparacin del dao que de aqul deriva.
b) Tiene, adems, derecho a que le sea resarcido el dao patrimonial
emergente y el lucro cesante que deriva del desapoderamiento,
adems del dao moral cuando ste se produzca.
Si la cosa objeto del delito ha experimentado deterioro, aunque sea cau-
sado por caso fortuito o fuerza mayor, debe indemnizarse al propietario a
ttulo de dao emergente, con los importes necesarios para su reparacin,
si se fuere el inters del damnificado. Puede ste negarse a recibir la co-
sa deteriorada con ms la diferencia en dinero entre su valor primitivo y
el actual y demandar lisa y llanamente el valor primitivo de aqulla por
dinerario ms la indemnizacin de daos y perjuicios:
est? La respuesta afirmativa se impone, ms all de lo que en apanenCla
parece surgir de la literalidad del arto 1092. Ello por aplicacin del arto 587
del Cd. Civil, que otorga al dueo de la cosa el derecho de reclamarla en
el estado en que se encuentre con ms la indemnizacin correspondiente
o una cosa equivalente, con indemnizacin. Sera realmente absurdo que
en un supuesto de mxima gravedad como es el que nos ocupa, el ladrn
quede en mejor situacin que el deudor que deba restituir la cosa (luego
daada) en virtud de un contrato.
Si la restitucin es imposible (art. 1092), se aplican los principios gene-
rales que regulan las obligaciones de dar cosas ciertas para restituir las
cosas a su dueo, que hemos estudiado en otra parte de esta obra, adonde
mmitimos (vase supra, t. 1, 139 a 143).
tambin plenamente resarcible el lucro COHHnLo derivado del hurto
do la cosa y, en ciertos casos, tambin 01 dui10 moral, pnrLiculannollto
cuando 01 objoto dol doliLo (,ong-n UIl alto vlllor' dllll/lleein mm 01 c1mnlli
417
ficado, o cuando sin tenerlo el hecho haya generado un profundo menos-
cabo en su ritmo normal de vida, disvalioso y anmicamente perjudicial,
tallo que sucede, en nuestra opinin, en caso de hurto de un automotor,
sobre todo cuando es el nico que posee la vctima.
939. USURPACION DE DINERO.- Dispone el arto 1093: "Si el delito
fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza
desde el da del delito".
El Cdigo Civil, con una denominacin sumamente impropia (usurpa-
cin de dinero), tomada de Freitas, contempla esta figura delictiva que
ms modernamente es calificada por los penalistas bajo diferentes tipos
delictivos, tales como defraudacin, hurto de dinero, malversacin de
caudales pblicos, extorsin, segn cual fuere la modalidad de la conduc-
ta desplegada por el delincuente. "La terminologa es censurable, no slo
por esta falta de paralelismo con el ordenamiento represivo, sino porque
la palabra 'usurpacin' significa arrogarse como propio el derecho, esta-
do o funcin perteneciente a otro; supone identificacin de aquello sobre
lo que recae la usurpacin. El dinero, en cambio, por ser fungible, no es ge-
neralmente identificable" [KEMELMAJER DE CARLUCCI).
La defraudacin opera por la accin genrica por la cual una persona
obtiene dolosamente un enriquecimiento ilegtimo a expensas de otra,
mediante nombre supuesto, calidad simulada, falsos ttulos, influencia
mentida, abuso de confianza o cualquier otro ardid o engao. El propio
damnificado interviene directa o indirectamente en el negocio u opera-
cin que lo perjudica, lo cual marca una diferencia clara con el hurto.
La accin civil procede contra el autor del delito, se haya ste beneficia-
(lo o no con su proceder.
El damnificado puede reclamar:
a) La restitucin de las sumas de dinero que fueron objeto de la "usur-
pacin".
b) Los intereses de plaza desde el da de comisin del delito (art. 1093).
e) Cualquier otro dao patrimonial suplementario que el hecho pue-
da haber generado y que guarde relacin causal adecuada con el
mIsmo.
d) El dao moral si se hubiese producido.
D40. DAo,- La figura est reglada en el arto 1094 del Cd. Civil
(lI0 proscribo: "Si ('/ dl'lilo lil('re de dao por destruccin de la cosa ajena,
tel. ;/I(/emniz(win ('/11'1 f1a).{o de la cosa destruida; si la de.'ltruc-
418
cin de la cosa fuere parcial, la indemnizacin consistir en el pago de la
diferencia entre su valor actual y el valor primitivo".
A su turno, el Cdigo Penal regula la figura del delito de dao, hacien-
do referencia no slo a la destruccin de cosa ajena, sino tambin a su inu-
tilizacin, desaparicin y a cualquier otro modo de daar una cosa mue-
ble, inmueble o semoviente.
Aunque el Cdigo Civil no hace mencin a esas otras modalidades, es
evidente que estn comprendidas dentro de la normativa que nos ocupa,
por aplicacin del arto 1072 del Cd. Civil y de la atipicidad del ilcito civil
que ella consagra. As concebida la cuestin, toda especie de dao, causa-
do a sabiendas y con intencin de perjudicar, constituye el delito civil de
dao. Nada impide que el dao sea causado por culpa, en cuyo caso regi-
r lo dispuesto por el arto 1109.
Cules son los daos resarcibles?
Se aplican los principios generales, sin perjuicio de la previsin nor-
mativa del arto 1094, que es, por cierto, poco feliz.
En caso de operar destruccin de la cosa, el autor del ilcito deber pa-
gar el valor de la cosa destruida (art. 1094). Se trata de una obligacin de
valor, regida por los principios que hemos estudiado supra, t. 1, 166.
Proceder, en tal supuesto, adems, la reparacin de cualquier otro per-
juicio patrimonial (dao emergente y lucro cesante) o moral que pueda
acreditarse.
En caso de destruccin parcial de la cosa, la ley determina que la in-
demnizacin consistir en el pago de la diferencia entre su valor actual y
el primitivo. Cabe, en nuestra opinin, pese a no existir una norma expre-
sa, tambin la posibilidad de que el damnificado haga abandono de la co-
sa daada y exija el pago de su valor total, siempre que su pretensin no
constituya un ejercicio abusivo del derecho en los trminos del arto 1071
del Cd. Civil[conf LLAMB/AS, LAFAILLE). Procede asimismo en este caso la
reparacin de cualquier otro dao patrimonial y moral que se acredite.
941. OTROS SUPUESTOS.- Ms all de la censurable tipificacin
que el Cdigo Civil ha realizado de algunos delitos contra la propiedad,
cahe incluir en su seno a todo otro supuesto de dao derivado de condue-
Las delictuales o de ilcitos que no sean delitos que lesionen dicha garan-
ta, particularmente a todos aquellos que el Cdigo regula en la ac-
tualidad.
Las mismas consideraciones valen pam IOH HlIlnwRl,oA que derivan de
dao n la propiedad inLolocLual, dolosoR o ctllpoHOH, pl'(1visl<JS por In loy
11. on RUS llrLH. 1)", '27 .Y eoncs., rolativo,. 1\ 111 pllhl iwcin do In rnpro-
419
duccin cientfica o de discursos polticos o literarios, sin permiso de los
autores o sus derechohabientes; o de menoscabo al derecho de patentes,
nombre, marcas comerciales y diseos industriales.
Las mismas consideraciones valen en caso de lesin al derecho de cr-
dito que analizaremos infra en el tomo 5 de esta obra.
942. LAs EXCUSAS ABSOLUTORIAS PENALES Y LAREPARACION DEL DA-
O.- El Cdigo Penal, en su arto 185, dispone que no son punibles los
hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren los cn-
yuges, ascendientes, descendientes, afines en lnea recta, el consorte vi u-
do respecto de las cosas de pertenencia del difunto cnyuge mientras no
hayan pasado a poder de otro, y los hermanos y cuados si viviesenjuntos.
Se trata de una excusa absolutoria que juega nicamente en el terreno
de la responsabilidad penal y que no se aplica a los extraos que sean par-
tcipes del delito.
En cambio, la misma no rige en el mbito de la responsabilidad civil, a
tenor de lo que la propia norma expresamente determina, donde se apli-
can los principios generales.
943. LEGITIMACION ACTIVA.- El arto 1095 dispone que: "El derecho
de exigir la indemnizacin del dao causado por delitos contra la propie-
dad, corresponde al dueo de la cosa, al que tuviese derecho de posesin de
ella o la simple posesin como el locatario, comodatario o depositario; y al
acreedor hipotecario, aun contra el dueo mismo de la cosa hipotecada, si
ste hubiese sido autor del dao".
Se trata de una disposicin comn a todos los delitos e ilcitos que no
sean delitos contra la propiedad y que, a travs de una enunciacin pura-
mente ejemplificativa, resuelve la legitimacin activa resarcitoria en di-
chos supuestos.
Conviene desde ya advertir que los delitos contra la propiedad pueden
afectar a distintas personas, que tienen intereses patrimoniales o espiri-
Luales diversos, ligados a la misma, dando lugar a perjuicios diferencia-
bies a la luz de estos ltimos y de las consecuencias que genera la accin
Im;iva.
En primer lugar, es damnificado elpropietario o dueo de la cosa, pues
pi dao gravita sobre su derecho de dominio, debiendo emplazarse la ac-
cin resarcitoria que nos ocupa como una consecuencia directa de la pro-
teccin de dicho dorocho.
'l'ambi6n puodo H(l!' damnificado el poseedor de la cosa. Algunos auto-
rOH cOl1sidol'lll1 un HollIll)(!I1(,O Pllodo Rer10 (JI poseedor log'timo, es decir,
420
aquel que tielle derecho de posesin[LLAMBIAS}, estando excluido el posee-
dor ilegtimo que no puede invocar un inters amparado por el derecho.
De acuerdo a otra opinin, tambin este ltimo estara legitimado, sea de
buena o de mala a tenor de lo dispuesto por el arto 2363 del Cd. Civil.
Es una s@ucinrazonablequepondera"la trascendente circunstancia de
que cuando el poseedor debe reintegrar al propietario la cosa, si responde
ante l por los deterioros que sta razonable acordarle accin
contra el autor del dao" [KEMELMAJER DE CARUlCCI).
De igual modo el simple tenedor tiene legitimacin activa (el arto 1095
con impropiedad habla de simple a l), y el propio
artculo se encarga de mencionar a ttulo ejemplificativo, como tal, al 10-
catario, comodatario y depositario. Represe que en caso de destruccin
o grave deterioro de una casa, a raz de la rotura de un cao de la red tron-
cal pblica de provisin de agua potable, el locatario puede invocar un
perjuicio directo propio patrimonial y moral que deriva de dicha situa-
cin (v. gr., daos en su mobiliario, molestias que deber soportar duran-
te el perodo de reparacin, etctera).
Finalmente, la ley menciona al acreedor hipotecario, a quien reconoce
derecho a la reparacin contra el autor del dao, sea ste el propio dueo
o, con mayor razn, un tercero. Idntica es la situacin del acreedor pren-
dario, a quien se aplican los mismos principios.
Cabe remarcar que si cualquiera de los legitimados activos, en los su-
puestos que nos ocupan, recibe la indemnizacin de una compaa de se-
guros, quedan impedidos de reclamar al autor del dao los mismos con-
ceptos, operando la subrogacin legal a favor del asegurador (arg. arto 80,
ley 17.418). Ello sin perjuicio de que puedan ser demandables los rubros
no cubiertos por el seguro [KEMELMAJER DE CARLUCCI).
Captulo XXV
extracontractual
por hecho ajeno. Aspectos generales
944. INTRODUCCION A LARESPONSABIUDAD POR EL HECHO DE TERCE-
ROS (*).- Bsicamente en este captulo centraremos nuestro enfoque en
la responsabilidad extracontractual del principal por el hecho del depen-
diente y en la que gravita sobre los padres, tutores y curadores por los da-
os causados por los hijos, pupilos e incapaces.
Previo a ello es necesario formular algunas precisiones generales que
son indispensables para la comprensin del tema.
Para un estudio profundizado del tema, remitimos a PIZARRO, RAMoN D., Respon-
sabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual, La Ley,
Il uenosAires, 2006, t. 3, caps. XIX a XXI; AGOGLIA, MARIAM. -BORAGINA, JUAN C. _ ME-
ZA, JORGE, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995; BARCELO
I )OMENECH, JAVIER, Responsabilidad extracontractual del empresario por activida-
des de sus dependientes, Mc Graw -Hill, Madrid, 1995; BUERES, ALBERTO J.,El funda-
/liento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, en "Revista de
I k:recho de Daos", 2003-1-7; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad por el
t/('cho ajeno, Lex, La Plata, 1987; J ORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad del
rlmelor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; JOUR-
/ IAIN, PATRICE, Le prpos qui n 'excede pas les limites de sa misin n'engage pas sa res-
I'''"sabilit envers le tiers, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 2000-582; KEMEL-
M I\./Im DE CARLUCCI,AIDA, Daos causados por los dependientes. Modernas tendencias
IlIrisprudenciales, Harnmurabi, Buenos Aires, 1992; dem, en Cdigo Civil y leyes
1/llIIplementarias. Comentado, anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dir.)-
I';"IIAHDOA. ZANNONI(coord.),Astrea, BuenosAires, 1984, t. 5; dem, La responsabili-
,Iud dd comitente y la del dependiente: Es trasladable al derecho argentino la tenden-
1'11/ jurisprudencial francesa que declara la "inmunidad" del dependiente, autor del
,Iu 1/ ()?, en "Revi sta de Derech o Privado", 2003-1-55 Y ss.; LORENZETTI, RICARDO L., Re-
!'/'/I,'l(/,lIdo la responsabilidad por hecho ajeno, en "Revista de Derecho de Daos",
y HH.; DI'JNIS, Rcf/Zc:O/l,S sur un malentendu, en "Recueil Dalloz",
:',()() 1, p. ;:l2; SI'O'l'A, ALilIW'/'O (l., ICI dl'tu'lIr/iente:v el principal como ohli;rado,)' l/dis-
424
945. TIENE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO CARACTER
EXCEPCIONAL?- Se controvierte si la responsabilidad indirecta o por he-
cho ajeno tiene o no carcter anmalo o excepcional.
La cuestin, ardorosamente debatida en la doctrina comparada mo-
derna, particularmente en Francia y en Espaa, presenta importantes
connotaciones prcticas. Para quienes consideran que estamos dentro de
una rbita de carcter excepcional, no cabran otros supuestos de respon-
sabilidad indirecta que aquellos taxativamente dispuestos por el legisla-
dor, los que deberan inexorablemente ser objeto de interpretacin res-
trictiva; a dicha conclusin se opone un criterio distinto, que se inclina
por ideas ms flexibles, y considera que la responsabilidad indirecta, en
la hora actual, reclama un papel ms protagnico e impone interpretacio-
nes amplias, flexibles y, en muchos casos, analgicas.
El tema no puede ser disociado del marco normativo dentro del cual se
lo analice, por lo que circunscribimos nuestro enfoque al derecho argen-
tino, sin perjuicio de algunas referencias indispensables al derecho com-
parado. Analicemos detenidamente ambas orientaciones.
a) Doctrina que propicia el carcter excepcional de la responsabili-
dad por hecho ajeno. - Conforme a esta posicin clsica, mayoritaria en
el derecho argentino y comparado, la responsabilidad por hecho ajeno es
de carcter excepcional, por cuanto "lo normal es que cada uno slo res-
ponda de las consecuencias de su propia conducta" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ
MESA). Para que pueda atribuirse a alguien una responsabilidad por el he-
cho de un tercero es preciso que una norma expresamente as lo determi-
ne, lo cual conduce a emplazar esta materia dentro de un mbito de ex-
cepcionalidad que reclama interpretaciones restrictivas. No habra un
principio general de responsabilidad por el hecho ajeno, sino supuestos
lintos en la responsabilidad por acto ilcito, JA, 1953-II -438; V AZQUEZ FERREYRA, Ro-
IllmTO A., en Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurispru-
den.cial, ALBERTO J. BUERES (dir.) - ELENA!. HIGHTON (coord.), Hammurabi, Buenos
t\iros, 1999, t. 3A, comentario al arto 1113; VINEY, GENEVIVE, Vers un largissement
I le la catgorie des "personnes dont on doit rpondre": la porte entrouvert sur une nou-
1Ie/le interprtation de l'article 1384, alina 10, du Code Civil, en "Recueil Dalloz",
1 ) 9 1 , p. 157 Y ss.; ZAVALADE GONZALEZ, MATILDE, La resjJolI.m{ilidad del principal por
('1 h('cho del dependiente, Abaco, BuenosAires, 1980; dom, !t'c,w/.rcimiento de dall.os, t.
~ , "Presupuestos y funciones del Derecho do dnI1oH", 1 IlIllllllurnbi, BUlmos Ail'os,
WH9; dom, "Responsabilidad del principal por dnlillM ('IIIlHIt<!OH por 01 dOjlondiontll,
POI'IilOH nct.unloH", on Derecho ciuil y com.ercictl. CW'Ii!iIlI/I'/j ((('(/lIt/es. (hOIlHllll.1jOIl,Jo-
H(I Butolol' elkm'oH), t\dVO(:IILuH, Crdobll, 1 ) g ( ) , p, (lO:!'y Mi/J.llitlllkH,
Instituciones de derecho privado. Obligaciones
425
especficos, expresamente establecidos por la normativa vigente, que de-
beran ser siempre rigurosamente valorados por el intrprete. De all que
ante la duda, debera estarse por la inexistencia de la responsabilidad re-
fleja, pues no sera justificado extenderla por analoga a personas distin-
tas de las contempladas por la ley, ni al margen de los presupuestos que
condicionan su aplicacin.
En apoyo de estas ideas, con particular referencia al derecho nacional,
se sostiene:
1 El Cdigo Civil argentino consagra un principio general por el hecho
propio, con basamento en la idea de culpabilidad (arg. arto 1109)
[TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
2. No existe en dicho cuerpo normativo otro principio general, de si-
milar jerarqua, aplicable a la responsabilidad por el hecho de ter-
ceros, o por el hecho de las cosas. El arto 1113 del Cd. Civil estara
as lejos de constituir una regla general "que pueda parangonarse
al eminente principio moral y jurdico que sintetizara Domat en su
clebre expresin 'pas de responsabilit sans faute' (no hay respon-
sabilidad sin culpa), que recoge el arto 1109"[ TRIGO REPRESAS, LOPEZ
MESA]. La misma observacin cabra para las soluciones normati-
vas previstas en otros supuestos especiales de responsabilidad por
hecho ajeno (arg. arts. 1114, 1117 y 1119, Cd. Civil).
3. Proclamar la existencia de una responsabilidad por hecho ajeno
con carcter de generalidad producira una tergiversacin del sis-
tema, toda vez que no sera sostenible que existan dos rbitas de
responsabilidad diferentes, cada una con su principio rector.
4. La responsabilidad por hecho ajeno, en consecuencia, debera estar
sujeta al marco normativo especfico que el legislador le ha asigna-
do, conclusin que se potencia si se tiene en cuenta que ella implica
una alteracin en la carga de la prueba y, en muchos casos, la imple-
mentacin de un rgimen que escapa del principio de la culpa.
5. La generalizacin de soluciones normativas puntuales y taxativas
lucira orientada a buscar un responsable a cualquier costo, convir-
tiendo a la responsabilidad por daos en un instituto de socializa-
cin de riesgos. Estaramos as en lo que un jurista francs ha de-
nominado -desde una perspectiva que nos parece evidentemente
retrgrada- "ideologa de la indemnizacin" [D. MAZEAUD].
De todo ello FH1 i n(ioro el carcter excepcional de la responsabilidad por
hocho !\j<mo y d(\ IIIH !ln
'
full1cioneA que la ley consagra en tales supuestos,
426
lo cual conduce a una conclusin que nos parece exagerada y desmentida
por la propia realidad, segn veremos ms adelante: que todo lo atinente
a responsabilidad por hecho ajeno debe ser objeto de interpretacin res-
trictiva.
b) Doctrina que propicia el carcter no excepcional de la responsabi-
lidad por hecho ajeno.- Conforme a otra perspectiva, la responsabili-
dad indirecta no tiene el pretendido carcter excepcional que se le atribu-
ye' el cual no fluye de la normativa vigente en nuestro sistema, ni menos
an de su aplicacin prctica [VAZQUEZFERREYRA, AGOGLIA, BORAGINA, MEZA,
JORDANO FRAGA). Quienes siguen estas ideas proclaman enfticamente que
"tanto la responsabilidad directa como la indirecta tienen su propio cam-
po de aplicacin, no pudindose afirmar que una sea la regla y la otra la ex-
cepcin'" toda vez que cada una de ellas "contempla situaciones diversas"
[VAZQUEZ FERREYRA). Son, si se quiere, dos fenmenos diversos desde el
punto de vista normativo, igualmente normales, que tienen un campo
propio de aplicacin dentro del cual reinan con arreglo a sus propios pre-
supuestos, los que "por ser propios, suyos, son, para l, normales" [JORDA-
NO FRAGA]. Remarcan que la responsabilidad indirecta por hecho ajeno s-
lo puede ser presentada como anmala en la medida en que se pretendan
transpolar los moldes de la responsabilidad directa, forjada a la luz de una
determinada realidad fctica, a otra diversa, cual es la responsabilidad
por el hecho de otro, "o en que pretendamos hacer norma general de la que
contempla una sola faceta de la responsabilidad civil, y que no sirve, por
ello, evidentemente, para regular una realidad diversa" [JORDANO FRAGA].
Responsabilidad directa e indirecta constituiran, de tal modo, dos
manifestaciones diversas de responsabilidad, estructuradas conceptual
y funcionalmente en derredor a sus propias reglas, no siendo predicable
proclamar la existencia entre s de una relacin de tipo regla y excepcin.
c) Nuestra opinin.- El debate ha sido, en el fondo, mal planteado y
todo depende, en definitiva, de qu se entienda por carcter excepcional
y qu sentido y efectos se asignen a dicha expresin.
Si por excepcional se entiende la necesidad de que el legislador defina,
predetermine, cules son los supuestos en los que alguien debe respondor
por el hecho de otro, la exigencia no puede menos que ser compartida. N n-
die responde por el hecho de otro, salvo que exista una razn para ello, la
ellal dehe estar determinada por la ley. El huo!1 HonLido jurdico impone
qua nadie deba responder por el hecho de otro, Hlllvo quo unll norma lognl
ns! lo ofltuhlozcn, con nrnlglo Il ciortas condicioJ1(H1.
427
Ahora bien, una vez que el legislador determina esa base normativa,
en forma ms o menos elocuente (no siempre lo es), la responsabilidad in-
directa o refleja adquiere un campo propio de aplicacin, reglado por sus
prmClplOS.
Dicho de otro modo, nada exige, ni menos an, impone, que las normas
que regulan la responsabilidad por el hecho de otro deban ser objeto de in-
terpretaciones restrictivas, exigencia sta que obedece a un prejuicio sub-
jetivista profundamente arraigado en no pocos espritus jurdicos, y que
ha sido desmentido reiteradamente por la realidad. Bastar para ello con
echar una simple lectura a cualquier repertorio de jurisprudencia, que
pone en evidencia no slo la importancia de la figura que nos ocupa, sino
algo ms: que gran parte de los supuestos de responsabilidad por daos
que se ventilan en nuestro tiempo, particularmente en el trfico moder-
no, se enmarcan en esta categora y reconocen su autora material en su-
jetos distintos del responsable civil. Cuando el dogmatismo choca con la
realidad, siempre prevalece esta ltima.
Quizs a la luz de lo antes expresado pueda entenderse que la verdad
est mucho ms cerca de la tesis amplia que niega el carcter excepcional
de la responsabilidad por hecho de otro.
Ninguno de los autores que participan de tales ideas niega que sea pre-
ciso que el legislador determine las bases normativas para fundar la res-
ponsabilidad por el hecho de otro. Esto es una idea peregrina que no se le
ocurrira a nadie. Pero una vez sucedido esto ltimo, estaremos dentro de
una nueva dimensin, regida por sus propias reglas y principios, con su-
jecin a las cuales se dirimirn muchas cuestiones no explcitamente re-
sueltas por el legislador.
La tesis restrictiva, fuertemente inspirada en el derecho francs (en
donde no existe una norma legal que formule un principio general de res-
ponsabilidad por hecho ajeno) pierde de vista que el marco normativo ar-
gentino es diferente; y que el arto 1113 de nuestro Cdigo Civil "sienta una
directiva amplia que compromete la responsabilidad de quienquiera por
los daos que causaren los que est bajo su dependencia: esa frmula bien
expresiva indica un principio de responsabilidad reflej a que ubica al dere-
cho argentino en un orden normativo bien distinto del francs y que exis-
ta una situacin de dependencia en virtud de la cual una persona pueda di-
rigir la actividad de otra, aunque la subordinacin slo sea temporaria u
ocasional y no se base en un contrato sino en un acto de cortesa" [LLAMBIAS].
En el derecho argentino existe un principio de responsabilidad indi-
recta o refleja, con vocacin expansiva, apto para comprometer la respon-
Hnhilidad de todn porsona que instrumente la actividad de otras que de l
dependan para la consecucin de sus fines. Dicha regla "cubre todas las
situaciones indefinidas no limitadas a las del arto 1114 y siguientes", sin
que ello releve, claro est, la necesidad de "apreciar la nocin de depen-
dencia y los requisitos condicionantes de la responsabilidad" [LLAMBIASj.
Quienes creen que la responsabilidad por el hecho ajeno encierra una
categora anormal, extraordinaria, de excepcin, pierden de vista la rea-
lidad, quizs por apego a un subjetivismo extremo en cuyas races anidan
buena parte de los preconceptos que los conducen a semejante error. Se
quiere, con ello, reafirmar las banderas de la culpa como pretendido prin-
cipio rector de la responsabilidad. El esquema es simple: la culpa es el
fundamento principalsimo de la obligacin de resarcir y luce -segn
ellos- inescindiblemente ligada a la responsabilidad por hecho propio.
Todo aquello que escape a la responsabilidad por hecho propio (y a la cul-
pa) debe ser objeto de interpretacin restrictiva, porque importa el apar-
tamiento del rgimen general del Cdigo Civil.
Una vez ms chocan doctrinas subjetivistas extremas y objetivistas
moderada, a la hora de determinar reglas y excepciones. Los primeros
quieren sentar el principio general en torno a la culpa (y a la responsabili-
dad por hecho propio) y reducir a excepciones los supuestos de responsabi-
lidad objetiva (anclados, en la mayora de los casos, en torno a responsa-
bilidad por hecho ajeno y por el hecho de las cosas); los segundos procla-
man la existencia de rbitas diferentes, en las cuales culpa y riesgo reinan
con independencia uno de otro. Esta ltima es la posicin que nos parece
correcta, conforme lo hemos sealado en captulos anteriores.
La mejor prueba de lo que decimos la encontramos en materia de res-
ponsabilidad (extracontractual) del principal por el hecho del dependien-
te, que plasma un supuesto de dependencia genrica, utilizando palabras
de Llambas. Conforme habremos de verlo, todos los requisitos que carac-
terizan a la misma han sido objeto de una interpretacin cada vez ms
amplia y flexible por parte de doctrina y jurisprudencia, con miras a dar
una proteccin ms eficaz a la vctima. El texto de la ley no ha cambiado,
sigue siendo parco, escueto y, en muchos aspectos, enigmtico; cambi el
espritu del intrprete, o mejor dicho, el que ste le asign a la norma. La
nocin de dependencia se ha elongado sensiblemente, a punto de abarcar
Impuestos que eran inimaginables tiempo atrs. La relacin entre la fun-
cin y el perjuicio ha tenido una mutacin tambin significativa, abar-
cando no slo los daos cawmdos en ejercicio de la funcin, sino tambin
con motivo o en ocusin do In mi/unn. La exigencia de culpa en In conduc-
La dol dependiento hu Hielo millimi:aldu por buena parto do nUOSLrn doc-
triuu,Y jurisprucloncill. 1;1\ otrtlH )llllllbr'HA, se han corrido todas las {mnteo
429
ras en cada uno de los requisitos de dicha responsabilidad. Lo mismo ocu-
rre en materia de responsabilidad de los padres por los daos causados
por sus hijos menores de edad, mbito en el cual algunos creen ver una
responsabilidad declamadamente subjetiva, pero que en los hechos fun-
ciona como responsabilidad objetiva.
No pocos autores que suscriben la tesis restrictiva no han mostrado el
menor reparo a dicho fenmeno de elongacin, pese a estar en un mbito
en el que -al menos declamadamente- se propician interpretaciones
restrictivas.
En temas como ste -yen tantos otros-la realidad se llev por delan-
te estriles discusiones doctrinales, lo cual nos inclina -sin duda algu-
na-, con las reservas antes indicadas, a enrolarnos dentro de la tesis am-
plia que niega de plano el mentado carcter excepcional que se asigna a
las denominadas "responsabilidades reflejas".
946. IMPORTANCIA PRACTICA DE LA RESPONSABILIDAD POR HECHO
AJENO.- La responsabilidad por hecho ajeno tiene enorme importancia
en la actualidad, tanto en materia contractual como extracontractual. Se
quiere, a travs de ella, alcanzar una finalidad eminentemente prctica
(aunque no por ello carente de sustento terico), que ha llevado a no pocos
autores a mencionar a la idea de garanta como su fundamento: dar al
damnificado mejores posibilidades de obtener de modo efectivo una in-
demnizacin; asegurar o reforzar su pretensin resarcitoria, al emplazar
"detrs" del autor material del perjuicio a otro legitimado pasivo, ya en
forma concurrente con aqul, o bien, como nico responsable. La cons-
truccin se asienta en un dato de la realidad: el autor material del perjui-
cio muchas veces puede ser un insolvente o una persona de escasos recur-
sos, situacin que, por lo general, puede contrastar con la del responsable
indirecto.
947. DISTINTAS MODALIDADES QUE PUEDE PRESENTAR LA RESPONSA-
/IlUDAD POR HECHO AJENO. - La responsabilidad por hecho ajeno se pre-
:wnta bajo diferentes modalidades:
a) Puede ser de naturaleza contractual -v. gr., responsabilidad del
deudor por los auxiliares que utiliza, de los "capitanes de buques y
patrones de embarcaciones" (art. 1119, prr. 1), de los "agentes de
transportes terrestres" (art. 1119), de los "de los dueos de hoteles,
casas pblicas de hospedaje y de establecimientos de todo gnero"
(art. 1118), OLctol'll- o C'xtracontractual-v. gr., responsabilidad
430
del principal por el hecho del dependiente, de los padres, tutores y
curadores por los daos que causen los hijos menores de edad, pu-
pilos e incapaces sometidos a curatela, etctera-o
b) Puede estar atrapada por un factor subjetivo de atribucin (v. gr.,
responsabilidad de los padres, tutores y curadores) o por uno obje-
tivo (v. gr., responsabilidad del principal por el hecho del depen-
diente). En el primer supuesto, funciona sobre la base de una pre-
suncin de culpabilidad iuris tantum, que permite al sindicado co-
mo responsable liberarse probando que no hubo culpa de su parte
(arts. 1114, 1117 Y concs.). En el segundo, la presuncin es inexcu-
sable, por lo que slo se admiten las eximentes basadas en la rup-
tura del nexo causal entre la conducta del sujeto por cuyo hecho se
debe responder y el dao (v. gr., arts. 1113, 1118, 1119 Y concs.).
c) Encontramos supuestos de responsabilidad por hecho de otro en
los que el nico legitimado pasivo es el responsable indirecto (v. gr.,
responsabilidad de los padres por los daos causados por hijos me-
nores de diez aos), y otros en los cuales frente a la vctima deben
responder en forma indistinta el autor material del perjuicio (v. gr.,
el dependiente o el menor mayor de diez aos) o el responsable in-
directo (v. gr., el principal, los padres del menor).
La distincin tiene enorme importancia, no slo en el plano de la legi-
timacin pasiva sino tambin en el de las acciones de regreso, que no se
dan en el primer supuesto y s en el segundo. De esto nos ocuparemos en
el punto siguiente.
948. EL EJERCICIO DE LA ACCION RESARCITORIA POR PARTE DELDAM.
NIFICADO CONTRA EL AUTOR MATERIAL DEL DAO Y CONTRA EL CIVILMENTE
RESPONSABLE. REGIMEN DEL CODIGO CIVIL.- El damnificado por un he
cho ilcito causado por una persona que acta en situacin de dependen
cia, genrica o calificada, puede, como regla, accionar libremente contra
el autor material del dao, o contra el civilmente responsable, o contra
ambos en forma conjunta. As lo dispone expresamente el arto 1122 dol
Cd. Civil: "Las personas damnificadas por los dependientes o dome>8li
W8, pueden perseguir directamente ante los tribunales civiles a los que 80/1.
civilmente responsahles del da.o, sin estar obligados eL llevar ajuicio a [OH
(/,utOf'e.'l del hecho". gsl norma pUl'mite expresamonte quo 01 clnmnilicn-
do ojot'cito In nccin diI'Clet.nnwnl,o cOI1(,m 01 civilmente reApol1Hublo, Aoluo
ei6n Mi RO !.inlltl (In quoln loy hn rOApommbili,mdo u (lsto
431
ltimo, bsicamente, "no para favorecer al autor del hecho, sino para evi-
tar al la insolvencia del que caus el dao. Por eso ningn in-
convemente hay en que la accin se dirija exclusivamente contra este l-
timo" [KEMELMAJERDE CARLUCCI].
Aunque la ley hace referencia a los "dependientes o domsticos", exis-
te consenso doctrinario y jurisprudencial en que el mismo criterio se apli-
ca para los supuestos de dependencia calificada (arts. 1114 a 1117), toda
vez que no se advierten razones que puedan justificar en estos casos un
criterio distinto.
N ada impide, por cierto, que el damnificado pueda accionar solamen-
te contra el autor material del perjuicio y prescindir de hacerlo contra el
civilmente responsable, situacin ciertamente excepcional mas en teo-
ra nada desdeable. '
Va de suyo que pudiendo accionar contra uno u otro indistintamente
pueda tambin hacerlo contra ambos de manera conjunta. '
a) Naturaleza de las obligaciones de resarcir que pesan sobre el au-
tor material del dao y sobre el civilmente responsable en la responsabi-
lidad indirecta. Las obligaciones concurrentes.- Cul es la naturale-
la .las obligaciones que pesan sobre el autor material del dao y sobre
el CIvIlmente responsable del mismo?
L.a doctrina dominante, de modo pacfico, con criterio que compartimos,
HostIene que se trata de obligaciones concurrentes, por lo que el damnifi-
cado puede exigir y obtener de cualquiera de ellos la reparacin integral
del perjuicio [ALTERiNI, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRiGO REPRESAS, BUSSO, SPOTA].
Sobre el rgimen de las obligaciones concurrentes vase supra t. 1
* 285 y siguientes. " ,
b) Extensin del resarcimiento.- La responsabilidad del civilmen-
Le responsable comprende la reparacin del perjuicio efectivamente su-
frido por el damnificado, y se rige por los parmetros ordinarios que regu-
IHn la extensin del resarcimiento. Qu sucede cuando la conducta del
: ItI Lor material del hecho (responsable directo) es dolosa? La respuesta se
Illlpone: tanto el agente como el civilmente responsable deben responder
I I() l' las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles y tambin por
IIIH causales (art. 905), toda vez que este ltimo queda emplazado en la
11IiHma posicin jurdica que ocupa el autor en el plano de las consecuen-
('illl-! resarcitorias del ilcito.
IGn cambio, quedan nI margen de la obligacin que pesa sobre el civil-
IIUlIltO l'Ospol1sublo aH conHo(:uoncins de naturaleza sancionatoria o con-

minatoria que recaigan sobre el agente que caus materialmente el da-
o (v. gr., multas administrativas, sanciones conminatorias o astreintes,
etctera).
949. LAAccIONRECURSORIA, INTERNA O DE REGRESO ENLARESPON-
SABILIDAD POR HECHO AJENO (*).- Hemos sealado anteriormente que
tambin en las obligaciones concurrentes puede darse la accin recurso-
ria, cuyo fundamento reside en razones de justicia y equidad que obstan
a que alguien soporte en definitiva un dao mayor del que efectivamente
caus.
La cuestin cobra especial importancia en materia de responsabilidad
por hecho ajeno, en donde el arto 1123 del Cd. Civil expresamente la con-
sagra: "El que paga el dao causado por sus dependientes o domsticos,
puede repetir lo que hubiese pagado, del dependiente o domstico que lo
caus por su culpa o negligencia". La accin luce, de tal modo, orientada a
recuperar lo que el civilmente responsable ha pagado en cumplimiento
del deber de garanta legal o convencionalmente impuesto.
a) Fundamentos de la accin de regreso.- Cul es el fundamento
de la accin de repeticin o de regreso que la ley consagra? Las opiniones
estn divididas:
1. De acuerdo con una orientacin, el civilmente responsable debe ser
considerado siempre como un tercero que paga una deuda ajena. Se
tratara de un sujeto que, pese a no ser tcnicamente deudor, sera
responsable (responsabilidad sin dbito), lo cual explicara y justi-
ficara que una vez efectuado el pago se genere el derecho a la repe-
ticin contra el nico y verdadero deudor.
2. Conforme a otro criterio, habra que atender a la naturaleza de la
relacin de dependencia que gener la responsabilidad indirecta.
Cuando sta es de origen convencional, la accin tendra naturale-
za contractual y se presentara como una consecuencia del incum-
plimiento; en caso contrario, el civilmente responsable que resarce
al damnificado debera ser considerado como un damnificado indi-
recto, y la accin sera de naturaleza extracontractual{ TRIGO REPRE-
SAS; SCBA, 12/4/66, LL, 123-33].
(*) Bibliograffa (!sj1eciul
V';NN1NJ, JUAN C., DerC'cho de rrpct.icil/. del /lrillel/w/ /1tJI' hm 1I1t/7os callslu/{m pti/'
Sil un "Hovill1.n d(1 J)(lt'Ocho do DfU'loM", !.lOO'l
Instituciones de derecho privado. Obligaciones 433
La toma de posicin en este punto tiene incidencia decisiva en materia
de prescripcin liberatoria, pues si se emplaza la accin recursoria en el te-
rreno contractual, hacindola depender de la relacin de esa naturaleza
que lig al autor del dao con el responsable indirecto, el plazo de prescrip-
cin es de diez aos (arg. arto 4023), salvo que exista un plazo menor dis-
tinto previsto por la ley para la accin contractual pertinente. En cambio,
si no se da tal relacin contractual, la accin debe ser emplazada en el te-
rreno extracontractual y el plazo de prescripcin ser siempre de dos aos.
Por el contrario, para la doctrina citada en primer trmino, que no dis-
tingue sobre la relacin, todas las consecuencias seran extracontractua-
les, por lo que el plazo aplicable sera de dos aos (arg. arto 4037).
b) Alcance subjetivo de la norma. - La orientacin ampliamente ma-
yoritaria en nuestro pas, que compartimos, proclama que la regla del arto
1123 se aplica a todos los supuestos de responsabilidad indirecta, salvo al
de ilcitos cometidos por personas sin discernimiento, en cuyo caso, como
se ha dicho, los padres, tutores o curadores son los nicos responsables
[TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS, BORDA}.
c) Requisitos para la procedencia de la accin de regreso.- Para
que proceda la accin de regreso es menester que se den estos requisitos:
1. Que el actor haya pagado la indemnizacin cuyo reintegro preten-
de, lo cual surge claramente del arto 1123. El mbito objetivo de la
reclamacin se circunscribe, precisamente, a todo lo que haya de-
sembolsado por el hecho ilcito.
2. Que el dao sea imputable al autor material del dao (subjetiva u
objetivamente).
3. Que el dependiente haya actuado en contra de la orden impartida.
La exigencia se justifica por cuanto si ste hubiese ajustado su con-
ducta a la orden impartida por el responsable indirecto, no existi-
ra accin de regreso, toda vez que nadie puede alegar su propia
torpeza.
* 950. ACCION DE REGRESO CONTRA EL CIVILMENTE RESPONSABLE.-
I JOS esquemas tradicionales en derredor de los cuales ha sido modelada la
Ilccin de regreso han tomado como paradigma, quizs inadvertidamen-
Ln, un razonamiento quo OA propio de un esquema de responsabilidadpre-
dominnntomonto Hubjot.ivn. lijlrn;l,onnmiento es simple: si el agente -au-
tor' Illlltorinl dol dnt'o o!>r{) ('011 cul PH,justo os quo asuma las consocuen-
434
cias de su actitud no slo frente a la vctima, sino tambin al civilmente
responsable (v. gr., principal) cuando ste deba afrontar el pago de la in-
demnizacin.
Tal enfoque, en la actualidad, luce en muy buena medida insuficiente,
pues descarta la consideracin de otros supuestos, de no menor impor-
tancia, en los que la accin de regreso puede ser intentada por el agente
que caus el dao (v. gr., dependiente, auxiliar en el cumplimiento de la
obligacin, etctera) contra el civilmente responsable (v. gr., principal,
deudor de la obligacin, etctera).
El tema se inserta en una dimensin diferente: muchas veces el dao
causado por el dependiente (o por el auxiliar en el cumplimiento obliga-
cional) obedece afallas empresariales atribuibles al civilmente responsa-
ble, o es emplazada en trminos de responsabilidad objetiva por la utili-
zacin de cosas riesgosas de propiedad de este ltimo. En tales supuestos,
si el dependiente o auxiliar (sea persona fsica o jurdica) debe afrontar el
pago de la indemnizacin, puede caber, con arreglo a las circunstancias
del caso, una accin contra el civilmente responsable (principal, deudor,
etctera) a los fines de obtener el reembolso de lo pagado y, en su caso, la
reparacin del dao patrimonial y moral sufrido.
951. QUID DE lA INMUNIDAD DEL DEPENDIENTE AUTOR DE UN ACTO
DAOSO QUE ACTUA DENTRO DE LOS LIMITES DE SU MISION EN EL AMBITO
EMPRESARIAL. LA CUESTIONENELDERECHOFRANCESY ARGENTINO.- En
el derecho francs, a partir del plenario "Costedoat" (2001) de la Corte de
Casacin, y de las correcciones efectuadas en "Cousin" (2002), "el depen-
diente autor de un acto daoso que acta dentro de los lmites de su mi-
sin no ve comprometida su responsabilidad personal". Kemelmajer de
Carlucci ha tratado este tema de modo brillante, como todo lo suyo; luego
de analizar con profundidad la citada doctrina gala se pregunta si ella po-
dra ser trasladable al derecho argentino, valorando los argumentos en
contra ya favor de dicha solucin. Entre los primeros menciona que la in-
munidad del dependiente significa privar a la vctima de un responsable
y que resulta poco coherente que el dependiente sea liberado civilmente,
poro pueda responder penalmente si el mismo hecho culposo es punido
por el Cdigo Penal. Entre los computables a favor de la liberacin sea-
la la injusticia que significa -comprobada y perceptible en la Argentina
do nuestros das- que no pocos choferes de emprOflHS do transporte ha-
yan tenido accidentes en ejercicio de la funcin oneomondada (a voces,
CIlURlldos por mal estado do los vehculos qua I'IuminiR'u la ampresa) y
1 uogo, fronto a untl COnd'lI1H y nI concurso o quinbm do (!fita ltima y n In
435
liquidacin de su aseguradora (fenmeno igualmente frecuente en los pe-
nosos das que corren), deba terminar afrontando con su propio (escaso)
patrimonio las consecuencias resarcitorias y sufra el remate de su casa.
Entre los elementos que propone tener en cuenta a los fines de dicha po-
sible inmunidad -bases normativas de por medio, claro est- mencio-
na: un vnculo de dependencia nacido de un contrato que genera real su-
bordinacinjurdica, de derecho pblico o privado (con lo que quedan al
margen otros supuestos de dependencia civil no comprendidos en aqu-
lla, a los que debera aplicarse el sistema tradicional); la culpa del depen-
diente no debe ser "separable" de la funcin encomendada; el dependiente
debe actuar con culpa, con lo que quedan excluidas las conductas dolosas;
el dependiente debe actuar en inters exclusivo de la empresa; y el comi-
tente debe estar organizado en forma de empresa.
Es una propuesta inteligente, que para ser aplicada entre nosotros de-
bera contar con bases normativas suficientes, que en la actualidad no
existen y ser complementada con un rgimen eficaz de seguro obligatorio.
Captulo XXVI
La responsabilidad por hecho ajeno
en extracontractual
del principal por el hecho del dependiente
952. PLANASEGUIR.- En otra parle de esta obra hemos analizado
la responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumpli-
miento (vase supra, t. 3, 577). Nos ocuparemos a continuacin de lares-
ponsabilidad extracontractual del principal por el hecho de sus depen-
dientes (*).
953. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL PRINCIPAL POR EL
HECHO DEL DEPENDIENTE. EL MARCO NORMATIVO EN EL DERECHO ARGEN-
TINO (**).- El marco normativo de la responsabilidad extracontractual
del principal por el hecho del dependiente lo encontramos bsicamente
Para un estudio profundizado del tema, remitimos a PIZARRO, RAMON D., Respon-
sabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractual, La
Ley, Buenos Aires, 2006, t. 3, Cap. XXI.
(**) Bibliografa especial
AGOGLIA, MARIAM. -BORAGINA, JUAN C. -MEZA, JORGEA., La empresa moderna y
'a responsabilidad contractual por hecho ajeno, JA, 1997-1-657; dem, Las eximentes
/'1/ la responsabilidad del principal, en "Revista de Derecho de Daos", 2003-1-121;
dem, Responsabilidad por hecho ajeno, Depalma, Buenos Aires, 1995; ALEGRIA,
II';CTOR, La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el contra-
lo de franquicia (incidencia de la ley 24.999), en "Revista de Derecho Privado y Co-
11Iunitario", n" 18, 1998, p. 309; dem, La sociedad dependiente. Abuso de dependen-
"ia, ccon6micCt,Y conlm/Ilodclario externo, en "Revista de Derecho de Daos", 2007-3-
HU; J\NlJllAIJA, ALI'),IANIl/H 11 ),,1,(/ tmwla del arto 48 del C6digo Civil: en ejercicio o en
en el arto 1113, prr. 10 del Cd. Civil: "La obligacin del que ha causado
un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su depen-
dencia ... ". En concordancia con esta disposicin, el arto 43 del Cd. Civil
dispone que: "Las personas jurdicas responden por los daos que
quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasin de {uncLO-
nes. Responden tambin por los daos que causen sus dependwntes o las
cosas, en las condiciones establecidas en el Ttulo: 'De las obligaciones que
nacen de los hechos ilcitos que no son delito'" (t.o. ley 17.711).
ocasin de sus funciones. Anlisis crtico. Opiniones favorables y opuestas a su ampli-
tud en "Revista de Derecho de Daos", 2007 -3-287; BARCELO DOMENEcH, JAVIER,Res-
po;sabilidad extracontractual del empresario por actividades de sus dependientes,
Mc Graw - Hill, Madrid, 1995; BARCIA LOPEz, ARTURO, El carcter inexcusable de la
responsabilidad civil del principal por el acto ilcito del subordinado, en "Anales de
la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de La Plata", ao XIII,
p. 324; BUERES, ALBERTO J., El fundamento de la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente en "Revista de Derecho de Daos", 2003-1-7; dem, su voto en
CNCiv., Sala D, 29/8/83, JA, 1983-IV-343; CHABAS, FRANQOIS, l!espon,sabilidad del
principal por el hecho del dependiente, en "Anales de la Academm NacIOnal de Dere-
eho y Ciencias Sociales de Crdoba", 1988, p. 36; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Res-
ponsabilidad por el hecho ajeno, Lex, La Plata, 1987; COMPUZANO TOME,. HERMINIA,
La responsabilidad por los daos originados por la actividad empresanal,
Madrid, 1997; CORNEJO, RAUL J., Responsabilidad por
Dcpalma, Buenos Aires, 1943; GALLI, ENRIQUE V, Responsabldades de prmclpales
y patrones, en "Anales de la Facultad de y Sociales de La Plata",
1940, ao XI, p. 420 Y ss.; dem, Responsabilidad de pnnclpales y por actos
ilicitos de subordinados y dependientes, Ed. JurdicaArgentina, Buenos Aires,
n" 8, p. 59; JORDANO FRAGA, FRANCISCO, La responsabilidad del deudor por los aUXl-
liares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994; CARLUC-
el AIDA Daos causados por los dependientes. Modernas tendencws junspruden-
('i:tles, Hammurabi, BuenosAires, 1992; dem, en Cdigo Civil y complementa-
rias. Comentado anotado y concordado, AUGUSTO C. BELLUSCIO (dlr.) A.
;!,ANNONI (coord.),Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5; dem, La responsabllldad cWll de
las asociaciones "guardadoras" por los daos causados por menores infractores en la
jll/'ispl'1ldencia francesa, en "Revista de Derecho de Daos", 2007-3-67; dem, La
. rC'sponsabilidad del comitente y la del dependiente. Es trasladable al derecho argen-
til/o la tendenciajurispl'1ldencial francesa que declara la "inmunidad" del depen-
{i('lIle, alltordel dao?, en "Revista de Derecho de Daos", 2003-1-55; LLAMBJAs, JOJl
(:1'; ,., Elementos constitutivos de la relacin de dependencia, JA, 291975-647; dom,
/'(1. illC'xcllsabilidad de la responsabilidad del principal, ,JA, Doctrina, 1975-G72;
dom, Ln relacin de dependencia fenrica corno flwl/,/'e de l'espon.wl,bilidad eiui! ex-
tl'l/.wlIlraclllal, ,lA, Doctrina, 1975-487; LO!l.liNZWtJ'I, HICAH!JO I J., Repensando la
/)I)1I8a{ilidrul pOI' hecho ajeno, (1Il "ltoviHtn do dtl :,u)O:J-l-B;j;
qlllr.Z, ,lmm F" RC'NJon8ailic!fIIl/IO/'('/ !tc'r'!1rI rld dr'/wlldi'"/I' J/'Oyl'dON dt, ,('/o/'
441
La norma deja en claro que existe un principio de responsabilidad por
los daos causados por las personas que estn bajo dependencia genrica,
sin restricciones de ninguna ndole, lo cual marca un dato de fuerte con-
traste con las propias fuentes que se citan en la norma, particularmente
con el Cdigo francs. Ello, por cierto, sin perjuicio de que ulteriormente
se regulen situaciones de dependencia calificadas, como ocurre, por ejem.
plo, enlos supuestos previstos enlos arts.1114 a 1119 y eones. del Cd. Ci-
vil [LLAMBIAS].
ma al Cdigo Civil, en "Revista de Derecho de Daos", 2007-3-317; MAyO, JORGEA.,
Responsabilidad del principal. Dos casos lderes: la causa "Konex" de la CSJN y la
causa "Petrosur S.R.L." de la SC de Mendoza, en "Revista de Derecho de Daos",
2003-1-85; MOSSET 1TURRASPE, JORGE, La actuacin del dependiente "dentro" y "fue-
ra" de la funcin encomendada. La frmula del arto 43: "En el ejercicio o con ocasin
de sus funciones", en "Revista de Derecho de Daos, 2003-1-47; dem, "Responsabi-
lidad por culpa y responsabilidad por riesgo creado", en Estudios sobre responsabili-
dad por daos, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, t. 1, p. 13; dem, Responsabilidad
del Estado por el dao causado por sus dependientes-agentes, en "Revista de Derecho
de Daos", 2007-3-7; MLLER, ENRIQUE C., "La dependencia" discutible en determi-
nadas relaciones: "contratos de viajes combinados", "franquicias y otros", en "Revista
de Derecho de Daos", 2003-1-201; ORGAZ, ALFREDO, "Responsabilidad extracontrac-
tual por hecho ajeno", en Estudios de derecho civil, Tea, Buenos Aires, 1948, p. 325;
dem, Responsabilidad por hecho ajeno, LL, 50-260; OVEJERO, DAl\TIEL, Responsabi-
lidad por el hecho de terceros, JA, 54-22, secc. doctrina, p. 17; PARELLADA, CARLOS A.,
"Responsabilidad y dependencia", en Derecho de daos. Primera parte, La Rocca,
BuenosAires, 1989; PARRY, ADOLFO E., Responsabilidad civil indirecta, LL, 24-894;
PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley,
Buenos Aires, 2006, t. 3; RINESSI, ANTONIO J., Responsabilidad empresaria por el he-
cho de sus dependientes. El anonimato del dependiente, en "Revista de Derecho de
Daos", 2003-1-219; SPOTA, ALBERTO G., El dao causado por el dependiente en oca-
sin de desempear la funcin de dependencia, JA, 1943-1-386; TRIGO REPRESAS, FE-
LIX A., La dependencia en los mbitos contractual y extracontractual. Similitudes y
diferencias. Los profesionales y la dependencia. Mdicos de hospitales y de sanato-
rios, en "Revista de Derecho de Daos", 2007-3-31; VINEY, GENEVIEVE, Vers un lar-
gissement de la catgorie des "personnes dont on doit rpondre": la porte entrouvert
Sllrune nouvelle interprtation de l'article 1384, alina 1", du Code Civil, en "Recueil
Dalloz", 1991, p. 157; VISINTINI, GIOVANNA, Tratado de la responsabilidad civil, trad.
por AlDAKEMELMAJERDE CARLUCCI, Astrea, BuenosAires, 1999; ZAVALADE GONZALEZ,
MATfLDE, La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, Abaco, Bue-
IIIlH Aires, 1980; dem, Personas, casos y cosas en el derecho de daos, Hammurabi,
!luenos Ah'eH, 1991; clom, Resarcimiento de dalias, t. 4, "Presupuestos y funciones
dol Derecho do dnt'ioH", 1111111111\1 rnbi, BuenosAires, 1999; dem, Responsabilidad del
/Jllln)IIYc!"! dru'flo o/Jllol'diril/ rlr' l/l/acosa inanimada,JA, 1980-I-778; dem,Respon-
No/ilirlllrl/JOl'l'it'N.[O, 2"1'11., 1 lit 111 1l1llI'lIhi, Buol1oHAiroH, Hl87.
442
Como puede advertirse, la leyes muy escueta a la hora de regular esta
cuestin. Justificadamente escueta. Su parquedad ha sido, quizs, el me-
jor aliado que ha tenido para alcanzar una notable evolucin interpreta-
tiva. Lo que dice es suficiente; y lo que no dice, ha sido extrado por la doc-
trina y por la jurisprudencia, dndole una ductilidad y flexibilidad ade-
cuadas para brindar respuestas a los nuevos problemas que la realidad
social ha ido presentando [ORGAZ, KEMELMAJERDE CARLUCCI].
Laresponsabilidad del principal por el hecho del dependiente est em-
plazada en el Ttulo IX de la Seccin II del Libro II del Cdigo Civil ("De
las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos") ycom-
prende, conforme veremos ms adelante, tanto el delito como el hecho il-
cito que no es delito del dependiente, siempre -claro est- que ste ha-
ya actuado en ejercicio o con ocasin de sus funciones. "Ninguna razn
hay para establecer limitacin alguna a este respecto, pues en ambos ca-
sos el subordinado no ha actuado personalmente sino 'funcionalmente',
diremos, esto es, como dependiente del patrn y como un instrumento
econmico y prctico de ste" [ORGAZ].
954. DERECHO COMPARADO.- La totalidad de los pases que perte-
necen al sistema europeo y al latinoamericano de derecho regulan la res-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente de modo expreso,
aunque con variantes y matices de significacin segn los casos.
El Cdigo Civil francs, claramente inspirado en Pothier en este pun-
to, estableci en su arto 1384, inicialmente en el prrafo tercero y, ms tar-
de, en el quinto, la responsabilidad del principal por el hecho del depen-
diente: "Los amos y comitentes (son responsables) del dao causado por
sus domsticos y encargados en las funciones en que los hayan empleado".
La norma no permite a los amos y comitentes eximirse de responsabili-
dad acreditando prueba exculpatoria, lo que ha llevado a proclamar su
carcter inexcusable.
El mismo criterio consagran en la actualidad el Cdigo italiano de
1942 (art. 2049) y los de Venezuela (art. 1191), Bolivia (art. 992) y Brasil
(nrLs. 932, III y 993, Cdigo de 2002), entre otros. En cambio, el Cdigo Ci-
vil espaol, en su arto 1903, prr. 4, redactado sobre la base del proyecto
dp Uarca Goyena, establece una presuncin de culpabilidad de carcter
111 ris tantum, en contra del patrono por los daos causados por sus depen-
dionLcs en actos de servicio o con ocasin do ollOR, admitiendo como exi-
IlwnLo la prueba de la diligencia de un buen pndI'(1 Jo {iunilin. LnjuriRpru-
dOlwia dominanttl, incluidos pro!lunCimnlnLoH (lid 'I'l'ibunnl Supromo,
hu doLOI'minndo, Hin omhlll'g'o, Ulla ovidonLu oII'f,;,Jt/cit)1/ do)n J'OHpOI1HII-
443
bilidad del principal, al hacer extraordinariamente difcil la prueba ex-
culpatoria, elevando los niveles de diligencia.
Una orientacin subjetivista similar siguen los cdigos de Chile (art.
2322), Colombia (art. 2349), Uruguay (art. 1298), Alemania (art. 831) y
Suiza (arts. 55 a 62).
Tambin en el sistema del common law la institucin es conocida y
aplicada bajo el nombre uicarious liability. La responsabilidad vicaria es
impuesta por la ley sobre una persona, por falta de otra, aun cuando ella
misma est libre de cualquier reproche personal o culpa. Dentro del dere-
cho ingls, el supuesto ms importante es el de responsabilidad del em-
presario (master) por los daos causados por su trabajador (seruant) en el
mbito de su cometido (cause af emplayment).
955. FUNDAMENTO.- Corresponde analizar seguidamente el fun-
damento de la responsabilidad del principal por el hecho del dependien-
te en nuestro derecho.
a) Doctrinas subjetivistas.- Dentro de este primer grupo encontra-
mos diferentes doctrinas que tienen un sustrato comn: fundamentan la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la idea de
culpabilidad.
1. Culpa in eligenda.- Una primera posicin, que hunde sus races
en el pensamiento de Pothier yen el de los comentaristas ms prestigiosos
del Cdigo de Francia, sostiene que el fundamento de la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente anida en la omisin de adoptar
la diligencia del caso al seleccionarlo y designarlo lo cual se plasmara en
una culpa suya, propia, in eligenda [POTHIER, DEMOLOMBE, LAURENT]. Quien
expande su esfera de accin valindose de terceros (dependientes) debe
extremar las medidas para que el encargo recaiga sobre personas idneas
a tal fin. Si en el curso del ejercicio de la funcin estos agentes se desempe-
an culpablemente y causan daos a terceros, tal comprobacin revelara
que tambin el principal ha obrado con culpa, "por haber utilizado como
instrumentos suyos a personas que actuaron desacertadamente en ese
cometido" [LLAMBIAS]. Habra, de tal modo, una presuncin legal de culpa
contra el principal, derivada de la mala eleccin realizada, que impon-
dra que ste deba responder por los daos ocasionados por el dependien-
Lo al damnificado.
Concebida do tal modo la cuestin, se advierte con claridad que la res-
ponsabilidad dol lJ'incipnl devendra de la integracin de dos conductas:

444
la del dependiente, que ejecuta la accin que causa directamente el dao
y la del principal, que eligi mal a su dependiente o, en su caso, no lo vigil
como corresponda. La relacin de causalidad se plasma indirectamente,
toda vez que el principal responde por un dao que l no caus directamen-
te, aunque s de modo indirecto, pues si l hubiera elegido bien o vigilado
. adecuadamente al dependiente, ste no habra obrado antijurdicamente
y el tercero no habra sufrido dao.
La doctrina que nos ocupa fue objeto de justificadas objeciones, mu-
chas de las cuales partieron de autores claramente subjetivistas; as, por
ejemplo, Llambas, quien pese a considerar que ella funciona apropiada-
mente en la generalidad de los casos de dependencia, advierte, sin em-
bargo, que no cubre todos los supuestos que pueden presentarse, particu-
larmente aquellos en los cuales no ha mediado eleccin del principal por
parte del dependiente. Ello le lleva a pensar que "si bien la idea no es fal-
sa, resulta incompleta".
Debe repararse, por lo dems, en que existen supuestos en los cuales la
designacin del dependiente o encargado no depende del principal, tallo
que sucede en supuestos en los que la seleccin se realiza por un sindica-
to, o cuando se trata de personal provisto por empresas de servicios tem-
porarios o eventuales, y en donde las posibilidades de "seleccin" por par-
te de aqul son mnimas o derechamente nulas.
2. Culpa in vigilando. - De acuerdo con otra orientacin, el funda-
mento de la responsabilidad del principal radicara en la vigilancia insu-
ficiente del principal respecto de la conducta del dependiente, o sea, una
culpa in vigilando. Quien se vale de terceros para ampliar su esfera de ac-
cin, debe adoptar las medidas pertinentes para que la flctuacin de estos
ltimos no se desorbite, causando daos a terceros. De ocurrir esto lti-
mo, el principal ve comprometida su responsabilidad porque ha permiti-
do que alguien sujeto a sus rdenes cause el dao [GJORGI, LLERENA].
Conforme este enfoque, el centro de la cuestin no radicara en la elec-
cin del encargado, sino en el acto de impartir instrucciones y de contro-
lar el cumplimiento de las mismas por el subordinado.
Las objeciones a esta doctrina no han sido pocas; se le ha reprochado
quo no da respuesta a casos en los cuales, a pesar de mediar subordina-
cin, no surge de la responsabilidad de que se trata, tallo que sucede con
el capataz, quien pese a estar legitimado para vig'ilar n los obreros que lo
('HUm subordinados, no responde por los dafioA oCIlHionados por stos.
.'J. J)octrina de la culpa in eliWnc)) () in uiJ.{ilrl.nd()JJ.- Do ncuol'do
eon ot.ro critot'io, qua combina nH dOA dOCL}'1HtM 1l1lLot'iot'OH, la t'oHponHubi-
445
lidad del principal por el hecho del dependiente se funda en una presun-
cin (legal) de culpa en la eleccin, o en la vigilancia del dependiente, pu-
diendo -inclusive- concurrir ambas circunstancias. "N o interesa iden-
tificar cul es el tipo especfico de culpa en que ha incurrido el comitente:
lo que importa es apreciar que si l hubiese elegido mejor a su subordina-
do, o si lo hubiera vigilado con atencin, verosmilmente no habra sobre-
venido el dao a tercero. Esto basta, en el plano del derecho, para que la
presente responsabilidad tenga un sustento racional evidente" [LLAM-
BIAS; conf COLOMBO, LAFAILLE, BUSSO, AGUIAR].
La mayora de los autores que se enrolan dentro de esta corriente acep-
tan que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente es
inexcusable, y que le est vedado, en consecuencia, pretender liberarse
probando que de su parte no hubo culpa, lo cual conduce a una variante
de esta posicin, ms rgida y extrema, que ha sido denominada teora de
la presuncin legal de culpa o de la presuncin de culpa iuris et de iure.
En apoyo de esta posicin, que tiene, por cierto, distintos matices y va-
riantes segn los autores que se consulten, se afirma:
1. La responsabilidad indirecta o refleja que se impone al principal
por el hecho del dependiente est alcanzada por los mismos princi-
pios y fundamentos que la que proviene del hecho personal. En uno
y otro supuesto es preciso la presencia de culpabilidad, que en este
caso est presente, tanto con respecto a la conducta del dependien-
te como del propio principal[LLAMBIAS, OVEJERO, NOVILLO SARAVIA].
2. La responsabilidad refleja por el hecho del dependiente que se atri-
buye al principal es la misma que la que proviene del hecho propio
de este ltimo y presenta igual basamento. Tanto es as que lo ni-
co que hace la norma que nos ocupa (art. 1113, prr. 10, Cd. Civil)
es extenderla hacia el principal; "puesto que aqulla es slo laexten-
sin de sta, una y otra no pueden tener un fundamento diferente"
[LLAMBIAS].
3. Si el arto 1113 estableciese la responsabilidad del principal con fun-
damento distinto de la culpa, la misma debera mantener igual ca-
rcter frente al subordinado, pues lo contrario importara admitir
en el momento del recurso aquello que se rehus al tiempo de la ac-
cin principal: excusar la responsabilidad. Debe repararse que el
arto 1123 otorga al principal que paga la indemnizacin del dao
causado por sus dependientes una accin recursoria contra stos,
fundada on la culpa, lo cual pondra de manifiesto una vez ms el
montado fundamento subjetivo que se invoca.
H_ er p)
446
4. No obstara al fundamento pretendidamente subjetivo de la res-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente la circuns-
tancia de que la ley la considere inexcusable y no admita como cau-
sal de liberacin la prueba del obrar diligente de aqul, situacin
que por cierto contrasta con la prevista para otros supuestos (arts.
1118, 1119 y concs.). Estaramos siempre ante una culpa, slo que,
en este caso, presumida iuris et de iure por el legislador, que no de-
jara de ser tal por dicha circunstancia meramente contingente.
Esta fue la concepcin dominante hasta avanzados los setenta. En
nuestra opinin, le caben las observaciones formuladas a las dos doctri-
nas subjetivistas antes analizadas, a las que sumamos stas:
1. En el derecho argentino, ninguna norma establece que la respon-
sabilidad extracontractual del principal por el hecho del depen-
diente deba sustentarse en la culpa (in eligendo, in vigilando) del
deudor, ni menos an que ste pueda eximirse de dicha responsa-
bilidad acreditando un obrar negligente, esto es, su no culpa.
2. El carcter inexcusable que tiene la responsabilidad del principal
-pacficamente aceptado por nuestra doctrina- es absolutamen-
te incompatible con la idea de una responsabilidad subjetiva. Dicha
conclusin no vara, ni puede ser enervada, invocando alegremen-
te razones de poltica legislativa. Una culpa que no admite prueba
en contrario constituye "una contradiccin del sistema, puesto que
si no se puede probaren contra de la presuncin, en verdad puede de-
cirse que no existe tal presuncin" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA; conf.
BUSTAMANTE ALSINA, ZAVALA DE GONZALEZ}; o, peor an, una culpa sin
culpa, que mantiene su nombre por apego a la tradicin o, lo que es
ms grave, como fruto de un tributo desmedido a un dogma total
mente superado en nuestro tiempo: que la culpa constituye el ni
co fundamento de la responsabilidad civil. N o estamos frente a un
supuesto de presuncin legal de culpa, sino de atribucin objetivn
de la responsabilidad por daos.
La culpa in eligendo, como criterio de imputacin de responsabili
dad extracontractual por el hecho del dependiente, no se ajusta n lit
realidad empresarial de nuestro tiempo. Los modernos sisLemnl
de seleccin de personal y la proliferacin do Glnpresns especializa-
das en la bsqueda do] miAlllo son muestras evidentes do In dificul-
tad do impllLnr al dOlido!' tlllU culpa en la eleccin. InsistimoH un
qUll incluHiYo )11 m(ltllldo(:lHHlu do Ins Holocc0J10S puedo flOI' Iitlihl.,
447
aun cumpliendo con el mayor escrpulo todas las diligencias y cau-
telas que supone la eleccin de un auxiliar. Esto no asegura, ni me-
nos an impide, que ste pueda equivocarse y con ello causar dao
al acreedor.
4. La culpa in vigilando tambin resulta inadecuada, en la prctica,
para resolver la cuestin, pues es frecuente que el deudor deba re-
currir a la colaboracin de sujetos que estn fuera de su mbito em-
presarial y actan con independencia en el desempeo de su fun-
cin (v. gr., sub contratacin). Lo mismo sucede cuando se trata de
auxiliares con autonoma cientfica; cuando el cumplimiento de la
prestacin por el auxiliar del deudor presuponga del auxiliar un
bagaje de conocimientos del que aqul carece y que, precisamente,
suele ser determinante para su inclusin. De igual modo, cuando el
auxiliar es, en s mismo, un empresario autnomo, situacin que se
potencia en el caso de empresas altamente especializadas en la
prestacin de determinados servicios.
5. Tratndose de organizaciones complejas, de carcter empresarial,
no puede exigirse al titular una diligencia en la vigilancia que exce-
da lo razonable y usual. Pese a ello, aun si prueba que dio o hizo dar
por su personal de direccin y control a sus empleados buenas ins-
trucciones, no se liberar de la responsabilidad que como principal
le corresponde por el hecho de sus dependientes. La responsabili-
dad no es, por lo tanto, subjetiva, sino objetiva.
b) Doctrinas objetivistas.- Dentro del segundo grupo encontramos
aquellas doctrinas que hacen abstraccin de la idea de culpabilidad a la
hora de imputar y fundamentan la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente sobre parmetros objetivos de atribucin.
1. La teora de la sustitucin o del instrumento. - Conforme a ella, la
I'l'Rponsabilidad (indirecta) del principal por el hecho del dependiente
"hndecera a que este ltimo es un instrumento de aqul. Seala, en tal
lit '11 Licio, Orgaz que: "En este campo de las funciones, el dependiente no es
111(114 que una prolongacin del patrn mismo; jurdicamente es ste, en
1't,:t1idad, quien obra por intermedio de su dependiente, algo as como en
virtud de una longa manll, como si al patrn se le hubiese alargado jur-
di('lll11onLe la mano". Habra do Lal modo una fuerte identificacin, real o
jll'lidicn, ontre 01 prindmly 01 dopondiente que acta en el mbito de la
rllllci6n om:ollwndudll, !J0l' lo <UI! IOH dnfioH por Oflto ltimo, on
448
tales circunstancias, son considerados como si hubiesen sido realizados
directamente por aqul.
Es una tesis correcta en el plano descriptivo, pero insuficiente en su
fundamentacin, pues no penetra en las razones que la atribu-
cin de responsabilidad al principal por el hecho del dependIent.e y que
dan lugar a la mentada garanta. Nosotros creemos que ellas amdan en
la idea de riesgo creado, conforme lo desarrollaremos ms adelante.
2. Teora de la representacin.- Conforme a otra orientacin, prxi-
ma a la anterior y frecuentemente confundida con ella, el principal res-
ponde por el hecho del dependiente en razn de existir una suerte de re-
presentacin en la accin de aqul por este ltim? .Se parte: de tal
de aquella identificacin real o prctica que propICIa la teona de la sustI-
tucin, pero se va todava ms lejos, al afirmarse que ello conduce a "una
especie de responsabilidad del representado, por los daos que caus su
representante en orden al negocio objeto de la representacin" [BARCIA LO-
PEZ; conf GALLI]. . . .
Quien se vale de un dependiente prolonga su actIVIdad propIa, por lo
que ste no es sino un instrumento en manos de.aqul, lo cual c?nduce
que toda la actuacin del primero deba ser consIderada SI el comI-
tente actuara por s mismo. Frente a terceros -el dammficado lo es-
operara una verdadera asimilacin entre comitente y dependie:r:te,. que
conducira a esta conclusin: el acto del dependiente es acto del prmcIpal;
la culpa del representante revela la culpa del al
se una suerte de confusin jurdica de la personalIdad de ambos sUJetos.
Se combinan, de tal modo, la idea de que el dependiente es un instrumen-
to del cual se vale el principal-que en verdad, puede ser exacta- con la
de representacin "en la accin" de este ltimo por el dependiente, lo cual
os incorrecto.
Esta doctrina ha sido objeto de fundadas crticas.
1. La representacin nicamente funciona en los actos jurdicos y, a lo
sumo en los actos voluntarios lcitos; nunca en los ilcitos. No pue-
de haber representacin para daar la vida o los bienes de otros.
2. La representacin requiere de un poder otorgado por la ley o por la
voluntad del representado, que no estn presentes en 01 caso qua
nos ocupa.
:1. roproAentanLo quo ncLlIa donLro do lOA Imitos d.el podor no inc.u-
1'1'0 on 1'eHponHuhil dad !l(\I'HO!H] alguna; 01 dopondlOnto, on wrnhlO,
Lio!1o unn r'osponHllbilid/ld propia (urtA. 11 OB, 111:3 Y conCHo l.
-----------=--------=----------------
4. El acto del representante que excede su mbito de actuacin legiti-
mo no compromete al representado, salvo que exista una relacin
de encargo, con basamento en el arto 1113, prr. 10 del Cdigo Civil.
3. Teora de la obligacin legal degaranta.- La concepcin que go-
za de mayor predicamento en el derecho argentino actual es la doctrina
de la obligacin legal de garanta [BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ
MESA, BUSTAMANTE ALSINA, KEMELMAJER DE CARLUCCI, LOPEZ HERRERA, AGO-
GLIA, MEZA, BORAGINA, VAZQUEZ FERREYRA]. Conforme a ella, "el verdadero
fundamento de la responsabilidad del comitente estara en la idea de 'ga-
ranta' hacia los terceros: se tratara de una obligacin legal de garanta,
impuesta por consideraciones de justicia y de inters social, y como medio
de brindar una ms eficaz proteccin a la vctima ante la posible insolven-
cia del autor directo del dao (CNCiv., Sala K, 14/12/01, RCyS, 2002-914;
Cm. 7
a
Apel. Civ. y Como Crdoba, 12/11/98, LLC, 1999-1465). Con esta
teora se explica el carcter inexcusable de la responsabilidad y la accin
recursoria admitida contra el autor directo del dao" [TRIGO REPRESAS].
Concebida de tal modo la cuestin, la ley convertira al principal en ga-
rante (transitorio) frente a terceros de la actividad de sus subordinados,
por razones de utilidad social e inters general, siendo dicha atribucin
()rm ulada con total abstraccin de la idea de culpabilidad y sobre la base
do un factor objetivo de atribucin que sera la garanta.
Subyace en este razonamiento una idea que conduce inequvocamen-
te a emplazar la responsabilidad del principal como indirecta o refleja:
habra una suerte de propagacin sobre l de los efectos del acto daoso
del dependiente realizado en ejercicio o con ocasin de sus funciones. "Si
(d comitente responde, explicando esta concepcin, es porque simultnea-
/l/ente hay un dependiente responsable, cuyos actos el principal garantiza
ante terceros" [ZAVALA DE GONZALEZJ, lo cual conduce a responsabilizar al
principal slo si se prueba la responsabilidad del dependiente. Esta lti-
Illa se proyecta sobre aqul. De all su carcter indirecto.
Cabe sealar que la doctrina de la garanta no ha sido expuesta con
11 ni formidad y que, por el contrario, presenta algunos matices de signifi-
(I(:in.
Nogn algunos, estaramos frente a un supuesto de responsabilidad
( (1 (1 principal) sin deuda[ SALAS, GAMARRAJ, utilizando la construccin que
('xplieu el vnculo obligacional basado en la doctrina del dbito y la res-
p()I1Hubilidad. NOBotroH creemos que esa perspectiva reposa en un enfo-
ol'rndo do In ClwHti{m.Y piordo do vista que deuda y responsabilidad
no HOll Hil10 ciOH tnunOH illHO(llll'llhloR quo QfJt{m prosontes on In vida do to-
450
da relacin obligacional. N o hay deuda sin responsabilidad, como tampo-
co esta ltima sin dbito. La obligacin de garanta que pesa sobre el prin-
cipal, si es que se acepta su existencia, contiene ambas facetas: dbito y
responsabilidad (vase supra, t. 1, 11, c).
La garanta que nos ocupa no es, tampoco, asimilable a la fianza, pues
el fiador gozade los beneficios de excusin y divisin, que no estn presen-
tes en el caso que nos ocupa, amn de poder el damnificado dirigir su pre-
tensin contra el principal sin tener necesidad de accionar simultnea-
mente contra el dependiente.
La doctrina de la garanta, sin ser inexacta, es pasible de fundadas cr-
ticas, lams categrica de las cuales ha sido formulada por Llambas: ella
se limita a "describir lo que pasa sin suministrar la razn de por qu la ley
ha instituido tal garanta". Comprueba una realidad, mas no la explica ni
fundamenta.
La doctrina de la garanta, al igual que la del instrumento, es til pero
vaca de fundamento, ya que no revela satisfactoriamente las razones por
las cuales el principal es garante. Es indudable que existe dicha garanta
y que la misma tiene un fundamento positivo que debe ser llamado por su
nombre: riesgo creado. De all que lajuzguemos compatible con esta lti-
ma, pues, en definitiva, el principal garantiza, al responder, que sus de-
pendientes actuarn a riesgo propio (y no de terceros).
4. La doctrina del riesgo creado. Nuestra opinin.- De acuerdo con
otra orientacin, que da a da gana nuevos adeptos, y que presenta mati-
ces y variantes, el fundamento de la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente radica en el riesgo creado: quien se vale de depen-
dientes para desplegar sus actividades debe asumir el riesgo de las contin-
gencias daosas que la conducta de stos genere con relacin a terceros, en
ej ercicio o con ocasin de sus funciones [BORDA, BUERES, ZAVALADE GONZALEZ,
MOSSET ITURRASPE, SPOTA}: el riesgo creado por la delegacin de funciones
en un tercero o, lo que es lo mismo, derivado de la elongacin de la activi-
dad propia a travs de la intervencin de terceros, bajo ciertas condicio-
nes, claro est. Tal situacin supone, necesariamente, la necesidad de que
el comitente asuma el riesgo de la actividad por l creado frente a terceros.
El tema se inserta dentro del amplio captulo de la responsabilidad ci-
vil por actividades riesgosas, que habremos de analizar ms adelante.
quien se vale de dependientes para elongar HU oAf'ora de accin realiza
una actividad riesgosa, toda vez dicha expnmli6n "Ill'va aparejada un co-
rrelativo aumento de las posihilidade,'i de cinl1()H. unLro lOA cuaJoR HO eom
)lrtmdon lOA que 01 c!o!>ondi(m(,o p1.lOdll ClU1PlItI''' /t.t\VAI.A (I0Nt.AI,ICl/.
451
riesgo creado que dimana de la actividad del dependiente no difiere en
esencia, ni en su justificacin frente al damnificado, del que de
cosas. Ms an, el mbito de riesgosidad se potencia en el primer supues-
to, pues estamos hablando de daos causados por personas falibles en
. .. . '
eJerCICIO o con ocaSIn de sus funciones, cuyos mrgenes de error estn
siempre presentes, aun en los mbitos ms especializados.
Quienes, como nosotros, admiten, de lege lata, que el arto 1113 del Cd.
da pie para sostener una responsabi-
lIdad por actIVIdades nesgosas (con cosas o sin ellas), difcilmente podrn
formular reparo alguno para emplazar la responsabilidad del principal
por el hecho del dependiente en el terreno del riesgo creado.
Otro de los aspectos debatidos entre quienes participan de estas ideas
es el al carcter directo o indirecto que tiene la responsabilidad
del pnncIpal por el hecho del dependiente.
Dos son las orientaciones ms significativas, cada una de ellas defen-
didas recientemente por dos prestigiosos juristas argentinos: Zavala de
Gonzlez y Bueres. Ambas -bueno es insistir en ello-coinciden en el ca-
objetivo de la responsabilidad del principal yen su fundamento: el
nesgo creado entendido en su ms amplia concepcin. Difieren, en cam-
bio, como hemos dicho, en el emplazamiento de esta responsabilidad co-
mo directa o indirecta.
La tesis de la responsabilidad directa por riesgo creado sostiene que la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente se fundamen-
La en el riesgo creado y que es directa y no meramente refleja o indirecta. El
principal debe responder de modo directo por la propia actividad riesgosa
por l desplegada (a travs de dependientes), bajo ciertas condiciones, que
hacen derechamente a la extensin y modulacin cualitativa de ese ries-
go, y "no por la mera repercusin jurdica de un deber resarcitorio ajeno.
A.unque la ejecucin material del dao sea indirecta (el autor es el depen-
d.lCnte), la del principal es directa, por el personal hecho
nesgoso que SIgnIfica dar intervencin a otras personas en ciertas funcio-
nos de inters del comitente o bajo su esfera de control, o en actividades
(1 ue de un modo u otro autoriz" [ZAVALADE GONZALEZ]. Hay de tal modo una
i ll1 putacin propia, directa, derivada del encargo al de
Illateriales o jurdicos en la esfera de control y de los daos causados en
('j()rcici? o ocasir: de dichas funciones. El acto daoso del dependien-
1,(', n eJerCICIO u ocaSIn de sus funciones -esto es, dentro de la esfera de
control del principaJ-, so erige en un presupuesto para que opere la res-
ponsabilidad de OALo lt.imo, sin que sea menester que aqul responda a U-
11110 personal. Do (,nllllodo, puodu 111\hor rosponsahilidad del principal aun
452
----------------------------------------------------
en defecto de la del dependiente, particularmente enlos casos de dao cau-
sado en estado de necesidad por este ltimo o en los supuestos de dao in-
ferido por un dependiente no identificado ocurrido en la prestacin de un
servicio o en el desenvolvimiento de una actividad empresarial.
Conforme a otra orientacin, la responsabilidad por riesgo creado del
principal por el hecho del dependientes es indirecta y requiere, en todos
los casos, que el dependiente "cometa un acto ilcito en los trminos del
arto 1109 o, en todo caso, que le sea imputable a ttulo objetivo, por lo me-
nos de modo potencial" [BUERES]. As las cosas, es necesario, indispensa-
ble, que el dependiente vea comprometida su responsabilidad -subjeti-
va u objetiva-, al menos de modo virtual, para que quede en evidencia la
que pesa sobre el principal (SCBA, 26/10/99,LLBA, 1999-1295).
La tesis de la responsabilidadindirecta, en apariencia ms apegada a
la interpretacin literal del arto 1113 y a los milldes clsicos de la figura,
edificada en derredor de un hec:hodelegatorio individual, se flexibiliza
notablemente por la utilizacin de dos palabras que, en los hechos, termi-
nan aproximndola, en sus consecuencias prcticas, a la de la responsa-
bilidad directa. Esas palabras son las siguientes: potencial responsable.
Se afirma que la responsabilidad es indirecta "porque existe una rela-
cin de encargo entre el principal y el dependiente, y ste comete un acto
ilcito del que es responsable (directo)" -hasta aqu el enfoque es cierta-
mente clsico- "o, cuando menos,potencial responsable" [BUERES}, ase-
veracin que denota una idea superadora de este ltimo.
La responsabilidad del dependiente (que compromete la del princi
pal), se nos dice, puede ser subjetiva (art. 1109) u objetiva (art. 1113, V. gr.,
el dependiente es dueo o guardin de una cosa, o realiza una actividad
riesgosas; arto 907 del Cd. Civil, etctera). Sin embargo, las dos palabras
antes indicadas, hacen su aparicin para darle a la responsabilidad vica-
ria una elongacin inusual: para que se comprometa la responsabilidad
del principal basta con que el dependiente sea un potencial responsable,
aunque quizs no haya sido declarado tal en el caso concreto. El tema vie-
ne a colacin, por ejemplo, en los casos de daos causados por un menor
de diez aos o por un demente, quienes "pueden llegar a ser eximidos de
responsabilidad, pues la concesin o denegatoria del resarcimiento de-
ben ser establecidas ex aequo por los jueces sobre la base de la importan-
cia del patrimonio obligado y la situacin personal do la vctima. Pero os-
t claro que el incapaz de discernimiento es un potencial responsable (arL,
~ ) 0 7 , prr. 2), y esto es suficientG para fecunclnr la responsabilidad vica-
rin del principal, pues constituira un eXCOMO r!oe(.rilllll infrtiJ 01 distin-
guir entro AUJ)UOfltOA do condonnciol1oH o nbr'mlu('iol](\H do HlIjoLoH quo cnu-
453
sen daos involuntarios para arribar a la conclusin que hay responsabi-
lidad indirecta del principal (o, en todo caso, de que no la hay). Del mismo
modo, en el supuesto de daos ocasionados por un dependiente 'annimo'
(no identificado), enfatizamos que el acto implicado debe reunir los requi-
sitos objetivos de la negligencia (culpa impersonal); y que, adems, podr
existir potencialmente (segn los casos, claro est) responsabilidad colec-
tiva de los dependientes de un principal (o empresa) si entre ellos existe
un grupo cohesionado (arg. art.1119)" [BUERES].
Ambas doctrinas conducen, as consideradas, prcticamente a las mis-
mas soluciones, con anlogo fundamento, una transitando por el camino
de la responsabilidad directa, con basamento en el riesgo de la actividad
desplegada (a travs de la imputacin propia por el encargo de actos ma-
teriales o jurdicos realizados dentro de la propia esfera de control) y la
otra, por el mecanismo de la responsabilidad indirecta, basado tambin
en la relacin de encargo (yen el riesgo de la actividad que de ella dima-
na), las ms de las veces real y concreta, yen los casos lmite, meramente
potencial. Una relacin de encargo que as concebida conduce natural-
mente a convertir el principal en garante de un obrar ajeno en virtud de
la traslacin de responsabilidad.
Por nuestra parte, reconociendo que el tema es difcil y muy opinable,
nos inclinamos por la tesis de la responsabilidad directa. Una responsa-
bilidad directa que modula la extensin cualitativa y cuantitativa de la
imputacin propia de actos materiales o jurdicos realizados dentro de la
esfera del control del principal y, particularmente, el riesgo de la activi-
dad desplegada por ste a travs de la relacin de encargo con el depen-
diente. Esta ltima est dentro y no fuera del riesgo de la actividad, al que
cualifica y modula en su extensin. La proposicin se formula, de tal mo-
do, a partir de dos datos trascendentes: la relacin de encargo y la activi-
dad riesgosa que dimana de esta ltima.
La doctrina de la responsabilidad indirecta intenta superar esforzada-
mente las limitaciones que por definicin lleva en su seno, la ms impor-
tante de las cuales es la necesidad de patentizar inexorablemente la res-
ponsabilidad del dependiente para hacerla extensiva, entonces, al prin-
('i pal. En los casos lmite (v. gr., dependiente insano, o privado accidental-
mente de la razn, o en el de dao causado por un dependiente annimo
-1 a misma conc]uRin podra valer para el supuesto de dao causado por
(d dopendiente 011 Hi(,lIm:in de estado de necesidad-) se invoca una res-
Jlollsabilidad potellcial ti lit! J LIGO, dicho esto con todo respeto, como un ar-
IJ,UIl10nLtl fOJ'zaelo, lUlH MlIlIl'tll do ficcin, orientada a mantener la estruc-
tUI'U do 11l1'OH}lOlUltJillthtd IlldinH.:Ln.
--"ni
454
RamnD. Pizarro -Carlos G. Vallespinos
Decir que es potencial responsable equivale a sostener que realmente
no lo es en el supuesto particular, o al menos que ello no est comprobado,
pero que podra serlo; que el caso concreto tiene potencia o virtualidad pa-
ra producir determinado efecto. Que puede ello ser as. No que lo sea, ni
que deba ser as.
Que el dependiente sea virtual o potencialmente responsable (por en-
cuadrar,prima facie, posiblemente, su conducta en una norma) no signi-
fica que lo sea efectivamente. Contentarse con lo primero -lo meramen-
te potencial-importa, ciertamente, aligerar las exigencias (y el peso) de
la responsabilidad indirecta y despojarla de buena parte de las crticas
que se le han formulado. Pero, en definitiva, supone una claudicacin: la
responsabilidad indirecta es derivada de la conducta del potencial res-
ponsable, con la que termina contentndose, que en modo alguno puede
ser asimilada a la comprobacin real y efectiva de responsabilidad (sub-
jetiva u objetiva) del dependiente. Si nos damos por satisfechos con aque-
llo, el mbito de la responsabilidad indirecta (al menos, tal como la hemos
conocido hasta el momento) estar saludablemente desbordado. Y qui-
zs, entonces, lo mejor sea sincerar la denominacin y llamar a las cosas
por su nombre: responsabilidad directa por el riesgo creado derivado de la
relacin de encargo, ponderada y modulada en funcin de dicho parme-
tro cualitativo.
La posicin que sustentamos, minoritaria en la doctrina nacional, con-
duce a una mayor aproximacin entre la responsabilidad por hecho ajeno
en la rbita extracontractual y contractual, toda vez que en ambos casos,
estaremos frente a una responsabilidad directa, objetiva y fundada en el
riesgo creado.
956. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL POR EL HE-
CllO DELDEPENDIENTE.- El arto 1113 del Cd. Civil no establece los re
quisitos para que se configure la responsabilidad del principal (comitente)
por el hecho del dependiente. Conforme lo hemos sealado anteriormen-
te, utiliza una frmula escueta, lacnica, que deja librada a la doctrina su
determinacin. El plexo interpretativo se integra, veremos luego, neceo
Rarinmente, con las prescripciones del arto 43 del Cd. Civil (t.o. ley
17.711), que brinda algunos elementos ms explcitos, particularmento
on lo atinente a la relacin que debe mediar entre la funcin y el dai'io.
1 Tay consonso doctrinario y jurisprudencia! cm qllO los requisitos pnfl'l
<un AO configure la responsabilidad del principal por 01 hecho dol d(!pon-
dilll1Lo Ron lOA Aiguientes: relacin do dopondllllein tll1Lro nI nui,or' mn1.o-
rilll dol hucho dn11mm 'j 0\ pl'illciplll; duf'l(} injlll'll.nIl1l1nt.(J CHUHUdo pOI' (J1
455
dependiente a un tercero; vinculacin causal suficiente entre la funcin
yeldao.
Cada uno de estos requisitos ha tenido, intrnsecamente, una impor-
tante evolucin hasta nuestros das, la cual est ligada, en muchos aspec-
tos, a un cambio de visin en lo que atae al fundamento de la responsa-
bilidad civil, en general, y a la que gravita sobre el principal por el hecho
del dependiente, en particular.
Los analizaremos seguidamente.
a) Primer requisito: relacin de dependencia entre el autor material
del hecho y el principal.- Es preciso, en primer lugar, que exista depen-
dencia entre el autor material del hecho daoso y el principal o comitente.
La dependencia supone un requisito bsico para que opere la respon-
sabilidad del principal, pues aneja a ella se encuentra el riesgo creado por
la actividad desplegada por aqul y, para quienes siguen la tesis de la ga-
ranta, el fundamento de esta ltima. Es, de tal modo, una condicin ob-
jetiva para que funcione la responsabilidad que nos ocupa.
1. Concepto.- La dependencia requiere para su configuracin:
1. El ejercicio de una funcin por cuenta ajena, que se plasma en una
situacin fctica de encargo de actos materiales o jurdicos, dentro
de la esfera de control del principal. Ello supone una ampliacin de
esta ltima y conduce, necesariamente, a elongar su responsabili-
dad por los daos que causen los dependientes, bajo ciertas condi-
ciones. La doctrina es unnime.
2. Un poder virtual de control y de impartir rdenes, o de injerencia,
por parte del principal con relacin al dependiente, que debe ser va-
lorado con mucha flexibilidad [BUERES, TRIGO REPRESAS, LLAMBIAS,
LOPEZ HERRERA]. Este ltimo aspecto es, evidentemente, ms cone
trovertido, conforme habremos de verlo ms adelante.
Como puede advertirse, estamos frente a una nocin "que no se identi-
lca con la subordinacin laboral", toda vez que "es mucho ms amplia y
1; I nxcede" [KEMELMAJER DE CARLUCCI].
Analicemos este concepto.
2. La dependencia supone una situacin fctica de encargo.- La de-
I )('ndencia entraa una situacin fctica de encargo de actos materiales o
,lll'dicos dentro de la esfera de control del principal.
I ,H nocin que nOA ocupa Htuvo clsicamente ligada a la existencia de
1111 vnculo contmc(.ulll OIlt.t'1\ (lJ principal y el subordinado, particular-
456
mente de ndole laboral, idea que pudo tener alguna explicacin dentro de
una cosmovisin de la figura teida de un rgido subjetivismo, en la actua-
lidad superada. Si el comitente deba responder por los daos causados
por el dependiente por una culpa in eligendo o in vigilando (o por ambas),
no pareca descabellado reivindicar la presencia de un vnculo contrac-
tual entre ambos, concepto que conduca en buena medida a circunscribir
el alcance de la dependencia y de las consecuencias dimanantes de los da-
os derivados del ejercicio de la funcin.
I Sin embargo, la exigencia de vnculo contractual vlido fue abandona-
da prontamente, toda vez que importaba un requisito desmedido y diso-
.. ciado frecuentemente de la realidad.
La dependencia y el encargo que ella contiene no presuponen la exis-
tenciade un contrato (CNCiv., SalaI, 23/12/03,JA, 2004-II-461), ni se co-
nectan necesariamente con ste, sino que importan una verdadera situa-
cin de hecho, fctica, fluida, flexible, que puede ser jurdica, tcnica o
econmica [MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS]. Poco importa a tal fin que
sea permanente, transitoria u ocasional (CNCiv., Sala D, 12/6/01, ED.,
196-635). Es suficiente para que se configuren con que haya una auto n-
zacin expresa o tcita para actuar dentro de la esfera propia de control
del principal, en su inters. Para comprobar su existencia (o inexistencia)
deben, de tal modo, interpretarse los hechos, ala luz de las circunstancias
de persona, tiempo y lugar.
3. Quid del poder efectivo o virtual de impartir rdenes o instruccio-
nes al subordinado. - Se trata de una cuestin vivamente debatida enla
doctrina.
3.1. El enfoque clsico: la subordinacin como rasgo esencial de la de-
pendencia. Necesidad de un poder efectivo o virtual de impartir rdenes o
instrucciones al subordinado.- La doctrina dominante seala que no
basta la existencia de una autorizacin expresa o tcita para obrar en in-
ters proveniente del principal: es preciso, adems, que ste tenga un po-
der virtual o efectivo de impartir rdenes o instrucciones al autorizado
acerca de la manera en que deben ejecutarse las funciones [KEMELMAJER
/ ) [ ~ CARLUCCI, BUERES, ZANNONI, TRIGO REPRESAS, LLAMBlAS, PARELLADA, AOO-
GUA, nORAGINA, MEZA]. En igual sentido se orienta lajurisprudencia mayo-
l'itnria(SCBA, 22/2/70,ED, 44-481; CNCiv., Saja D, 16/2/99,JA, 1999-1V .
7Htl; dem, Sala E, 15/4/93, LL, 1994-E-121), Do C1Htn Hituacin fctica di-
mnna In autoridad y la Aubordinacin civil. Lo rtdovnnto OA 01 d01'ocho l\
dul' (nodonoH y no 01 ojol'cicio f'only (lf'octivCl clnlll1 i HlllO. I )ich" do otro !TIodo,
457
es suficiente con que exista la posibilidad potencial o virtual de dar las r-
denes o instrucciones al autorizado, sin que sea determinante que ste la
ejercite o no. Esta prerrogativa virtual es ponderada con suma flexibili-
dad, elongando considerablemente su mbito. Mientras ms laxamente
sea interpretada, mayor ser la cercana con la doctrina que prescinde de
ella como requisito de la dependencia. Va de suyo que si dicha potestad no
existe o se encuentra menguada no hay dependencia a los fines previstos
por el arto 1113 del Cdigo Civil.
Es menester, consecuentemente, que exista un cierto deber de obedien-
cia del dependiente, el cual se presenta como correlato del poder de auto-
ridad del principal .
3.2. La dependencia como mero hecho de conferir un encargo, aun sin
mediar subordinacin.- Otra calificada doctrina se muestra en franco
desacuerdo con aquella cosmovisin, a la que considera inapropiada y
apegada a parmetros que son resabio inconsciente de un esquema sub-
jetivista de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente,
que actualmente estara superado. Quienes participan de estas ideas
afirman que la configuracin de la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente en torno al poder virtual o potencial de impartir r-
denes (y del dependiente de recibirlas y de cumplirlas) hunde sus races
en la idea de culpabilidad en la eleccin o en la vigilancia o en el acto de
impartir instrucciones, aunque, fruto del proceso de objetivacin de esta
responsabilidad, haya perdurado en un esquema de diferente naturale-
za, basado en el riesgo o la garanta. Dicho de otro modo, sin eufemismos,
se habra acomodado a la nueva realidad. Y sera, curiosamente, el lti-
mo bastin de la doctrina clsica que se ha mantenido an dentro de un
contexto doctrinario y jurisprudencial netamente favorable a la vigencia
de una responsabilidad objetiva por riesgo o garanta. Estructurara una
responsabilidad objetiva (asentada en la expansin de la esfera de actua-
cin del principal mediante la utilizacin de terceros en su inters, que
por s sola debera justificar la atribucin de consecuencias daosas) con
elementos que resultan ms prximos a una responsabilidad subjetiva y
que en la mayora de los casos son flexibilizados de tal modo que termi-
nan convirtindose en una mera declamacin (la posibilidad virtual de
organizar impartir rdenes o instrucciones al comisionado). Esta frmu-
la -virtual, potencial- tendra una gran laxitud y podra ser interpre-
tada con tanta flexibilidad que en los hechos frecuentemente terminara
<!oHvanecida y reducida al plano de las declamaciones. Quien expande vo-
luntariamente su esfera de accin y de control a travs de un tercero que
1M Ir kt
obra en su inters debera responder frente a la vctima, haya o no contra-
to con su dependiente; tenga o no, con ste, una relacin de autoridad-su-
bordinacin, por ms suavizadamente que sea entendida. Estos aspectos
no haran a la esencia de la figura, aunque podran ser importantes para
corroborar la existencia de dependencia. Ms an seran irrelevantes
frente al damnificado y, en todo caso, podrn ser modulados en el marco
de las posibles acciones de regreso.
Lo sealado adquiere una dimensin particular en el terreno de la ac-
tividad empresaria dentro de una sociedad de consumo y economa globa-
lizada.
Lo verdaderamente relevante para que haya dependencia civil, no
anidara tanto en la idea de subordinacin (yen poder virtualmente im-
partir y recibir rdenes), que podra inclusive faltar, ni en aquello que la
doctrina italiana llamaposibilidad de injerencia, sino fundamentalmen-
te en el hecho de actuar por cuenta de otro dentro de su esfera de control
/ VINEY, SCOGNAMIGLJO, MAYO, LORENZETTI).
.1.3. Nuestra opinin.- La nocin de dependencia que fluye del arto
1113 del Cd. Civil, flexiblemente interpretada, como lo propicia la doc-
trina de modo prcticamente unnime, requiere para su configuracin de
laH notas bsicas de toda subordinacin: existencia de una autorizacin
expresa o tcita para obrar en su inters proveniente del principal y de un
poder virtual o efectivo de impartir rdenes o instrucciones al autorizado
ncerca de la manera en que deben ejecutarse las funciones. Supone, nece-
:mriamente, que el principal tenga la facultad de dirigir la actividad del
dopendiente, dentro de ciertos lmites. La falta de cualquiera de dichos
olementos impiden que pueda hablarse de dependencia (civil) y de res-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente, sin perjuicio de
que, conforme veremos luego,pueda configurarse otro tipo de responsabi-
filiad por actividades riesgosas, sin dependencia en sentido estricto, parti-
cularmente en el mbito de la actividad empresaria yen el terreno del de-
recho del consumidor.
quien se vale de dependientes que actan dentro de su esfera de con-
trol debe asumir los riesgos que ello conlleva y responder por los daos
q\lo stos causen en ejercicio o con ocasin de sus funciones, no pudiendo
rnzonablemente- hacerse abstraccin de la existencia de ese poder
vi rtual, tantas veces laxa y distendidamente concohido, de impartir rde-
1101-1. Cabe, ciertamente, presumir que todo aquol quo nutoriza a un terce-
ro, oxpre:m o tcitamente, para actuar en taloR cil'cullHmcias, encomon-
dfindole unn funcin por cuenta Fluya, reviHto CI\I','H-11' do principal y qua
459
tiene poder virtual de impartir instrucciones y de controlar la actividad
de este ltimo. Con lo que, en los hechos, termina formulndose una fuer-
te aproximacin a la teora que cuestiona la necesidad de subordinacin.
La interpretacin que propiciamos es la que mejor se adecua a la letra
y espritu del prr. 10 del arto 1113 del Cd. Civil, que habla de "dependen-
cia". Dependencia significa subordinacin, expresin esta ltima que la-
xamente interpretada requiere siempre que el principaltenga cuanto me-
nos la posibilidad virtual de dirigir la actividad del dependiente, dentro de
ciertos lmites, lo cual supone que pueda precisar en qu consiste aunque
no indique cmo debe ejecutarse la misma.
La dependencia, as concebida, deviene imprescindible, y se plasma en
una situacin de hecho y puede ser jurdica, tcnica o econmica.
Se nos podr decir, es cierto, que quedan fuera de la idea de dependen-
cia y de la responsabilidad que emerge del arto 1113, prr. 10, los supues-
tos de daos causados por terceros introducidos por el "principal", cuan-
do aqullos tienen autonoma propia, econmica o profesional que exclu-
ya cualquier posibilidad de control por parte de este ltimo.
La crtica no es decisiva y se desvanecer a poco que se profundicen las
ideas.
El punto de partida para un correcto encuadre jurdico del tema es dis-
tinguir dos supuestos claramente diferenciables en nuestro sistema:
1. Por un lado, la responsabilidad del principal por hecho del depen-
diente fundada en el arto 1113, prr. 10 del Cd. Civil, que supone la
existencia de dependencia en el sentido antes indicado, en donde la
idea de subordinacin, con todo lo que ella implica, deviene indis-
pensable para su funcionamiento sensato. Estamos frente a un su-
puesto de actividades riesgosas que necesariamente requiere para
su cualificacin de la presencia de un dependiente y de un dao
causado en ejercicio o con ocasin de sus funciones. Sostener esta
exigencia -y marginar de sufattispecie a los casos de daos causa-
dos por terceros no dependientes que actan en inters de otro- en
modo alguno importa proclamar que no pueda haber responsabili-
dad de quien genera la actividad riesgosa, generalmente de ndole
empresarial. Se trata, tan slo, de distinguir dos situaciones que
deben ser claramente diferenciadas y de no englobarlas bajo un
mismo prisma.
2, Por otro, la responsabilidad por actividades riesgosas que pesa so-
bro quioll, Hin H01' tcnicamente principal, causa daos a travs de
In conducta eI'1 t.'1I'coros no dependientes que actan con cierta au-
. tonoma en su inters, en el marco del riesgo de la actividad desple-
gada -por lo general, de ndole empresarial-, particularmente en
sus proyecciones hacia los consumidores y usuarios. En este su-
puesto no estamos frente a un caso de responsabilidad del principal
por el hecho del dependiente (pues no hay, tcnicamente, dependen-
cia en el sentido antes asignado), sino de responsabilidad personal,
tambin directa, por el riesgo de la actividad desplegada a travs de
terceros que obran con autonoma en el marco de la delegacin prac-
ticada. Se trata de daos que derivan de una mala organizacin em-
presarial o de los riesgos que sta conlleva, cuya reparacin se edi-
fica ponderando la vinculacin de los distintos sujetos que intervie-
nen en la cadena de prestacin del servicio con una visin amplia,
integradora y garantista, acorde a su realidad econmica. La res-
ponsabilidad puede asentarse en la idea de culpa (arts. 512 y1109)
y, en nuestra opinin, sin duda alguna, en el riesgo de la actividad
desplegada que fluye ntidamente del arto 1113, prr. 2 del Cd. Ci-
vil, y en el mbito especfico del arto 40 de la ley 24.240 y disposicio-
nes concordantes. Dicha normativa consagra la responsabilidad
personal, directa y solidaria de todos los que intervienen en la cade-
na de produccin, comercializacin y distribucin de un producto o
de un servicio, por los daos que derivan del riesgo o vicio del mis-
mo, sin ponderar la existencia de vnculos de dependencia que pue-
dan existir entre ellas. La expansin de la actividad empresarial a
travs de otras empresas -dependientes o no, controladas, vincu-
ladas o autnomas- es suficiente para comprometer la responsabi-
lidad de dichos sujetos frente al consumidor o usuario damnificado,
sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan existir. El arto 40
de la ley 24.240 (t.o.ley 24.999) interpretado armnicamente con el
arto 1113, prr. 2 del Cd. Civil da base normativa suficiente para
los supuestos que analizamos y, nos parece, torna intil y ms an,
inconveniente, elongar excesivamente la nocin de dependencia
que fluye del prr. 1 de dicha norma para albergar en su seno a ca-
sos que naturalmente deben ser emplazados en otro mbito.
EH una interpretacin razonable, que da solucin a mltiples problo-
maH que pueden presentarse y que evita torturar la nocin de dependen-
<:iH, goneralizndola excesivamente.
As entendida la cuestin se acortan las dimmeillH entre las dos con-
copciones antes indicadas y se da una rCspuoHtn oquilibradu quo no dORo
naLuraliza In rOApOnHI!bilidnd dol pt'incipnl por' nJ Iwcho rlol dopondionto,
461
La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, vale te-
nerlo en cuenta, abarca cuestiones que pueden ser propias de la actividad
empresaria -que tanto desvelan, con razn, a buena parte de la doctrina
moderna- y otras que son extraas a dicho mbito. Elongar excesiva-
mente la misma, para comprender en su seno supuestos que son propios
de la responsabilidad empresaria, en donde no hay dependencia en sen-
tido estricto, por ausencia de toda nota de subordinacin (aun flexible-
mente considerada), pero s pertenencia a la organizacin econmica de
la empresa, no parece el mejor camino, pues esta nocin ampliada de la
dependencia -o, mejor dicho, de pertenencia, pensada por y para el em-
presario y para el riesgo de empresa que dimana de su actividad- termi-
nar aplicndose tambin a otros supuestos en donde no se da ese presu-
puesto, con insalvable desfasaje de la figura y con el consiguiente riesgo
de inequidad. La nocin de dependencia civil que prescinde de la subordi-
nacin y pone su acento solamente en el encargo de la funcin a un terce-
ro conduce a generar una responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente de muy difcil limitacin, y puede llevar a soluciones que a
veces pueden ser injustas y, en algunos casos, absurdas.
Las objeciones se desvanecen y los resultados se alcanzan de igual mo-
do cuando se diferencian ambos supuestos y se los emplaza en sus respec-
tivos marcos normativos, que no difieren en algo sustancial: el carcter
objetivo de la responsabilidad. Esta interpretacin permite, sin desnatu-
ralizar la nocin de dependencia civil, aun flexiblemente entendida, dar
respuesta a las necesidades de la sociedad de consumo, en el marco de
una economa cada vez ms globalizada.
Se podr decir, es cierto, que siempre que se hable de actividad desple-
gada dentro de la esfera de control del principal estar nsita la prerro-
gativa virtual de que ste imparta rdenes o instrucciones y el correlati-
vo deber del dependiente de cumplirlas. Sin embargo, ello no siempre es
inexorablemente as, en particular dentro del contexto de una sociedad
de consumo, con economa globalizada y cada vez ms dinmica, en don-
de los vnculos tienen carcter muchas veces masivos y se canalizan a
Lravs de empresas organizadas como personas jurdicas que actan con
autonoma. La existencia y entidad de la esfera de control debe ser pon-
dorada y modulada atendiendo a la naturaleza y circunstancias de per-
Nona, tiempo y lugar, con criterio predominantemente objetivo. N o se cir-
cunscribe ni limita a los supuestos en los cuales el principal tenga pre-
rrogativas de dar rdenes o instrucciones, o de.fiscalizar virtualmente el
clImplimiento de la misma (dependencia entendida en sentido amplio).
Aun no cAtando pl'OHtlJ1Lo CAta prerrogativa, o siendo materialmente
462
irrealizable, si la actividad daosa est emplazada dentro de lo que es la
esfera de control del empresario -y del riesgo creado anexo a ella-y ha
sido realizada con la autorizacin o aquiescencia expresa o tcita de s-
te, deber responder cuando el menoscabo guarde vinculacin causal
con aqulla.
N o estaremos frente a un supuesto estricto de responsabilidad del prin-
cipal por el hecho del dependiente, sino ante otro que dimana del riesgo de
la actividad empresarial desplegada, a la cual est aneja; o, lo que es
igual, frente al poder del empresario de organizar su actividad ya la ex-
pansin de la misma merced a la utilizacin de terceros introducidos por
l a tal fin. Las relacines de autoridad o superioridad, o de subordina-
cin, son esenciales para la nocin de dependencia laboral, mas no para
este supuesto.
4. La dependencia supone el ejercicio de una funcin realizada en in-
ters (no necesariamente exclusivo) de quien da las rdenes.- Es preciso
que la funcin sea realizada para satisfacer una necesidad (inters) del
comitente, por cuya cuenta obra. Dicho inters puede ser exclusivo de s-
te, o compartido con el dependiente o con un tercero. Por tal motivo, si la
relacin de encargo se realiza en inters exclusivo del dependiente, no ha-
bra, en puridad, "encargo alguno por parte del comitente de la autoriza-
cin, no obstante que ste se hubiere reservado la facultad de dirigirla
(por ignorancia o incompetencia del autorizado) en ocasional subordina-
cinjurdica" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA).
La ndole del inters que pretende satisfacer el principal a travs de la
actuacin del dependiente no se reduce a lo econmico y puede ser de di-
ferente naturaleza (deportiva, cultural, de solidaridad social, espiritual,
etctera). Como agudamente se ha sealado, "el principal responde en
cuanto tal (. .. ) si los fines de la actividad de la que eman el dao se orien-
tan hacia l. N o basta ser titular de una autoridad si es otro el interesado
on el obrar del dependiente" [ZAVALADE GONZALEZ).
Por lo expresado, no hay dependencia entre el sargento que da las r-
dones y los soldados que deben cumplirla; entre el capataz y los albailes;
(mtre el obispo y los sacerdotes. En dichos supuestos existe subordina-
e i n, pero la funcin es realizada en inters de otro, que es quien verdad e-
rnmcnte la dirige y asume la calidad de principal: la institucin militar,
01 mnpresario que ejecuta la obra, y la iglesia, rCRpodivnmente. Ello, por
enrto, sin perjuicio de la responsabilidad porRonnl <]llO pueda correApon-
dor a aquellos sujetos por aplicacin do lOA print'pioA ordinarioA (nrLA.
1109, 111 i3 y concA.).
463
. 5. Quid del poder de eleccin circunstancial del auxiliar por el prin-
Es necesario, para que haya dependencia, que el principal ten-
ga poder de eleccin del dependiente? El tema es opinable.
.Conforme un criterio, la respuesta afirmativa se impondra, aunque
de mxima flexibilidad: "La autorizacin descuenta que
la Imparte tuvo como mnimo un ocasional poder de eleccin y un
poder de control y de impartir rdenes" [BUERES). Quienes siguen
estas Ideas sealan que, si bien es real que no siempre es posible realizar
la eleccin del dependiente bajo parmetros clsicos o tradicionales la
realidad muestra que aun en los supuestos ms controvertibles suele ha-
ber una aceptacin consciente, inclusive tcita, del principal respecto del
tercero (dependiente).
acuerdo con otra orientacin, ampliamente mayoritaria, que com-
partImos, no es necesario que el dependiente haya sido libremente elegi-
do por el comitente, toda vez que son numerosos los supuestos en los cua-
les el dependiente es impuesto al comitente [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CARA-
NA, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ZAVALA DE GONZALEZ, LLAMBIAS, AGOGLIA, BORA-
GINA, ."!EZA). conduce, necesariamente, a eliminar el requisito de la
elecclOn o a conSIderarlo absorbido por el de subordinacin.
N o creemos que la aceptacin del dependiente sea una modalidad de la
Aceptar algo impuesto no significa elegir. Quien acepta, expre-
sa o ta:ltamente, actuacin de un dependiente determinado por otro,
por.esa cIrcunstancia acto de eleccin (o de seleccin) alguno, ni
slqmera ocaslOnalmente; simplemente consiente expandir su esfera de
accin a de la conducta del tercero, en su inters, bajo tales cir-
cunstanCIas, lo cual-en eso estamos todos de acuerdo- es suficiente pa-
ra responsabilizarlo.
6 .. La dependencia en los supuestos de conocimientos especiales del de-
No hay duda alguna que puede haber dependencia aun en
los de autonoma jurdica o econmica del dependiente. En
camblO, es controvertido si la autonoma cientfica o tcnica del encarga-
do obsta a que pueda ser considerado jurdicamente como dependiente.
La cue.sti?n presenta especial importancia cuando el principal no po-
see COnOCIm18ntos tcnicos o cientficos sobre la funcin encomendada.
En este caso tambin las opiniones estn divididas.
Conforme a una orientacin, la respuesta debera ser afirmativa: la au-
l,onoma o tcnica encargado -tallo que sucede, por ejemplo,
un la relaclOn entre los mdICOS y las empresas de salud- impedira que
puudn RClr reputado dopondionte lilA RCEW nOMENEcH, BUERES).
Du Ilcuurdo con otro criterio, que compartimos, "no empece a la mate-
rializacin del lazo de dependencia, la falta de conocimientos tcnicos
acerca del modo de desempeo de la incumbencia, por parte del patrn,
en la medida en que esa carencia no impide la virtual posibilidad de orde-
nar, organizar, dirigir o controlar la tarea" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA; conf.
KEMELMAJERDE CARLUCCI, LORENZETTI, MOSSET ITURRASPE, PARELLADA, VINEY].
Es una solucin razonable, que guarda armona con el fundamento ob-
jetivo, basado en el riesgo creado que tiene la responsabilidad del princi-
pal por el hecho del dependiente (que no vara por la circunstancia contin-
gente de que el dependiente tenga mayor o menor autonoma cientfica o
tcnica) y con los estndares de proteccin del damnificado que dimanan
del mismo.
La autonoma tcnica o cientfica del encargado no obsta a que pueda
ser considerado dependiente yen modo alguno resulta incompatible con la
nocin de dependencia civil que emerge del arto 1113. La conclusin es ms
evidente para quienes piensan que la subordinacin no es un elemento in-
dispensable para la dependencia civil y que lo verdaderamente trascen-
dente es la facultad de actuar por cuenta e inters de otro. Va de suyo que,
conforme a ese enfoque, nada agrega o quita la autonoma cientfica del
dependiente civil para que se configure la responsabilidad del principal.
7. Aspectos irrelevantes para la configuracin de la dependencia civil.
Existen otros aspectos que son irrelevantes para la configuracin de la
dependencia a los efectos civiles:
1. Poco importa que el dependiente (o el comitente) sea una persona
fsica o jurdica. Si bien el paradigma de la dependencia fue clsica-
mente edificado en torno a una persona fsica, la vida moderna pro-
dujo una radical transformacin. Nada impide que el dependiente
pueda ser una persona jurdica, que despliega una actividad en in-
ters de otro, inclusive de corte empresarial.
Tratndose de personas fsicas, la calidad de pariente o amigo no
excluyen la de comitente o dependiente. Sobre la base de ello se ha
admitido que existe una dependencia ocasional cuando alguien
conduce un automvil de otro, mientras no acredite cul es el ttu-
lo que tiene para servirse del mismo, o cuando le facilita el volante
a un amigo durante un viaje.
2. No es indispensable que medie relacin contractual antre 01 princi-
pal y el dependiente, aunque a menudo olio !lH Hucedn. La dopen-
dencia, vale insistir en 0110, unu lll\lrll rolacin fi'ICL:n que
465
puede estar presente aun en defecto de una vinculacin negocial
previa entre las partes.
En numerosos supuestos, suele haber contrato de trabajo, lo cual
conduce en forma indubitable ala configuracin de la dependencia,
siendo ste un supuesto que no ofrece mayores discusiones. En
otros casos, mediar un contrato de locacin de servicios, de loca-
cin de obra o de mandato, por citar algunos ejemplos, que tambin
pueden dar lugar a la dependencia civil.
3. La dependencia puede ser permanente o temporaria, e inclusive
ocasional; onerosa o gratuita.
4. Como hemos sealado anteriormente, no es necesario que el prin-
cipal tenga la facultad de eleccin del dependiente, al igual que el
subordinado posea una profesin o una competencia tcnica que
aqul no domine.
5. No es menester que el principal sea propietario o guardin de las
cosas que utiliza el dependiente, pudiendo revestir alguna de esas
calidades este ltimo o un tercero.
6. La dependencia es una situacin fctica, de hecho, y puede ser jur-
dica, econmica o tcnica. Son situaciones ciertamente autnomas,
por 10 que una de ellas no absorbe a las otras.
8. Subdependencia y dependencia indirecta o mediata.- Puede ocu-
rrir que el vnculo de dependencia no se establezca en forma directa o in-
mediata entre el comitente y el comisionado, "sino a travs de una cade-
na, en la que cada parte del eslabn es subordinado de los superiores y
principal en cuanto a los inferiores" [ZAVALA DE GONZALEZ].
Llambas distingue los supuestos de subdependencia y de dependen-
cia indirecta. En el primero, el dependiente realiza la funcin encomenda-
da valindose de la intervencin de otro sujeto que es, a su vez, dependien-
te suyo. Enla dependencia mediata o indirecta, el subordinado se encuen-
tra a las rdenes de quien, sin ser dependiente de un tercero, ha recibido,
a su vez, de l, una suerte de delegacin para ejercer su autoridad.
La cuestin, excepcional en otro tiempo, deviene en la actualidad fre-
cuente y ms an, ordinaria, particularmente dentro del mbito empre-
sarial, en el contexto de una economa de produccin de bienes y servicios
a gran escala.
Cul es la situacin en la que se encuentran los subdependientes y los
dpendientes mediatos con relacin a quien es principal de su comitente?
tnmhin cntre ollos depondoncin civil a los fines quo nos ocupan'?
. -
'\ " -,.
'1 ()(j
La doctrina dominante, con buenos argumentos, sostiene que si un su-
jeto reviste calidad de principal con relacin a otro, su prerrogativa de in-
jerencia se extiende hasta alcanzar a los subdependientes y a los depen-
dientes indirectos de este ltimo en los aspectos atinentes, claro est, a
la funcin encomendada. Por tal motivo, debe responder frente a terce-
ros damnificados por los daos que tales subdependientes causen en
ejercicio o con ocasin de sus funciones. Como agudamente ha sealado
Zavala de Gonzlez, "el dependiente de mi dependiente es tambin de-
pendiente mo".
Por cierto que la subdependencia o dependencia mediata estar alcan-
zada por las mismas exigencias sealadas anteriormente para que se con-
figure la dependencia. Para que se produzca el efecto antes indicado, ser
menester que el comitente tenga sobre el subdependiente un poder de in-
jerencia al menos virtual o implcito sobre la actividad que despliega su de-
pendiente e, indirectamente, sobre los dependientes de este ltimo (sub-
dependientes).
Para quienes ponen mayor nfasis en la facultad de actuar por cuenta
p inters de otro (y no tanto en la idea de subordinacin) la conclusin se
Loma ms evidente: siempre que la conducta del subdependiente se rea-
I ice por cuenta e inters del principal de su comitente, este sujeto ser res-
ponsable por los hechos daosos cometidos por los dependientes en ejer-
eicio u ocasin de sus funciones.
.9. Dependencia compartida.- Puede suceder que un mismo sujeto
/-lea, al mismo tiempo, dependiente de varios comitentes. "A diferencia de
la dependencia mediata, en la que se verifica una relacin verticalista
(un sujeto es dependiente de un comitente y ste es, a su vez, dependien-
te de otro), estudiamos aqu una pluralidad horizontalista de vnculos de
dopendencia, que permite asimismo conectar la actividad de un mismo
agente con ms de un principal, de modo simultneo o concurrente" [ZA-
VA/,A DE GONZALEZ].
Dentro de este contexto, se encuentran los siguientes supuestos:
1. Varias personas emplean juntas, simultneamente, a un depen-
diente para el cumplimiento de una tarea que les es de inters co-
mn, tallo que ocurre, por ejemplo, cuando alguien transporta
productos de ms de una empresa. La solucin t\H evidente: todas
responden concurrentemente frente al dnmnifiendo por los daos
causados por su encargado comn, en ojoreic:io ti oCIlRin d ( ~ sus fun-
O!l OFl /ZAVAl,A f)[e OONZAUCZ, KICMICI,MAJICIl OlC ('tI 11U I( '(.'1, WIiICNl/W/'I/.
467
2. El encargado ejerce sus funciones de modo sucesivo para distintos
comitentes (v. gr., empleada domstica que segn las horas del da
trabaja en una casa o en otra). En tal supuesto (dependencia alter-
nativa) se considera que cada empleador es principal o comitente
nicamente durante el tiempo que pasa en su casa.
3. El encargado cumple sus funciones para varios principales, no en
forma sucesiva sino simultnea. Tallo que sucede cuando un de-
pendiente es puesto en forma temporal a disposicin de otro comi-
tente y, muy particularmente, en los supuestos en los que dicha ac-
tividad se canaliza a travs de empresas de servicios temporarios o
eventuales. De estas cuestiones nos ocuparemos en los puntos si-
guientes.
10. Dependiente puesto a disposicin de otro comitente. - Qu auce-
de cuando un dependientes es puesto a disposicin de otro comitente por
su empleador, a efectos de realizar un trabajo determinado, tallo que su-
cede en materia de prstamo o de locacin de mano de obra?
El tema es polmico y opinable.
Conforme a un criterio, avalado por la Corte de Casacin francesa y
por una calificada doctrina, slo responde como principal el comitente
que haya tenido la efectiva direccin del dependiente al momento del he-
cho daoso, debiendo eximirse al empleador que abdic de toda prerro-
gativa de direccin y control de la conducta. Ello supone un anlisis de-
tenido de las circunstancias del caso, a efectos de verificar quin tena,
al momento del dao, la direccin del subordinado. Empero, como bien
se ha dicho "esta nocin de direccin es entendida de manera abstracta, ,
de tal modo que la transferencia de la calidad de comitente al que utiliza
temporariamente los servicios slo se admite si el empleador abdic de to-
da prerrogativa sobre su asalariado al momento en que el dao se produ-
jo" [VINEY]. En caso contrario, la responsabilidad debe mantenerse, de-
biendo responder ambos en forma conjunta. Es una posicin coherente
con el concepto de dependencia estructurado en derredor de la idea de que
la misma se plasma en una autorizacin para obrar proveniente del prin-
cipal, a condicin de que ste tenga un poder efectivo o virtual de impartir
rdenes al autorizado.
As las cosas, para que el empleador habitual que pone el trabajador a
disposicin de otro empleador ( ocasional) se libere de responsabilidad por
01 hecho de este ltimo sera menester la transferencia o puesta a dispo-
Hici6n del dopendioni.e n ClVor del otro; y que abdique expresa o tcita-
monto do todn fncult.lld () IJI'I'I'I'ogntivn potencial () virtunl do dnrJo instruc-
7XTM*
4 ( j ~ Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
ciones. Lgicamente, en caso de faltar este ltimo requisito, ambos em-
pleadores veran comprometida concurrentemente su responsabilidad
como principal frente a la vctima por el hecho del dependiente, sin per-
juicio de las acciones de regreso que puedan corresponder entre ellos.
Algunos autores sustentan un criterio ms estricto y slo admiten que
el comitente habitual (transmitente) pueda liberarse si acredita que el de-
pendiente se ha integrado de manera efectiva y plena al mbito de actua-
cin del comitente transmitido, por un perodo determinado. Va de suyo
que si el empleado es absorbido funcionalmente por la empresa del empre-
sario al que se han cedido sus servicios, puede ser considerado perlenen-
ciente a esta ltima, no habiendo razones para mantener la responsabi-
lidad del empleador cedente. Ello no sucedera, por ejemplo, cuando el da-
o es cometido por un dependiente puesto temporalmente a disposicin de
un cliente o de un tercero, para que conduzca un automvil o una mqui-
na alquilada o prestada, pues en tal supuesto el dependiente nunca habra
dejado de pertenecer a la esfera empresarial del empleador original.
Creemos que frente al damnificado responden en calidad de principal
tanto el empleador habitual como el "cedido", pues en todos los casos el de-
pendiente acta expandiendo su esfera de accin de ambos, y ejecuta el
encargo que le ha sido conferido voluntariamente (por ambos) para el ejer-
cicio de una funcin en inters de aqullos.
11. Personal contratado a travs de empresas de servicios tempora-
rios o eventuales. - El tema anteriormente tratado presenta especial im-
portancia en materia de personal interino contratado a travs de empre-
sas de servicios temporarios o eventuales, cuando ste ocasiona daos a
terceros o al empleador usuario de sus servicios.
Esta modalidad de contratacin de personal laboral luce orientada a
satisfacer las necesidades temporales de mano de obra, motivadas por
distintas razones (aumento ocasional de demanda del mercado, picos es-
tacionales, epidemias que afecten a empleados permanentes, eventos ex-
traordinarios, etctera). En tales circunstancias, la empresa puede satis-
Cacer sus necesidades de personal acudiendo a una va indirecta, a travA
de las empresas de trabajo temporal o eventual; estas empresas, como es
sabido, contratan con un trabajador que acepta ser puesto a disposicin
do otra empresa, que utiliza sus servicios como cliente.
I,a rolacin que se gesta es de ndole lahoral y dimana de un contrato
('()!nc/"cial celebrado entre dos empresas, ExiRton, do Lal modo, dOR rolacio-
IWHjurdicns diferencinblos aunque conOXllH: pOI' IIlllado, 01 contrato (111-
(,t'!\ lit nmprmm no trnlll\jo LlIInpornl o ovonLuuly ,d t.mlll\jndor. y por otl'O,
469
el que se genera entre aqulla y su cliente, por el cual pone a disposicin
de esta ltima a sus trabajadores. De tal estructura negocial derivan re-
laciones de distinta ndole: entre la empresa de trabajo temporal o even-
tualy su cliente; entre aqulla y el trabajador; entre ste y el cliente; y, fi-
nalmente, entre todos ellos y los terceros.
Qu sucede cuando el dependiente provisto por una empresa presta-
dora de servicios eventuales o temporarios causa un dao en ejercicio u
ocasin de sus funciones? Quin debe responder civilmente en calidad
de principal? La citada empresa o el cliente al cual fue suministrado el
personal dependiente de aqulla para la realizacin de los trabajos even-
tuales o temporarios pactados?
Conviene tener presente que, segn la normativa vigente en materia
laboral (art. 29, ley 24.013), estos trabajadores son considerados en rela-
cin de dependencia con la empresa de servicios eventuales, con carcter
permanentemente continuo o discontinuo.
Cabe distinguir segn que el dao causado por el dependiente tenga
como damnificado al propio cliente con el que contrat la provisin del
personal o a un tercero.
Cuando el damnificado por el hecho del dependiente es el cliente, no
hay duda alguna de que la empresa de trabajo temporal o eventual debe
responder por incumplimiento de la obligacin de seguridad que fluye,
sobre la base del principio de buena fe, del contrato comercial celebrado
entre ambas partes. Como bien seha dicho, cuando la empresa usuaria
acude a esta modalidad de seleccin y provisin de personal, es porque
desdea su propia capacidad para hacerlo o porque confa enla aptitud de
la empresa que provee trabajadores eventuales o temporarios. Ello con-
duce, razonablemente, a generar una obligacin de seguridad en cabeza
de esta ltima, ligada a la tutela de los intereses de prestacin y tambin
de proteccin del ca-contratante, que es de resultado. Dicha obligacin se
asienta en el principio de buena fe y en la propia causa fin del contrato e
involucra dos datos relevantes que han sido bien sealados por Ghersi: la
calificacin del insumo, en lo que atae a su capacidad y especificidad de
trabajo, y la idoneidad y confiabilidad del recurso proporcionado.
Qu sucede cuando el damnificado es un tercero?
Las opiniones estn divididas. Conforme a un criterio no existira de-
,
p('ndencia cuando el principal coloca a su agente a trabajar bajo las rde-
IWS de otro; en tal caso, ste pasara a ser comitente, desplazndose hacia
(il, de modo temporario, 01 carcter de principal[LLAMBIASJ.
POI' nuestra purLo. !lPI1Hal110R que cuando el damnificado es un tercero,
I'OHponden COl1CUn'tlll LIl 1IH1 11 tll I'rol1Lo nI mismo tanto la empresa do ser'vi-
cios eventuales o temporarios como la que contrat con ella la provisin
de personal, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan co-
rresponder entre ellas. El trabajador acta dentro de la rbIta de ambas
empresas, de las que recibe, inclusive, rdenes, por lo que ambas deben
responder indistintamente: "la empresa prestataria o usuaria del servi-
cio, porque el dao es producido en ocasin o en ejercicio de las funciones
por ella encomendadas y la ETT, porque, conforme el art. 29 de laLCT, es
la principal del sujeto autor del dao" [KEMELMAJER DE CARLUCC). Como
bien seala Zavala de Gonzlez, en posicin que compartimos, "la propia
circunstancia de que el agente acate la directiva genrica de trabajar pa-
ra otro distinto de quien la imparte, significa la subsistencia de la origi-
naria relacin de dependencia, al margen de que nace concurrentemente
un segundo vnculo con quien en concreto pasa a impartir rdenes. N o ca-
be soslayar, adems, el inters econmico que posee el primer comitente,
cuando recibe algn provecho por la labor de sus trabajadores ejecutada
eninters ajeno: la funcin se despliega en inters de ambos principales".
Estamos, de tal modo, frente a un supuesto en el cual un mismo sujeto es
dependiente de varias personas.
El tema que nos ocupa fue objeto de tratamiento en un resonante fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la N acin (CSJN, 17/12/87, "Konex c.
Cargos S.R.L.". El fallo se publica ntegramente en Kemelmajer de Car-
lucci Daos causados por los dependientes, p. 183 y ss). Los hechos eran
, ..
los siguientes: una empleada provista por la empresa de sefVlClOS tempo-
rarios o eventuales Cargos S.R.L. a su cliente, la firma Konex S.A., emi-
ti varios cheques en la nica jornada en que lleg a trabajar, desapare-
ciendo luego. Los valores fueron cobrados ese mismo da. La firma.
S.A. demand a Cargos S.R.L. por la reparacin de los daos y perJUIcIOs,
obteniendo sentencia de condena en primera instancia, la cual fue revo-
cada en la alzada. La Corte Suprema acogi el recurso extraordinario y
determin la responsabilidad de la empresa demandada ponderando el
carcter de dependiente que tena la persona enviada.
12, Delegacin de funciones sin dependencia.- Se admite pacfica-
mente que quien delega facultades en un tercero no dependiente, con res-
pudo a una actividad que se cumple en su propio inters, no se exime de reA-
pOI1Rabilidad; no obsta a esa conclusin el hecho de que no retenga podor
alguno de direccin con respecto al delegado. La solucin deviene todavl
mH obvia si con esa delegacin genera unllllpariol1cia de subordinacin,
Dicha delogacin puede, inclusivo, dllr lllgnr n unn rOApol1snbilidnd
porHonal, diroctn, Hi ol1n, "vnlornda n la lu'. c!olm. cil'elH1HtnncinH do cndn
471
supuesto en particular, comporta en s misma una culpa o negligencia o .
la creacin de riesgos que los terceros no estn necesariamente obligados
a soportar" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA).
Lo sealado es aplicable tanto en materia contractual como extracon-
tractual.
13, Daos causados por el hecho del dependiente annimo.- Puede
que el dao haya sido necesariamente causado por un depen-
dIente, aunque se desconozca su identidad. Tallo que sucede, por ejem-
plo, cuando se hurtan valores de un lugar al que slo tienen acceso los de-
pendientes del principal; no se sabe cul de ellos es quien ha cometido el
ilcito, aunque slo uno de ellos pudo haber sido con alto grado de proba-
bilidad objetiva; o en los casos en los cuales una persona es muerta en una
balacera, producida por autoridad policial, sin que pueda determinarse
quin fue el autor material del homicidio. "Se conoce la causa del dao,
pero no se puede identificar al autor" [KEMELMAJER DE CARLUCC).
En tal supuesto, hay consenso doctrinario en que la responsabilidad
del principal queda comprometida.
La solucin es clara cuando todos los que han participado en el evento
daoso son dependientes del principal, pues es evidente que el autor ma-
terial del perjuicio por cuyo hecho debe responder inexorablemente tiene
que ser un dependiente suyo. Su responsabilidad no vara por la circuns-
tancia puramente contingente de que no logre individualizrselo.
El criterio tampoco vara cuando la vctima es extraa a un hecho en el
cual han participado dependientes y terceros extraos al principal, toda
vez que rigen en dicho mbito las reglas de la solidaridad cuasidelictual
sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder.
que sucede, por ejemplo, cuando en el marco de un tiroteo entre dos gru-
pos armados (una comisin policial y una banda de delincuentes), un ter-
cero resulta herido por un disparo.
14, Algunos supuestos controuertidos.- Analizaremos seguidamen-
te los casos de la locacin de obra y franquicia.
14.1. Locacin de obra.- Se discute si el locador de obra indepen-
diente puede o no ser considerado dependiente.
La cuestin no suscita inconvenientes en materia obligacional o Con-
tractual, en dondo, como hemos visto en captulos anteriores rige el prin-
dpio de indif(JrCll1cn dol AUAtituto y de asimilacin del hech; de este lti.
mo al clo! dC:lUdot', (lH(,oIlHpecto, la doctrina es unnime.
. +

En materia extracontractual, en cambio, las opiniones estn profun-
damente divididas.
Conforme a un criterio, el locador de obra no podra ser considerado de-
pendiente del locatario (ni ste principal de aqul), por cuando es un su-
jeto independiente, que acta autnomamente, sin subordinacin y, con-
siguientemente, sin control alguno por parte de este ltimo en lo atinen-
te a la forma y modo en que deben ejecutarse los trabajos (CN Civ., Sala K,
8/2/02, RCyS, 2002-720). La ausencia de subordinacin obstara a la apli-
cacin del arto 1113 del Cd. Civil [LLAMBIAS, BORDA).
Un criterio ms moderado, que compartimos, ha sido sustentado por
Bustamante Alsina, para quien "si bien el empresario o contratista de
una obra acta con independencia del locatario, puede, sin embargo, re-
vestir la calidad de dependiente si el dueo se reserva algn contralor en
la ejecucin de la obra". La solucin es ms evidente, todava, si el comi-
tente imparte instrucciones o directivas especficas al empresario res-
pecto de la forma ymodo de realizar la tarea. Por esta va se ha responsa-
bilizado ala empresa prestataria del servicio telefnico "por los daos su-
fridos por un transente al caer en un pozo en la va pblica para realizar
trabajos de tendido de cables, en los trminos del arto 1113, prr. 10 del
Cd. Civil, aun cuando haya encomendado la obra a un contratista, en
atencin al carcter amplio que corresponde asignar al trmino 'depen-
diente' yen tanto no se deslig de la vigilancia y contralor del tercero".
N o faltan quienes sustentan una posicin todava ms amplia y propi-
cian la responsabilidad del locatario cuando la actividad del empresario
"constituye en s misma una expansin inmediata, o casi, de la actividad
del comitente para su inters", debiendo para ello indagarse, segn un
criterio de normalidad, si "la obra o el servicio de otro deba realizarse en
el mbito de la empresa" [SCOGNAMIGLIO; conf LORENZETTI).
14.2. Franquicia. - Es tambin controvertido si el franquiciante de-
be responder, como principal, por los daos que cause el franquiciado.
Conforme a un criterio, la respuesta debera ser negativa, atento al he-
cho de tratarse de dos empresarios autnomos y a no concurrir los requi-
sitos de dependencia antes analizados.
De acuerdo con otra orientacin, que compartimos, el franquicianto
puede ser considerado como principal del franquiciado, atento a la rela-
cin de subordinacin tcnica que suele existir on eso tipo de contrata-
cin. Como bien seala Kemelmajer de Carluc, "si HO tiene por dopon-
cIencia 01 derecho de dar rdenes o instruccionos IlCOt'cu do la manora co-
UlO deben cumplirse lns funcionos; si 80 tl'ndueo (111 la /i\cultml do diri.:',
473
controlar, vigilar, intervenir en la conducta de otro, no hay dudas que,
normalmente, estos recaudos se dan en elfranchising".
La asume especial relieve en materia de daos causados por
el franqmcIado por productos defectuosos o por servicios defectuosamen-
te prestados, en donde la responsabilidad del franquiciante luce clara y
bien definida en el arto 40 de la ley 24.240 [ALEGRIA]. Es sta la solucin
que fluye ntidamente de la directiva europea de 1985 en materia de res-
ponsabilidad por productos defectuosos y las que consagran las leyes dic-
tadas en su consecuencia.
b) Segundo requisito: dao resarcible injustamente causado por el
segundo requisito para que se configure la responsa-
bIlIdad del pnncIpal por el hecho del dependiente es el siguiente: es me-
nester que el dependiente cause un dao resarcible injusto al damnifica-
do (SCBA, 16/2/00, DJBA, 158-95; dem, 26/10/99, LLBA, 1999-I-1295;
dem, 10/3/99, DJBA, 155-4276). La locucin "dao injusto" debe ser en-
tendida en el sentido de que no deba ser la vctima quien tenga que sopor-
tarlo y que se genere a su favor una pretensin resarcitoria.
exigencia se justifica tanto para quienes consideran que la respon-
sabilIdad del principal es indirecta, como para quienes pensamos que es
directa.
Los primeros, por cuanto requieren que se configure la responsabili-
dad del dependiente para que luego pueda ser proyectada indirectamen-
te (o extendida) hacia el principal. Los segundos, por cuanto ven en ello
un presupuesto necesario -una suerte de condictio iuris- para que se
patentice la responsabilidad directa de aqul.
Se ha operado, a este respecto, una importante evolucin.
. una primera etapa, se consider indispensable que mediare antiju-
ndIcIdad y, sobre todo, culpabilidad en la conducta del dependiente, ade-
ms, claro est, de dao y relacin causal adecuada entre su conducta y
/ ltimo. Establecida la responsabilidad subjetiva del dependiente,
en un segundo momento se proyectara al principal, siendo impo-
SIble que ste pueda ser responsable sin que aqullo sea de modo simul-
Va de suyo que la exclusin de responsabilidad del dependiente
Importa automticamente la eliminacin de la del principal, que nunca
podra ser ms amplia que aquella que pesa sobre quien sufre una impu-
tacin por el hocho propio.
Gradualm(JIlt.o, ('s(.1\ oxigencia fue mitigndose, al admitirse como su-
ficiente In ncrodiLllei(iI1 do 111 culpa dontro del mbito de la dependencia
Hin quo f'lHlllo indJ/IIpclllMllhl(' HU j mplIt.ncin concrota y oFlpocffic:n Ilun do:
.". d , .. , .
pendiente determinado. Una corriente de opinin ms flexible y modera-
da, admite que la responsabilidad pretendidamente indirecta tambin
puede serle atribuida al principal, cuando la imputacin al dependiente
se realice bajo un parmetro objetivo de atribucin (riesgo creado, garan-
ta, etctera), tallo que sucedera, por ejemplo, cuando el dependiente au-
tor inmediato del perjuicio sea, al mismo tiempo, dueo de la cosa con la
que caus el dao [LOPEZ HERRERA, ZAVALADE GONZALEZ].
N o faltan quienes -a nuestro modo de ver, con razn- admiten la res-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente aun en casos de
daos justificados, cuando razones de equidad impongan atribuirlo al au-
tor material del perjuicio (v. gr., dao causado en estado de necesidad).
No es indispensable que se identifique al dependiente: basta con que el
dao sea causado por agente no individualizado, siempre que exista cer-
tidumbre suficiente de que pertenece al mbito de dependencia del prin-
cipal. El dao ha sido, en tal caso, necesariamente causado por un depen-
diente, aunque se ignore cul de ellos ha sido el agente que lo provoc.
De igual modo, el hecho del dependiente puede tener slo incidencia
concausal en la produccin del resultado, en cuyo caso la responsabili-
dad tambin se traslada in totum al principal, por efecto de la solidari-
dad o la concurrencia, sin perjuicio de las acciones de regreso que pue-
dan corresponder.
c) Tercer requisito: debe mediar vinculacin causal suficiente entre
la funcin y el dao.- Es preciso, finalmente, que medie un nexo causal
adecuado suficiente entre la funcin del dependiente y el dao para que el
principal pueda ver comprometida su responsabilidad. La exigencia se
justifica tanto para quienes ven un supuesto de responsabilidad indirec-
ta, como para quienes piensan que la misma es directa; el principal res-
ponde por los daos que son causados con motivo del ejercicio de la funcin
que cause su dependiente, lo cual torna indispensable que este ltimo obre
on tal calidad y que medie un nexo causal adecuado suficiente entre la fun-
cin y el dao. As las cosas, el problema se centra en determinar cul de-
bo ser la relacin entre la funcin y el dao, cuestin que ha dado lugar H
('nloques encontrados y a una larga evolucin doctrinal y jurisprudencial,
: 1 n Les y despus de la sancin de la ley 17.711.
1. Da'ios causados en ejercicio de la imein I'I/Cli//wndada.-- Con-
IC!'lno l un criterio sumamente restrictivo, qlW (!n In actualidad t;ioll0
muy pocos adeptos, (>1 princi pal solamen.te I'ol'!(lolld(\ pOI' OH dUf'OH caUHU-
dOH ('1/ (:it'f'cicio do 111 1\.II1(,:i611 qllO 10 ha Hido t\fWIlIlHIIHlndu, lo t!lIal t!O!l1'
475
prende los casos en los que el menoscabo lleva nsita la exigencia de que
haya sido causado en desempeo del cometido que le ha sido ordenado y
dentro del mbito especial de la actividad indicada (CSJN, 4/11/42, LL,
28- 529; S C B ~ , 1/10/49, LL, 20-629). El acto daoso debe ser congruente
o compatible con la funcin y se ejecuta practicando el encargo recibido,
lo cual coloca un lmite estrecho y ciertamente arbitrario a los principios
de causalidad que consagra nuestro Cdigo, que se extienden a toda con-
secuencia previsible derivada de la incumbencia.
Quedan incluidos dentro de la categora de daos causados en ejercicio
regular de la funcin los que dimanan del mal ejercicio, abuso o ejercicio
aparente de la ltima (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 15/9/93, JA, 1994-II-
333; CNCiv., Sala K, 21/12/98,LL, 2000-B-856, 42.531-S).
Hay mal ejercicio de la funcin cuando sta es realizada de manera in-
debida, ya sea porque el dependiente obra irregularmente, o con torpeza,
o utilizando medios inadecuados, dolosa, culposa o riesgosamente (TS
Crdoba, Sala Penal, 22/10/91, LLC, 1992-624). En palabras de Orgaz, el
mal ejercicio de la funcin no importa negacin sino tan slo una deforma-
cin de las mismas. Tallo que sucede, por ejemplo, con el dependiente que,
en cumplimiento de su funcin, se desplaza en un vehculo y embiste a un
peatn que cruza la calzada por la senda de seguridad, con luz de semfo-
ro en rojo; o con el empleado que al tiempo de efectuar tareas de quita de
malezas de un campo enciende fuego que se propaga a otros inmuebles,
etctera.
Hay ejercicio abusivo de la funcin cuando el dependiente se extralimi-
ta en la misma, ya porque acte contrariando instrucciones recibidas, o
bien, porque realiza una tarea que no le competa, pero que en apariencia
comprenda el encargo realizado. El abuso "engloba todo exceso en el des-
pliegue del cometido, aunque persiga fines exclusivamente personales y
hasta delictivos", tallo que sucede con "el chofer que utiliza el automvil
en inters suyo, en contra de la prohibicin del patrn", o con "el emplea-
do de una agencia de venta de automotores, que se apropia del vehculo
entregado por el cliente en forma de pago" [ZAVALADE GONZALEZJ, etctera.
La Corte Suprema de Justicia de la N acin en forma reiterada ha reco-
nocido que el principal responde por los actos practicados con abuso de la
funcin por parte del subordinado (CSJN, 1/3/94, LL, 1994-C-309). Tam-
bin la Suprema Corte de la Provincia de BuenosAires registra preceden-
tes en tal sentido: "La responsabilidad del principal en los trminos del
arto 1113 del Cd. Civil por los daos ocasionados por su dependiente me-
diante actos o h(!(:hoH ajenos o extraos a la funcin-en el caso, el chofer
do un eolocLivo <tlP Illllt.a 11 un pHHajoro que intentaba viajar sin abonar el
476

boleto- siempre que de no mediar tal relacin de dependencia no se hu-
bieran podido ejecutar" (SCBA, 16/2/00, LLBA, 2001-15).
Finalmente, hay ejercicio aparente de la funcin cuando frente a la vis-
ta de terceros se presentan como reales elementos de la
dependencia, que son, en verdad, ficticios (Cm. 8
a
Apel. Civ. y Como Cr-
doba, 217/02, LLC, 2002-1328). "En estos casos existe toda una puesta en
escena que lo hace aparecer como el ejercicio de la funcin, pero esta apa-
riencia constituye una verdadera ficcin. Lo que ocurre en realidad es que
el dependiente est contradiciendo o excediendo las rdenes del princi-
pal, pero ste obra en su propio beneficio o inters" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ
MESA}. El principal que contribuye a crear esa ilusin, permitiendo que al-
guien se muestre frente a terceros bajo apariencia de desempaar funcio-
nes en su beneficio, sin adoptar controles o medidas para impedirlo, no
puede menos que asumir las consecuencias daosas que cause el depen-
diente aparente con motivo de sus funciones, salvo que el tercero damni-
ficado conociera o hubiera podido conocer obrando diligentemente de la
real situacin de inexistencia de dependencia [MOSSET lTURRASPE, VAZQUEZ
FERREYRA, KEMELMAJER DE CARLUCCl, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA}.
2. Daos causados con motivo de las funciones.- Una orientacin
ms amplia sostiene que el principal responde no slo por los daos cau-
sados en el ejercicio de la funcin, sino tambin por los que se hayan rea-
lizado con motivo de la misma, o lo que es igual, cuando exista una nece-
saria relacin de medio a fin entre la funcin y el dao, de suerte que ste
no podra haberse producido de no mediar aqulla[KEMELMAJERDE CARLUC-
el, LLAMBlAS}. La funcin se erige "en el antecedente necesario del perjuicio,
de modo que si no hubiere mediado el cometido, no habra sobrevenido el
dao" [AGOGLIA, BORAGlNA, MEZA}. Tallo que ocurre cuando un polica persi-
gue en la va pblica a un delincuente, al que da orden de detencin y ma-
ta luego de un balazo, al no acatar este ltimo la misma. En ese caso no
habra tcnicamente ejercicio de la funcin, toda vez que sta no com-
prende la comisin de delitos penales. Sin embargo, si la incumbencia del
Hubordinado se constituye en la causa o motivo del dao que sobrevino,
"In funcin se identifica con el motivo de ese resultado daoso, siendo en-
toncos responsable del perjuicio motivado por la funcin que l deleg en
HU Hubordinado" [LLAMBlAS}.
AH concebida la cuestin, el principal debe rORpondol' siempre que la
illcumboncia aparezca, de hecho, como un inRLrutnonlo o medio de rea-
Ji:t.ncin, o como una va instrumontaluLilizndn 11111'1\ In produccin d(JI
dni)o.
477
N o son pocos los autores que consideran que el supuesto que analiza-
mos constituye, en verdad, una hiptesis de abuso de la funcin encomen-
dada, que debera ser emplazada dentro de los daos causados en ejerci-
cio de la misma.
Se le ha criticado que:
1. La locucin "con motivo" no tiene una extensin unvoca y vara se-
gn cada autor que aborda el tema, lo cual conduce a generar inse-
guridad jurdica.
2. No distingue si la funcin (medio para causar el dao), rotulada
"como 'antecedente' o 'condicin necesaria' debe guardar adecua-
cin causal (conforme a las pautas del Cdigo), en cuyo caso la teo-
ra estara deficientemente expresada, o bien, es suficiente que se
revele como causa prxima (antecedente) o eficiente del resultado
daoso y, en este ltimo caso, si la eficiencia debe o no sercualitati-
va" [AGOGLIA, BORAGlNA, MEZA}.
3. Conduce a soluciones excesivas, en cuanto proclama que todo he-
cho daoso respecto del cual la funcin resulte un medio auxiliar
compromete la responsabilidad del principal, aun cuando ella pu-
diese no resultar su causajurdica.
4. Tal como ha sido expuesta, estara ms cerca de la teora de la "equi-
valencia de condiciones" (en cuanto no define si la funcin -como
medio instrumental para la causacin del dao- ha sido determi-
nante o meramente circunstancial), que de la doctrina de la relacin
causal adecuada que sigue nuestro Cdigo.
3. Daos causados can ocasin de las funciones.- Una orientacin
todava ms amplia, que tiene slido apoyo en el arto 43 del Cd. Civil, sos-
tiene que el principal responde por los daos causados por el dependien-
te con ocasin de las funciones encomendadas.
Cundo el dao es causado en ocasin de la funcin?
1. Una corriente extrema -que tiene muy pocos adeptos- sostiene
que basta para configurar la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente con que la funcin sea una mera condicin del dao, aunque
no asuma papel causal adecuado relevante alguno, lo cual sita la cues-
tin en un terreno que es ms propio de la doctrina de la equivalencia de
condiciones quo de In relacin causal adecuada que sigue el Cdigo Civil.
Dicho plal1too hu g'(lJlorndo justas objeciones por aceptar que la mera cone-
xin () onlnco ()(:w.io//(!I 011 tro funcin y dao soa suficiente para compro-
478
meter la responsabilidad del principal equivale a otorgar "a una simple
condicin -esto es, a una simple circunstancia de tiempo y lugar-la ca-
lidad de 'causa adecuada', aun cuando no tuviera relevancia causal algu-
na" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA). No parece razonable que el principal deba
responder si un guarda de mnibus ha jurado matar a su enemigo, lo en-
cuentra en el vehculo y cumple con su amenaza, pues es evidente que no
existe vinculacin causal adecuada suficiente alguna entre la funcin y el
dao, aunque aqulla haya sido una condicin de este ltimo.
2. La mayor parte de la doctrina nacional ha intentado asignar un
Rentido ms limitado, razonable y sensato a esta locucin que recoge ex-
presamente el arto 43 del Cd. Civil, admitiendo que no cualquier ocasin
de la funcin es apta para comprometer la responsabilidad del principal.
La bsqueda de criterios restrictivos se ha canalizado de distintas ma-
neras y se ha visto complicada muchas veces por la presencia de numero-
ROS desencuentro s terminolgicos y conceptuales.
2.1. De acuerdo con otro criterio, slo quedan comprendidos dentro de
los daos causados con ocasin de la funcin "aquellos actos ajenos o ex-
trm10S a la funcin, pero que nicamente pudieron ser llevados a cabo por
d dependiente en tal calidad y por mediar esas funciones". Va de suyo que
In funcin "no debe ser respecto del dao un mero elemento favorecedor o
f'acilitante del acto daoso, ni alcanza tampoco con que exista una simple
cootaneidad entre la funcin y el dao, para obligar al principal por el he-
cho del dependiente" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA; conf ORGAZ, COMPAG-
NUCCI DE CASO).
Se exige que la funcin haya facilitado extraordinariamente el dao, o
ms an, que haya sido indispensable para su produccin.
Quienes participan de estas ideas no distinguen entre daos causados
con motivo o con ocasin de las funciones, y asignan a esta ltima nocin
un Rontido prcticamente similar a aqulla. Lo que unos denominan "da-
no" con motivo de la funcin", otros llaman "daos causados con ocasin
de la misma".
Por esta va algunos requieren que se trate de una ocasin que resulte
i ndi Rponsable para la produccin del dao, o que facilite de modo extraor-
ti i nario RU realizacin, o que exista una razonable relacin entre la fun-
cin y l dao.
2.2. Conforme a otra orientacin, m!R ampliu, el daio os cnusndo con
owsi<'n do la funcin cuando sta le hu dndo 1l1l1llllOI'H oportunidad tll ho-
dIO dHllOSO, posibilitnndo s 1lI'onli1.11Cin q 1I0 do otro modo no h ubio/'ll podi-
479
do concretarse, lo cual marca una diferencia perceptible con la tesis ante-
riormente analizada: en la ocasin, la funcin nicamente brinda la opor-
tunidad al hecho daoso; no es indispensable que lo determine; basta con
que slo lo facilite [KEMELMAJER DE CARLUCCI).
No es preciso que los actos se correspondan por su naturaleza con la
funcin encomendada, por lo que quedan incluidos tambin aquellos aje-
nos a sta, que slo hayan podido ser razonablemente llevados a cabo por
el dependiente en tal condicin y por mediar las funciones que desplega-
ba[sPoTA, MOSSET ITURRASPE).
En consecuencia, si el daador se vale de la oportunidad que le brindan
circunstancias espaciales y temporales causalmente relevantes que razo-
nablemente proporciona la funcin, aunque sta no sea indispensable pa-
ra cometer el ilcito, el principal responde. Las circunstancias de tiempo
y de lugar deben ser adecuadamente computadas, debiendo tenerse pre-
sente, muy especialmente, que no basta con que la funcin sea mera con-
dicin del perjuicio. Debe, en todos los casos, ser causa adecuada del da-
o [ANDRADA).
La Corte Suprema de la Provincia de BuenosAires parece enrolarse en
esta lnea de pensamiento (SCBA, 16/2/00, LLBA, 2001-15).
4. La doctrina de la razonable relacin entre la funcin y el dao.-
Borda considera que la formulacin estricta de las doctrinas antes indi-
cadas conduce a resultados insatisfactorios y por ello ha intentado redu-
cir el mbito de conflictividad existente en esta materia, antes y despus
de la reforma de 1968, sealando que para que se configure la responsa-
bilidad del principal por el hecho del dependiente es suficiente con que
exista una "razonable relacin entre las funciones y el dao". Ello condu-
ce a una nocin abierta, sumamente flexible, que demanda atender de-
tenidamente a todas las circunstancias del caso. En posicin similar se
registran algunos votos de la doctora Elena Highton, como integrante de
la Cmara Nacional de Apelaciones enlo Civil, Sala F (vase, por ejem-
plo, 21/3/03, JA, 2003-II-311), donde se combina -a nuestro modo de
ver, acertadamente-, la doctrina de la razonable relacin entre la fun-
cin y el dao, con los parmetros de causalidad que emergen del arto 901
.Y Riguientes del Cd. Civil. Son tambin relevantes los pronunciamien-
Los cm tal sentido que registra la prestigiosa Suprema Corte de la Provin-
ei a de Mendoza -vase, por ejemplo, SC Mendoza, Sala 1,26/7/02, EDA,
~ o o 1/2002-438-.
Se lo ha reprochado ,",-segn nuestra opinin, injustificadamente-,
quo so Lmtn "do UIl (:I'i {.nl'io i III prociso, ya que no orienta acen'ca dol sonL-
480
do en que se ha de apreciar la relacin de razonabilidad, pennitiendo las
comprensiones ms dispares al respecto" (TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA;
conf LLAMBIAS]. Ello conducira a la inseguridad jurdica. . .
La crtica no parece decisiva y es tributaria de un exceSIVO ngor dog-
mtico. Es verdad que estamos frente a una nocin abierta, flexible, din-
mica, que requiere atender a las circunstancias particulares de cada ca-
RO. Como bien se ha sealado, este tipo de nociones son frecuentes en el
derecho de nuestro tiempo. Conceptos como orden pblico, moral, buenas
costumbres, buena fe, equidad, sentencia arbitraria, traducen
nociones elsticas que no impiden su comprensin, ni menos an, su aph-
cacin sin desmedro de la seguridadjurdica{KEMELMAJERDE CARLUCCI).
La razonabilidad de la relacin entre la funcin y el dao es efectuada,
aunque bajo fnnulas en apariencia ms rgidas por quienes
responsabilidad por motivo de la {uncin o en ocasin de la cual
He justifica por cuanto la realidad de situaciones que presenta la VIda co-
tidiana es tan amplia y rica en matices que desborda todos los esquemas
presentados con pretensin de rigidez. Como agudamente se ha seala-
do, "el problema sobre la ocasin que responsabiliza qued.a. supeditado a
la prudente valoracin judicial sobre pautas de razonablhdad y acorde
con las circunstancias del caso" {ZAVALADE GONZALEZ).
5. Doctrina de la relacin adecuada.- Estn, finalmente, quienes
piensan que la solucin debe ser buscada en derredor de la ,s que re-
gulan la relacin de causalidad adecuada (art. 901 Y ss., Cad. CIVIl), por lo
que el principal debe responder "toda vez que el dao est en relacin de
ea usalidad adecuada con la funcin" {AGOGLIA, BORAGINA, MEZA], o lo que es
igual, cuando "pueda considerar.se derivacin. previ-
Hible segn el curso natural y ordmano de las cosas (BREBBIA). Imp.o,r-
tantos los precedentes jurisprudenciales que siguen esta onentaclOn
(CNCiv., Sala 1,7/7/98, DJ, 1999-1-806).
Eljuicio de previsibilidad debe ser realizado por eljuez, en abstracto y
('X post {acto. .
AH las cosas, el principal responde cuando el dao sea consecuenClfl
i 11 modiata y necesaria o mediata previsible (arts. 901, 903, 904 Y concs.)
la funcin y no lo hace cuando revista carcter de consecuencia casual
(nrL. n05)o remota (art. 906).
Ij;stn corriente, al igual que la anterior, rehrm on catulogucio
o
1]('1' rgidaR, pues en todos los casos la rolacin (lntrn In ('uncin y 01
cll'IlOr Horindng'llClu por oljuol, aLondiondo 11 IOH plln'tnlOLr'()H do IH'OVIHl
o
bilidad pllm UIl hombro COlllll1, con ((Jl'IllO 10M didlldmi do In OXPOriollcIll.
481
Si conforme a ello la funcin se eleva sobre las diversas condiciones que , ,
pueden concurrir a la produccin del evento daoso, asumiendo el papel
de causa adecuada de este ltimo, habr responsabilidad del principal;
de lo contrario, no. Se diferencia, en cambio, de aqulla en cuanto propo-
ne un parmetro ms objetivo.
6. Nuestra opinin.- Adherimos a la doctrina que propicia la res-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente cuando los daos
causados por ste hayan sido en ocasin de sus funciones, con la integra-
cin que propicia la tesis de la razonable relacin y de la relacin de cau-
salidad entre la funcin y el dao, con la que no es en modo alguno incom-
patible, sino ms bien todo lo contrario (MOSSET ITURRASPE, LOPEZ HERRERA,
HIGHTON, su voto en CNCiv., Sala F, 21/3102, JA, 2003-Ir -311). Se trata, en
definitiva "de caracterizar a los daos causados con ocasin de las funcio- ,
nes con criterios de razonabilidad y equidad" {ALTERINI,AMEAL, LOPEZ CABA-
NA], tal como lo propusieran las ''VI Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
vil" (Santa Fe, 1977). Es la solucin que, veremos luego, fluye ntidamen-
te de la interpretacin armnica de los arts. 43 y 1113 del Cdigo Civil.
Es indispensable, como se ha dicho, que medie relacin causal ade-
cuada entre la ocasin que brinda la funcin (y particularmente, los ries-
gos que ella conlleva, conforme al curso normal y ordinario de las cosas)
y el dao; cuando aqulla se erige solamente en una mera condicin del
perjuicio, sin asumir el referido papel causal del perjuicio, no habr res-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente por defecto de
causalidad.
No es preciso, de tal modo, que los actos se correspondan por su natu-
raleza con la funcin encomendada, por lo que quedan incluidos tambin
aquellos ajenos o extraos a sta, pero que nicamente hayan podido ser
llevados a cabo por el dependiente en tal calidad y que, por lo tanto, no ha-
bran podido razonablemente realizarse, de ninguna manera, de no me-
diar dicha funcin. Para decidir equitativa y razonablemente en el tema
doben computarse las circunstancias del caso: circunstancias objetivas
de tiempo, lugar y modo operativo, y subjetivas de persona. Como bien se
ha dicho en un importante fallo: "Mientras el dependiente haya obrado
dentro del campo de sus funciones especficas, el principal responde, aun-
que aqul se haya apartado de las instrucciones recibidas o hubiese deso-
hodecido las mismas o hubiese abusado de sus funciones" (CNCiv., Sala
1>, 12/6/01,ED, 196-635).
consecuencia, si 01 daador se vale de la oportunidad que le brindan
d rcunRtnncas oApncinl(lH y tomporales que proporcionan la funcin, aun-
482
que sta no sea determinante e indispensable para cometer el ilcito, el
principal responde, siempre que el dao resulte una consecuencia inme-
diata o mediata previsible de la funcin.
En un sentido muy prximo se pronunciaron las "IV Jornadas Bonae-
renses de Derecho Civil, Comercial y Procesal" (Junn, 1990): "Para ca-
racterizar el concepto de 'ocasin' debe ponderarse la existencia de una
razonable relacin entre la funcin y el acto del dependiente. Debe me-
diar relacin de causalidad adecuada entre la funcin y el dao, pondera-
da a la luz de la normativa del arto 901 y siguientes del Cdigo Civil".
La cuestin es sensiblemente distinta cuando no hay razonable rela-
cin entre la funcin y el dao, desde una perspectiva causal. Tallo que
sucede, por ejemplo, si el dependiente, obrando dolosamente, "incendia
en horas de la noche la casilla en la que estaban los hijos del actor, que fa-
llecen a raz del hecho, y sin utilizar elementos imprescindibles para el
cumplimiento de su relacin laboral" (CNCiv., SalaA, 16/11/00,DJ, 2001-
1-1075).
7. La cuestin luego de la sancin de la ley 17.711.- Como ya hemos
sealado, antes de la reforma de 1968 al Cdigo Civil, se discuta si el
principal deba o no responder por los daos causados por el dependiente
con ocasin de sus funciones.
Luego de las modificaciones introducidas por la ley 17.711 al arto 43 del
Cd. Civil, el panorama se ha clarificado bastante.
Si bien la reforma mantuvo inalterado el prr. 1
0
del arto 1113 introdu-
jo una importante modificacin al arto 43 del Cd. Civil que dispone: "Las
personas jurdicas responden por los daos que causen quienes las dirijan
o administren, en ejercicio o con ocasin de sus funciones".
La doctrina dominante, con muy buen criterio, sostiene que no caben
formular distinciones entre la responsabilidad directa que pesa sobre la
persona jurdica por los actos de sus administradores o representantes,
integrantes del rgano, y la que emerge del actuar de los dependientes.
ambos casos, su responsabilidad quedara comprometida cuando 108
dai10s sean causados en ejercicio o con ocasin de sus funciones, tal como
lo determina el arto 43. Los daos causados por depen-
dintes do las personas jurdicas no pueden ser tratados de un modo diA-
Linto, ms benvolo.
Cualquiera sea el sentido que se asigno a la locucin "con oCCl8n ele laR
jiuwimws", OH a todas luces evidente que uogo do la roforma introducida
por In loy 17.711 al art. 4:3 dol Ccl. Civil, BO aplica no H()]O nloH actos ilcito!!
(:IllIHndoH por rl1pmflonLtmtoH on uI c!oHompo10 d!l I'Ul1dOnOH 011 nombro y
483
representacin de la persona jurdica (actos de representacin), sino tam-
bin a los que se llevan a cabo para el ente de manera subordinada (actos
de dependencia). Va de suyo que la solucin no puede ser diferente cuan-
do se proyecta la cuestin hacia la responsabilidad de las personas fsi-
cas por los daos causados por sus dependientes. No hay de tal modo con-
tradiccin alguna entre los arts. 43 y 1113, sino mutua y recproca com-
plementacin.
La solucin, por lo dems, guarda armona con la letra y espritu del
arto 1113, prr. 1
0
, que en modo alguno conduce a una solucin restrictiva
y permite interpretaciones amplias y flexibles.
Un criterio diametralmente opuesto al que sustentamos es defendido
por otro sector minoritario de la doctrina. Conforme a este enfoque, el arto
43 del Cd. Civil tratara de modo distinto la responsabilidad de las per-
sonas jurdicas por el hecho de sus directores o administradores y por el
hecho de sus dependientes, formulando en este ltimo supuesto una re-
misin concreta al arto 1113. Dicho reenvo no tendra sentido si el rgi-
men aplicable fuese el mismo que se ha previsto en la primera parte de
aquella norma [BUSTAMANTE ALSINA, BOFFI BOGGERO, LOPEZ MESA].
Quienes participan de estas ideas, por cierto, no admiten que el arto
1113, flexiblemente interpretado, acoja en su seno a los daos causados en
ocasin de las funciones, y sustentan una visin ms restrictiva del mismo.
Por esta va se ha cuestionado, inclusive, la interpretacin analgica
del arto 43, toda vez que estara en pugna con el principio de excepciona-
lidad de la responsabilidad por el hecho del dependiente.
957. CASUISTICA.- Lajurisprudencia nacional registra una impor-
tante evolucin sobre el tema que nos ocupa, cuya consideracin es conve-
niente para una mejor comprensin de algunos supuestos conflictivos.
a) Daos causados por el uso de armas de fuego por parte de depen-
dientes de fuerzas de seguridad.- Son lamentablemente frecuentes los
daos causados por el uso de armas de fuego por parte del personal de
fuerzas de seguridad (Polica, Ejrcito, Prefectura, etctera).
N o hay duda de que si el dao se produce en ejercicio de la funcin, es-
Lo es, durante un acto de servicio, el Estado responde. As, por ejemplo, si
t t 11 polica da muerte a otro por un obrar negligente o jugndole una bro-
ma (SCBA, 13/12/88, ED, 132-349).
Ms compleja es la cuestin cuando el dao no se produce en ejercicio
do dicha funcin Hino O!1 ocasin o con motivo de la misma, supuestos en
IOH cuales In l'OflpolHHtbilidnd del principal so mantiene. Kemelmajer de
484
Carlucci recuerda elleading case "Panizo", de la Corte Suprema: una per-
sona transitaba por la calle, circunstancia en la cual se encontr con un
amigo, de apellido Ricciardelli, que era oficial ayudante de la Polica
Provincia de BuenosAires, quien en ese momento estaba fuera de servICIO.
Durante la conversacin, este ltimo extrajo el arma reglamentaria, pro-
ducindose un disparo que acab con la vida de Panizo. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin dijo: "Si bien el acto imputado no fue realizado
dentro de los lmites especficos de la funcin propia del encargo, no hay
duda que encontr fundamento en aqulla, toda vez que slo fue posible en
la medida que deriv de sus exigencias. En efecto, el arma utilizada haba
sido provista por la reparticin y era obligacin del autor portarla perma-
nentemente. Es preciso reconocer entonces que la funcin guard conexi-
dad con el hecho producido, al que contribuy, asimismo, la irreflexiva ac-
titud del codemandado, que debe valorarse con relacin a la aqu tratada
responsabilidad del Estado" (CSJN, 13/6/78, LL, 1978-D-76; CSJN-Fa-
Uos,300:639). . .
Por esta va se ha inferido que el hecho de tener que portar obhgatona-
mente el arma reglamentaria, en todo momento, es suficiente para que el
dao sea considerado "con motivo" de la funcin, habida cuenta de la re-
lacin de medio a fin que existe entre sta y el dao, lo cual conduce como
es evidente a una solucin amplsima (SCBA, 20/5/86, JA, 1987-1-596),
que puede llegar a incluir en su seno a supuestos de crmenes pasionales
efectuados con el arma reglamentaria (Cm. 2
a
Apel. Civ. y Como La Pla-
ta, 22/5/85, LL, 1985-C-139).
En otros pronunciamientos, en cambio, se ha seguido un criterio ms
restrictivo, particularmente a la hora de analizar la razonable relacin
entre la funcin y el dao, no incluyndose dentro de los casos de
cabos causados en ocasin de la funcin los supuestos de crmenes pasIO-
nales o en el mbito de reyertas privadas (CNFed. Civ. y Com., Sala III,
6/12/83, JA, 1984-II-181).
b) Delitos contra la propiedad.- Responde el principal cuando el
dependiente, valindose de la funcin encomendada, incurre en un deli
Lo contra la propiedad? . .
La jurisprudencia exhibe criterios netamente favorables a dICha obh
gacin de resarcir cuando existe razonable relacin entre la y el
dao. 'rallo que sucede, por ejemplo, si el empleado de un estableCImIento
durante sus horas de trabajo sustrae la billetera u un cliente, o bienes que
10 han sido confiados por ste en el marco de RUH funciones (CNCiv., Sala.
7/4/88, LL, 1090A-256; CNCiv., Sula B, lO/U/Hli, .IA, H)8G-!II156).
485
N o responde, en cambio, cuando no hay vinculacin causal adecuada
alguna entre la funcin y el dao.
c) Delitos contra la honestidad. - Ms delicada y opinable es la cues-
tin cuando se trata de daos derivados de delitos contra la honestidad y
libertad de las personas cometidos por dependientes. En todos los casos se-
r menester indagar si existe relacin causal suficiente entre la funcin y
el dao, y si aqulla ha sido motivo u ocasin de este ltimo, expresiones
que deben ser entendidas <;:on el sentido asignado precedentemente.
Kemelmajer de Carlucci recuerda dos precedentes jurisprudenciales
relevantes en tal sentido.
En el primero, se determin que exista responsabilidad del principal;
se trataba de un caso de violacin de una menor, perpetrada por varios sol-
dados mientras realizaban un operativo militar. El tribunal consider
que exista "una razonable relacin de causalidad directa, inequvoca, en-
tre el hecho ilcito del subordinado y la funcin" y que era indudable que
la relacin de causalidad se hallaba configurada "si los autores del hecho
-soldados conscriptos- no slo viajaban en una camioneta del ejrcito
que ostentaba los colores y distintivos de ste sino que dos de ellos utiliza-
ban uniformes de combate y armas que aqul les provey. A ello cabe aa-
dir que cometieron el delito privado en perjuicio de una menor en depen-
dencias militares, en horas de servicio y con la tolerancia (. .. ) de su inme-
diato superior" (CNFed. Civ. y Com., Sala III, 24/4/86, JA, 1986-IV-58).
En el segundo fallo se resolvi lo contrario. Se trataba de un sereno al-
bail que en horas de trabajo salt una pared divisoria entre la construc-
cin y una casa vecina, ingres a esta ltima y viol a una mujer anciana
que all viva. El tribunal interviniente consider que no haba relacin
entre la funcin y el dao: parece claro, dijo, que un delito perpetrado en
esas condiciones no requera que el autor "fuera sereno de la obra o, dicho
de otro modo, no fue un hecho que no habra podido realizarse de no me-
diar la funcin. El demandado slo se vali de circunstancias locales y
temporales proporcionadas por su empleo, pero en manera alguna ste
fue determinante e indispensable para cometer el delito" (CNCiv., Sala E,
10/7/84, JA, 1985-1-398).
d) Delitos contra la libertad de las personas.- Tambin responde el
principal cuando se trata de delitos cometidos por su dependiente contra
la libertad de las personas. Tallo sucedido, por ejemplo, con detenciones
i legtimas realizadas por funcionarios y dependientes del Estado, duran-
Lo gobiernos de {acto, que generaron invariablemente condenas contra el
486
Estado nacional, aun en caso de hechos ilcitos dolosos en los que exista
una razonable adecuacin con la funcin (CNFed. Civ. y Com., Sala II,
31/8/90,ED, 140-7(7).
958. CARGADELAPRUEBA.- Lacargadelapruebadelosrequisitos
de responsabilidad del principal por el hecho del dependiente pesan, co-
mo regla, sobre el damnificado, atento a la regla normativa que emerge
del arto 377 del Cd. Procesal y quesiguen invariablemente la casi totali-
dad de las legislaciones provinciales en materia de procedimiento civil y
comercial. La solucin se justifica y recoge el principio segn el cual cada
parte debe cargar con la prueba de los presupuestos o supuestos de hecho
de la norma jurdica de carcter sustantivo que le es favorable.
Lo sealado precedentemente es sin perjuicio de que "en razn del prin-
cipio de colaboracin que las partes tienen en el proceso, pueda requerirse
la prueba de ciertos hechos a ambas partes, en especial, a la que est en
mejores condiciones de probar" [AGOGLIA, BORAGINA, MEZA], por aplicacin
de la doctrina de las cargas probatorias dinmicas.
959. EXIMENTES. CARACTER INEXCUSABLE DE LA RESPONSABIUDAD
IJELPRINCIPAL- Cules son las eximentes de las que puede valerse el
principal demandado por la reparacin del dao atribuido a su depen-
cliente en ejercicio o con ocasin de las funciones?
El tema guarda estrecha vinculacin con la naturaleza y fundamento
de la responsabilidad que nos ocupa.
Si bien la carga de la prueba de estos presupuestos pesa, como regla,
Robre el actor, nada impide que como consecuencia de la aplicacin del
arto 377 del Cd. Procesal (y normativa concordante provincial), o en su
caso, del principio excepcional de las cargas probatorias dinmicas, pue-
da el demandado hallarse habilitado para acreditar la eximente que im-
pide, destruye o excluye la pretensin del actor.
Tanto quienes consideran que la responsabilidad del principal es indi-
recta como aquellos que asignan a la misma carcter directo coinciden en
:-H'lalar que la prueba por parte de aqul de la inexistencia de cualquiera
los presupuestos antes indicados es suficiente para enervar su respon-
Habilidad. Va de suyo que la prueba de inexistencia de relacin de depen-
doncia entre el autor material del hecho daoso y el principal, o de dmi.o
injuRtamente causado por el dependiente a un torcoro o do vinculHci6n
enusal Ruficicnte entre la funcin y darlO, lilwt'lll1 ni principal o, mA
oxadumonto, impidon quo RO configlll'O Flt1 t'OH!JonHllbiliclml.
487
Puede el principal liberarse de la responsabilidad por los daos cau-
sados por su dependiente acreditando que de su parte no hubo culpa pro-
pia? El tema, que en otro tiempo fue polmico y opinable, luce en la actua-
lidad definitivamente superado.
Conforme a una visin subjetivista extrema, que tiene antecedentes
de importancia en el derecho comparado (Espaa, Uruguay, Chile, Co-
lombia), la respuesta es afirmativa.
En apoyo de estas ideas se sostiene que:
1. La culpa es el fundamento de la responsabilidad del principal, por
lo que coherentemente no puede impedirse que alcance la libera-
cin probando la ausencia de ese requisito subjetivo presumido por
la ley.
2. Las fuentes del Cdigo Civil citadas por V lez Srsfield en la nota
al arto 1113, particularmente el Cdigo de Luisiana o el Proyecto es-
paol, siguen esa orientacin y admiten la prueba de la no culpa
propia como eximente apta para liberar al principal.
3. Los arts. 1118 y 1119 del Cd. Civil, emplazados en el mismo ttulo
que el arto 1113, prescriben que las personas en ellos mencionadas
responden aunque prueben que les ha sido imposible impedir el da-
o. Si esa fuese la solucin de esta ltima norma, los dos primeros
contendran repeticiones estriles.
Los argumentos antes reseados no resisten el anlisis.
Por lo pronto, es falso -como ha quedado demostrado anteriormen-
te- que la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente se
asiente sobre la idea de culpa. Es, por el contrario, una responsabilidad
claramente objetiva, ms all de las discrepancias que se han generado
en torno a la determinacin del referido factor (riesgo creado, riesgo de
empresa, garanta, etctera). Responsabilidad objetiva significa que la
imputacin se hace con total abstraccin de la idea de culpabilidad y so-
hre un parmetro axiolgico positivo relevante que justifica la obligacin
de resarcir. La culpa es irrelevante a tal fin. La prueba de la no culpa no
puede correr una suerte distinta en el plano de las eximentes.
La invocacin de las fuentes citadas por Vlez en la nota al arto 1113
L: lmpoco es decisiva, pues all tambin se menciona el arto 1384 del Cdi-
go de Francia que, segn ya hemos visto, consagra de modo categrico la
de la incxcusnhilidad.
En lo qua ataflO nI ltimo argumento, es dable sealar que el arto 1116,
l/hiendo on td miNlllo t.Ltllo q IW (1\ nri.. 1113, admite la excusabilidad de los
488
padres, tutores y curadores, por lo que "variando la argumentacin, se po-
dra vlidamente sostener que si la excusabilidad rige tambin para el co-
mitente, el arto 1116 no sera sino una repeticin intil" [KEMELMAJER DE
CARLUCCI}.
No extraa, de tal modo, que la tesis de la inexcusabilidad de la respon-
sabilidad del principal sea pacficamente aceptada por la doctrina absolu-
tamente mayoritaria y la jurisprudencia unnime de nuestro tiempo.
Es la nica que condice con el fundamento objetivo de la institucin,
aunque llamativamente ha sido tambin defendida -con evidente inco-
herencia- por algunos autores subjetivistas extremos, bajo la invoca-
cin de "razones de poltica legislativa de prevencin de peligros y elimi-
nacin de riesgos" [LLAMBIAS}.
960. CARACTERDE LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL YDELDEPEN-
DIENTE. REMISION.- El principal y el dependiente responden en forma
concurrente frente al damnificado. Sobre las obligaciones concurrentes,
vase supra, t. 1, 285.
961. ACCION DE REGRESO EN LA RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL
POR EL HECHO DELDEPENDIENTE.- Vase supra, 950.
962. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL y DELDUEO.- Puede suce-
der que el dependiente cause daos con o por cosas de propiedad del prin-
cipal o que se encuentran bajo la guarda de este ltimo. Es lgico que en
tal caso, el damnificado pueda valerse de forma conjunta e indistinta de
todas las presunciones legales que favorecen su situacin.
Las diferencias entre uno y otro rgimen son evidentes:
a) La responsabilidad del dueo y del guardin no est relacionada
con el ejercicio de funcin alguna, por lo que responden en cuanto
tales. La del comitente, en cambio, presupone una relacin causal
adecuada razonable entre la funcin y el dao.
b) En materia de daos causados por el hecho de las cosas, el dueo y
el guardin se liberan probando que la cosa fue usada contra su vo-
luntad expresa o presunta. Esta eximente no rige en la responsabi.
lidad del principal por el hecho del dependiente.
Captulo XXVII
Responsabilidad extracontractual
por heQQo ajeno en particular (continuacin),
RespgQ_abilidad de los p _ a d r e ~
tutores y curadores
A - Responsabilidad de los padres (*)
963. INTRODUCCION.- La responsabilidad de los padres por los da-
os causados por los hijos menores que habitan con ellos se inserta dentro
de una temtica ms amplia y compleja, que no es otra que la de los daos
causados por menores de edad. El tema, delicado y sensible, cala hondo en
toda la sociedad, pues afecta intereses individuales y comunitarios rele-
vantes: por un lado, los ligados a la reparacin plena del dao injusto, que
reclaman una tutela enrgica a favor de los damnificados, la cual slo pue-
de ser alcanzada a travs de un sistema que de modo categrico emplace
BUERES, ALBERTO J. - MAYo, JORGE, La responsabilidad de los padres por los he-
chos daosos de sus hijos (algunos aspectos esenciales), en "Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario", n 12, p. 287; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Lmites legales de la
responsabilidad de los padres por los actos ilcitos de los menores de edad, LL, 1988-
13-282; COMPAGNUCCI DE CASO, RUBEN, Responsabilidad por el hecho ajeno, Lex, La
Plata, 1987; GOMEZ CALLE, ESTHER, La responsabilidad civil de los padres, Montecor-
yo, Madrid, 1992; JOURDAIN, PATRICE, nota en "Revue Trimestrielle de Droit Civil",
2001, p. 601; KEMELMAJER DE CARLUCCI, ArDA - PARELLADA, CARLosA., "La responsa-
hilidad por el hecho de otro", en Responsabilidad civil, JORGE MOSSET ITURRASPE (dir.)
- AmA KEMELMAJER DE CARLUCCI (coord.), Harnmurabi, Buenos Aires, 1992, p. 357;
I ,l,AMBIAS, JORGE J., Responsabilidad excusable de los padres; determinacin y des-
fazamiento, ED, 62-486; LLOVERAS, NORA, "La responsabilidad civil de los padres
por los daiios causados por sus hijos menores", en Responsabilidad por daos, home-
IlI\jO nI profesor doctl'tJol'ge BustamanteAlsina, ALBERTO J. BUERES (dir.),Abeledo-
I 'moro!;, BuenoA AiroH, 1090, t. JI, p. 111 Y ss.; MAzEAUD, DENIS, nota en "Recueil Da-
2002, IlOec. HCl/llIllI1i1'(I/ot ('OltlOl1tll, p. 1315; MOSSET ITURRASPE, JORGE, La res-
/UII18((./r:tidat! tI/hm /Wt''I'II, 1m. dom, La rellponsabilidad de los padres,Y la
492
la responsabilidad en derredor de los progenitores del menor, sin perjui-
cio de la que pueda pesar sobre ste; por otro, aquellos de carcter indivi-
dual y social ligados a una razonable tutela del ncleo familiar, que pue-
den verse comprometidos si esta responsabilidad es determinada sin la
mesura y equilibrio que su particularidad impone, y que lleva a ponderar
con visin realista y prudente la situacin actual que, en materia de fami-
lia y de minoridad, tenemos actualmente en nuestra Argentina tan asi-
mtrica en lo econmico y en lo social.
964. LACUESTIONENELCODIGODEVELEZSARSFIEW.- Elderoga-
do arto 1114 del Cd. Civil dispona lo siguiente: "El padre, y por su muer-
te, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daos causa-
dos por sus hijos menores que estn bajo su poder, y que habiten con ellos,
sean hijos legtimos o naturales".
De modo coherente con el rgimen de patria potestad entonces vigen-
te, la responsabilidad recaa, como regla, en primer lugar, sobre el padre,
a quien le corresponda de modo exclusivo su ejercicio y slo en caso de
muerte, ausencia o incapacidad de aqul, en la madre.
La norma tena como fuentes al arto 1384 del Cdigo de Francia y a
Aubry, Rau y Zachariae, y deba ser necesariamente coordinada con el
art. 273 (en la actualidad, derogado por ley 23.264) que rezaba: "Los pa-
evolucin de la familia, LL, 1979-B-520; NAVARRO MICHEL, MONICA, La responsabili
dad civil de los padres por los hechos de sus hijos, Bosch, Barcelona, 1.998; OVEJERO,
DANIEL Responsabilidad porel hecho de tercero, JA, 54-22, secc. doctnna, p. 17; PLO-
VANICH HERMIDA, MARIA e., "Responsabilidad civil de los padres por los daos cau-
Hudos por sus hijos", en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, homenaje al
profesor doctor Jos A. Buteler eceres, 1990;.
A., en Cdigo Civil y normas complementanas. Ana[ss doctnnal y J.unspruden9al,
ALBERTO J. BUERES (dir.) - ELENA 1. HIGHTON (coord.), Hammurabl, Buenos Amll3,
1999, t. 3A, comentario a los arts. 1114, 1115 Y 1116; SALAS, ACDEEL E., Incompatibili
dad entre la responsabilidad del padreydel empleador,JA, 1967-VI-188; dem, Ras-
!)(JI/sabilidad de los padres por los daos causados por los hijos, JA, 1946-III-S05:
SMl'rrI, JUAN e., Responsabilidadporel hecho de los incapaces, EP, .TOBlAS, Jo
SI';, Arcidentes de trnsito y peatones inimputables. Responsab[dad cWll de los peto
dn!s por los hechos ilcitos de sus hijos menores de diez alios, LL,
1{1':I'I{f;SAS, FELIXA. - Lo PEZ Mr.;SA, MARCr.;W J., '!ratado de la responsabtlldad cWll, LIl
I oy, BucnoRAircA, 2006, t. III; WAYAR, EHNESTO e., su voto en ST Jujuy, 1/3/84, "An
drnc!o, LiAllndro D. y otrn C. Artmm, ,OR H.", ED, 108-673; ZAVALA GONZALI';Z, MAo
1..1, "PrmlUpuoatoAY ('unciol1oHc!ol Dorocho do dlll'lOIl".
1 Illmllllll'ubi, BuonoH Airo", 10UU.
493
dres responden por los daos que causen sus hijos menores de diez aos
que habiten con ellos". '
La armonizacin de ambos dispositivos dio lugar en su momento a una
polmica interpretativa que actualmente slo conserva valor histrico y
que bsicamente se sintetiza de este modo: en tanto para algunos, slo el
padre era responsable por los daos que causaban sus hijos menores de
diez aos [AGUIAR, SEGOV/Al, para otros, dicha responsabilidad subsista
aun cuando el hijo menor tuviera ms de diez aos de edad, criterio que
en la letra del arto 1114 que no contena ningn tipo de distin-
ClOn entre menores y mayores de dicha edad. Conforme a esta ltima
el arto 273 se refera nicamente a los daos obrados por me-
nores de dIez aos, supuesto en el cual el nico responsable era el padre,
en tanto el arto 1114 contemplaba los actos culpables de menores de ms
de diez aos, que generaban una doble responsabilidad: la directa y perso-
nal del menor autor del hecho y la indirecta o refleja del progenitor [BUSSO,
LLAMB/ASl. Estaban, finalmente, quienes llegaban a
SImIlar concluslOn proclamando que todo el rgimen de responsabilidad
paterna por los daos causados por sus hijos menores estaba plasmado en
los arts. 1114 a 1116, y que el arto 273 no tena como finalidad reglar dicha
responsabilidad frente al damnificado, sino "la relacinjurdica que se es-
tablece entre padre e hijo, cuando ste, menor de diez aos, causa un da-
o, pero no la que surge del mismo hecho entre la vctima y el padre del
menor" [ACUA ANZORENA; conf SALAS, TRIGO REPRESAS, BORDA, SALVATl. Co-
mo se advierte, para la doctrina mayoritaria, con sus matices y variantes,
el padre (o, en su defecto, la madre) siempre deba responder frente a ter-
ceros por los daos ocasionados por sus hijos menores, cualquiera fuera
su edad; sin embargo, si el menor no haba cumplido los diez aos, el ni-
co responsable era el progenitor-algunos autores como Llambas con-
Hideraban que esta ltima responsabilidad era fruto una
carga legal inherente a la patria potestad (arg. arto 273)-, tanto que,
do haberlos ya cumplido, el damnificado tena dos responsables concu-
n'entes: el menor, autor del hecho ilcito, y el padre en calidad de respon-
rlilhle indirecto.
* 965. LAs REFORMAS AL ART. 1114 INTRODUCIDAS POR LAS LEYES
2.'J.2(j4 y En 1985, la ley 23.264 de ejercicio de la patria potes-
I.ad compartIda derog el arto 273 del Cd. Civil y modific el texto del arto
1114 por el siguiento: <iR! padre y la madre son solidariamente responsa-
hll's de lOH clati(JR c(wH(ulml por SllS menores que habiten con ellos sin
It'/:iuicio de la rI'H/}(JI/,Hrtbi I dad e/I' lOH hjos si fiteran mayores de diez aflos.
494
En caso de que los padres no convivan, ser responsable el que ejerza la te-
nencia del menor, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuvie-
se al cuidado del otro progenitor".
Con posterioridad, la ley 24.830, agreg el siguiente prrafo: "Lo esta-
blecido sobre los padres rige respecto de los tutores y curadores, por los he-
chos de las personas que estn a su cargo".
Los otros dos artculos del Cdigo Civil que regulan la responsabilidad
de los padres (arts. 1115 y 1116) no han sido modificados.
Las reformas introducidas ponen de manifiesto tres datos relevantes:
a) La superacin de la polmica interpretativa antes reseada, y la
consagracin clara e inequvoca de la responsabilidad de los padres
por los daos que causen sus hijos menores de edad, menores o ma-
yores de diez aos, sin perjuicio de la que gravita sobre estos lti-
mos de manera personal.
b) La adecuacin de la responsabilidad estatuida al rgimen de ejer-
cicio de la patria potestad compartido que consagra la ley 23.264.
c) La aplicacin de la normativa que rige para la responsabilidad de
los padres, a los tutores y curadores, por los hechos de las personas
que estn a su cargo, cuestin esta ltima que no vara en lo ms
mnimo la solucin normativa que prevea el actualmente deroga-
do arto 1117 del Cdigo Civil. .
966. FUNDAMENTO DE ESTARESPONSABILIDAD.- Cul es elfunda-
mento de la responsabilidad civil de los padres por los daos causados por
sus hijos menores que habiten con ellos? El tema es polmico, complejo y
ha dado lugar a opiniones encontradas.
a) Culpa en la vigilancia activa del menor.- Conforme una prime-
ra posicin, sustentada por prestigiosos autores, el fundamento de dicha
responsabilidad anida en la idea de culpa en el control y en la vigilancia
activa del menor [SALVAT, LAFAlLLE, COLOMBO, BORDA, SALAS, BUSTAMANTE AL-
.'>/NA]. La patria potestad confiere a los padres un conjunto de deberes y
derechos sobre la persona y bienes de sus hijos, para su proteccin y for-
macin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores do
odad y no se hayan emancipado (art. 264, Cd. Civil, t.o.ley 23.515); ello
impone el deber de controlar de manera activa, sus actos y de adoptar 1ns
medidns idneas pura impodir que el menor cause daos El terceros. Va do
HUyO que In om,lin do dicha diligencia config-ura un claro SUpUOHto d!il
culpu, que OH fll'oHumitlll indw.ivo por In Joy.
495
b) Culpa en la educacin.- De acuerdo con otra orientacin tam-
bin subjetivista, la responsabilidad de los padres encuentra no
tanto en la falta de control y vigilancia, sino en no haber cumplido con el
deber de educar correctamente a su hijo, que emerge del contenido de la
patria potestad!AGUlAR, CAMMAROTA, OVEJERO}.
Se le ha observado, con razn, que si el fundamento fuese exclusiva-
mente ste, no Se explicara por qu razn la responsabilidad de los padres
cesa al llegar la mayora de edad, toda vez que la falta de educacin se pro-
yecta durante toda la vida del sujeto [KEMELMAJERDE CARLUCCI PARELLADA
SALAS}. Por lo dems, nos parece equivocado asociar inexorablemente
causaci.n del dao por un menor a su falta de educacin. Tambin las per-
sonas bIen educadas pueden daar, y de hecho lo hacen, porque son huma-
nas y el riesgo de equivocarse y generar perjuicios a terceros es inevitable
en la vida cotidiana.
c) Culpa en la educacin yen la vigilancia del menor. - La mayora
de autores que una responsabilidad de base subjetiva,
combman las dos pOSlClOnes anteriores y admiten como fundamento de la
culpa a la falta de vigilancia activa del menor y a su defectuosa educacin
solucin que parece lgica, ya que ninguna incompatibilidad existe
aqullas [LLAMBIAS, ORGAZ, ALTER/NI, AMEAL, LOPEZ CABANAJ.
d) Garanta de mayor solvencia patrimonial.- Un criterio distinto,
de corte netamente pragmtico, proclama que la razn de ser de la res-
ponsabilidad de los padres no debe ser buscada en la omisin de cuidados
y deberes que emergen de la patria potestad, sino en la necesidad del sis-
tema de establecer un responsable con solvencia patrimonial, aseguran-
do a la vctima mejores posibilidades de obtener reparacin. Los padres
seran, de tal modo, una suerte de garantes de los actos de sus hijos y de-
beran responder por ellos cuando causen daos a terceros [WAYAR}.
La tesis es seductora, pero tiene el inconveniente de presentar a la ga-
ranta como fundamento de responsabilidad civil: se limita a explicar lo
que sucede externamente, sin profundizar sobre cul es la razn de ser en
la que, en ltima instancia, aqulla se asienta. Nos parece que, posible-
est ella la idea de riesgo creado. De ser as, esta po-
HIClOn se aseme]ana caSI totalmente a la que desarrollaremos infra, f).
e) La patria potestad en s misma como fundamento de la responsabi-
lidad de los Estn quienes, con distintos matices, proclaman
11 na do lOA padres con fundamento en la patria potestad
1'1/ ,'I( mt8ma conHtdemdct y, consecuentemente, en los derechos y deberes
496
que constituyen su contenido, entre los que se incluyen la vigilancia acti-
va y la educacin de los hijos [TRIGO REPRESAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ZA-
. VALA DE GONZALEZ, LOPEZ HERRERA, PARELLADA, N. LLOVERAS, REYNA).
Para la mayora, de lege lata, la responsabilidad es subjetiva, a tenor
de la causal de liberacin prevista en el arto 1116, sin perjuicio de que en
los hechos la apreciacin estricta de la misma haya llevado a esta respon-
sabilidad a un terreno prximo a la responsabilidad objetiva [ZAVALADE
GONZALEZ).
Conforme otro criterio, la responsabilidad surgira no de la eventual in-
fraccin a los deberes paternos que emergen de la patria potestad, que en
muchos casos pueden configurarse, sino de la propia condicin de ser pro-
genitor y de ejercer bien o malla autoridad que aqulla le confiere: una car-
ga inherente a la patria potestad, que da sustento a la idea de garanta que
los padres deberan dar frente a terceros por los daos que causen sus hi-
jos, hasta que stos alcancen la mayora de edad. No estaramos ante una
"culpa-castigo", sino frente a una culpa social, que consistira, precisa-
mente "en un reproche social al dao ocasionado por el hijo menor, ms que
por la inconducta del padre en la educacin y formacin del mismo" [N. LLO-
VERAS}, lo que nos ubicara en los portales de la responsabilidad objetiva.
f) Doctrina de la responsabilidad objetiva.- Finalmente estn quie-
nes piensan -de lege lata, algunos [BUERES, MAYO, MOSSET ITURRASPE}, de
lege ferenda, otros [ZAVALA DE GONZALEZ, REYNA, N. LLOVERAS}- que la res-
ponsabilidad de los padres es (o debera ser) objetiva, con sustento en el
riesgo de daosidad que para terceros genera la conducta de los hijos me-
nores mientras se hallan bajo patria potestad y hasta que culmina la for-
macin de su personalidad, cuando alcanzan la mayora de edad o se
emancipan, o bien, en la idea de garanta[NAvARRo MICHEL, VINEY). Se quie-
re con ello brindar a la vctima una mejor proteccin, emplazando objeti-
vamente la obligacin resarcitoria en derredor de quien est en mejores
eondiciones de evitar el dao. Quienes defienden estas ideas no dejan de
remarcar que las relaciones entre padres e hijos, en los das que corren, Be
han modificado profundamente, no slo comparadas con las que existan
al tiempo de sancin del Cdigo Civil, sino con las que se perciban hace
o quince aos. "De una estructura de gran estrictez, en la que 108 hi-
JOH se encontraban sujetos a una rgida autoridad de los padres, so ha vi-
rndo hacia una saludable 'democratizacin'. Los hijos tienen cada vox
mayor autonoma, los controles de los padres se tornan necesariamonte
1111\S laxos fronte a los espacios de libertad obtenidos a edades progrosiva-
monto mlB iemprum\s" / A esto cabo ngrogur que lus Ilctunlos con-
497
diciones socio econmicas llevan a que el menor ingrese prematuramente
al mbito laboral, tornando cada vez ms ilusorias las posibilidades de
control de los padres. Se infiere de todo ello que, a la luz de esa realidad,
es absurdo o irreal proclamar que el fundamento de esta responsabilidad
anida en la falta de controlo de cuidado de los padres. "Lo que justifica la
responsabilidad parental, no es ms el deseo de sancionar una mala edu-
cacin o una vigilancia insuficiente, es la voluntad de dar a la vctima del
dao causado por un menor, una garanta de indemnizacin, cargando el-
la sobre los responsables naturales de un menor, que son su padre y suma-
dre" [VINEY). La actividad de los menores genera riesgos que son, inclusive,
estadsticamente inevitables, no pareciendo legtimo que sean las vcti-
mas y no los padres quienes los soporten. En posicin similar se ha expe-
dido Lpez Herrera, para quien "la prueba de la imposibilidad de evitar
el dao se asimila prcticamente a un rgimen objetivo, ya que la prueba
negativa equivaldr a la imposibilidad que requiere el caso fortuito y no
a una simple falta de culpa".
Es importante sealar que esta orientacin prevalece en la actualjuris-
prudencia de la Corte de Casacin de Francia, que en un fallo del 10 de ma-
yo de 2001 ha dicho, interpretando los textos vigentes, que "la responsabi-
lidad de pleno derecho que incumbe a los padres y madres por los daos
causados por sus hijos menores que habitan con ellos, no est subordina-
da a la existencia de una culpa del nio". Conforme esa visin, la respon-
sabilidad de los padres no es ms una responsabilidad por culpa presumi-
da, sino de pleno derecho, objetiva, por lo que, probado el dao causado por
el menor, slo pueden liberarse acreditando la causa ajena [D. MAZEAUD,
JOURDAlN, VINEY}.
g) Nuestra opinin.- De lege lata, la responsabilidad de los padres
tiene fundamento en la inobservancia de los deberes inherentes a la pa-
tria potestad de cuidado, vigilancia y educacin de los hijos y se asienta
en la idea de culpa [LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ
CABANA, LOPEZ MESA}. Se trata de una responsabilidad subjetiva presumi-
da iuris tantum por la ley, que requiere para su desvirtuacin de una
prueba categrica por el sindicado como responsable. Alcanzar a tal fin
con la demostracin de la falta de culpabilidad (o "no culpa"), sin tener
que llegar al extremo de probar la ruptura del nexo causal (sobre la dis-
tincin entre caso fortuito y falta de culpabilidad, vase supra, t. 3, 623).
La interpretacin que propiciamos es la que guarda ms armona con
la eximente prevista en el arto 1116 del Cd. Civil, que permite a los pro-
gonitOl'ClA libol'm's() prohando "vigilancia activa", Concilia, adems, con el
requisito legal de que los hijos habiten con los padres y con la facultad de
eximirse de responsabilidad que tiene quien ejerza la tenencia del menor,
en caso de que los padres no convivan, al producirse el evento daoso
cuando el hijo estuviese al cuidado del otro progenitor.
De ser la responsabilidad objetiva, cualquiera sea su fundamento (ries-
go, garanta, culpa social, etctera), no se justificaran dichos extremos,
pues la patria potestad en s misma considerada o el riesgo que dimana
de la paternidad no deberan resultar conmovidos en lo ms mnimo, por
el hecho de que el menor habite o no con los progenitores, en un caso, o por
estar transitoriamente bajo el cuidado del otro, en el restante.
La responsabilidad es, de tal modo, sensatamente subjetiva, con inver-
sin de carga probatoria, debiendo en todos los casos ponderarse la culpa-
bilidad atendiendo a la regla que emerge de los arts. 512 y 902 del Cdigo
Civil.
De lege ferenda, tambin nos inclinamos por mantener el sistema de
responsabilidad dentro de los carriles de la culpabilidad presumida, que
nos parece prudente para nuestra realidad actual, flexible y todava apto
para dar solucin a las mltiples particularidades que esta responsabili-
dad puede presentar, que varan en funcin de las circunstancias de per-
Rona, tiempo y lugar. Si hay un mbito en el que la culpa todava conser-
va un gran valor, como elemento que modula equilibradamente la res-
ponsabilidad civil, es ste que nos ocupa.
Una responsabilidad objetiva derivada del riesgo de paternidad o de
cualquier otro smil del mismo que se invoque (garanta, etctera), aun-
que bien intencionada pensando enla vctima, puede resultar desmedi-
da para nuestra realidad econmica, social y familiar, sobre todo, en sis-
Lemas como el nuestro que extienden la mayora de edad (y, consecuente-
mente, la patria potestad) hasta los veintin aos. Lo dicho asume mayor
rigor si se tiene en cuenta el margen de mayor autonoma que tienen los
menores en tiempos modernos, sobre todo, a partir de cierta edad, por
ejemplo, los dieciocho aos, y la enorme dificultad que en la actualidad
representara, para la realidad econmica en que vivimos, contratar un
Roguro contra responsabilidad civil que nos ponga a cubierto por los da-
nos que causen nuestros hijos, en el contexto de la pretendida responsa-
bilidad objetiva.
H67. LEGITIMACION PASIVA. REMISION.- La legitimacin pasiva en
In responsabilidad de los padres ha estado ligada, tanto en el rgimen del
Civil, cerno en el actualmente vigente, al ojm'cicio do la patrin po-
LOHtlld del monor.
499
Hasta la sancin de la ley 23.264 en 1985, tratndose de hijos matri-
moniales de padres convivientes, el ejercicio de la patria potestad corres-
ponda, como regla, en primer lugar al padre, y en caso de muerte, ausen-
cia o incapacidad, a la madre. Era lgico, dentro de ese esquema, que la
responsabilidad por los daos causados por el hijo recayere sobre uno u
otro progenitor (segn quien tuviera el ejercicio de la patria potestad y no
sobre ambos de manera conjunta). Por cierto que la situacin era distin-
ta y presentaba diferentes matices, en caso de hijos extramatrimoniales
y de divorcio, conforme habremos de verlo ms adelante.
La ley 23.264 estableci una profunda modificacin al rgimen de pa-
tria potestad, estableciendo, como regla, el ejercicio de la patria potestad
compartida de ambos progenitores, lo cual conduce, en dicho supuesto, a
una responsabilidad solidaria de stos por los daos que cause el hijo me-
nor, en las condiciones que fija la ley. Poco importa a los fines que nos ocu-
pan que se trate de filiacin matrimonial o extramatrimonial, por con-
sanguinidad o adoptiva.
Existen supuestos particulares en donde el ejercicio de la patria potes-
tad puede corresponder solamente a un progenitor, en cuyo caso, la legi-
timacin pasiva, como regla, descansa en quien tiene la tenencia del me-
nor, salvo que al momento de producirse el hecho daoso, el hijo .estuvie-
se al cuidado del otro (art. 1114, Cd. Civil). Analizaremos detemdamen-
te cada uno de estos supuestos infra, en el pargrafo siguiente.
La responsabilidad de los padres (y del menor que ha cumplido ya diez
aos) puede ser concurrente con la que pese sobre otros posibles legitima-
dos pasivos -v. gr., el dueo o guardin de la cosa riesgosa o viciosa con la
cual el menor caus el dao (arg. arto 1113, Cd. Civi1}-, etctera.
968. REQUISlTOS.- Para que se configure la responsabilidad que
prevn los arts. 1114 a 1116 es necesaria la presencia conjunta de estos re-
quisitos: dao resarcible injustamente causado por el hijo a un tercero,
minoridad del hijo, ejercicio de la patria potestad y convivencia del hijo
con el progenitor responsable.
a) Dao resarcible injustamente causado por el hijo a un tercero.-
Es preciso que el hijo menor de edad cause injustamente un dao a un ter-
cero. La exigencia parece obvia, pues a partir de ese perjuicio se desenca-
dena la posible proyeccin de la responsabilidad a sus padres.
La conducta del menor debe ser objetivamente antijurdica, cuestin
que debe sor vnlornda con arreglo a las pautas que hemos tratado supra,
L. 2, * 4Hn y "iguioll1.nH.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - -
Debe haber culpa en la conducta del menor?
El tema presenta importancia cuando la responsabilidad que se le en-
dilga a ste (y que se extiende reflejamente al progenitor) es subjetiva. N o
as en los casos de responsabilidad objetiva -v. gr., por riesgo creado o por
equidad (art. 907)-, mbito en el cual la imputacin al sindicado como
responsable -sea mayor o menor de edad- se realiza con total abstrac-
cin de la idea de culpa, pudiendo ver comprometida su obligacin de re-
sarcir un menor de diez aos o un demente declarado.
Volvamos a la responsabilidad subjetiva. Tratndose de daos causa-
dos por menores de diez aos la respuesta negativa a aquel interrogante
He impone, habida cuenta de que la falta de imputabilidad de aqul, impi-
de que pueda configurarse juicio de reproche subjetivo alguno. Basta con
que exista una conducta objetivamente antijurdica del menor que sea
eausa adecuada de un dao injusto, para que se configure el presupuesto
(lue nos ocupa [BUSTAMANTE ALSINA]. La irresponsabilidad del autor mate-
rial del perjuicio (y con mayor razn, su eventual obligacin de resarcir
por aplicacin del arto 907), en nada gravitan para la responsabilidad de
los progenitores, que incurren en una culpa propia.
Ms controvertida es la cuestin cuando el menor que causa el dao ya
ha cumplido los diez aos.
Una calificada doctrina se inclina por la afirmativa, por considerar que,
tratndose la de los padres de una responsabilidad refleja, ella requiere la
provia configuracin de todos los presupuestos de la obligacin de resarcir
on cabeza del hijo del autor del hecho, entre los que estara naturalmente
ni factor subjetivo de atribucin [LLAMBIAS, COMPAGNUCCI DE CASO, TRIGO RE-
I'/UC8AS, LOPEZMESA].
Creemos que es suficiente con que exista un factor de atribucin con-
tra el menor, que puede ser subjetivo (dolo o culpa) u objetivo (equidad,
riesgo creado, etctera), segn la naturaleza de la responsabilidad com-
prometida.
Lgicamente, es preciso, adems, que haya relacin causal adecuada
ontl'O la conducta del menor y el dao cuya reparacin se pretende. Pro-
hado el hecho ilcito del menor y su relacin causal adecuada con el dafio,
who presumir, de manera iuris tantum, su adecuacin causal entre 01
111 ismo y el defecto de educacin y vigilancia de los progenitores[ TIllGO IUC-
l'IIW;A.'i, /,OPEZMESA, ORGAZ].
h) Minoridad del hijo que causa el dao.- Para que se configuro In
I'll sponlmbilidad de los pudras por 01 chulo causado por su ~ j o , 08 nocosa-
rio quo sto Ron mono!' do odnd, (lS doeir, quo no huya cumplido IOH voin.
501
tin aos (art. 126, Cd. Civil). La razn es evidente, pues alcanzada la
mayora de edad cesa la patria potestad y se desvanecen los poderes jur-
dicos de los padres sobre sus hijos, cuya inobservancia da sustento a esta
responsabilidad.
La minoridad se computa al momento de produccin del hecho daoso,
sin que tenga relevancia que el autor material del dao llegue a la mayo-
ra de edad durante la tramitacin del juicio [ZAVALADE GONZALEZ].
Es importante tener en cuenta si el menor tiene diez aos ya cumpli-
dos o no.
1. Menor que todava no ha cumplido los diez aos de edad.- Tra-
tndose de menores que todava no han cumplido los diez aos, los nicos
responsables por los daos que genere a terceros son sus progenitores. El
acto ilcito del menor es reputado involuntario (arts. 897 y 921, Cd. Ci-
vil) y, como regla, no compromete su responsabilidad personal. Lo dicho
vale, lgicamente, cuando se trata de una responsabilidad subjetiva. Dis-
tinta es la cuestin cuando la responsabilidad que se endilga al menor de
diez aos es objetiva, tallo que sucede en el supuesto de indemnizacin de
equidad previsto por el arto 907, ltimo prrafo del Cd. Civil, o en los ca-
sos en los que la obligacin de resarcir de aqul se funde en otro factor ob-
jetivo de atribucin -v. gr., responsabilidad por las cosas de las cuales el
menor es dueo (art. 1113, prr. 2, ltima parte, Cd. Civil)-[BUERES,
MAYO, REYNA]. Acerca del carcter directo o reflejo de esta responsabilidad,
vase infra, 969.
2. Menor que ya ha cumplido los diez aos de edad.- Distinta es la
situacin cuando el dao es causado por un menor que ya ha cumplido los
diez aos, quien ya tiene discernimiento para los actos ilcitos y est en
condiciones de responder por los daos que cause a un tercero por su cul-
pa o dolo (arg. arts. 921, 1114 y eones., Cd. Civil).
La responsabilidad del menor (subjetiva u objetiva, segn los casos) es
Hin perjuicio de la que pesa sobre los progenitores de modo concurrente,
pudiendo el damnificado demandar al menor, a los padres o a todos ellos
/ /(EMELMAJERDE CARLUCCI, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, REYNA].
3. Menores emancipados.- Respecto de la emancipacin de los me-
nores cabe distinguir varios supuestos.
:J.1. Emancipacin por matrimonio.- La emancipacin del menor
por matrimonio produce la cesacin de su incapacidad (art. 128), sin per-
.i II icio do quo BulnliHLun lns rostricciones que prevn los arts. 134 y 135.
502
Los emancipados son personas relativamente capaces " ... para todos
los actos de la vida civil" (art. 133) y en el plano de la responsabilidad ci-
vil, su situacin. es asimilada totalmente a la de las personas mayores de
edad. No estn, de tal modo, comprendidos dentro del rgimen especial
del arto 114 y siguientes. En consecuencia, los padres no responden por los
daos que los hijos emancipados causen a terceros, pues la emancipacin
legal produce la extincin de la patria potestad y, consecuentemente, de
los deberes ypoderes que ligaban a aqullos con estos ltimos y que daban
sustento a dicha responsabilidad frente a terceros [LLAMBIAS, ZAVALA DE
GONZALEZ, BORDA, BUERES, MAYO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA , BUSTAMANTEAL-
SINA, AGUlAR].
Es indiferente que el matrimonio se haya celebrado con o sin autoriza-
cin de los padres, pues sta no incide en la emancipacin del hijo, que ope-
ra igualmente, sino que acta como un impedimento para que el emanci-
pado pueda administrar y disponer los bienes que haya obtenido a ttulo
gratuito o que llegue a adquirir de ese modo hasta alcanzar la plena ma-
yora de edad.
En caso de revocacin de la emancipacin por nulidad del matrimonio
(art. 132), se restablece el rgimen legal anterior, reviviendo la patria po-
testad y todas sus consecuencias, pudiendo ser los padres responsabili-
zados por los daos que causen sus hijos a partir del momento en que la
sentencia quede firme [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, REYNA]. Dicho de otro
modo: los padres no responden por los daos que el emancipado causare
desde la fecha de celebracin del matrimonio (o de emancipacin por ha-
bilitacin de edad) hasta que opere la declaracin de nulidad del matri-
monio (o la revocacin de la emancipacin dativa). En el caso de los daos
posteriores, tratndose de emancipacin por matrimonio, habr que dis-
tinguir segn que el menor hubiere celebrado o no el matrimonio de bue-
na fe. En caso afirmativo, subsisten para l los efectos de la emancipacin
para el futuro y los padres quedan al margen de toda responsabilidad por
los daos que cometa. En caso de haberse casado de mala fe, la emancipa-
cin cesa totalmente con la sentencia, volviendo los padres a ser respon-
RabIes en las condiciones ordinarias del arto 1114 y siguientes por los da-
IOR que cause el hijo [LLAMBIAS, ZAVALA DE GONZALEZ, TRIGO REPRESAS, LOPRZ
M/C.'iA, SMI'l'H}.
:J.2. Emancipaci6n por habilitacin de edad.- Los mismos princi-
pioH se aplican en In emancipacin por habilitacin de edad que prevo 01
at't.. 1 : ~ 1, prl'. 3
u
dol Cd. Civil, que produce ofectos similares a In mnnn
eipnein por mntrimonio.
503
En el derecho francs, una importante corriente doctrinaria considera
que la emancipacin voluntaria o dativa no es suficiente para liberar la
responsabilidad de los padres, pues abre la posibilidad de un fcil fraude a
la ley, a travs de ella. Se evadira as muy sencillamente la normativa que
establece la responsabilidad imperativa de los padres por los daos que
causen sus hijos, mediante una emancipacin dativa apresurada, que bien
podra tener como finalidad principal ese objetivo. La emancipacin vo-
luntaria, se ha dicho, no puede ser una va para eludir las obligaciones que
incumben a los padres [RIPERT, BOULANGER, PLANIOL, AUBRY Y RAU]. De all
que se propicie el mantenimiento de la responsabilidad paterna porla im-
prudencia de haber emancipado a quien no deba[w TOURNEAU, DRMOGUE].
Entre nosotros, en cambio, se han escuchado pocas voces discrepantes
a este respecto, admitindose en forma pacfica que tambin la emanci-
pacin por habilitacin de edad excluye la responsabilidad de los padres
por los daos que causen, a partir de ella, los hijos emancipados[BuERES,
MAYO, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA; en contra, SMITH].
Es una solucin lgica, puesto que con aqulla concluye la patria potes-
tad. Lo dicho no obsta, por cierto, a la posibilidad de desvirtuar los efectos
de dicha emancipacin dativa cuando se la utilice como instrumento de
fraude a la ley [MAZZINGHI (H)]. Como bien seala Zavala de Gonzlez ell-
mite reside en aquella emancipacin voluntaria "acordada abusiva o ne-
gligentemente, como medio para liberarse de las responsabilidades inhe-
rentes a la patria potestad, entre las que se comprende el deber de resar-
cir los daos inferidos por el hijo a terceros". La carga de la prueba de tales
extremos pesa sobre el damnificado.
En caso de revocacin de la emancipacin por habilitacin de edad (art.
131) rigen los mismos principios sealados para la nulidad de la emanci-
pacin por matrimonio.
4. Habilitacin comercial.- El Cdigo de Comercio, en sus arts. 10 a
12, permite a los padres habilitar a sus hijos menores, mayores de diecio-
cho aos para ejercer el comercio en forma expresa, a cuyos efectos la au-
torizacin debe ser inscripta en el Registro Pblico de Comercio, o de mo-
do tcito, asocindolo al comercio de su propiedad.
La habilitacin comercial slo importa una autorizacin para que el
hijo de dieciocho a veintin aos acte como comerciante y tiene conse-
euencias limitadas: asimilar al menor a un mayor de edad, nicamente
un cuanto hace al ejercicio del comercio. En lo dems, su situacinjurdi-
en no cambia. Por lo tanto, no se modifica su capacidad, ni cesa por ella la
patria potoRtad quo tio!1on Imi progenitores.
s e ti
,'.# t 1 fu
Qu efectos produce esta habilitacin comercial en el plano de la res-
ponsabilidad de los padres?
La doctrina exhibe criterios encontrados.
Conforme una opinin, la habilitacin comercial del menor no produce
ninguna modificacin en el rgimen de responsabilidad de los progenito-
res que prev el art.1114 del Cd. Civil[BUSTAMANTEALSINA, COMPAGNUCCI
DE CASO, BORDA, SALAS).
De acuerdo con otro criterio, la responsabilidad de los progenitores se
mantiene, salvo una excepcin en donde aqulla no resulta comprometi-
da: cuando el hecho se relacione con el mbito de actuacin comercial del
menor o cuando se trate de hechos ilcitos "que tengan una razonable vin-
culacin con la actividad mercantil" [BUERES, MAYO; conf KEMELMAJER DE
CARLUCCI, REYNA, LLAMBIAS, ZAVALADE GONZALEZ). Es una solucin sensata,
que tiene en cuenta que, al habilitarse al menor para el ejercicio del co-
mercio, considerndoselo como mayor de edad, a tal fin se crea "un mbi-
to de actuacin independiente del menor y no meramente la posibilidad
de ejercer o realizar por s algn derecho o acto aislado. Sobre estos aspec-
tos de la vida del menor carecen los padres de posibilidades de injerencia,
pese a que conservan la titularidad y ejercicio de la patria potestad en los
restantes" [REYNA). As, los progenitores no responden cuando el hijo de-
frauda a sus acreedores mercantiles, por ejemplo, ocultando o disimulan-
do bienes del activo, etctera. Tampoco en caso de incumplimiento con-
tractual en que pueda incurrir el hijo.
Ante la duda de si el acto ilcito se vincula o no con la actividad comer-
cial, habr que estar por esto ltimo y mantenerse la responsabilidad pa-
terna[LLAMBIAS, REYNA).
5. Menor que trabaja o que ejerce una profesin que requiere ttulo ha-
bilitante.- La ley autoriza a los menores que han cumplido dieciocho
aos a trabajar y al menor que hubiere obtenido ttulo habilitante para el
ejercicio de una profesin a ejercerla, por cuenta propia y sin necesidad de
previa autorizacin de sus progenitores (art. 128, Cd. Civil).
El estatus jurdico de dicho menor no vara en lo sustancial, pero se le
reconoce el derecho de administrar y disponer libremente los bienes que
adquiere con el producto de su trabajo y estar enjuicio civil o penal por ac-
ciones vinculadas a ellos.
,Qu sucede, en estos casos, con la responsabilidad de los padres por
los daos que estos menores causen a terceros?
En nuestra opinin, la situacin es idnticn ula quo so produce en ca-
HO de habilitacin comercial. En consocuencill, 10M pudro8, como l'ogln,
505
responden por dichos perjuicios, salvo cuando se trate de daos provoca-
dos en oportunidad del trabajo o en el ejercicio de la profesin que ejerza
[BUERES, MAYO, REYNA, LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA], tallo que su-
cedera, por ejemplo, si el hijo comete una estafa, abusando de su profe-
sin u oficio. Como bien se ha dicho, "el desempeo de una actividad labo-
ralo profesional independiente resulta completamente incompatible con
el ejercicio de las facultades derivadas de la patria potestad de los padres,
conformando un amplio espacio de la vida del sujeto apartado de aquella
autoridad", conclusin que se potencia en el mbito del ejercicio de profe-
siones que requieren ttulo habilitante, en donde "la discrecionalidad tc-
nica del profesional no se compadecera con la autoridad parental" [REY-
NA). Las mismas conclusiones valen para el cumplimiento de funciones
subordinadas encomendadas por terceros.
El Proyecto de Cdigo Civil de 1998, con muy buen criterio, propona
en su arto 1659 esta frmula: "Los padres no responden: a) Por el dao
causado por sus hijos en el ejercicio de su profesin, de funciones remune-
rables encomendadas por terceros, o de aprendizaje permanente o tran-
sitorio; b) Por el incumplimiento contractual de sus hijos".
6. Hijos mayores de edad.- Los padres no responden por los daos
que causen sus hijos mayores de edad. Es una solucin lgica, pues no
existe razn alguna que derive del solo hecho de la paternidad para impo-
nerles responsabilidad ..
Qu sucede cuando el acto ilcito es realizado por un hijo mayor de
edad insano?
N os parece que caben en este punto algunas distinciones.
Si el hijo insano ha sido declarado tal por sentencia firme y alguno de
los progenitores reviste carcter de curador, su responsabilidad queda
comprometida a tenor de lo dispuesto por el arto 1114, ltimo prrafo, tex-
to segn ley 24.830. La responsabilidad dekurador por los hechos del in-
capaz que est a su cargo se rige por los mismos principios que la de los pa-
dres[LLAMBIAs, ZAVALADEGONZALEZ).
Si no hay declaracin de incapacidad, pero el insano vive en el domici-
lio de los padres, la responsabilidad de ellos puede quedar comprometida
en su carcter de guardadores (arg. arto 908 y concs.).
Finalmente, de modo excepcional, podra verse comprometida su res-
ponsabilidad, en el caso que nos ocupa, cuando sin ser curador ni guarda-
dor del hijo incapaz mayor de edad, "tal vez por la cercana del momento
on que el agente sali de la patria potestad y por la ndole del hecho come-
tido, es dable establecer la culpa del padre, en relacin de eficiencia cau-
506
sal, con respecto al resultado daoso ocasionado por el hijo (. .. ) aunque no
en virtud delart. 1114 sino del art.1109 ypor la culpa propia" [LLAMBlAS].
c) Ejercicio de la patria potestad por el legitimado pasivo. - Es pre-
ciso que el responsable ejerzala patria potestad del menor autor material
del perjuicio, cuestin que est estrechamente ligada a la legitimacin
pasiva en el supuesto que nos ocupa. La normativa vigente toma como ba-
se el ejercicio de la patria potestad como criterio que define el sistema de
responsabilidad de los padres [N. LLOVERAS].
En el rgimen originario del Cdigo Civil, la patria potestad de los hi-
jos menores recaa, en primer trmino, sobre el padre y nicamente en
caso de muerte, ausencia o incapacidad, en forma subsidiaria sobre la
madre.
La responsabilidad civil prevista por el arto 1114 estaba anclada en de-
rredor de quien ejerca la patria potestad. En consecuencia, o pesaba so-
bre el padre, como era lo ordinario, o se desplazaba hacia la madre, en ca-
so de ser ella quien ejerca la patria potestad, supuesto en el cual aqul no
responda. Era uno u otro, no los dos.
Luego de la reforma al rgimen de patria potestad introducido por la ley
23.264, se hizo indispensable reformar el arto 1114 del Cd. Civil a efectos
de adecuarlo a las trascendentes modificaciones que en materia de patri;:.
potestad aquella disposicin trajo aparejada.
Veamos cules son las situaciones que pueden presentarse.
1. Hijos matrimoniales de padres convivientes.- Dispone el arto 264
que en caso de los hijos matrimoniales, de padres convivientes, el ejerci-
cio de la patria potestad corresponde " ... al padre y a la madre conjunta-
mente, en tanto no estn separados o divorciados, o su matrimonio fuese
anulado. Se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuenta con
el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el arto
2(j4 quter, o cuando mediare expresa oposicin".
l ~ n este caso, el ejercicio de la patria potestad corresponde, en forma
('ompartida, a ambos progenitores, en tanto exista convivencia conyugal.
1'01' lo tanto, el padre y la madre responden solidariamente por los daos
cHuflados por los hijos menores que habiten con ellos (art. 1114). La obli-
gaci6n de ambos es concurrente con la que pueda gravitar sobre el hijo au-
Lor del perjuicio, cuando tenga ya cumplidos los diez a.os.
l i ~ l l caso de muerte de uno de los padres, ausencia con prosuncin do fa-
Ilucimiento, privacin de la patria potosLlld () HUHflol1Hi6n de HU ejercicio,
llHLo lLimo COl'l'OSpOndllf' nI otro (arL, :fi4, irw, :1"),
507
Quedan comprendidos dentro de este supuesto, con el mismo alcance,
los hijos adoptivos, sea la adopcin simple o plena, que tienen en la fami-
lia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biolgico, y
que estn sometidos a la patria potestad de sus padres adoptivos.
2. Hijos matrimoniales de padres que no conviven.- Qu sucede
con el ejercicio de la patria potestad (y con la legitimacin pasiva en el te-
ma que nos ocupa) en caso de separacin de hecho, de separacin perso-
nal (art. 206, Cd. Civil), de divorcio vincular (art. 214) o de declaracin
de nulidad del matrimonio (art. 219 y ss.)?
La solucin surge del arto 264, inc. 2 del Cd. Civil: en caso de separa-
cin de hecho, separacin personal, divorcio vincular o nulidad de matri-
monio el ejercicio de la patria potestad corresponde " ... al padre o madre
que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de te-
ner adecuada comunicacin con el hijo y de supervisar su educacin".
El ejercicio de la patria potestad recae automticamente, de tal modo,
sobre quien tiene otorgada en sede judicial la tenencia del menor (siste-
ma de ejercicio unilateral preferente de la patria potestad) [N. LLOVERAS,
REYNA].
Va de suyo que dicho progenitor es responsable por los daos que ste
cause en los trminos del arto 1114.
Qu ocurre cuando los cnyuges estn separados de hecho, sin que se
haya discernido judicialmente la tenencia de los hijos menores?
En tal caso, ambos cnyuges deben responder frente a la vctima por el
dao causado por sus hijos menores. Sin embargo, el cnyuge que no con-
vive con sus hijos puede eximirse de responsabilidad acreditando que la
falta de convivencia obedece a causas legtimas, o, en su caso, los extre-
mos que contempla el arto 1116 del Cd. Civil [REYNA, KEMELMAJERDE CAR-
LUCCl]. Distinta sera la cuestin, naturalmente, si el alejamiento del ho-
gar importa un abandono malicioso o culpable del menor, supuesto en el
cual "mal podra invocar su propia tO'peza, para intentar eludir su res-
ponsabilidad" [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
En todos los supuestos en que uno de los padres no convivientes tenga
la guarda asignada del menor, cesa su responsabilidad por imperio del
arto 1114, in fine, si al momento de la comisin del hecho ilcito aqul se
oI}cuentra al cuidado del otro progenitor.
.1. HUos extramatrimoniales.- Cabe distinguir en este supuesto si
01 h\jo oxtramatrimoninl ha sido reconocido por uno solo de sus progeni-
LOJ'('fl () por amhoH,
508
En el primer caso, el ejercicio de la patria potestad recae sobre aqul
que lo hubiere reconocido (art. 261, inc. 4).
Si ambos padres hubieren reconocido al menor, el ejercicio de la patria
potestad se atribuye alos dos, " ... si convivieren, y en caso contrario a aquel
que tenga la guarda otorgada en forma convencional, o judicial, o recono-
cida mediante informacin sumaria" (art. 264, inc. 50).
Si el hijo no fuese reconocido voluntariamente, el ejercicio de la patria
potestad corresponder a quien fuese declarado judicialmente padre o
madre (art. 264, inc. 6
0
).
En todos los casos, el ejercicio de la patria potestad conlleva la consi-
guiente legitimacin pasiva por los daos que el menor cause en los tr-
minos del arto 1114 y eones. del Cdigo CiviL
4. Extincin de la patria potestad por muerte de uno de los progenito-
res.- La muerte de uno de los padres produce la prdida de la patria po-
testad (art. 306, inc. 1, Cd. Civil) y el traspaso automtico de su ejerci-
cio al restante, sobre quien recae la eventual responsabilidad por daos
que pueda generar el menor.
La solucin es la misma cuando se produce la declaracin de ausencia
con presuncin de fallecimiento (arts. 23,26 y eones., ley 14.394). En caso
de reaparecer el presuntamente fallecido, la patria potestad o su ejerci-
cio, en su caso, renacen a partir del momento en que reanude la conviven-
cia con el menor, y con ello la legitimacin pasiva en los trminos del arto
1114 del Cd. Civil [RIVERA, REYNA).
5. Prdida de la patria potestad por causas imputables a un progeni-
tor. - Qu sucede cuando el padre o la madre quedan privados por deci-
sinjudicial de la patria potestad por causas que les son imputables?
Se trata de supuestos de extrema gravedad, tales como ser condenado
como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la
persona o bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cm-
plice de un delito cometido por el hijo; incurrir en abandono de alguno de
sus hijos, aun cuando quede bajo la guarda o sea reconocido por el otro
progenitor o por un tercero; o poner en peligro la seguridad, la salud fsi-
ca o psquica o la moralidad del hijo mediante malos tratamientos, ejem-
plos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (art. 307, Cd. Civil).
Una valoracin superficial de la cuestin podra conducir a proclamar
In oximicin de responsabilidad del progenitor sancionado con la prdida
do la patria potestad, en virtud de la fuerte vinculacin que existe entro
IImbas nociones. Se ejerce la patria potosld y por mm so rClspondo. So ros-
pondo civilmente porquo HO tiono In patrin pOLOHLlld.
509
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, la solucin correcta es la opues-
ta y conduce al pleno mantenimiento de la responsabilidad civil de quien
ha sido privado de la patria potestad por los daos que cause su hijo me-
nor de edad. De lo contrario, quien ha incurrido en las ms groseras vio-
laciones a los deberes que impone la patria potestad, a punto de haber si-
do privado de ella, quedara en mejor situacin que aquel que ha cumpli-
do acabadamente con aqullos [KEMELMAJER DE CARLUCCI, REYNA).
6. Suspensin del ejercicio de la patria potestad.- La suspensin del
ejercicio de la patria potestad se produce:
1. Mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada
conforme a los arts. 15 a 21 de la ley 14.394.
2. En caso de interdiccin (art. 141) o de inhabilitacin en los trmi-
nos del art.152 bis, incs. 1 0y 2, por causa de ebriedad habitual o to-
xicomana, hasta que sea rehabilitado.
3. En los supuestos previstos en el arto 12 del Cd. Penal, que estable-
ce que los condenados a pena de prisin o reclusin por ms de tres
aos no pueden ejercer la patria potestad de sus hijos durante el pe-
rodo de privacin de la libertad.
4. Cuando los hijos sean entregados por sus padres a un estableci-
miento de proteccin de menores, debiendo en tal caso la suspen-
sin ser resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo con las cir-
cunstancias del caso (art. 309, Cd. Civil).
Producida la suspensin del ejercicio de la patria potestad, automti-
camente el otro la ejercer en forma unilateral y exclusiva (arts. 264, inc.
30, y 310, Cd. Civil).
Dado que el fundamento de la responsabilidad civil que prev el arto
1114 est ntimamente ligado al ejercicio de la patria potestad, aquel que
se encuentra suspendido en su ejercicio no responder por los daos que
cause el menor, emplazndose la legitimacin pasiva en derredor del pro-
genitor que efectivamente la desempee.
d) El menor debe habitar con el progenitor responsable. El requisito
de convivencia.- Otro de los requisitos necesarios es que los hijos habi-
ten con el progenitor responsable, o lo que es igual, que convivan con l
(art. 1114, Cd. Civil).
El requisito do convivencia es uno de los argumentos ms fuertes en
apoyo de la tesis de In roHfJonsnbilidad subjetiva, que nosotros defendemos,
510
pues el desarrollo de la vida en comn, dentro del cual se emplazan los de-
beres de cuidado, vigilancia y educacin del menor, supone que se con:par-
ta un hbitat, en donde se gesta el ncleo de las actividades compartldas.
Qu sentido cabe asignar a esta exigencia? .
Una interpretacin literal puede llevar a sostener la necesIdad de que
convivan bajo un mismo techo, en la misma casa o En tal
sentido se ha dicho que cuando los hijos viven en lugares dIferentes al de
sus progenitores, "adquieren autonoma y lbs padres parte de
sus facultades de control y direccin", por lo que este reqUIsito Impuesto
por la ley "vincula la responsabilidad a la del
ejercicio de los poderes derivados de la patna potestad, que solo es razo-
nablemente posible si el menor se encuentra en el contacto permanente
que implica la vida en comn" [REYNA). .
Creemos que cabe asignar a aquella locucin un flexIble y
realista. La exigencia de convivencia debe ser entendIda en estrecha re-
lacin con la posibilidad de los progenitores de ejercer la vigilancia y
cacin del hijo, lo que resulta impracticable cuando ,?O conVIven
con l. Sin embargo, la convivencia de los padres con sus hIJOS menores
tiene una dimensin ms importante, que Morello ha definido con su lu-
cidez habitual: convivir es compartir la vida, lo cual supone que aqullos
participen en los hechos cotidianos del hijo, sin que sea determinante que
6ste pueda vivir o dormir en una casa distinta, pero ms o menos cercana,
como para no quebrantar dicha convivencia con sus padres [LLAMBIAS,
1l00WA ACUAANZORENA TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA).
As/entendida la la convivencia asume un valor relativo, que
requiere de ciertas matizaciones segn las toda que,
ponderada con rigidez, puede conducir a resultados mJUS-
Los. Debe de tal modo ser entendida con criterio razonable, fleXible, ba-
" t "N sndose en que ella sea habitual, y no necesariamente permanen e. o
sera admisible por caso, que el padre, para desligarse de toda responsa-
bilidad, fijase al hijo una habitacin distinta a la suya; como se
eximira, si por negligencia o sin ningn inters razonable para el hIJO, le
permite tener una habitacin separada, o lo deje o le conce-
una independencia desproporcionada a su edad. La patna P?testud y
los deberes de vigilancia y educacin emanados de sta, 01
fu ndamento de esta responsabilidad; y, por lo tanto, una talmirac<.an,
mxima, a los mismos, no puede nunca erigirse en eximente de 011 u" / 1'HJ_
U() wa'/UC8A8, [,OI'EZ MW;A/.
llay casos 011 IOH cuulos puodo faltaI' la efoctiva convivencia y, Hin om
bm'j.{o: mnnLllnm'Ho In I'lIHpOl1HUbilidad dol prog'oniLor, Tallo que HucodCl
Instituciones de derecho privado, Obligaciones
511
cuando aqulla obedece a causas ilegtimas, imputables a este ltimo
(v. gr., el progenitor se desentiende de la suerte de su hijo, y lo deja mero-
dear, tolerando que se aleje del hogar, o lo deja bajo el cuidado de extraos
o, peor an, lo expulsa de la casa desentendindose de su suerte) [LLAMBIAS,
ZAVALA DE GONZALEZ, REYNA, COLOMBO, BUSTAMANTE ALSINA, TRIGO REPRESAS,
BUSTAMANTE ALSINA]. Como bien ha sealado Salas, la infraccin radical a
los deberes inherentes a la patria potestad jams puede justificar la exo-
neracin de sus progenitores.
El proyecto de reforma al Cdigo Civil de 1993 (Comisin designada
por el Poder Ejecutivo nacional), en su art. 1584 expresamente prevea,
con buen criterio, que: "El progenitor no se liberasi la no convivencia con
el hijo obedece a una causal que le es imputable",
La carga de la prueba que justifique la no convivencia con el menor de-
be ser alegada y probada por quien pretende eximirse de responsabilidad
y su apreciacin debe ser estricta.
Qu sucede cuando el dao es causado por el hijo menor mientras se
encuentra transitoriamente en otro sitio, con autorizacin de sus proge-
nitores, en virtud de una causa legtima (por ejemplo, realizando un via-
je, o un curso de estudios o actividades laborales)?
Conforme al criterio flexible de habitacin que defendemos, los hijos
menores no dejan de habitar o de convivir con sus padres en tales circuns-
tancias, deviniendo su alejamiento fsico meramente ocasional o transi-
torio. Va de suyo que la responsabilidad paterna no se desvanece por esa
sola circunstancia [KEMELMAJER DE CARLUCCI REYNA LLAMBIAS ZAW T DE
GONZALEZ).
, , ,.l:\..L.d1
Distinta es la cuestin cuando el menor ya no habita con sus padres y
esa falta de convivencia es perdurable en el tiempo (v. gr., es contratado
para trabajar en forma permanente en otra ciudad, distante a mil kil-
metros del lugar donde conviva con sus progenitores).
Se ha controvertido si, en tal supuesto, para excluir la responsabilidad
los padres, ste debe o no ser colocado en un establecimiento de los pre-
VIStOS en el arto 1115 del Cd. Civil, bajo vigilancia y autoridad permanen-
Le de otra persona.
De acuerdo con una orientacin mayoritaria basta para excluir la res-
ponsabilidad de los padres con que el alejamiento obedezca a un motivo
pudiendo requerirse, adems, segn las circunstancias part-
euJares, que deba confiarse al menor a personas aptas y responsables
/ /lO/WA, LLAMBIAS, BUSTAMANTE ALSINA, BUERES, MAYO, LOPEZ MESA}. Si el me-
llO!' ya no vive con sus padres, y esa falta de convivencia tiene cierta per-
el urabilidad cm el tiompo, mal podran stos ser responsabilizados por un
512
hecho sobre el que no pudieron tener control alguno. Jugara de tal modo
la eximente de falta de culpa que admite la normativa vigente. Lpez Me-
sa es categrico a la hora de sustentar su posicin, entendiendo que una
solucin contraria implica adherir a un juego de ficciones: "a) Fundar en
la ficcin del control del menor por sus padres la responsabilidad de stos,
cuando en los hechos no pueden tener control alguno sobre l; b) Soste-
ner la ficcin de que los menores no viven solos, sino que dependen siem-
pre de la supervisin de un adulto, cuando la rea:idad demuestra
que son cada vez ms los menores que se mar:eJan por
sus medios, trabajando, administrando sus dmeros, VIVIendo solos, al-
quilando un departamento, etctera". .
Conforme otra orientacin, que nosotros compartimos, no basta con
que el alejamiento obedezca a un motivo legtimo, sino que es menester,
adems que la guarda del menor sea transferida a otra persona, en los
trmino's del arto 1115, esto es, " ... de una manera permanente bajo la vi-
gilancia y autoridad de otra persona" [ZAVALA DE GONZALEZ, TRIGO REPRE-
SAS, SALAS, KEMELMAJERDE CARLUCCI, COMPAGNUCCI DE CASO, OVEJERO}. En ca-
so contrario "la responsabilidad se mantiene, aunque pueda entonces
funcionar mayor amplitud la eximente de no haber podido ejercer
una vigilancia activa" [ZAVALA DE GONZALEz]. .
No creemos que esta posicin se edifique en derredor de nmguna fic-
cin. La responsabilidad de los padres se sustenta en el control que deben
tener sobre sus hijos (que es, por cierto, cuestin distinta a la que real-
mente tengan en el caso concreto) y, particularmente, en el supuesto qu.e
nos ocupa, de la persona que debiera supervisarlos para su adecuada VI-
gilancia activa y educacin. No parece discutible que los padres deban ve-
lar por estos aspectos, en estricto cumplimiento de los que emer-
gen de la patria potestad. Si no obran de esa manera por o
resulta ms sencillo y menos comprometido alegar pretendIdas ImposIbI-
lidades fcticas de hacerlo, es algo que deber correr por su cuenta y ries-
go, y que lgicamente en modo alguno ser apto para enervar su respon-
sabilidad presumida.
* 969. CARACTER DIRECTO o INDIRECTO DE LA RESPONSABILIDAD DE
WS J>ADRES.- La responsabilidad de los progenitores por los daos que
causen sus hijos menores de edad es directa o indirecta?
Se trata de una cuestin que ha dividido a In doctrina desde antao.
(t) Segn una opinin, la responsabilidad de 10R padros os
do 01 hocho ilcito afioRo es llevado II cnho p01' un mono1' Slll dlscor-
'" IJ!
" 11
f
I 1
I
[.
I I
513
nimiento (art. 921, Cd. Civil) e indirecta cuando ste tenga ms de
diez aos [COMPAGNUCCI DE CASO).
b) De acuerdo a otra posicin, prxima a la anterior, la responsabili-
dad de los progenitores es indirecta, toda vez que el hecho nocivo no
es ejecutado por ellos sino por el hijo; sin embargo, cuando el dao
resulta causado por un menor de diez aos, la responsabilidad de
aqullos sera indirecta pero personal, toda vez que el causante
material del perjuicio no sera responsable por carecer de discerni-
miento; los padres responderan as por una culpa propia, sin posi-
bilidad de accin de regreso contra el menor [BUSTAMANTE ALSINA).
C ) Nosotros creemos que la responsabilidad que nos ocupa siempre es
indirecta, pues en uno y otro caso el dao es causado por un agente
(el hijo), por cuyo hecho deben responder los padres, sin que agre-
gue o quite nada a esta conclusin el hecho (contingente) de que
aqul pueda (o no) ver comprometida su responsabilidad, ya por
aplicacin de los parmetros ordinarios que rigen la responsabili-
dad por hecho propio, o por aplicacin del arto 907 [BUERES).
970. CESACION DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROGENITORES.-
La responsabilidad de los padres no se configura cuando transfieren leg-
timamente la guarda del menor a otra persona o en aquellos casos en los
que, aun mantenindola, prueban que no hubo culpa de su parte.
a) Transferenciadelaguardadelmenor.- Disponeelart.1115: "La
responsabilidad de los padres cesa cuando el hijo ha sido colocado en un
establecimiento de cualquier alase, y se encuentra de una manera perma-
nente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona".
Para que se configure esta causal de exoneracin es preciso que:
1. Haya operado el desplazamiento de la guarda del menor hacia otra
2.
8.
persona fsica o jurdica (v. gr., la madre que deja a su hijo varias ho-
ras en una guardera mientras realiza su actividad laboral).
El desplazamiento de la guarda sea circunstancial, toda vez que, de
lo contrario, estara delegando la patria potestad que es por esen-
cia intransmisible[BUSTAMANTEALSINA, TRIGO REPRESAS, LOPEZMESA).
La transferencia de la guarda sea legtima, y responder a la finali-
dad do cuidado, formacin, educacin, rehabilitacin o seguridad
do 1 mono/' / KNMla,MMf.J/l /JI? CAllLUCCI, LI-AMBIAS]. "Por lo tanto,
514
no es legtima la transmisin de la guarda, ni excusa al padre,
cuando ste se despreocupa de saber qu hace el hijo ni quines son
los que lo atienden durante el tiempo que no est con l, o peor to-
dava, si conoce las malas aptitudes del guardador" [LLAMBIAS).
4. La persona a la cual se transmite la guarda del menor no sea un de-
pendiente del progenitor, pues en tal caso, ste la mantendra a tra-
vs de su colaborador [LLAMBIAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI, REYNA).
5. El tipo de establecimiento en el cual el menor es emplazado sea "de
cualquier clase" (v. gr., educativos, militares, religiosos, comercia-
les, guarderas, etctera). Creemos que tambin se incluyen en es-
ta categora los establecimientos correccionales o penitenciarios
cuando el menor debe ser all internado por ordenjudicial. Para de-
terminar al responsable en caso de daos causados por el menor
habr, en tal caso, que indagar en qu momento se produjo el even-
to daoso.
6. El menor quede " ... de una manera permanente bajo la vigilancia y
autoridad de otra persona" (art. 1115). La calificacin de perma-
nente "es la que permite saber cundo ha mediado desplazamiento
de la guarda del hijo que tena el padre. Si aisladamente ste, tal
vez con motivo de un breve viaje, deja al hijo al cuidado de un ami-
go, no hay desplazamiento de una guarda que retiene el padre, ni
cese de la responsabilidad paterna" [LLAMBIAS).
La permanencia no debe ser confundida con la nocin de continui-
dad. Puede haber guarda permanente y continua o discontinua (tal
lo que sucede cuando un menor es internado en un establecimiento
militar o religioso, de lunes a viernes, retornando los fines de sema-
na a su casa).
Cabe una excepcin, en donde la transferencia ocasional de la
guardalibera al progenitor responsable: cuando se trata de proge-
nitores no convivientes y el menor estuviese al cuidado del otro al
momento de producirse el dao [ZAVALA DE GONZALEZ).
7. Haya un guardador responsable, que ejerza una vigilancia activa,
como ocurre cuando es puesto en un colegio, en una institucin re-
ligiosa o militar.
I j ~ n tal caso, en defecto de previsin normativa especial, la respon-
Habilidad de los padres se traslada a la pCnlOll<l hajo cuya vigilan-
cia ol hijo ha sido puesto, transitoria () por'l11mwn!.omonto, por cau-
HaH no imputablcls H lOA progenitol'oA () (In \l1lw(ieio de la sHlud ()
nc!llenein do1 I1wnor'.
515
b) Ausencia de culpa en la conducta de los padres. - Dispone el arto
1116 del Cd. Civil: "Los padres no sern responsables de los daos causa-
dos por los hechos de sus hijos, si probaren que les ha sido imposible impe-
dirlos. Esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban
tenido una vigilancia activa sobre sus hijos".
La norma consagra una clara presuncin iuris tantum de responsabi-
lidad subjetiva, desvirtuable si los progenitores demuestran que no les
ha sido posible impedir el dao; o, lo que es igual, si acreditan su obrar di-
ligente, esto es, la no culpa,
No es necesario, aunque puede ser de gran utilidad, que se pruebe la
ruptura del nexo de causalidad, probando .el hecho o culpa de la vctima,
o de un tercero extrao, o el casus. Ello as porque no habiendo relacin
causal, mal puede predicarse la existencia de antijuridicidad o culpabili-
dad en su conducta.
Tratndose de una responsabilidad subjetiva, debe alcanzar al sindi-
cado como responsable, para liberarse, con probar que de su parte no hu-
bo culpa o que falt el presupuesto de imputabilidad que es basamento
necesario para que pueda luego formularse unjuicio de reproche de aque-
lla naturaleza.
La acreditacin del obrar diligente debe orientarse a demostrar que su
conducta, con respecto a la educacin, cuidado y vigilancia activa del me-
nor, en orden a la causacin del dao que ste ha producido, no merece re-
proche alguno [LLAMBIAS).
Se admiten, a tal fin, total amplitud de medios probatorios, inclusive la
prueba indiciaria y presuncional, aunque el criterio de apreciacin de la
eximente es siempre riguroso, debiendo estarse, ante la duda, por mante-
ner la responsabilidad presumida.
Resulta fundamental examinar, a estos fines, el medio social y fami-
liar dentro del cual despliegan su actividad tanto los progenitores como el
menor que caus el dao, as como las dems circunstancias personales
de estos implicados. Como bien ha dicho Salas, no es posible "exigir que la
educacin impartida en un ho gar obrero del que muchas veces ambos pa-
dres deben ausentarse para ganar el sustento de la familia, sea exacta-
mente igual ala que puede y debe impartirse en medios econmicos ms
olevados; de la misma manera, la vigilancia no puede ser igual en todos
los casos, pues necesariamente debe hacerse menos rigurosa cuando el
incapaz se aproxima a la mayoridad".
La nocin de vigilancia activa no supone la presencia de los padresjun-
Lo a lOA h\jos menorOH, un Lodos los momentos de su existencia, y requiere
"t -w tu t
516
~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
de cierta flexibilidad en su ponderacin, atendiendo a las circunstancias de
persona, tiempo y lugar. No puede ser la misma vigilancia la que corres-
ponda sobre un nio de diez u once aos, que sobre unjoven universitario,
que lgicamente tiene mayor autonoma, mxime en los tiempos que vivi-
mos, a quien el padre no puede acompaar celosamente en todos los instan-
tes de su vida. En tal caso, dice con razn Llambas, "ser la buena educa-
cin impartida, con la correccin de las malas inclinaciones y el estmulo
que significa una vida de hogar sin malos ejemplos, lo que puede contener
al hijo, que cumple la ltima etapa de su minoridad, movido ya por su ini-
ciativa personal, pero gravitado por la influencia indirecta de sus padres".
La comprobacin de esta realidad ha llevado a no pocos autores a sos-
tener, de lege ferenda, naturalmente, que sera muy conveniente fijar el
lmite de minoridad de los hijos en dieciocho aos, sobre todo, a los fines
de modular la responsabilidad paterna por los daos que aqullos causen
a terceros.
Se ha considerado jurisprudencialmente que no hay vigilancia activa
de los progenitores cuando los nios juegan en la calle, con hondas o go-
meras, o tiran piedras, o cuando vagabundean solos o con otros menores
por la va pblica; o si se les permite el uso de armas de fuego u otros ins-
trumentos peligrosos, o cuando se consiente la realizacin de actividades
riesgosas para su edad (v. gr., aladeltismo, conduccin de motocicletas o
cuatriciclos sin licencia, circular en bicicleta por la va pblica en contra-
vencin a las normas de trnsito, etctera), la falta de control de las amis-
tades y, en general, todos los casos en los cuales se ignoran actividades del
hijo que no podan pasar desapercibidas para un progenitor diligente.
Se hajuzgado que hay falla en la educacin del menor, cuando ste se
embriaga o consume estupefacientes, o frecuenta cabarets o prostbulos,
o salas de juego, y con mayor razn, cuando aqul es pendenciero, iracun-
do o tiene tendencia a realizar actos contrarios a la moral y las buenas
costumbres.
No cabe hacer diferencia entre los daos que ocurren en presencia del
padre o fuera de ella[BoRDA, LLAMBIAS, SALAS, TRIGO REPRESAS, LAFAlLLE). La
imposibilidad de impedir el hecho daoso, dice el arto 1116, ltima parte,
..... no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera
c/c su presencia, si apareciese que ellos no han tenido una vigilancia acti-
lJ(J, sobre sus hijos". En todos casos, la ley presume la culpabilidad del pa-
dre por los daos causados por el hijo, hayan ocurrido stos en presencia.
Huya y, con mayor razn, en su ausencia.
lJ na cuostin de suma importancia prcticn RO vi Ilculu con la au Lol'zn-
cin quo 01 padro otorl-l'llal hijo pnrH guiar lluLom6vill
1
H o moLociclotnH.
517
Caben al respecto estas reflexiones: en los tiempos que vivimos, es ra-
zonable que forme parte de la educacin del hijo el ensearle a conducir, a
la edad apropiada, un vehculo de motor como los antes citados. Va de su-
yo que si el menor obtiene licencia de conducir habilitante, en un todo de
acuerdo con la normativa reglamentaria, y causa luego un dao a terceros,
conduciendo un automvil, no podr reprocharse a los progenitores, en
principio, ninguna responsabilidad, actuando la eximente que nos ocupa.
Empero, pueden darse supuestos en los cuales, aun teniendo el menor li-
cencia para conducir, pueda juzgarse que falt el padre a su deber de vigi-
lancia activa sobre aqul, tallo que sucedera, por ejemplo, si con posterio-
ridad al otorgamiento de la licencia (y antes de la expiracin de su plazo de
vigencia) eljoven experimentara minoraciones fsicas o psquicas (por le-
siones o enfermedades) que le afecten su aptitud para conducir. "La razn
de ello reside en que por el estado de privacin de sus facultades mentales
que padeci le fue imposible impedir el hecho daoso (arg. arto 1116, parte
1 a). Y fuera de ello, siendo un sujeto irresponsable por las derivaciones de
sus propios actos (conf. arts. 921 y 1076) no podra estar alcanzado por una
responsabilidad refleja por hecho ajeno, de indudable fundamento subje-
tivo" [LLAMBIAS]. Nosotros creemos que la conclusin puede ser vlida si lo
que se atribuye al padre es culpa por falta de vigilancia activa del menor,
la cual supone que exista imputabilidad de primer grado al momento de la
produccin del hecho daoso. En cambio, si el reproche deviene a raz de
fallas en la educacin del hijo, que no se han producido al tiempo de causa-
cin del dao, sino durante un perodo de tiempo generalmente prolonga-
do, la referida falta de discernimiento que el progenitor tenga al momento
de producirse el evento daoso es irrelevante para enervar la responsabi-
lidad refleja que emerge del arto 1114 del Cdigo Civil.
c) Carga de la prueba.- La carga de la prueba de las eximentes pe-
sa sobre el o los legitimados pasivos. Se admiten amplitud de medios pro-
batorios y riguroso criterio de apreciacin de aqullas, por lo que, ante la
duda, debe estarse por el mantenimiento de la responsabilidad.
Los tribunales exhiben, por lo general, criterios muy estrictos a la ho-
ra de admitir dichas eximentes, lo cual ha llevado a cierta doctrina a sos-
Lener que, en los hechos, la declamada responsabilidad subjetiva por cul-
pa presunta del Cdigo Civil, funciona como si fuese objetiva [ZAVALADE
(JONZALEZ, BUERES, MAYO]. Por esta va, algunos decisorios han llegado a la
oxageracin de requerir la demostracin de la causa ajena (hecho o culpa
de la vctima, hecho o culpa de un tercero extrao o el caso fortuito) como
tinicHs oximontoA apLIlH pum onorvar la responsabilidad presunta.
518
Esto ltimo como hemos dicho anteriormente, es incorrecto, pues con-
funde la prueb'a de la no culpa (o de la ausencia de culpa) con la interrup-
cin del nexo causal. Si la responsabilidad es subjetiva, debe alcanzar pa-
ra liberarse con demostracin del obrar diligente (eximente que no deja
de ser tal por el hecho de que se la valore con estrictez, a la luz de la regla
de los arts. 512, 902 Y eones.) o con la prueba de la ausencia de imputabi-
lidad del progenitor, en ciertos casos. Se trata, en definitiva, cue.stio-
nes de hecho que debern ser resueltas, sobre la base de esas dIrectIvas,
atendiendo a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
971. ACCION RECURSORIA.- Tiene el progenitor que ha pagado la
indemnizacin que deriva del dao producido por suhijo menor, accin de
regreso contra este ltimo?
Cabe formular en este punto algunas distinciones:
a) Si el dao ha sido causado por un hijo menor que no ha cumplido to-
dava diez aos de edad, como ya se ha dicho, el nico responsable
es el progenitor que tiene a su cargo el ejercicio de la patria potes-
tad. N o hay, de tal modo, accin recursoria, salvo que con el hecho
se hubiere enriquecido el autor. En tal caso tendr una accin fun-
dada en el enriquecimiento sin causa. La doctrina es unnime.
b) La cuestin es diferente si el perjuicio es obra de un hijo menor
que ya ha cumplido diez aos, con lo que adquiere discernimiento
y aptitud para que su obrar pueda ser reprochable a ttulo de dolo
o culpa.
Si bien no existe en materia de responsabilidad de los padres una nor
ma similar al arto 1123, que regule especficamente el derecho del proge-
nitor que indemniz al tercero a repetir lo contra su hijo
autor culpable del perjuicio (o responsable en Vlrh-:d de un
do atribucin), hay consenso doctrinario en el sentIdo de admItIr, en pnn
cipio, dicha accin de regreso, por aplicacin analgica de aquella
tiva. La solucin es a simple vista razonable, porque debe ser el co-
mo rogla, quien debe soportar las
obrar. Sin embargo, a poco que se profundICe la cuestlOn, podr advortlr
quo on la mayora de los casos, cuando responsnbi
lidad del menor os subjetiva, la culpa dol progemtor no es aJona u In pro
duccin dol duo pOr' 01 cual 01 tercero per:iudicndo obtuvo rmml'cimionto.
Unll flum'LO del l'Of'lpOl1Hllbilidlld compartidn. POr' tal motivo, lit accin d.
519
regreso prosperar con deduccin de la parte proporcional que correspon-
da a la incidencia de su propia falta en la causacin del perjuicio [LLAM-
BIAS, SALAS, AGUIAR).
B - De la responsabldad de tutores X curadores
972. SU REGULACION EN EL CODIGO DE VELEZ SARSFIELD y EN LA LEY
24.830. EL PRINCIPIO DE ASIMILACION. - La responsabilidad civil de los
tutores y curadores, por los daos que causaban los pupilos e incapaces
sometidos a tutela y curatela, respectivamente, era reglada por el viejo
arto 1117 del Cd. Civil, que dispona: "Lo establecido sobre los padres ri-
ge respecto de los tutores y curadores, por los hechos de las personas que
estn a su cargo ... ".
La norma fue derogada por la ley 24.830 y reemplazada por el actual
arto 1117, que circunscribe su materia exclusivamente a la responsabili-
dad del propietario de establecimientos educativos. La responsabilidad de
los tutores y curadores fue trasladada por la misma ley, al ltimo prrafo
del arto 1114, a continuacin de la responsabilidad de los padres, donde re-
produce el texto de la primera parte del derogado arto 1117. No ha habido,
de tal modo, en esta materia, ninguna modificacin sustancial.
La ley consagra el principio de asimilacin de los tutores y curadores
con relacin a los padres, en lo que hace a la modulacin cualitativa y
cuantitativa de la obligacin de resarcir. Dicho de otro modo, la responsa-
bilidad de tutores y curadores por los daos que causen los incapaces so-
metidos a tutela y curatela se rigen por las mismas reglas normativas y
principios que la responsabilidad de los padres, que hemos analizado an-
teriormente.
973. RESPONSABILIDAD DE LOS TUTORES.- La responsabilidad del
Lutor por los daos que cause el pupilo dio lugar en Francia a un intere-
:iante debate doctrinario, que V lez tuvo en consideracin al tiempo de le-
gislar.
La doctrina gala dominante se inclina todava por rechazar la respon-
:-mbilidad presunta del tutor, y, consecuentemente, la asimilacin de este
:i II puesto al do rOflpon:iabilidad de los padres, emplazando la cuestin en
(1 Lnrrono do In culpa prohndn/I.AuREN1', DEMOGUE, MAZEAUD, 1'UNe, RIPER1',
f,\WII, ,'oIAVA1'I/!.'U/.
520
V lez Srsfield, a nuestro modo de ver, con mejor criterio, sigui el pen-
samiento de Pothier y, sobre todo, de Aubry y Rau, y adopt una solucin
diferente, asimilando la situacin del tutor a la del progenitor. El criterio
se justifica, por cuanto entre nosotros "la tutela se ha modelado, en lo po-
sible, sobre la patria potestad" [LLAMBIAS]. En efecto, el tutor tiene el dere-
cho y el deber de " ... gobernar la persona y los bienes del menor de edad,
que no est sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los ac-
tos de la vida civil" (art. 377). En lo que aqu nos interesa, su situacin le-
gal es asimilable a la del progenitor, pues pesan sobre el mismo los debe-
res de educacin, vigilancia y alimentos que seran requeribles de un pa-
dre (art. 412)y es responsable por los perjuicios que deriven de la falta de
cumplimiento de sus deberes (art. 413).
Son, por lo tanto, aplicables en este supuesto todas las consideraciones
vertidas supra al tiempo de analizar la responsabilidad de los padres.
Para que se configure el presupuesto de hecho tenido en cuenta por el
arto 1114 es preciso que la tutela haya sido discernida legalmente por juez
competente (arts. 391, 399, 400, 404 y concs., Cd. Civil).
Se ha observado, sin embargo, la existencia de un matiz diferencial
que es bueno tener en cuenta: en materia de responsabilidad del tutor, se
exhiben criterios ms flexibles con respecto a la apreciacin de la prueba
de la ausencia de culpa[LLAMBIAS, TRIGO REPRESAS, REYNA}, para lo cual se
pondera que, muchas veces, el tutor puede verse obligado a asumir la
guarda de un menor hurfano mal educado, o de carcter difcil, lo cual
requiere que se pondere en su justa medida cul es la incidencia que tie-
ne la conducta de aqul cuando el dao causado por el pupilo es atribui-
ble a su mala educacin. N o siempre el tutor es el culpable de que ello as
suceda. De igual modo debe tenerse en consideracin que el requisito de
la convivencia se relativiza en grado sumo en este caso, pues es frecuente
que el tutor no conviva con el pupilo. La mentada falta de convivencia no
enerva la posible responsabilidad del tutor, pero -nos parece- puede
actuar como un factor limitante de su responsabilidad en muchos casos
/ UAMBIAS, TRIGO REPRESAS, REYNA].
974. RESPONSABILIDAD DE LOS CURADORES.- Tambin rige el prin
ci pio de asimilacin antes estudiado para la responsabilidad de los CUnl-
dOrGs por los hechos de las personas que estn a su cargo.
Son aplicables, de tal modo, las consideraciones vertidas para la res
pommbilidnd de los padros y tutores.
A qu cUrndOl'OH HU l'o[iol'o In normativa log'nlala hora de consagrur la
!'ml!lonRnhilidnd dolllt'L. Itl I ltimo p(lrrnfe)'?
521
Cabe recordar que la curatela comprende dos categoras diferentes: la
curatela de personas (arts. 468 a 484) y la de bienes (arts. 485 a 490). La
primera es la institucin que est destinada a la proteccin de personas
mayores de edad imposibilitadas de dirigir su persona y sus bienes. La se-
gunda est orientada a administrar los bienes de una persona que se en-
cuentra ausente (art. 18 y concs., ley 14.394), o de una herencia que no hu-
biese sido aceptada, o que no hubiere albaceas nombrados para su admi-
nistracin (art. 486) o, excepcionalmente, como medida de tipo cautelar,
durante el proceso de insania (arts. 147,485 y concs., Cd. Civil).
La institucin ala que se refiere el ltimo prrafo del arto 1114 es sola-
mente la curatela de personas, quedando al margen la de bienes, toda vez
que esta ltima tiene alcances muy limitados, se circunscribe a la gestin
de un conjunto de bienes y no da prerrogativa alguna para avanzar sobre
aspectos que hacen a la persona del incapaz.
Debe tenerse en cuenta que los incapaces mayores de edad sometidos
a curatela de personas " ... son considerados como los menores de edad en
cuanto a su persona y bienes", razn por la cual: "Las leyes sobre la tutela
de los menores se aplicarn a la curadura de los incapaces" (art. 475 Cd.
Civil). '
Ahora bien, no todos los casos decuratela de personas tienen la misma
incidencia en el plano de la responsabilidad civil del curador por los he-
chos del incapaz, por lo que cabe formular algunas distinciones de impor-
tancia.
a) Curador del demente. - N o hay duda alguna de que el curador de-
finitivo de la persona declarada demente por sentencia judicial se en-
cuentra emplazado en la responsabilidad del ltimo prrafo del arto 1114.
Quien tiene bajo curatela a un enfermo mental debe extremar los cuida-
dos y la vigilancia, aun cuando ste no fuese considerado peligroso. La so-
lucin es lgica, habida cuenta de la amplitud de sus deberes y poderes so-
bre la persona del incapaz, de quien es su representante legal. Su situa-
cin es totalmente asimilable a la del tutor (arg. arto 475).
. comienza desde el momento en que se otorgue ju-
chcIalmente el dIscernimiento de la curatela.
Qu sucede cuando el demente causa un dao actuando en un inter-
valo lcido?
quienes admiten la existencia y eficacia de tales intervalos lcidos
proclaman que, si el dao es causado en tales circunstancias, slo el
monte responde, quednndo liberado el curador. Sera una conclusin l-
522
gica de haber desaparecido la causa que coloc al insano declarado bajo la
sujecin de otra persona, autorizada a dirigir sus acciones. As las cosas,
no se justificara responsabilizar al curador, cuya autoridad cesara en
tales circunstancias [LLAMBIAS).
Conforme a otro criterio, que compartimos, la responsabilidad del
rador se mantiene cuando el demente obra en uno de los llamados "inter-
valos lcidos", toda vez que la situacin de demencia subsiste como un es-
tatusjurdico que no desaparece hasta tanto no se dicte resolucinjudi-
cial que haga cesar dicho estado (art. 150 y ss., Cd. Civil)[coLOMBo, CAM-
MAROTA, AGUIAR, TRIGO REPRESAS].
b) Curador del sordomudo interdicto.- Distinta puede ser la situa-
cin del sordomudo que no sabe darse a tender por escrito y que es decla"
rado interdicto por dicha razn.
Las opiniones varan segn los autores.
De acuerdo a un criterio, el sordomudo es responsable de sus actos,
"pues no est enunciado entre los sujetos carentes de discernimiento, pe-
ro siempre podr probarse que de hecho no tena esa facultad, por respon-
der los sordomudez a una lesin cerebral que privaba al sujeto de su ra-
zn" [LLAMBIAS], supuesto en el cual el curador sera responsable, pues l
deba vigilar a su representado inconsciente; no as si el sordomudo ac-
tuaba con lucidez.
Segn otro enfoque, el sordomudo interdicto es responsable de los da-
fo s que cause, a menos que pruebe su falta de discernimiento. Por tal mo
tivo, el curador no debera responder en aquella circunstancial ORGAZ, co
WMBO).
Se ha observado, con razn, que la sordomudez "ni implica necesaria-
mente la falta de discernimiento del sujeto -aun cuando ello es posible si
se agregan otras causas, como el retardo por falta de instruccin o la en
fermedadmental(art.155, Cd. Civil)-nisuirresponsabilidadpersonal
por los hechos ilcitos que cometa (arts. 921 y 1070, Cd. Civil)" [REYNA.!.
Por tal motivo, junto a otro sector de la doctrina, creemos que el cura-
dor del sordomudo que no se encuentra privado de discernimiento, no es
l'ci'lponsable de los dafos y perjuicios que ste cause a terceros, pues SU!!
funciones se circunscriben, en lo sustancial, a la gestin patrimonial y no
n la vigilancia activa y educacin del sordomudo [TRIGO REPRESAS,
M/i.'lA, O/WAZ, AGUIAll, OAl,ul.
c) Curador d(! lOH iIlJutbilitado8.- Lus mi8111118 conclU8io1108 cabon
pllm 01 curador do llll'HOIIIlH inhnhilituduH judcinlmonto por nlgul1n do

las causales que prev el arto 152 bis del Cd. Civil, cuyas facultades se
circunscriben a rasgos exclusivamente patrimoniales, ligados a la custo-
dia y vigilancia de su actuar a la hora de realizar actos de disposicin en-
tre vivos. Va de suyo que no se configuran los presupuestos elementales
para que se proyecten sobre l las consecuencias resarcitorias por los da-
fos que los inhabilitados causen a terceros [LLAMBIAS, REYNA, TRIGO REPRE-
SAS, LOPEZMESA).
d) Curador del penado.- No puede ser diferente la situacin del cu-
rador del penado, prevista en el arto 12 del Cd. Penal. Esta norma esta-
blece como pena accesoria de la condena a prisin o reclusin por ms de
tres afos, una incapacidad de hecho relativa, que lo priva de la patria po-
testad y tambin de la administracin de sus bienes por actos entre vivos,
quedando sujeta a la curatela de los incapaces.
Esta curatela tiene un mbito limitado, circunscripto a aspectos patri-
moniales, ajenos a la persona del incapaz, lo cual hace que tambin en es-
te caso se desvanezca el presupuesto de responsabilidad del arto 1114. La
doctrina es unnime.
Captulo XXVII'
Daos causados por el hecho de las cosas
A - Responsabilidad por el hecho de las cosas (*)
975. LADISTINCION ENTRE HECHO DEL HOMBRE y HECHO DE LA ca-
SN> (**).- Suele distinguirse, tanto en el derecho argentino como en el
comparado, entre el hecho del hombre y el hecho de la cosa.
Para un estudio profundizado de esta cuestin, remitimos a PIZARRO, RAMON D.,
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t.
2, caps. IX a XIII.
(**) Bibliografa especial
ALPA, GUIDO, Responsabilita civile e danno. Lineamenti e questioni, 11 Mulino, Bo-
logna, 1991; ALPA, GUIDO - BESSONE, MARro, La responsabilita civile, .2
a
ed., Giuffre,
Milano, 1980; BELIFANTE, A D., Les choses dangereuses en droit public, en "Travaux
de l'Association Renri Capitant, ao 1967", Dalloz, Paris, 1971, t. XIX; BIANCA, CE-
SARE M., "Supervivencia de la teora de la culpa", en Responsabilidad por daos en el
tcrcer milenio, homenaje al profesor doctor AtilioA Alterini, ALBERTO J. BUERES -Ar-
IJA KEMELMAJER DE CARLUCCI (dirs.), Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997,. p. 137;
BIANCHI, ENRIQUE T., Daos "por el hecho del hombre" y "por el hecho de las cosas", JA,
Doctrina, 1973-262; BORREL MAcIA, A, Hacia la responsabilidad sin culpa, en "Re-
viHta do Derecho Privado", ene.-dic. 1951, t. XXV, p. 117; CHEMEL,ANNETTE - SCHMITZ,
TI II 1';lmY, "La responsabilit du fait des choses", en La responsabilit dlictuelle dans
frrjllrisprudence, RENE RODIERE (dir.), Ed. Librairies Techniques, Paris, 1978; COM-
I 'IIZANO TOME, HERMINIA, La responsabilidad por los daos originados parla activi-
dad empresarial, TOCl1os, Madrid, 1997; DIAZ MOLINA, IVAN, La responsabilidad civil
IlOrla,'; ('osas il/(/,I/.im(uluN ('lid dc'rccho ciuily en el common law, LL, 132-1357; Es-
528
Se ha dicho que nos encontramos ante un hecho del hombre en todos
aquellos supuestos en donde hay "un agente que obra, un autor del hecho
daoso que no deja de ser tal por la circunstancia de haberse l valido de
cosas exteriores que ha instrumentado para el logro de sus fines" [LLAM-
MEIN, PAUL, La faute et sa place dans la responsabilit civile, en "Revue
de Droit Civil", 1949, p. 481; LEVI, GruLIO, Responsabilita civile e ?!5.-
gettiva, Giume, Milano, 1986; MARTON, G., Les fondements de la responsab[te cw-
le (rvision de la doctrine. Essai d'un systeme unitaireJ, Recueil Sirey, Paris, 1938;
MAZEAUD, HENRI, La culpa en la guarda, en "Revue Trimestrielle de Droit Civ.il",
1925, p. 803; MEIJER, J. M., Les choses dangereuses, en "Travaux de l'AssociatlOn
Henri Capitant, ao 1967", Dalloz, Paris, 1971, t. XIX; MELO DA SILVA, WILSON, Res-
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choses dangereuses en droit administratif, en "Travaux de l'Association Henri Capi-
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.';0, .//\, 1 DRa-rv-634; <lullI, Ut'8/}()1I sabilidad civil del palrn :Y elel d /le/lo o }t/l.rt/'di.d.II
de' II!I({ ('()s(/, i!l (willl ttt/II , .1/\, 1 IIHO, I V 7 tj!l.
529
BIAS). Hay tambin hecho del hombre cuando el agente utiliza una cosa
para causar el dao, que acta como mero instrumento que obedece pasi-
vamente asu voluntad. .
tanto en nuestro pas como en el derecho compara-
do, los danos causados por el hecho del hombre han cado bajo el mbito
del factor subjetivo de atribucin de responsabilidad civil, es decir, la cul-
pa 1109, Cd. Civil). En los ltimos tiempos, empero, un sector de la
doctrma, del que participamos, ha cuestionado esta ltima conclusin
supuestos de hecho del hombre en los que se
aplIca un parametro objetIvo de responsabilidad: es el caso de las activi-
dades riesgosas, sobre las que habremos de volver ms adelante.
Ms complicado es caracterizar el denominado hecho de la cosa. Mu-
chas han controversias que se han suscitado al respecto, a punto
de que cadaJunsta que se ha ocupado del tema directa o indirectamente
ha brindado su propia idea sobre los alcances de esta nocin. '
En principio, el dao es causado por el hecho de la cosa cuando ha sido
producido "por" intervencin activa. Algunos autores exigen, adems,
que no haya mediado participacin activa e inmediata del hombre lo cual
c?nforme lo veremos ms adelante, ha dado lugar a mltiples
sIas, pues segn se requiera o no esta condicin, vara fundamentalmen_
te el alcance de la distincin.
En este supuesto nos encontramos ante un dao causado por una cosa
en un momento determinado, sea por su propio dinamismo o por la
de fuerzas externas, escapa al control material del guardin y "de-
Ja de comportarse como un instrumento pasivo y obediente entre sus ma-
llOS" [TRIGO REPRESAS}. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando explota una
t:aldera y causa daos a terceros.
* 976. Es UTILLA DISTINCION ENTRE HECHO DEL HOMBRE y HECHO DE
1..1 COSA?- Numerosos autores han impugnado esta distincin, sea-
que ella debe ser desechada por resultar artificiosa y sin justifica-
I'lOn!BOIWA, En. de tales ideas se sostiene que ella es ajena a
,',1)13 C,odlgo sobre todo, antes de la reforma de 1968; que las
('OSl:S mammadas estn en reposo, por lo general, no dan lugar
i I (1: lJ10S, que en cambIO suelen producirse cuando bajo la accin del hom-
')J"u u 111piezan a funcionar" [BORDA); y que no es posible sostener que haya
1IIIIIIIpr hecho del hombro ?uando una persona maneje la cosa o tenga
('011 tl'ol aparento Aohl'o 111 IllIHll1a, pues una vez puesta en funcionamien-
111, fllludon Opt1l'IU' ll1 lLiploH IilCLoros quo la tornen ingobernablo y apta
1'111'11 cnUHIU' dll\OH 11 tOITtll'O!1, Hin quo HOH f!1wl1ublo utdbuil' 01 dni'io Il In
530
deficiente conduccin. En suma, siempre es el hombre el que imprime
movimiento a las cosas, poniendo en ellas la fuerza.
Otros en cambio asignan a la distincin una importancia significati- , ,
va y la consideran como un instrumento til para determinar con preci-
sin los distintos campos de accin de los dos factores de responsabilidad
dominantes en esta materia: la culpa y el riesgo creado. La cuestin, pa-
ra estos ltimos, girara en torno al papel activo o meramente pasivo de
la cosa en la produccin del dao. En el primer supuesto, el detrimento
obedecera de manera directa al hecho de la cosa. Esto no implica negar
que pueda haber mediado una conducta humana, pero la misma resulta
irrelevante a los fines de la caracterizacin del hecho, que siempre obede-
cer a la cosa. En la mayora de los casos, la propia naturaleza de las m-
quinas determina que la posibilidad de su conduccin, empleo o
est circunscripta a las contingencias de su estado general, condICIOnes
climticas, obrar de terceros, etctera.
977. CARACTERlZACIONDELHECHODELACOSA.- Sehanformulado
distintas opiniones en torno a qu debe entenderse por hecho de la cosa.
a) Doctrina del hecho autnomo de la cosa.- Para una primera po-
sicin, que goz de gran prestigio en la jurisprudencia francesa de co-
mienzos de siglo XX, el hecho de la cosa se caracteriza por su intervencin
"autnoma" en la produccin del resultado daoso. Segn ella, para la
configuracin del hecho de la cosa es menester que el detrimento haya si-
do producido por la cosa misma, lo cual descarta, en gran medida, la
de autora del dao por parte de un agente, ya que en caso de poder atn-
huirse el resultado a una conducta humana, estaramos ante un hecho
del hombre y seran otras las reglas aplicables.
Se le ha criticado, con razn, que desde el punto de vista lgico, no es co-
rrecto hablar de autonoma de la cosa, pues en la mayora de los casos es
el hombre el que le da movimiento poniendo en ella la fuerza. Sealan al
respecto los Mazeaud y Tunc que "la intervencin del hombre es manifies-
La tanto cuando explota una caldera, como cuando estalla un neumtico
(l He rompe la barra de direccin", toda vez que "es el hombre el que ha
puesto la caldera bajo presin, es l quien ha inflado el neumtico y quien
ha construido la barra de direccin de mala calidad. Sin la intervencin
ms o menos lejana del homhre una cosa inanimada no puede causar un
duno". So ha advertido, tnmbi(n con razn, que esta corriente conduce 11
l'oH\t!Lados inncoptllbll1H, rHIIlH Hi HO exige la intervencin auLnoma pura
In cnrncturizncin dollwdlO do 111 eOlia, quedurun flora do (lHta cut.og'ol'fn
531
(y del rgimen legal para ella previsto) los accidentes causados por auto-
mviles, cuando al tiempo de producirse el evento daoso el vehculo hu-
biere estado gobernado por el hombre.
Por tal motivo, la exigencia de no participacin del hombre en la pro-
duccin del dao es irrelevante, toda vez que alIado de la accin de la co-
sa se encuentra, en un grado ms lejano y mediato, la actividad del hom-
bre a travs de una accin u omisin.
b) Doctrina del vicio propio de la cosa.- Para otra concepcin, que
tuvo algn predicamento en nuestra jurisprudencia a principios del siglo
pasado, actualmente superada, existira hecho de la cosa cuando el dao
es causado por un vicio propio de la misma, con prescindencia de cual-
quier obrar humano inmediato (v. gr., rotura de la direccin de un vehcu-
lo, descarrilamiento de un tren por fallas de orden mecnico, etctera).
Se le ha observado, con slidos fundamentos, que existen numerosas
hiptesis en las cuales el dao es causado por la intervencin activa de
una cosa, sin que pueda atribuirse el evento a la presencia de vicio de la
cosa. Ms an, en ciertos casos, el dao, ms que provenir de una falla in-
trnseca, es fruto de una cualidad o caracterstica propia de la cosa, lo que
sucede, por ejemplo, con los explosivos o los combustibles. El dao causa-
do por la nitroglicerina, que al ser agitada estalla, no encuentra su origen
en un vicio sino en una propiedad normal de la cosa, conforme a sus cua-
lidades propias y especficas.
c) Doctrina de la actividad de la cosa.- Esta doctrina fue defendi-
da hace dcadas por Lalou, quien sostuvo que era menester distinguir
aquellos supuestos en los que el dao haba sido causado por una cosa en
movimiento, de otros en donde la misma se encontraba en estado de iner-
cia al tiempo de generar el perjuicio. En el primer caso, habra "actividad
de la cosa" y sera aplicable el rgimen previsto por el Cdigo de Francia
a los daos causados por el hecho de las cosas (art. 1384); en el segundo
supuesto, en cambio, no se configurara tal situacin, resultando aplica-
bles los principios generales de la responsabilidad civil, basados en la
idea de culpa probada.
Se ha criticado a esta concepcin por ser notoriamente insuficiente. No
es posible sostener que siempre hay intervencin activa de una cosa
cuando sta se encuentra en movimiento al momento de causar el dao;
y que su papel deba ser necesariamente pasivo, en aquellos casos en que
se encuentra en estado de inercia. Un ejemplo suministrado por Ma-
zeaud y Tune, demuestra lo artificioso y equivocado de este razonamien-
to: " ... supngase un 1'11'001 que empujado por el viento, cae sobre un auto-
mvil: intervencin activa. Pero supngase el mismo rbol, que cae a al-
gunos centmetros del capot del automvil en marcha; el rbol cado est
inerte al momento del accidente". Habra que negar, en tal supuesto, la
configuracin del hecho de la cosa, en razn del estado de inercia del r-
bol en el momento de ser embestido por el automvil? La respuesta nega-
tiva se impone.
d) Doctrina de la cosa riesgosa.- Fue sostenida por uno de los ms
grandes juristas de todos los tiempos -Georges Ripert- y alcanz relie-
ve dentro de la jurisprudencia en un clebre precedente de 1927: el caso
"J and'heur c. Les Galeries Belforlaises", resuelto por la Corte de Casacin.
Conviene recordar que Ripert cuestionaba la existencia del llamado
"hecho de la cosa", por entender que solamente poda concebirse la accin
humana que causa un dao mediante el empleo de una cosa. Por eso pro-
cur determinar el campo de accin del arto 1384 del Cdigo de Francia so-
bre la base de la distincin entre "cosas peligrosas" y"cosas no peligrosas".
Quien tiene bajo su guarda una cosa peligrosa, asume el deber de cui-
dar que la misma no cause daos a terceros; en cambio, tratndose de co-
sas que normalmente no ofrecen peligro, ello no resultara necesario y,
por ende, en caso de comprobarse un dao causado por las mismas, debe-
ra aplicarse el principio de la culpa probada.
Esta doctrina, en realidad, no resultaba convincente para negar la dis-
tincin entre hecho del hombre y hecho de la cosa, dado que sera el peli-
gro subyacente en la cosa lo que calificara al hecho de la cosa, que de to-
dos modos no se confundira con el hecho daoso obrado por el hombre con
una cosa inofensiva.
Sus fundamentos fueron criticados duramente por la mayor parte de
las doctrinas francesa y argentina. Se ha dicho as que "si se atiende a su
naturaleza intrnseca, las cosas no son peligrosas o inofensivas, pues lo
Hon segn las circunstancias" [LLAMBIAS}; que nada se adelante acudien-
do al criterio de la peligrosidad, pues en razn de su ambigedad puede
dar lugar a frmulas sumamente variadas y equvocas.
I ~ l peligro, se ha dicho, es una cuestin de "algo ms o algo menos". Hay
COHUS peligrosas, ms peligrosas, menos peligrosas, resultando difcil
(ll'm:sar en qu punto se situar el cero del termmetro. Debera hacerse
tilla lista completa de cosas riesgosas, lo cual es lisa y llanamente harto
dilicultoso.
o) /Joctrina de la inlt1'v(,l/.C!in activa de la cosa.- Pura esLa co-
l'/'iunLo, do('ondidll pOr' MIlWIlUd, 'I'unc, LlnmhinR.Y 1:rigo RoproHlls, Ot1Lrtl
533
otros, el criterio adecuado para caracterizar al hecho de la cosa estara
dado por la "intervencin activa" de la misma en la produccin causal del
resultado (SC Mendoza, Sala 1,8/5/02, LLGran Cuyo, 2002-545; CNCiv.,
SalaH, 29/11/00,ED, 19-508; dem, SalaF, 15/5/00,JA, 2000-IV-363). Es-
ta doctrina no formula distincin alguna sobre la naturaleza de la cosa,
siendo aplicable la solucin tanto a las cosas que precisan una vigilancia
especial por su potencialidad riesgosa hacia terceros, como a las que no
renen esos caracteres. Toda cosa inanimada, cualquiera sea su natura-
leza, puede, en determinadas circunstancias, dar lugar a un dao causa-
do por el hecho de la cosa.
Empero, no basta con cualquier tipo de intervencin de la cosa en la
produccin del dao. Es menester que dicha participacin sea "activa", es
decir, que medie un vnculo de causalidad adecuada entre la intervencin
de la cosa y el dao producido. Cuando no se configura tal exigencia, la co-
sa asume un rol meramente "pasivo" y no se alcanza a configurar el hecho
de la cosa (as, por ejemplo, un ciclista que en pleno da embiste a un au-
tomvil que est correctamente estacionado: el papel del automvil es ne-
tamente pasivo en la produccin del dao sufrido por el ciclista, no ha-
biendo entonces responsabilidad alguna por el hecho de la cosa).
Esta corriente "no rechaza sino por el contrario se funda en el distingo
entre el hecho del hombre y el hecho de las cosas. Para llegar a sostener
que hay responsabilidad por el hecho de las mismas, previamente se re-
quiere establecer cundo se da con propiedad una 'accin' de la misma co-
sa; lo que a su vez obliga a distinguir y delimitar tal accin con el hecho del
hombre" [TRIGO REPRESAS).
Llambas sostiene que adems de la intervencin activa de la cosa de-
be computarse un segundo requisito: que la misma haya escapado al con-
trolo sujecin del guardin. Esto sera, si se quiere, el modus operandi del
evento daoso. La cosa, en razn de su propio dinamismo, o de un vicio in-
trnseco o por obra de factores externos, escapara al control material del
guardin y generara el dao. En cambio, si la cosa hubiere obedecido
mansamente a la accin del agente, estaramos frente a un hecho del
hombre y no de la cosa.
f) Nuestra opinin.- Para que se configure el denominado ''hecho
de la cosa" es menester que la misma haya intervenido activamente en la
produccin del dao, escapando de tal manera al control del guardin.
Basta con eso, sin ningn otro requisito.
Qu sucede cuando el dao ha sido provocado por la intervencin ac-
tiva de una cosa que era manejada, controlada o conducida por el hom-
534
bre? La solucin es la misma: hay hecho de la cosa. En el caso del autom-
vil, por ejemplo, es menester tener presente que, frente a la vctima, des-
de la ptica de la responsabilidad civil, lo nico que tiene relevancia es la
participacin activa del vehculo en la produccin del resultado. El error
en la conduccin resulta, en gran medida, intrascendente a esos fines y
aparece relegado en algunos casos a un segundo plano, que es cuando se
ventila la cuestin de una posible accin de regreso. En consecuencia,
siempre habr hecho de la cosa.
Esto se explica porque aunque sea el hombre quien imprime movi-
miento al automvil, aplicndole la fuerza que lo empuja, dicho dinamis-
mo deja de ser exclusivamente del conductor y la cosa obra, entonces, ver-
daderamente fuera de l, sobrepasando su accin y asumiendo una parti-
cipacin activa enla produccin del dao. N o debemos perder de vista que
toda esta construccin realizada entre el hecho del hombre y el hecho de
la cosa procur dar a las vctimas de daos causados por cosas inanima-
das una adecuada proteccin, justamente en razn de la potencialidad
daosa de las mismas. Si se sigue el razonamiento que criticamos, llega-
mos a la absurda situacin de negar proteccin a la vctima cuando ms
la necesita, esto es, en el momento en que la cosa asume mayor potencia-
lidad daosa para terceros. Insistimos, para configurar el hecho de la co-
Ra basta con la intervencin activa de la misma en la produccin del resul-
tado y que ella haya escapado al control de su guardin.
B - La responsabilidad civil por el hecho de las cosas
en el derecho argentino, antes de la reforma
de 1968. El Cdigo de Vlez
* 978. LINEAMIENTOS GENERALES DEL SISTEMA.- Cmo estaba es-
tructurado el rgimen de los daos causados por el hecho de las cosas en
('1 Cdigo Civil argentino, antes de la reforma introducida en 1968 por In
loy] 7.711?
N uostro codificador sigui muy de cerca los lineamientos generales del
Cdigo de Francia, aunque apartndose del mismo en algunaA cucAtio-
IWH oHpecficas.
)Ijl principio gen(1rnl oHLlIbn dOLorminado por el.art. 111:3 do1 C6d. Civil,
qlH' lm HU rodncdn nr'iJ.l'itlllrin diHponn quo: "La ohligaci6n de:1 qllo ha
- - - - - - - - - - - - - - ~ ~ - - - - - - ~ - - ~ - - - - - - - - - - - - - -
causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo
su dependencia o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado".
Esta regla tena como antecedente inmediato el arto 1384 del Cdigo de
Francia y era completada por disposiciones de carcter especial, inclui-
das en el Captulo II del Ttulo IX, de la Seccin II del Libro II (arts. 1132
a 1136) que regulaban la problemtica emergente de los daos causados
por cosas inanimadas.
Dentro de este contexto, el arto 1133 dispona que: "Cuando de cual-
quier cosa inanimada resultare dao a alguno, su dueo deber laindem-
nizacin, si no prueba que de su parte no hubo culpa ... ".
Ala luz de esa normativa, la doctrina mayoritaria estimaba que tam-
bin en el derecho argentino era posible admitir la existencia del distingo
hecho del hombre y hecho de la cosa, forjada en el derecho francs. Quie-
nes participaban de estas ideas, admitan dos supuestos bien diferencia-
dos: por un lado, los daos ocasionados por el hecho del hombre, en donde
ste se vala para causarlo de una cosa que actuaba como un instrumen-
to pasivo en sus manos (daos con la cosa); y por otro, los daos produci-
dos por la cosa misma, hiptesis en la cual sta intervena de manera ac-
tiva en la produccin del dao, con prescindencia de toda vinculacin di-
recta o inmediata con la conducta humana (daos por la cosa).
En el primer caso, se aplicaba el arto 1109 del Cd. Civil; en el segundo
supuesto, los arts. 1113 y 1133.
Sin embargo, al igual que en Francia, este panorama habra de sufrir
mutaciones profundas, especialmente por la irrupcin del automvil y de
otras mquinas de considerable ptencialidad daosa para terceros.
Ello motiv que un importante sector de la doctrina, y no pocos pro-
nunciamientos judiciales, comenzaran a impugnar la distincin entre
hecho del hombre y hecho de la cosa.
En verdad, la corriente imperante en nuestro pas, que propiciaba la dis-
tincin del dao "con" y "por" la cosa, se aproximaba de manera casi total a
la "doctrina del hecho autnomo de la cosa", que hemos analizado prece-
dentemente, cuya fundamentacin fue objeto de justas crticas en Francia.
Salas demostr las graves insuficiencias que el distingo originaba, al me-
nos segn la concepcin dominante en nuestro pas: "La vctima de la ca-
da de una cornisa no necesita probar la culpa del propietario de la cosa"; en
cambio, "el peatn, vctima de un aeroplano que se le cae encima, debe pro-
bar la culpa del aviador, cuando es ms fcilla prueba de la incuria del due-
o del edificio que la culpa cometida por el aeronauta, all en las nubes".
As concebida, la distincin presentaba insuficiencias notorias, sobre
Lodo on materia do H<.:eidentes de automotores, en donde resultaba inacep-
536
table catalogar como hecho del hombre al dao causado por un vehculo en
la circulacin que generaba daos, en razn de una falla de conduccin.
Nuestros tribunales, poco a poco, sin borrar la diferencia antes aludi-
da, procuraron reformularla a travs de una jurisprudencia que se hizo
cada vez ms flexible, orientada a la proteccin de la vctima. Se acudi,
por esa va, a presunciones de culpa iuris tantum, que seran luego reco-
gidas expresamente en el texto de la Ley Nacional de Trnsito 13.893, en-
tonces vigente, y trasladadas a las que luego la reemplazaron hasta lle-
gar a la actual ley 24.449 (vase infra, Cap. XXX).
La doctrina y la jurisprudencia consideraron conveniente, asimismo,
afinar la apreciacin de la culpa del conductor, para de tal modo respon-
sabilizar a quien solamente mereciere un reproche subjetivo de carcter
leve, en extremo.
La accin de esa jurisprudencia progresista permiti una interpreta-
cin dinmica de la antigua normativa del Cdigo Civil, adecundola a
las necesidades que los nuevos tiempos imponan. Su accin result de-
terminante para preparar el camino que habra de concluir con la refor-
ma de 1968 al arto 1113.
As, poco a poco, fueron valorndose en su justa medida, las peculiari-
dades que presentaban, en la mayora de los casos, los daos causados
por el hecho de cosas inanimadas. Gradualmente pudo advertirse que los
supuestos contemplados por el arto 1133 -en la actualidad, derogado-
tenan matices diferenciales con las "modernas cosas riesgosas", cuya po-
tencialidad daosa, fruto de energas de diversa ndole, suele ser muy di-
fcil de controlar en la mayora de los casos. y as, imperceptiblemente, a
veces recurriendo a ficciones, nos fuimos alejando de la idea de una res-
ponsabilidad subjetiva, basada en la culpa probada o presumida, y nos
acercamos, en los hechos, a la idea de riesgo creado.
La ltima etapa de lajurisprudencia anterior a lareforma muestra la
presencia de importantes fallos en los cuales se haba determinado la
i nexcusabilidad de la responsabilidad del guardin por los daos que la
cosa hubiere causado. Ya no le alcanzaba a ste para liberarse con probar
que no hubo culpa de su parte. Para concretar dicho objetivo deba acre-
ditar la ruptura del nexo causal, a travs del hecho de la vctima, del he-
cho de un tercero extrao, o del caso fortuito. Todos, eximentes propios de
un sif,tema de responsabilidad objetiva.
* 979. LADE7'EUMINA(,'JON IJELRESPONSABLE.- Antes de la rofol'mn
tiC' ] BG8 se discuta In cuosti6n vinculada con los sujetos rosponsabloH por
IOH dltl)OH r'oHultnntuR dol hueho do una cosn. La polmicn tema 811 punt.o
537
de partida en los textos legales, entonces vigentes, pues en tanto el arto
1113 haca referencia expresa a la obligacin de aquellos que se "sirven"
de una cosa o la "tienen a su cuidado" -caracterizando de tal modo al
guardin-, el arto 1133 presuma la responsabilidad del propietario de
la misma.
Para algunos, el nico responsable era el dueo de la cosa [ORGAZ,
BREBBIA}; otros, en cambio, sostenan que slo deba responder el guar-
din[sALvAT}; finalmente, para una tercera posicin, que predominaba al
momento de sancionarse la reforma, la ley consagraba un rgimen dual:
en tanto el arto 1113 legislaba lo atinente a la responsabilidad del guar-
din, sea o no dueo de la cosa, el arto 1133 se ocupaba de la responsabili-
dad del dueo, con total independencia de su eventual condicin de guar-
din de la cosa[sPoTA, LLAMBIAS, SALAs].
Cuando ambas calidades concurran sobre una misma persona (dueo
y guardin) eran aplicables plenamente los dos preceptos, pero en caso de
encontrarse temporariamente disociadas en razn de haber el dueo
transmitido la guarda a un tercero, la responsabilidad pesaba sobre am-
bos, dueo y guardin, aunque con un alcance que variaba segn la opi-
nin de los distintos autores que se ocuparon del tema. La vctima, de tal
manera, se beneficiaba, pues siempre tena dos responsables: el dueo,
por un lado, y el guardin, por el otro. Ambos estaban as obligados ante
ella de manera indistinta. Este criterio fue definitivamente consolidado
con la sancin de la ley 17.711.
C - La responsabilidad por el hecho de las cosas
~ la ley 17. 711. La reforma del arto 1113 del Cdigo Civil (*)
980. LA REFORMA DELART. 1113 DEL CODIGO CIVIL.- Laley 17.711
derog los arts. 1133 y 1134 del Cdigo Civil e introdujo en el texto del
Aun;rnNI, A'1'ILlo A. - 1 ()fI,;Z CAllANA, ROBERTO M., "Presunciones de causalidad y
. dl11'1IHpOl1Hllhilidl1r1", 1111 nl/(IN/iol/cs I/wdc/'nas de /'esponsabilidad civil, La Ley, Blle-
1538
---------------------------------------------------------
arto 1113 un agregado que reza lo siguiente: "En los supuestos de daos
causados con las cosas, el dueo o guardin, para eximirse de responsa-
hilidad, deber demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el dao
nosAires, 1988, p. 35; BIANCHI, ENRIQuE T., Daos "por el hecho del hombre" y "por el
hecho de las cosas", JA, Doctrina, 1973-262; BORDA, GUILLERMOA., "Fundamento de
la responsabilidad civil", en Temas de responsabilidad civil, en honor al doctor Au-
gusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981; dem, Fundamento de la responsabili-
dad extracontractual, LL, 94-829; dem, La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Perrot,
BuenosAires, 1971; BREBBIA, ROBERTO, Acerca de la llamada responsabilidad obje-
/iva y su reparacin, ED, 84-897; dem, Problemticajurdica de los automotores,As-
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1I110V/t ('ollcopei6n IHlI'ltlnLivll d(,] l'il'HgO crnnr!o 011 (11 dot'(lcho 011 n"I't'e/w
539
hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, slo se eximir to-
talo parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la vctima
o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usa-
de daos. Segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 340; MESSINA DE ESTRE-
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riesgo ('I'('(tdo, LL, 1 IlHl)(HJ; SI'()'I'i\, ALIll':R'J'O G., El conceptojurfclico dcgllardin
________________________ R __ am __
da contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin, no ser
responsable".
De la lectura del nuevo artculo surge con claridad que el legislador ha
regulado dos supuestos diferentes, utilizando una terminologa que dis-
ta en mucho de ser la ideal: los daos causados "con" la cosa, en donde ri-
ge una presuncin iuris tantum de culpa sobre el dueo y guardin de la
cosa, y los daos causados "por el riesgo o vicio de la cosa", hiptesis en la
cual los sindicados como responsables slo pueden eximirse acreditando
la existencia de una causa ajena.
Cul es el alcance que debe asignrsele a cada uno de estos supues-
tos? El tema es complejo y, por sobre todo, opinable.
981. LAs DISTINTAS INTERPRETACIONES DEL ART. 1113 DEL CODIGO
CIVIL.- Se han formulado distintas interpretaciones del arto 1113 del
Cd. Civil. Procuraremos sintetizarlas.
a) Doctrinamayoritaria.- Para una primera posicin, mayoritaria
en nuestro derecho, sustentada por prestigiosos juristaSfLLAMBIAS, TRIGO
IlEPRESAS, BUSTAMANTEALSINA, BUERES, BIANCHI] y por una copiosajurispru-
dcncia, la reforma habra mantenido la diferenciacin entre los daos
de la cosa en la responsabilidad indirecta, LL, 9-714; dem, La responsabilidad del
([/leio y de los guardianes por el hecho de las cosas inanimadas, JA, 1951-1-609;
dem, La responsabilidad indistinta del dueo y del guardin de la cosa daosa, JA,
1955-III -455; dem, Los daos derivados de las cosas y la responsabilidad del dueiio
.Y del guardin jurdico, JA, 1943-III-15; TRIGO REPRESAS, FELIXA., Casus y falta de
('ulpa, LL, 1981-B-283; dem, "Dueo y guardin en la responsabilidad civil por el
hecho de las cosas", en Estudios de derecho civil, homenaje a Luis Moisset de Espa-
n6H, Universidad, BuenosAires, 1980; dem, El caso fortuito como eximente en la res-
}()nsabilidad por riesgo de la cosa, LL, 1989-D-457; dem, Extensin del resarcimien-
to en la responsabilidad objetiva, LL, 1979-C-750; dem, "La responsabilidad extra-
l'ontractual objetiva en el Cdigo Civil de V lez Srsfield", en Homenaje a Dalmacio
Vlez Srsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Cr-
dolm, 2000, p. 555; TRIGO REPRESAS, FELIXA. - LOPEZ MESA, MARCELO J., TI'atado de
1(( r('sponsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2006; ZAVALA DE GONZAl.EZ,
1,((, nocin de actividades riesgosas en el Proyecto de Cdigo Civil, JA, 1988-1-901;
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1 f)\JI; dem, Resarcimiento de dcu/os, t.lJ, "Presupuestos y funciones del Derocho du
dlll\W'", Hnmmurnbi, BU0l10H AiroH, 1999; dom, Responsabilidad por 2" od.,
1llIllllTlurabi, BuonoH AiI'I1H, J !lH7; fdolll, Valo/'Ctcio/l,cs sobre /'l'sJo//'sctbilidcul. A pl'Oo
1I)Hito dd Pm.VC'do tiC' Cric/iNri Cillil, Moditol'r/1nOll, Crdobn, 2000.
541
ca d " "" "1 f
usa os con y por as cosas, aunque racturando las bases que inspi-
raron la mentada distincin.
Quienes se enrolan en esta posicin estiman que la reforma no slo ha
mantenido la distincin entre hecho del hombre y hecho de la cosa sino
que, ms todava, la ha impuesto. '
La mayora de los que de estas ideas aceptan un criterio de
diferenciacin muy prximo al que hemos analizado anteriormente bajo
la denominacin del "hecho autnomo de la cosa". De all que habra he-
cho del hombre cuando el dao sea fruto de un obrar que puede, eventual-
mer:
te
, valerse de una cosa como instrumento o medio para causar el da-
o; Inversamente, existira un hecho de la cosa solamente en aquellos su-
puestos en los cuales el detrimento sea consecuencia de la intervencin
autnoma de la cosa, sin que hubiere mediado, en principio, conducta hu-
mana en el plano de la relacin causal.
Conforme a ello, se distinguen tres supuestos bien diferenciados:
1. Los llamados "hechos puros del hombre", categora que comprende-
ra los daos causados por el hombre sin la utilizacin de cosas (por
ejemplo, a raz de un empelln, o por un golpe de puo, o el deriva-
do de un embargo mal trabado). Estos supuestos quedaran com-
prendidos dentro de la regla del arto 1109 del Cd. Civil, debiendo la
vctima probar la culpa del agente.
2. Los daos causados "con" las cosas (art. 1113, prr. 2, parte la, Cd.
Civil). Se tratara tambin de un supuesto de hecho del hombre, en
donde la cosa actuara como un instrumento o medio que, puesto en
sus manos, genera un perjuicio a terceros. Sera, de tal modo, un
dao causado "con" la cosa, el sufrido por una persona como conse-
cuencia de la agresin de otra, que se vale de un bastn para gol-
pearla. En este supuesto la culpa del dueo y del guardin de la co-
sa aparecera presumida iuris tantum y podra ser desvirtuada
acreditando un obrar diligente. N o es ocioso sealar que a la mayo-
ra de los autores que participan de estas ideas la presuncin les pa-
rece antojadiza e injusta, ya que el dueo y el guardin no podran
verse implicados cuando el dao no obedeci a un hecho autnomo
de la cosa, sino al obrar de un tercero extrao por quien no deben res-
ponder. Por ello entienden que, en realidad, debera haber un solo
responsable, que es el agente que causa el menoscabo y sobre quien
debera pesar, en el mejor de los supuestos, una presuncin iuris
tantum do culpa (CNCiv., SalaR, 2/5/00, RCyS, 2000-832; dem, Sa-
o laE, 25/11lfW, ,lA, 20()()-IV-270).
542
3. Los daos causados por el "riesgo o vicio" de la cosa, que confonne a
esta concepcin "derivaran de la accin causal de la cosa, sin que
medie autora humana" [LLAMBlAs}, lo cual llevara implcita la pre-
sencia de dos elementos: uno, de orden positivo, que es la eficacia
causal de la cosa en la produccin del dao, y otro, de contenido ne-
gativo, que es la ausencia de autora humana.
Se ha sealado en apoyo de esta interpretacin, que el uso de las pre-
posiciones "con" y'''por'' y la estructura de las que estn
permitiran interpretar el arto 1113 en el sentIdo que lo hace esta doctn-
na. De tal manera, la expresin "daos con las cosas" denotara la entre-
ga de una cosa que desempea una funcin de medio o instrumento en la
causacin del dao. La frase inducira, inexorablemente, a buscar un
"quin", un "alguien" que se haya de la cosa en fonna
tal para daar a un tercero. En cambIO, cuando la ley hace alusIOn a los
daos causados "por el riesgo o vicio de la cosa" el efecto sera diferente,
ya que en dicha hiptesis resultara :'detrs de cosa
un 'quien', un 'alguien', pues la ley descubre un genesIs en las propIas ca-
ractersticas de la cosa", ya que es "su propia virtualidad daosa la que
produce el evento" [BIANCHI).
Esta concepcin ha sido objeto de justas crticas.
En primer lugar, conduce a un "vaciamiento del arto 1109 del Cd. Ci-
vil" [ORGAZ ZAVALADEGONZALEZ}, cuyo mbito de aplicacinquedararedu-
cido, en los'hechos, a los daos causados por el hombre sin la utilizacin de
cosas, que constituyen hiptesis ciertamente excepcionales (daos causa-
dos por un golpe de puo, o por un empelln, injurias, daos de
embargos mal trabados, etctera). Advirtase, tomando uno de los eJem-
plos anteriores que si el golpe de puo hubiera sido dado por una persona
que utilizaba anillo, podramos ya estar ante un dao "con"la cosa, id-
neo para tornar viable la presuncin de culpabilidad sobre el dueo y el
guardin del anillo. . . . .
La segunda crtica que se fonnula es la SIguIente: la por
el hecho del hombre es incompatible con la nocin de guardin. En efecto,
Hi HO sostiene, como lo hace esta concepcin, que cuando la ley hace referen
da a los daos causados "con" las cosas, est comprendiendo un supuosto
do hecho del hombre cmo justificar que la ley haga referencia expresa n
lt'osponsahilidad dol guardin? Tratndose de responsabilidad
cho propio os inadmiHiblo hablar do gWlrdin, y as lo reconocen, mclw!l-
vu, distinguidoH dolul1HOI'OH do In tOHiA quo rechazamos/ Hnbrll,
{lll Lodo euso, UIl tlj.('(llll.. '111(1 musa el dafio (y no 1.111 gunrdln do In COSIl),
543
La ley habla de la responsabilidad del dueo y del guardin; esto cons-
tituye la mejor prueba de que los llamados daos causados con las cosas
(art. 1113, prr. 2, parte e, Cd. Civil) no son el resultado del obrar del
hombre que utiliza mansamente en sus manos una cosa inofensiva para
daar a otro.
b) Opinin de Roberto H. Brebbia. - U na posicin diferente ha sido
sustentada por Brebbia, quien preocupado por los resultados absurdos a
los que se puede llegar a travs de la interpretacin literal del arto 1113
que propicia la doctrina mayoritaria, ha intentado buscarle un lmite ra-
zonable.
Para el maestro rosarino, deben distinguirse cuatro supuestos:
1. Daos producidos por el hecho del hombre sin la utilizacin o em-
pleo de cosas, donde se aplicara el arto 1109 del Cd. Civil (culpa
probada).
2. Daos causados por el hombre "con" las cosas (art. 1113, parte la,
ap.2).
3. Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, prr. 2,
parte 2
a
).
4. Daos causados por animales (art. 1124 y ss.).
Afirma Brebbia que el dao causado "con" cosas se enmarca dentro de
la categora de los hechos del hombre -hasta este punto coincide con la te-
sis mayoritaria-, pero " ... no es tan cierto, en cambio, que la totalidad del
segundo supuesto del arto 1113, prr. 2, pueda ser considerado como 'he-
cho de la cosa"'. La locucin "riesgo de la cosa" tendra "un alcance mayor
que el que surge de sus trminos literales, considerndola comprensiva de
las actividades riesgosas realizadas con cosas". Por tal motivo, dicha ex-
presin comprendera tanto el supuesto del dao que deriva deja propia
naturaleza de la cosa, con absoluta prescindencia de una conducta eficien-
te del hombre, como los provenientes de actividades riesgosas efectuadas
con cosas y que, segn este criterio, configuraran verdaderos hechos del
hombre.
Discrepamos, naturalmente, en cuanto atae al alcance dado a la ex-
presin "daos causados con la cosa", siendo vlidas todas las observacio-
nes que expusiramos al tiempo de criticar la doctrina mayoritaria. En
cambio, coincidimos con Brebbia en que el arto 1113 del Cd. Civil da pie
para sostener la oxistoneia del denominado "riesgo de la actividad". Ha-
bl'OmOR do vo!vor mH Ild(lllll1i.O sohre este ltimo aspecto.
544
c) Opinin de Alfredo Orgaz.- Para este ilustre jurista cabra for-
mular el siguiente esquema interpretativo del arto 1113:
1. Daos causados por el hecho del hombre. Caen bajo la rbita del
arto 1109, sea que el detrimento se produjo sin utilizacin de una co-
sa o con el empleo de ella, siempre y cuando sta asuma un mero pa-
pel instrumental o pasivo en manos del agente.
2. Daos "con" las cosas. La ley hace alusin slo a los provenientes de
cosas que "aun sin riesgos y sin vicios, deben ser 'guardadas' (o vi-
giladas) para que no ocasionen perjuicios, y no al vasto conjunto de
cosas inofensivas -por s mismas o por su posicin- que nica-
mente pueden daar como instrumentos pasivos del hombre (el
bastn, el paraguas, etctera)". Cita como ejemplos de esta catego-
ra a los casos de cadas de rboles que se producen por causas ordi-
narias, la humedad en paredes contiguas por causas evitables, la
cada de una maceta colocada en una ventana y otros supuestos
que estaban incluidos en el texto del derogado arto 1133.
Agrega Orgaz: "El precepto establece la distincin entre cosas que nor-
malmente no ofrecen peligro (daos con las cosas) y cosas que s ofrecen
peligro de daos por s mismas (explosivos, inflamables, etctera) o como
instrumentos o medios de actividades peligrosas (automviles)".
d) Opinin de Matilde Zavala de Gonzlez.- Una lnea de pensa-
miento muy prxima a la anterior, y que en nuestra opinin se aproxima
en mucho a la interpretacin correcta del texto, ha sido formulada por Za-
vala de Gonzlez. Esta destacada jurista cordobesa comienza advirtiendo
que, a diferencia de lo que ocurre con el denominado "hecho del hombre",
donde no hay razn alguna que justifique establecer un rgimen diferen-
cial, segn que se dae con una cosa o sin ella, "existe un motivo poderoso
para hacer una distincin en los daos derivados de las cosas: algunas son
on s mismas peligrosas y otras no".
Cuando se trata de daos causados por cosas inofensivas en s mismas,
du}cra aplicarse el primer supuesto del agregado al arto 1113, dafios
"con" las cosas; en cambio, en materia de daos derivados de cosas quo
HO!1 intrnsecamente peligrosas o que se encuentran en mal estado, debo-
ra aplicarse la ltima parte de esta normativa, o sea, el rgimen previs-
\'0 pura los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa.
Como puodo ndVlll'LirHO, oHtn nutora acopta, nI igual que Orgaz, In exill.
t,o/lein do eOHIlR !'i(1Hj.{OHIlH )lOI' Hf m iHmnR () por HU forma cOl'l'ionto do utili
.,
545
zacin, idea que nos parece decisiva para una correcta valoracin de la
normativa vigente, ms all de las equivocadas crticas que a ese respec-
to se han formulado y sobre las que habremos de volver ms adelante.
Sin embargo, y con razn, seala que el arto 1113 del cd. Civil "no re-
gula el dao causado por la cosa riesgosa o viciosa, sino el ocasionado por
el riesgo o vicio de la cosa" y que, por lo tanto, "con tal que el dao resulte
de ese riesgo o vicio de la cosa, es intrascendente la autonoma o depen-
dencia de la cosa con relacin a una conducta humana. El elemento aglu-
tinante y decisivo es el riesgo o vicio y no el agente (persona o cosa) que lo ha
concretado en el dao". Por tal motivo, el dao causado por el riesgo o vi-
cio de la cosa comprendera tanto el hecho de la cosa peligrosa o viciosa,
como el hecho del hombre que daa con una o con otra.
e) Nuestra opinin.- Luego de la reforma introducida por la ley
17.711 al arto 1113 es posible distinguir distintos supuestos bien diferen-
ciados.
1. Daos causados por el hecho del hombre.- Hiptesis que com-
prende todos los detrimentos que sean causados por el obrar directo de un
sujeto, sea que el mismo se consume mediante el empleo de una cosa que
acta mansamente en sus manos, como un instrumento pasivo, o sin ella.
Esta categora est comprendida en el arto 1109 del Cd. Civil y es alcan-
zada por el principio de la culpa.
Sin embargo, existen otros supuestos configurativos de hechos del
hombre que por devenir actividades riesgosas, con cosas o sin ellas, pue-
den ser alcanzados por la responsabilidad objetiva que prev la ltima
parte del arto 1113. Habremos de volver ms adelante sobre el tema.
2. Daos causados con las cosas (art. 1113, prr. 2, parte 1
a
)._ Se
trata de un supuesto de dao causado por el hecho de la cosa, en el cual
sta interviene activamente en la produccin del mismo, escapando al
control de su guardin. Son cosas que normalmente no ofrecen peligro,
sea por su propia naturaleza o por el uso que se les d. Tallo que sucede,
por ejemplo, con la cada de un rbol por causas ordinarias, los daos de-
rivados como consecuencia de un incendio que se extiende al inmueble
vecino, la humareda excesiva del horno sobre casas vecinas, las hume-
dades en paredes por causas evitables, tales como la obstruccin con es-
combros de una canaleta de desage pluvial, o los producidos en una ca-
era o conducto de gns por la presin de las races de un rbol [conf LO-
['[1;1. IIIW/UWAl.
546
3. Daos causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, prr. 2,
parte 2
a
)._ Comprende, en principio, supuestos de daos causados por
el hecho de la cosa, en donde sta interviene activamente enla produccin
del resultado. Pero, a diferencia del supuesto anterior, adems de estar
presente la intervencin activa de la cosa (hecho de la cosa), el dao pro-
viene del riesgo o vicio de esta ltima. El dao se considera causado por el
riesgo o vicio de la cosa cuando haya sido producido mediante el empleo
de una cosa que por su naturaleza, estado o modo de utilizacin engendra
riesgos a terceros; por tal razn, quedan indudablemente incluidas den.
tro del ltimo prrafo del arto 1113 los daos causados por ciertas activi-
dades riesgosas que se realizan mediante el empleo de cosas riesgos as.
La segunda pauta interpretativa, recomendada por el "IV Congreso
N acional de Derecho Civil", determinaba que "el riesgo creado presupone
una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa
por su naturaleza o forma de utilizacin", haciendo en este supuesto una
clara referencia a la inclusin de actividades peligrosas mediante el em-
pleo de una cosa, dentro de la letra del art. 1113 del Cdigo Civil.
En nuestra opinin, todos los daos causados por un automvil en mo-
vimiento, provengan los mismos de vicios o de fallas en su conduccin,
caen dentro de la rbita del arto 1113, prr. 2, parte 2
a
del Cd. Civil, ra-
zn por la cual el dueo y el guardin slo podrn eximirse de responsa-
bilidad demostrando que medi una causa ajena. La doctrina y la juris-
prudencia absolutamente dominantes en nuestro tiempo son pacficas en
tal sentido.
Tambin quedan atrapadas por la idea de riesgo creado los daos cau-
sados a terceros por aeronaves, trenes, ascensores, generadores elctri-
cos o productos elaborados. De todo ello nos ocuparemos con mayor dete-
nimiento ms adelante.
La ley deja librado al prudente criterio judicial el encuadramiento de
laH distintas situaciones dentro de la norma legal. El magistrado, aten-
[iondo a las particularidades del caso y al riesgo de la cosa o de la activi-
dad desplegada, determinar cul es el rgimen legal aplicable.
Es importante sealar que el legislador no ha credo conveniente limi
l.:, r 1010 casos de daos causados por el riesgo o vicio de la cosa a supuostoH
(SjJuclcos. Por el contrario, siguiendo una orientacin que se insina con
I'i I'Ilwza en el derecho comparado, se limit a fijar pautas genricas, quo-
dalldo en manos del magistrado la determinacin definitiva do In CUOI'!-
i,(l/1, EH un critorio acoptllblo, puos pormite una constanto adoclluc6n dol
d(l/'ocho!t las mwvlls HiLlllleiolloH qllO a diario He prOSOI1tllll, sin nLndlll'uH
IllllOlcI(11-! rgidDH, cuya (lfil'llt:a (,olllpond HlHllo H(I!' muy limitada,
547
4. Daos causados por actividades riesgosas con cosas o sin la utiliza-
cin de ellas.- El arto 1113 rectamente interpretado, da pie para admi-
tir en su seno a la responsabilidad por actividades riesgosas, con cosas o
sin ellas.
Se impone una interpretacin flexible del arto 1113 del Cd. Civil, en
aras de dar cabida dentro de su seno, de lege lata, a ciertas actividades
riesgosas desplegadas sin cosas, o en las que las cosas que se utilizanjue-
gan un rol instrumental dentro del contexto de la actividad. Se trata, co-
mo habremos de verlo al analizar esta responsabilidad por actividades
riesgosas, de una valoracin que guarda coherencia con el sentido amplio
que asignamos a la responsabilidad objetiva, y en particular, a la funda-
da en el riesgo creado, que ha desbordado los rgidos moldes que hasta ha-
ce algunos aos asignamos al arto 1113. Un artculo que, valorado de tal
modo, permite interpretaciones extensivas de sus principios a supuestos
no contemplados expresamente en su letra, pero s en su espritu; una
norma que reclama una interpretacin dinmica, asentada en la idea de
riesgo creado, ms que en la de cosa, dueo y guardin.
Por tal motivo, aun reconociendo que el tema es opinable, proclama-
mos la conveniencia de una flexibilizacin mayor a la hora de interpretar
esta norma, de suerte de poder alojar en su seno a numerosas actividades
riesgosas realizadas con cosas que juegan un rol meramente instrumen-
talo, inclusive, sin cosas (supuestos, por cierto, ms excepcionales y limi-
tados en su importancia prctica).
D - Daos causados con la cosa
982. REQUISITOS PARALA CONFlGURAClONDELDAO CAUSADO CON LA
COSA.- Para que se configure la responsabilidad por daos causados
con la cosa (art. 1113, prr. 2, parte la), es menester la presencia de estos
requisitos:
a) Intervencin activa de una cosa en la produccin del resultado. Re-
mitimos a las consideraciones precedentemente indicadas.
b) Que el dao no provenga del riesgo o vicio de la cosa o de la activi-
dad desplegada. Este requisito negativo surge implcitamente de
la ley, pues en caso de haber obedecido el dao al riesgo o vicio de la
cosa, o de la actividad desplegada, sera aplicable la ltima parte
del agregado al art, 1113.
548
e) Dao sufrido por el damnificado. Son aplicables los principios ge-
nerales de la reparacin.
d) Debe mediar relacin causal adecuada entre el hecho de la cosa y el
menoscabo producido, sin el cual resulta imposible la atribucin de
responsabilidad.
e) Culpa en la conducta de los sindicados como responsables (dueo y
guardin). Conforme lo analizaremos ms adelante, el fundamen-
to de la responsabilidad de ambos sujetos radica en una cul pa pre-
sumida iuris tantum. En consecuencia, demostrndose la concu-
rrencia de los cuatro elementos mencionados en primer trmino se
presume la culpa del dueo y del guardin, quienes deben acredi-
tar la prueba en contrario.
983. Los RESPONSABLES.- Quines deben resarcir el dao causa-
do con la cosa?
El texto legal es claro y determina expresamente la legitimacin pasi-
va del dueo y del guardin de la cosa que intervino activamente en su
produccin.
a) El dueo.- El dueo es el titular del derecho real de dominio so-
bre la cosa cuya intervencin activa produjo el dao (art. 2506, Cd. Ci-
vil). N o se trata, empero, de una obligacin de las llamadas propter rem
(vase supra, t. 1, 17), razn por la cual ser menester precisar quin era
propietario de la cosa que caus el dao al momento en que ste se produ-
.i o. Quien asuma tal condicin ver comprometida su responsabilidad, no
pudiendo liberarse de la misma transmitindola a un tercero.
1. Inmuebles.- Tratndose de inmuebles, debe ser considerado due-
fio, alos fines de responder frente ala vctima por los daos causados por
la cosa quien figure inscripto como titular registral (arg. arts. 2505, C6d.
Civil, 2 y 20, ley 17.801). En consecuencia, el titular registral no puede
pretender exonerarse de la responsabilidad civil frente a la vctimn,
aduciendo que ha enajenado el bien a un tercero, en virtud de una escri
tura pblica no inscripta, seguida de la correspondiente tradicin, dado
q ltu la transmisin es inoponible al damnificado. Esta conclw:;in no pua-
dp ROl' diferente cuando el bien es comprometido en venta por boleto do
com pra venta.
2. Cosas mueble.'! f'lwistmhll's'y no rel.fislrables.- El titular I'ogiHtrnl
jobu rOHJlondor fron L(llll c1l1llJlli ti cHdo, Hin pm:juicio do quo IOH ndquI'l111 IH
549
del inmueble, en los casos antes analizados, puedan ser reputados guar-
dianes de la cosa y ver, naturalmente, comprometida su responsabilidad
en tal carcter.
Si, en cambio, se tratare de cosas muebles no registrables, es dable pre-
sumir la titularidad del dominio de quien tiene la posesin de la cosa, sal-
vo que sta fuere robada o perdida (arg. arto 2412, Cd. Civil). Sin embar-
go, esta cuestin no puede ser generalizada en demasa y asume especia-
les contornos cuando se trata de cosas muebles registrables con regmenes
de inscripcin constitutiva.
3. Quid de la responsabilidad del titular registral de un automotor.
Remisin. - N os ocuparemos de esta delicada cuestin infra, Cap. :XXX,
1022, adonde remitimos al lector.
4. Condominio. - Puede suceder que la cosa que intervino en la pro-
duccin del dao pertenezca a varias personas, en condominio. Por apli-
cacin de los principios analizados precedentemente, la obligacin de re-
sarcir el dao se extiende a todos los condminos. Sin embargo, no resul-
ta tan claro poder determinar los alcances de esta responsabilidad. Para
algunos autores, la obligacin de los condminos sera simplemente
mancomunada, por lo que cada condmino debera soportar solamente la
cuota parte del dao que sea proporcional a su derecho [BORDA}. Obvia-
mente, el fraccionamiento ser factible siempre que la obligacin tenga
objeto divisible, como por ejemplo, cuando el damnificado opta por recla-
mar una suma de dinero. En cambio, si demandare el resarcimiento en
especie, pesara sobre los responsables una obligacin de hacer que, por
naturaleza, es como regla indivisible (art. 670, Cd. Civil). Tal criterio
aparecera impuesto ante la falta de consagracin expresa de la solidari-
dad en esta materia (art. 701, Cd. Civil) y por existir normas dentro del
Cdigo Civil, como los arts. 1121 y 1135, cuya aplicacin analgica cond u-
cira a dicha conclusin. Otros autores, en cambio, se inclinan por una
respuesta diferente: aun tratndose de daos causados por el hecho de
las cosas es posible aplicar analgicamente la solucin del arto 1109 del
Cd. Civil y responsabilizar solidariamente a todos los condminos, aten-
to al hecho de ser la suya una responsabilidad fundada en la cul pa[LLAM-
BIAS, BREBBIA}. Participamo-s de esta ltima solucin que es la que mejor
condice con la normativa vigente y resulta considerablemente ms valio-
sa para proteger a la vctima, autorizndola para accionar contra cual-
quiera de los responsables por el total de la prestacin. Empero habr
quo tener en cuenta que los arts. 1121 y 1135 del Cd, Civil no han sido
dOl'ogndos por In loy 17,711, razn por la cual mantienen plena vigencia,
* f ~ " . t * $'
550
aunque limitada solamente a los casos en ellos contemplados. En tales
supuestos, los responsables debern resarcir el dao en la proporcin de
RU derecho en el condominio, siendo la obligacin simplemente manco-
munada y no solidaria.
b) Guardin.- Determinar el concepto de guardin no es una tarea
sencilla. Han sido muchos los esfuerzos realizados por la doctrina y laju-
I'isprudencia en procura de brindar pautas que permitan definirlo.
Se han formulado, al respecto, distintas concepciones.
1. Doctrina de la guarda material.- Algunos autores intentaron
precisar la figura del guardin tomando en consideracin la existencia de
una relacin fctica o de hecho entre una persona y una cosa. Guardin es
la persona que tiene una cosa materialmente en su poder, de manera real
y efectiva, y ejercita sobre ella una prerrogativa de vigilancia y direccin.
La guarda de la cosa aparece estrechamente vinculada con la mera rela-
cin o contacto fsico que debe existir necesariamente entre dicho sujeto
y lacosa.
Se le ha observado que existen numerosas hiptesis en donde un suje-
to no pierde la condicin de guardin de la cosa, pese a la ausencia de con-
tacto fsico (por ejemplo, una persona deja estacionado su automvil en el
aeropuerto y toma un avin para trasladarse a otro lugar por algunos
das. Dicho viajero no dejade ser guardin pese a que mientras se encuen-
tra ausente no tiene poder material o fsico sobre la cosa); inversamente,
OR posible que una persona mantenga una prerrogativa de hecho sobre un
objeto y no sea el guardin; tallo que ocurre cuando el vehculo es condu-
cido por un dependiente del propietario, quien por carecer de un poder au-
(,{momo sobre la cosa, no puede ser considerado guardin.
Esta tesis conduce a resultados inaceptables. Si una mquina explota
Hin razn aparente, debera el obrero que en ese momento la tena en sus
manos o bajo su control ser considerado responsable del perjuicio. La in-
jURticia de tal solucin es evidente, pues se beneficia indebidamente a
quien se serva realmente de lacosa, y tena un poder de hecho sobre ella,
aunque lo ejercitaba por intermedio de un dependiente.
2. Doctrina de la guardajurdica.- Para otra corriente de opinin,
g'1Iat'din es quien tiene poder de vigilancia, control y diroccin sobro Hun
<:OH11 , 011 virtud de una vil/cllu:itn di' c(trcterjurdico, El quid do In ellOS-
ti(m no residira, do tul modo, un 01 contacto fsico con la cosa, Hino quo fW
dtlHplmm hndn In !,(llndn jurfdien oxistonLo onLt'll o[ HlIjoto (g'ullnlin) y
551
el objeto sobre el que se ejercitan esas prerrogativas; interesa, fundamen-
talmente, que el guardin tenga derecho para dirigir la cosa, lo que deter-
mina, asimismo, el deber de guardarla,
Se le ha criticado, con razn, que como consecuencia del carcter jurdi-
co o de jure que caracterizara tanto a la guarda en s misma como a su mo-
do de transmisin a terceros, el ladrn nunca podra ser considerado guar-
din de la cosa robada, ni ver comprometida su responsabilidad civil fren-
te a terceros por los daos de ella derivados. De tal modo, subsistira lares-
ponsabilidad del guardin de jure de la cosa hurtada "pese a no tener ya,
contra su voluntad, la posesin y control de la misma" [TRIGO REPRESAS).
3. Doctrina de la guarda intelectual (o del poder de mando).- Para
esta concepcin, la guarda requiere la existencia de un poder de hecho
efectivo e independiente sobre una cosa, que se concreta en la facultad de
direccin y control de la misma. No se apoya en un derecho, por lo que es
suficiente con el mero poder de hecho que le permita al sujeto ejercitar, de
manera autnoma, su prerrogativa de vigilancia, direccin y control so-
bre la cosa, aunque no resulta indispensable que lo haga de manera efec-
tiva[MAZEAuD, TUNe, LLAMBIAS, ORGAZ, BUSTAMANTE ALSINA).
En palabras de Llambas, guardin es "la persona que tiene de hecho,
un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa que ha
resultado daosa".
As concebida la figura, los requisitos de la guarda seran tres: la te-
nencia material de una cosa; un poder fctico de vigilancia, gobierno y
control sobre ella, que es ejercido con absoluta independencia del ttulo o
derecho que pueda tenerse sobre ella; por esa razn, el ladrn es tambin
guardin de la cosa; y, finalmente, es menester que el ejercicio de dicho
poder sobre la cosa sea autnomo e independiente respecto de cualquier
otra persona; por ende, quien la utiliza o emplea siguiendo las instruccio-
nes o directivas de otro, no asumira la condicin de guardin (as, por
ejemplo, el dependiente),
4. Doctrina de la guarda prouecho.- Para esta concepcin, guar-
din es la persona que "aprovecha, usa y obtiene de la cosa un beneficio
econmico o personal, de placer o salvaguarda de sus intereses" [SAVATIER,
J)[tMOGUE).
Se advierte una evidente intencin de no disociar la condicin de guar-
din de la persona que so sirve de la cosa para la satisfaccin de un inte-
r(R do cualquiol' tipo, J1:r-:Ln sera la directiva principal para individualizar
al g'unrdiCin. /lO Hi(IIH!O para algunos autores, tomar como
552
elemento til, a manera de sub directiva, un poder real y efectivo de direc-
cin de la cosa.
La cuestin no gira, entonces, en torno al poder de hecho o al poder ju-
rdico sobre la cosa, sino que encuentra su epicentro en la idea de aprove-
chamiento. Aprovecha de una cosa quien se sirve de ella, emplendola
tilmente para su comodidad, con beneficio o utilidad de cualquier ndo-
le. La doctrina que analizamos ha merecido importantes adhesiones en
nuestro derecho [SALAs}, particularmente de aquellos autores que parti-
cipande las ideas del riesgo creado o del riesgo beneficio, y la tenaz oposi-
cin de otros que se muestran contrarios a dicho factor de atribucin.
5. Doctrinas eclcticas.- No han faltado, tampoco, las doctrinas
eclcticas, para las cuales la nocin de guardin no responde a una idea
unvoca, sino a una combinacin de factores [MOSSET ITURRASPE, BORDA}.
As, para algunos, guardin es quien se beneficia con la utilizacin de la
cosa, y tambin aquel que tiene el poder de dirigirla y controlarla; otra co-
rriente, en cambio, ha sealado que, segn las circunstancias, podr asu-
mir tal condicin quien aprovecha econmicamente la cosa, o el guardin
jurdico, o el que tiene un poder de hecho sobre la misma, debiendo valo-
rarse en el caso concreto las caractersticas particulares para la determi-
nacin del responsable.
Llambas ha criticado duramente a estas doctrinas, por entender que
tienen "el inconveniente de todos los eclecticismos que se muestran cien-
tficamente invlidos (algo no puede seryno ser al mismo tiempo) por su
contradiccin interna y dan lugar a desorientacin e inseguridad en la
prctica. Pues, qu ocurre cundo esas caractersticas aparecen disocia-
das? Quin es el guardin, el que aprovecha de la cosa o quien gobierna
y controla su funcionamiento? Si se decide lo primero, lo segundo est de
ms y viceversa".
6. Nuestra opinin.- No resulta posible brindar un concepto abs-
Lracto de guardin, como fruto de una elaboracin racional de gabinete;
Lodo intento que se realice vlidamente con el propsito de individualizar
a oste personaje debe circunscribirse, necesariamente, al mbito del de-
recho positivo del pas en el cual se analiza la cuestin. Por eso, nuestro
objotivo es modesto, aunque no sencillo: precisar qu debe entenderse por
guardin en el rgimen actual del derecho civil argentino.
No es conveniente formular ninguna consideracin al respecto, Hin
proviamente acudir al )xto do In ley, pllm; en l aparecen pautns do grnn
importancia quo 011 modo puoden sor omitiduH ni tiompo do bl'n-
cla/' 01 concopto el" IfllHl'di(tn. ljllll'L. 111!l dol C6d. Civil disJlol1o qUll todll
553
persona debe resarcir el dao causado "por las cosas de que se sirve o que
tiene a su cuidado" fijando, en consecuencia, dos pautas de gran impor-
tancia; para la ley argentina debe responder por el dao causado en razn
de la intervencin activa de la cosa, tanto aquel que "se sirve" de la mis-
ma como el que la "tiene a su cuidado".
Se sirve de una cosa quien se vale de ella para su uso, emplendola til-
mente, obteniendo provecho o comodidades, ventajas de cualquier ndo-
le, que no necesariamente deben asumir contenido econmico es decir
, ,
quien tiene la posibilidad de obtener un beneficio jurdico de ella[MoIssET
DE ESPANES).
Cuida una cosa quien tiene el deber de poner diligencia y atencin pa-
ra la conservacin de la misma, es decir, quien la guarda.
Laprimera conclusin que surge de lo sealado con anterioridad es la
siguiente: quien tiene una cosa a su cuidado es el guardador o guardin;
naturalmente, esa prerrogativa slo podr concebirse vlidamente si di-
cho sujeto ejerce sobre la cosa un poder autnomo de gobierno que le per-
mita hacer valer las prerrogativas de direccin, control y vigilancia.
Quien se sirve de una cosa tiene tambin el deber de guardarla de cus-
todiarla, pues el empleo de ella determina implcitamente esa Pe-
ro, y esto es muy significativo, ello no siempre importar que real y efec-
tivamente tenga la cosa bajo su custodia o guarda.
Algunos autores consideran que es imposible que una persona pueda
servirse de una cosa si otra es la que tiene la custodia y el control sobre
ella. alguien realiza materialmente el empleo o utilizacin de la cosa,
retemendo otro el gobierno y control de sta, aqul "no se sirve de la cosa"
(art. 1113), sino que la aplica al servicio de quien dispone ese gobierno y
control como subordinado suyo con relacin a la utilizacin de la cosa. Y
si, diversamente, realiza tal utilizacin en su propio inters, evidencia
con ello que es l quien tiene de hecho el control y custodia de la cosa, por
lo que es l, tambin, el guardin" [LLAMBIAS}. Este razonamiento merece
algunas objeciones. Obviamente, nadie puede usar una cosa que est ba-
jo el control independiente de otro sujeto, pero "servirse" de una cosa no
es "usar" la misma, sino tener la posibilidad de hacerlo, de manera aut-
noma y con exclusin de terceros, aun de aquellos a quienes pueda habr-
sele confiado su custodia. En el contrato de depsito gratuito, por ejem-
plo, advertimos con claridad esta situacin. El depositante es quien se
Hirve de la cosa, pues est dentro de su derecho la posibilidad de usarla-li-
bremente y de aprovecharla para la satisfaccin de cualquier inters; pe-
Ha sobre l 01 debo!' do euidnr la cosa, slo que esa actividad es desarrolla-
da por otro 01 dO!>OHiLHl'io.
554
El depositario no se sirve de la cosa, aunque tenga sobre ella un poder
autnomo, que en los hechos y mientras est en tales circunstancias, le
permite hacer efectiva su prerrogativa de vigilancia, gobierno y contralor.
Por lo general, es posible que la persona que se sirve de la cosa, sea tam-
bin quien tenga sobre ella un poder efectivo de vigilancia, gobierno y con-
trol, y que representa, en la mayora de los casos, la concrecin fctica del
deber de custodia que pesaba sobre l. Pero, a veces, ello puede no ser as.
Aparece, entonces, la segunda conclusin: nuestro Cdigo Civil brinda
dos directivas fundamentales que no necesariamente tienen que coincidir,
pudiendo admitirse que en ciertas hiptesis una cosa tenga dos guardia-
nes, con total independencia, por cierto, de la obligacin de resarcir que
pesa sobre el propietario. Ellos son el que se sirve de la cosa y el que, sin
hacerlo, tiene su custodia.
Para la ley argentina es guardin de la cosa tanto quien se sirve de ella
como aquel que, de manera autnoma, ejercita un poder de control y go-
bierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella.
Las dos directivas estn en la ley y deben ser interpretadas armnica-
mente.
7. Aplicaciones del concepto deguardin.- El propietario de una co-
sa es el guardin natural de sta y pesa sobre l una presunciniuris tan-
tum en tal sentido. La doctrina es unnime al respecto.
Tambin son guardianes de la cosa el usufructuario, el locatario, el co-
modatario y el depositario. Del mismo modo, lo es el transportista, quien
ejercita derecho de retencin, el acreedor prendario o anticrecista, el po-
seedor animus domini, el titular del derecho real de uso o habitacin, el
ladrn, etctera.
8. Pluralidad de guardianes. - Hay pluralidad de guardianes cuan-
do dos o ms personas se sirven de la cosa o la tienen a su cuidado.
En este supuesto, todos los sujetos asumen el carcter de guardianes,
()jercitando el poder de gobierno y direccin de la cosa o sirvindose de ella
1'1/ conjunto. La pluralidad de guardianes puede presentarse de diferente
modo; es factible que existan dos guardianes que de manera
110 sirvan de la cosa y la tengan a su cuidado, ejercitando sobre ella el po
del' autnomo de gobierno, control y direccin; as, por ejemplo, cuando
dos personas reciben un inmueble en comodato, actan de manera con-
.i 11 nta como guardianes, pues so sirven de ella y la tienen a su cuidado.
Il;n otras oportunidados, (m cnmbio, la pluralidad de gUHl'dinnOH
do darse do distintn manora, pUllS uno do los sujetos es quion so Hirvo dEl
III COHa, nunquo sin t(1f1{II' ('il'<:lIns(,lIl1cialmonLo Robre olla 01 podm' do hu
555
cho autnomo, que se traduzca en aquellas facultades de direccin, con-
trol y cuidado y otro es quien tiene la posibilidad de servirse de la cosa. Tal
lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto del depsito gratuito.
Luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al arto 1109 del Cd.
Civil todos los sujetos que ejercen la guarda responden de manera solida-
ria frente a la vctima por los daos que la intervencin activa de la cosa
pudiere ocasionar.
984. FUNDAMENTODELARESPONSABIUDAD. LA PRUEBA EN CONTRA-
RIO.- La responsabilidad del dueo tiene su fundamento en una pre-
suncin de culpa iuris tantum, que surge expresamente de la ley. Ellegis-
lador tiene en cuenta un factor subjetivo de atribucin, pero, al mismo
tiempo, ha credo conveniente liberar a la vctima de la difcil prueba de
la culpabilidad del propietario. Ha invertido la carga de la prueba, de mo-
do tal que, una vez acreditada la relacin de causalidad entre el hecho de
la cosa y el dao, se presuma la culpa de aqul, salvo que demuestre lo
contrario.
Esto surge con absoluta claridad del arto 1113 del Cd. Civil cuando de-
termina que: "En los supuestos de daos causados con las cosas, el dueo
o guardin, para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de su
parte no hubo culpa". La norma tiene como antecedente inmediato al de-
rogado arto 1133.
El propietario responde con total independencia de su eventual condi-
cin de guardin de la cosa.
Tambin la responsabilidad del guardin se asienta sobre una presun-
cin de culpa iuris tantum. La ley presume la culpa del guardin cuando
la cosa que estaba bajo su cuidado o de la cual se serva causa un dao por
su intervencin activa, hasta que pruebe lo contrario.
La prueba eximitoria debe -en todos los casos- ser apreciada riguro-
samente.
985. ACCION RECURSORIA.- Admitida la responsabilidad concu-
rrente del dueo y del guardin frente al damnificado, en materia de da-
os causados con la cosa, puede suceder que, como consecuencia de ello,
el dueo o el guardin deba hacer efectiva la indemnizacin a un tercero.
,Tendr accin contra el otro responsable?
Nos apresuramos a sealar que, tratndose de obligaciones concurren-
(,08, no existon "rolacionos internas" entre los distintos deudores. Pese a
dio, la c\ocLrinlllllll'lllinlOll1onte admite que quien pague la deuda tendr
quo SO [Jol'Lnr tI! IltlHO d(\ (lIla Ai <'isLa 10 fuese imputable, o bien, volverse con-
556 RamnD. Pizarra - Carlos G. Vallespinas
. ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ - - -
tra otro deudor para que le reintegre el desembolso efectuado si ste efec-
tivamente lo fuere.
Se trata de una materia en la que no es posible formular soluciones de
carcter absoluto, por lo que es conveniente brindar algunas distinciones
Regn la accin sea ejercitada por el dueo contra el guardin o viceversa.
a) Accin de regreso por el dueo contra el guardin.- El dueo de
la cosa que caus el dao tiene, en principio, accin de reintegro contra el
guardin que se serva de ella o la tena a su cuidado en el momento del
hecho.
A tales fines, deber acreditar que el hecho le es imputable al guardin
(por culpa u otro factor de atribucin objetivo) y la entidad del perjuicio
experimentado, que estar dada por el monto desembolsado y los restan-
tes daos que ello pueda haberle generado. La carga de la prueba pesa so-
hre el accionante y se rige por los principios generales.
Es posible que el reintegro sea solamente parcial, especialmente en
aquellos casos en los cuales el magistrado considere que no fue el guar-
din el nico responsable del evento daoso. En tal caso, habr que tomar
en cuenta la incidencia de su conducta en el proceso causal, a los fines de
la produccin del dao.
b) Accin ejercitada por el guardin contra el dueo. - La mayora
do nuestros autores sealan que el guardin de una cosa ajena carece de
accin de reintegro contra el dueo de la cosa, por considerar "que es una
conclusin impuesta por la naturaleza del dao que se trata" [LLAMBIAS).
N o compartimos esta opinin que parte de un razonamiento equivoca-
do: considerar que en el caso que nos ocupa estamos en presencia de un
hecho del hombre y no de un dao causado por la intervencin activa de
una cosa.
En nuestra opinin, no es descabellado concebir ciertas hiptesis en
laH que el guardin pueda intentar una accin de regreso contra el propie-
Lnrio, de manera especial en aquellos supuestos en los que no le fue posi-
hle demostrar ante la vctima que no hubo culpa de su parte.
EA cierto que por el solo hecho de ser guardin, esa persona tiene un de-
hnr particularizado de mayor envergadura, que debe concretarse en la
nc!opcin de todas las precauciones necesarias para que la cosa no causo
llll dai.o a terceros. Sin embargo, no siempre que se ha transmitido In
guurda 01 titular del dominio RO dORentiende del estado material de In co-
HIt. IjjxiRten numerosos AUplwHtm. on 108 cuales el propietario tiono 01 d ~ ) r e
('ho.Y 01 dobordo cuidul' (d (\Hl.tlClo maLorinJ do la CORH, H punto do ROl' l'ClRpOn-
557
sabilizado por los daos causados por construcciones arruinadas, cuando
ellas estaban arrendadas o dadas en usufructo (art. 1135).
Por eso pensamos que es posible distinguir aquellos casos en los cuales
el dueo se ha visto privado de la "guarda natural" que tiene sobre la co-
sa en virtud de una relacin jurdica legtima, en donde puede concebirse
sin inconvenientes la existencia de una accin de regreso, de otros su-
puestos en donde el dueo fue privado ilegtimamente de la cosa por un
tercero (ladrn, usurpador, etctera) en donde la accin de regreso no pue-
de ser ejercitada por el guardin contra aqul.
e) Accin ejercitada por el dueo o el guardin contra un tercero.-
N ada obsta a la posibilidad de que el dueo o el guardin que afront el
pago de la indemnizacin accione contra un tercero cuando ste sea total
o parcialmente responsable del dao. En todos estos supuestos, la carga
de la prueba de la imputabilidad del tercero y de los dems presupuestos
de la obligacin de resarcir pesa sobre el actor y se rige por los principios
generales.
E - Daos causados por el riesgo
o vicio de la cosa
986. RIESGO y VICIO DE LA COSA. HIPOTESIS SIMILARES O DIFEREN-
TES?- El primer problema que se plantea guarda vinculacin con dos de
las expresiones que emplea el agregado incorporado por la reforma: los
daos causados por el "riesgo" o por el "vicio" de la cosa.
Procuraremos precisar ambos conceptos para determinar, ulterior-
mente, si constituyen hiptesis similares o diferentes.
a) El riesgo de la cosa. Las cosas riesgosaso peligrosas.- Qu se
entiende por riesgo de la cosa? El tema presenta connotaciones de suma
importancia, pues es determinante para el mbito de aplicacin de esta
figura.
Para ello, es necesario formular algunas precisiones conceptuales.
1. Antecedentes. Las cosas riesgosas.- La distincin entre "cosas pe-
l "" ]'. "f d 1
grosas y nope 19"1'08aS uesustenta aene derechofrancsporunim-
portanto soctor do 111 dodrina, avnlada por la autoridad de Ripert. Este
________________________ R_a_m_o_'n_D __
jurista, como hemos dicho, procur buscar un lmite razonable entre el arto
1 :382 del Cdigo de Francia (equivalente a nuestro arto 1109)yel art.1384
(equivalente al arto 1113 del Cd. Civil en su redaccin originaria). Haba
un propsito bien definido en esta construccin: proteger a la vctima de
los accidentes de automotores, cuando el dao se produca no por una fa-
lla (vicio) del vehculo sino por un error de conduccin. La doctrina del
"hecho autnomo de la cosa", imperante en aquella poca, negaba tal po-
Hibilidad, haciendo pesar sobre el damnificado la prueba de la culpa del
conductor, por considerar que se trataba de un "hecho del hombre". Ri-
pert sostuvo que era razonable aplicar el arto 1384 cuando el dao respon-
da al hecho de una cosa peligrosa, incluyendo entre ellas al automvil.
Esta posicin alcanz su mxima expresin en el clebre precedente
",J and'heur" de la Corte de Casacin.
Sin embargo, se formularon con posterioridad numerosas crticas a es-
ta distincin, cuestionando la jerarqua cientfica del criterio de la peli-
grosidad como parmetro apto para determinar el campo de accin de las
dos normas citadas. Se reprochaba, adems, que la ley francesa en su art.
1 :184 no realizaba distincin alguna entre cosas peligrosas (o riesgosas) y
no peligrosas, por lo que mal poda, entonces, hacerlo el intrprete.
Esta fue la razn por la cual la jurisprudencia se apart de la nocin de
eORa riesgosa; en cambio, el legislador francs siempre la tuvo en cuenta,
a punto tal que la gran mayora de las normas especficas que se han dic-
tado en ese pas, consagrando responsabilidades objetivas basadas en el
riesgo creado, han partido de la consideracin de los daos que pueden
provocar ciertas cosas o actividades peligrosas.
2. El concepto de cosa riesgosa.- Pocas cuestiones presentan tantas
dificultades como precisar los alcances de esta nocin y su posible impor-
Lancia. Se trata de una tarea ardua, pues no resulta sencillo precisar a
priori cundo una cosa puede ser considerada peligrosa o riesgosa.
La mayora de los juristas asumen una actitud despectiva frente a es-
ta nocin, que es tildada de arbitraria o intil como pauta idnea para ser
Lonida en cuenta a la hora de fijar el mbito de aplicacin de la responsa-
bilidad por el hecho de las cosas. En realidad, toda clasificacin tiene
Himnpre algo de arbitrariedad, por lo que no es razonable ser tan severos
con la que estamos analizando.
Pensamos con Meijer que la nocin de cosa riesgosa o peligrosa "no fW
d(\ju expulsar tan fcilmente de nuestra litornLurnjurdica"; todo lo COli-
LI'I'll'io, (m la actualidad ha vuelto a cobrar signi!'icl\(:i(n aunque con mnti
(:nH dif'orontoA, pUOA valorar cu{ndo una C0t411 (lH Jll'ligTOSIl tiO!iO oApocinl
559
importancia para la concrecin de leyes especiales que regulen adecua-
damente sus para terceros. En los tiempos mo-
dernos la :xlstenCla de cosas que son peligrosas y que de-
ben tener un reglmen especifico de responsabilidad civil. Y advirtase que
cuando ha?lamos del peligro que muchas de ellas suelen encerrar no es-
tamos haCIendo referencia a la "bolsa de polietileno que era colocada cer-
ca un beb" o a "la maceta que en un da de viento se encontraba en la
cormsa del quinto piso", sino que nuestra atencin se centra -principal-
mente-:- "modernas cosas riesgosas", cuyo empleo genera permanen-
pOSIbIlIdades de daos para terceros. Hablamos de automotores, de
de ascensores, de navos, de productos elaborados. Hacemos re-
ferenCIa .a la utilizacin de generadores o conductores de electricidad,
combustIbles, gas, energa nuclear, etctera.
A veces pensamos que sostener que es suficiente la intervencin acti-
va de cosa en la produccin del dao sin indagar sobre la naturaleza
esenCIalmente o de la misma, como lo proponen algu-
nos, puede ser un cnteno mas SImple y cmodo. Pero inmediatamente
esta duda: Es ::azonable tratar el tema como si fueran iguales
por por una rama de rbol que se cae por causas
ordmanas y los prodUCIdos por una usina atmica que explota, o los gene-
rados por un automotor en movimiento?
Por eso tiene raz.n '!\mc cuando sostiene que las cosas riesgosas exis-
ten, en FranCIa como en el extranjero, y causan da.os; y que si bien
la de aquel pas aplic el arto 1384 del Cdigo francs sin distin-
unas de un sistema general de responsabilidad ci-
,:1 ;osas el legislador, al tiempo de cumplir con su de-
hcada en cuenta, especialmente, a aquellas cosas que
por su terce:-os deban ser objeto de especial regulacin.
La cosa nesgosa tlene, en consecuencia, importancia desde el
plano legIslatIVO, pues corresponde al legislador regular sobre la base de
a.quel grado slo las consecuencias pueden produ-
CIrse con de la de aqulla, sino tambin las pautas que
seannecesanas paraprevenlr los daos que puedan causarse a terceros.
. En derecho positivo, la cuestin asume un papel de mayor sig-
mficaclOn, ley argentina es diferente de la ley francesa. El arto
del Codo CIVIl hace expresa referencia a los daos causados por el
nesgo do cmla", a los detrimentos generados por cosas
qu..Aon.po!tgToAHH () t'WRgosas por su propia naturaleza o en razn de su
() (1Illpl(1(l., (lo l' ORO, resulta frecuente encontrar esta expresin
eOAIIR POh.rI'OHIlH o el1 CHAi todas lnH puhlicnciom1s ronlizadml

(m la doctrina nacional sobre el tema que nos ocupa, en los decisorios ju-
risprudenciales y, ms todava, en los propios textos legales (v. gr., arts.
40, ley 24.240, t.o.ley 24.999; 40, ley 26.612, etctera). No deja de ser cu-
rioso que muchos juristas que critican duramente esta nocin y sujerar-
qua cientfica deban acudir a ella, de manera especial, cuando se ocupan
de los daos causados por automotores.
3. El riesgo de la cosa.- Corresponde a continuacin buscar un con-
cepto de riesgo de la cosa.
Una primera aproximacin al tema nos demuestra que el adjetivo "pe-
ligroso" o "riesgoso" no puede depender solamente de las circunstancias
dentro de las cuales la cosa se encuentra en un momento determinado, o es
ompleada. La simple aplicacin de una idea de causalidad normativa mo-
ral puede llegar a convertir en peligrosa a una cosa que por naturaleza no
lo es, pero inversamente, no es susceptible de alterar per se el carcterries-
goso de una cosa que asume tal caracterstica. Es un hecho indudable que
existen cosas que son peligrosas por su propia naturaleza, con absoluta in-
dependencia de las circunstancias en las cuales se encuentran.
Por eso pensamos que una cosa es peligrosa por naturaleza cuando su
normal empleo --esto es, conforme a su estado natural-puede causar ge-
neralmente un peligro a terceros. As, por ejemplo, los generadores de ener-
ga nuclear, elctrica, o explosivos como la dinamita, la nitroglicerina,
etctera, tienen una potencialidad daosa por s propia, con prescinden-
cia del medio en el cual se emplean y de las circunstancias que los rodean.
Esto no significa negar que la nocin de peligro pueda tener un cierto
grado de relatividad y que, en numerosas hiptesis, las probabilidades de
dao sean, en funcin de las circunstancias, mayores o menores, pero el
peligro existir siempre.
En otras oportunidades, el peligro no proviene tanto de la cosa misma,
sil/O de su utilizacin o empleo. El uso que da el hombre a una cosa suele
Loner especial significacin para convertir en peligrosa a una cosa que por
1'1 1I naturaleza no lo es o para potenciar el grado de peligrosidad de una co-
rla que por s misma presenta tal caracterstica. Juegan, decisivamente,
11tH circunstancias del caso concreto, por lo que ser menester valorar to-
dOH los antecedentes anteriores a la produccin del evento, para determi-
!lltl' Hi la cosa(o, mejor dicho, la actividad) es o no peligrosa, siendo
(''nl(' una apreciacin a posteriori.
Un anlisis ms profundo del tema lleva a Ulln conclusin quo nos pn-
I'(!(!O ms importante: en estos casos, el /w ('H tanto en la cosa que
('(tUNa el d(t/i,o, .'lino el/la ac:tiuidacL deHarroll(ulu, ('n la cllalla cosajuc!Ua
un papel principalsimo. Es lo que ocurre, por ejemplo, con los automvi-
les, en donde el peligro, mayor o menor segn las circunstancias, depen-
de de las modalidades que en un tiempo y lugar determinados asuma la
actividad desarrollada. Advirtase que estos supuestos marcan, con niti-
dez, una decisiva participacin del hombre que, con su actividad, puede
llegar a convertir en peligrosa una cosa que no lo es en s misma o a poten-
ciar el grado de peligrosidad que una cosa presenta normalmente, en su
estado "natural".
En consecuencia,'los daos que pueden provenir de cosas que son peli-
grosas por el uso o empleo que se les da suelen asumir diversas modalida-
des; a veces, el dao es causado por el funcionamiento particular de la co-
sa (automvil); en otras oportunidades, es el estado en que se encuentra
el mismo (fusil cargado) o la posicin en que se localiza (madera transpor-
tada en un camin que cae sobre un automvil al que precede en la ruta).
Las cosas pueden tener un peligro esttico o dinmico. En el primer su-
puesto es menester la presencia de un factor extrao para desencadenar
el dao, en tanto que el peligro dinmico es propio de cosas que llevan el
riesgo latente en su accionar.
En suma, cuando la ley argentina hace alusin a los daos causados
por el riesgo de la cosa, comprende, con singular amplitud tres categoras:
1. Los producidos por cosas que son, por su propia naturaleza, riesgo-
sas o peligrosas, es decir, cuando, conforme a su estado natural, pue-
den causar un peligro a terceros.
2. Los generados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante
la utilizacin o empleo de una cosa, que, no siendo peligrosa o ries-
gosa por naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daos
por la propia conducta del responsable que multiplica, aumenta o
potencia las posibilidades de daosidad.
3. Los causados por actividades riesgosas, sin intervencin de cosas,
a los que haremos referencia ms adelante y que, por el momento,
dejamos al margen de tratamiento.
Configurada la nocin de riesgo de la cosa (y de la actividad) es impor-
tante puntualizar que no todas las cosas presentan un grado de peligro o
riesgo de carcter absoluto. Aun aquellas que por naturaleza son peligro-
sas pueden ver aumentado o disminuido su peligro por obra de las cir-
cunstancias, aunque, generalmente, sin dejar de ser peligrosas.
Algunos autores se escandalizan ante esta posibilidad, sosteniendo
que el peligro que puede provenir de una cosa es "una calidad susceptible
562 RamnD. Pizarra - Carlos G. Val/espinos
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de ms o de menos" y no servira para establecer una diferencia cualitati-
va; en consecuencia, slo permitira trazar pautas meramente cuantita-
tivas, de carcter relativo o por comparacin. Las cosas as no seran pe-
ligrosas o peligrosas, como pueden serlo slidas, lquidas o gaseosas. "No
es todo o nada; es cuestin de ms o de menos; hay cosas peligrosas, cosas
un poco menos peligrosas, etctera", siendo en extremo dificil fijar "el pun-
to cero del termmetro" hLAMB/AS}.
La crtica no es atendible. La nocin de peligro puede ser configurada
sin mayores inconvenientes, sobre la base de los elementos aportados an-
teriormente. Es cierto que habr un amplio campo para la discrecionali-
dad del intrprete, pero ello resulta inevitable.
Una vez determinada esa nocin de peligro, valorada en abstracto, no
puede extraar que, por obra de las circunstancias, el mismo pueda ser
considerado mayor o menor al que normalmente dicha cosa o actividad
deba producir.
Las objeciones no parecen, pues, decisivas. Acaso la culpa no es una
nocin difcil de precisar, en relacin con la cual han polemizado hasta el
cansancio los juristas, llegando inclusive a sealar algunos que no era po-
:-:ible definirla? Es suficiente esto para negar su existencia? Acaso todas
las culpas son iguales? No existen culpas ms o menos graves que otras?
,Habr que preocuparse tambin en este caso por fijar el punto cero del
Lermmetro, que marque cundo, habida cuenta de las circunstancias,
una culpa muy grave pueda ser considerada menos grave?
N o creemos que en materia de cosas o actividades riesgosas el criterio
que se utilice sea meramente cuantitativo. Esto puede aceptarse en un
Hegundo paso, una vez determinado si la cosa o la actividad son riesgosas
() no. Hay una cuestin cualitativa previa que debe ser dilucidada.
b) El vicio de la cosa.- Una cosa es viciosa cuando presenta un de-
r(Jeto de fabricacin, de funcionamiento, de conservacin o de informa-
cin, que la torna inapta para la funcin que debe cumplir de acuerdo con
naturaleza. As, por ejemplo, la rotura de la barra de direccin de un
; luLornvil, o la deficiencia en el sistema de transistores que impide el fun-
cionamiento normal de un equipo de audio.
Nin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad civil que
del arto 1113 del Cd. Civil, el vicio de la cosa slo tiene repercusin
('11 LanLo y en cuanto tenga virtualidad suficiente para convertirse en una
rW\IILe poLencial de riesgos para terceros,
Una cosa puede presentar algn vicio y no HOI' pllligTOHIl (v. gr., o] t.ubo
qllt'mndo de un toloviFlOI', quo impido HU fundol1l1 111 i ti 11 (,0 ); inVOl'HHlJlllllt,o,
563
puede suceder que el producto sea vicioso y, a raz de ello, peligroso (v. gr.,
un medicamento vencido). Nada impide, por otra parte, que una cosa sea
riesgosa o peligrosa por s misma y que, sin embargo, no presente vicios
(tallo que sucede con los explosivos). . ..
Conceptualmente son categoras diferentes, que r:o COlllcldlr.
Trasladada la cuestin al mbito del arto 1113 del Cad. CIVIl, cabe pre-
guntarnos si el riesgo y el vicio de la cosa han sido tratados como hipte-
sis diferentes o si, por el contrario, representan un nico supuesto.
Una posicin, absolutamente minoritaria, sostiene que el C-
digo ha contemplado dos hiptesis en,lo. conceptual co-
mo en sus fundamentos aunque sometIda al mIsmo regImen legal [OR-
, ,
GAZ]. El fundamento de la responsabilidad por riesgo de la cosa
dado por la creacin de un riesgo en funcin de la naturaleza la a;tIVl-
dad desarrollada o de los medios empleados, por lo que habna allI una
responsabilidad por actividades lcitas. En de daos
causados por el vicio de la cosa, el encuadramIento sena dIferente, pues
existira en ella un proceder antijurdico y culpable del responsable, sea
en la conservacin de la cosa o en su elaboracin. Sin embargo, la ley, por
razones prcticas, hara responsable ante la vctima al dueo y al guar-
din sobre bases objetivas.
Otros autores en cambio, se inclinan por una solucin diferente y con-
sideran que "la de la omnicomprensiva responsabilidad por
riesgo involucra y hace, por lo tanto, intil y superflua la paralela res-
ponsabilidad por el vicio de la cosa" [TRIGO REPRESAS; conf LLAMB/AS, BUE-
RES], toda vez que el riesgo o contingencia de dao sera entonces la
ra consecuencia o derivacin del vicio propio de la cosa. Es la concepclOn
quejuzgamos apropiada, que goza de slido avaljurisprudencial [CSJN,
16/4/98, RepED, 33-335].
987. Los RESPONSABLES. CARACTER DE LA DEL
DUEO Y DEL GUARDlAN (*).- La presuncin de responsabIlIdad pesa so-
bre el "dueo y el guardin" de la cosa. Son vlidas las consideraciones an-
tes indicadas, adonde remitimos.
MAYO ,]OH<:I':, Apostilla a un fallo de la Corte Suprema: Es alternativa o acumu-
la.tiv(/, 1ft ;'('NJ!/I/lmrhilidacl cid drwiio o uuardin que reUllla el artculo 1118,2" parte,
2"/}(i/,/'(//()(M ('jltll}//J U" 200;J-J)-f)5n.
Conforme a un criterio, en la actualidad superado, la responsabilidad
que consagra el arto 1113 del Cd. Civil para el dueo y el guardin sera
alternativa. "El propietario o el guardin, uno u otro, no los dos", seala
categricamente Orgaz, quien se aferra para sustentar su posicin, entre
otros elementos, al sentido gramatical de la conjuncin "o" que emplea la
norma.
Ha terminado por prevalecer, en forma absoluta, otra corriente de opi-
nin que, con mejor criterio, estima que la responsabilidad del dueo y la
del guardin son concurrentes,
Quienes participan de estas ideas, a las que adherimos, consideran
que la obligacin de resarcir que pesa sobre ambos sujetos es de aquellas
denominadas "concurrentes"; en efecto, encontr:lmos que surgen frente a
la vctima dos relaciones jurdicas obligatorias y diferentes, aunque cone-
xas y vinculadas: la del dueo y la del guardin [MOSSET ITURRASPE, LLAM-
lJIAS, TRIGO REPRESAS, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA].
Ambas prestaciones tienen un punto de contacto, como lo son la iden-
tidad de acreedor y el objeto, aunque difieren sustancialmente en cuanto
a los sujetos pasivos y asimismo, en cuanto a la causa generadora de la
obligacin de resarcir.
La vctima tiene la posibilidad de accionar libremente contra el dueo
o el guardin, e inclusive contra ambos, situacin sta que suele ser la
ms frecuente y aconsejable por razones de economa procesal y a fin de
hacer extensivos los efectos de la cosa juzgada a todos los personajes so-
bre quienes pesa la obligacin de resarcir.
La interpretacin que defendemos protege mejor a la vctima, colocan-
do frente a ella, en pie de igualdad, a una pluralidad de legitimados pasi-
vos. Cuando laley habla de dueo o guardin, los considera como persona-
jes diferentes y esta pauta debe ser tenida en cuenta al tiempo de realizar
cualquier interpretacin razonable,
El uso de la conjuncin "o" no puede servir de base para un razona-
miento que est en pugna con los principios que rigen la materia. No es
ocioso recordar que en algunos supuestos llega a desaparecer toda fun-
dn disyuntiva, convirtindose en distributiva o en nueva conjuncin co-
pu Iativa, con sentido equivalente ala conjuncin "y". Por ejemplo, si digo:
"Hqu () en mi patria estar siempre a sus rdenes".
Croemos con Bustamante Alsina que "la alternativa que impone In
('( lIljunein 'o' est referida a I H opcin del damnificado para olegir al el tW-
no o nI guardin para Ror domnndndo, pero la accin contra uno no exc1u-
,V( \ la accin contra 01 ot.ro: I () tI 1I0 !lO puede hacer el ncrcedor os cobrarlo 11
lOA clOA".
565
988, FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD.- Cul es el funda-
mento que determina la obligacin de indemnizar por parte del dueo o
guardin, cuando el dao se hubiere producido por el riesgo o vicio de la
cosa? Tampoco en este punto las opiniones son coincidentes.
a) Daos causados por el riesgo de la cosa o de la actividad desplega-
da.- Existe consenso en la doctrina nacional en que el fundamento ra-
dica enlaideade riesgo creado. Esta solucin tiene slido apoyo en la pro-
pia terminologa empleada por la ley yen las eximentes admitidas, que
son propias de un sistema de responsabilidad objetiva.
b) Daos causados por el vicio de la cosa.- En cuanto atae al fun-
damento de la responsabilidad por daos causados por el vicio de la cosa,
se han esgrimido distintas teoras orientadas a fundamentar la obligacin
de resarcir que pesa sobre el dueo y el guardin.
1. Culpabilidad presumida.- Esta corriente sostuvo durante aos
que pesaba sobre el dueo y el guardin una presuncin de culpa iuris
tantum, cuando el dao se produca por el vicio de la cosa [AGUIAR, LAFAI-
LLE, COLOMBO].
La doctrina, en un primer momento, admiti que la prueba en contra-
rio consistiera simplemente en acreditar un obrar diligente, esto es, no
culpable. Sin embargo, con el correr de los aos, y especialmente despus
de la irrupcin del automvil, se procur hacer ms severa dicha presun-
cin de culpabilidad y por esa va los tribunales dispusieron que el res-
ponsable debiera probar, para liberarse, la presencia de una causa ajena,
siendo insuficiente demostrar que no haba mediado culpa de su parte.
La presuncin de responsabilidad asumi de tal modo un contenido iuris
et de iure, no admitiendo prueba en contrario vinculada con la culpabili-
dad del agente. Una ficcin de culpa que constituye un artificio para no
reconocer una realidad inocultable: que el fundamento de la obligacin de
resarcir est en el riesgo creado y no en la culpa.
2. Doctrina de la culpa en laguarda.- Esta orientacin surgi como
una respuesta de los autores subjetivistas ala teora del riesgo creado, vis-
to el lamentable fracaso en que se haba sumido la tesis clsica antes ana-
lizada. La doctrina que basaba la responsabilidad en una culpa presumi-
da iuris et de iure no lograba explicar satisfactoriamente por qu el sujeto
pasivo de la obligacin de resarcir no poda liberarse probando que de su
parte no huho culpa. ROKcdtnha ovidente que si el responsable slo poda
566
desvirtuar la presuncin que pesaba en su contra mediante la prueba de la
causa ajena, ello se deba a que otro era el factor de atribucin y no la culpa.
Frente a ese panorama, los subjetivistas acudieron a una singular
construccin. Segn ella, la ley impondra al dueo y al guardin el deber
de impedir que la cosa perjudique a terceros. "Ahora bien, cuando sobre-
viene un dao por el hecho de la cosa, ello prueba que el guardin ha in-
fringido esa obligacin de guarda que era a su cargo", producindose en
tal caso, ms que una presuncin legal de culpa, una comprobacin de la
misma a travs del hecho de la cosa; "si el guardin tena el deber preciso
de guardar la cosa y la ha dejado escapar de su control, con perjuicio aje-
no su culpa queda probada" [LLAMBIAS). Dicho de otra manera: existira
una norma genrica que impone no daar a otros con las cosas que se en-
cuentran bajo guarda. Al producirse el dao se violara ese deber y tal
conducta, en s misma, configurara una culpa revelada o cantada. Una
cul pa en la guarda.
Esta concepcin no admite prueba en contrario de esa culpa, pues ella
no est presumida sino comprobada.
Se le ha reprochado que as formulada importa una grave desnaturali-
;.o;acin de la nocin de culpa, que aparece imbuida de un grado de rigidez
que lleva a recordar a la doctrina de la culpa objetiva. Por lo pronto, es ina-
eeptable sostener que toda violacin a un deber jurdico de no daar con
las cosas que se tiene bajo guarda pueda ser considerada, en s misma una
culpa revelada. Habr, en el mejor de los casos, un obrar antijurdico, que
viola un deber preexistente de no daar; sin embargo, para entrar en el
plano de la culpa siempre ser menester la realizacin de unjuicio de re-
proche subjetivo en la conducta del agente. Como bien lo dice Orgaz, "la
t'Olacin de causalidad nunca demuestra por s sola, ni puede demostrar
la culpa, porque no hay entre ellas ninguna relacin necesaria. Ambas es-
Ln en distinto plano, una, la causalidad, en el objetivo, la otra, la culpa,
en el subjetivo. De ninguna de ellas, en consecuencia, se puede inferir na
da acerca de la otra: puede haber relacin de causalidad sin culpa (.. ,) y
tambin culpa sin relacin de causalidad (. .. ) Esto no cambia sustancial
mente porque el dao provenga inmediatamente del hecho de una cosa y
!lO del hecho del hombre: el guardin puede haber observado todas las di-
I ig<'l1cias que exigiere la naturaleza de la obligacin para evitar que la co-
1-1:\ causara el dao y, pese a ello, no poder probar el caso fortuito, la culpa
dl! la vctima o el hecho culpable de un tercero que interrumpa el nexo
clIlIlinl",
quien eRt alcanzado por una presuncin de culpabilidad no eRt obli
",mio n c!o!noH'ar In falLu de causalidad, le baRta con acreditu!' In pnwba

de la no. :ulpa, de un obrar diligente. Lo contrario, insistimos, importa
de culpa, una culpa sin culpa, proclamada por apego a la tra-
dlclOn o, lo q';le es :ns grave, a prejuicios evidentes, que pretenden ne-
gar una realIdad mcontrastable: la presencia de un factor objetivo de
atribucin.
3. Doctrina de la garanta.- Una tercera corriente estima que el
fundamento de la obligacin del dueo o guardin estara dado por la idea
de garanta, con absoluta prescindencia de la nocin de culpa. El legisla-
dor, razones prcticas, considerara razonable que dichos personajes
garantIcen a la vctima las consecuencias daosas emergentes del vicio de
la cosa y, por tal motivo, les impondra la obligacin de resarcir los daos
causados en tales circunstancias, prescindiendo de todo juicio de repro-
che subjetivo [ORGAZ, BREBBJA].
. A. esta teora se la ha criticado por insuficiente, "ya que se limita a des-
cnblr lo que ocurre enla superficie del orden normativo, no solamente con
respecto a la responsabilidad del guardin sino tambin de cualquier
otra persona", pero "sin profundizar la razn de ser de esa garanta legal
que es lo que se busca" [LLAMBIAS).
. 4. del riesgo creado.- Por nuestra parte, junto con la doc-
tnna dommante, pensamos que la obligacin de resarcir los daos causa-
dos por el vicio de la cosa que regula el arto 1113 del cd. Civil tiene su fun-
damento en el riesgo creado [BORDA, BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET
ITURRASPE, ZAVALADE GONZALEZ).
. pueda haber, con mucha frecuencia, un cierto trasfondo sub-
JetIvo, una culpa, el legislador ha credo conveniente hacer abstraccin
mismo y en otro criterio diferente de imputacin, obje-
tIvo, al que conSIdera socIalmente ms valioso.
. De cual>quier no es ocioso recordar que siempre en materia de
nesgo esta latente la Idea de garanta, por lo que aquella concepcin no
puede ser rechazada tan simplemente. Hay un estrecho parentesco entre
amba.s que prescinden del elemento subjetivo para fundamentar
la de resarcir. Adems, es evidente que el hecho de introducir
un nesgo en la comunidad determina el deber jurdico de resarcir los da-
os que pudieren haberse causado a terceros, lo cual constituye una suer-
te de garanta que el dueo y el guardin deben hacia terceros.
989. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA RESPONSABILIDAD POR
RIESGO O VICIO me fA COSA. LA CARGA DE LA PRUEBA.- Los requisitos
erti,
~ - - - - - - ~ - - ~ ~ ~ ~ - - ~ ~ ~ ~ - - ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~
que deben estar presentes para que se configure la responsabilidad que
nos ocupa son los siguientes:
a) Intervencin activa de la cosa riesgosa o viciosa o que el dao pro-
venga del riesgo de la actividad desplegada.
b) Dao resarcible.
e) Relacin de causalidad entre el riesgo de la cosa y el dao.
La carga de la prueba de dichos elementos pesa sobre el actor, que re-
clama el resarcimiento de los daos sufridos (CNCiv., Sala I, 7/7/00, ED,
191-75; dem, SalaA, 2/3/99, LL, 1999-E-83). Sin embargo, pensamos que
probada la intervencin activa de la cosa y su conexin causal con el da-
o, es dable presumir, hasta que se pruebe lo contrario, que el detrimen-
to se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa. De tal modo incumbir al
dueo o guardin demostrar lo contrario.
Algunos autores consideran que existira, en este caso, una verdadera
presuncin de causalidad [ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA).
Otros, en cambio, rechazan esta idea afirmando que "el pretensor ha-
br de demostrar siempre la conexin entre el hecho y el dao, razn por
la cual la causalidad no es presunta" [BUERES). Una vez acreditado este ex-
tremo podrjugar la presuncin de que el detrimento se ha producido por
el riesgo o vicio de la cosa.
Pensamos que la discrepancia es ms aparente que real y parte de un
desencuentro terminolgico. Ambas comentes de opinin terminan ex-
presando la misma idea, por lo que no vale la pena extendernos ms sobre
esta cuestin.
* 990. EXTENSIONY LIMITES DEL RESARCIMIENTO EN LARESPONSABILI
DAD OBJETIVA POR RIESGO CREADO. - Uno de los aspectos que presenta la
responsabilidad objetiva que result ms controvertido se vincula con la
extensin del resarcimiento.
Para un importante sector de la doctrina nacional sera menester re-
d ucir los alcances de la responsabilidad objetiva, limitando la extensin
dol resarcimiento a las consecuencias inmediatas y necesarias, excluyen-
do, por lo tanto, a las mediatas previsibles. No son pocos quienes, dentro
d ofita lnea de pensamiento, proclaman que el dao moral no debe ser
J'u:-ml"cido. Ms todava, se propicia de lege ferenda la conveniencia de li-
mitar las indemnizaciones cuando el factor de atribucin sea objetivo, fi
jHndo topes indemniznLorio.j y, lisa y llanamente, tarifacionm3.
La mayora do l1uoAirOH Ituioras, cm cambio, parece inclinarse poridouH
m(s fl<lxibloH y !\ll1pliIlH, llt'indllndo a la vctima una proiocci6n ndoclIudu,
569
a) Extensin de la reparacin en la responsabilidad por riesgo.-
Se ha sostenido, minoritariamente, que el lmite de la reparacin en la
responsabilidad objetiva estara dado por el dao que sea consecuencia
inmediata y necesaria del hecho.
Esta lnea de pensamiento, defendida principalmente por Llambas,
recuerda que es el criterio de "previsibilidad" el que debe marcar ellmi-
te del resarcimiento. Los daos mediatos, que provienen de la conexin
c a ~ s a l de un hecho con otro acontecimiento distinto, slo podran ser atri-
bmdos a un sujeto cuando ste habiendo empleado la debida atencin y
conocimiento de las cosas hubiere podido preverlos (art. 904, Cd. Civil).
Por eso, la previsibilidad marcara el lmite del resarcimiento: "el dao
previsto o previsible se indemniza, el dao imprevisible no, salvo ese es-
pecfico dao que ocurre estando en la mira del agente".
Dicho razonamiento lleva a sostener que, tratndose de una responsa-
bilidad objetiva, slo debera responderse por las consecuencias inmedia-
tas y necesarias y no por las mediatas previsibles, pues la reparacin de es-
tas ltimas estara subordinada "a la circunstancia de que el responsable
haya podido preverlas, es decir, que haya incurrido en culpa" [LLAMBIAS).
Ha terminado por prevalecer, sin embargo, una posicin diferente, a la
cual adherimos, que procura lograr un rgimen amplio de reparacin de
los daos causados por el riesgo de la cosa, comprendiendo no solamente
a las consecuencias inmediatas o necesarias, sino tambin a las mediatas
previsibles.
Esta posicin fue receptada en la recomendacin formulada por las
"VII Jornadas N acionales de Derecho Civil" y por las "Primeras Jornadas
Australes de Derecho".
La doctrina nacional ha reconocido en forma unnime que es principio
nsito en nuestro sistema el de la reparacin integral. La medida del re-
sarcimiento debe surgir de la vinculacin existente entre el hecho que ori-
gina la obligacin de resarcir y el dao causado.
Por eso, seala con acierto BustamanteAlsina, es errneo decir "que la
medida de la responsabilidad est dada por la culpa. En la responsabili-
dad subjetiva la culpa es necesaria para que nazca esa responsabilidad;
pero admitida sta, la medida o extensin de la obligacin de resarcir se
rige por la relacin de causalidad. En cuanto a la responsabilidad objeti-
v ~ o sin culpa, es tambin la relacin de causalidad la que rige la exten-
SIn del dao resarcible".
La doctrina qua rechazamos incurre en el error de confundir la previ-
sibilidad que OH propia de la rolacincausal, cuya valoracin debe serrea-
izada 011 ahHtl'(U'lo, ('011 111 <un SUf'g'O nI tiompo de roalizar el juicio de cul-

]labilidad del sujeto (art. 512, Cd. Civil), que siempre se considera en
concreto.
N o existen razones valederas que justifiquen limitar el resarcimiento
a las consecuencias inmediatas, dejando excluidas a las mediatas previ-
sibles. Deben, por lo tanto, aplicarse tambin en esta materia los princi-
pios generales de la reparacin.
b) Dao moral y responsabilidad objetiva. ---: Segn una corriente de
opinin, actualmente en franca retirada, el dao moral no debera ser re-
.;arcido cuando proviene del riesgo de una cosa (art. 1113). Seala Llam-
bas que cuando la ley establece la reparacin del dao moral tiene en
euenta la existencia de un acto ilcito que ocasiona una lesin en los sen-
timientos (art. 1078). En materia de responsabilidad por riesgo existira
un dao causado por una actividad lcita, por lo que la vctima no podra
pretender la reparacin de dicho detrimento.
Una posicin prxima a la anterior ha sido sostenida por Ramella,
quien considera que "si la responsabilidad se basa en un hecho que no
constituye un acto ilcito, como ocurre con el dao causado por las cosas
inanimadas, o por los animales, la reparacin del dao moral no es proce-
dente porque el arto 1078 del Cd. Civil slo admite su resarcimiento
clU.mdo se trate de un detrimento causado por actos ilcitos".
Por nuestra parte, junto con la doctrina absolutamente en
la actualidad, nos inclinamos por una solucin diferente: en pnnClplO, el
dao moral siempre es resarcible, cualquiera sea su causa generadora O
d factor de atribucin aplicable [MOSSET ITURRASPE, TRIGO REPRESAS, LOPEZ
M';SA, BUSTAMANTEALSINA]. . .
Participamos decididamente de la concepcin que otorga a la mdemm
por dao moral carcter resarcitorio y no sancionatorio, razn por
la cual es irrelevante atender a la causa que lo genera.
Si 01 dao moral existe, la vctima podr requerir un resarcimiento,
pilOS tanto menoscaba su espiritualidad un ataque a la persona cuando
proviene de un hecho humano, imputable a ttulo de dolo o
ellando es causado por el riesgo creado por una cosa o por una activIdad
dl'Hplegada(art.1113, Cd. Civil). , .
( :arece de sustento lgico y jurdico pensar que en este ultImo SUPUOH-
Lo, ('11 dondo la ley ha querido brindar proteccin amplia y total a la veti
111:1, HO excluYH la pORibilidad de una reparacin del dao moral.
1 )obu, lUOR, apl iwrHo 011 I1lnLorin de objeLiva por
j{1l cl'ondo 01 rgimoJl pn'[I'LlIl'minnclo du
((ti!' !lJ'(lV (,1 C(ldi{o Civil plll'llll)H dllflOH CH\lHHdoH po!' lIfeILoHculpOHOH.!l,l'l
571
este sentido se han pronunciado expresamente las "VII J omadas N acio-
nales de Derecho Civil" y las "Primeras Jornadas Australes de Derecho".
c) Riesgo creado e indemnizacin limitada.- Nos hemos ocupado
del terna supra, t. 3, 587, b), adonde remitimos.
d) Aplicacin del arto 1069 del Cdigo Civil.- Es aplicable sin difi-
cultades el prr. 2 del arto 1069, que faculta a los jueces para realizar mo-
deraciones equitativas por razones de equidad siempre y cuando "el dao
no fuere imputable a dolo del responsable". La doctrina es pacfica en tal
sentido.
991. LAs EXIMENTES EN MATERIA DE RESPONSABIliDAD OBJETIVAPOR
EL RIESGO O VICIO DE LA COSA Y POR ACTIVIDADES RIESGOSAS.- Tratn-
dose de un supuesto de responsabilidad objetiva, las eximentes admisi-
bles son aquellas que se orientan a probar la interrupcin, total o par-
cial, del nexo de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el dao pro-
ducido. La ley menciona expresamente la culpa de la vctima y la de un
tercero extrao por quien no se debe responder. A ellas cabe agregar el
caso fortuito o fuerza mayor, que tambin rige en la materia por aplica-
cin de los principios generales, el uso de la cosa contra la voluntad ex-
presa o presunta del dueo o guardin -expresamente prevista por el
arto 1113- y, en nuestra opinin, la demostracin de la ausencia de ries-
go (o del no riesgo).
a) El hecho o culpa de la vctima. Remisin.- Nos hemos ocupado
de esta eximente supra, t. 2, 573, adonde remitirnos.
b) El hecho o culpa del tercero extrao. Remisin.- Vase supra, t.
2, 574.
c) El caso fortuito y la fuerza mayor.- Remitimos a lo expuesto su-
pra, t. 2, 619.
d) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo
o del guardin.- Antes de la reforma de 1968 se discuta si el dueo o
guardin poda eximirse de responsabilidad cuando la cosa hubiere sido
usada por un tercero contra su voluntad expresa o presunta.
Dentro de ese contexto, se distinguan tres supuestos diferentes:
1. Cuando la CORIl ora usada sin autorizacin del propietario, en don-
cloln dodl'illll dominante consideraba que ste deba responder.
2. Cuando el dueo o guardin haba sido vctima de robo, hurto o de-
sapoderamiento de la cosa, hiptesis en la cual se admita su libe-
racin, salvo que el hurto hubiere obedecido a un obrar negligente
de su parte.
3. Finalmente, el caso ms discutido era el vinculado con el uso de la
cosa contra la voluntad del dueo o guardin, materia en la cual
nunca se lleg a formular un criterio uniforme.
La ley 17.711 pretendi alcanzar una solucin definitiva para esta
cuestin e introdujo un prrafo final al arto 1113 del Cd. Civil que dispo-
ne lo siguiente: "Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa
o presunta del dueo o guardin, no ser responsable".
Se trata de una modificacin lamentable, que "desvirta en buena me-
dida la estrictez del sistema de la reforma y contradice sus consecuen-
cias" [TRIGO REPRESAS].
Pensamos que esta norma debe ser interpretada con criterio restricti-
vo, pues de lo contrario se diluye la proteccin que la ley ha querido brin-
dar a la vctima.
1. Ambito de aplicacin.- Cundo una cosa es utilizada contra la
voluntad expresa o presunta del dueo o guardin?
1.1. Para una primera posicin, sustentada por Brebbia, ello slo se
producira cuando mediare desapoderamiento. Es un criterio demasiado
rgido, que podra ser aceptado de lege ferenda, pero no de lege lata, dada
la inconveniente amplitud que tiene la redaccin de la ley.
1.2. Otros, en cambio, se inclinan por interpretar la norma con llama-
tiva flexibilidad, pues consideran que no existen razones slidas para ser
tan severos con el presunto responsable a quien " ... se lo debe liberar to-
da vez que justifique que la utilizacin de la cosa ha sido hecha contra su
voluntad expresa o tcita" [LLAMB/AS, BUERES].
1.3. Un criterio distinto ha sido sustentado por Alterini, Ameal y L6-
pez Cabana, quienes sealan que esta eximente solamente puede funcio-
nar en relacin con el nudo dueo, mas nunca con el guardin.
Estos prestigiosos juristas estiman que no es posible concebir como
oxinwnte un uso de la cosa contra la voluntad del guardin, pues ello po-
dra ocurrir en treR supustml: cuando se desprende de la guarda, cuando
(:s despInzado do In miFn:Hl on los cuales ya no sera guardi(m-- y,
IJl1nlmonto, cuando HO 0.l0n!(l 111 por medio do otro, hip6to.iH tl11111
quo C!ontiJ1lllu'in MillfHlo Ulllmli(lIl,
573
En consecuencia, estiman que la eximente en cuestin slo tendra
aplicacin en dos casos: cuando el guardin es desplazado de la guarda
por un tercero y en relacin con el nudo dueo, si el guardin ha usado la
cosa contra su voluntad expresa o presunta.
1.4. Por nuestra parte, creemos que es necesario distinguir dos su-
diferentes, en donde la solucin que se propicie no puede ser la
mISma.
1.4.1. Aquellos enlos cuales el dueo o guardin ha sido privado de la
cosa contra su voluntad por el obrar de un tercero (robo, hurto, apropia-
cin indebida, desapoderamiento). En este caso, la ltima parte del arto
1113 del Cd. Civil resulta aplicable y queda eximido de responsabilidad,
siempre y cuando aquella circunstancia no le sea imputable.
1.4.2. Cuando el dueo o guardin hubiere transmitido voluntaria-
mente la cosa a un tercero. En este caso debe presumirse que ha autoriza-
do o consentido el uso de la cosa por parte del tercero. Por tal motivo, de-
be presumirse que el tallerista, el garajista o el dependiente que utilizan
el vehculo no lo hacen contra la voluntad expresa o presunta del dueo o
guardin, sobre quienes pesa la prueba en contrario. Esta actividad debe
ser valorada restrictivamente.
En consecuencia, quien se desprende voluntariamente de una cosa y la
transmite a un tercero, debe extremar los recaudos para que no sea utili-
zada por ste, siendo razonable inferir que, como regla general, el uso ha
sido realizado conforme a la voluntad del dueo o guardin; que aun me-
diando prohibicin al respecto, el dueo o guardin es quien debe acredi-
tar que obr diligentemente adoptando las medias necesarias para impe-
dir la utilizacin de la cosa por parte del tercero.
2. Acerca de la alegacin oportuna de esta defensa. - Se ha sostenido
que la "tarda alegacin por el demandado de la cuestin atinente a la con-
figuracin de un supuesto de uso de la cosa riesgosa en contra de la volun-
tad expresa o presunta del dueo o guardin no es obstculo para su con-
sideracin, pues el planteo se vincula con la sub suncin normativa que,
en virtud del iura novit curia puede ejercerse con toda amplitud por el tri-
bunal al margen de las referencias que las partes pudieren efectuar al
respecto" (Cm. Apel. Civ. y Como Rosario, Sala II, LLLitoral, 1999-533).
Por nuestra parte confesamos un reparo a tal interpretacin. Adverti-
mos, por lo pronto, que no estamos frente a un supuesto similar al de la
culpa o hecho de la vctima, al hecho del tercero extrao o al casus que
consti tuyen CirCUI1Ht.nncin8 que impiden la configuracin del nexo de cau-
574
salidad y cuya comprobacin resulta ineludible para el tribunal, aun en
defecto de introduccin formal de dichas cuestiones al proceso por el de-
mandado, toda vez que hace directamente a un extremo esencial para la
procedencia de la pretensin resarcitoria, cuya consideracin es ineludi-
ble para eljuez.
N o sucede lo mismo con el uso de la cosa contra la voluntad expresa o
presunta del dueo o guardin, que constituye en sentido estricto una
eximente (y no una circunstancia impediente), edificada y estructurada a
partir de la existencia de relacin causal adecuada entre el riesgo o vida
de la cosa y el dao.
Elementales razones de orden procesal, ligadas al principio de con-
gruencia, imponen que el demandado que pretenda valerse de la misma
deba introducirla oportunamente en juicio, al contestar demanda, de
suerte que pueda dicha defensa ser objeto de actividad probatoria por las
partes. Va de suyo que si la defensa no es articulada por el demandado en
tiempo propio, al trabarse la litis, el tribunal no podr aplicarla enla sen-
tencia sin incurrir en una flagrante violacin al principio de congruencia
procesal y dar lugar a un decisorio arbitrario por falta de fundamentacin
legal suficiente.
e) Eximentes orientadas exclusivamente a enervar la existencia del
{actor objetivo de atribucin. La prueba del no riesgo.- En materia
de responsabilidad objetiva tambin es dable reconocer la existencia de
eximentes orientadas exclusivamente a enervar la configuracin del fac-
Lor objetivo de atribucin en s mismo. Se trata de factores computables
que slo persiguen desvirtuar el presupuesto fctico para la aplicacin
dd estndar de responsabilidad objetiva y las consecuencias que de l di-
manan, sin trascender, al menos en lo inmediato, al plano de la configu-
racin del nexo casual. All radica la diferencia con las eximentes ante-
riormente analizadas.
La responsabilidad por riesgo, por ejemplo, se edifica en torno a la idea
do riesgo creado por la cosa o por la actividad desplegada (TS
Sala Penal, 23/9/96, "Foro de Crdoba", nO 35, p. 279). La eventualIdad,
conLingencia o proximidad de un dao presupone dicho extremo, el cual
provenir inclusive de aspectos circunstanciales, y se desvanece on
t:l\SO dc no configurarse el mismo. El tema se vincula con esto ltimo y,
concretamente, con la aCl'Gditacin del no riesgo o, lo que es igual, do In
i Iloxistoncia de riesgo croado en 01 caso concreto [MOSlo/R'f l1'URRMII'Rj.
(lodl't docirso, OH cio)'Lo, qtl!! oJ pJnnLeo luce, a primofa vista, poco AO-
ti lIe(,OI' po!' Clll\l1l0 lMII/W"/'(' ti IneLo!' In acroditacin dolos oxLl'O\1l0!-l do MU
575
pretensin resarcitoria, uno de los cuales es, precisamente, demostrar
que el dao proviene del riesgo o vicio de la cosa o de la actividad desple-
gada. Acreditado esto ltimo, ninguna prueba eximitoria a ese respecto
podra admitirse, pues el riesgo estara ya patentizado, por lo que ellegi-
timado pasivo slo podra exonerarse acreditando la incidencia de una
causa ajena.
La objecin pierde de vista un dato relevante: la carga de la prueba de
dichos extremos se edifica en derredor de presunciones. As, por ejemplo,
se dice que, probada la intervencin de una cosa y su conexin causal con
el dao producido, es dable presumir -hasta que se pruebe lo contrario-
que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa[KEMELMA-
JER DE CARLUCCl, LLAMBlAS, BREBBlA]:
Si esto es as, frente a ese cuadro fctico y jurdico, debera caber la po-
sibilidad de que el legitimado pasivo (sindicado como responsable por el
riesgo o vicio de la cosa, o de la actividad desarrollada) pueda intentar
desvirtuar la imputacin objetiva e inclusive, en ciertos casos, alcanzar la
eximicin, acreditando no slo la ruptura del nexo causal (hecho de la Vc-
tima, de un tercero extrao o el casus) sino tambin demostrando la inexis-
tenda del presupuesto de hecho bsico tenido en cuenta por la normati-
va: el riesgo creado por la cosa o actividad en cuestin. Dicho de otro modo:
probando la inexistencia de riesgo creado, o de los presupuestos fcticos en
derredor de los cuales se edifica legalmente esta nocin, o lo que es igual,
el no riesgo. La ponderacin de dicho aspecto debe hacerse de la misma
manera en que se formula el juicio de riesgosidad, esto es, conforme a lo
que ordinariamente sucede segn el curso normal y ordinario de las co-
sas, ex post tacto.
El campo de aplicacin ms importante de esta eximente lo encontra-
mos cuando el dao es causado por una cosa inerte, no porque la inercia
sea equivalente a ausencia de riesgo y la actividad a lo contrario, sino por-
que en muchos de esos supuestos la determinacin del carcter riesgoso (o
no riesgoso) deviene por dicha circunstancia controvertible [VINEY, STARK,
BOYER]. As, por ejemplo, el arco de ftbol o el pan rayado derrama-
do sobre el piso de un supermercado pueden ser cuanto menos materia de
debate y prueba acerca de su riesgosidad. Las mismas observaciones va-
len para los supuestos de responsabilidad por actividades riesgosas, y, de
modo muy particular, para los casos de riesgo circunstancial[MossET lTU-
NUA8PE]. Otro supuesto importante de aplicacin lo hallamos en el arto 45
do la ley 24.0f3 1 que presume, "salvo prueba en contrario, que todo residuo
('8 cosa I''.WO,';rt ('l/los trminos del prr. 2 del arto 1113 del Cd.
(:iuillll()(Ii('(u/u /)Ol'/u ley 17.711". La ly permito dD:wirtunr la prmnm-
576
cin de riesgo mediante la acreditacin del carcter no riesgoso del residuo
en cuestin. Anloga situacin se plantea en el arto 40 de la ley 25.612 de
Gestin Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios.
El demandado puede, de tal modo, controvertir el papel causalmente
activo o pasivo de la cosa o actividad pretendidamente riesgosa en la cau-
sacin del dao, con la finalidad de desvirtuar el alcance de las eventua-
les presunciones que puedan regir en el caso concreto y de escapar del r-
gimen normativo que nos ocupa, edificado en torno a una responsabilidad
rigurosamente objetiva. La alegacin y prueba del no riesgo del residuo
peligroso en el caso concreto pesa sobre el legitimado pasivo.
La solucin que propiciamos respeta la armona que debe existir entre
el factor de atribucin y sus eximentes. Los factores subjetivos de atribu-
cin tienen eximentes propias (aquellas orientadas a desvirtuar la impu-
tabilidad del demandado y las que tienden a la demostracin del obrar di-
ligente en el caso de culpa); los factores objetivos de atribucin, conforme
la visin dominante, en cambio, slo pareceran enervables mediante la
ruptura del nexo causal, lo cual es slo parcialmente exacto, pues nada
impide que pueda el demandado eximirse demostrando que no hay ries-
go, o que no se dan los presupuestos fcticos en derredor de los cuales se
edifica la responsabilidad por riesgo, para desvirtuar la presuncin que
dimana de la prueba de la intervencin de la cosa en la produccin del da-
O. La prueba podr orientarse a demostrar el papel causalmente no ac-
tivo de la cosa o actividad pretendidamente riesgosa en la produccin del
dao o, lisa y llanamente, la inexistencia de riesgo creado en la misma.
En el derecho europeo, la directiva de la CEE del 25 de julio de 1985 so-
bre responsabilidad por productos defectuosos (y las normativas de los
distintos pases integrantes de la Unin Europea dictada en consecuen-
cia) prevn expresamente la eximente de responsabilidad basada en la
acreditacin de que el defecto no exista al momento de ponerse en circu-
lacin el producto (vase infra, t. 5, Cap. XXXI). Se trata de una prueba
orientada a desvirtuar la existencia de vicio o de riesgo creado.
rrambin en materia contractual el tema puede presentar importancia
n In hora de calibrar la extensin cualitativa de la obligacin de seguridad,
cuando ella tenga sustento en el riesgo creado o, inclusive, enla garanta.
La obligacin de seguridad no tiene siempre la misma extensin y de-
I)U !lele, en su esencia, de una cuestin cualitativa que debe ser dilucidadu,
11 t.unor de la cual se configura la responsabilidad, en este caso, objetiva.
n ello, nada impide quo 01 sindicado como responsable pueda nlo-
gar'y probar la mayor o monor entidnd del riesgo que da fundamonto It lu
glll'Hntn dobidn.
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577
992. EXIMENTES EN SUPUESTOS PARTICULARES.- Hasta este punto
hemos tratado las eximentes en general vinculadas con el factor objetivo
de atribucin riesgo creado.
Las mismas pueden tener, por cierto, un mbito de aplicacin mayor o
menor, segn los supuestos que se analicen, en el marco de regmenes es-
peciales establecidos por la normativa vigente.
993. CONSAGRACION DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO VICTIMAE. LAS
EXIMENTES DEBEN SER OBJETO SIEMPRE DE INTERPRETACION ESTRICTA.-
La doctrina y la jurisprudencia dominantes entienden, con razn, que ri-
ge en esta materia el principio in dubio pro victimae, que es "derivacin
de uno ms amplio y abarcador-dbil jurdico, profano, hipo suficiente o
necesitado del derecho- que predica que en la duda de la apreciacin de
los hechos o del derecho aplicable debe afianzarse la tutela de la vctima"
[GALDOS; conf ALTERINI, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJERDE CARLUCCI, LOREN-
ZETTI].
Esto explica que el tema de las eximentes deba ser valorado siempre
con criterio estricto, evitando darles una extensin desmedida, que exce-
da los lmites que la propia ley le ha fijado. De all que ante la duda, se de-
ber estar siempre por mantener la responsabilidad del dueo o guar-
din de la cosa por cuyo riesgo o vicio se produjo el dao o de quien gene-
r, control o potenci la actividad riesgosa causante del mismo.
994. ACCIONES DE REGRESO. REMISION.- El dueo o el guardin
que pag la indemnizacin al damnificado, puede, eventualmente, tener
accin contra el otro o contra un tercero, en procura del reembolso total o
parcial. Son vlidas las consideraciones vertidas supra, 985, adonde re-
mitimos.
995. FALTA DE DISCERNIMIENTO DEL DUEO O GUARDlAN.- Qu
efectos produce la falta de discernimiento del dueo o del guardin en la
. responsabilidad por el hecho de las cosas? El tema presenta especial im-
portancia en aquellos casos en los cuales el sujeto sin discernimiento ca-
rece de representante legal, pues, de tenerlo, la solucin sera ms senci-
lla, habida cuenta de existir un responsable identificado.
a) La cuestin tratndose de daos causados con la cosa. - Cuan-
do el dao ha sido causado "con" la cosa (art. 1113, prr. 2, parte la, Cd.
Civil) la ausencia do dflCornimiento del dueo o del guardin determina
In libomcin d(l IOH pr'(\HIII1Los responsables. Es una solucin razonable,
578
que guarda armona plena con el fundamento subjetivo de dicha respon-
sabilidad. La doctrina es pacfica en tal sentido.
b) La cuestin tratndose de daos causados por el riesgo o vicio de
la cosa.- El problema es ms delicado cuando se trata de daos causa-
dos por el riesgo o vicio de la cosa, pues la obligacin de resarcir que pesa
sobre el dueo y el guardin tiene fundamento objetivo, basado enla idea
de riesgo creado.
Tratndose del dueo -tenga o no la guarda de la cosa-la falta de
discernimiento resulta irrelevante para impedir que se configure la res-
ponsabilidad objetiva que surge del arto 1113. Es una solucin razonable,
que guarda armona con el fundamento objetivo que tiene la obligacin de
resarcir los daos causados por el riesgo o vicio de la cosa.
En el caso del guardin, la cuestin es ms delicada. Pensamos que to-
da solucin que se propicie al respecto depender del criterio que se adop-
te para caracterizar la figura del guardin y, muy especialmente, del fun-
damento objetivo que nutre a dicha obligacin de resarcir.
Los partidarios de la doctrina de la guardajurdica ylos de la guarda in-
telectual o del poder de mando, requieren, naturalmente, un acto de voli-
cin por parte del sindicado como guardin. Quien carece de discernimien-
to estara imposibilitado de ejercer vigilancia, gobierno y control sobre la
cosa y, por ende, sera slo guardin en apariencia. En cambio, quienes se
enrolan dentro de la llamada doctrina de la guarda provecho, dificilmente
puedan considerar que el discernimiento sea condicin indispensable pa-
ra configurar la nocin de guardin. Para ellos, la idea de guarda gira en
torno a la nocin de aprovechamiento, de servirse de la cosa, de beneficio
jurdico, todos parmetros objetivos, alejados de la voluntariedad del res-
ponsable.
Hemos sealado anteriormente que en nuestro derecho positivo era
guardin no slo quien tena la cosa a su cuidado, con el deber de poner di-
I igencia y atencin para su conservacin, sino tambin aquel que se ser-
va de ella, con la posibilidad de obtener un provecho o ventaja de cual-
ti lIier ndole.
Nuostro Cdigo Civil brinda dos directivas en el prr. 1 del arto 1113
(llW no necesariamente deben coincidir, pudiendo admitirse en ciertas hi-
p()Lm;is que una persona sea quien se sirve de la cosa y otra, diferente, In
qlW tiene la misma a su cuidado, ejercitando sobre ella un poder autno-
mo de control y vigilancia.
l lor Lal motivo, H(JrI'1 mlllHlHLer previamonte determina!' si el HujeLo cn-
J'('11I.O do diHcomillliollt,o I'N quip/1 H HiI'Vl1 de)/I eOHIl. Iljn Lul HUpllOHto, 111
579
aludida incapacidad no impedir que pueda ser considerado guardin de
la cosa y alcanzado por la responsabilidad por riesgo creado del arto 1113 .
. En cambio, si la persona carente de discernimiento no fuera quien se
de la cosa y solamente tuviera de hecho la cosa bajo su poder, la si-
tuaCIn no podra ser calificada de guarda, atento a ser menester, en este
supuesto, un mnimo de voluntariedad para cuidar la cosa.
Lo expresado precedentemente es vlido tanto para el supuesto en el
cual el guardin es, adems, dueo de la cosa, como para la hiptesis del
guardin no dueo.
F - Daos causados por animales
996. IMPORTANCIA DEL TEMA (*).- Durante siglos la responsabili-
dad por el hecho de las cosas tuvo como paradigma a los daos causados
por animales [KEMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZ, MAZEAUD, TUNC].
Con el correr del tiempo, empero, la importancia del tema ha ido decre-
ciendo sensiblemente y su epicentro se ha trasladado a los daos causa-
dos por otras cosas, denominadas inanimadas, que adquirieron fuerte
protagonismo en virtud del progreso industrial y tcnico.
Suele, de tal modo, contraponerse los daos causados por cosas anima-
das de aquellos que provienen de cosas inanimadas. El Cdigo Civil sigue
esa terminologa en el Ttulo IX de la Seccin JI del LibroIl, ya que dedi-
ca el Captulo l a los daos causados por animales, en tanto reserva el Ca-
ptulo JI a los "Daos causados por cosas inanimadas", en donde involu-
cra todos los dems supuestos concebibles, incluidas las cadas de rboles
por causas ordinarias.
Esa terminologa no parece apropiada. Animado significa, segn el
diccionario, "que tiene nima" o est "vivo". "Anima", por su parte, signi-
Para un estudio profundizado de esta cuestin, remitimos a PIZARRO, RAMON D.
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontractuaz'
La Ley, BuenosAircs, 2006, t. n, 141 y ss., p. 420. ORGAZ,ALFREDO, La
dad por.el hecho dI' /1/1 (mil/tal, LL, 54-575; RCyS, 2000-965; SALERNO, MARCELO D.,
V07. "Anlmnlofl", 011 fi;f/(';I'/o/)('dia de la responsabilidad civil, ATILIO A. ALTERINI - Ro-
II/W'/'O M, (:A/lANA (di/'H.), Ahlllodo - POl'rot, BUOll(lHAirOH, 199(j, t. r, p. 422.
580
fica "alma", "principio vital". La voz "alma" tiene entre sus acepciones la
de ser "sustancia espiritual e inmortal, capaz de entender, querer y sen-
tir que informa el cuerpo humano y con l constituye la esencia del hom-
bre". Tal nocin, por extensin, es aplicada al principio sensitivo que da
vida e instinto a los animales y vegetativo que nutre y alimenta las plan-
tas. Inanimado significa, por lo tanto, carecer de tales atributos o propie-
dades. As entendida la cuestin, los daos causados por cosas animadas
no deberan circunscribirse slo a los producidos por animales sino tam-
bin a los causados por la intervencin activa de vegetales (v. gr., las ra-
ces de un rbol), que tambin son seres vivos y animados en el sentido in-
dicado en ltimo trmino.
Preferimos hablar de daos causados por las cosas, en general, yen te-
mas como el que nos ocupa, utilizar la locucin ms especfica de daos
causados por animales (en lugar de daos causados por cosas animadas).
997. ELFUNDAMENTODELARESPONSABILIDAD CIVIL POR DAOS CAU-
SADOS POR ANIMALES EN EL DERECHO ARGENTINO.- Como hemos sea-
lado anteriormente, el Cdigo Civil argentino regul el rgimen de res-
ponsabilidad por el hecho de las cosas, distinguiendo claramente, por un
lado, los daos causados por cosas inanimadas -Captulo Ir, Ttulo IX,
de la Seccin Ir, del Libro Ir, arts. 1132 a 1136-y, por otro, los daos cau-
sados por animales -Captulo I del mismo ttulo, seccin y libro, arts.
1124 a 1131-.
El rgimen normativo contena, adems, una norma trascendente (el
arto 1113) que en la primera parte del Ttulo IX, antes de los referidos ca-
ptulos I y Ir, estableca la responsabilidad del guardin por los daos que
causaren "las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado". No pocos autores
consideraban, con razn, que tales dispositivos no eran sino aplicacin
del referido arto 1113, en cuanto consagraba (y lo sigue haciendo en la ac-
tualidad) la responsabilidad por los daos causados por las cosas de que
( uno) se sirve o tiene a su cuidado.
No obstante ello, el panorama a la hora de brindar el fundamento de la
l'eHponsabilidad por los daos causados por animales era controvertido.
1. Conforme a una primera opinin, tributaria de ideas clsicas, res-
poLuosas de la filiacin subjetivista del Cdigo Civil y de la profunda in-
fluencia que sobre l tuvo cm esta materia el Cdigo francs, el fundu-
monto de la responsabilidad Hn daba en la idea de culpabilidad probada
() pr'sUlnida on la conducto dllJ duo1o o del guurdin del unimal qllo hu
euwmc!o 01 rluj)o! ACllfIAlt, /,A/I'tI/I./,h', JIU/mllltl, 8A1,vA1'1.
581
Una variante de esta orientacin -pretendidamente subjetivista, al
menos en el plano de las declamaciones- se inclinaba por encontrar el
fundamento en la idea de culpa en la guarda, a la que hemos hecho refe-
rencia en otra parte de esta obra: "existira respecto de ciertas personas
(propietario, guardin, etctera) una obligacin particular determinada
o de resultado: la obligacin legal de custodiar o guardar los animales. La
violacin de tal obligacin, como toda obligacin a un deber legal 'de re-
sultado', constitua una culpa: la culpa en la guarda evidenciada por el
solo hecho de la existencia de dao" [LLAMBIASJ. Frente a la culpa en la
guarda nicamente podra argumentarse como eximente la ruptura del
nexo causal. Como se advierte sin dificultades, se trata de una culpa sin
culpa, de una verdadera ficcin mantenida por apego a la tradicin y al
respeto dogmtico con que se asumen ciertas "verdades" pretendidamen-
te incontrovertibles.
2. En posicin intermedia, algunos autores diferenciaban los daos
causados por animales feroces, en donde la responsabilidad era reputada
objetiva, de los provocados por animales domsticos o domesticados, que
se consideraban atrapados por el estndar de la culpa [TRIGO REPRESAS,
LOPEZ MESA).
3. Finalmente, estaban quienes sostenan la existencia de una respon-
sabilidad objetiva con basamento en el riesgo creado o en otros factores de
atribucin de esa naturaleza, hacindose eco de la realidad normativa que
ya tena el Cdigo Civil en esta materia, antes de la reforma de 1968.
- La cuestin luego de la sancin de la ley 17. 711. El arto 1113 del C-
digo Civil y las normas contenidas en el Captulo 1 del Ttulo IX de la Sec-
cin II del Libro IL- La ley 17.711 introdujo formalmente al Cdigo Ci-
villa responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, con fundamento
en el riesgo creado (art. 1113), y derog los arts. 1133 y 1134. Con ello ha
consolidado el proceso de total aproximacin entre ambos supuestos, bien
pudiendo afirmarse que, salvo pequeos aspectos, "el rgimen de la res-
ponsabilidad civil por el riesgo o el vicio de la cosa inanimada es exacta-
mente el mismo, en lo pertinente, al establecido por el Cdigo con respec-
to a los animales. Uno y otro, responsabilidad por riesgo" [ORGAZ).
El marco normativo que regula la responsabilidad por los daos cau-
sados por animales se integra de tal modo con el arto 1113, ubicado en la
primera parte del Ttulo IX, aplicable a todo supuesto de hecho ilcito
que no sea delito -incluidos los daos causados por animales- y, de mo-
do cOl11plOlTIlll1tnrio .Y (lHpocffico, por el rgimem estatuido en los arts.
. ,
t' $-: RHM :
582
1124 a 1131 que en forma innecesariamente casuista regula con eviden-
te impropiedad esta ltima situacin. Es una pena que la reforma de
1968 no haya completado la tarea en este punto derogando, como habra
sido aconsejable, los arts. 1124 a 1131 del Cdigo Civil, y dejado la cues-
tin regulada solamente por el arto 1113, que en su actual redaccin es
apto para resolver todos los problemas que se presenten en materia de
daos causados por animales [ORGAZ, BORDA, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABA-
NA, SAGARNA].
La interpretacin de todo el plexo normativo debe ser realizada arm-
nicamente, procurando integrar las normas originarias del Cdigo Civil
-que, como hemos visto, eran "de avanzada" para su poca y consagra-
ban un esquema de responsabilidad marcadamente objetiva- con las in-
corporadas por el Cdigo, que en materia de daos causados por el riesgo
o vicio de la cosa extienden esta solucin a todos los dems supuestos.
Tratndose de daos causados por animales feroces, no cabe duda de
la plena vigencia de la teora del riesgo (CNCiv., Sala C, 6/2/03, RCyS,
2003-622; Cm. Apel. Civ. y Como Mar del Plata, Sala II, 18/6/98, JA,
2000-IV, sntesis; Cm.Apel. Civ. y Como SanMartn, SalaI, 13/5/03, JA,
2003-III-373). La misma solucin se impone en materia de animales do-
msticos y domesticados, toda vez que el dao causado por los mismos es
emplazable dentro de los confines del detrimento producido por el riesgo
o vicio de la cosa conforme los parmetros determinados anteriormente,
En este ltimo supuesto, veremos luego, cabe una excepcin: el caso de
soltura del animal previsto por el art, 1127, al que haremos referencia
ms adelante, en donde rige un estndar subjetivo de responsabilidad,
limitado estrictamente al supuesto all previsto y con severas restriccio-
nes probatorias.
998. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA RESPONSABILIDAD POR
DAOS CAUSADOS POR ANIMALES.- Para que opere la responsabilidad
que nos ocupa es preCISO:
1. Que se trate de un animal domstico o feroz (art. 1124), "compren-
diendo en estos trminos todos los animales que tengan dueo o guar-
di(ll1, sean domsticos, domesticados o salvajes (feroces o no), estn enco-
ITndos o en libertad" [OIlGAZ/.
La ley parece distinguir IOH supuestos de daos causados por un ani
mili froz (sea on cHlltivorio, domstico o domesticado) quo ropot'-
La tina utilidad n ION fiJ1I1H do "In gUHl'dll () Horvio" dol predio, dol dl1O/)o o
dol <UO HO Hit'vn dolmiHJllO, do IOH <l/O pl'ovoenn 11 ni nllllClH quo no I'OpOl'tlll1
583
tal utilidad. En este ltimo supuesto, se consagra una responsabilidad
absoluta, establecindose que el dao siempre ser imputable al que lo
tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao y aunque el animal
se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.
Luego de la reforma introducida por laley 17.711 al arto 1113 dicha di-
ferenciacin ha perdido toda importancia y no cabe duda de que la solu-
cin es la misma para los daos causados por animales domsticos y fe-
roces, reporten o no utilidad al dueo o guardin. En todos los casos, el
fundamento anida en el riesgo creado, que calibra la responsabilidad del
legitimado pasivo no en funcin de la utilidad o beneficio que obtenga del
animal (situacin contingente) sino del riesgo creado a terceros a travs
del mismo.
2. Que el dao sea causado por el "hecho del animal" lo cual supone co-
mo regla que medie intervencin activa del mismo en la produccin del
dao, lo que descarta, en principio, los supuestos en los cuales ste acta
como un instrumento dcil en manos del agente [ORGAZ, KEMELMAJER DE
CARLUCCI].
Son aplicables las consideraciones vertidas anteriormente, al tiempo
de analizar las nociones de riesgo o vicio de la cosa y de la actividad des-
plegada, adonde remitimos.
Las actividades riesgosas desplegadas con animales son tambin em-
plazables en el arto 1113 del Cd. Civil y atrapadas por el estndar de res-
ponsabilidad objetiva previsto en dicha normativa.
999. LEGITIMACION PASlVA.- Interpretando armnicamente los
arts. 1113, 1124 a 1131 del Cd. Civil es posible determinar el siguiente
elenco de posibles legitimados pasivos que responden de modo concurren-
te frente al damnificado.
a) El dueo del animal.- En primer lugar, responde quien es pro-
pietario del animal al momento de producirse el dao.
Salvo en materia de cosas muebles registrables como el que rige en ma-
teria de caballos de carrera pura sangre (ley 20.378), la titularidad del do-
minio deriva de la posesin del animal (arg. arto 2412, Cd. Civil).
La alegacin y prueba de la calidad de dueo pesa sobre quien la invo-
ca y deriva, como se ha dicho, de los registros constitutivos o, en su defec-
to, de la posesin del animal.
Cuando un animal pertenece a varios condminos, todos stos respon-
don Holidmin o conclIl'I'(lllj'('/11onLu, Hogn los CHl'lOS.
t j t#h
584
Dentro del Captulo II del Ttulo IX de la Seccin II del Libro II encon-
tramos dos normas especficas que son absolutamente superfluas:
El arto 1126 dispone que la responsabilidad del dueo del animal tiene
lugar aunque el mismo, " ... en el momento que ha causado el dao, hubie-
re estado bajo laguarda de los dependientes de aqul", lo cual es por dems
evidente, pues resulta de la aplicacin de los principios generales de la
materia. Los dependientes son terceros por cuyo hecho debe responder el
dueo del animal, tanto en un sistema de responsabilidad objetiva como
en uno de carcter subjetivo.
La segunda norma es el arto 1131, el cual dispone que: "El propietario
de un animal no puede sustraerse a la obligacin de reparar el dao, ofre-
ciendo abandonar la propiedad del animal". Queda claro, en consecuen-
cia, que estamos frente a una obligacin resarcitoria como cualquier otra
y no ante una obligacinpropter remo
La legitimacin pasiva del dueo cesa, en principio, cuando hace aban-
dono del animal, aunque otro an no se lo hubiese apropiado (art. 2607).
Sin perjuicio de ello, podra llegar a responder (a pesar de que ya no es due-
o) si se alega y prueba la existencia de culpa de su parte (art. 1109) en
atencin a las circunstancias de persona, tiempo y lugar en que hizo el
abandono. Distinta es la situacin cuando la prdida del dominio opera en
razn de haber recuperado el animal salvaje o domesticado "su antigua li-
bertad" o perdido "la costumbre de volver a la residencia del dueo" (art.
2605, Cd. Civil). Si el animal causare un dao en tal caso, ninguna res-
ponsabilidad tendra el dueo por el hecho del mismo, salvo que se alegue
y pruebe culpa de su parte en la recuperacin de la libertad del animal,
siendo aplicable lo sealado anteriormente para el caso de abandono.
b) El guardin del animal.- El guardin del animal es tambin le-
gitimado pasivo por los daos que ste cause a terceros.
La nocin de guardin es la misma que hemos estudiado al analizar los
daos causados por cosas inanimadas (art. 1113). Es guardin quien tie-
ne el animal a su cuidado o quien se sirve del mismo tilmente.
N o hay en esta materia ninguna particularidad, por lo que son aplica-
blOf; las consideraciones vertidas supra, 983.
I )stacamos que en la normativa especial prevista por el Cdigo Civil
I mm los daos causados por animales se prev expresamente la situacin
du aquel a quien le ha sido "mandado el animal para servirse de l" (art.
11 parte 2
11
), lo cunl cOl1Htituye un claro supuesto de guarda provocho
<{1I0 jllHWca la I1tribucin dol riesgo y do las responsabiJidndoA quo In Hi-
!'lIncin impono, 1
1
)11 unll diHJloHicin HuprI1un, tributnl'in dol CIHHliHtnO
585
exagerado del Cdigo Civil en esta materia y de la que bien pudo haberse
adems de ser intil, puede conducir a generar al-
gunas mcertIdumbres que potencian su inconveniencia.
Son tambi.n guardianes del animal, el poseedor (es decir quien por s
o otro lo tIene en su poder bajo intencin de someterlo a su voluntad y
aCClOn, argo arts. 2351 y 2506), el simple tenedor que ha recibido el animal
en :rtud un contrato (v. gr., el arrendatario, el comodatario, el deposi-
tano, el arnero o tropero no dependientes del dueo o guardin, el dueo
donde los animales van a pastar a cambio de una contrapres-
taclOn, el entrenador de un caballo, el jockey profesional, el transportis-
ta, etctera), el veterinario a quien le es confiado el mismo para su cuida-
d.o y otorgndosele un poder de mando, el martillero que re-
cI.be el. para la venta, cuando le es transferido el poder de mando y
dlrecclOn sobre la cosa, etctera.
c) Tercero que excita o provoca al animal.- Responde tambin el
tercero extrao y el empleado del dueo o del guardin que en forma im-
prudente o deliberada excita o provoca al animal, determinando que ste
cause el dao con su reaccin. Es aplicacin de principios generales que
regulan la responsabilidad por el hecho propio con basamento en la idea
de culpa y, en determinados mbitos, en el riesgo de la actividad desple-
gada por tales sujetos (arg. arts. 1109, 1113 y concs.).
La conducta de quien excita al animal puede actuar, a su vez, como
causa de eximicin de la responsabilidad del dueo o del guardin, siem-
pre que se trate de un tercero extrao, por cuyo hecho stos no deban res-
ponder.
d) Otros posibles legitimados pasivos. Quid de la responsabilidad
las en:presas concesionarias de peaje y del Estado.- La responsabi-
hdad que la ley pone en cabeza de los legitimados pasivos antes indicados
no es excluyente de la que pueda corresponderle a personas sobre las que
pesa el deber de evitar que el animal est suelto en determinados lugares
en los que representa un peligro evidente.
lo que sucede, segn una importante corriente doctrinal y jurispru-
denclal, con la responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje
por los daos causados por animales sueltos en la ruta y del propio Esta-
do, por incumplimiento de sus deberes de polica.
e) Carctm' de la responsabilidad de dueo y guardin.- Cuando
01 dm10 os caUlmdo (lOI' un animal que se halla bajo la guarda de su dueo,
586
la cuestin no ofrece dificultades, pues la legitimacin pasiva se emplaza
en derredor de dicho sujeto en su doble carcter de dueo y de guardin.
Qu sucede cuando ambas calidades se encuentran diferenciadas por
haberse transmitido o desplazado la guarda a un tercero? La responsa-
bilidad del guardin excluye a la del dueo? Responden conjuntamente
ambos -dueo y guardin- de modo concurrente o, acaso, dicha respon-
sabilidad es meramente alternativa debiendo responder en ltima ins-
tancia el guardin? Las opiniones estn divididas.
1. Segn una primera orientacin, de fuerte predicamento en Fran-
cia y Espaa, y tambin entre nosotros, la responsabilidad del guardin
excluye a la del dueo, sin que tenga incidencia para tal conclusin el he-
cho de que se la emplace en la rbita de la culpa o del riesgo. En el primer
caso nicamente habra reproche subjetivo en la conducta del primero,
en tanto que en el segundo sera el guardin quien se sirve y aprovecha
del animal, generando el riesgo creado por el cual responde. Cuando el
dueo voluntariamente se desprende de la guarda y la transmite a un ter-
cero, no podra desentenderse de los riesgos de la guarda del animal, pues
todava es su dueo; tampoco el guardin, que es quien lo tiene a su cui-
dado y se sirve de l. La vctima, en tal caso, podra optar por uno o por
otro. Quien pague la indemnizacin tendr o no, segn los casos, accin de
regreso contra el otro siempre que pruebe la culpa del demandado [LLAM-
BIAS, AGUIAR, BOFFI BOGGERO, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
2. De acuerdo a otra opinin, que ha ganado fuerte predicamento lue-
go de la reforma de 1968 al arto 1113 del Cd. Civil, que compartimos, la
responsabilidad del dueo y del guardin es conjunta o acumulativa, por
lo que ambos deben responder concurrentemente frente a la vctima, sin
perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder.
Son vlidos los argumentos vertidos supra en el 987 al analizar la
cuestin en el arto 1113 del Cd. Civil, que se aplica en la materia al no es-
tar modificado o derogado por ninguna norma especfica al respecto. No
huy razn para trazar diferencias, entonces, segn la cosa sea animada o
inanimada. El arto 1124 no autoriza una interpretacin distinta, lo cual
HU corrobora en la frase final del mismo, que, luego de responsabilizar al
guardin, deja a salvo su accin de regreso contra el dueo, lo cual signifi-
ca que la responsabilidad de este ltimo se mantiene, nQ obstante habor
rlosplazado la guarda (llOIIIJA, KlCMRl,MAJER DE CARI,UCCI, SAGAllNA, M088B'1'
I'I'l1JUIASPlC; CNFml. Civ. y Com., 29/5/00,RCyS, 2000-796; CNCiv.,
D, 17/8/04, ,lA, dom, Sala C, 6/2/0:3, RqyS, 200:3G22;
dom, Suln B,2G:/HfI,.IA, I!I!I!)IV- 27()/.
587
3. N o faltan, finalmente, quienes consideran que la responsabilidad
del dueo y del guardin del animal no son excluyentes la una de la otra,
con lo que coinciden con la posicin anterior, ni tampoco conjuntas e in-
distintas, sino alternativas a eleccin de la vctima [BUSTAMANTE ALSINA,
ORGAZ].
El guardin que ha indemnizado el dao tiene accin contra el dueo si
ste no lo previno sobre vicios o malos hbitos del animal (arg. arto 1124).
4. La responsabilidad del dueo y del guardin de un animal por los
daos que cause no es exclusiva ni excluyente de la distinta ndole y cau-
sa "que pueda caberles a las concesionarias viales por el incumplimiento
de deberes propios, entre los cuales, no son ajenos -bajo ciertas circuns-
tancias-los atinentes a una previsin y evitacin de la presencia de
males en la ruta" (CSJN, 17/11/06, RSyC, 2006-1278).
1000. EXIMENTES.- Son aplicables en la materia las eximentes ge-
nerales previstas en el arto 1113 y normativa concordante para los daos
causados por el riesgo o vicio de la cosa, que hemos estudiado en otra par-
te de esta obra (vase supra, 991).
a) Aplicacin de los principios generales.- Probada la interven-
cin causalmente activa de la cosa en la produccin del hecho daoso, se
presumir la responsabilidad de los legitimados pasivos hasta tanto
acrediten la existencia de hecho (o culpa) de la vctima, hecho (o culpa) de
un tercero extrao o el caso fortuito.
Por anlogas razones, es tambin aplicable la causal de cesacin de
responsabilidad civil basada en el uso de la cosa contra la voluntad expre-
sa o presunta del dueo o del guardin.
b) Regulaciones especficas.- En forma innecesariamente casus-
tica, el Cdigo Civil regula varias aplicaciones de estas eximentes que de-
vienen en la actualidad, luego de la reforma del arto 1113 del Cd. Civil,
superfluas y, en algunos casos, inconvenientes.
1. Hecho o culpa de la vctima.- La eximente basada en la culpa de
la vctima es reiterada en el arto 1128 que dispone: "Cesa tambin la res-
ponsabilidad del dueo, en el caso en que el dao causado por el animal
hubiese provenido de fuerza mayor de una culpa imputable al que lo hu-
biese sufrido". Tallo que sucede, por ejemplo, si el damnificado ha golpea-
do o provocado injusti licadamente al animal (Cm. Apel. Civ. y Como San
Martn, Snln I, 1 ;jI!O:I, ,lA, 2003-I11-373).
_______________________ R_a_m__n_D_._P_iz_a_r_ro __ __ os
La incidencia causal de la conducta de la vctima debe ser ponderada a
la luz de los requisitos y principios que hemos estudiado en otra parte de
obra, y acreditada por quien la invoca (Cm. Apel. Civ. y Como Resis-
tencia, Sala 1, 18/5/00, LLLitoral, 2000-949), pudiendo ser la misma total
() parcial.
Dentro de este contexto, es dable tener en cuenta lo dispuesto por el
art. 1129 que establece: "El dao causado por un animal feroz, de que no
se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre im-
putable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el dao, y
aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban".
Esta norma --que actualmente luce innecesaria a la luz del arto 1113,
plrr. 2, ltima parte del Cd. Civil- puede tener significacin para for-
talecer la incidencia causal del hecho del animal en la produccin del da-
)o y para enervar, en la mayora de los casos, la invocacin de culpa de la
vctima por parte del legitimado pasivo. La creacin de un riesgo innece-
Hurio, que puede potenciarse en funcin de las circunstancias, debera ge-
neralmente quitar o aminorar la incidencia causal de la conducta de la
vctima enla produccin del dao.
2. Caso fortuito o fuerza mayor.- Dicha eximente aparece tambin
contemplada en el arto 1128. Si bien la norma se refiere solamente "al
r/ueo", no hay obstculo alguno para extender la solucin normativa al
guardin, por aplicacin de los principios generales que regulan la rela-
cin de causalidad adecuada y la incidencia que tiene sobre ella el casus.
3. Hecho (o culpa) de un tercero extrao.- Dispone el arto 1125 que:
"Si el animal que hubiere causado el dao, fue excitado por un tercero, la
responsabilidad es de ste, y no del dueo del animal".
La causa adecuada del dao debe ser emplazada (total o parcialmente,
Hogn los casos) en derredor de la conducta imputable del tercero, que en
I<mua deliberada o imprudente excita al animal o lo enfurece.
4. Animal que se suelta o extrava sin culpa de la persona encargada
dI' cuidarlo o guardarlo.- Una situacin particular se presenta en el su-
puoAto que nos ocupa, reglado por el arto 1127 del Cd. Civil: "Si el animal
l/1I1' caus el dao, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona
I'I/(:(tff.[ctda de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueo".
La norma luce en buena medida acorde a la orientacin subjotiviAta
dol Cdigo Civil aunque contrasta, on buena medida, con las dems exi
IIwntoH ndoptlldllH on 01 Capitulo 1 do In Socein IX dol Libro TI, quo Hon
589
propias de un esquema de responsabilidad objetiva. La desarmona se po-
tencia, con mayor rigor, en el marco de las profundas modificaciones in-
troducidas por laley 17.711 al art.1113. Lo correcto hubiera sido lisay lla-
namente derogar este artculo que, agrade o no, permanece inalterado y
requiere de una interpretacin sensata (si es que la tiene).
Frente a un texto tan claro, cabran hipotticamente dos posibles l-
neas interpretativas.
La primera, proclamar que la norma ha quedado virtualmente deroga-
da por el arto 1113 del Cd. Civil. Nosotros no somos partidarios de las de-
rogaciones implcitas. El arto 1127 est plenamente vigente y requiere de
una interpretacin sistemtica dentro de un contexto en el que en la ac-
tualidad campea una responsabilidad claramente objetiva.
La segunda, procurar esto ltimo. A ello nos avocamos en lo que sigue.
Pensamos que tal como est estructurado el sistema, no cabe otra res-
puesta que asignar a la eximente del arto 1127 del Cd. Civil un carcter
excepcional, que radica en que la misma denota, dentro de un contexto de
responsabilidad objetiva, una fractura del sistema que se plasma en una
concesin subjetivista con relacin al dueo del animal.
La prueba de la no culpa, como regla, no alcanza para eximir, salvo en
este supuesto y con los alcances restrictivos que creemos debe asignarse
ala norma.
La ley consagra una presuncin iuris tantum de culpabilidad, que de-
be ser rgidamente) valorada, por el solo hecho de soltarse o extraviarse el
animal. La falta de culpa no aparece referida a la causacin del dao sino
a la prdida de la calidad de guardin del animal, "lo que es muy distinto:
el arto 1127 se refiere a esto, y exime al responsable cuando sin culpa su-
ya ha dejado de tener el control del animal que luego da" [LLAMBIAS).
Tal situacin es por s sola suficiente para responsabilizar subjetiva-
mente al dueo y al guardin por los daos que cause el animal, salvo
prueba en contrario.
Quin puede ampararse en esta eximente?
Laley slo menciona al dueo, mas no al guardin. Va de suyo que, tra-
tndose de una situacin de excepcin, que por definicin veda interpre-
taciones extensivas, no puede este ltimo ampararse en la misma.
N o se configura el supuesto de excepcin que nos ocupa cuando la per-
sona encargada de cuidar al animal es un dependiente del dueo, pues en
tal caso, ste contina siendo guardin de la cosa, resultando aplicable lo
antes sealado. De igual modo, cuando el extravo o soltura del animal es
imputable al dependiente y cuando el dao proviene de un animal feroz
(art. 1129). Dichos unimalos dan lugar, como hemos visto, a un rgimen

de responsabilidad mucho ms severo, cuando su tenencia carezca de uti-
1 idad para la guarda o servicio de un predio, ya que es inconcebible que no
pueda imputarse el dao al guardin (Cm. 4
a
Apel. Civ. Como Min. Pazy
Trib. Mendoza, 27/4/00, LLGran Cuyo, 2002-109). La culpa, dice Llam-
bas, est nsita en el hecho de tener un animal semejante.
1001. DAos CAUSADOS POR UN ANIMAL A OTRO. - El arto 1130 con-
templa un supuesto muy particular: el de dao causado por un animal a
otro. Con un lenguaje muy expresivo, dispone: "El dao causado por un
animal a otro, ser indemnizado por el dueo del animal ofensor si ste
provoc al animal ofendido. Si el animal ofendido provoc al ofensor, el
dueo de aqul no tendr derecho a indemnizacin alguna".
Hablar de animal ofensor y ofendido supone utilizar la voz "ofender"
en una de sus acepciones especficas que es "hacer dao a uno fsicamen-
te". Quizs, en puridad conceptual, hubiese sido mejor emplear las expre-
siones "animal agresor" y "animal agredido".
Provocar significa "excitar, incitar, inducir a uno a algo". La provoca-
cin de un animal a otro no se circunscribe al supuesto de ataque o agre-
Hin y puede asumir otras manifestaciones que tcticamente se adecuen
ni sentido de la expresin.
Qu sucede cuando no se ha podido probar el carcter de "ofensor"?
Segn algunos, la pretensin resarcitoria no debera proceder por falo
ta de uno de los presupuestos de la disposicin legal que es la provocacin
/ 'l'RIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, SALVAT, ACUA ANZORENA).
De acuerdo a otro enfoque, ms moderado, dicha solucin procedera
H<lo si ambos animales presentan daos (mordeduras, hematomas o han
Hido muertos), mas no si slo uno de ellos ha experimentado tales conso
euencias, en cuyo caso entiende que cabe presumir que el agresor es 01
otro [BOIWA).
Estn, finalmente, quienes consideran que es a cargo de quien preton-
de 1 iberarse de la obligacin acreditar que su animal fue el atacado, de all
q uu, Ri no se lograre probar cul fue el ofensor, la responsabilidad subsis-
(.(' / /,/AMllIAS, KEMELMAJER DE CARLUCCI).
N oHotros participamos de esta ltima concepcin: cada uno do los pro-
1) i os de los animales intervinientes en la gresca deber reparar el dilo
t\o CH llHado al otro salvo que acrediten una circunstancia eximenLo. Dicho
(1 (' otro modo, el dueo del animal agredido podr reclamar la indomnizn
ci61l1l1 dllOi'o do1 animal agroFlOl' (arts. 1113 y 1130) y al gllllrdit'in do1 milil'
1110 (nrt. 111:1) Ai n !1r'cosirlml no nomostrnr la provocacin. Por AU I'nl'l,o,
591
demandado podr eximirse de responsabilidad, total o parcialmente se-
gn los casos, acreditando que fue el otro animal el que provoc. '
1002. IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO NOXAL- En el derecho ro-
mano.y en la antigua legislacin espaola se legitimaba al propietario de
un amma.l qu.e haba causado un dao a eximirse de la obligacin de repa-
rar el perJUICIO abandonando la cosa a favor del damnificado.
V lez Srsfield, siguiendo los lineamientos del derecho francs des-
drsticamente esa solucin en el art. 1131: "El propietario de un
ammal no puede substraerse a la obligacin de reparar el dao, ofrecien-
do abandonar la propiedad del animal".
Es una solucin que ha merecido la aprobacin unnime de la doctrina
nacional, pues el abandono del animal a favor del damnificado no tiene
por lo general virtualidad reparatoria del perjuicio causado, que puede
ser muy superior al valor econmico de aqul.
Captulo XXIX
ResRQnsabilidad civil por actividades riesgosas
(en general)
1003. INTRODUCCION (*).- Se ha dicho, reiteradamente, que con
la sancin de la ley 17.711 se oper un cambio profundo en el espritu de
nuestro Cdigo Civil, en general, y en el sistema de derecho de daos, en
particular.
Esta ley marc el comienzo de un perodo de objetivizacin creciente
del deber de reparar. Tanto en materia contractual como extracontrac-
tual, los factores objetivos de atribucin incrementaron su importancia,
determinando que su actual campo de aplicacin resulte, inclusive, cuan-
titativamente ms importante que el de la culpa. Una simple percepcin
de la realidad demuestra que los supuestos ms significativos de respon-
sabilidad civil caen bajo la rbita de factores objetivos de atribucin (v. gr.,
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, responsabili-
dad civil de las personas jurdicas, responsabilidad civil del dueo y guar-
din de cosas riesgosas o viciosas, etctera). Tambin en materia contrac-
tual nuestros tribunales han reproducido con similar intensidad ese fen-
meno de creciente objetivizacin de la responsabilidad civil, de manera
especial en las llamadas "obligaciones de resultado", en donde,en princi-
pio, slo parece admitirse como eximente la demostracin por parte del
deudor de una causa. Esta causal de liberacin es propia de un sistema de
responsabilidad objetiva, pues parece obvio que si para eximirse no alcan-
za con probar que se obr diligentemente es porque la obligacin est ms
all de la culpa y reposa sobre parmetros objetivos de atribucin.
Pura un estudio profundizado de esta cuestin, remitimos a PIZARRO, RAMON D.,
H('s}Jo//'sabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontrac-
/11.(//, La L0.Y, B lH1l1 OH AirtlH. 2()()6, Cap. XlV.
596 Ramn D. Pizarro - Carlos G. Vallespinos
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~ ~ ~ ~ ~ ~
La ley 17.711 abri, pues, un camino importante, luego ensanchado por
la doctrina y jurisprudencia nacionales, con un vigor desconocido hasta
entonces.
Sin embargo, el legislador de 1968 no logr una completa adecuacin
del derecho de la responsabilidad civil a las nuevas exigencias socioeco-
nmicas. Produjo, si se admite la expresin, una modernizacin parcial
del sistema, mediante la recepcin de la teora del riesgo creado y otros
factores objetivos de atribucin. Sin embargo, omiti contemplar expre-
samente otros aspectos de gran significacin, propios de las ltimas dca-
das del siglo XX: el dao causado al consumidor o a terceros, por activida-
des riesgosas, con o sin intervencin de cosas, a veces, efectuadas en gran
escala.
La ley 17.711 tuvo en cuenta la realidad econmica y social argentina
de los aos sesenta, muy prxima a la que existi en Europa durante las
cuatro primeras dcadas del siglo pasado, y que determin la irrupcin de
las ideas solidaristas que nutren a la teora del riesgo. Sobre la base de di-
cho presupuesto fctico, modific el sistema del Cdigo, adecundolo a las
exigencias que impona la era de la revolucin industrial que, al igual que
otras transformaciones, lleg a nosotros aos ms tarde de lo deseable.
El fenmeno de aceleracin de la historia del que habla Savatier ha co-
brado notable vertiginosidad en los ltimos treinta aos, como conse-
cuencia de nuevos factores econmicos, tecnolgicos, polticos, sociolgi-
cos y filosficos.
En forma lenta y casi imperceptible, fuimos dejando atrs el denomina.
do perodo de la revolucin industrial e ingresado, tambin tardamente,
en la era de la revolucin tecnolgica, donde el hombre aparece lanzado, al
decir de Diez-Picazo, a la conquista de tres infinitos: lo infinitamente
wande (el cosmos), lo infinitamente pequeo (el tomo) y lo infinitamen te
complejo (la ciberntica).
El impacto tecnolgico en una sociedad cada vez ms masificada os
enorme, y sus proyecciones futuras impredecibles. Ello ha determinado
ti ue buena parte de las que hasta hace pocos aos eran modernas construo.
ciones de la responsabilidad civil hayan comenzado a perder aptitud para
dar respuesta adecuada a los nuevos problemas que la realidad presenta.
Estamos transitando por una nueva etapa, que marca una inquietan-
tu prdida de vigencia de numerosos preceptos de nuestro sistemajurdi.
Co.y In necesidad impostergnble de una reforma.
Nlw8tra doctrina no tllrd6 on ndvortir esa insuficiencia u la hora do vn.
lornr ciortuH ndividndoH 1'OHg'OHIlH que, floJamente modinnto intorprotll.
('OIlOH HUmnmOI1J (IX I.llllHi VllH, podlln tonor cabida dlll1'O do! tOXLo ud,uul
597
del arto 1113 del Cd. Civil. Una prueba de lo expresado la encontramos en
torno a la cuestin suscitada por los daos causados por productos elabo-
rados. En otros supuestos, inclusive, el problema presenta mayores difi-
cultades: tallo que sucede cuando la actividad riesgosa es llevada a cabo
sin la utilizacin o empleo de cosas, hiptesis enla cual es verdaderamen-
te difcil encontrar argumentos en favor de la aplicacin del arto 1113. N o
extraa, por ello, como habremos de verlo ms adelante, que la mayora
de los proyectos de reforma a nuestro derecho privado haya hecho hinca-
pi en esta delicada cuestin, proponiendo una regulacin especfica pa-
ra los daos causados por el riesgo de la actividad desplegada.
1004. ELCONCEPTODEACTIVIDADRIESGOSA('I:).- Unaactividades
riesgosa cuando por su propia naturaleza (esto es, por sus caractersticas
propias, ordinarias y normales), o por las circunstancias de su realizacin
(v. gr., por algn accidente de lugar, tiempo o modo) genera un riesgo o pe-
ligro para terceros. Poco importa que en la actividad riesgosa (yen el da-
o que de ella derive) intervenga o no una cosa, activa o pasivamente.
ALPA, GUIDO, Responsabilita civile e dan no. Lineamenti e questioni, Il Mulino,
Bologna, 1991; ALPA, GUIDO - BESSONE, MARIO, La responsabilita civile, 2
a
ed., Giuf-
fre, Milano, 1980; BREBBIA, ROBERTO, Acerca de la llamada responsabilidad objetiva
y su reparacin, ED, 84-897; dem, Problemtica jurdica de los automotores, Astrea,
Buenos Aires, 1982; dem, Vigencia y jerarqua de la responsabilidad civil por culpa
en el derecho positivo argentino, LL, 1990-B-1074; BUERES, ALBERTO J., Derecho de
daos, Hammurabi, BuenosAires, 2001; KEMELMAJER DE CARLUCCI, ArDA, La respon-
sabilidad civil en los albores del siglo XXI (la responsabilidad civil en el proyecto de
reformas del Cdigo Civil de 1993), JA, 1993-II-828; LEVI, GIULIO, Responsabilita ci-
vile e responsabilita oggettiva, Giuffre, Milano, 1986; LOPEZ CABANA, ROBERTO M.
(coord.), Responsabilidad civil objetiva, 2
a
ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1995;
LORENZETTI, RICARDO L., "Estudio sobre la nueva concepcin normativa del riesgo
creado en el derecho argentino", en Derecho de daos. Segunda parte, La Rocca, Bue-
nos Aires, 1993, p. 340; MESSINADE ESTRELLAGUTIERREZ, GRACIELA, El "riesgo de em-
presa" como fundamento de la responsabilidad civil, en "Responsabilidad Civil de la
Empresa", revista jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario
de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, Ed. Jurdica Panamericana, Santa
Fe, 1996, p. 103 Y ss.; dem, La responsabilidad en la era tecnolgica. Tendencias y
prospectiva, 2
a
ed., Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 198 Y ss.; dem, "Un as-
pecto de la teora del riesgo", en Derecho privado, libro homenaje aAlberto J. Bueres,
OseAn J. AMEAL (dir.) - DORAM. GESUALDI (coord.), Hammurabi, BuenosAires, 2001,
(l. 1291; PI2ARHO, RAMON D., "Actividades riesgos as", en Enciclopedia de la responsa-
(,ilidar! civil, MILlO A. AIJmHINI -RORRH1'O M. LOp!\z CABANA (dirs.), Abeledo - Perrot,
598
Coincidimos con Zavala de Gonzlez en cuanto a que el entendimiento
del riesgo circunstancial "no puede partir de la simplista concepcin de
que toda actividad daosa sea riesgosa". Desde el punto de vista lgico y
valorativo, "la nocin de riesgo no puede ser un posterius sino un prius,
aunque se indique restrospectivamente luego de producido el dao".
N o es esencial que en la actividad riesgosa (yen el dao que de ella de-
rive) intervenga o no una cosa, activa o pasivamente. El vocablo "activi-
dad" denota la existencia posible de uno o ms hechos humanos, aislados
o "combinados con otros elementos mecnicos e inmateriales". Como agu-
damente ha observado Mosset Iturraspe, "conducta y actividad constitu-
yen la clase de la distincin; la primera se juzga aisladamente y en s mis-
ma, pudiendo darse o no negligencia, imprudencia o impericia que, de
existir, la tornan peligrosa; la segunda encierra en s misma el peligro,
marginando la culpa".
El carcter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrnse-
cas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La
ponderacin de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la
actividad debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio
de reprochabilidad que podra merecer la conducta del sindicado como
Buenos Aires, 1996, t. I, p. 222; dem, Responsabilidad civil por actividades riesgo-
sas, LL, 1989-C-936; dem, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Uni-
verRidad, BuenosAires, 1983; dem, Responsabilidad civil por riesgo creado y de em-
Jll'esa. Contractual y extracontarctual, La Ley, BuenosAires, 2006; RODOTA, STEFANO,
Moddli e funzioni della responsabilita civile, en "Riv. Crit. Dir. Priv.", 1984, p. 606;
HALVI, CESARE, "Il paradosso della responsabilitil. civile", en MACroCE, FRANCESCO, La.
/'('sponsabilita civile nei sistemi di common law, t. I, "Profili generali", Cedam, Pudo
Vil, 1989, p. 264; SAVATIER, RENE, Les mtamorphoses conomiques et sociales du d/'ott
c'i pi! d'aujourd'hui, 3
a
ed., Dalloz, Paris, 1964; TRIGO REPRESAS, FELIXA. - LOPEZ MIl,
NA, M AlWgLO J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2006; Tal
MAIClll, PmTRo, Rischio e responsabilita oggetiva, Giuffre, Milano, 1961; VINJW, ClLt
NIMINII, De la responsabilit personnelle a la rparation des risques, en "ArchivlIM
dI' l'ltilosophie du Droit", Sirey, Paris, 1977, t. XXII, p. 45 y ss.; dem, Vers UI/, largiH'
.'I('III(,l/.t de la catgorie des "personnes dont on doit rpondre": la porte enlro{w('/,t , ~ I I / '
/lIle' l/ol/ueUe interprtation de l'article 1384, alina 1, du Codc Ciuil, en "Hot:uoillln'
lIuz", 1 !l!ll, p. 157; ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE, La nocin de actividadc's rc's!:o811!i
1'1/ c/I'royeclo de Cdigo Civil, JA, 1988-1-901; dem, Personas, casos.v cosas c'tI c', tlll'
/'c'('ho de dal1os, HllJ11J11urubi, BuenosAires, 1991; dom, Rcsa/'cimicl/.!.o dn t!WI.08, t" 'l,
"1 'I'llSII puustos y fimciol1es del Derecho do daOfl", Hamll1urnbi, BlWllOH AiroH, 1 UU\!
dolll, R('spol/.sabilidad/}()/, riesgo, 2"11d., Hnmll1urnbi, Buol1oHAil'oH.l!JR7; dom, \+,.
/o/'(ff'io//I'.'I so{re responsabilidad. A jJl'O/}(jsi!.o c/d }'ro'yl'c!.o d(' Cdigo Ci/lil, Mudlt;ft.
1'1'/'\1\(111, C6rdohn. 2000.
599
responsable en concreto. La cuestin pasa por "el grado de previsibilidad
de la produccin del dao, a partir de la consideracin de la naturaleza o
circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurri-
ra una clara probabilidad (aunque abstracta o genrica) de eventuales
perjuicios, funcionar el factor objetivo de atribucin si el dao ocurre"
[ZAVALADE GONZALEZ}.
Las circunstancias que son determinantes para la calificacin de ries-
gosa de la actividad desplegada deben vincularse, principalmente, con
los medios o elementos empleados para el despliegue de la actividad, que
pueden y deben ser controlados por su titular.
Cabe sealar, desde un plano estrictamente doctrinario, que cierto sec-
tor de la doctrina se ha pronunciado por ideas ms moderadas, limitando
el concepto que nos ocupa nicamente a la actividadriesgosapor su propia
naturaleza o por la naturaleza peligrosa de los medios empleados, descar-
tando al llamado "riesgo circunstancial". "La nocin de riesgo circunstan-
cial-ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba- en el caso, a
los efectos de calificar de riesgosa a una actividad, debe ser realista y pru-
dentemente conceptualizada, pues de lo contrario sus contornos pueden
tornarse excesivamente amplios, poco precisos y de dudosa conveniencia
en la hora actual" (TS Crdoba, Sala Penal, 6/8/01, LLC, 2002-609).
Se trata de una concepcin muy estrecha, que no penetra en la esencia
misma del concepto de actividad riesgosa. N o advertimos razones jurdi-
cas que permitan formular dicha limitacin conceptual, desde el mismo
momento en que la actividad riesgosa por la peligrosidad de los medios
empleados constituye un tpico supuesto de riesgo circunstancial. Por
qu razn debera asociarse el concepto de actividad riesgosa a las cir-
cunstancias instrumentales, dejando de lado otros supuestos de riesgos
circunstanciales de similar importancia (calificados por aspectos vincu-
lados a las personas, tiempo y lugar), que no pueden, razonablemente, te-
ner una valoracin distinta?
1005. ESTAN COMPRENDIDAS LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS EN ELART.
1113 DEL CODIGO CIVIL?- Como hemos sealado precedentemente, el
arto 1113 del Cd. Civil (t.o.ley 17.711) regula especficamente la respon-
sabilidad civil del dueo o guardin por el riesgo o vicio de la cosa.
Desde el mismo momento en que fue sancionada la reforma del Cdigo
Civil, dos grandes corrientes de opinin dividieron a nuestros juristas.
Por un lado, estn aquellos que sostienen que la responsabilidad obje-
tiva que esta norma consagra, basada en la idea de riesgo creado, es sub-
Hidiaria, excepcionnly de interpretacin restrictiva. De all que todo su-
... ~ "7ft r'
- - * ~ 1"m Iei
600
puesto no contemplado expresamente por dicho artculo deba inexorable-
mente caer bajo el principio general de la culpa.
Otros, en cambio, adoptaron una actitud diferente frente a la letra y
espri tu de la ley, proclamando que en modo alguno estamos en presencia
de una responsabilidad subsidiaria o excepcional y que, por el contrario,
los factores objetivos de atribucin se encuentran en el mismo plano de je-
rarqua que la culpa.
Advirtase que esta ltima doctrina, que compartimos plenamente,
lleva a una conclusin inevitable: la posibilidad de efectuar interpreta-
ciones extensivas del arto 1113 del Cd. Civil, porva de analoga, para su-
puestos aparentemente no comprendidos por la letra de la ley, pero s por
su espritu.
El tema fue objeto de debate en las "Jornadas Marplatenses de Res-
ponsabilidad Civil y Seguros" (1989) donde quedaron reflejadas estas dos
posiciones.
La tesis clsica, defensora del principio de la culpa como "regla bsica
de atribucin de responsabilidad civil ( ... ), sin perjuicio de la concurren-
cia de otros factores objetivos de atribucin", fue defendida, entre otros,
por Brebbia, Casiello, Trigo Represas y Compagnucci de Caso.
La mayora de la Comisin formul un despacho diferente, tributario
de ideas ms modernas y sostuvo que: "Laculpay los factores objetivos de
atribucin se encuentran en el mismo plano de jerarqua" [A. A. ALTERINI,
I/UBRES, MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER DE CARLUCCI, GHERSI, BANCHIO, G.
H'I'IGLITZ, GOLDENBERG, LORENZETTI, GESUALDI, MESSINA DE ESTRELLA GU7'lE.
Il/llCZ, FLAH, SMAYEVSKY, PIZARRO}.
Conforme a esta cosmovisin general de la responsabilidad civil, se
produjeron dos despachos diferentes, de lege lata, en torno a si las activi-
dades riesgosas estn o no comprendidas dentro del arto 1113.
La mayora, en posicin que suscribimos, sostuvo que: "Puede admitir-
so que el arto 1113, prr. 2, segundo supuesto del Cd. Civil, contempla In
responsabilidad civil por actividades riesgosas, con cosas o sin ellas" (mm.
m:8, A. A. ALTERINI, TRIGO REPRESAS, MOSSET ITURRASPE, GOLDENBERG, a. .'17'/.
UU'I'Z, GESUALDIy PIZARRO, entre otros].
En posicin minoritaria se afirm, en cambio, que: "El arto 1113 no con.
pIu la responsabilidad por actividades riesgosas" [KEMIN,MAJRIl /)/e CA/l.
1,( /( ,'CI, PAIlELLADA, MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ].
EHUll0S convencidos de que el arto 1113 del Cd. Civil, correciUIl1Ol1to
interpretado, da pie para sostener que caen bajo su rbita todOH IOH HU-
puestos de daos CllllHUdos por el riesgo de la actividad dmmrl'OlIndH, in.
(,ol'vonga () no una (!OHH, Lu oHoneiu do In l'o8ponsubilidad l:ivil qllO (!OllHf\.
601
gra dicha norma est en el riesgo creado ms que en.el hecho de s-
te de una cosa. De all que sus principios sean aplIcables por exter:slOn a
otros supuestos de riesgo creado (v. gr., rea.hz.adas
sin la intervencin de cosas) y a otros posIbles sUJetos
del dueo y del guardin (v. gr., quien genera, controla, potencIa o fiscah-
za la actividad riesgosa).
Sin perjuicio de esta solucin interpretativa propuesta, sera conve-
niente reformar el arto 1113 del Cd. Civil y extender de manera
rgimen de responsabilidad objetiva all previsto a los supuestos
dades riesgosas por su naturaleza o por las reahzaclOn,
como con muy buen criterio lo hizo el Proyecto de COdIgO Umco de 1987 y
ms recientemente el Proyecto de la Comisin por decr: 468/92.
De esta manera se disiparn las actuales dudas mterpretatlVas que
surgen del texto del arto 1113 del Cd. Civil y se con pautas nor-
mativas que permitan determinar, con mayor preCISlOn y con alcance
normativo, el concepto de actividades riesgosas.
1006. A DONDE QUEDA EL LIMITE ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR
CULPA Y POR RIESGO CREADO?- Zavala de Gonzlez se pregunta, con ra-
zn, dnde queda dicho lmite, a cuyo fin tiene en cuenta que como todo
dao importa la creacin de un riesgo, vez que se produzca un
cho perjudicial podr encontrarse un pehgro Desde esta.op-
tica, la responsabilidad objetiva por riesgo sera mdefimda:x:ente aphca-
ble, absorbiendo y anulando de modo total a la por cul-
pa", lo cual-agregamos nosotros- es mconveme.nte.
Una vez ms insistimos en que el riesgo de la actIVIdad es unpnus que
debe ser ponderado atendiendo a lo que ordinariamente conforme
al curso normal de las cosas. Como bien dice la autora
tividad no se "transforma" en peligrosa, sino que "es" pelIgrosa ya ml,cIal-
mente reconocindose el riesgo "desde el vamos", conforme a los
tros indicados [ZAVALADE GONZALEZ}. Quizs, desde esa perspectIva,
se entienda el criterio del Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en ha-
ce referencia a actividades "especialmente" peligrosas, quenendo co.n
ello remarcar estos aspectos y dejar en claro que se trata de una espeCIe
cualificada por las sustancias, instrumentos o eu:pleados, o por
las circunstancias en las que es llevada, que tienen VIrtuahdad para cau-
sar daos frecuentes o graves.
1007. 'DEBE LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS SER
\\. iJ . , ti d 1
'I'1I'I/I'lCADA POR EJ. I.EGISLADOR?- Conforme una vlSlOn, a erra a a
-st - BU". t_
602
principio de la culpa, la responsabilidad civil por actividades riesgosas
slo podra ser admitida, en el mejor de los casos, cuando el legislador ex-
pr.esamente de modo especfico, determinando sus alcances y l-
Se pr?pICIa, de tal modo, un sistema de tipicidad del ilcito que lu-
IncompatIble con normas genricas, de clusula abierta, como son, por
ejemplo, los arts. 1113 del Cd. Civil y 40 de la ley 24.240 o 2050 del Cd.
Civil italiano, tantas veces mencionado. '
De a otra que compartimos, es conveniente regu-
lar la. por actIVIdades riesgosas mediante frmulas generales,
amplIas, fleXIbles, como las que hemos mencionado anteriormente o co-
mo las que con muy buen criterio han propiciado diferentes proyectos de
reforma al derecho privado, ello sin perjuicio, claro est, de la convenien-
te y, a veces, muy necesaria regulacin especfica que puedan tener deter-
minadas riesgosas que, por su relevancia y gravedad, requie-
ren de un tratamIento ms especfico que puede contrastar o no coincidir
con el ms general fijado por el Cdigo Civil en temas trascendentes como
L1xtensin del resarcimiento, eximentes, etctera.
1008. LEGITIMACION PASlVA.- La responsabilidad debe recaer so-
bre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma aut-
noma la actividad riesgosa.
Si bien figura de la responsabilidad por actividades riesgosas tiene
como la fi?Ura de la actividad empresarial riesgosa que da lu-
"nesgo de empresa", ello no es una condicin o exigen-
CIa IndIspensable para que configure el presupuesto de hecho que nos
Puede, P?r ende, bajo ciertas condiciones, gravitar sobre quien
renlIza una actlVIdad empresarial riesgosa -valga la redundancia cuan-
do sta efectivamente lo sea- o ind usive por un simple sujeto de
<I.
ne
una actividad de esa naturaleza fuera del mbito empresa-
1'1 al o SIn fines de lucro (tallo que sucede con quien practica la caza con fi.
/ws recreativos o por quien desarrolla determinadas actividades deporti-
en o profesional). Ms an, por la propiaAdmi.
nI straclOn PublIca (v. gr., cuando es ella quien produce energa elctricll
el(' alta tensin o transporte de la misma, etctera). De all que H los (i110M
d(! la legitimacin pasiva poco importe la calidad de sujeto pblico o pri-
del. [VISINTINI, BlANCAJ. Por tratarse de una l'ospol1l'lllbi.
1 J(lnd obJetIva, es mtrascendente que el legitimado pasivo sen () no ponw.
IlH cnpnz(mANcA, 'I'IUMAIICIII1.
La l'iosg'osll pw'd(\ 11I'sentnr unH proyoccin oH}llIcinly Lom-
!lO 1'111 lo HU(CWI1(,(II1l('IlLn IlIllplin ('Olllo pUI'Il pOHibilitur lit imput.nc:ln
603
ms--de un posible obligado a resarcir, en forma concurrente. Todo aquel
que, en el carcter antes sealado, interviene en la realizacin de la acti-
vidad riesgosa, sea o no su ltimo ejecutor, o ms an, aunque ste sea
desconocido, debe responder frente a la vctima, obtenga o no un benefi-
cio con dicha actividad, pues el fundamento de la obligacin de resarcir
radica en la creacin del riesgo y no en una contrapartida por el beneficio
experimentado.
Puede suceder que la legitimacin pasiva sea plural, operando de mo-
do simultneo o compartido o cronolgicamente sucesivo. En tal caso, co-
mo regla, todos responden concurrentemente frente ala vctima (arg. arto
1113, Cd. Civil), salvo cuando la ley establezca la solidaridad (art. 40, ley
24.240, t.O. ley 24.999).
1009. EXIMENTES. REMISION.- Las eximentes son las propias de
un sistema de responsabilidad objetiva: hecho de la vctima, hecho de un
tercero extrao, o caso fortuito. N os hemos ocupado del temasupra, 991,
adonde remitimos.
Conviene precisar algunos aspectos puntuales que se vinculan espec-
ficamente con el tema:
a) El uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o
guardin slo constituye una eximente aplicable en materia de res-
ponsabilidad por actividades riesgosas cuando este riesgo derive
de la naturaleza de las cosas utilizadas, y no en otro supuesto (v. gr.,
riesgo circunstancial).
b) Acreditado que el dao fue causado en el curso de una actividad
riesgosa y que guarda relacin causal adecuada suficiente con la
misma, la causa desconocida no exime.
e) No estamos de acuerdo con el criterio que propicia el Proyecto de
1998, en cuanto solamente admite como eximente a la culpa del
damnificado. Creemos que tambin debe admitirse la liberacin,
al menos en el plano de normas genricas o de clusula abierta,
cuando se demuestre la presencia de una causa ajena, lo cual in-
cluye a la culpa o hecho de la vctima y a la culpa o hecho de un ter-
cero extrao.
Diferente puede ser la situacin en regmenes especiales, que ins-
tituyan sistemas de seguros obligatorios con fondos de garanta, o
en otros mecanismos de socializacin de daos, en donde puede el
legislador imponer criterios ms rigurosos que, por lo general, no
HO HtlHtcntarn on la idea de relacin causal adecuada .
'.
t 'm
604 ________________________ R __
d) la responsabilidad de naturaleza objetiva, no configura
la prueba por parte del sindicado como responsable de
su conducta a las reglas de diligencia que impona
la actIv:dad, sea o no la misma reglada por normativas generales
o especIales. Aplicando esta directiva se ha dicho, en tal sentido
que "la acreditacin de que la demolicin se hubiese realizado
todos los recaudos exigibles no exime a la propietaria de la obra de
salvo que acredite alguna de las eximentes pre-
VIstas por el arto 1113 del Cd. Civil" (CNCiv., SalaJ, 16/9/03 JA
2004-1II-255). '. ,
1010. LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS EN EL DE-
WCllO COMPARADO.- La responsabilidad por actividades riesgosas se
ha abierto camino en el derecho comparado.
El Cdigo Civil italiano de 1942 constituye en esta materia lareferen-
cia obligada, pues tiene el mrito de haber sido el primero la plasm
una general como es su arto 2050 que dispone: "Aquel que
SlOna dano a otro en el desarrollo de una actividad peligrosa, por su natu-
o por. la naturaleza de los medios empleados, est obligado al resar-
cumento, SI no prueba haber adoptado todas las medidas idneas para
l\vitar el dao".
los trabajos preparatorios del Cdigo, "se encuentra reflejado el de-
ba 1,0 en torno a esta opcin legislativa innovativa que muestra signos de
culpa en la base de la responsabilidad, pero en el sentido de
d IS l:oner la mversin de la carga probatoria del autor y de ampliar el con-
Lcmdo del deber de diligencia puesto a su cargo" [VISINTINI].
.. Sin embargo, la doctrina fue mutando la interpreta-
el {)/l de l.a un delicado trnsito desde una responsabili-
dad subjetIva con mverSIn de la carga probatoria a una responsabilidad
ti aramente objetiva como la que campea en nuestros das.
Ij; paso fue afinar el concepto de culpa previsto en la norma,
(lcscubnendo una culpa levsima, esto es, un modelo de conducta plasma-
un un !5:'ado de diligencia al medio o normal, puesto en los con-
II/WH ele la posIbIhdad extrema de evitar el dao.
1';1 escaln siguiente represent un sinceramiento de la realidad run-
de la norma inocultable: la existencia de una respon-
ljllblIdad de base al ejercicio de una actividad peligros n y
I]() al ?ohor de d.IllgencIa, de prevencin. Por esta va se sostuvo quo
111 /'%roncHt do la OXlluente legal a "todas las medidas idncllfl para ovi.
Lul' (11 dafo" no H(l idnLificnbll, ni suLisrnGa, con In pruolw do In eondueLlI
ms diligente orientada a evitar la ausencia de culpa en la produccin del
dao, sino que requera de la prueba de la existencia de una organizacin
tcnica idnea para prevenir el dao, valorada abstractamente. Se pon-
der, de tal modo, la adopcin de medidas tcnicas funcionales para la re-
duccin del peligro en el sector especfico que se trata.
N o faltan quienes piensan que la eximente requiere lisa y llanamente
la demostracin de la ruptura del nexo causal, sustentando de tal modo
un fundamento netamente objetivo [ALPA].
Los cdigos de Portugal (art. 493), Hungra de 1959 (art. 345), Mjico
(art. 913), Per de 1984 (arts. 1970 y 1972), Bolivia de 1975 (arts. 955 y
998) y Paraguay (art. 1846), entre otros, contienen disposiciones expre-
sas que regulan esta problemtica. En algunos casos, la responsabilidad
ha sido edificada sobre la base de una presuncin de culpa de carcter iu-
ris tantum. Sin embargo, en la mayora de dichos cdigos prevalece la
idea de fundar la obligacin de resarcir derivada de actividades riesgosas
sobre parmetros objetivos de atribucin.
Es importante sealar, sin embargo, que en el derecho comparado no
se registran antecedentes del denominado riesgo circunstancial de la ac-
tividad desarrollada. La mayora de los cdigos que se han ocupado del te-
ma ha dejado el concepto de riesgo de la actividad librado a la pura labor
doctrinaria, sin precisar parmetros normativos que permitan determi-
nar, con exactitud, sus alcances y mbito de aplicacin. Otros, en cambio,
brindan elementos normativos para definir los perfiles del riesgo de la ac-
tividad, aunque acudiendo a criterios menos genricos que los propues-
tos por los proyectos de reforma antes analizados.As, por ejemplo, los c-
digos de Italia y Paraguay admiten la existencia de actividades riesgosas
por su propia naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados. Si-
milar criterio fue seguido entre nosotros por elMteproyecto de 1954 (art.
1091) y por la recomendacin de las "II Jornadas Nacionales de Derecho
Civil", celebradas en Corrientes en 1965.
Aplaudimos el criterio amplio del Proyecto de Cdigo Unico de 1987, de
la Comisin designada por decr. 468/92 y del Proyecto de Cdigo Civil de
1998, en cuanto admiten la existencia de un riesgo circunstancial. Este
riesgo circunstancial, insistimos, es significativamente ms amplio que
el derivado de la naturaleza de los medios empleados, los que son tan s-
lo una de las circunstancias que pueden tornar riesgosa a una actividad,
poro en modo alguno asumen carcter excluyente. Existen otras circuns-
tancias, do tiompo, modo y lugar, que no son precisamente instrumenta-
los y quo mWllllhl(\monLc no pueden ser excluidas o tratadas de manera
cli('oronLo.
606

1011. LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS EN LOS RE-
CIENTES PROYECTOS DE REFORMA AL DERECHO PRlVADO.- La mayora de
los proyectos de reforma a nuestro derecho privado, particularmente los
ms recientes, han abordado esta delicada cuestin de manera realista,
siguiendo muy de cerca el criterio dominante en nuestra doctrina.
a) El Proyecto de 1954.- Este valioso aporte fue realizado entre
1950 y 1954 por el Instituto de Derecho Civil dependiente del Ministerio
de Justicia de la N acin, bajo la direccin de un ilustre jurista, el doctor
Jorge Joaqun Llambas.
Al igual que los cdigos de Mjico D.F. yde Italia, el art.1091 delAnte-
proyecto de 1954 regula, con todo acierto, por vez primera en el derecho
argentino, la responsabilidad proveniente del ejercicio de una actividad
peligrosa "por su naturaleza o por la ndole de los medios empleados",
obligando a quien ocasiona daos a otro durante las mismas "aunque no
obre ilcitamente, salvo que el perjuicio provenga de culpa inexcusable de
la vctima o de una causa de fuerza mayor". Advertimos que el fundamen-
to de la responsabilidad est en el riesgo creado -la norma hace referen.
cia, inclusive, a actividades "peligrosas"- y que se aparta de la letra del
arto 2050 del Cdigo italiano cuya dudosa redaccin ha dado lugar a de-
sencuentros doctrinarios en relacin a su fundamento y a las eximentes
que son admisibles.
b) El Proyecto de Cdigo Unico de 1987.- El Proyecto de Cdigo U ni.
co de 1987, infortunadamente vetado por el Poder Ejecutivo, dispona en
el arto 1113 que: "Lo previsto para los daos causados por el riesgo o vicio
de la cosa es aplicable a los daos causados por actividades que sean ries.
gosas por su naturaleza o por las circunstancias de realizacin".
El principio general encontraba concretas aplicaciones en materia do
daos causados por una cosa arrojada o cada desde un edificio (art. 1118),
de daos provenientes de la actividad riesgosa para terceros de un grupo
do individuos (art. 1119), de daos derivados del transporte de person/ul
(art. 2186) y de daos derivados de productos de consumo (art. 2176).
c) El Proyecto de la Comisin designada por 468/92 del Poclcll'
Similar tendencia se advierte en el Proyecto do la Comlin
(bligmlda por decr. 468/92 que, en esta cuestin, sigue muy do cerca lOA li.
1lt!lllllOntos del Proyecto de 1987.AI igual que sto, consagra OX}.H'OHunHln.
1.0 In rosponsabilidad objoLivll, con busmnonto en el riosgo croado, pOI' ncti.
viciados "quo SOIlIl pOJigToHIlH por su l1aLumloZll o po!' las Cir'l:lllls(,llllt!iHH do
607
su realizacin" (art. 1590) y determina concretas aplicaciones del mismo
en materia de responsabilidad por productos elaborados (art. 1591), de
responsabilidad del vendedor por vicios ocultos (art. 1592), por daos cau-
sados por cosas arrojadas o cadas de edificios (art. 1593) y daos pro-
venientes de la actividad de un grupo de personas que sea pehgrosa para
terceros (art. 1594),
d) El Proyecto de la Comisin de Legislacin General de la Cmara
de Diputados de 1993.- Esta amplitud de criterio contrasta
mente con la solucin que propone el Proyecto de la Comisin de LegIsla-
cin General de la Cmara de Diputados de laN acin que, por razones de
poltica legislativa, no regula en forma genrica y concreta la responsabi-
lidad civil por actividades riesgosas y es pasible de crtica, ..
N o obstante la falta de este principio general, se efectan aphcaclOnes
concretas de responsabilidad civil por el riesgo de la actividad
da, en materia de daos causados por cosas arrojadas o cadas de edIficlOs
(art. 1118), de daos causados por el miembro annimo de un grupo deter-
minado de personas (art. 1119).
e) El Proyecto de Cdigo Civil de 1998.- Finalmente, el d.e
Cdigo Civil de 1998, en su art, 1665 establece: "Quien realiza una actl\?-
dad especialmente peligrosa o se sirve u obtiene provech? ella, por SI .0
por terceros, es responsable del dao causado por esa actIVIdad, Se conSI-
dera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza o por
las sustancias, instrumentos o energa empleados, o por las circunstan-
cias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daos frecuen-
tes o graves. Queda a salvo lo dispuesto por la legislacin especial".
Mosset Iturraspe ha criticado duramente en este punto al de
1998, por considerar que "actividad peligrosa" no es un con.cepto
a "ag:tividad especialmente peligrosa". El maestro santafesmo no esta de
acuerdo en la calificacin de la exigencia de riesgo o de peligro, con rtu-
los que denoten la necesidad de una situacin extraordinaria o espe?ial
de riesgo o de peligro para que opere el presupuesto de hecho de
cin de la norma. Esto importara marginar la figura a lo raro o excepclO-
nal y acotar sensiblemente su campo de aplicacin. Reconociendo que el
tema es opinable, no estamos de acuerdo con la Tanto en dere-
cho italiano, donde se gest la institucin como en ?aSI todos los paIses en
J os que se la recept, doctrina y jurisprudencia eXIgen que se de un
p 1 igro o riesgo considerable. La Corte de Casacin italiana ha SIdo cate-
us preciso que la actividad represente una "notable" o "relevante"
608
potencialidad de dao a terceros, lo cual supone una actividad que por sus
particularidades presente dicha aptitud.
En el art. 1666 se establece que quien est sujeto a la responsabilidad
prevista por el arto 1665, "slo se libera de ella, total o parcialmente, si
prueba que la causa del dao es la culpa del damnificado". Expresamen-
te determina, asimismo, que "no son intocables como eximentes la auto-
rizacin administrativa para el uso de la cosa o la realizacin de la activi-
dad, el cumplimiento de las tcnicas de prevencin, el caso fortuito, el he-
cho de un tercero, ni cualquier otra causa ajena".
Como se advierte, una responsabilidad ultraobjetiva, que nos parece
exagerada en cuanto descarta eximentes tales como el casus, sin que nin-
gn motivo razonable justifique tal proceder.
Como contrapartida, se consagra un sistema de indemnizacin con te-
cho indemnizatorio de trescientos mil pesos por cada damnificado direc-
to, elevable al triple en caso de gran discapacidad, y se establecen flexi-
blemente Vas de "escape" al mismo, todo sin perjuicio de lo que disponga
al respecto la legislacin especial.
1012. CONSECUENCIAS QUE IMPORTA ADMITIR LA EXISTENCIA DE UNA
UESPONSABIUDAD CIVIL POR EL RIESGO DE LA ACTIVIDAD.- La admisin
de una responsabilidad objetiva por el riesgo de la actividad desplegada
trae aparejadas importantes consecuencias:
a) La responsabilidad del conductor de un automotor queda alcanza-
da por el riesgo de la actividad desplegada y sujeta al parmetro ob-
jetivo de atribucin.
b) Los accidentes de automotores, cualquiera sea la forma y modo en
que se produzcan, caen bajo la rbita del arto 1113 del Cdigo Civil.
e) La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente pue-
de experimentar, segn una calificada doctrina, una profunda mu-
tacin, desplazndose de la rbita de una responsabilidad por 01
hecho ajeno al mbito de los daos causados por el hecho propio.
Quien se vale de un dependiente expande su esfera de accin y cran
un riesgo circunstancial (que deriva,justamente, de esa situacin
instrumental), por el que debe responder objetivamente. En COtUIO-
cuencia, la prueba de la culpa del dependiente pierde toda HigniJ..
cacin, pues con o sin ella, el principal debe responder siompro on
virtud del riesgo creado con su actividad, el que OXiSl con total
proseindoncin do In I'oprochabilidad Rubjotivn do RU pl'od ucci6n.
.,
1
[!I
11
. ,
'-1
609
d) La mayora de los infortunios laborales quedan comprendidos den-
tro del riesgo de la actividad desplegada.
e) En nuestra opinin, la responsabilidad civil de los medios masivos
de comunicacin por noticias e informaciones inexactas o agravian-
tes puede quedar alcanzada por esta responsabilidad objetiva por
actividades riesgosas.
f) De igual modo, la responsabilidad por contaminacin ambiental
queda atrapada por esta normativa [ZAVALADE GONZALEZ).
g) Los daos sufridos en ocasin de espectculos deportivos (art. 33,
ley 23.184, t.o.ley 24.192) y tambin en concentraciones multitudi-
narias que, no siendo deportivas, pueden implicar riesgos a terce-
ros, como un festival de rock, caen bajo esta rbita.
1013. LAACTIVIDADRIESGOSAENLALEYDEDEFENSADELCONSUMI-
DOR24.240. REMISION.- Vaseinfra, t. 5.
1014. LA RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDADES RIESGOSAS EN EL DAO
AMBIENTAL. REMISION.- Vase infra, t. 5.
Captulo XXX
PrinciRales sURuestos de aRlicacin
de la resRonsabilidad Ror el hecho
de las cosas y por actividades riesg9
sas
A - Accidentes de automotores
1015. IMPORTANCIA YACTUALIDAD PERMANENTE DEL TEMA (*).- Po-
cas cuestiones han generado tanta preocupacin a los juristas como la vin-
culada con los accidentes causados por automotores en circulacin. Lo di-
cho asume mayor significacin en los ltimos treinta aos, cuando se com-
prueba estadsticamente que stos se erigen en una de las dos causales
ms importantes de muerte y de lesiones en todo el mundo.
Segn informacin del INDEC, en 2002 en la Argentina murieron en
accidentes de trnsito automotor 3178 personas y resultaron heridas
53.627. En 2005, la cifra se elev a 3443 muertos y 73.066 heridos. Se pro-
ducen, adems, entre 160 y 190 mil colisiones al ao en las que no hay
muertos, ni heridos.
El dato estadstico a nivel nacional causa perplejidad: en accidentes de
trnsito "mueren por ao en rutas y calles argentinas la cantidad de per-
sonas equivalente a treinta y cinco aviones de pasajeros de cabotaje reple-
tos. Para ponerlo en otras palabras: debemos hacer de cuenta que cada
ao caen treinta y cinco aviones y que mueren todos sus pasajeros" [TRIGO
REPRESAS, LOPEZ MESA].
Los daos colectivos (a nivel macroeconmico) son enormes y produ-
cen significativas transferencias de ingresos que son perjudiciales desde
Para un estudio profundizado de esta cuestin, remitimos a PIZARRO, RAMON D.,
Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa. Contractual y extracontrac-
lllal, La Ley, BUCH10AAires, 2006, t. 2, Cap. XV, p. 185 Y siguientes.
G14
la perspectiva econmica y social. Los bienes materiales e inmateriales
q.uo se destruyen se pierden para siempre, planteando en ltima instan-
:la la civil solamente una cuestin de traslacin del da-
de !a VlctIma al da!iad.or, a la luz de unos criterios de imputacin que
h,ll1 sIdo y son todaVla Vlvamente controvertidos. As concebido desde
una de econmica, el dao es siempre
IrrupClOn de vehculos de motor, cada vez ms veloces y sofisticados
con:o un factor que el replanteo de viejos
de CIvIl y ms tarde, sobre todo en los pases
lll,lS la neces.Idad de encuadrar los accidentes de trnsi to en
11(!rrl:atIvas reg1das por principios especficos y por reglas eco-
de ::es.arcImIe?to :nuy a veces, con sistema de segu-
r (J oblIgatono, mdemmzaclOnes lImItadas y eximentes acotadas.
* 1016. Los ACCIDENTES DERIVADOS DE LA CIRCULACION DE AUTOMO.
EN ELI?ERECHO Dentro del derecho comparado en-
contramos. onentaclOnes en lo atinente a la regulacin de la
!'osponsabIlIdad derivada de accidentes de automotores.
e.on buena de abstraccin es posible agrupar el tratamiento nor-
matIvo que se bnnda a esta materia de la siguiente manera:
a) Encontramos, en primer lugar, aquellas legislaciones que no han
de modo expreso la responsabilidad civil por accidentes do
transIto en normas especiales, resultando en consecuencia aplica-
bles las reglas generales del Cdigo Civil para los daos causadoR
por hecho del hombre y por el hecho de las cosas inanimadas. As,
Brasil y la mayor parte de los pases de Lu-
tmoamenca.
En sistema, en general, es posible advertir una marcada ton-
doctrinaria y jurisprudencial a la objetivacin de la respon-
sabIlIdad por automotores y a la elongacin dal
de leg1tImados paSIVOS, mediante esquemas normativos (Jn-
slstImos en ello, de derecho comn) flexiblemente aplicados.
/) En un segundo grupo aparecen los pases que han reglado OH do nON
por automotores en normas especficas dentro do HIIH C'
dIgas c.IvIles. Es la solucin que consagran, entro otnlH, IOH cdif,lOM
de 1 taha (art. 2054) y de Portugal (art. 503).
C') encontramos una tercera oriontacin -Alemunill
Fmllclll, EHpan-, mR moderna y dopuntdll, CUO I'Oguln IOH el.!
615
os causados por la circulacin de vehculos en regmenes especia-
. les que no slo reglamentan la circulacin vehicular, sino que tam-
bin consagran un sistema especial de responsabilidad civil orien-
tado decididamente a brindar una proteccin eficaz y, por sobre to-
das las cosas, rpida y segura al damnificado. Se establece un "mi-
crosistema" de responsabilidad civil, que se rige por sus propios
principios, aunque pueda ser complementado a veces por las nor-
mas de derecho comn.
Se trata de una solucin ampliamente justificada, que pondera con
adecuada perspectiva el riesgo de daos que en la vida actual en-
traa la circulacin de automotores, el aumento alarmante de los
accidentes que da a da se producen, y su incidencia macro y mi-
croeconmica, lo cual explica desde una perspectiva de estrictajus-
ticia y equidad, un criterio de tratamiento ms favorable a las vc-
timas de aquellos que surgen por aplicacin de las normas del dere-
chocomn.
1017. EL MARCO NORMATIVO DE LOS ACCIDENTES DE LA CIRCULACION
DE AUTOMOTORES EN LA ARGENTINA.- El marco nonnativo de los acci-
dentes de automotores debe ser buscado esencialmente en el Cdigo Civil
yen el decr. -ley 6582/58 (t.o.ley 22.172). Tambin, de modo complementa-
rio, en la Ley de Trnsito 24.449 de 1995 aplicable en jurisdiccin nacio-
nal, y en las leyes provinciales y nonnas municipales que regulan la cues-
tin. Estas ltimas disposiciones tienen por finalidad reglamentar la cir-
culacin vehicular en las diferentes jurisdicciones. Dado su carcter local,
no pueden enervar ni modificar el rgimen previsto por la ley federal de
fondo. Sin embargo, tienen un valor significativo desde el punto de vista
de la responsabilidad por daos, por cuanto frecuentemente determinan
modelos de conducta a seguir por los automovilistas y prescriben infrac-
ciones a quienes los infrinjan, cuya comprobacin trae aparejada y reve-
la la presencia del presupuesto de antijuridicidad en la conducta del con-
ductor y, en muchos casos, a veces expresamente determinados por esas
leyes, rigurosas presunciones de culpabilidadiuris tantum.Aello agrega-
mos que el razonamiento vertido tiene tambin importancia para quie-
nes encuadran la responsabilidad del conductor sobre la base de parme-
tros objetivos de atribucin, por el riesgo de la actividad desplegada, pues
en OHtOH CllHOH, In incidencia de la conducta causalmente relevante y ms
an cl.llpnblo dol miHlllo (o de la vctima, o de un tercero extrao) tiene in-
n uonciu ol1l11 pI 11 no dI' InH oximentes, para enervar la presuncin que sur-
go doll\t't. JI t:l e1,,1 (1(dil{o Civil.
616
Hay, de tal modo, una complementacin ms o menos armnica entre
el rgimen estatuido por el Cdigo Civil y las normas reglamentarias que
rigen el trnsito automotor en la jurisdiccin nacional, provincial y mu-
nicipal, las cuales no hacen otra cosa que llevar a la categora de precep-
tos legales, ciertas reglas de conducta y de prudencia que emergen clara-
mente de los arts. 512 y 902 del Cd. Civil que gozaban (y gozan en la ac-
tualidad) de pacfica aceptacinjurisprudencial.
1018. Los DAOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA CIRCULACION DE AU-
TOMOTORES ANTES DE LA REFORMA DE 1968. EVOLUCION JURISPRUDEN-
CIAL.- Los tribunales argentinos y la doctrina dominante admitieron,
desde un principio, que en materia de accidentes de automotores era apli-
cable el rgimen previsto por el Cdigo Givil para los daos causados por
las cosas inanimadas (arts. 1113 y 1133).
En una primera etapa, nuestros jueces se inclinaron por seguir de cer-
ca lajurisprudencia anterior a 1930 de algunos tribunales franceses y dis-
tinguieron entre daos causados por automviles bajo la accin del con-
ductor y los ocasionados en razn de un defecto de fabricacin o por una fa-
lla en la conservacin del rodado. En el primer supuesto se consideraba
que el dao era producido por un hecho del hombre, siendo aplicable, en
consecuencia, al conductor, el principio general de la culpa que surge del
!lrt. 1109 del Cd. Civil. En cambio, cuando el dao era causado por un vi-
cio de la cosa (v. gr., rotura de la barra de direccin, explosin de un neum-
tico, bloqueo de frenos, etctera), el rgimen aplicable era el previsto por el
art. 1113 del Cd. Civil para el guardin y el del arto 1133 para el dueo.
Lentamente nuestros tribunales fueron aceptando esta interpreta-
cin, aunque con sensibles variantes, de manera especial en lo vinculado
n las eximentes en virtud de las cuales podra liberarse el sindicado como
responsable.
Con relacin al conductor del vehculo, comenz a abrirse camino una
orientacin doctrinaria y jurisprudencial ms flexible a la hora de valo-
mr su culpabilidad, nocin afinada que apareca muchas veces presumi-
da iuris tantum, legal o jurisprudencialmente. La prueba en contrario
ora valorada con rigidez, a punto de que, en los hechos, fue poco a poco
I t lt'oximndose a una responsabilidad de tipo objetiva que slo admita la
liberacin acreditando total o parcialmente la causa ajena. La idea do
una responsabilidad del conductor por actividades riesgosas, que en la
aduulidad quiere abrirse camino en un importante sector de la doctrina
.Y do In jurisprudencia representa en buena mociidnln culminacin do os-
to proceso ovolutivo, Algo similar ocurri con 11I1'(IHPOllsllhilidnd dol dllC'>
617
o y del guardin del automotor cuando el dao se "por" la cosa.
En un comienzo se acept que la simple prueba en contrano de la falta de
culpa resultaba idnea a esos ,con al que
Francia, slo se admiti la exoneraClOn de los cuan
do se demostraba la presencia de una causa ajena que mterrumpla
o parcialmente el nexo causal (culpa de la vctima, de ';Ir: extrano
o el casus), Se deca que el fundamento de la cI,,:l
ba en tal caso en la idea de una "culpa presumlda wns et de wre o. en
"cantada", "in re ipsa" y no
iuris tantum, lo que justificaba la admisin de aquellas
das. Sin embargo, ya por entonces, una importante cornente doctn-
na nacional se inclinaba, con criterio ms realista, por la admlslOn de la
entonces moderna teora del riesgo creado que habra de tener
cin legislativa formal en 1968. Decimos porque en la reahdad,
en el derecho vivo, la recepcin de la teora,del nesgo en ,el
tino, precisamente en el terreno de los aCCIdentes de ope-
rado mucho tiempo antes, merced al esfuerzo de esta doctnna y
dencia (vase supra, 978). La reforma de 1968, con muy buen
no hizo otra cosa que plasmar en un texto legal lo que era una reahdad
inocultable en el derecho argentino a fines de los aos sesenta,.
Ala luz de este panorama, bien podra decirse, sin
que antes de la sancin de la ley 17. 711 la objetIva por
riesgo creado tena plena vigencia en matena de aCCIdentes de automoto-
res. En lo sustancial ms que en lo formal. En lo que Ir;tundo
de los hechos y de las realidades que evidenciaban los decIsonos Junspru-
denciales, antes que en la letra y de la ley.
1019. LA LEY 17. 711
MOTORES. ELART. 1113 DEL CODIGO CIVIL (*).- Er: los SI-
guientes a la refonna, se advirtieron dos corrientes mconclhables al tIem-
po de encuadrar los accidentes de automotores dentro del arto 1113 del
Cd. Civil (t.o, ley 17.711),
ANDORNO LUIS O., Accidentes de trnsito. Los criterios imp,erantes en el "common
talO", Las soluciones en los pases de Latinoamrica, en "ReVIsta de de Da-
H" n" 1 "Accidentes de trnsito-!" p, 305; dem, Automotores: dommw y responsa-
,lA, Hl81-IV-69:1; BOllllA, G'JlLLIGIlMoA., La /'efo/'ma de 19(iR-lC!,'Y 17, 711-y
H18 ______________________
a) una primera posicin, sustentada por prestigiosos auto-
y por unaJunsprudencia que en algn momento tuvo cierta importan-
cla[LLAMBIAS, J. H. ALTERINI, LOPEZMESA}, en la actualidad francamente su-
su en responsabilidad por accidentes de trnsito. El tema treinta aos
en Revista Derecho de Daos", nO 1, "Accidentes de trnsito-I", p. 7;
BltEBBIA, Accldentes de automotores, BibliogrficaArgentina Buenos Ai-
I'UH, 1961;?dem, El hecho de la vctima como factorexoneratorio de la
1':1. los de trnsito, LL, 1985-D-1126, secc. doctrina; dem, "La responsabi-
clVll en el automotor", en Estudios en homenaje al doctor Guillermo
1985, p. 41; dem, Los accidentes de automotores en el
C(:dlgo despues de la libro de homenaje a la profesora Mara Antonia
Lconfantl, Ed. Puca, Rosano, 1982, p. 113; dem, Problemtica jurdica de los auto-
1982; CASIELLO, JUAN J., La culpa en los accidentes de
en Revista de Derecho de n 2, "Accidentes de trnsito-II", p. 253;
(:IMA, LUIS B. Acerca de la responsablldad del titular registral de un automotor
frente a la vctLma de un accidente, JA, 1981-II-684; CONDE, HECTOR N. - SUARES Ro-
BlmTO C". Tratado sobre responsabilidad por accidentes de trnsito,
Buenos 1997 JORGE M., Derecho de daos en la Suprema Corte
de de la Provmcw de Buenos Aires, Rubinzal - Culzoni Santa Fe 1999'
El.nesgo creado en los accidentes de az:tomotores. a
JI:, de la Suprema Corte de Buenos Alres, en "Revista de Derecho de Daos",
11 2, de p. 197 Y ss., en esp. p. 200; dem, El riesgo crea-
los legltLmados en la Corte de Buenos Aires, en revista "Estu-
de ComefClal del ColegiO deAbogados de San Isidro", n 11,1995, p. 210;
dom, Los accldentes de automotores y la teora del riesgo creado (en la doctrina de la
C:JI'te Suprema de Justi.cia la Nacin y de la Suprema Corte de BuenosAires), LL,
l.l91-C-728, secc. doctnna; idem, Los peatones y el cruce fuera de la senda de seguri-
dad, G.ALLI, ENRIQUE V, Los daos de automviles en la circulacin
l'IJl/W dano de cosa mammada, LL, 15-17; GARRIDO, ROQUE, El arto 1113 y la inversin
de la carga de la prueba, JA, Doctrina, 1971-265; dem, "Rgimen jurdico de los auto-
y,sus de derecho civil, homenaje a Luis Moisset
(h. LHpanes, Buenos Aires, 1980; GARRIDO, ROQUE - ANDORNO, LUIs, El
(( rt, / J /8,del,Codgo CLUll, Hammurabi, BuenosAires, 1983; GHERSI, CARLOS,Acciden-
y reparacin de daos. Parte primera, Universidad, Buenos
/\ 11 (.14, idem, JWCLO de automotores, Hammurabi, BuenosAires, 1985; dem,Res-
/JtllIsa!nhdad del dueo del automotor ;El art 27 de la ley 22977 t't ' , . o. . , cons 1 uye un exf,-
1I11'1I1C'Jercs.ponsabllldad?,LL 1984-D-1370'GOLDENBERG ISIDOROH Elrl: 'f1
/ . , . ' , , ., es" crea-
I uI'lIlosaccldentesde tranSIto, en "Revista de Derecho de Daos" n02 "Acc' 1 t ,
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l'UI/I/)('IISaCU)f/. de los nesgos?, en "Revista de Derocho de DnfoH" n" 1 "A"Cl'd' j, 1,
l' '( 1" . 45' 'd" . . . , " " l.l1LLH ( 1,
.[ 1I,llHl ,()- ,]l .. ,10m,. ,Respo,nsablhdad por COhAlO110R lInl.rl1 <lOA o 11l11A vohfculOH"
(il1 Ihl/las elc respo/tsabllulad clVil, on honor ni doct.o!' AUgllHt,o M, MOl'Iil!o,
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IilllillOH AIt'IIH, 1 flHO; MAI,IIIN<lIII, .1 OIHII'; A. (h), 1,(/ IIMi/l1tl d,'{ tlu l/o Y/I/ {/('('p!r;,('lll di:
619
perada, habra que distinguir segn el dao haya sido causado "con" el
automvil o "por" su riesgo o vicio. En el primer supuesto, el detrimento
obedecera al obrar "del conductor del automvil mediante el impacto del
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620 RamnD. Pizarro - Carlos G. Vallespinos

vehculo a terceros, en su persona o en sus bienes", hiptesis en la cual el
elemento esencial estara dado por la "identificacin del conductor del ve-
hculo como individuo causante del dao" [LLAMBIAS}.
Hemos criticado esta distincin formulada sobre la base del hecho au-
tnomo de la cosa en otra parte de esta obra adonde remitimos al lector.
b) Encuadramiento de los accidentes de automotores en el arto 1113
prr. 2, parte 2
a
del Cd. Civil (daos causados por el riesgo o vicio de
cosa). Una cuestin definitivamente superada en el derecho argentino.
leria de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extrao en la res-
ponsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cd. CivilJ, en "Revista de De-
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1
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"(llItracin. cm la. rc!spO/tsabilidad Reglas (JI] "Coll1ol'(!io y .lu/IItI.
('ju", nJ07, lljol11pllll' r1"ll:m l/7H, ' ..
La doctrina [BUSTAMANTE ALSINA, A. ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, TRIGO
REPRESAS KEMELMAJERDE CARLUCCI, BREBBIA, BUERES, BORDA, GALDOS, GARRI-
DO, la jurisprudencia (CSJN, 19/11/91, ED, 147-359; TS Cr-
doba, Sala Civil, 10/7/87, "Foro de Crdoba", 7-83; dem, 6/8/01, LLC,
2002-609' SC Mendoza, SalaI, 6/9/84,JA, 1985-III-259; SCBA, 14/10/86,
DJBA, 132-221) absolutamente dominantes en nuestro pas, admiten sin
vacilaciones que los accidentes de automotores, cualquiera sea la forma y
modo en que se produzcan, caen inexorablemente bajo la rbita del arto
1113, prr. 2, parte 2
a
del Cd. Civil y resultan alcanzados por la respon-
sabilidad civil por riesgo creado.
Esta es la interpretacin correcta frente al arto 1113 del Cd. Civil,
pues todo dao causado por un automotor en movimiento obedece al ries-
go propio de la cosa y tambin al de la actividad desarrollada ..
Los automviles en movimiento son cosas riesgosas y el rgImen legal
previsto para ellas est en el prr. 2, ltima parte del arto 1113. Por esa va
se protege ms adecuadamente a la vctima, presumindose la responsa-
bilidad del dueo y del guardin, y admitindose eximentes limitados.
1020. LEGITIMACION PASNA. SUJETOS QUE PUEDEN VER COMPROME-
TIDA SU RESPONSABILIDAD CNIL COMO CONSECUENCIA DE UN ACCIDENTE
DE AUTOMOTORES. - Distintos sujetos pueden ver comprometida su res-
ponsabilidad en el marco de un accidente de automotores. Procuraremos
analizar los diferentes supuestos.
- El conductor del vehculo.- La obligacin de resarcir pesa sobre
quien conduce el automotor al momento de producirse el dao.
1. Doctrina que emplaza esta responsabilidad en el terreno de la cul-
pa probada o presumida.- Tradicionalmente se entendi que el conduc-
tor responda por un hecho personal y que, en consecuencia, el factor de
atribucin deba ser subjetivo, basado en la idea de culpa probada (art.
1109, Cd. Civil) o presumida (art. 1113, prr. 2, parte la, daos causados
"con" la cosa) [BREBBIA, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA].
Dentro de ese contexto, como hemos dicho, la doctrina y la jurispru-
dencia pusieron nfasis en la forma y modo en que deba apreciarse la cul-
pabilidad del conductor, sealando la necesidad de exigir. un nivel mayor
de diligencia, superior al corriente, o lo que es igual, de afmar ese conce.p-
Lo para brindar proteccin adecuada a la vctima. Todo conductor que Clr-
elijo por la va pblica debe tener suficiente dominio del rodado a su
do, un condicionoA taloA de poder reaccionar adecuadamente ante las dlS-
G22
contingencias u obstculos que se presenten y as poder sortearlos
u{caz.mente. De all que se considere culpable la conducta de quien no
IlHU1tIene en todo momento el control del vehculo y, a raz de ello, genera
un dao a terceros.
En numerosos supuestos es dable presumir la culpabilidad del conduc-
Lor del cuando su conducta ha sido violatoria de las disposiciones
du trnSIto en el orden nacional, provincial o municipal aplica-
bles .. trasgreSIn de estas reglamentaciones crea "una verdadera pre-
1"{ u nClOn de culpa contra el infractor" [BREBBIA). Dicha presuncin, lejos de
un carcter absoluto, es iuris tantum, admitindose, en consecuen-
cm, el descargo de la prueba en contrario por parte del conductor.
. innecesario destacar que para que aqulla funcione es condi-
cIn mdIspensable que medie relacin de causalidad adecuada entre la
infraccin cometida y el dao.
Existe gran cantidad de presunciones legales y jurisprudenciales
de culpabIlIdad del automovilista.
!.1. Incorporacin a la circulacin. Salida a la va pblica.- Antes
de ll1gresar a la va pblica, todo conductor debe verificar que tanto l co-
mo su vehculo se encuentren en adecuadas condiciones de seguridad de
aeuerdo a las normas que reglamentan la circulacin (art. 39 inc. a ley
.tJ49). ' ,
La salida de automotores a la va pblica (v. gr., desde un garaje o co.
chura) debe hacerse a paso de hombre dado que el vehculo debe transpo-
lIer, l? general, una zona destinada de manera exclusiva a peatones y,
Ildl:laS, mgresar a una arteria en la cual circulan otros rodados. Por tul
lllOVO, suele presumirse la culpabilidad del conductor cuando en taloll
circunstancias genera un detrimento a los peatones que circulan por In
vu["uda, o a los vehculos que transitan por la va pblica salvo que acro.
di te que stos circulaban a contramano. '
De igual modo, el conductor de un vehculo detenido en un borde de lit
('m:retera, procedente de un carril de acceso a la misma, de una propiedad
o de una zona de servicio, que pretenda incorporarse a In cir.
('ldaCIOI1 tIene el deber de extremar las precauciones para cercionmw do
sin peligyo para los dems, estando obligado a advertir H otrO/'I
(,()Ild l/dores que circulen por aqulla de la maniobra que pretonde /'onli.
ZIIt" Y. on su caso, a cederles el paso.
1.2. U('ulas uenemles de coruluccin. Forma'y modo de circula/', en/n.
hio dI' cli/'('ccn, sl'ntio'y rr/rudul EH r!ohol' do tocio colldul!Lol'
marchar en la va pblica con cuidado y prevencin, por el sentido de cir-
culacin correspondiente, manteniendo en todo momento el dominio del
vehculo teniendo en cuenta las circunstancias del trnsito relativas a ,
tiempo y lugar.
Quien transita por una carretera debe ceirse estrictamente a la dere-
cha, en las encrucijadas, virajes, puentes, alcantarillas, tneles y al atra-
vesar vas frreas, cuando otro conductor le da paso mediante seales
acsticas o luminosas y, en general, cuando el polvo, la niebla, la nieve o la
lluvia le impidan la normal visibilidad.
Est prohibido disminuir brusca e injustificadamente la velocidad
detener la marcha del vehculo, sin efectuar las seales pertinentes y ve-
rificar que tal maniobra no sea apta para generar peligro a terceros. Por
tal motivo, puede presumirse la culpabilidad de quien detiene sbita e
imprudentemente su marcha siendo embestido a raz de ello por el
motor que lo preceda, sin perjuicio, por cierto, de la eventual responsabI-
lidad que tambin corresponda al embistente por no haber mantenido en
todo momento el control de su vehculo.
Cabe tambin presumir la culpabilidad de quien circula de contrama-
no toda vez que dicho proceder importa la introduccin en la va de trn-
de un serio obstculo y es apto para repontenciar en gran medida el
riesgo de la cosa y de la actividad desplegada.
Las distintas leyes que regulan esta actividad destacan, entre otros,
estos parmetros de comportamiento:
1. Slo puede utilizarse la calzada en el sentido sealizado, sobre la
derecha, respetando las vas o carriles selectivos o exclusivos y los
horarios de trnsito establecidos (art. 39, ley 24.449). De all que la
circulacin a contramano sea considerada grave falta del conductor.
2. Se debe advertir cualquier maniobra previamente y realizarla con
precaucin, evitando crear riesgos innecesarios y afectar la fluidez
vehicular (art. 39, ley 24.449).
3. Toda maniobra que implique un cambio de carril debe ser llevada a
cabo respetando la prioridad del que circule por el carril que se pre-
tende ocupar, a quien previamente se lo debe advertir con luces in-
dicadoras o, ensu defecto, conel brazo (arts. 60, Cd. de Trnsito de
Crdoba; 45, 46, 48, inc. e, y concs., ley 24.449).
4. El conductor que pretenda invertir el sentido de su marcha debe
elegir un lugar que sea adecuado para la realizacin de la manio-
hm, ndvi rtiondo su propsito con luces multidireccionales con an-
624
telacir: suficient.e, asegurndose de que no pondr en peligro a ter-
obstacuhzar el trnsito vehicular (arts. 60 y 61, Cd. de
TransIto de Crdoba).
5. se prohbe circular hacia atrs, salvo cuando no sea
P?sIble hacia delante, prohibicin que se extrema en auto-
y Carts. 63, de Trnsito de Crdoba y 59, inc. 60,
Codo de :ranslto de la ProVlncla de Buenos Aires, ley 11.430), opa-
egresar de un garaje o de una calle sin salidaCart. 48
mc. h, ley 24.449). '
. Los reguladores del trnsito suelen reglar tambin la
cIrculacIn en va multicarriles y en autopistas.
a no reglamentaria. Velocidad mxima y
mml1!'la. DetencLOn del vehculo.- El conductor que
ImprIme vehlculo una velocIdad superior a las toleradas normalmente
por los_cdIgos de trnsito debe ser considerado presuntamente culpable
eI?l dano causado. Es una conclusin lgica, pues si el automovilista hu-
b:ere marchado a velocidad moderada, habra tenido pleno control del ve-
IlIculo y en condiciones de detener su andar y evitar el dao.
Ley NacIOnal de Trnsito 24.449 contiene reglas de velocidad muy
preCIsas en sus arts. 50 a 52.
La del carcter excesivo de la velocidad pesa sobre el
SIendo razonable admitir libertad de medios probatorios.
Los hm.ltes de velocidad no rigen, como regla, para la circulacin de
de polica y de bomberos siempre que estn en ser-
tl/etO yen sltuacLOnes de emergencia, lo cual no implica que estn exentos
de observ:ar.una conducta diligente, en funcin de las circunstancias del
sobre tal especial condicin y situacin con seales lu-
IlllnOSas y SIrenas.
I importan:e. sealar circulacin a una velocidad por
de las permItIdas puede Importar una conducta antijur-
ti lea y culpable, partIcularmente, cuando la normativa de trnsito aplica-
b.h1 uHLablezca tal.es umbrales por debajo de los cuales no est permitido
entorpecIendo la marcha de otros vehculos, al menos sin causn
,lllHLtllcada.
quien. circula por la va pblica, particularmente en rutas ubierLuH y
debe extremar los recaudos cuando tenga que c!oLcmor
Ill/l/'cha, a,,n de 110 obstaculizar el trtlnsito de otros automotoras y do ovi-
1m sor co]slOnndo por ollos.
625
1.4. Adelantamiento a otro vehculo.- Quien procura a
otro vehculo que lo precede en la misma direccin, debe por la :z-
quierda, adoptando las debidas precauciones -toque de bocma o senal
luminosa-Cart. 42 y concs., ley 24.449). . .
En consecuencia, transgrede las reglas de conducta en tal ca-
so, incurriendo en una presuncin de culpa iuris tantum, no guar-
da las previsiones indicadas precedentemente (v. gr., supe-
rar la marcha de otro automotor por su derecha o por la banquma en ple-
na ruta).
1.5. Prioridades de paso.- La normativa nacional, provincial y mu-
nicipal vigente en las respectivas establecer de
prioridad o de preferencia de paso, cuya ,acarrea no un
proceder antijurdico sino tambin una de culpabIlIdad.
En general, dichos cuerpos normatIvos determman que el
que llega a una bocacalle o encrucijada, en todos los casos,
sensiblemente la velocidad, de ser necesano detenerse y
neamente el paso a todo vehculo que se presente por una Vla pubhca SI-
tuada a su derecha. .
Una calificada corriente jurisprudencial asigna un sentido muy rIgu-
roso a esa preferencia, la cual slo cedera en casos de excepcin (Cm. 3
a
Apel. Civ. y Como Crdoba, 29/7/99,LLC, 365-S):
Otros decisorios, en cambio, con criterio ms fleXIble, entIenden la
prioridad de paso de quien circula por la derecha no es absoluta
nicamente cuando ambos vehculos llegan al cruce en forma sLmulta-
nea (SCBA,' 29/11/00, JA, 2002-IV, sntesis; dem, 4/4/01, LLBA, 2001-
1215; ST Santiago del Estero, Sala Civ. Y. Com., 3/12/97, LLNOA, 1998-
1226). La prioridad no rige, por el contrano, en aquellos en los
cuales el vehculo que transitaba por la izquierda "estaba
mente adelantado, como ocurre cuando ste se encontraba a mItad la
calzada o finalizaba el cruce de la bocacalle" [BREBBIA}; tampoco se
dicha regla cuando existan aparatos de. seales,.o fijas
o un agente que dirija el trnsito y otorgue la pnondad a qmen CIrcula por
la izquierda. . ., . ..
Es dable destacar que, salvo preVlSIOn normatIva en contrano, la pno-
ridad otorgada al conductor que accede a un cruce por la se
modifica aunque la calle por donde circula quien lo hace por la
sea una avenida. Esta ltima circunstancia, empero, debe potenciar los
deheres de cuidado y control del vehculo por parte del que go-
",n do lu prioridad, por In a1uencia de vehculos que es preVISIble encon-
()26
(,n11l
1
' en la que se potencia cuando se trata de vas de
( o ) o mano de cIrculacIn.
(, del de aplicacin de la Ley Nacional de Trnsito 24 449
tambIen desaparece la prioridad del que viene por la
1. La sealizacin especfica en contrario (v. gr. semDoro t 1 d
"pare"). ' , cal' e e
2. L
d
adPdresencia de vehculos ferroviarios, que siempre tienen priori-
a e paso.
:3. Los del servicio pblico de urgencia, en cumplimiento de
su m:sIOn, lo no significa, en modo alguno, que no deban extre-
mar as precaUCIOnes para evitar daos a terceros.
4. Los que circulan por una autopista, por lo que todo a usl
mtente mgresar a ella o debe detener su De
Igua.l zonas rurales, tIene prioridad quien circula por un
?ammo pnncIpal, lo cual se justifica plenamente: quien pretende
mgresar desde un acceso secundario a un camino principal tiene
que las medidas de precaucin pertinentes y dar pa-
so a qUIenes cIrculan por ste.
I. Lo; peatones que. cruzan lcitamente la calzada por la senda peato-
na , o en zona pelIgrosa sealada como tal.
(). Las reglas especiales para rotondas.
7. circunstancia cuando se desemboque desd ' d
trer' e una Vla o
ra a una paVImentada; se circule al costado de vas frreas, res-
pecto que sale .del paso a nivel; se haya detenido la marcha o 80
al gIrar para a la otra va; o se conduzcan vehculos o
dlllma es de traccIOn a sangre.
H. carretera, aun cuando sta se encuentre dentro do!
\ o de un pueblo o ciudad impone que se otor ue Aiem.
I
Pr e la
l
pno:'ldad de paso al vehculo que circula por la mis';'a pOI' 1'10-
)ro e que mtenta atravesarla. '
I,OH ordenamientos normativos 1 l' .
<!t'H du (,rnsito en va ,1" d
sue
en al', tambIn, laR pric.ll'idll*
. . , < s sema!onza as y tambIn en g'iros y .
1"11 (,1 k'nsito d t dl."d . '. /lA,
1 ' . " on ro o OJl o urbano, roglado por las rospocLivllA 01'-
( (1JHln",aH cOllluualoA de cada municipio OA factill . I .
(111111'1 prioridad do cruco n 101'1
c1I1H, Hobl'lI qlllOl1A un.itnn pOl'calloH, 1l111H]tlllllplll'OZCIIIl pOI' 1:\
Tampoco funciona la prioridad de paso si en la encrucijada o bocacalle
hay semforos o se encuentra un polica dirigiendo el trnsito. En tal ca-
so, la prioridad de paso se rige, naturalmente, por otras reglas.
En cuanto a la prioridad de paso entre vehculos y peatones es razona-
ble otorgarla, en principio, a estos ltimos, haya o no "senda peatonal". Los
conductores deben disminuir la velocidad e, inclusive, detener la marcha
al llegar a las bocacalles (y con mayor razn, al girar), para posibilitar el
cruce de peatones sin inconvenientes. Por tal motivo, cuando el accidente
se produce en la zona de seguridad antes aludida, debe presumirse la cul-
pa del condu9tor.
1. 6. Virajes.- El conductor que intenta doblar hacia la derecha a fin
de tomar por otra calle o camino slo debe hacerlo si su vehculo ocupa di-
cho lado de la calzada por lo menos treinta metros antes de iniciar la ma-
niobra; similar precaucin debe adoptarse, igualmente, cuando se trata
de girar hacia la izquierda, en cuyo caso el automovilista debe ocupar con
el vehculo la parte izquierda de la calzada con la misma antelacin y ad-
vertir la maniobra con seales luminosas.
En arterias de doble mano, la maniobra de giro a la izquierda (cuando
sea permitida) requiere tambin de especiales precauciones, pues devie-
ne muy riesgosa al interferir la circulacin de vehculos que lo hacen por
la mano contraria. Ella exige mayor prudencia por parte de quien la eje-
cuta, obligndolo a extremar las precauciones; debe a tal fin, observar
atentamente la forma en que se desarrolla la circulacin de los rodados
que avanzan, no slo por la mano contraria, sino tambin por la propia,
pues tiene la obligacin de permitir el paso a los que se desplazan en aquel
sentido, que gozan de prioridad dado van por su mano.
Las mismas consideraciones son apliables a quien pretende retomar
una avenida en sentido contrario.
Lo sealado para el trnsito urbano se potencia cuando se pretende
realizar las maniobras antes indicadas en rutas abiertas.
1. 7. Encandilamiento. Luces altas.- Los diferentes ordenamientos
que regulan la circulacin vehicular contienen normas precisas respecto
del uso de luces.
La Ley Nacional de Trnsito 24.449, en sus arts. 31 y 32, establece cu-
les son los sistemas y elementos de iluminacin que deben tener los auto-
motores de transporte de personas y cargas, y los de carcter adicional
exigiblos en ciertos vehculos especiales (v. gr., camiones con acoplado,
gras para remolques, vehculos de transporte de menores de catorce
af\oR, ambulancias, mviles policiales o de bomberos, etctera).
(28 ________________________
La norma citada establece en su arto 47 el deber de encender las luces
cuando la luz natural sea insuficiente o las condiciones de visibilidad o
del trnsito aslo determinen, siendo obligatorio el uso de la luz baja, sal-
vo cuando corresponda la luz alta y en cruces ferroviales. La luz alta es de
lIH? obligatorio slo en zona rural y autopista, debiendo cambiar por la luz
baja en el momento del cruce con otro vehculo que circule en sentido con-
o al aproximarse a otro vehculo que lo precede, y durante la noche
Hl hubIere niebla.
Es importante sealar que no son pocas las normas provinciales de
Ll'nsito que establecen la obligatoriedad del uso de luces durante las
veinticuatro horas del da, cuando se circule en rutas.
1.8. Aspectos subjetivos del conductor. Impedimentos fsicos o psqui-
cos del conductor. Falta de registro habilitante. Otras cuestiones.- Tan-
lo la normativa nacional de trnsito, como la que rige en el mbito de las
diferentes y municipios, exigen que los conductores tengan
\l.na edad mmlma y que se encuentren provistos de la licencia para condu-
ellO que otorgan las autoridades respectivas del lugar donde tiene su domi-
c I.jo real el su otorgamiento, suele requerirse el cumpli-
IIl1nto preVIO de una sene de requisitos tendientes a verificar el estado
flH.icofsico del conductor, su capacidad para guiar vehculos y su conoci-
III wnto .de las normas de trnsito. Con ello se procura evitar que puedan
condUCIr personas carentes de aptitud fsica o desprovistas
dulos conOCImIentos elementales vinculados con el manejo del vehculo y
con las reglas que rigen la circulacin. La licencia de conducir crea a favor
su titular una presuncin que se circunscribe exclusivamente a su ha-
b I idad y aptitud para conducir un automotor.
r ,o expuesto, por s mismo, "explica por qu la falta de registro de con-
d lictor crea en contra del infractor la presuncin de inhabilitacin para
conducir" [BREBBIAJ, haciendo suponer su culpabilidad en el accidente has-
ta que se demuestre lo contrario.
I ,a conclusin ha sido extendida por algunos tribunales a los casos de
vencida, sobre la base del argumento de que la falta de renova-
roll podra responder a una eventual negativa de la autoridad competen-
1.(1, /lIno exigibles para ampliar su vigencia y no
111111 llwr.o venCImIento madvertido del trmino de duracin de la misma.
'('nmbln puede presumirse la culpabilidad de quien circula en estado
dllllbrjodad o bajo los efectos do drogas.
Itjn todoH los casos, como OH lgico, debo existir relacin cnusal ontro
dicho oHtado y 01 dal'lO qllo /10 hu producido.
629
1.9. Automotor que embiste a otro con su parte delantera.-
prudencia dominante presume de manera iuris tantum la culpabIhdad
de quien embiste a otro con la parte delantera del automotor, sea en la
parte trasera o lateral. No obsta a esta conclusin el hecho de que el au-
tomovilista que lo preceda haya frenado bruscamente, porque el con-
ductor debe estar atento y en condiciones de controlar la marcha de su ve-
hculo, guardando una distancia prudente con los restantes
que circulan en similar sentido. Excepcionalmente la
existencia de culpa concurrente cuando la brusca detencIon del
que preceda al embistente haya sido realizada de y
sin razn suficiente que la justifique, o pueda la culpa atnbUlrse a otro,
total o parcialmente.
1.10. Incumplimiento de normas vinculadas con las condiciones que
deben tener los automotores. Mal estado de conservacin del vehculo.-
Obra antijurdicamente e incurre en culpa quien circula con un automo-
tor que no se encuentra en adecuado estado de conservacin y seguridad.
Es preciso, de ms est decirlo, que la deficiencia del vehculo rela-
cin causal adecuada con el dao ocasionado, pues de no ser aSI, mnguna
responsabilidad cabra imputar por dicha circunstancia.
2. Doctrina que encuadra la responsabilidad del conductor del auto-
motor en el arto 1113, prr. 2, parte 2
a
del Cdigo Civil.- En los ltimos
tiempos, una nueva corriente interpretativa del arto 1113, a la que adhe-
rimos ha propiciado con slidos argumentos la aplicacin de la responsa-
bilidad objetiva que emerge de dicha normativa al propio conductor, por
considerar que ste realiza una actividad riesgosa, con una cosa. As con-
cebida la responsabilidad del conductor queda tambin atrapada por la
del riesgo creado, slo pudiendo operar la liberacin del sindica-
do como responsable si acredita la causa ajena.
1021. RESPONSABLES POR EL HECHO AJENO.- A veces la conducta
del conductor del vehculo puede resultar decisiva para comprometer la
responsabilidad de ciertos sujetos, por mediar una relacin de dependen-
cia voluntaria o legal.
Quedan comprendidas dos hiptesis diferenciables: por unlado, lares-
ponsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1113, prr.
1, C6d. Civil) y por otro, la responsabilidad de los tutores y
doros por los daos causados por los menores de edad sUjetos a patna po-
LOHLnd, ()!l tutola por insanos u otros incapacos (art. 1116 y concs.).
Hemos estudiado estas cuestiones en otra parte de esta obra adonde
(vase supra, caps. XXVI y XXVII). '
* 1022. RESPONSABILIDAD DEL TITULAR REGISTRALDE UN AUTOMOTOR.
1 Jo!" del 1113, tambin el dueo del automotor debe respon-
frente.al dammficado por los daos causados por ste. El tema ha da-
do 1 ugar a Importantes controversias doctrinarias y a una jurisprudencia
qtW exhibe criterios muchas veces encontrados.
- La cuestin antes de la ley 22.977.- Veamos a continuacin cul
{Ira el panorama antes de la sancin de la ley 22.977.
l. El decr. -ley 6582/58 y el rgimen de inscripcin registral constituti-
Ult:--. ,El 6582/?8 la existencia de un rgimen de ins-
en pClOn regIstral constItutIva en materia de dominio de automotores
del principio general del Cdigo Civil, segn el cual la
HlOn de c?sa vale por ttulo (arts. 1412,2765,3271 y concs.). Esto sur-
R(I con preCISIn de su arto 1, cuando dispone que: "La transmisin del do-
/l/i.nio de los automotores deber formalizarse por instrumento pblico o
muado y slo producir efectos entre las partes y con relacin a terceros
desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad
(/d Automotor".
legislador introdujo un cambio radical en esta materia, adoptando
un :nstema de inscripcin registral constitutiva, segn el cual se atribu-
la del a la persona a cuyo nombre figura inscrip-
Lo 0.11 el Incorporacin del vehculo al sistema de publicidad
constItutIva se realiza con la primera venta al usuario y se ex-
('I<:nde hasta que opere su des afectacin, ya por destruccin material del
1111 smo o por no estar en condiciones de uso. Como lgica consecuencia de
111 todo contrato que se realice con el objeto de transferir el do-
IlllnlO de un automotor no producir el efecto deseado por las partes has-
t: \ ti I n Lo no se cumpla con dicha exigencia registral [MOISSET DE ESPANES].
'( f,a del titular registral del automotor en el decr. -ley
(1, 1.,'1.:/, )8. - Era, y SIgue SIendo, frecuente que una persona, titular del do-
11111110, eor.nprometa, er: venta un automvil mediante un simple insLru-
1ll(\Ilto pnvado o publIco, entregando su posesin, pero sin realizar In
11'11 IlH ("),o!1ci a en el Esto genera graves problemas, y riosgos, pn-
1"11 IlIs parLos, que tlenden a agravarse en la modida 011 que 01 vohculo OH
Oh,ll'Lo do HUCllsivas promesas de venta, vineulando aH n Loda unnl.'(uLI'IIIt
dI' HlIjotorl.
631
Desde el punto de vista de la responsabilidad civil la cuestin adquie-
re relevancia, ya que el automvil puede causar daos a terceros cuando
est en circulacin. En tal supuesto: Quin debe responder? El titular
inscripto en el Registro, pese a que comprometi en venta el automotor y
se desprendi de su guarda, aunque sin realizar la transferencia regis-
tral? O, acaso, ser el adquirente quien deba resarcir el dao causado?
Nos apresuramos a sealar que, por el momento, nos limitamos al
problema de la responsabilidad del dueo del automotor en cuanto tal,
dejando de lado todo lo referido a la obligacin de resarcir que pesa con-
currentemente sobre el guardin. N o est de ms recordar una premisa
fundamental que rige en esta materia y que marca una notable diferen-
cia entre nuestro sistema y el francs: el dueo responde por el mero he-
cho de ser titular del dominio de la cosa que produjo el dao, con indepen-
dencia de su eventual condicin de guardin, que puede o no darse, se-
gn las hiptesis.
Antes de la reforma introducida por la ley 22.977, la doctrina y lajuris-
prudencia se hallaban divididas.
Conforme una opinin, que nosotros compartamos, el titular registral
del automotor que haba transmitido su posesin a un tercero, en virtud de
un acto jurdico idneo para ello (v. gr., venta), pero sin efectuar la corres-
pondiente registracin, deba responder frente a terceros por los daos
que el mismo pudiere causar [MOISSET DE ESPANES, MOSSET lTURRASPE, BUE-
RES, KEMELMAJER DE CARLUCCI, PRlNO, MUNDET]. Era una solucin impuesta
por el rgimen particular que tena la legislacin entonces vigente (que no
difiere de la que rige en nuestros das, en este punto) la cual dispona un
rgimen de inscripcin registral constitutiva en materia de automotores.
La ley daba as respuesta concluyente al problema que analizamos al dis-
poner que "la falta de inscripcin de la transferencia del dominio de los au-
tomotores de acuerdo con las prescripciones del presente decreto-ley pre-
sumir la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura el vehculo".
Quedaba, de tal modo, patentizada la inescindible vinculacin en el plano
de la legitimacin pasiva que deba existir entre el rgimen estatuido por
el decr.-Iey 6282/58 (art. 1 y eones.) y el arto 1113 del Cd. Civil, aplicable
en la materia, en cuanto consagraba la responsabilidad indistinta del due-
o y del guardin del automotor.
De acuerdo con otro criterio, el titular registral que venda la unidad,
transmita su posesin al adquirente, pero sin concretar la transferen-
cia rcgisLrnl, poda eximirse de su responsabilidad como dueo si acredi-
taba tnloH OXt.t'lll11 OH /I/O/UM,LLAMBIAS, TRIGOREPRESAS,LIEBAU, COMPAGNUC-
G/lJle CMWJ.
()i32
. a nuestro modo de ver, deformante del rgimen legal y
chsvalIosa e mJusta en sus consecuencias. Segn ella el art 26 d 1 d _
al hab>lar de que "se presume" la del
lit Inscnpto el vehIculo a su nombre, daba pie para considerar que se tra-
La de una presuncin iuris tantum y permita "dar al problema
una soluclOn de eVIdente [BORDA). La tradicin no habra perdi-
do .su en la transr:llslOn del dominio de automotores, pues "si bien
In mSC?pClOn en el RegIstro a nombre del adquirente basta para tenerlo
del sin de probar la tradicin, la prueba de
se hIZO la tradIclOn con ammo de transferirle el dominio, basta tam-
bl?11 que la transferencia se opere, aunque no se haya hecho la ins-
en pClOn [BORI?A}. Hacer responsable al titular registral, pese a que el mis-
mo entendIdo de! sera una solucin que resul-
Lana ?ara JundIca media" [BORDA]. El problema de la
responsabIlIdad no se agotara en la disposicin del decr. -ley 6582/58
l.a matena adems, regulada por el Cdigo Civil,
fueron modIficadas con posterioridad. En consecuencia la
t.ml1sfer.encIa d.e la posesin en virtud de un acto jurdico idneo para eo
aunque transmitir el dominio, comportara el
do I n VIgIlanCIa de la cosa al poseedor. Dicho acto jurdico de com-
Imd?neo el dominio por omisin de un requisi-
to oscncI.al (la mscnpClOn regIstral), no creara ninguna situacin de de-
el vendedor y el comprador, y, por consiguiente, ste no
Hllna un subordmado de aqul y no debera responder.
el los antecedentes de la ley 22.977 y de
la ,wtual normatIva, sm una referencia a un fallo plenario
tl'llAcendente, dIctado en la causa "Morrazo", que en su momento juzga-
I1IOH como peligroso y regresivo, cuya prosapia todava ha-
('(1 su. apanClOn en pror:unciamientos. All se resolvi que "no
la responsabIlIdad de qmenfigura en el Registro Nacional de la
11roplOda_d del automotor como titular del dominio del vehculo causan-
j(. dol.da?-o, cuando lo hubiere enajenado y entregado al comprador con
Illltol'londad a la poca del siniestro, si esta circunstancia resulta debi-
dllllwnte comprobada en el proceso" (CNEsp. Civ. y Com en l
1, ,lA, LL, La doctrina del
111.tilo la ':'18,la Camara N aClOnal Especial en lo Civil y Comercial fuo
AJn efecto, luego de la de la ley 22.977, por otro fallo pIc-
1l1ll1O omnnado de la Cmara NacIonal de ApolncionoA en lo Civil d 1
D/I :fn:3, in re "Morris de Soptham c Besuzz()" (1 J <j()'J Ji' ;'0(') 1;1 L f'O
. " "' '1 "o)" '-')0) , 'lA (1 u-
110 rmlOlvl qUOYH no H(l mantiene In doctrina <lId "pli'l'ido plollllt'io, pOI' lo
que el titular registral seguir siendo responsable por los daos que cau-
se el vehculo transferido a otro si no hace saber dicha transferencia al
registro que corresponda.
3. La responsabilidad del titular registral del automotor en l.a ley
22.977.- La reforma introducida por la ley 22.977 puso fin a esa dIstor-
sin, aunque lo hizo por el difcil camino de pretender conciliar posiciones
antagnicas. El fruto ha sido un sistema hbrido e insatisfactorio.
3.1, La transferencia de los automotores y la ley 22.977. Aspectos gene-
rales. - Antes de ingresar de lleno al tema de la responsabilidad civil del
titular registral de un automotor, resulta necesario formular algunas
precisiones en torno a la forma y modo en que opera la transmisin de di-
chos vehculos, luego de las reformas introducidas por la ley 22.977 a va-
rios artculos del decr.-ley 6582/58.
El arto 1 del decr.-ley 6582/58 no ha sido objeto de reforma alguna, por
lo que el legislador de 1984 ha optado por mantener el sistema de inscrip-
cin registral constitutiva en materia de dominio de automotores. Va de
suyo que "hasta tanto se inscriba la transferencia", quien figura en el Re-
gistro como titular es dueo del vehculo y responde en cuanto tal.
Si bien el tema es opinable, consideramos que ha sido un acierto no in-
novar a este respecto.
El arto 6 de la ley 22.977 reafirma de manera categrica un principio
que estaba contenido expresamente en el texto originario del decr.-ley
6582/58: el de la obligatoriedad de la inscripcin registral. En consecuen-
cia, quien omite cumplir con este deber particularizado obra
camente debiendo soportar las consecuencias que de ello se derIven.
A quin corresponde peticionar la inscripcin de una transferencia en
el Registro Nacional del Automotor?
La ley dispone, como regla, que la inscripcin registral de la transfe-
rencia del automotor podr ser peticionada por cualquiera de las partes
(art. 15). Sin embargo, impone al adquirente la obligacin de solicitarla
" ... dentro del trmino de los diez das de celebrado el acto, mediante la
presentacin de la solicitud prescripta en los arts. 13 y 14 ... ".
Si el adquirente no cumple con esta obligacin, la ley faculta al trans-
mitente a revocar la autorizacin para circular con el automotor, que an
implcitamente hubiere otorgado, a cuyos efectos deber cursar al Regis-
tro la comunicacin que prev el arto 27 del decr.-ley 6582/58 (texto segn
loy 22.977). derecho " ... el propietario un
cuando por cunlqulGr ttulo hub18re entregado su poseslon o tenenCIa, SI
(),'14
Ral/lllI lJ. Jzarro -Carlos G. Vallespinos
(d poseedor o tenedor no inscribe su ttulo en el Registro" en el plazo indi-
cado en el arto 15 de la citada ley.
ISe determina, asimismo, que ser nula toda clusula que prohba o li-
111 j Le esta facultad, por considerar el legislador que el orden pblico se ve-
da comprometido si por una convencin se limitare o cercenare el dere-
cho del transmitente frente al incumplimiento de quien adquiere un au-
tomotor y omite efectuar la registracin en el trmino de diez das.
La solucin adoptada por el legislador est lejos de ser la apropiada pa-
m la consecucin del fin perseguido. Se ha acudido a un sistema en extre-
mo complejo, que en modo alguno incentiva la registracin de las nuevas
transferencias.
.12. La responsabilidad civil del titular registral de un automotor y la
ley 22.977.- Veamos a continuacin cmo ha quedado la cuestin luego
do la sancin de esta normativa.
El arto 10 de la ley 22.977, acertadamente, mantuvo el principio gene-
ral que ya exista en el arto 27 del decr.-Iey6582/58, al disponer que: "Has-
ta tanto se inscriba la transferencia el transmitente ser civilmente res-
!}()/I,sable por los daos y perjuicios que se produzcan con el automotor, en
1-111 mrccter de dueo de la cosa ... )J. Tal solucin guarda plena armona con
lo dispuesto por el arto 1113 del Cd. Civil, en cuanto responsabiliza de
manoraconcurrente al dueo y alguardin del automotor que causa el da-
no, Hin perjuicio de las acciones de regreso que puedan luego corresponder
olltro ollos. Desde esta perspectiva la reforma fue positiva, pues -recta-
111011 te interpretada- debera haber puesto fin a una equivocada corrien-
1.0 interpretativa-anterior ala ley 22.977- que, apartndose de la letra
.Y oHpfritu de la normativa entonces vigente pretenda eximir de respon-
Hllhilidad civil al titular registral de un automotor cuando acreditaba ha-
Il(,!' transmitido la guarda del vehculo a un adquirente, sin realizar la co-
IToHpondionto transferencia.
Hin lllllhlll'gO, la razonable directiva del prr. 10, parte la del art, 27 se
d(\HVi Itllll (,o(,alnlOl1io con la infortunada causal de liberacin que a conti-
Illl/H'ill (l!'ov(' clidlH nOl'ma, al disponer lo siguiente: "", No obstante, si
'Oll ulllt'/'ill/'itlud 1// //('I'!/() que motive su responsabilidad, el transmitente
1//111/1'1'1' ('011/ 1/ 1/ ('(Ir/o 11/ !t'l'gisf,ro que hizo tradicin del se repu-
lu 1/1 1///1' t'/I/dl/// i /'('1/ 11' o (lui('lIes de este ltimo hubiesen recibido e! uso, la
11'//('/11'11/ o /11/JrJ.'l('U;()/1 tll' aq/l(il, revisten con relacin al transmitente el m-
/'tll'lt'/' dI' I('/'('I'/'( J8 /}()/' (fU lene.'! l no debe respondel; y que el automotor lit('
I/lIru/o ,'1/ ('01111'11 dI' NI/voluntad, La comunicacin prevista en este arl.'u,
/0, tI/JI'/'(//'{I /1/ /'('()(wru.'l/ de la autorizacin pa/'(/. circula/' con el autotn().
635
tor, si el titular la hubiese otorgado, una el fija:
do en el art, 15 sin que la inscripcin se hublere petLcwnado,.e
su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta das el adqUlrente no ml-
ciare su tramitacin. , .". .
. Qu sucede si durante el transcurso del plazo de diez das que dISpO-
ne adquirente para efectuar la transferencia (conf. arto 15) se causa un
dao a un tercero con el automotor? ..
La ley nada dice al respecto, por lo que ser menester acudIr a los pnn-
ci pios que rigen la materia para brindar una
Pensamos que, como regla, deber responder el tItular regIstral por
aplicacin del arto 27, sin perjuicio la accin que pueda eJer-
citar ulteriormente contra el adqmrente (guardIan),. ,.
Sin embargo, es dable formular una excepcin a cuando
con anterioridad al hecho generador del dao se hubIere sollCltado y
dido el certificado previsto por el arto 16 del decr,-ley 6582(58 (texto
ley 22.977) y efectuado la tradicin del adq:ur.e,nte, el tItular
registral se liberar de toda responsabilidad slla mscnpClOn ,se
dentro del plazo de vigencia del certificado. Es una de
la reserva de prioridad que consagra el art, 16 y del caracter retroactIVO
que en tales supuestos asume la inscripcin registral.
3.3. La denuncia de venta,- Se trata de una modifica?in
ble apta para trastocar la rigidez aparente del deJan?o pelIgro-
desprotegida a la vctima. De all la necesIdad de una mterpreta-
cin restrictiva de la norma como nico modo de protegerla adecuadamen-
te y de evitar que en una materia tan relevante com,o el causado por
automotores se diluya la tutela del arto 1113 del Codlgo CWll,
Coincidimos con Zavala de Gonzlez cuando sostiene la ley: "In-
serta un rgimen hbrido, sin sustento racional, y atentatono con-
tra el principio de igualdad ante la ley, pues tratndose del dueno de
automotor que se ha desprendido voluntariamente de .la guarda, habra
que distinguir en adelante entre enajenaciones u de actos enca-
minados a la transferencia dominial y las dems hIpotesls de entrega del
bien, No se advierte razn suficiente para admitir la eximicin la res-
ponsabilidad slo en el primer caso, o, a la inversa, y ms propIamente,
para que el dueo no deba responder en todos" .
. Contiene el art, 27 del decr.-ley 6582/58 (texto segn ley 22,977) una
eximente de responsabilidad civil? .
ISo trata do una cuestin de sumo inters que merece ser analIzada con
(!oL(lnimionto,
()','36
________________________
Para un sector de nuestra doctrina, el arto 27 no habra "establecido
una de sino una excepcin al rgimen regis-
tral constltutlvo, permItlendo probar al transmitente que ha dejado de
Hor titular del dominio mediante otra forma distinta que la prevista en los
arts. 1 Y 15 de la citada ley" [GHERSI). Dicho de otra manera, la ley consi-
derara "titular del dominio a quien se le ha transmitido ese derecho slo
por 'acuerdo de voluntades' (causa) y la tradicin (una parte del modo)".
consecuencia, quien pretenda ampararse en esta excepcin al rgi-
men de inscripcin registral constitutivo deber invocar y probar haber
ofectuado la transferencia del vehculo en cuanto a "sus dos primeras eta-
pas: i,nstrumentacin:y tradicin" y, adems, cursar la comunicacin que
preve el 27. A partIr de ese momento, quedar en condiciones de pro-
bar la eXImente en concordancia con el arto 1113 del Cdigo Civil. .
Estamos de acuerdo con la opinin antes expuesta en una idea bsica:
01 mero hecho de efectuar la comunicacin que prev el arto 27 no tiene
virtualidad suficiente por s mismo para eximir de responsabilidad al ti-
r.egistral. Para ello debern concurrir otros requisitos, que surgen
I por la ley y del plexo normativo que regula la responsabi-
lIdad CIvIl del dueo de una cosa riesgosa o peligrosa, por su naturaleza o
modo de utilizacin, cuya demostracin pesa sobre el sindicado como res-
ponsable. Coincidimos, tambin, en que el arto 27 no regula una nueva
en usal de eximicin en materia de responsabilidad civil. Dicha norma se
limita tan slo a sealar que, bajo ciertas circunstancias, se eximir al
dueo del automotor de la obligacin de resarcir, por aplicacin de las exi-
mentes previstas en el arto 1113 del Cd. Civil: culpa o hecho de un terce-
ro por quien no se debe responder y uso de la cosa contra la voluntad ex-
presa o presunta del dueo. La ley contiene, si se quiere, una aplicacin
l1Hpecfica de aquellas eximentes, determinadas por el legislador de un
modo tan categrico como equivocado.
En cambio, nos parece inaceptable sostener que el arto 27 consagre una
llxcopcin al rgimen registral constitutivo, permitiendo probar que el
tl.'ul1smitente ha dejado de ser titular del dominio mediante la forma pre-
vIHta en los arts. 1 y 15 de la citada ley. Creemos que un rgido sistema de
registral constitutiva, er: el que la transmisin slo produce
... electos entre las partes y con relacn a terceros desde la fecha de su inll-
l'J"ijJein .en el R.egistro Nacional de la Propiedad del Automotor" (art. 1"),
110 Jll1'l11lto vlIdamente sostener las pretendidas excepciones a eso rgi-
111(\11 genoral. No acoptamos la existencia de un "dominio en trnsito", ni
qUll 011 nuostro sistema normativo alguien pueda dojnr do sor duofio do un
llut,0Il10(,Ol' 111 lIcho monOH, trnmnniiirlo n un t.tH'COl'O-- ITIlldiunl otrn
forma que la expresamente prevista por la ley: la inscripcin registral.
Hasta tanto ella no opere, la ley seguir atribuyendo la titularidad del do-
minio a quien figura inscripto, debiendo este sujeto asumir las conse-
cuencias legales emergentes de tal condicin, especialmente en lo atinen-
te a la responsabilidad civil por el dao que la cosa genere a terceros.
Cules son los requisitos para la procedencia de la eximicin de res-
ponsabilidad consagrada por el arto 27?
En nuestra opinin, quien pretenda liberarse de la presuncin que
consagra la parte e del arto 27, revocando la autorizacin para circular,
deber acreditar ciertos requisitos:
1. Que firm y entreg al adquirente la documentacin que prevn los
arts. 13 y 14 del decr.-ley 6582/58 (texto segn ley 22.977) [MOISSETDE ES-
PANES, GHERSI]. La buena fe y el cumplimiento diligente de las obligacio-
nes a su cargo son requisitos indispensables para que el transmitente
pueda liberarse, amparndose en la causal de eximicin que surge del
arto 27 del decreto-ley y del arto 1113 del Cd. Civil. Quien obrando con ne-
gligencia, omite cumplir con esta obligacin, no puede en modo alguno
pretender liberarse de responsabilidad por la va eximitoria del arto 27,
pues es obvio que jams podra albergar expectativa de cumplimiento por
parte del adquirente de la obligacin de peticionar la inscripcin.
2. Comunicacin al Registro del Automotor en la forma y modo pre-
vistos por la ley, una vez vencido el trmino de diez das que fija el arto 15
del decr.-ley 6582/58 (texto segn ley 22.977) y antes del hecho generador
de su eventual responsabilidad como dueo del automotor[MOlssET DE ES-
PANES, TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA, GHERSI). La transmisin importa, ade-
ms, el pedido de secuestro del automotor transferido y entregado "si en
un plazo de treinta das el adquirente no iniciare" el trmite de inscrip-
cinpertinente(art. 27, ap.1).
No son pocos los problemas que trae aparejado este secuestro. Quin lo
ordena? El Registro? O, acaso, debe acudirse a lajusticia? En verdad, las
complicaciones son tantas que son muy pocos los secuestros que se piden y
materializan. Escaso inters tiene el denunciante de venta en complicar-
se la vida con dicho trmite (que supone costos econmicos inevitables),
pues el mismo nada agrega o quita a su situacin ulterior a la comunica-
cin de la denuncia de venta. Total, pida o no el secuestro, se materialice o
no el mismo, su situacin no vara. En uno y otro supuesto, no responder
frente a la vctima y podr ampararse en la eximente legal. El automotor
ontra as en "zona de nadie", situacin que se potencia cuando operan su-
cosivns transferencias y que adquiere rasgos alarmantes con el correr del
!:i( cuanto es conforme al curso normal y ordinario de las cosas
1.[ grado de detenoro del vehculo y su potencialidad para causar daos a
tnrceros.
,'J. de la posesin o la tenencia del automotor a un tercero
de la guarda. '
, . caso habr que estar siempre a favor de la vctima (arg.
'\I,L., 1113, Codo la responsabilidad del titular registral
(
1
(.1 ,mtomotor, sm perJUlClO de las acciones de regreso que puedan corres-
ponderle,
,,'1.4. Es indispensable la comunicacin del arto 27 para que opere la
('xtmente? La en un fallo preocupante y regresivo de la Corte Su-
I /'uma de Justca de la Nacin que desvirta totalmente el sistema _ L
Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de sobr:
sentando un y regresivo, que conduce,
111<' a una tergIversacIn del sistema (CSJN, 21/5/02, "C. M.
.Y C. de San Luis", RCyS, 2003-320),
L.n decIsono,. el Alto Tribunal, con grosero desenfoque de la nor-
IlIlltlva vIgente, sostIene que la denuncia de venta que prev el arto 27 del
d!'cl'.-ley (texto segn ley 22.977), no excluye posibilidad de al-
la si se acredita enjuicio, de manera
(( que el tItular regIstral ha perdido la guarda del vehculo con
I:IILe,rlondad al su?eso que su responsabilidad y permiten -por
( lldc- que se evalue en la causa SI subsiste la responsabilidad que le atri-
I ll/yO la parte la del art, 27".
Los argumentos que nutren tal interpretacin son los siguientes:
1. que inspira la ley y, a la vez, preserva y asegura su fi-
nalIdad, es proteger al vendedor frente a la omisin negligente del
comprador en efectuar la transferencia de dominio".
:, "Si,la ley exonera de responsabilidad a quien efecta una denuncia
de -cuya .sinceridad no es objeto de comproba-
ClOn- no prIvar del mIsmo efecto a quien demuestra que so
uncuontra en Idntica situacin, es decir, que no dispone del veh-
por haberlo enajenado y hallarse el automotor en poder del ad-
tI.Llll'ente o,de terceros que de ste hubiesen recibido el uso tenen-
cm o posesIn", '
:1, L.a estableco un.a presuncin ill/'is el ce iU!'i! do quo 01 pro-
pwt.llI JO quo 110 donullcl haber vendido y entro/.pldo 01 automoto\'
639
conserva la guarda (art. 26, decr,-ley 6582/58), por lo que configura-
ra un exceso ritual privar al titular registral de la posibilidad -ju-
rdicamente relevante- de demostrar si concurre el extremo". As
las cosas, la va exoneratoria que prev el arto 27 no sera la nica
que podra invocar el legitimado pasivo, sino que podra sumarse a
ella todos los casos en los cuales ste demostrare fehacientemente
que antes del siniestro enajen el vehculo y entreg su posesin.
El fallo causa perplejidad y denota una alarmante prescindencia de los
principios que rigen la materia y un voluntarismo manifiesto en sus fun-
damentos.
Por lo pronto, es absolutamente falso que la ley slo persiga proteger
al vendedor frente a la omisin negligente del comprador en efectuar la
transferencia de dominio. El rgimen normativo, al menos en letra y es-
pritu, es bastante ms equilibrado -aun con sus errores- que lo que la
Corte le hace decir. El sistema se orienta a buscar un punto de razonable
equilibrio, casi transaccional, entre la situacin del vendedor frente a la
omisin negligente del comprador de efectuar la transferencia y la que se
encuentra la vctima del dao. Todo dentro de un mbito de inscripcin
registral constitutiva y de un marco normativo general que establece la
legitimacin pasiva indistinta del dueo y del guardin del automotor
Cart. 1113, Cd. Civil).
Ms grave -y menos serio- es que la Corte sostenga con llamativa li-
gereza que la sinceridad de la comunicacin no debe ser objeto de compro-
bacin por el tribunal, aspecto que cuanto menos debera causar rubor,
pues abre las puertas al fraude a la ley y mina los cimientos mismos del
sistema sin fundamento alguno sustentable. La buena fe, el ejercicio re-
gular de los derechos son parmetros de los que no puede prescindirse
nunca. La comprobacin de la sinceridad de la denuncia unilateral de
venta o, con ms precisin, de lainsinceridad de la misma, son datos que
un tribunal, sensatamente, no debe dejar de considerar cuando sean ale-
gados y probados en la causa.
Cmo hablar de intencin de proteger al vendedor inocente frente a
la omisin negligente del comprador de efectuar la transferencia de do-
minio, cuando por ejemplo, aqul no alega y prueba que suscribi la do-
cumentacin pertinente a tal fin (v. gr., formulario 08)? Qu expectati-
va de cumplimiento podra esperar quien al vender un vehculo y hacer
entrega del mismo se desentendi de su situacin y no realiza los actos
do cooperacin de su parte necesarios para que opere luego la inscripcin
esporndn (y frmltrada por la inaccin del adquierente)? Cmo decir, des-
G40
RaJlun D. I 'i;.:;(( ,.ru -Carlos G. Vallespinos
de lo ms alto de la pirmidejudicial, que da lo mismo que haya o no ha-
ya denuncia de venta cursada al Registro antes del hecho daoso, que s-
ta sea sincera o insincera, que quien la realiza haya obrado de buena o de
mala fe?
Nos preguntamos, qu queda, entonces, del sistema de inscripcin re-
gistral constitutiva? Por qu en materia de accidentes de automotores,
en donde cabe extremar los recaudos para proteger a la vctima, por su
importancia y por su previsibilidad estadstica, se flexibilizan los extre-
mos que rigen para cualquier otro tipo de cosas riesgosas, en donde las
responsabilidades de dueo y de guardin son indistintas y no se condi-
cionan recprocamente?
Es falsa la aseveracin de que si la ley exonera de responsabilidad a
quien efecta una denuncia unilateral de venta, cabra asignar el mismo
efecto a quien sin haberla cursado se encuentra en idntica situacin, al
no disponer del vehculo por haberlo enajenado y hallarse el automotor
en poder del adquirente o de terceros que de ste hubiesen recibido el uso,
tenencia o posesin.
Tal interpretacin adolece de serias deficiencias.
En primer lugar, el arto 27 consagra una eximente que, como tal, debe
Her objeto de interpretacin restrictiva. No pueden admitirse otras exi-
mentes por analoga o darse a las explcitamente establecidas un alcance
diferente al que la ley les asigna.
La ley slo exonera de responsabilidad a quien efecta la denuncia uni-
In teral de venta, dando proyeccin registral a dicha realidad antes de que
se produzca el hecho. Va de suyo que no cabe asignar el mismo efecto a
quien omite hacerla, siendo un hecho absolutamente irrelevante y con-
li ngente la circunstancia de que acredite haber entregado la posesin del
vehculo a un tercero. El titular registral debe responder, en tal caso, co-
mo dueo y no en calidad de guardin.
Tampoco es serio sostener, a esta altura del debate, que privar al ven-
dedor que se desprendi de la posesin y omiti efectuar la denuncia de
v(\nta de la posibilidad de eximirse de responsabilidad, por esta ltima
c:i /'cunstancia, importara un exceso ritual manifiesto cuando prueba que
concurre dicho extremo.
No hay en esto ningn rigor formal manifiesto sino ms bien todo lo
l'Olllrnrio: aplicar la ley como corresponde, no hacindole decir algo que
110 (Iice y que est alejado de ella en letra y espritu.
1
1
;1 fallo de la Corte tendr, a no dudarlo, un efecto perverso que osporo-
lllOH Heu en algn momento ponderado por el legislador, aunquo n dllcir
VUl'dlld, no albergamos clomnHiadas esperanzus en que ello IlH eucocln. Ho
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641
incrementarn da a da los automotores en "tierra de nadie", sin titular
registral responsable -por haber cursado la comunicacin del arto 27 o,
peor an, porque sin haberlo hecho, alegue y acredite haber entregado la
posesin del bien-, se incrementarn las vctimas libradas a su suerte, o
mejor dicho, a su desgracia; a la desgracia de vivir en una sociedad que en-
va mensajes contradictorios, y que consagra un rgimen de inscripcin
registral constitutiva por un lado, pero que no demuestra estar interesa-
da en incentivar tales registraciones, situacin que se potencia con este
deplorable fallo emanado desde lo ms alto de la pirmide judicial.
3.5. Hecho de un tercero por quien no se debe responder?- La ley
determina que una vez efectuada la comunicacin del arto 27 se reputa-
r al " ... adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el uso, la te-
nencia o la posesin de aqul, revisten con relacin al transmitente el ca-
rcter de terceros por quienes l no debe responder, y que el automotor fue
usado en contra de su voluntad". La norma guarda aparente armona ter-
minolgica con las causales de eximicin que prev el arto 1113 del Cd.
Civil para los supuestos de daos causados por el riesgo o vicio de la co-
sa, que hemos estudiado con detenimiento en otra parte de esta obra
(vase supra, 991).
N o compartimos el criterio seguido por el legislador, que denota -cuan-
to menos- un alarmante desconocimiento del sentido que debe atri-
buirse a las eximentes culpa o hecho de un tercero extrao y uso de la co-
sa contra la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin.
Con relacin a la primera de ellas, la doctrina en forma dominante ha
sealado que es menester la presencia de ciertos requisitos para su confi-
guracin: culpa o hecho de un tercero y que se trate de un tercero por quien
no se deba responder.
En consecuencia, no cualquier hecho culpable de un tercero puede te-
ner influencia sobre la responsabilidad presunta del dueo (o del guar-
din) de un automotor. La ley habla del hecho de un tercero por quien no
se debe responder, dejando al margen a una amplia categora de hechos
realizados por otros terceros -por los que s se debe responder- cuya
conducta considera irrelevante alos fines de la aludida eximente. N o pue-
den ser calificados como terceros extraos por quienes el dueo no deba
responder, sus dependientes, cuando actan en ejercicio o en ocasin de
sus funciones, o quienes sin llegar a ser dependientes entran en contacto
con el automotor por voluntad expresa o presunta de aqul (v. gr., un ami-
go o pariente a quien se le facilita el vehculo en forma ocasional, para
conducirlo), ni, en general, todo aquel que usa la cosa con la conformidad
fi42 Ramn D. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
(!xpre.sa ? del dueo o guardin del automotor. Pensamos que,
nn es presu:nir que el uso ha sido realizado con la plena
del tItular regIstral, siendo a su cargo la prueba en contra-
rIO (v. gr., mecnico, intermediario, consignatario, etctera).
Si se interpreta razonablemente el arto 1113 del Cd. Civil a la luz de
1m; principios que lo rigen y de la finalidad que a travs de l se procura,
Londremos que llegar a una conclusin: el adquirente que recibe el auto-
motor voluntariamente de su dueo, convirtindose en guardin,jams
r/ehera ser tratado como un tercero por quien ste no deba responder.
Lo grave es que el arto 27 del decr.-ley 6582/58 (texto segn ley 22.977)
liionta un criterio en abierta pugna con dicha regla y convierte a la aludi-
da al Registro en una varita mgica que tiene el singular
prodIgIo de transfo::mar en tercero extrao a alguien que no podra, razo-
nablemente, asumIr tal condicin, aplicndose rectamente el arto 1113
del Cdigo Civil.
.1.6. Uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueo?
Menos afortunada es la referencia que hace el arto 27 al uso del automo-
tor la voluntad expresa o presunta del dueo o guardin. Quien
transmIte a otro un automotor extrarregistralmente debe asumir los
riosgos de posibles incumplimientos, algo que, por otra es propio de
Lodo contrato. el caso que nos ocupa, el riesgo de incumplimiento por
parte del adqUIrente puede resultar determinante para agravar la res-
ponsabilidad del trasmitente frente a terceros, dado que al omitirse la re-
g'iHtracin de la transferencia, ste mantiene su condicin legal de dueo
dol automotor, con todas las consecuencias que de ello se desprenden. Por
OHO, nos parece irrazonable la solucin legal que proyecta indirectamen-
1.(\ los efectos del incumplimiento contractual (falta de inscripcin regis-
tral) sobre un tercero (el damnificado), eximiendo de responsabilidad a
una do las partes del negocio incumplido (el titularregistral que curS la
eomunicacin). Por esa va se reduce el mbito de aplicacin del arto 1113
eI.(!,1 Cd. Civil, dejando a la vctima en condicin de reclamar la repara-
1m del dao al guardin del automotor, excluyndose injusti-
Ilclulamente al tItular registral.
II ubiera sido ms razonable y armnico con el resto de la normativa
nplicable obligar al dueo (transmitente) y al guardin (adquirente) dol
Ilut.omotor de manera concurrente frente a la vctima, sin perjuicio do laH
aCcIOnes de regraso q110 )ludieron corresponder. Se habra protogido mo-
jOl'1I In vctimn y I'(lH/)(1(,lIdo mnimamente los principios t'octor'GS dol I1l't.
111:l do] C(dig'o Civil.
1023. RESPONSABILIDAD DEL GUARDIAN DEL AUTOMOTOR Y LA LEY
22.977.- Otra cuestin que no ha sido abordada con la importancia que
merecera es la responsabilidad civil del denunciado ante el Registro co-
mo adquirente del automotor cuando, despus de operada la denuncia de
venta, el vehculo resulta objeto de sucesivas transmisiones a terceros,
con la consiguiente entrega de su tenencia o posesin y en tales circuns-
tancias ocasiona daos a un tercero.
Quin deber responder frente al damnificado?
Es obvio que siempre que se configuren todos los requisitos que exige
expresa e implcitamente la normativa, el titular registral no ver com-
prometida su responsabilidad civil. La denuncia de venta acta como cir-
cunstancia eximente.
Parece tambin no discutible que el ltimo adquirente, a quien se hizo
entrega de la tenencia o posesin del automotor, asuma la calidad de
guardin, pues es l quien lo tiene bajo su cuidado, gobierno y control, y,
adems, quien se sirve tilmente del mismo (art. 1113, Cd. Civil).
Pero cul es la situacin del denunciado registralmente como adqui-
rente del vehculo que lo transfiri a un tercero (guardin), entregando la
tenencia o posesin, antes del momento de produccin del dao?
La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, en un notable pronun-
ciamiento, se ha inclinado hace algn tiempo por la nica respuesta posi-
ble de lege lata: su total irresponsabilidad, en tales circunstancias (SC
Mendoza, Sala I, 9/5/96, JA, 1996-IV-228). Es una solucin que a primera
vista puede parecer injusta, pero que fluye categricamente del arto 27
del decr.-ley 6528/58 (texto segn ley 22.977) armnicamente interpreta-
do con el arto 1113 del Cd. Civil. La referida norma, en palabras de la Cor-
te mendocina, "libera al dueo, al titular registral, pero no dice, al menos
expresamente, que el denunciado se coloque en la posicin jurdica del
dueo a los efectos de la responsabilidad".
Por lo tanto, debe responder el guardin, nocin que debe ser buscada
no en laley 22.977, sino en el arto 1113 del Cdigo Civil.
Insistimos en que en nuestro derecho la nocin de guardin es bifron-
tal. Es guardin tanto quien "se sirve" de la cosa como quien la "tiene a su
cuidado" (art. 1113, Cd. Civil). Se sirve de la cosa quien se vale de ella pa-
ra su uso, emplendola tilmente, obteniendo provecho o comodidades,
ventajas de cualquier ndole, que no necesariamente deben asumir un
contenido econmico, es decir, quien tiene la posibilidad de obtener un be-
neficio jurdico de ella. Cuida una cosa quien tiene el deber de poner dili-
gencia y atencin para su conservacin. Ambas directivas, que estn en la
ley, no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo admitirse que, en
()44
dorLas hiptesis, una cosa tenga dos guardianes, con total independencia
do la obligacin de resarcir que eventualmente pese sobre el propietario.
El denunciado que transmite el automotor a un tercero, haciendo en-
trega de la posesin o tenencia, pierde el poder de control, gobierno y direc-
d6n de la cosa, y deja, tambin, de servirse de ella. Deja, consecuentemen-
(,0, de ser guardin, transmitiendo dicha calidad al nuevo adquirente.
Ningn sustento normativo encontramos en la legislacin vigente pa-
I'll mantener su responsabilidad. No siendo dueq ni guardin al momen-
to do producirse el hecho daoso, su legitimacin pasiva se desvanece,
d(lRplazndose hacia quien, de manera efectiva, tena la guarda del auto-
motor al momento del hecho: el ltimo adquirente.
* 1024. EL ASEGURADOR.- Finalmente, puede verse tambin com-
prometido el asegurador en aquellos accidentes de trnsito en los que el
conductor, el principal, el dueo o el guardin de la cosa que caus el da-
/lO He encuentran amparados por una relacin asegurativa que los ponga
11 cubierto de la responsabilidad civil por daos causados a terceros.
* 1025. EL FABRICANTE. REMISION.- Vase infra, t. 5.
* 1026. EL TRANSPORTISTA. REMISION.- Vase infra, t. 5.
* 1027. EL HECHO O CULPA DE LA VICTIMA.- Laeximentebasadaenel
hocho o culpa de la vctima tiene un importante mbito de aplicacin en
IOH accidentes de automotores.
n) Accidentes de trnsito en los que sufren daos los peatones.- Un
lIS poeto de particular importancia es el relativo a la culpa de la vctima en
IOH accidentes de trnsito, especialmente en aquellos que tiene como pro-
t.1lg'onistas a peatones.
Ij;] peatn, el hombre medio que transita por las calles, es quien, por lo
g('lwrnl, sufre las consecuencias del riesgo creado por los automotores
11
1
1(' eirculan por las arterias de la ciudad. En pocos supuestos como en s-
(l' q lit! analizamos se advierte tan marcadamente la situacin de inferio-
ridad del hombre frente a la mquina.
J JOH cHqucmas comunales de ordenamiento de trnsito procuran, con
Illllyor o menor eficacia, brindar una razonable proteccin al peatn, lUlO-
Hllmndo HUA d()f:plnzamicntos dentro de un marco mnimo do Aogllridlld y
(tj(lI'idnd. DAto, Hin frocuontomonLo no AO 1ogrn. A VOCOA eOI1Api.
645
ra contra ello la falta de infraestructura necesaria que brinde al peatn
proteccin adecuada al tiempo de circular; en otras oportunidades, en
cambio, el fin perseguido se frustra por la propia conducta indolen,te de
muchos transentes que omiten respetar las sendas peatonales, mva-
diendo la calzada por zonas no permitidas.
Cualquiera sea el motivo, la irrupcin del peatn en la calzada es:m fe-
nmeno corriente en nuestras ciudades y debe ser valorado con realIsmo,
pues slo de esa forma se puede acceder a soluciones justas. .
Seala Mosset Iturraspe que "si bien las veredas y los refUgIOS son lu-
gares o zonas reservadas exclusivamente a los peatones, dentro de la va
pblica, no puede afirmarse, con rigurosidad, que sean las calzadas zo-
nas reservadas a los vehculos". Ello es as porque los peatones se ven en
la necesidad de cruzarlas permanentemente, constituyendo esa invasin
un hecho ordinario, normal, de todos los das que se acenta notablemen-
te en las grandes ciudades. .
Qu sucede cuando el peatn sufre un dao al ser embestIdo por un
automotor, en momentos en que cruza la calzada?
Se ha dicho al respecto que debera distinguirse segn el cruce se haya
realizado o no por la senda peatonal. En el primer supuesto, la solucin es
obvia, pues el peatn-vctima que goza de una prioridad de paso absoluta
es embestido al tiempo de transitar por un sector de la calzada reservado
prioritariamente para su circulacin. La doctrina y la jurisprudencia son
prcticamente unnimes.
En cambio, la respuesta es ms complicada cuando el peatn
fuera de la zona de seguridad. En tal caso: tiene derecho a ser resarcIdo
en forma plena? O, por el contrario, se configura el hecho de la vctima y
la eximente prevista por el arto 1113? .
Algunos tribunales, con excesivo rigor y desconociendo una reahdad
inocultable de nuestras ciudades, han considerado que el peatn que cru-
za la calzada por lugares extraos a la senda de seguridad incurre en in:-
prudencia grave, siendo esto determinante para eximir de
dad al presunto responsable, total o parcialmente. En tal sentIdo se ha dI-
cho que "los peatones slo tienen derecho a cruzar la calzada por la senda
de seguridad, aun en los casos en que no est sealada ( ... ) y en caso no
hacerlo ese solo hecho crea una presuncin de culpabilidad en los aCCIden-
tes de t;nsito que se produzcan como consecuencia de la infraccin" (SC-
BA 4/6/03 LLBA, 2003-1130). As concebido, el uso de la calzada fuera de
la z'ona de peatonal es prioridad exclusiva de los vehculos.
Por nuestra parte nos enrolamos dentro de otra corriente de opinin,
ms flexible, por entender que " ... el peatn distrado, inclusive impru-
lnt., es un riesgo comn inherente al trnsito y, por lo mismo, todo con-
lictor de un rodado est obligado a permanecer atento a las evoluciones
III provistas de la circulacin, entre las que se cuenta una conducta tal de
(JH transentes" [MOSSET ITURRASPE]. Esta es la regla general, que guarda
I t'll1ona con la realidad que se advierte en nuestras calles y con el riesgo
ola actividad que surge de la circulacin de automotores. Como bien ha
licho la Suprema Corte de Mendoza, en un relevante pronunciamiento,
(111 materia de accidentes de la circulacin no puede dejarse de tener en
llonta que la culpa de la persona que dirige un automotor entraa un
1 ve riesgo para la seguridad y bienes de los dems; mientras que la cul-
<id peatn distrado, en cambio, no perjudica ms que a s mismo. De
!J ontonces que la actividad del primero deber ser apreciada con ms
que la del segundo, cuando se trate de fijar el porcentaje de res-
lMellJ!HI.U:lU de cada uno en el infortunio" (SC Mendoza Sala 1 12/8/93 , , ,
A, 1993-IV-398), claro est si lo hubiera.
no es conveniente formular soluciones en trminos demasia-
J catogricos, pues toda respuesta depender, fundamentalmente, del
IHO concreto y de las condiciones de persona, tiempo y lugar.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin pare-
1 i nelinarse por estas ideas: "El cruce de la calzada realizado por un pea-
n luora de la senda de seguridad, cuando no estaba habilitado el paso,
o tione entidad para interrumpir totalmente el nexo de causalidad en-
'01 riesgo de la cosa y el perjuicio (art. 1113, Cd. Civil) si dicho accionar
o HO present como una actitud sbita o sorpresiva para quien circulaba
volocidad moderada y alejado del cordn de la acera y el impacto tuvo lu-
. cuando aqul haba avanzado significativamente en el cruce de la ar-
lI'ia, do modo que su presencia pudo ser advertida razonablemente por
I wnductor que debi conducir con atencin y prudencia manteniendo
llol1o dominio del rodado" (CSJN, 15/12/98, RCyS, 1999-1090).
](;nnlgul1oA CIlROS la actitud del peatn que irrumpe indebidamente en
11 enlwrlll Pllodo lIogm a configurar culpa o hecho de la vctima, privn-
11I11I1.otlll (J pllf'eilllnwnLu dol derecho a la reparacin. Eslo que ocurre, por
'111111,10, ('ltlIIH!O (\1\ tlnH callo de ensanche, o de trnsito ligero, de semfo-
Hl rlllH'I'Ollizllt!IIH ('011 In !Innominada "onda verde", el peatn invade la
1\11 11101111'111.01'11'11 tJUO oHtubainhabilitado para hacerlo (TS Crdo-
11, 1111111 "Ji], 2004-998, 644-S; CNCiv., Sala K, W/5/03,
//, (J:\!i), o cUlllHlo oxistiendo unguard rail que de por s conf-
lII'tt 1111 mnLol'inl importante, atraviesa una avenida do trnsi-
lllt.t!lIHO (l Imll IIULo(liHtn (CNCiv., Sala 12/11/0a, LL, 2001-D-102H),
Xllllfl /41 M111.in110 on cuonLn quo pocos U1(1troH mflM IH!o!nnl,(l (Ixir-tton puon-
647
tes peatonales o zonas de seguridad para el cruce de la calzada (Cm. 4
a
Apel. Civ. y Como Crdoba, 14/6/77, BJC, XXI, vol. 3-A, 1977, p. 163), o
cuando cruza ebrio fuera de la senda peatonal. Tambin se ha considera-
do jurisprudencialmente que existe incidencia causal o concausal del he-
cho de la vctima cuando sta ha sido embestida en momentos en que cru-
z la calzada a mitad de cuadro, saliendo sbitamente entre dos vehcu-
los estacionados (CNCiv., Sala K, 18/10/99, JA, 2000-II-274), o cuando
cruz la calzada de modo imprevisto, fuera de la senda peatonal, con luz
amarilla del semforo o, peor an, cuando ste le impeda el paso (CN Civ.,
SalaB, 17/10/03,DJ, 2004-1-537; dem, Sala F, 14/3/00,LL, 2000-F-313).
Habr que valorar si la irrupcin del peatn ha sido sbita, y si se rea-
liz en una zona en la cual el conductor razonablemente poda esperar o
presuponer que dicho tramo no sera invadido por transente alguno
(CNCiv., Sala K, 8/2/99,LL, 1999-C-795).
Frente a la duda, siempre se debera estar por una interpretacin fa-
vorable al peatn: in dubio pro peatn.
b) Otros supuestos. Omisin de utilizar el cinturn de seguridad (*).-
Se hajuzgado, con razn, que en caso de comprobarse que el damnificado
no tena puesto el cinturn de seguridad al momento de protagonizar el
accidente, tal circunstancia puede operar como causa o concausa de las
lesiones sufridas (SC Mendoza, Sala 1, 15/6106, RCyS, 2006-663).
1028. ACCIDENTES PROTAGONIZADOS POR MOTOCICLISTAS. LA CULPA
DE LA VICTIMA. OMISION DE UTILIZAR EL CASCO PROTECTOR. - La motoci-
cleta es una cosa generadora de riesgos, tanto para el que la conduce co-
mo para el medio donde se desplaza, conclusin que se potencia cuando se
considera la velocidad que la mayora alcanza en nuestros das.
Una cuestin de importancia se plantea en los accidentes protagoniza-
dos por ellas, en caso de falta de utilizacin del casco protector que exige
la normativa vigente para sus tripulantes.
Cul es la incidencia causal que tiene tal omisin? Constituye inexo-
rablemente un supuesto de culpa de la vctima?
ALF1';HlLLO, PASCUAL E., La omisin de usar el cinturn de seguridad como eximen-
le de /,('spnnabiliclad, RCyS, 2006-663.
fi18 ____________ R_am__n_D_. _P_iz_a_r_ro_"_C_a_r_lo_s_G_._Vi_a_ll_es.:cp_in_o_s
Lajurisprudencia exhibe criterios prudentes y moderados al respecto,
ilsignando relevancia a dicha omisin en tanto y en cuanto tenga inciden-
da causal en la produccin del dao y en la medida de la misma.
En tal sentido se ha dicho: "La no utilizacin del casco por parte de un
motociclista debe ponderarse a la hora de analizar las lesiones sufridas
por la vctima -en el caso, su muerte-, en tanto guarde relacin causal
directa con el hecho daoso, incidiendo sobre la indemnizacin a otorgar
q LlO deber ser inferior al haber contribuido a causar su propio dao" (CN-
Civ., SalaR, 13/3/01, RCyS, 2001-617).
La falta de utilizacin de casco constituye una infraccin a normas de
Lrnsito que por s sola no convierte al infractor en causante de su propio
dao. Rabr que ponderar, caso por caso, cul es la real incidencia que di-
cha omisin ha tenido en el evento daoso y, en su caso, si ha actuado como
tlleLor que potencie el perjuicio sufrido por la vctima (SCBA, 29/12/99,
12/11/99,RCyS,2000-871,71-S).
En cambio, s tiene relevancia causal la velocidad impresa a la moto,
cuando sea excesiva en funcin de las circunstancias en que se realizaba
In circulacin vehicular.
* 1029. ACCIDENTES PROTAGONIZADOS POR CICLISTAS. LA CULPA DE LA
VI(,"I'lMA. OMISION DE UTILIZAR EL CASCO PROTECTOR. CIRCULACION POR
/W'l'AS NO PERMITIDAS.- Los accidentes que tienen por protagonistas a
cic! istas tambin presentan algunas particularidades de inters en torno
111 hocho o culpa de la vctima.
La falta de utilizacin de casco protector por el ciclista damnificado
I Iantea problemas similares a los de las motocicletas, aunque debe tener-
HO on cuenta que no siempre la normativa aplicable impone su utilizacin
.Y (U e la ndole de estos vehculos los coloca en un plano de riesgosidad (pa-
I'Ilol piloto y para terceros) mucho menor que el de aqullas. La bicicleta es
11 n modio de transporte impulsado por el esfuerzo humano de su conductor,
(U desarrolla una velocidad limitada, con gran movilidad de maniobra y
Hin estructura defensiva para su conductor. Va de suyo que su potenciali-
I Illd daosa para terceros es muy inferior a la de los vehculos de motor.
Il;sLo explica que en no pocos pronunciamientos, en la colisin entre un
llu(,omotor y una motocicleta, el ciclista haya sido equiparado al poatn,
1\ 1I11m;Lro modo de ver, equivocadamente.
l J 11 probloma de particular importancia se plantea cuando el ciclisLa OH
PllIllHLido por un automotor en momentos en que circula por una ruta no
hllbiliLuda para olla, por ejemplo, una autopista.
1/II,uriH(ll'ucloncin oxhibo criLol'i()K no cojncidontoH do vnlol'llci6n.
Conforme a una orientacin, el solo hecho de circular por una va no
permitida sera idneo para asignar relevancia causal o concausal a di-
cho extremo en la produccin del resultado, con total abstraccin de que
la bicicleta haya estado en condiciones y contado con elementos de segu-
ridad adecuados -v. gr., luces- (Cm. la Apel. Civ. y Como Mar del Pla-
ta Sala II 3/7/03 LLEA 2003-1384). De acuerdo a otro criterio, menos r-
, , , , .
gido, el solo hecho de circular por una va no permitida a lo sumo constI-
tuye una infraccin de trnsito o administrativa, pero no revela por s so-
la la existencia de la eximente que nos ocupa, sin perjuicio de que pueda
ese dato ser ponderado por el juzgador en funcin de las circunstancias
del caso (CNCiv., Sala F, 25/3/97, JA, 2000-II, sntesis).
1030. EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR EN LOS ACCIDENTES DE
TRANSITO.- Son aplicables en esta materia los principios generales que
hemos analizado supra, t. 3, 619 y siguientes.
Lajurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto,
sealando que no constituyen caso fortuito:
a) La niebla existente al momento del accidente de trnsito, pues cons-
tituye un fenmeno natural que carece de imprevisibilidad y res-
ponde al curso regular de la naturaleza (CNCiv., SalaA, 12/11/99,
RCyS, 2000-520).
b) La presencia de ganado en la ruta (CNCiv. , SalaR, 12/11/99, RCyS,
2000-874, 75-S).
e) La existencia de vientos superiores a cien kilmetros por hora (CN-
Civ., SalaD, 29/9/99, RCyS, 1999-873).
1031. COLISION DE DOS O MAS AUTOMOTORES. RIESGO RECIPROCO ('1').
Frente a una colisin entre dos automviles: Los riesgos recprocamen-
FERREJRA RUBIO, DELIA M., Responsabilidad derivada de la colisin de automvi"
les Concnrrencia de presunciones o dos relacionesjurdicas de LL,
1992-A-l :Hl; C;\LJ)OR, JORGE M., Derecho de daos en la Suprema Corte de Juscw de
la Pro{l;,,!'ia!ll' lJllwlOsAi/'es, Rubinzal-Culzoni, S anta Fe, 1999; dem, El riesgo crea-
do en/OH (/C'C'itlt'lI IC'N tiC' au,!.omotores. Aproximaciones a lajurisprudencia de la Supre-
lila (JO/'tl'/I' HUI'IIt/N A;nN.lln "Revista de Derecho do Daos", n 2, "Accidentes de au-
f,ollloj,m'lllIolI", p. W'I'y HH., (111 l!HJl. p. 200; dom, El /';r8Noc/'cado'y loslcNUimados pn-
(50 ___________
le se neutralizan, compensan o contrarrestan o, por el con-
tran?, SubsIsten y se acumulan? Rigen o no (recprocamente) las pre-
HunCIOnes de responsabilidad previstas en el art 1113 ' 2
0
'lt'
t d 1 C
' .. . . ,parr. ,u Ima
par e e OdIgO CIVIl?
a) Planteo cuestin.- El tema dio lugar a opiniones encontra-
das y a una polemIca la actualidad parece superada a la 1 uz del pa-
eVIdencIa la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia
nacIOnal, la de propia Corte Suprema de Justicia de la N acin.
tendencIa doctrmaria y jurisprudencial, que fue mayoritaria en
(11 pms hasta avanzados los aos ochenta, sostiene que, tratndose de da-
nos por una colisin de dos automotores entre s (riesgo recpro-
no regIra la normativa del arto 1113 del Cd. Civil, debiendo produ-
el l'SC, en tal supuesto, un retorno al principio general de la culpa pro bada
/I/OIWA,ORGAZ].
Esta acude a una suerte de "neutralizacin" o "compensacin"
do presuncI?neS emergentes de dicha norma, que es absolutamente ina-
eopta?le y smfun.damento No existe pauta alguna que permi-
tll Hl'r!bar semejante conclusIOn, que contradice, inclusive, las reglas de
In lgICa mas elemental.
. 1 de esta doctrina, que no compartimos, se advierten algunas va-
/'Iantes insatisfactorias: para algunos, la neutralizacin de
pros unCIOnes slo se producira cuando medien daos mutuos mas no en
01 caso de resultar un detrimento nico; para otros slo se en
I\() casos en que no es factible determinar la existencia de un vehcu-
I:! y de otro finalmente, la mayora de los partida-
IIOH d,c l.a tesIS de la neutrahzacIOn de presunciones admite que ella pro-
('odo se trate de una colisin entre dos o ms vehcu-
I (IH el G Igualo sImIlar peligrosidad.
.'I IJ(iS ('1/. !aSuprema Corte de Buenos Aires, en revista "Estudios de Derecho Comer-
('lid dld ColegIO de Abogados de San Isidro" n 11 1995 p 210' 'd L d
f ' , ,. , 1 em, os aCCl entes
11 '. U 1/1 la teora del riesgo creado (en la doctrina de la Corte Suprema de
lit/u d( la Nacl6n'yde la Suprema Corte de Buenos AiresJ LL 1991-C-728 '" d '_
DE ArDA, Puede resucitar tedra de la
:/1 lo" I s/oios?,: en Derecho n" "Accidentes de trnHito-I", [l.
1I1olU,. laR colISIOnes entre dos o ms vohfcu!oA", 011 :Iema.s
d, /( .1/w//8a/lllu/acl c/.Vl,l, un honor nI doctor ALwuHto M Mow!l() 111lLu 1 1 1)[ t
1 IIH I '1' ., Il " ..... ., 1 HII, Al n n,
,p'. ,O \1';i'IU'JIlAH, l' I'JLIX ti. - COMI'Ar:NllC:C/lm CAf-lO, RI1/I/';N,
(flld ('/lJII/JtI/' aCI'/t/('//!.t'N de' I Intnll1l1l'1lbl, BUllllOH Al 1'01'1, 1 IlH7,
651
La tesis que propicia laneutralizacin de presunciones incurre en una
insalvable contradiccin lgica que ha sido sealada por los Mazeaud y
Tunc; en efecto, para que razonablemente se pudiere operar la neutrali-
zacin pretendida, ambas presunciones deberan estar formuladas en
sentido contrario (v, gr" una presumiendo la existencia del hecho y la otra,
su inexistencia), En tal supuesto, sera razonable propiciar su compensa-
cin. Pero resulta evidente que sa no es la situacin que se presenta en
este caso, ya que la ley consagra dos presunciones en sentido positivo. El
choque es fruto de dos actividades distintas: " ... en cada una obra una
presuncin de responsabilidad, y una sola; en cada una no hay sino una
vctima, una sola; un autor del dao, uno solo" [MAZEAUD y TUNC}.
La doctrina ms moderna[KEMELMAJERDE CARLUCCI, BUSTAMANTE ALSINA,
MOSSET ITURRASPE, ALTERINI, AMEAL, LOPEZ CABANA, LLAMBIAS, TRIGO REPRE-
SAS, LOPEZ MESA} Y los ms recientes pronunciamientos de nuestra juris-
prudencia, incluida la de la propia Corte Suprema de Justicia de la N acin
(CSJN, 22/12/87, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c, Provincia
de Buenos Aires y otro", LL, 1998-D-296; ED, 128-281; dem, 26/3/91,
"Radziwill, Carlos C. Racco, Nicols y otros", LL, 1991-D-476; dem,
10/12/92, "Dorallo Romero c, Provincia de Buenos Aires", C8JN-Fallos,
313:1636; dem, "Moreno", 9/3/04, LL, 2004-D-376. En sentido coinciden-
te: SCBA, 8/4/86, "Sacaba de Larosa c, Vilches", LL, 1986-D-479; dem,
9/8/88, "Gamero, Beatriz M. C. Demarchi, M;rrio A y otro", LL, 1989-C-
630; SC Mendoza, 19/6/84, "Caja N acional de Ahorro y Seguros C. Bauco,
Gloria", L8, 183-121, indito; dem, 2/9/88, "Filiti, Santos c, Mercado, Pa-
blo", LL, 1989-B-333; dem, 27/12/91, "Martnez c. Verdaguer", JA, 1993-
1-133; SC Santa Fe, 5/6/90, "Manzano, Manuel", JA, 1990-1V-363; TS Cr-
doba, 30/11/93, "Semanario Jurdico", na 97, ejemplar del 3/3/94; dem,
30/11/93, "Espndola c, Loriz", "Foro de Crdoba", 1994, na 19, p. 133; dem,
11/5/94, "Squiaparelli C. Mrquez", "Foro de Crdoba", na 21, p.138) se in-
clinan por ideas totalmente distintas, proclamando que el concepto de una
neutralizacin o compensacin de presunciones carece de sustento nor-
mativo en nuestro sistema, Constituye, si se quiere, un argumento ende-
ble para limitar injustificadamente los alcances de la doctrina del riesgo
creado, a la que procura reducir a su mnima expresin. Ello no se compa-
dece con la amplitud de los trminos del arto 1113,
La doctrina del riesgo es el factor de atribucin que debe regular la res-
ponsabilidad civil por el hecho de las cosas y en materia de actividades
riesgosas. Este es el principio rector de la materia, siendo dable propiciar
interpretaciones extensivas, amplias, para cubrir todo supuesto en el cual
w controvierta su aplicacin, Por eso, resulta inaceptable y arbitrario
(52 RamnD. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
preLender excluirla cuando se trata de daos causados por la colisin de
llutomotores. Si la presuncin de responsabilidad que pesa sobre el due-
110 y el guardin juega cuando es un automvil en movimiento el que cau-
HIl el dao a un peatn o a bienes de un tercero, no puede ser diferente la
Hollln cuando el detrimento se produce como consecuencia de haberse
. una colisin con otro vehculo similar.
El criterio que propiciamos sera el mismo aun en el caso de considerar
(liDIos daos causados por automotores caen dentro del prr. 2, parte la,
dol arto 1113 (daos causados con las cosas). En este supuesto, las presun-
eiones de culpa tampoco se neutralizaran, pues no hay elemento alguno
10l1Lro del sistema positivo argentino que permita inferir tal compensa-
'in. Advirtase que cuando existe concurrencia de culpas probadas a
Ilndie se le ocurrira sostener la aplicacin de un factor de atribucin di-
('!onte. Hay alguna razn que pueda justificar una solucin distinta
ando la responsabilidad es imputable a ttulo de riesgo creado? Pensa-
OR que no.
La tesis que rechazamos ignora la realidad que se advierte da a da en
lHi todos los accidentes de automotores, en donde la prueba del reproche
. ctivo suele ser en extremo difcil. Basta con pensar en lo complicado
uo resulta determinar, muchas veces, al culpable en un choque en plena
ruta, cuando transcurren varios minutos hasta que llega un tercero que
Hieda prestar auxilio. La carencia de testigos y, posiblemente, la falta de
UIl (lictamen pericial concluyente, suele llevar, dentro del pretendido r-
'Ilwn de la culpa probada, a dejar los daos sin resarcimiento lo cual
IIm6n de resultar inaceptable, est en pugna con la idea central 'que
dol art, 1113, prr. 2, e implica un retroceso en la materia.
Do todo lo expresado con anterioridad, surge una conclusin de gran
lllportancia: el dueo o guardin de cada uno de los vehculos que inter-
'110 en la colisin debe responder por los daos causados al otro, salvo
lW ncredite una eximente idnea para desvirtuar la presuncin de cau-
tlidad en su contra.
1 lO!' oso, ha llegado a sostenerse, con irona, que "el choque ha podido
'Hl.ruir los vehculos, no las presunciones" [MAZEAUD, TUNe].
,qu sucede cuando se produce una colisin entre dos vehculos que
jl'lH'J1 dif,tinto grado de riesgo o peligro, v. gr., un automvil con una bici-
IoLa (J COI) una motocicleta, o un automvil con un tren?
1,11 Hol ucin es la misma: cada uno deber afrontar los daos causados
1 otro por el riesgo o vicio de la cosa de la cual era dueo o guardin, Las
II'PHlll1cionos tampoco se neutralizan o compensan cuando los vehculos
. ('IWI1 igunl g-rado do polig-roHiclnd; monOR an, cuando uno do OllOA Liotlo
mayor potencialidad daosa hacia que el otro. Quien/crea riesgo
para los dems, cualquiera sea su entldad, en este a.traves de un au-
tomvil, o de una motocicleta o bicicleta en circulaclOn (nesgo de la o
actividad desplegada con cosas), debe responder por las consecuenCiaS
daosas que guarden relacin causal adecuada con el mismo hasta que
acredite la interrupcin total o parcial del nexo causal, demostrando la
culpa o hecho de la vctima, o de un tercero extrao o elcasus.
b) Forma y modo en que se distribuyen los daos. - Cmo se repar-
ten los daos producidos en una colisin entre dos o ms vehculos de
tor cuando no se ha probado la causa de la misma y de los daos prodUCI-
dos y, en su caso, el grado de culpabilidad de los . .
Conforme al criterio ampliamente dominante en doctnna y Junspru-
dencia, que compartimos, el dueo o guardin de cada uno de los vehcu-
los que intervino en la colisin debe responder por los causados al
otro, salvo que medie causa debidamente Pesan,
de tal modo, presunciones concurrentes contra cada
dueo o guardin demandado o reconvemdo, qmen deber a reparar l.os
daos causados al otro salvo que acredite la existencia de una causa aJe-
na. Es de tal modo uda clara aplicacin del arto 1113 del Cd, Civil. As,
por si en colisin producida entre dos automviles, el primer
vehculo ha sufrido un dao de 10 y el segundo, de 20: el conductor A (del
primer vehculo) deber pagar aB por valor de 20, y B deber indemnizar
aA por valor de 10. . . / .. / /
De haber mediado reconvencin, la obhgaclOn se extmgmra hasta el h-
mite de la menor, por va de una compensacinjudicial y, como consecuen-
cia de ello, A deber pagar aB slo por valor de 10.
1032. LASCOLlSIONESPLURALESENCADENA.- Estetipodeeven-
tos son frecuentes y se conflguran cuando un vehculo a otro (.o a
otros), desplazndolo o proyectndolo contra la persona o bIenes de
resulta en definitiva, damnificado. El automotor proyectado actua, de
tal modo como un "eslabn" de la cadena, que tiene su gnesis en la con-
ducta del automotor colisionante (o de los automotores colisionantes, si
fuesen varios) y su flnal en la vctima. Tallo que sucede cuando en u:r:
a
in-
terseccin dos vehculos colisionan y uno de ellos es desplazado a rmz del
impacto la vereda, en donde embiste un puesto de revistas all em-
plazado, daando al encargado de este . . / .
Nos interesa en este caso, de modo partIcular, la sItuaclOn del dammfi-
cado frente a un hecho daoso complejo, por lo general, poco claro on su
______________________
mecnica: A quin deber demandar? Tendr previamente que investi-
gar la mecnica del hecho, el modo en que ocurrieron las cosas para accio-
nar contra el verdadero responsable? Podr el demandado intentar la
eximente basada en el hecho o culpa de un tercero extrao por quien no se
debe responder?
El tema es complejo y opinable.
N os parece fuera de discusin que la responsabilidad del dueo o guar-
din emergente de accidentes de trnsito producidos como consecuencia
de una colisin plural de automotores en movimiento no se encuadra en
la rbita del arto 1109 del Cd. Civil sino dentro del arto 1113. Son aplica-
b.les las c?nsidera:iones vertidas anteriormente al analizar la problem-
tIca del nesgo reCIproco.
La mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional con crite-
rio que de lege lata no compartimos, sostiene que en principio los in-
tervinientes en la colisin plural en cadena deberan responder solidaria-
mer:te o concurrentemente y luego ejercitar las acciones de regreso que
pudIeren corresponder entre ellos. El hecho concausal del tercero carece-
ra, frente a la vctima, de toda relevancia eximitoria[zAVALADE GONZALEZ ,
I(gMELMAJER DE CARLUCCI, ORGAZ). El hecho del tercero extrao slo actua-
ra como eximente cuando sea causa exclusiva del dao, pues de existir
una concausa entre dicho hecho del tercero y el de la cosa, la responsabili-
dad del dueo y del guardin debera ser total, sin perjuicio de las acciones
de regreso que puedan corresponder. Quienes siguen estas ideas remar-
can que la vctima "puede asimismo ignorar la mecnica de produccin del
hecho" y que por ese motivo "parece justo acoger la pretensin resarcitoria
contra todos o cualquiera de sus autores, postergando la determinacin
del grado de sus protagonismos para el ejercicio de las acciones regresivas
entre stos" [ZAVALADEGONZALEZ).
Por nuestra parte, de lege lata, nos inclinamos por una solucin dife-
rente, pues entendemos que el art. 1113 del Cd. Civil consagra una solu-
cin clara y terminante en cuanto admite la plena relevancia frente a la
vctima del hecho concausal del tercero extrao. Remitimos a lo expues-
to supra, t. 3, 573, e, 5, 5.2.
. que las eximentes admitidas por la ley son oponibles al pra-
l)f() dammfLcado. Una eximente que no rene tal aptitud tiene de tal sola-
Ilwnte su nombre.
1)0 all que se ?bligar al dueo o al guardin a afrontar el pa-
go toLal do la mdemmzacIn en el caso que nos ocupa, para rocin dos-
por va do una accin do rogreso, procurar el roomholAo do In pnl'to
P(\I't.lIlont.o clol t.of'col'o. gALa llLimn interprotllcin, inAiAtirnoA, privlI 1\ 111
eximente de todo valor, al sacarla de su mbito especfico: su oponibilidad
frente al pretensor.
La solucin es distinta si la responsabilidad se emplaza en el terreno
de la culpa, en donde rige la regla del arto 1109 y la solidaridad en ella pre-
vista.
La posicin que de iure condendo defendemos debe ser valorada con
particular prudencia a la hora de su aplicacin. Aceptamos que no siem-
pre los hechos se presentan en forma tan clara y que no parece razonable
imponer a la vctima el deber de formular una investigacin previa a la
demanda, ardua y de eficacia siempre relativa, a fin de calibrar cul ha si-
do el papel que jugaron los intervinientes en el hecho que gener el dao.
Propiciamos, de tal modo, un criterio flexible, que mitigue el rigor de la
solucin normativa. De all que la vctima pueda, como regla, accionar sin
mayor riesgo de imposicin de costas, contra todos los que han interveni-
do en la produccin del dao. Por lo tanto, la dilucidacin del grado de res-
ponsabilidad que a cada sujeto le pueda corresponder frente al damnifi-
cado, o la posible eximicin de alguno de ellos ser materia del decisorio
final. Cualquiera que sea el obligado a resarcir y la medida en que deba
hacerlo, el damnificado (actor) no debe correr con las costas que puedan
derivar de una accin promovida contra un sujeto que particip material-
mente en la produccin del dao y que luego logra eximirse de responsa-
bilidad, total o parcialmente, acreditando el hecho o culpa de un tercero
extrao. En tal caso, el pago de dichas costas deber ser afrontado por
quien deba indemnizar el perjuicio.
1033. LAAUTORIAANONIMA.- Qu sucede cuando en el marco de
una colisin plural, encadena, se causa un dao a un tercero, sin que pue-
da determinarse con exactitud cul de los vehculos participantes en el
evento fue el que produjo el menoscabo?
Nos hallamos frente a un supuesto de responsabilidad colectiva, que
analizaremos con detenimiento en otra parte de esta obra (vase infra,
t.5).
La vctima podr accionar contra todos los integrantes del "grupo de co-
lisionantes", utilizando la terminologa de Mosset Iturraspe, pesando so-
bre ella la alegacin y carga de la prueba respecto de su existencia y confi-
guracin. Probado este extremo y que, conforme al curso normal y corrien-
te de las cosas, uno de esos vehculos (aunque no identificado) debe haber
sido el causante del dao, se justificar la imputacin plural sobre la base
de una causalidad alternativa. Todos los integrantes del grupo responde-
rn concurrentemente frente al damnificado hasta tanto no acrediten una
(i!i()
I'ximonte idnea para desvirtuar dicha responsabilidad. Es suficiente, a
ti ti fi 11, para enervar el presupuesto de la responsabilidad colectiva, con in-
di v id u alizar cul de los vehculos fue el embistente. En tal caso, estaremos
(111 01 supuesto de colisin plural de automotores en cadena (con autor in-
dUIlLi1icado o, lo que es igual, sin autora annima) analizado en el par-
gm(c) anterior, siendo aplicables las consideraciones all vertidas.
B - Accidentes ferroviarios (*)
* 1034. EL TRANSITO FERROVIARIO. SUS ASPECTOS MAS SALIENTES.-
(HI'o de los supuestos importantes de aplicacin de la teora del riesgo
('I'(ludo lo hallamos en materia de accidentes ferroviarios.
Los contrastes que presenta la circulacin de trenes son muy evidentes
c: lIllndo so formula una comparacin con relacin a los automotores. Por lo
p,l'onto, al conductor de un vehculo de esta ltima naturaleza se le exige
I'Igul'Osnmente su pleno dominio y control, lo cual supone que deba inclu-
Ni vo detenerse frente a la inminencia de una colisin o ante el riesgo de que
(11-41.11 HO produzca. En cambio, como regla, el maquinista del tren no est
01>1 igndo a detenerlo o a disminuir su velocidad por la sola circunstancia de
IllC' lIn automvil se aproxime por el camino con direccin a un cruce de
11tH. El mbito confinado de su circulacin reduce el campo de maniobras
IluHivns y las medidas de prevencin que se le exigen, salvo casos excepcio-
litios, so conforman con seales acsticas, lumnicas, etctera. El conduc-
() 1" dol convoy tiene prioridad de paso, y puede en buena medida confiar en
I\IC' 1m; automotores y peatones que pretendan cruzar las vas detendrn
1'lIl'l1ll1ll'lltlldill pmli I/1d izarlo del tema, remitimos a PrzAHHO, RAMON D., Res/wl/,-
,ll/lldl/d ('II'{ /1/1/' "II'lig() ('reado y de empresa. Contractllaly cxtraconl.f'(tctl/a!, Ln
I 11111 11m, AII'I'H, t. 2, * 140 Y SS.; GllTHSFELIJ, GIIRAlIllO L" "HuH(1oI1Hnbilidnd
l' tll'I'ldl'lIlI'H (i'rf'lIVillrioH", un Dcrccho dc dw!o,i'. Primera parte, La Hocen, BUtil10H
, IlItm, 11. 1111'7 ,Y HH,; MOSSli'J' l'J'uHHAsPli, ,JOIWli, Accidcntcs j'crrolli({.rios, ,11\, Doc:-
Ill\, 111'/:1 :lUH; Idl'l1l, Ues/)()I/scthilidar! !lo/'!lwi.os, 1;. m "glncLo ilfeito" !{lIbinml"
I 'H l' ' ,
I , 1111 1.11 '11, I !JHH, p. l!'lli'y HH.; V AZCIIIJ';Z FI'jllBl';YIlA, HO/lI';wl'O A, 1\('C'ir/I'II!IW (r'e
J/1/CI/'/lJNY I'f'N/wl/8flhilid(/{/ I'i/lil (j(('!orr!l' (//'rihfU'icl/), /J" WHIi.A.7HO,
657
su marcha y permitirn el paso prioritario del convoy. Debe tenerse en
cuenta que las posibilidades ms acotadas de maniobrabilidad que pre-
sentan los trenes para quienes los conducen limitan sus posibilidades de
evitar una colisin inminente. Lo dicho no significa, en modo alguno, que
la conduccin de un tren no deba hacerse con mxima pericia y diligencia
"las que deben traducirse en mantener una velocidad razonable en los cru-
ces y aminorar la marcha ante la posibilidad real de una colisin, o aplicar
los frenos al mximo ante su inminencia" [MOSSET ITURRASPE).
1035. RESPONSABILIDADCONTRACTUALYEXTRACONTRACTUAL.- Tra-
tndose de accidentes ferroviarios es menester realizar una diferencia-
cin de importancia, segn los daos hayan sido causados a los
en el marco de un contrato de transporte, o a terceros no ligados al smdl-
cado como responsable por un vnculo contractual de esa naturaleza
[LLAMBIAS).
En el primer supuesto, la obligacin de resarcir tiene naturaleza con-
tractual, pues el transportista asume una obligacin de resultado, con-
sistente en conducir al pasajero en condiciones de indemnidad al punto
de destino. El arto 184 del Cd. de Comercio presume la responsabilidad
del transportista salvo que " ... pruebe que el accidente provino de fuerza
mayor o sucedi por culpa de la vctima o de un tercero por quien la empre-
sa no sea civilmente responsable".
Su responsabilidad, como se ha dicho, es, en tal caso, contractual,
ta y objetiva (Cm. Fed. Corrientes, 29/8/00, LLLitoral, 2001-412; CNClV.,
Sala M, 9/9/04, LL, 2004-E-571; dem, Sala K, 2/3/04, LL, 2004-D-80;
dem SalaJ, 2/12/03, DJ, 2004-2-827).
el dao es causado a un tercero, no ligado por vnculo contrac-
tual alguno, rigen las normas del Cdigo Civil que regulan la responsabi-
lidad extracontractual.
Aeste supuesto nos circunscribimos en lo que sigue.
1036. REGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD EXTRAC?NTRAC.TU.r-
POR ACCIDENTES FERROVIARIOS. - De acuerdo con la doctnna y la Juns-
prudencia mayoritarias [MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER VAZ
QUEZ FERREYRA,GHIRSFELD] el rgimen aplicable en matena de aCCIdentes
ferroviarios debe ser siempre el previsto por el arto 1113, prr. 2, ltima
parte del Cd. Civil (daos causados por el riesgo o vicio de la cosa).
una solucin que se justifica plenamente por cuanto "un convoy
rio en marcha es ms riesgoso, en s, que un automotor en mOVImlento
l'l'(I/IUA8P1cl. Dicho sin eufemismos: la circulacin ferroviaria es
(jl)fl
una actividad indudablemente riesgos a por lo que el sistema de responsa-
!Ji lidad objetivo es, sin duda alguna, el que mejor se compadece con ella.
La solucin que propiciamos es aplicable tanto cuando un tren atrope-
lla a un peatn como para el supuesto de colisin entre aqul y un auto-
motor o, inclusive, con otro convoy CCm. Fed. Rosario, Sala B, 26/2/97,
I,LLitoral, 1998-2-138; CNCiv., Sala R 24/10/03 DJ 2004-I-935' dem
' " "
1//2/03, DJ, 2003-I -958; dem, Sala M, 1/11/02, DJ, 2003-I -754; dem, Sa-
la K, 12/2/02, LL, 2002-B-304). En esta materia, las presunciones que
!\l1lergen del arto 1113 del Cd. Civil tampoco se neutralizan, por lo que ca-
da uno de los intervinientes en la colisin deber resarcir el dao causa-
do al otro, salvo que acredite la existencia de una eximente que en forma
total o parcial destruya el nexo de causalidad.
Se ha considerado tambinjurisprudencialmente que la empresa de fe-
rrocarriles es responsable por los daos derivados de quemaduras sufridas
Jlor un menor, al recibir las consecuencias de un fogonazo, originado en la
descarga elctrica que se produjo al rozar el tercer riel el pedal de la bicicle-
La que lo transportabaCCNFed. Civ.yCom., SalaII, 15/4/99,ED, 187-427).
1037. EL CRUCE DE LAS VIAS FERREAS POR PEATONES Y AUTOMOVILIS-
'I'AS'. LA PRIORIDAD DE PASO.- El convoy ferroviario circula como regla
(!()!1 prioridad absoluta de paso sobre automovilistas y peatones.
deba cruzar las vas frreas, sea de a pie o conduciendo un roda-
do, tiene el deber de verificar previamente si viene un convoy, adoptando
(,odas las precauciones necesarias a tal fin, debiendo en tal caso detener-
HP y darle paso. Lo dicho se potencia en aquellos lugares en los que exis-
(,(\11 barreras bajas o seales luminosas que alertan sobre la presencia del
eOIlVoy, o personal de la empresa que franquea el paso o advierte sobre la
prDsencia inminente del mismo.
Lo dicho no obsta a que sea dable exigir a las empresas ferroviarias la
ndopcin de medidas de seguridad y de prevencin del dao, que pueden
variar en funcin de circunstancias de tiempo y lugar. As, por ejemplo, se
i III ponen mayores deberes de cuidado y prevencin en cruces emplazados
('JI ;',ol1as urbanas o suburbanas densamente pobladas o de intenso trn-
lIi!o vohicular.
1 O:l8. BAIUl/WA8
SENDAS PEATONALES.- La mayora de los accidentes lorro-
viurioH HU producen en pasos a nivel, que son los lugares que In mnproHll
(/(\ (1II't'oCltrrilos habilita para el cruce de las vas por nutomovilistul-lY pun-
tlllWH, I-lil'viondo de tal modo a pmlOS poutol1!lloH, ca/los yellllli,lOl-l.
659
La empresa prestadora del servicio de trenes debe las medi-
das de seguridad pertinentes en los referidos cruces, que en fun-
cin de distintos aspectos fcticos, tales como el del paso
a nivel, si est en radio urbano, suburbar:o o rural: la top?grafIa
el sentido y entidad de la circulacin vehlcular, la del
la mayor o menor presencia de peatones en c.ondlClones necesIdad d.e
cruzar las vas, el nmero de accidentes ocurndos en el mIsmo paso a m-
vel con anterioridad, etctera. . ,
Es la ponderacin de tales circunstancias lo que deter:nll1ara,
base de estndares de diligencia exigibles a un empresano profesI?nal, SI
es o no necesaria la colocacin de barreras (que es una de las de
prevencin ms aconsejables, aUnque de ninguna manera la unlca) o SI
impone la adopcin de otras medidas de pero mas
razonables desde el punto de vista econmICO, como por eJemplo, la adver-
tencia del peligro con seales luminosas, carteles, cruz
de San Andrs, etctera [KEMELMAJER DE CARLUCCI). Es, en defimtIva, una
cuestin de hecho que debe ser sopesada caso por caso.
Ray consenso dominante en el sentido de que la falta de barreras
en los pasos a nivel no importa por s sola la la empresa,
cuando se han adoptado otras medidas de segundad o se
trata de lugares de escaso trnsito y buena visibilidad. La
ga de la prueba de la necesidad de utilizar como mecanIsmo Ido-
neo de prevencin pesa, como regla, sobre. qUIen la alega. .
La barrera baj a alerta sobre la presenCIa del convoy y la ne-
cesidad de detencin por parte de quien intente transponer las De
all que se considere una conducta gravemente imputable dammficado
el cruce de las vas cuando las barreras se encuentran baJas o en el mo-
mento en que comienzan a bajarse.
1039. EXIMENTES. APLICACION DE LOS PRr:vCIPIOS .Si
bien las eximentes que se aplican en esta maten a son de un SIS-
tema de responsabilidad objetiva (hecho o culpa de la VlctIma, he.cho o
pa de un tercero extrao y el caso fortuito o fuerza mayor ),
en la materia que nos ocupa impone ponderar algunas partlculandades.
a) La culpa de la vctima y el cruce de pasos a La de
paso del tren.- Lajurisprudencia dominante que qUIen
cruzar un paso a nivel debe extremar las para el
riesgo desde que su sola presencia indica el del cruce. La
de paso corresponde siempre al tren. La regla nge tanto para peatones co-
'(lO
pura y, en todos los casos, tiene preeminencia de paso
1 (( De que en numerosos pronunciamientos se haya procla-
lUdo la eXIstencIa de una presuncin iuris tantum de culpa en la conduc-
11 dol automovilista o peatn que sufre un dao en tales circunstancias
(:NCiv., Sala 1, 20/5/04, LL, 2004-F-88; dem, Sala D, 30/4/04, RCyS,
()()fl-1146; dem, Sala K, 12/2/02,LL, 2002-B-304).
,. l,el dicho en los pasos a nivel sin barreras y, con mayor ra-
011, cuando estas eXIstan y estn bajas, o en los casos en que por va de
!,t'IIS de advertencia se alerte sobre la presencia del convoy (v. gr"
lZ rOJu), De Igual modo es tambin imputable a la vctima el hecho dao-
() quo RO produce cuando, estando bajas las barreras, stas son embesti-
/lA por el conductor del automvil, experimentando daos al ser colisio-
1 "lo por el tren en tales circunstancias.
1 ,a falta de barreras en los pasos a nivel ferroviarios no alcanza por si
)111 para la civil de la empresa, sin que ello
mto a que pueda dIcha cIrcunstancia ser valorada en su incidencia cau-
d, particularmente cuando se trate de cruces de intenso trnsito vehi-
ti m.' () emplazados en zonas densamente pobladas o de circulacin signi-
clILlva de peatones. Como bien dice Borda: "Los ferrocarriles no tienen
II igHci6n de instalar barreras en todos los pasos a nivel, pero la empre-
1 dobo reputarse culpable del accidente si las circunstancias hacan
instalacin, como ocurre cuando el trnsito es muy inten-
() In VISIbIlIdad defectuosa, por existir construcciones arboledas etc-
1'11, que impidan la vista de los trenes que se '
I JiHtinta es la cuestin cuando, habiendo barreras u otras seales las
en el momento en que pasa el
'od lIcwndose una colIslOn con un peatn o un automotor. En tal caso ha-
'1'1 q uo valorar la incidencia causal de la conducta omisiva de la
,y, on Rucaso, de la propia vctimaenla produccin del resultado (CSJN
/I 0/92, ED, 153-484; CNCiv., SalaA, 3/9/03,LL, 2004-B-1023,
(<lolll, Sala K, 11/3/02, DJ, 2002-2-760).
de lugares de cruce de las vas por peatones no es obligato-
1111 ('ol<,>caclOn de barreras,. que nicamente se exigen en los pasos a ni-
I (Iti(! HIl'Ven a calles y cammos. Ello, por cierto, no obsta a la necesidad
1I (I( 1 1 )e n, por parte de la empresa, de otras medidas de prevencin co-
l 1I11I1'111:1S, seales luminosas, etctera, y de la conservacin en debida
'11111 po!' parte de aqulla.
,1-;( \ hllj :1 Jl:gad o culpa de la vctima cuando sta pl'tondi6 cru.
. 11tH V1!lA dol forrocHI'I'l1 on un lugar no libl'lldo Il P(HltollOA, mximo
\lIcio u )locas cuadras dtlllugnr no hubilitado hlllllt 1111 pliSo IlllivoJ con
los medios protectores del caso o exista cerca del lugar un puente areo
destinado a la circulacin de peatones (CN Civ., Sala C, 17/9/89, LL, 1990-
B-228; dem, Sala 1, 28/10/90, ED, 141-603); de igual modo cuando cami-
naba por las vas y dorma sobre stas en estado de ebriedad (CNCiv., Sa-
la C, 18/8/92, DJ, 1992-2-954). La misma conclusin cabe cuando la vcti-
ma se arroja con intento suicida al paso del tren para quitarse la vida
(CNCiv., Sala G, 20/9/91, LL, 1993-B-61).
La Corte Suprema de Justicia de la N acinha sostenido reiteradamen-
te que encuadrndose los daos causados por trenes en movimiento, ri-
ge el 1113, prr. 2, ltima parte, "sobre daos causados por el 'riesgo'
de la cosa, la culpa de la vctima con aptitud para cortar el nexo de causa-
lidad entre el hecho y el perjuicio a que alude aquella disposicin debe
aparecer como la 'nica' causa del dao y revestir las caractersticas de
'imprevisibilidad' e 'irresistibilidad'" (CSJN, 12/12/89, ED, 137-239).
b) El hecho del tercero extrao y el caso fortuito. Remisin.- Es
tambin invocable las eximentes basadas en el hecho de un tercero extra-
o y en el caso fortuito.
N o se ha considerado jurisprudencialmente hecho de un tercero extra-
o que exime a la empresa, el ataque a la vctima perpetrado por un guar-
dia de seguridad mientras intentaba franquear el control de evasin sin
dar su boleto (CNCiv., Sala K, 20/9/02, RCyS, 2002-924); o la agresin
perpetrada por un desconocido que arroj un proyectil desde el exterior
que lesion al pasajero (CNCiv., Sala K, 8/8/02, DJ, 2002-3-477; dem, Sa-
la H, 18/3/02, DJ, 2002-2-895).
Son aplicables los principios generales que rigen la materia.
1040. REGLAS PROBATORIAS.- Hemos dicho que los daos causa-
dos por trenes, cualquiera sea la forma y modo en que se que-
dan atrapados por el art. 1113 del Cd. Civil. Son, por lo tanto, aphcables
las reglas en materia de carga de la prueba de los hechos configurativos e
impeditivos de la pretensin.
Probada la intervencin activa de la cosa en la produccin del dao y es-
te ltimo, se presume que el detrimento ha sido causado por el riesgo o vi-
cio de la cosa, debiendo quien alegue la eximente acreditar su existencia.
Tratndose de daos a peatones la solucin no ofrece dudas: es la em-
presa ferroviaria quien deber probar la incidencia del hecho o culpa?e
estos ltimos, que podr mucha veces ser inferida in re ipsa o presunclO-
nalmente, de las circunstancias en que se produjo el hecho (v. gr., peatn
qun OA ombestido mientras transitaba ebrio por las vas).
HG2
.Y son las mismas en caso de colisin entre un tren
* 1041. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL RE L'
t.m; ferroviarios d t b" MISION.- os accIden-
t.llal, en el dar lugar a responsabilidad contrac-
/
i'rl t, 5 adond 't' ra o e ransporte. Nos ocupamos del tema in-
" . , e remI Irnos.
C - Otros sUR ues tos particulares de aplicacin
gel arto 1113, Rrr. parte 2
9
del CdIgo Civil (*)
tumerosas las que la responsabilidad civil por el he-
. . as cosas y por actIVIdades riesgosas registra en nuestra' .
<loncta. Nos detendremos brevemente en 1 '. 1 ]unspru-
tlll' el panorama de esta temtica. as prmcIpa es, a fin de comple-
EXPL10SfV,1 os, DE PIROTECNIA.
r . omo reg a, os danos causados con arma d
lWg? cargadas, cualquiera sea su tipo, al igual que con l' s e
t.uncIas del esa naturaleza, son emplazables dentro de la
OCII pa y a canzados cons t t os
d('1 Civil (SCBA, arto 1113
1I11/C)7 E'D 180 15 ) '.' , n , IV. SalaA
, ,;, - 2. ExcepcIOnalmente ,. "
l
l' , su regrmen no encuad '
( le la normatIva en los casos de delitos en 1 1 en
I t ", h . ,os que e arma sea un mstru-
IIlll1 () m,l11Ua lo y obodIente en las manos del agente"[
WIW1. Mlc,"'A/, TRIGO REPRESAS,
LII.1ll iH11111 fHlluein vale para los artculos de . t .
" " pIro ecma cuya utiliz
( 11111 gllllPI'II ('()IJ 11 1 Ill'lnanto frecuencia accidentes de ndole,
JI/11111111 Ptlllldlu do lista:; euestion \ d , . .. '.
d/1 1'011 111 1.1111111, 1'lllIl I.i 11 111M H PIZAHHO HAMON n es y L ll.JU.J VllWU la-
('Oll/m('/Iu,'!)!r'''!' , l' 'l" ciuil IIr)/, /'i('sf[()
:.J, XVII, ' ,/(I(OIlICUlla,,/l Luy, BU0l10H Air'oH. 20(J1l, 1"
663
nos meramente domsticos y otros catastrficos, como ha sido la muerte
de ms de ciento ochenta personas y las graves lesiones sufridas por va-
rios centenares de ellas, en una discoteca en Buenos Aires, que se incen-
di con casi cuatro mil personas en su interior, a raz de la utilizacin de
bengalas por parte de algunos inadaptados
Del mismo modo ha sido emplazado en el arto 1113 del Cd. Civil el r-
gimen normativo de los daos producidos por otras diferentes explosio-
nes de cosas inanimadas, tales como tubos de acetileno y oxgeno, prdi-
das de gas de redes troncales (CNFed. Civ. y Com., Sala n, 29/8/00, LL,
2000-E-669; dem, 2/9/97, ED, 180-607), garrafas de gas envasado, calde-
ras,etctera. .
1043. ENERGIA ELECTRICA (*).- La energa elctrica es alcanzada
por las disposiciones referentes a las cosas (arg. arto 2311) y, consecuente-
mente, emplazable dentro del arto 1113 del Cd. Civil, atento a su carc-
ter notoriamente riesgoso (CSJN, 15110/87,LL, 1988-A-217; TS Crdoba,
Sala Laboral, 13/4/99, LLC, 2000-541). La misma conclusin, por lgica
consecuencia, se extiende a los elementos conductores de electricidad.
La responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, segn
los casos.
La primera pesa, esencialmente, sobre la empresa prestataria del ser-
vicio de provisin de energa elctrica frente a sus usuarios, tallo que ocu-
rre, por ejemplo, en casos de acometida en el suministro que provoca el
dao de aparatos electrodomsticos por exceso de voltaje, o en los supues-
tos en los que el dao al usuario se produce por deficiencias en las insta-
laciones cuyo dominio o guarda tiene aqulla, que se encuentran general-
mente ubicadas fuera de los inmuebles servidos.
La responsabilidad extracontractual puede presentar mltiples ma-
nifestaciones.
Se ha responsabilizado a quien produce y transporta electricidad por
los daos sufridos por terceros en la va pblica, cuando los mismos provie-
nen de deficiencias en las condiciones de seguridad que tan delicada acti-
vidad requiere. Tallo que sucede, por ejemplo, en casos de cadas de cables
de alta tensin o de transmisin de electricidad a postes de alumbrado p-
JAl'AZE, BELEN, Muerte por contacto con cable de energa y responsabilidad civil
LLBA, 2001-452; SAGARNA, FERNANDO A., Daos causados por la energa
elctrica,!]", 1997 -E-986. .
1&
en o a otras cosas, por deficiencias del sistema (CNFed Civ y Com S _
11,1, SalaD, 12/4/02,LL,
.1 unbIen el dueno y el guardIan de la instalacin elctrica deficiente
dentro ,de l.a que se hallan bajo su cuidado y control,
dI paratos. en SImIlar condicin, pueden ver comprometida
. r:-;ponsabIlIdad frente a terceros por los daos que las descargas elc-
ICHA del producto defectuoso pueda generar a terceros. En tal caso lgi-
Imonte, no responde la empresa. Esta responsabilidad puede se; con-
(v. gr., responsabilidad del propietario de un establecimiento
luwLlVo, que despliega actividades en inmueble alquilado, por los da-
lH q lW suf;:-e alumno al electrocutarse por deficiente mantenimiento
, 11\ electnca o extracontractual (en el mismo supuesto an-
1, la responsabIlIdad que pesa sobre el dueo del inmueble).
. 1;1 Lema de eximentes presenta algunas particularidades de inte-
que nos ocupa, particularmente en las aplicaciones que
I tomd.o Junsprudencialmente el hecho o culpa de la vctima.
1 eXIstenCIa de conexiones clandestinas de energa exime de respon-
11I1}dad a la empresa que transporta y distribuye el fluido por los daos
(l uHLa provoque?
a los daos sufridos por quien realiza la conexin clandes-
1, ni con la mano el cable que le provoca la muerte, es apli-
hl.uln doctrma del arto 1111 del Cd. Civil: hecho o culpa exclusivo de la
(,Ima. No creemos que pueda razonablemente asignarse incidencia
a una supu:sta actitud de tolerancia de la empresa a tales co-
x 1<.1Iw.s (en este sentIdo, Apel. Civ. y Como Rosario, Sala II, 19/2/99,
,/ ,1101 al, Semejante despropsito slo puede tener cabida en
\11 desfasada del fenmeno resarcitorio y de
n:ll,te.lOn de causalIdad, que pierde de vista que estamos frente a un he-
IllClLo doloso que configura un delito penal.
1,11 Holucin puede ser diferente si quien experimenta el dao derivado
llllll cone.xin clandestina es un tercero. En tal caso, la empresa podr
'g:lr la,OXImente basadaen el hecho de un tercero extrao o en el uso de
contra su voluntad expresa o presunta, siempre que tal cir-
I HiL: ll1ela no le a su vez imputable a ella, por negligencia en los con-
d"ti q ddlO realIzar para remover cables clandestinos.
* 10(1,1. .ELEVADOlWS y MONTACARGAS.- Tambin encuadran on la
1"111 d(1 dLU10s causndos por ascensoresymontacnrgas. La par-
.tI,nr ellrn,7Lu/'IsLH:a prosenLan OA1A mnquinnrillH, 011 Ins quo aH po-
t1HIIlc!(lH <1(\ condUCCIn" SOI1 (In OX'(ill10 Iimit.adnH, rOHldtll1'l d(l!'nrmi.
665
nantes para corroborar dicha conclusin. Los tribunales arger:tinos han
tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente en tal sentIdo, de mo-
do muy especial en supuestos en los cuales se produjo la al del
elevador, causando daos a quienes se encontraban en su mtenor (CN-
Civ., Sala E, 2/5/79,ED, 86-329;JA, 1978-1-371; dem, Sala C, 23/5/78,JA,
1979-III-169; Cm. 3
a
Apel. Civ. y Como Crdoba, 2/5/79, BJC, t. XXIII, vol.
3, may.-jun. 1979), en casos de daos que derivan de deficiencias en el
tema de seguridad de los ascensores (por ejemplo, si se ponen en moVI-
miento pese a tener sus puertas abiertas), o de la cada del sujeto al foso al
abrirse la puerta del ascensor sin que se encuentre all la cabina.
La responsabilidad es del dueo y del guardin del ascensor, sin per-
juicio de la que pueda corresponder a la persona fsica o jurdica encarga-
da del servicio de mantenimiento del mismo .
1045. OTRAS MAQUINARIAS.- Se consideran incluidos dentro del
art.1113 los daos provocados por tractores, maquinarias agrcolas (sem-
bradoras cosechadoras enfardadoras, etctera), por maquinaria viales,
guinches, lingadas y otros aparatos similares.
De igual modo, aquellos que han sido causados por con motor, ya-
tes y embarcaciones a vela. Estas ltimas, pese a no estar Impulsadas por
fuerza motriz, tienen un dinamismo y riesgosidad propia, evidente cuan-
do se hallan en movimiento.
1046. PISCINAS y ESTANQUES DE AGUA.- Es materia
si una pileta de natacin (u otro recipiente que contenga agua en cantIda-
des importantes) constituye por s misma una cosa apta para generar la
responsabilidad civil objetiva prevista en el arto 2, par-
te. Cuando existe vnculo contractual entre el propIetano o el guardIan de
la piscina y el damnificado, la responsabilidad es de. esa tallo
que sucede cuando se alquila a un club o a un colegIO una pIscma el
uso de sus asociados o alumnos, respectivamente. En tal caso, no se aplIca
el arto 1113 del Cd. Civil (arg. arto 1107) y la responsabilidad de aqullos
puede, segn los casos, fundarse en el de una
de seguridad de resultado, atrapado por factores objetIvos de atnbuclOn.
La jurisprudencia exhibe un panorama no coincidente, pues en tanto
en algunos decisorios se sostuvo que una piscina no es cosa riesgosa (CN-
Civ., SulaA, 20/10/01, RCyS, 2002-527), en otros se ha proclamado exac-
tamento lo contrario con criterio que compartimos (SC Mendoza, 1/12/04,
"AcLunlidud .Jurdica de Crdoba", mar. 2005, ao III, vol. 73, p. 4571).
Al llllldll 11 , Hin (1IIlIHlt'gO, 011 oHta matcria CalloA en lOA que so ha fundado la
GG6
responsabilidad del guardin de la cosa en la culpa, valorada con criterio
alinado y riguroso (CNCiv., Sala B, 23/12/76, JA, 1977-II-294). De igual
modo se ha considerado cosa riesgosa a un trampoln ubicado en una pla-
YIl pblica, sobre una estructura de ms de cinco metros de alto, en un lu-
gur donde, al producirse la bajamar, las aguas llegaban tan slo a la pro-
fundidad de 1,36 metros (CSJN, 1/12/92, "Posse",LL, 1994-B-434).
* 1047. DAOSCAUSADOSPORCOSASINCENDIADAS.- Losdaoscau-
Hados por incendios dan lugar a complejas cuestiones, particularmente
nn lo atinente a la legitimacin pasiva y fundamento de la responsabili-
dad civil.
Cuando el incendio obedece al dolo o a la culpa de un agente, la situa-
ein es relativamente fcil de encuadrar, rigindose su responsabilidad
por los principios generales (v. gr., quema deliberada de pastizales secos
para favorecer el crecimiento de los nuevos que, por accin del viento o por
otras circunstancias, se propaga a campos vecinos).
Adems de la responsabilidad personal del autor, pueden configurar-
HU supuestos de obligacin de resarcir por el hecho de otro cuando se den
IOH presupuestos pertinentes para ello (v. gr., responsabilidad de los pa-
dres o del principal por el hecho del dependiente).
,Puede caber, asimismo, la responsabilidad del dueo y del guardin
pOI' el hecho de la cosa (incendiada) que con su intervencin activa produ-
l!O dm10s a terceros? Es dicho supuesto encuadrable en el arto 1113 del
(;6digo Civil?
N osotros creemos que una cosa incendiada es riesgos a y que los daos
callHados por ella se adecuan fctica y normativamente a las previsiones
<1<'1 arto 1113, prr. 2, ltima parte (SC Mendoza, Sala I, 8/5/02, LLOran
(,'uyo, 2000-545). Por lo tanto, probada su intervencin activa en la pro-
el lIccin del dao deber probar, adems, la existencia de una eximente
IIptn para ello, esto es, de una causa ajena. Va de suyo que la causa igno-
nula no libera al legitimado pasivo, dueo y guardin de la cosa incendia-
d 11, ti unque pruebe haber obrado con diligencia (CNFed. Civ. y Com., Sa-
Iltlll, 12/12/03, RCyS, 2004-729).
* 1048. OBSTACULOS PELIGROSOS EMPLAZADOS EN LUGARES DE CIRCU-
I.M .'ION I'EA'roNAL O VEllICULAR.- En funcin de las circunstancias, una
dlljlt'oHin, pozo, zanja, excavacin, montculos de piedras tierra u obs-
!,'1t'tlIOH Himilaros, emplazados en la va pblica, en lugares de
vIhJeulnr o pentonal, puoden Hor considerados gonornd01'OH do rioHgo 011
IOH Un'millos dolarL. 111:3 dol Civil.
667
Tambin se ha considerado con similar perspectiva a la existencia de
un montculo de tierra y adoquines, sin sealizar, puesto sobre la calza-
da, provengan los mismos de obras pblicas o a veredas ro-
tas o invadidas con escombros u obstculos, ya la eXIstencIa de baches o
pozos de importante dimensin en la calzada, o de alcantarillas mal es-
tado de conservacin (CNCiv. , SalaK, 12/8/03,RCyS, 2004-977; Idem, Sa-
la M, 8/9/00, RCyS, 2001-626; dem, Sala E, 4/8/99, RCyS,
Igual criterio se aplica para los contened.ores .que de los reqmsI-
tos de seguridad que establece la normatIva VIgente -pmtura
te balizas etctera- (CNCiv., Sala F, 3/5/96, "Rodrguez, R. c. Marmo
, ,
Turismo S.R.L.", JA, 2000-II, sntesis).
1049. ESCALERAS. SUPERFICIES RESBALOSAS .. OMISIo.N DE
MIENTO DE NORMAS DE SEGURIDAD.- Las superficIes destmadas al SIm-
ple desplazamiento (y no al deslizamiento), por
za o por hallarse mojadas o enceradas, o otras har:
do declaradas cosas riesgosas en los trmmos del arto 1113 del Cod: CIVIl.
Ello sin perjuicio de la responsabilidad subjetiva que pueda tambIn co-
rresponder (art. 1109). .
Los accidentes de esta naturaleza ocurndos en escaleras un lu-
gar importante en los repertorios Se ha con.sIderado
que una escalera que no rena adecuadas condIcIOnes de segundad, por
ejemplo, en razn de tener peldaos resbalosos, o carecer de es
una cosa riesgosa y deviene apta para comprometer la
del propietario por los daos que sufran en las. mISmas;
tambin cuando el paso de la misma est obstrmdo por hIelo y.meve (CN-
Fed. Civ. y Com., Sala III, 14/6/02, RCyS, 2004-1093; CNCIV., Sala K,
22/5/00,LL,2000-E-280). .
Las escaleras mecnicas caen asimismo bajo la rbita de la normatIva
que nos ocupa, en cuanto son indudablemente riesgosas, que pre-
sentan un significativo grado de dinamismo (CNCIV., SalaD, 10/2/99,LL,
1999-E-540).
1050.
Las puertas giratorias han merecido dismil tratamiento en la Junspru:
dencia nacional. En algunos fallos se ha proclamado que ellas no er:,sI
mismas, peligrosas o riesgosas, por lo que .sera posible
del arto 1113, prr. 2, ltima parte del Cd. CIVIl cuando el dano denve de
un vicio o defecto de la misma (CNCiv., Sala C, 5/11/02, JA,
En cambio, en otros, se ha sostenido exactamente lo contrano, aplIcando-
(iR RamnD. Pizarra - Carlos G. Vallespinos
,11 -a nuestro rr;,0do de ver, correctamente-la teora del riesgo (CNCiv.,
lila K, Paterno c. Banco Ro de la Plata", JA, 2002-IV, sntesis).
. 1 JOS de apertura y cierre de puertas automticas tambin han
.,do conslderados cosas riesgosas enlos trminos del arto 1113, prr. 2, l-
,lIna parte (CNFed. Civ. y Com., Sala 1 7/5/98 LL 1999-E-90 l' JA 1998-
11-163). ' " "
* 1051. COSAS EXPUESTAS A CAER. DAos CAUSADOS POR DERRUMBES
DEMOLIClON y EXCAVAClONES,- Las cornisas,
perslanas, mamposteras y adornos en deficiente estado de conser-
IlClOn o a caer son generadoras de riesgos, siendo dable empla-
':"' la por daos a terceros en la rbita del arto 1113 del
,d. ClVll [TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA). Las mismas conclusiones valen
111m los derrumbes de edificios, demolicin por excavacin, po-
,OH.Y zanjas ablertas (CNCiv., Sala E, 30/8/79, ED, 86-325).
* DAOS CAUSADOS POR COSAS INERTES EMPLAZADAS RIESGOSA-
Im'FE (,1:),--. de cosas inertes, que no presentan por s un
'melo de pelIgrosldad intrnseca o natural, es menester la alegacin y
categrica de dichariesgosidad (Cm. 7
a
Apel. Civ. y Como Crdo-
)11, 2004-960; CNCiv., SalaD, 22/10101, RCyS, 2002-536).
. ,l J na cosa merte puede adquirir una activa intervencin en la produc-
dolo cuando, por ejemplo, su irregular o extraordinaria ubica-
'IOn () sltua?l.n cree, conforme al curso normal y ordinario de las cosas
',11:\ 'probabllIdad razonable. de daosidad para terceros (CNCiv., Sala 1:
12112100, ED, 194-329, con mteresante voto en disidencia de la doctora
o, e.n su defecto, que la misma adolece de vicios idneos para con-
\ (\ rt, ,r1a nesg?sa (un de .ftbol, por podra ser vicioso y por
11 () t, nnblen pelIgroso, SI estUVIere constrUIdo antirreglamentariamente
)1'( ngulos .filosos, herir a quien lo impacta). '
I I JI Illbunal de JUStICia de Cordoba ha dicho en este sentido:
l'llm rsponsabllIzar por accidentes derivados de las cosas -en el caso ,
/' ,:OI.H;J<:,A., Responsabilidad ciui.l por los causados por cosas ineres,
,,), 1 )R\MON D., Cosas IIlcres, rwsNo creado.Y arhir(J,/'iedadjlldi-
ut!, hCyS, l.l.l.l-,lOli; 1 H/<NO'/'"JII/lN M., COS(fS ille'l'es y 1I{'ro ('(fIlNrt( 'C'y"! ('{).). 2()()O
"11, p, (l, ' ' . , ,1" 1, . 0,
669
un piletn con aguas servidas- no es requisito su movimiento, ya que la
cosa 'inerte' puede causar un perjuicio cuando ha sido causa activa del da-
o, si su anormal situacin o ubicacin circunstancial crea la probabili-
dad y consiguiente previsibilidad de una contingencia daosa" (TS Cr-
doba, Sala Civ. y Com., LLC, 2001-996).
Se ha sealado tambin que "si bien un piso de cermica liso no es una
cosa peligrosa por s misma, se convierte en riesgosa cuando est mojado
y es trnsito obligado de personas -en el caso, situado en el vestuario de
una empresa al que concurren a asearse los empleados-, lo cual obliga al
dueo a tomar medidas para evitar accidentes" (CNCiv., Sala C, 5/9/00,
LL,2000-E-989).
1053. SANGRE SEROPOSITIVA.- Se registran algunos interesantes
precedentes jurisprudenciales en los que se ha resuelto que la sangre se-
ropositiva "es cosa riesgosa a los fines del arto 1113 del Cd. Civil" (CN-
Civ., Sala F, 15/5/00, JA, 2000-IV-363). De igual modo se ha responsabi-
lizado a un sanatorio por la infeccin de sida del actor, a raz de una trans-
fusin sangunea en el marco de una intervencin quirrgica "por el ries-
go creado por las cosas de la que es dueo o guardin, incluyendo la sangre
que tambin es cosa cuando est separada del cuerpo humano (art. 2312,
Cd. Civil)" (CNCom.,Salp. B, 28/6/02, LL, 2002-E-56fl; CNCiv., Sala C,
24/10/05,RCyS, 2006-549).
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