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PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA

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GENERAIES D E I DERECHO
TRADUCCIÓN Y APÊNDICE
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JUAN O S S O R I O

MORALES

PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA

PRÓLOGO
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F E L I P E C L E M E N T E DE DIEGO
CATEDRÁTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL

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Biblioteca da Faculdade de Pírelfo du Universidade co O a*a

ES PROPIEDAD

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FACULDADE DE DIREITO B I B L I O T E C A Class 31/O.
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^CÍÃRSRÊNTR^SAN
R AMÓN, 6, BARCELONA

PRÓLOGO

La obra cuya traducción presentamos al público espanol fué leída por su insigne autor Giorgio dei Vecchio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lecciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niüersidad de Roma • a esta Cátedra, con anterioridad ilustrada por los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, jué trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia. La personalidad científica de Del Vecchio es tan notoria que no ha menester de presentación alguna ; de renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei público espanol; tiempo ha que sus ideas y •sus obras corren entre nosotros, siéndonos en •cierto modo familiares. Díganlo si no Ias traducciones de don Mariano Castano y los trabajos de este escritor, así como Ias de don Fernando de los Rios, Saldaria, Riüera Pastor sobre el pensamiento jurídico dei filósofo italiano. Y por si esto fuera poco, el joüen y benemérito profesor Recasens Siches después de darnos a conocer la posición que ocupa nuestro autor en Ias direcciones açtuales dei pensamiento filosófico-jurídico ha enriquecido nuestra literatura con una buena traducción de la Filosofia dei Derecho de aquél (1).
(i) V. Giuseppe Rensi — lndirizzi contem-poranei delia Filosofia dei Diriíto publicado en I I gênio ético ed altri saggi (Bari 1917) ; Sabino Aüogio = Le nuove teorie dei Diritto (Napoli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contemporâneas dei pensamiento jurídico-Ed. Labor ; V. Miceli —

se infunde en términos más particulares que a su modo la encientan y disminuyen. 1928. çuanda descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida prestando espíritu. Los Studi filosófico-giuridici dedicati a Giorgio dei Vecchio nel X X V anno di insegnamento ( M ó d e n a 1931) ofrecen abundante material para perfilar la figura científica dei autor. En el trânsito de una a atra esfera lo que ganan en concreción y acaso en intensidad.1 ed. Mariano Castano z=Prólogos a Ias traducciones de Los supuestos filosóficos y E l concepto dei Derecho. un acomodamiento en que la virtud dei principio. los princípios generales dei derecho en isu más alto y comprensivo sentido son matéria propia dei filósofo dei derecho . (1) A esta gradación entre los princípios de derecho su mayor o menor generalidad desde el calificado de según sumo . Considerados. Fernando de los Rios Urruti = Prólogo a la traducción de la obra : Los derechos dei hombre y el contrato social. al fin ese trânsito representa una mayor determinación. deviniendo princípios ya menos generales y más limitados (1). pág. como que representa uno de los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlaçç entre una y otra disciplina. empero hallándose ellos en la raiz misma de Ias instituciones jurídicas particulares no pueden ser extrarxos àl juri<sta profesional y a éste pertenecen desde luego y dentro de su competencia están. Quintiliano Saldana = Prólogo a la traducción de Justicia . estúdio -preliminar a la traducción de E l concepto de la naturaleza y el principio dei derecho .VI El tema de la disertación—'Sobre los princípios generales dei derecho—es harto sugestivo y sobre él se han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y lá Dogmática jurídicas . lo pierden en amplitud y extensión. Principi di Filosofia dei Diritto 2. antes generalísimo. color y base a los preceptos de una legislación positiva. en efecto. 747. a cuya iniciativa unanimemente acogida por la Facultad de Derecho de Madrid se deben Ias conferências que el Catedrático italiano pronunciara en nuestras aulas en abril de 1923. Grave pecado de omisión seria no nombrar en este sentido a nuestro companero Pères Bueno. Francisco Rivera Pastor = E l ideal de la naturaleza humana como método de derecho.

Todas las ramas dei saber y la misma jurisprudência como ciência teórica ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. Con cuánta sencillez y profundidad plantea éste el problema y senala sus jalones. y es la de constituir fuente autônoma de normas de decisión. Los princípios generales dei Derecho». pero a que tiene razón de -primer -principio y domina toda la matéria de derecho hasta aquel más inferior y subordinado que inspira y domina una singular relación o institución jurídica . y a pesar de ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles. La naturaleza eminentemente práctica dei Derecho se muestra claramente y por modo incontrovertible en que «no hay interferencia alguna entre hombres. sirviéndoles de altísimo fundamento. son coincidentes en el fondo. hicimos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmente en el artículo publicado en la revista de Derecho Privado (15 de octubre de 1916) sobre el «Método en la aplicación dei Derecho civil. en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaãa a todos los fallos expresa o tácitamente. por muy complicada e imprevista que sea que no admita y exija una solución jurídica cierta. Pero además otra función les estaba reservada. en defecto de ley y de costumbre.VII Los princípios generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica . Es en este aspecto en el que son traídos a çolaçión por los legisladores. como aparece en la disposición tercera de Ias que acompanan al Código civil italiano y en el párrafo segundo dei artículo sexto dei espanol. . discrepantes en la apariencia. ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o de costumbre. bien que subsidiariamçnie. La observación tiene importancia para concertar las opiniones de los escritores que. Las dadas y vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en el campo teórico. y justamente es también en el que los somete a reflexión Del Vecchio. no hay controvérsia posihle.

en el segundo ha de conformarse con la táctica de las ciências para la vida en que esta se impone desde luego porque las necesidades sentidas no admiten espera y hay que aceptar soluciones que Vengan en su remedio. En efecto. permanente. sin duda no infalible. y si en el primer aspecto sigue el proceder de las ciências de su especie en constante reiterada renoüación por la incesante discusión de sus problemas. porque su posibilidad inside en la propia naturaleza humana. columbrando siempre una visión más completa de la realidad. no podría de otro modo mantenerse el orden social. nuestra ciência. Como el supuesto dei caso controvertido es de uno y otro momento.VIII la pregunta quid júris ? cuál es el limite de mi derecho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse una respuesta. a esta necesidad duradera. pero práçtiça•mente definitiva. ampliando cada Vez más sus puntos de vista. es harto expuesta a rozamiento& y conflictos y para sustraerlos a la arbitrariedad y a la violência privada tienen necesidad de una solución en jusiiçia por la Autoridad. Esa cuestión dei limite entre lo mio y lo tuyo. la jurídica. es teórica <j •práctica a la par. entre las actividades de las personas que necesariamente conviven en sociedad y han de entrecruzarafectando como afecta a los intereses materiales y morales de cada uno. no deja de prestar ocasión a veces la misma imperfeçción de las normas jurídicas y de la ordenación social. sin pretexto ni excusa. y sin perjuisio de que el saber teórico en su ansia infinita de progreso aumente en su dia y momento esos remedios y los perfeccione o •sustityya por otros más completos. sin interrupción ha de corresponder también la funçión judicial que sin trégua ni descanso. según su actual constitución y a la actuaeión de esa posihilidad. ha .

prin- . equidad. generales. a tenor de lo dicho. 783) y en el párrafo primero dei artículo sexto dei Código civil espanol: los jueces no pueden rehusar el fallo en las cuestiones controvertidas de que entiendan. He ahí el primer principio directivo de la función jurisdicional de jueces y magistrados y la declaración expresamente contenida en la Ley procesal civil italiana (art. mucho menos denegarse por grandes que sean los obstáculos que entorpezcan su paso. contradicción o insuficiência de la ley. el Juez es órgano dei Derecho. No es su personal concepción. de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en éste. costumbre. Al bellum omnium contra omnes. diçe energicamente aquélla. no puede interrumpirse un momento ni detenerse. objetivos que respondan a la conçepción dominante en el momento y país de la cuestión. ley. no se le puede dejar resquício alguno por donde penetrar en el edifício social para quebrantar sus líneas y perturbar su equilíbrio : la denegación de la justicia por los Tribunales. obscuridad. La misión de paz que la autoridad judicial çumpls resolüiendo las cuestiones controvertidas. Lo reclama el orden social y el derecho que lo guarda. que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre y seguridad a la vida jurídica (y sin ella ésta no puede moverse con desembarazo). Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces y Tribunales. rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir el portiüo para la irrupción de aquel enemigo y poner en peligro y conmoción los cimientos dei otden social. no puede ser arbitrário ni responder a otro critério que al de la justicia . sino lo que sea tenido por tal y aparezca como tal en signos indubitables. bajo ningún pretexto.IX de ejercitarse resolüiendo las cuestiones que se le presenten. y según él y conforme a él ha de dar el fallo. ni aún a causa dei silencio. llámense como se llamen esos signos.

la insuficiência u oscuridad de la ley. Claro es que si el Juez tiene la obligación indeclinable de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la oscuridad. de dar un fallo justo salvando el silencio. y en términos más generales. Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es absolutamente imposible hacer. fotzoso es pensar en el cómo. insustituibles y momentos indispensables para dictar el fallo. aquellas sanciones y aquel deber prescritos llevan implícito el supuesto de la posibilidad para el Juez. etc. so pena de hacerse reo de delitos cualif içados en el Código penal de denegación de justicia o de prevaricación. su elaboración y rejlexión interior son necesazias. de las fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla. insuficiência o silencio de la ley—y si ha de dictarle conforme a Derecho y a Justicia—. pero su actoridad está ligada y corno someiida a las prescripciones obligatorias dadas y gstableçidaz para la regulación de la vida jurídica. a virtud de qué procedimientos y según qué clase de normas jurídicas haya de cumplir el Juez aquél su deber fundamental. que aplique mecánicamente normas que están puestas fuera de él. su actividad personal. en especial en los artículos 365. 367 y 368 y en el 178 dei italiano. en todo caso. 366. Se enfila con este la cuestión de la -capacidad o suficiência normativa dei ordenamiento jurídico. El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los Jueces y Tribunales tiene su sanción especial expresa en los artículos 361 y siguientes dei Código penal espanol.X cipios de Derecho. . No es esto hacer dei Juez un autómata. Es éste el segando principio directivo de la función fundamental de los Tribunales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer término.

Tribunales y tratadistas y el constante çonflicto planteado en la práctica de los Códigos y Cuerpos legales. Aunque el legislador es muy dado a pensar que su obra es perfecta sobre todo cuando aleçcionado y estimulado por las imperfecciones de las leyes de su época se mete en empenos de codificación general. Esta cuestión se planteó también entre nosotros apenas comenzaron a formularse las legislaciones territoriales de la península después de rota la unidad legislativa y política dei ImperiQ de Toledo con la invasíón de los Árabes. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes articuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi. En el fragmento 32 de los mismos título.) . libro y cuerpo legal. . neque senatusconsulta ita scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (frag.XI No es este supuesto sinônimo dei de la posibilidad de que la ley baste a dar todas las soluciones—dogma de idolatria legislativa que tanto influjo y asçendiente tuvo en las doctrinas jurídicas y en las legislaciones— pues claramente se advierte que en los términos dei Código se admite la hipótesis de insuficiência o silencio de la ley y se procura llenar y suplir de algún modo sus lagunas. Bien claramente se manifesto el problema en el propio Derecho Romano y véase cómo los juristas recomendaban en tales casos el empleo de la analogia (1). foco más abajo (frag. dice Juliano. 10 tit. i. 3 lib. Es la cuestión que han debatido nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto(i) Neque leges. ad similia procedere atque ita jus dicere debet. es lo cierto que la imperfección de la ley y sus posibles lagunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisladores.° Dig. sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui jurisdictioni praest. el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para aqueüas causas «en que no usamos leyes escritas» el uso y la costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et consequens ei est.

El modo usual de subüenir a las deficiências de la propia legislación era la inVoçación de otra más general y comprensiva.XII rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia a los llamados territórios for ales cometidos a legislación ciüil distinta de la contenida en el Código QÍÜÍI vigente. libro 1Volumen 3. publicado el Código de los Usatges. el Rey don Jairr.° de las Constituciones de Cataluna) prohibiendo alegar las leyes romanas. por ejemplo. Lo que hay es que todavia no había llegado el .a. agrega : Ubi a. También en Aragón el propio Rey don Jaime I en el Proemio de la Compilación de 1247 después. Pero como el Derecho Romano y el Canóniço pügnaban por introducirse en la legislación çatãlana y era notorio su influjo en los Tribunales que resolvían los pleitos. canónicas y góticas en las causas seculares y ordenando aque en toda causa secular se hagan las alegaçiones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda según la razón natural».utem dicti fori non suffecerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurrátur. publico la Constitución de 1251 (ley 1 . en este se contiene el usage judicia curiae ordenando que allí donde nada dispusiere aquel Código debía estarse a lo prevenido por las leyes godas. representa un bello gesto dei legislador y un atisbo dei único verdadero instrumento de renovación y reintegración dei derecho positivo. ya por unos ya por otros Cuerpos legales. Semejante esta disposición a la anterior catalana.s I para evitar esta confusión que producía inseguridad en los derechos de los ciudadanos. y éstas fueron el derecho supletorio. de mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los únicos que se aplicaran para la decisión de los pleitos.°. título 8. en Cataluna en el primer período de su historia legislativa. A si.

1 Vol 1 de las Constituciones en la que se instauran el Derecho Canónico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los doçtores. y el Curso elemental de Derecho civil espanol. gina 94. pero hubo necesidad de evitar los deplorables efectos que produjera en orden a la seguridad y certidumbre de los derechos de los ciudadanos.XIII tiempo de que la doctrina fijase el empjço razanadQ que de tal instrumento pudiera hacerse. Vol. otros (Portoles) al Canónico por su sentido espiritualista y equitatiüo. Permitió cierta• tamente el libre y orgânico desarrollo dei Derecho singularmente en Aragón. i. y foral. dejando por lo (i) V. un. tít. En los Códigos civiles se han seguido diversos sistemas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : «Algunos Códigos. como el francês. belga y alemán. véase si no como se entendió ese concepto legislativo estimando unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por ser la razón escrita. siguen un sistema negativo. Por esto en Cataluna se publico el capítulo 40 de las Cortes de 1599. La disposición dei legislador de aquella época era más avisada que las interpretaciones de que fué objeto. i. 30 lib. Vol. agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es «la regulada y conforme a las regias dei derecho común y las que refieren los doçtores sobre matéria de equidad)). pácomún . pero hay que reconocer que no era tiempo todavia para una medida que exaltaba por modo tal el arbítrio judicial y que había de acarrear la confusión más completa a la Administración de justicia. de silencio. ConsJ. Instituciones de Derecho civil espanol. La doctrina en este punto jué injerior a la idea dei legislador. otros (Marton y Sant Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al Derecho común de Castilla.

sistema adoptado por los Códigos austríaco. italiano.. que como los restantes redactores dei Código austríaco pertenecía a lã escuela dei Derecho natural. dei derecho (de Derecho natural decía el Código austríaco). Venidos ã la luz estos Códigos en su mayoría en una época en que las doctrínas pareçían justificar el dogma de la omnipoteneia de la ley. . Zeiller. donde ella permaneciese muda o fuese deficiente algo tenía que suplir al defecto y colmar la laguna y ese algo no era la ley misma « n o otra cosa supetiür a ella. português. dice que las leyes civiles dehen ser completas. 1811-13. . y conciencia dei juez. los princípios generales de derecho en defecto de ley.. desde luego. autor de un famoso Tratado de Derecho privado natural (!) y de un clásico comentário a aquella legislación (2). esto no obstante. Viena. Viena. y en su defecto que el juez proceda como si fuera legislador (Código suizo). como los Códigos de Méjico y Perú.. El testimonio más claro e instructivo en este punto es el dei Código austríaco. ciência. Otros siguen un sistema positivo con estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la analogia y en defecto de ésta los princípios generales.. 1808. no debe quedar ningún caso fuera de sus prescripciones. y en su defecto a los princípios generales de Derecho (Código civil espanol))). y d) Indicando a la costumbre dei lugar para suplir a la ley. b) Invocando.XIV visto la solución dei problema a la técnica. Si el legislador parte de los princípios (1) Das natürliche iprivatrecht. llegando en <su previsión ha enumerar los que han de ser tenidos por talesc) Invocando el Derecho consuetudinario para suplir la deficiência de la ley. (2) Kommentar über das allgemeine bürgeliche Gesetzbuch für die gesamtem deustchen E r b l á n d e r d e r osterreichischen Monarchie.

manifestando que era de buen tono menospreciar la filosofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natural como de una aberración (2). Son representantes. allgem.—Pfaff y H o f mann : Kommentar zum õsterreich. i>ág.. bien que subsidiárias en su oficio de suplir la legislación positiva. >si él establece generales y claros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídicos. i. Winiwarter. 1 . y Berger.. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte . el mistno : Excurse. justicia y términos parecidos. si de ellos deriva las regias. En un principio se concibieron en el sentido de los redactores dei Código. generales paia el juicio de los derechos y obligaciones que sittjan. Viena 1856. fág. Estos dos últimos es(1) V o r t r a g einleit. 7 dei Vol. allgemeinem bürgeriichen Gesetzbuche. partidarios como hemos dicho de la escuela de Derecho natural. Como fuentes primeras.. Nada tiene de particular. como fuente subsidiaria de soluciones jurídicas en defecto de ley. por tanto. 1.— V. Viena. si él establece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicación a las mismas fuentes de que él se sirVió en la concepción o redacción de la ley. R. Schuster. Nippel. también Zeiller : Kommentar. de esta tendencia Zeiller. iiyy-í>y. que el Código que inspirasen tales redactores invocara los princípios de Derecho natural (mutürliche Rechtsgrundsatze). Mas en cuanto a la inteligência dada en aquella expresión pueden distinguirse tres épocas. de 21 de diciembre de 1801. a dei Vol. Pr.XV generales de Derecho. es de esperar que no sean machos los peligros de insuficiência de ésta. Berger sustituía la expresión por la idea dei Derecho (Rechtsidea). nombra él la razón y la experiencia (1). Pero ya Winiwarter comprendía bajo esa expresión la natmaleza de las cosas. como los cornentaristas de la época decian razón natural. tomados de las fuentes romanas . (2) Kritische Beitrãge zur Theorie des õrterr.

Pfaff y Hofmann le siguen. für õsterr. Ehrlich pertenece como sabemos al movimiento doctrinal sobre las lagunas dei Derecho.XVI critores pertenecen al período de transición entre esta primera época y la <siguiente. en todo caso autorizan al Juez para. Con ello otra vez salen a flote los princípios de Derecho natural (2). dice. pues al fm hablan de Verdades. generales de Derecho (allgemeine Rechtswáhrheiten) con frecuencia invocadas. influyó decididamente en este punto. 1&43. Mayr afirma que la actividad transformadora y creadora dei Juez austríaco está asegmada. pues entiéndase en éstos lo que se quiera. suavizando su opinión. artículo publicado en Zeitschr. La Escuela histórica en su enemiga contra el Derecho natural y en el ensalzamiento dei derecho positivo que dijundiera por doquier. y tanto fia en ella que nunca. que no necesitqn apoyarse en una ley. 1888. Unger su más ilustre representante en Áustria. representada pQr el gran jurisconsulto Unger. éstos preparan el advenimiento de una tercera época que representan Ehrlich y Mayr (1).0 volumen de Festschrift zur . Mayr —Die Auslobung. cambiando el sesgo de las cosas. R. de Derecho natural. en elforo y en la literatura. Stanislaus Dniestrsanski publicado en el 2. En realidad. (1) Ehrlich= Ueber Lücken im Rechte.. tendrá que acudit el Juez al Derecho natural. (2) Sobre estos puntos véase el trabajo dei Dr. si es neçesario. Unger dominó en la Cátedra. Rechtsgel. sin embargo. la creadora por la indicación de los principios. Pr. La transformadora por la resolución de los casos semejantes a virtud de la analogia. açepta la solución dei Derecho Romano y def iende la analogia como procedimiento de integración dei Derecho. Entscheidungsquelle in õsterr. Blàtter. artículo publicado en Iur. tomar el Derecho para apliçar en concreto de otra parte que de las leyes positivas.

° 7. en este respecto çomignza por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que haya de d arse a la frase princípios. Gesetzbuches Rechtsgrundsàtze . analogia. El legislador italiano fijó las fuen.XVII Justamente el punto de partida dei trabajo que prologamos se encuentra en una disposiçión parecida a la dei Código austríaco. Mas por la dirección que da a su estúdio muy luego se convierte en una profunda indagación filosófica que. ABGB). princípios generales dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en explicar qué sean estos princípios y çómo hayan de obteaerse facilitando la labor práctica de los juzgadores y juristas profesionales. el trabajo de Del Vecchio como pudiera parecer al pronto por la simple leçtura dei título. en la que el legislador italiano invoca los princípios generales dei Derecho para dar solución a aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni en disposiçión precisa le ley ni en las que resuelvan casos semejantes o reglamenten matérias análogas. ley. la dei artículo 3. una inVestigación sobre los princípios generales dei Derecho en sí mvsmos considerados en su abstracta generalidad sino sobre los aludidos o invocados por el legislador en aquella disposiçión .tes primordiales de soluciones jurídicas. interpretación y aplicación de las leyes en general. aunque no tuviere otros intrínsecos merecimientQS —que sí los tiene positivamente—.° de la Ley sobre publicación. generales dei Derecho. Las leyes y los Códigos son obra de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazón Jakrhundertfeier des allgemeinem bürgerlichen (Viena 1911) bajo el título Die natürlichen (Art. por tanto. siempre tendría el preciadísimo valor de contribuir a devolver a la Filosofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de ciência fundamental y ensenanza básica e insuztiiuible. No es.

Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto lo que sigue : «se inventan el telégrafo. que están en la base dei Derecho Romano y común y de él son presupuesto. cambian éstas y aquélloã. Aunque el legislador partiera de los_ princípios generales dei Derecho y de la justicia. el aeroplano . el telefono. de participaçión se esçogitan . iliberal a su entender. . de asociación. nuevas relaciones econômicas y de propiedad nacen de ellas . rechaza la teoria llamada dei derecho libre.XVIII sentidas . que se han transmitido entre los prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellass se (1) /. y dan lugar por ésto a nuevas cuestiones de derecho. al fin recibigron su acomodación y acoplamiento en preceptos concretos de instituciones particulares. llegando un momento en que aquéllos ya no sirven a su función capital de reglilación de las relaciones sociales. sumos. el cinematógrafo. la distancia entre ellos. permaneceu y a medida que el tiempo transcurre se üa abondando. Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina que estima que los principios generales dei Derecho invocados por el legislador son los dei Derecho Romano. nuevas formas de produçción. t cómo regular según justicia estas matérias nuevás ? Las mismas relaciones econômicas se trarisforman incesantamente. perdiendo en estas aplicaciones y determinaciones aquella su generalidad originaria tan ampliamente comprensiva. trabajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo dei XXV afio de su ensenanza universitária. Montemayor=Principii generali dei Diritto.cps y lagunas sin cuento. Montemayor—I principii generali dei Diritto. (2) /. o común o los dei Derecho civil positivo. {çômo resolverlas ?» (2). porque concede al Juez un çierto poder legislativo contra cl dogma constitucional de la división de lo§ poderes y vuelve sus ojos a aquellos otros princípios altísimos. dejando a la vista hue.

Empero «la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente. sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos o sea las condiciones de su entrada en vigor. no ha intentado realmente. en rigor.° de la Ley sobre publicación. dice. en el recordado artículo 3. No puede. con tal de que se trate de supuestos similares o afines. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. que respecivamente. El mismo legislador establece que alli donde la analogia no sirva deben aplicarse los princípios gen'erales dei Derecho. sino de lo particular a lo particular coordinado. El legislador. invocados por el legislador italiano. que tiene su raiz en Aristóteles. el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente previsto-s. De las dos tendescias. a aquéllos y siempre que la rãtio legis valga igualmente para los unos y para los otros». filosófica e historicista. interpretación y aplicación de las leyes. Del Vecchio fundándose en la naturaleza de la analogia se revuelve contra los que piensan que ya ésta significa un médio de excusión de los princípios generales o el instrumento y médio de alcanzarlos. dominan las contestaciones a la pregunta cómo hayan de entenderse los principios generales dei Derecho. estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón)). Merced a la> analogia. Del Vecchio se situa dentro de la filosófica que adscrihe al Derecho natural esa función supletoria e integradora de la regias dei Derecho positivo.XIX encuentran en los polüorientqs tratados de Derecho natural. u serialar cómo y dónde se deben buscar esos princípios. no afir- . construirse una verdad general por médio de lá analogia. por tanto. Por otra parte ida doctrina común en Lógica.

dice luego en conclu>sión. es «porque la ley ha açogido. tales princípios aa las mismas normas particulares ya formuladas y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas. los princípios generales dei Derecho. se resolverán aplicando los princípios que le sirven de fundamento» . aun combinadas ingeniosamente y dándolas un sentido más amplio dei suyo literal. significa o una concepción especial que tiene el legislador de la analogia (éste parte siempre de los çonceptos que se dan en su mente y los maneja en su obra legislativa. Yo en este punto confieso que me aparto. eqüivale a introduçir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover y a negar a los princípios generales su üerdadera virtud de integración». dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei párrafo segundo dei artículo 6. más bien dice implicitamente lo contrario». Circunscribir. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir». como cree él que responden mejor a la conciencia . agrega.XX ma en parte alguna que éstos deban obtenerse por un procedimiento analógico . singularmente la práctica judicial udemuestra que de las normas particulares formuladas por el legislador.° dei Código civil espanol y dei número 13 de las disposiciones transitórias que le acompanan. formulada en estos términos : a.Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. Y si a pesar de esto siempre es posible y obligada la funçión judicial para tales casos nuevos. un tanto no más. La experiencia jurídica. dando a éstos. además de la interpretación analógica. un rsconocimiento especial y una propia y üerdadera sanción de orden positivo». porque ésta. con esa fórmula tan ampliamente comprensiva.

en las disposiciones concretas de los Códigos." dei artículo 6. los princípios por él invocados. de los princípios ya aceptados por el legislador y traducidos. que había que admitir la posibilidad de una terçera tendencia de superior conjunción y síntesis . mas no dejaba de reconoçer que pensando de esa suerte se impedia la expansión dei Derecho establecido.° ( párrafo también 2°) de la Ley italiana sobre publicación de las leyes eran los informadores de la legislación esparíola. trabajos ya citados. Versión conforme con la uniforme y reiteradísima jurisprudência dei Tribunal Supremo de Justicia espanol. Por esto advertíamos. dejándole encerrado en el marco. los mismos que sirvieron al legislador de guia para estatuir las regias dei Derecho positivo. Si la deficiência de la ley y costumbre. En tal respecto entendi. que había que eludir el círculo vicioso en que nos encerrábamos al no admitir otros princípios que los informadores de nuestras leyes. a aquéllos me remito.XXI y necesidades de su país). de entender los princípios generales dei Derecho .° dei Código civil espanol. en suma. especialmente en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado. A esa conclusión llegaba en función interpretatiua dei pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de la mera interpretación. siempre estrecho y limitado. que no había un abismo infranqueúble entre las dos maneras. un médio o serial. filosófica e histórica. equivalente al 3. . sobre esta matéria. No es dei caso repetir lo que en aquéllos trabajos aduje para fundamentar esta versión o lección de nuestros preceptos legislativos. en mis anteriores. o una alusión y concreción o determinación de los que para él han de ser tenidos por princípios. de lo que puedan ser. que los princípios a que se referia el párrafo 2. al pronto a lo menos. deciamos.

más allá de ellas y no contra ellas. Piénsese ad exemplum. por su espíritu y por las declaraciones de la jurisprudência. de sus cauçes y limites. Si para huir dei círculo vicioso invocamos otros princípios los de la ley y costumbre. y aún más. en lo que no sólo no hay progreso. sino que ni encontraremos la regia y solución adecuadas. entonces el peligro de la arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmonía dei edifício formado por ese derecho positivo. El Código civil espanol. decíamos. nos pondríamos enfrente dei artículo 6. que inspira el artículo 1902 de nuestro Código. defecto de ley o de costumbre. decíamos. llegó a este punto acostándo&e sin duda en las ensenanzas de la doctrina dominante a la sazón.. y tantos otros que son aplicación y concreciones de él. Contrajo mérito no escaso. al restaurar el Valor de la . en el principio dei riesgo pzofesional que de todo en todo contradice el de la culpa. aumentaran sin duda las. y éstos décimos son el fundamento de aquéllas. soluciones nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente. volvemos los ojos a los princípios dei Derecho positivo y con arreglo a ellos formulamos éstas. Conforme en que reintegraran el texto en su total sentido. que reclamen un principio distinto dei en la ley comprendido.XXII autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princípios generales de Derecho. entonces no SQlimos dei âmbito dei Derecho positivo. quid? Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en sí mismas reclaman nuevas regias y soluciones.° dei Código civil (el espanol) que si invoca los princípios de derecho es sólo en. por su façtura. totalmente nuevas. pero aquéllas relaciones nuevas. no se üe claro cómo estou princípios puedan completar las lagunas de aquéllas fuentes formales. consagrada en otro sentido por la Escuela histórica.

por muçho y felizmente que se fecundicen sus regias y disposiciones. con lo que ya se desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa.XXIII costumbre como fuente de derecho." dei artículo 6. empero seguia creyendo con Saüigny y Puchta que el derecho positivo está dotado de tal fuerza dz elasiieidad y de energias orgânicas tales que por sí mis mo y a virtud de la analogia se completaba sin que agotose jamás su potência normativa y su adecuación a las mudables necesidades sociales. la costumbre dei lugar. Con ello parece que quedan aseguradas las condiciones de vitalidad y subsistência dei Código en harmonia con los exigençias sociales. ni puede dejarse de juzgar ni al juzgar puede dejarse de tener en cuenta la justicia intrínseca insita en la»s nuevas relaciones de derecho. de lü misma ley y costumbre. entonces. Mas nadie se llamará a engano pensando en la honda crisis que trabaja a las instituciones civiles. otra fuente. Mas cuando la solución no esté consagrada ni prevista en la ley. no liegará jamás a dar satisfacción a estas ânsias dei espíritu nueVo que <se cierne sobre el conjunto dei Derecho çivil. y cuando ellos no alcancen a satisfacer la necesidad dei momento o a dar la solución . recurrir al tercer estádio de aplicación de los princípios. nos sale al paso por império de la ley misma. de consulta preferentemente obligatoria según el párrafo 2. y a priori puede aventurarse que un Código de espíritu Viejo. Sólo en defecto de ésta podemos explotar los princípios generales dei Dereaho. y mientras la intervención legislativa no resuelva el conflicto. ya que agotada la fecundidad de los de la ley." dei Código civil espanol. Menester es. En definitiva. y es claro que han de ser los. la ley tiene su soberania y hay que acataria en las soluciones que consagre por império de la ley misma.

un Verdadero organismo capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos contradictoria—para toda posible relación de convivêncian. uPero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema. a la necesidad para el jurista y para el juez de apropiárselos y dominarlos (ya «que las regias particulares no son realmente inteligibles si no se las pone en relación con los princípios de los cuales descienden»). sin este requisito formal de congruência con el conjunto de la legislación. Del Vecchio al concebir los principios generales dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racionales. desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular» . Cuán sugestivas son las consideraciones que el eminente profesor italiano dedica a los sistemas jurídicos. y para ello goza el intérprete de más amplia libertad. al . a los dei Derecho Natural. pues. pues tiene que construir la solución ex novo dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo la presión de los más altos princípios de justicia intrínseca. para no ponerse enfrente de la inexhorabilidad dei fallo proclamada en el párrafo I de aquel artículo 6. hay que buscaria en la propia realidad social investigada con critério científico.°. fçcundizada e iluminada por los princípios. o sea la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular — no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo y ser respecto de él un consecutivum.XXIV requerida. entonces. de razón y de justicia. se previene contra el peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgçonocimiento y aplicación de princípios que estén en contradicción con el sistema de la legislación dei país. ésta dejaría de ser «un todo único y homogêneo.

XXV nexo recíproco entre lo general y lo particular. Decía este. que no desconoçe. No pue- . que ano es lícito al legislador que no puede desconocer la Verdadera autoridad práctiça de la jurisprudência dei Tribunal Supremo dentro dei actual organismo de nuestra Administración de Justicia. dada su abstracción y generalidad. <según el que ni ude los principios generales pueden obtenerse a priori por simple deducción todas las notmas particulares dei ordenamiento jurídico que contienen también elementos empíricos y contingentes» ni utampoco puede injerirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular». hablando de la jurisprudência como fuente dei Dereoho civil y de la omisión padecida por el Código al respecto de ella. tan amenazada por la Túariedad de soluciones que pudiçra tener una misma cuestión planteada ante los Tribunales. Notorio es este peligro concibiendo los principios generales dei derecho en el sentido filosófico de la expresión. y dada la naturaleza de los recursos de casación. de las numerosas interpíetsciones y aplicaciones a üeces contradictoxias de que •ãon susceptibles. maestros ilustradores dei Derecho Pátrio. exponet al particular a sensibles equivocaciones y fomentar el desconcierto y la anarquia de los Tribunales. Del Vecchio insiste mucho en estas ideas para cubrirse dei peligro. de arbitrariedad subjetiva que privaria a la vida jurídica de la çgrtidumbre y seguridad de los derechos. dada la variedad indefinida de las opiniones que se han sustentado y pueden sustentarse sobre ellos y más particularmente por la posibilidad innegable. Ya lo vieron juristas espanoles de tanto renombre como los senores Sánchez Román y Comas.

que constituye «o una disposiçión innecesaria o una üaguedad peligrosa o una novedad incompleta y no muy meditada. a su más mínima expresión»..» No cabe. por consiguiente. Y como uno cabe paralizar la Vida dei Derecho ni suponer a la legislación en un estado tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones. a la norma o regia en que dichos principios hayon conseguido forma determinada mediante las solemnes deeisiones dei primer Tribunal de la Nación».. anteponiendo. en su sentir.. El otro inolvidable maestro Sánchez Román deeía. deducidos por la sola conciencia individual.XXVI de decirse que la jurisprudência dei Tribunal Supremo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben acomodar unos y otros su conducta para entregar la suerte de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo que buenamente entienda el critério particular acerca de los principios generales de Derecho. «En este sentido... prescindir de los principios generales dei Derecho.. el pueblo. uporque ellos constituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el legislador... el valor jurídico de los misrnos. no es fácil descubrir la üerdadera utilidajd que existe para afirmai quç los princípios generales dei Derecho son fuente peculiar dei Derecho civil. Van a surtirse de los materiales que necesitan para restaurar el derecho positivo». . continua. la autoridad de aquéllos principios generales como fuente especial en el Derecho positivo.. aludiendo concretamente a la disposiçión dei Código civil relativa a los principios generales dei Derecho.. en lo posible.. lo mismo a los particulares que a los Tribunales en sus respectivas funciones.. aunque reduciéndolos. es. necesaria. eso de princípios generales de Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la Variada concepción individual que no traiga con- . y los Tribunales..

pero de esto a dejar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un país a la abstraoción de los principios generales de Derecho sin. Esta filosofia se incorpora a los sistemas jurídicos y se refleja en ellos.. ninguna suerte de fórmula que los concrete ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja y defina dándoJes uniformided. sin embargo. princípios generales dei Derecho. de los principios de la ciência jurídica sobre cada una de sus instituciones . hay un verdadero abismo». . Para el preclaro maestro italiano. el pensamiento no queda. uai fijar los. un freno que es al mismo tiempo unà ayuda. generalidad y permanência en lugar de dejgrlos solos entregados a la variada y alguha vez fantástica especulación individual. por el respeto dehido a todo aquello que en el sistema mismo se haya expresado».os y relaciones concretamente determinadas se encuentran preceptos de carácter general que reflejan con mayor o menor intensidad la elaboración racional Verificada en torno al Derecho por la<s escuela.. En la legislación italiana—otro tanto cabe afirmar de la espanola—al lado de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas... por lo que el Derecho Natural>. Un primer freno a la razón racionante. coma son lás garantias constitucionales.s filosóficas precedentes. especialmente en los que aceptaron las formas de la codificación. abandonado a sí mismo ni puede ejercitarse de un modo arbitrario. dice.Y TIO es ciertamente que nosotros no seamos partidários entusiastas y convencidos de que la práctica dei derecho dehe ser eminentemente científica. está constituído..XXVI sigo algún peligro de arbitrariedad jlídidal. y de que todos se penetren.. En los ordenamientos jurídicos más progresivos. colocaron como base de los Códigos una serie de normas más amplias y profundas.

de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos princípios con las circunstancias variables a que han de aplicarse -en el Derecho histórico. expresiones típicas y genuínas de la Escuela dei Jus naturae.XXVIII sin dejar de ser tal ni de perder. Las oscilgçiones y las divergências entre los hombres y los escritores derivan casi siempre más que de un di&enso fundamental en torno a los principios. e. como lo muestran los trabajos preparatórios de la codificación.. su Valor intrínseco. Tanto más inútil e incongruente es la negación de la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo italiano cuanto que éste se ha formado al amparo de aquella idea.. y si algunas escuelas se obstinan en negaxle o ignoraria.)) constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual en la obra de reconstruc- . y el hecho de que aquel sistema se inspire. todo él desarrollado en torno a. expresión parcial de aquélla. la naturális ratio. y para el Derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Franciã.n el Derecho Romano. no puede ser menospreciado ni abandonado por el intérprete «so pena de renunciar a la comprensión exacta y Veraz de todo el sistema». como afirmaba Viço. en cuanto al Derecho privado. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Ese estúdio «que completa el de las normas particulares. una rátio civilis. El estúdio y combinación de estos elementos generadores dei Derecho positivo que como fuerte tradición pesa sobre él. constituye al menos. que tienen como documentos fundamentales los bill of rights y las Declarations des Droits. se convierte en derecho positivo. La idea dei Derecho Natural es de las que açompanan a la humanidad en su desenvolvimiento.. Este tiene en el jondo cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio naturalis.

para que se de. no puede consistir en la afirmación de un Derecho natural que cada cual se forja a su ca. no. (da eterna exigençia de la ratio júris. No coincide. dei critério. dei sentimiento jurídico frente a la imperfeççión o çaducidad dei derecho histórico .. y el de la arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones fundadas objetivamente por otras individuales y puramente subjetivas. no puede ser cerebrina.XXIX ción dei Derecho vigente.svane. Bastan estas someras indicaçiones. en su empeno de restauración dei Derecho natural sólo reafirma. Del Vecchio çon los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQsible empeno de construir a priori el Código definitivo y eterno para todos los tiempos y países. de la obra de Del Vecchio. tomadas. que no es la obra artificiosa de un pensador aislado. La labor dei intérprete. como dice un jurista italiano. dei Derecho natural—dígase ya sin vano ternor este clásico y tradicional nombre—en contraste con el derecho positivo». Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarniento jurídico individual. o de la conciencia. El critério y jundamento adecuado para la inüestigación de los princípios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei Derecho. o arbitrariamente individual. dei Derecho constituyente frente al constituído. que antes quedan indicados. son . dei jus condendum frente al jus conditum.zca este doble receio contra su opinión acerca de los princípios generales dei Derecho : el de recaer en la abstracción que çovstituyó el error dei Justanaturalismo. cuanto aspire a comprender y completar un sistema historicamente determinado. en.pricho y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica intimamente ligada a la gênesis de Ias mvsmas leyes vigentes».

Son además también garantia dei tiesgo de arbitrariedad subjetiva que se corre con tal rcstautaçjón dei Derecho Natural a la moderna. 7 noviembre 1885. ni la interpretación dada por éstos a la ley. Este riesgQ fué la obsesión de los Tribunales y de los tratadi&tas. según la exposición que precede a la primera. Del temor que nuestros Tribunales sintieron ante el peligro de la arbitrariedad subjetiva.XXX buena garantia de que al invocar y restaurar los principios dei Derecho Natural no se incurrirá en el antiguo error de la escuela de este nombre. 3 julio 1883.° dei Real decreto ie 1838 no era la opinión de los autores. D. . 1 junio 1892. (Sents. luego <se circunscribió a la establecida por las doctrinas dei Tribunal Supremo (SS. sin duda para dar a entender que la doctrina legal a que ya aludia el artículo y. de 4 de octubre de 1838 y Ley de Enjuiciamiento de 1855). Antes de la publicación dei Código civil espanol existia en la práctica de la vida jurídica espanala la llamada doctrina legal.). Las leyes de 18 de junid de 1870 y 22 de abril de 1878 volvieron a la enunciativa de udoctrina legal». la significación de esa frase estaba ya fijada entre nosotros. de los tribunales (R. que después había de invocar el Código civil de 1889 çxaltándolos a la categoria de fuente propia y autônoma de soluciones jurídicas. 10 febrero 1886. La doctrina legal útil para fundar en su infracción un recurso de casación es la que se establece en repetidas e idênticas decisiones dei Tribunal Supremo. de 13 de noviembre de 1.. Por tal doctrina se entendia al principio la admitida por la jurisprudência. ( i ) La ley de 1855 idijo : « D o c t r i n a admitida -por la jurisprudência de los Tribunales». La ley -vigente de iS'81 sigue a estas en la denominación. aplicables al caso dei pleito.. porque.876 y 28 de enero de (1878 y ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (1). cuya injracción era motivo bastante pam interponer el recurso de casación. dan idea estos datos que recogemos también por la importando que tienen para delinear bien la figura y concepto de los principios generales dei Derecho.

dei 10 de abril y 19 de diciembre de 1.... 6 de junio de 1863. como si fuera legislador. sino Ias que directa y neeesatiamente emanan de la legislación y esíán adopfadas por la jurisprudência de los Tribunales» (Sent. la solución de Ias controvérsias jurídicas en defeçto de . dei 25 de septiembre de 1862). 10). dei 16 de abril de 1. 6 de octubre y 22 de diciembre de 1865).e çit&n como doctrina legal princípios que no merezcan tal concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la legislación dei país no dé fuerza de ley (1729 núm. ni idas meras razonçs o deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulen Ias partes. de derecho.» •(Sent. que no son doctrinas de jurisprudência (das opiniones o dedueeiones que abusivamente suelen formularsç bajo la arbitraria denominación de doçtrinas de derecho o jurisprudência» (Sent.1888). En la fórmula feliz adoptada por el Código civil suizo de remitir al Juez.J). El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de casación la infracción de la doctrina legal admitida por la jurisprudência dei Tribunal Supremo (Sents. que uno puede servir de fundamento legal para la casación el invocar princípios absímdPS.1862. 1 1 6 de diciembre de 1864. de 12 de octubre de 1860.XXXI La Ley de Enjuiciamiento ciüil vigente dice que no habrá lugar a la admisión dei recurso de easación por infracción de ley o de doctrina legal çuando s. dei 20 de junia de 1863). sino Ias leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (Sent. ni idas opiniones o regias que no sean conformes a princípios consignados expresamente en Ias leyes o que estén en oposición directa con sus preeeptos» (Sentencia dei 21 de mayo de 1859). pero también declaro que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas abstractos de moralidad y justicia.

Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de costumbre. dice. no Vacila en isenalar estos cânones metodológicos que habrían de guiar al intérprete y juzgador además dei que acabamos... La tarea dei juzgador en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo como completarle convenientemente. 2° La regia (i) Die Anwendung des Rechts. juertes obstáculos que detienen la expansión de critérios y apreciaciones meramente indiüiduales y subjetivas. el artículo termina diciendo que en esfos casos use inspirará en la doctrina y en la jurisprudência»." la regia a establecer debe ser conveniente y corresponder a las exigencias de la vida. Un juez. y. en otros términos : si es verosímil que la regia establecida por él seria aceptada por el pueblo mismo. solamente le será esto lícito si su concepción sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo . Ya lo dice Gmür (1) al traer a reflexión ese problema planteado por el Código suizo. 1908.XXXII ley y de derecho consuetudinario. véase cómo. en que parece que todo es libertad y amplitud de movimientos para el juzgador o intérprete en tales supuestos . . y en tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada en el trato. a no ser que deba su origen a maquinaciones inmorales o brutales indiscreciones. de mencionar : I. la regia encontrada ha de estar en consonancia con la Voluntad general. Berna. fórmula tan bien recibida por la doctrina. no debe significar como ujustQ» aquel derecho que más próximamente corresponda a su ideal social. por tanto. y en tal respeeto la regia a obtener ha de ser acomodada al espíritu de la legislación entera. y aplaudiendo sinceramente la fórmula empleada por el legislador suizo para ese caso.

çsnservados en la continuidad de su desarrollo histórico». de tales teorias. Espigando. motivi de vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia. limite que sólo puede establecerse por la voluntad general. ibi jus.XXXIII debe ser establecida en significación y opreciç dei interés efectivo en la. la igualdad humana o libertad igual de los hombres que conviven en sociedad. por decirlo así. ya que la sociedad es connatural al hombre. econômicos y políticos encontrar aquella solución que mejor cuadre al bien general. ibi jus. relaçiójx de vida en çuestión. en los Tratados de los jusnaturalistas. hace el autor un análisis fino y completo. y por tanio de persona. la cualidad de sujeto de derecho. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. repetido constantemente en esta otra forma : ubi societas. no es mera concesión extrínseca y arbitraria de otra persona. De esta infusión dei Derecho Natural en el derecho positivo. él ha fijado algunos princípios que han persistido en el Derecho vigente. Con aguda percepción y dominio completo de la matéria. el Derecho en función de limite de esa libertad. Las consideraciones que hace respecto a la flores- . debiendo en la contraposición de interes&s morales. dice un escritor. sino a aquellos. sino derivada inmediatamente de la naturaleza humana. Que el Derecho es uãã cualidad inseparable dei hombre : ubi homo. Del Vecchio examina en la última parte de su obra «algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jusnaturalistas que encuentran correspondência en nuestra legislación vigente». constituyen la doctrina común que los jusnaturalistas formularon y fué tomada por los legisladores como base de sus elaboraciQnes legislativas. o séase por la ley. Bien advierte el clarísimo projesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de este o aquel filósofo.

. «Tales principios. a pesar de tener carácter ideal y absoluto. a la libertad dei trabajo y dei pensamiento. sobre y dentro de tales normas.. puestQ que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. a las obligaciones llamadas naturales. talei como la división de los poderes.». Cuando el Derecho Natural «se funde con el Derecho positivo. en realidad.XXXIV cencia de los principios jusnaturalistas en in&titU£ÍQnes y relaciones dei moderno derecho. pero tienen valor. por consecuencia dei cual superan virtualmente el sistema concreto de que forman parte.. al honor. los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. El eminente maestro concluye su trabajo mostrando claramente. son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas. el derecho a la propia imagen y a los restos mortales. enriqueçimiento injusto. y sí «saborearle» meramente porque nadie como él podría consumar este trabajo de los. sumos y çapitales principios que son los elementos. condoliéndonos solamente (y de la propia condolência participará el leçtor que se deleite en su lectura) de que se mantenga aquél en el propósito por él formulado «de no agotar el argumento». no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. mejor dicho. no nos atrevemos. sin embargo. Pero. incluso en ese caso subsiste inalterable la misma jerarquía en la cual corresponde logicamente a los principios la prioridad y la supremacia . las raie es dei Derecho tanto público como privado. a sombrear la brillante nitidez con que aparecen expuestas por el autor. ni destruirlas en ningún caso. con entera precisión. a la filiación natural. en el original que no queremos.. las funciones características de los principios generales dei Derecho en cuanto formen parte de un sistema jurídico.

«el valor de aquellos princípios generale se jevela aún con mayor ihtensidad. Si. haciendo que se modifiquen y eVoluciçnen según los princípios eternos de la Justicía inherentes a la noturaleza humana». no por eso pierden estos todo su Valor en el orden positivo. la estructura concreta dei Derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos princípios. indireçta o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por cíertos efeçtos de Ias leyes mismas. de un sistema determinado sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de estos.. es : ida Jurisprudência y la Filosofia no pueden marchai separadas » . ya lo reconocíamos nosotros al comienzo de este .XXXV con relación a lo que no son más que sus çonsecüências. en definitiva. sino que. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos princípios». aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princípios de la razón jurídica natural que constituyen Ias bases necesarias para definir toda telaçión humana y social. y la principal que él mismo enuncia. «bien porque el legislador no haya previsto eiertos casos contingentes o porque. conservan todavia una aplicadón. ya que representan no sólo un elemento fundamental. haya dejado deliberadamente de regularlos. En una visión todavia más amplia que según nuestro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei derecho. en antítesis o más bien en conJemporización de la juridicidsd positiva». y es justo que lleve su influjo a lás Facultades de Derecho. El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias. a pesar de haberlos previsto. Cuando Ias normas particulares faltan.. por el contrario.

Madrid. singularmente de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos de repetir: Tolle et lege. justo me parece terminar rindiendo al egrégia Del Vecchio el más fervoroso tributo de admiración y simpatia y al ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor Chsorio Morales el más vivo y sincero testimonio de gratitud por haber puesto en limpia prosa çastellgna este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la elevación cultural dei público espanol.XXXVI prólogo cuando afirmábamos que este tema — como tantos otros agregamos ahora. que enlazan la Dogmática y la Filosofia dei Derecho. «Una Jurisprudência desprovida de elementos filosóficos seria—según el ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—semejante a una cabeza sin seso . CLEMENTE DE DIEGO . si de esta base empírica no fuera posible remontarse a los principiou de donde tales normas procedeu y que tiene su asiento en la razóm). chica de Volumen pero muy risa de eontenido. 3 de noviembre de 1932. todos padríamos deçir mejor — constituye uno de los más fuertes vínculos. y nada resultaria en Verdad más árido y estéril que el estúdio de Ias normas particulares vigentes en este o aquel lugar. Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aunque más ligeramente de lo que conviniera a la alteza dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra. F.

sin duda no infalible. y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida. v su plena y perfecta adherencia a la vida. se anularia i-pso facio a sí mismo. como dl siguiente : no hay interferencia alguna entre hombres. . sino por la necesidad práctica que cada uno siente de coordinar en cierto modo su actuación propia con la de los demás. por muy complicada e imprevista que sea. que no admita y exija una solución jurídica cierta. Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo teórico. ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. como ha creído Kantorowicz (Gnaeus Flavius. poder darse una resipuesta. pero a la preguntà cquíJt júris? jcuál es el limite de mi derecho y dei ajeno?. no hay controvérsia posible. pág. puesto que resultaria inferior a su función. y la misma Jurisprudência como ciência teórica. Todas las ramas dei saber. se mostrara incapaz de resolver los demás. En esto consiste esencialmente el Derecho . ( i ) Esto no ocurre por «megalomania jurídica» ( j ú r i s tischer Grossenwahn).I Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y Ias modernas tendencias interpretativas Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente práctica dei derecho. Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg. en todo caso concreto. 1906. 17). y a pesar de ello no resueltas todavia y tal vez insolubles . debe. pero prácticamente definitiva {!).

3). I .—«Neque leges.°.A esta exigencia de la razón práctica se ha amoldado nuestro ordenamiento jurídico vigente. qui quandoque inciderint. entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado. por consiguiente. y no puede. art. estableciendo para el caso de transgresión determinadas sanciones civiles y penales. de Proc..). 10. sino a la circunstancia de que los limites y Ias dudas dei saber teórico no suspenden el curso de la vida. Y como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerabes casos futuros—«multa enim nova producit natura» (2). Mientras que. tales que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los seres que viven juntos ( h o m i n i s ad hominem proportio). sin embargo. a Ias cuales debe el juez acudir siempre que no sea pos ble resolver una controvérsia aplicando una disposición precisa de la ley. cuando se trata. aunque abarque cuestiones cientificamente obscuras. D. Prooem. 783. . en toda nueva controvérsia. Esto es tan cierto. pudiendo incluso discutirse doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae . ha de lograrse siempre una sentencia. y. comprehendantur» (fr. Pen. Civ. el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas ciências plantean. de tales acciones. como es sabido. por el contrario.—el legislador mismo ha senalado Ias fuentes. (2) Dig. el filólogo. § 18. y el jurista deberá acabar por reconocerlo. Sólo en este sentido práctico viene obligado el jurista a llegar a una conclusión con respecto a cualquier cuestión que se le proponga : un limite entre lo lícito y lo ilícito. que tienen únicamente un valor práctico. contradicción o insuficiência de la ley». 2. Cód. cit. dejar de acompanarlas con sus fallos. neque senatusconsulta ita scribi possunt. la ciência se funde en cierto modo con el curso. ut omnes casus. ni aún a causa dei silencio. necesariamente continuo. (Cód. art... Si el biólogo. que en el campo teórico la Ciência Jurídica tiene también problemas seculares sin resolver. ello no se debe a que sean más modestos que el jurista (como apunta Kantorowicz. obsçuridad. prohibe al magistrado que pueda negarse a fallar «bajo ningún pretexto. el cual. núm. loc. prácticamente definitiva. sin que tal limite resulte de algún modo senalado por los hechos. rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus. como ocurre en la Ciência Jurídica. 178). de regular Ias acciones humanas.

págs. 1886). vol. applicazione ed interpretazione delle leggi (Napoli.. interpretación y aplicación de Ias leyes en general.a ed. Delle disposizioni generali sulla pubblicazione. 150 y sgs.» ( D i s •posiciones sobre la publicación. págs. . págs. Commentario al Códice civile italiano. sino en general a todas Ias leyes. Gabba. I. . Chironi y Abello. Bensa. Trattato di Diritto civile italiano (anexo a la versión dei Corso di Diritto civile francese de Aubry y Rau. sino por su contenido intrínseco). en declarar que por «principios generales dei derecho» no deben entenderse los principios dei Derecho natural (4). al cual sirven de introducción. 10 y sgs. 1903). 572 y sgs... 0 ). cuando el caso permanezca aún dudoso.—Cfr.® ed. o el Derecho común.4 y sgs. Bianchi. 74 y sgs. lios principios generales dei derecho (3). págs. 426 y sgs. casi sin excepción. Note al Diritto deüe Pandette dei Windscheidj vol. I ( T o rino. vol. 1897). Fiore. 24. vol. págs. 1917). 81 y sigs. Landucci. Scialoja. . págs. 31 y sgs. . 1900). págs. Esto no quita que se reconozca justificadamentip al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal. Istituzioni di Diritto civile italiano. P . Chironi. 1871). aunque enlazadas por su origen con el Código civil. Torino. 49 y sgs. en primer término. Del Diritto positivo e dell'equità (Camerino. (4) Otras interpretaciones. cuando tampoco mediante esta sea posible decidir. la analogia. art. Conviene tener presente que estas disposiciones preliminares. . . 12. 1904). Istituzioni di Diritto civile italiano. X L I I y sigs. Filomusi Guelfi. págs. y después.. 1888). han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos. Compêndio d'introduzione alio studio delle scienze giuridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino. no sólo se refieren a él.11 ed. . Firenze. Trattato di Diritto civile italiano. 1880). Enciclopédia giuridica (7. Principii generali suüe leggi (Torino. Del Giudice. págs. . Se considera general(3) «Cuando una controvérsia no pueda decidirse mediante una disposición precisa de la ley.. . Napoli. ni sólo al Derecho privado. Los intérpretes contemporâneos están de acuerdo. págs.. 3. sobre Ias indicadas cuestiones : Pacifici Mazzoni. 1886-1887). 1912). I (2. Milano. Torino. S.— 3 — fuentes son. Trattato deüe leggi (Firenze. págs. .-.. 1 ed. I (Torino. 1896). I . vol. . Saredo. Fadda y Bensa. volumen I (4. habrán de tenerse en cuenta Ias normas que regulan casos similares o matérias análogas. según Ias cuales por «princípios generales dei Derecho» debe entenderse el Derecho romano. en la determinación de tales principios. 692 y sgs. 979 y sgs. F . . p á g . 1902). 51 y sgs. Enciclopédia giuridica (2. I (Torino. págs. Borsari. se decidirá según los principios generales dei Derecho. 24 y sgs.

. dei Lincei. Parte generale (2. págs. 1921). . pág. 262 y sigs. Verdad es que. Stolfi. para dejar paso a una visión exclusivamente histórica o positivista dei fenômeno jurídico. págs. Milán. . págs.. Torino. vol. Istituto Lombardo.3). 47 y sgs. como es sabido. — pudo con justicia hacer notar el singular fenômeno de la «victoria material» ( materielle Siege) que el Derecho natural experimento por obra de la escuela adversa. / principi generali dei Diritto e Vinterpretazione delia legge (en Rendiconti dei R. 1914). V I I I . vol. S. Roma. la negación dei Derecho natural se Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti delia R. I (Torino.a ed. en que había culminado la especulación iusnaturalista de la época precedente. (5) Gierke. 1918) . 119 y sgs. su decantado triunfo semeja una victoria de Pirro. . Diritto civile. Manuale di Diritto civile italiano. Brunetti. I (Roma. páginas 20 y sgs. Milano. 1917). Esto no obstante. que los nuevos Códigos acogieron e hicieron suyos en gran parte los principios dei individualismo racional. 39 y sgs. 1906). depurada por el transcurso dei tiempo de algunos de sus elementos românticos y metafísicos. págs. según las ensenanzas fundamentales de la Historische Rechtsschule alemana.. D e Ruggiero. 1916). 1915). . Trattato di Diritto civile italiano. hasta el punto de que un maestro de la disciplina histórica — Gierke. . 24. L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Diritto Commerciale. págs. págs. ed. Simoncelli. 612 y sgs. . II delitto civile (Firenze. Groppali.mente como un triunfo de la moderna jurisprudência el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na tural. Brugi. 86 y sgs. . . . Istituzioni di 1 Diritto civile italiano (3. Roma. Introduzione aüe scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile (Napoli. 1905. Milán. Ferrara. 191. cierto es. F . al menos bajo este aspecto. después de su ruina formal (5). 22. 1914). 1919). Accad. 1906). 1 ed. P f g s . Brugi. .8 y sgs. por lo cual. I . 84 y sigs. además. págs. vol. 1stituzioni di Diritto privato italiano (2. 109 y sigs.. 16 abril. págs. Istituzioni di Diritto civile (Milano. 1883). Coviello. 186 y s g s . el primer intento de aquella escuela fué precisamente oponerse a la idea de la codificación. . Barrassi. I I . Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt. P.

considera todavia generalmente como un indispensable acto de fe y casi un deber de buena crianza para el jurista. como si se tratara de alejar una sospeçha injuriosa. dei cual.Cuando el caso permanezca aún dudoso. civ i l Albertino. no sólo por la ausência de una verdadera contradicción entre ias dos fórmulas.°). 15. negar que contenga alusión alguna a tal derecho.. de lo cual tenemos precisamente una prueba en la presteza con que. ante todo.. tomando en consideración todas Ias circunstancias dei caso.Cuando el caso permanezca aún dudoso.. . pero e! argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido. como también ante los trabajos preparatórios de nuestro Código y dei Albertino. además.. tanto frente al amplísimo sentido de Ias palabras «principios generales dei derecho». debe tenerse en (6) «.» (Cód. sin embargo. deberá decidirse según los principios generales dei Derecho. Mientras el Código civil austríaco había hecho referencia expresâ a los «principios dei Derecho natural» (6). Una mayor ponderación no estaria. y aunque tal fórmula suscitase objeciones de varias partes en la elaboración dei proyecto. se tomó aquella fórmula. art. interpretando la fórmula antes indicada. teniendo en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo.. deberá decidirse según los principios dei Derecho natural.» (Cód.. . como es sabido. declarando que los casos dudosos habrían de decièjirse según los principios de Derecho natural. por el hecho de que no se pronunciara ninguna nègación dei Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción dei nuevo término. el Código civil Albertino se refirió a los «principios generales dei derecho» (7). cuidadosamente consideradas y pesadas. se suele. austríaco. fuera de lugar. § y. El proyecto dei Código Albertino había acogido la misma expresión utilizada ya por el Código austríaco. civ. (7) «. sino..) .

. queriendo por tanto designar con ese término. al decir que con la expresión (8) Así resulta claramente de las explicaciones dadas por los mismos autores de tales propuestas. por otra parte. de ahí que los principios de la ética son los que constituyen la esencia dei derecho de la naturaleza». sino «los verdaderos fundamentos dei Derecho en general». etc. L a uCamera dei Contin. página 29. no un elemento perteneciente a un sistema jurídico particular. pero esto—nótese bien—. vol. sino que sólo tendían a obviar el peligro de una interpretación poco precisa. propuso substituir con las palabras razón natural la expresión de derecho natural. Entre las diversas proposiciories dei Senado de Piamonte figura la de mencionar más bien el Derecho común. manteniendó la primitiva (9). o sea la fuente de aquéllas normas que tienen su origen en la naturaleza humana. 28 y sgs. la razón moral existente entre el hombre y las cosas . 1853). (9) « V a g a e incierta a causa de su generalidad»—observaba la Comisión—. principios de razón natural».). y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los hombres». Véanse los Motivi dei Codici per gli Stati Sardi. Casi todas las otras fórmulas entonces propuestas («principios de razón». pero sólo por el temor de que la referencia al Derecho natural une precise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumière:s que la loi leur refuseri . según su verdadero sentido. de modo que fué fácil para la Comisión rechazarlas. I (Gênova. págs. Véanse los Motivi ya citados. las pala"bras -principios de razón. «puesto que esta es inmutable y constituye siempre una guia segura». «principios de equidad natural». adolecían de la misma falta de precisión y presentaban también el mismo carácter iusnaturalista de aquella que se pretendia substituir (8). E l Senado de Saboya hubiera preferido la fórmula principios de equidad.cuenta que tales objeciones no procedian de una a versión substancial al concepto. j por la razón expresa de estar aquéí «fundado por completo en el Derecho natural y de gentes» ! E l mismo Senado propuso además. « p o r parecerle que las primeras indicaban con mayor precisión lo que los autores dei proyecto habían tenido en cuenta. «es sin duda l a expresión Derecho natural. pero no lo es si se entiend» por Derecho natural. por ejemplo. «principios de equidad». si se açude a la definición dejada p o r Justiniano : quod nai-ura omnia animalia docuit. La explicación dada después por •el ministro de Justicia.

cit. . que animaba sobre este punto a los autores dei Código. a su modo. y que.). Trattato delle leggi. carezca de valor el argumento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya anteriormente por los mismos autores. cit. por ejemplo. vol.a ed. etcétera. tan sólo (10) Véanse los Motivi citados pág. çuyas palabras pasaron después.» (Precerutti.) Que así sea verdaderamente. Ni pudo esta intención variar en el último instante. encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter de unidad y universalidad. I I I .. 12. sin debates ni discusiones de importancia. pero demostraba una vez más la intención.) (11) Véase el informe núm. tomando tan sólo en consideración el significado propio de Ias palabras. Torino. pág. una evidente impropiedad de lenguaje. S.— 7 — princípios dei Derecho natural se queria designar «e/ conjunto de aquellas máximas de sana moral que son por todos reconocidasn. Principii generali sulle leggi. vol. Fiore. cuando se acogió. en Ias Disposiciones antedichas al Código vigente (11). aun manteniendo por su parte un concepto distinto. contenía. . desde luego. 2. 127.. Del mismo modo. reconocen que «los compiladores dei Código Albertino quisieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria y . I . citado. 52 de la Comisión de Coordinación (en la edición dei C. Bianchi. de Gianzana. (Op. resulta difícil convencerse de que por «principios generales dei «derecho» deban entenderse. Cfr. pág. Saredo. la propuesta de utilizar más bien ias palabras «principios generales dei derecho» (10). .—También Fadda y Bensa. lo hicieron». 979 y sgs.. c.6). F. 1861. páginas 376 y sgs. 30. por tanto.. 65. en cuanto transferia la moral al âmbito dei derecho. puede deducirse de la siguiente explicación dada por uno de los intérpretes más autorizados de aquel Código : «Llámanse •principios generales dei Derecho aquellas regias que la razón humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas relaciones . con el consentimiento dei mismo ministro de Justicia. Deüe disposizioni generali. p á g . op. aun sin una declaración expresa dei legislador. Elementi di Diritto civile pátrio. no ciertamente positivista. sobre Ias diferentes posiciones adoptadas por la legislación. cit. páginas 477 y sgs. y todo derecho positivo. cit. págs.

tanto dei espíritu como de la letra de la ley. ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspectos. la cual. 128. al referirse de un modo tan amplio a los principios. pues. etc. (12) Fadda y Bensa. § 1 Inst. (13) N o se comprende por qué razón habríamos nosotros de repudiar la simple verdad. 9 D. -partim suo proprio. par tini communi omnium jure uluntur». que por ser racionales y humanos. lia creencia en ama ratio júris de carácter universal que. es decir. sido patrimônio común de nuestra conciencia jurídica y. desde los romanos acá. ^ Tendrá. qui legibus et moribus reguntur. que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares. además de ser en puridad una contradictio in adjecto. son virtualmente comunes a todos los pueblos. apenas se encontraba entonces en formación. Semejante limitación étnica excede por completo a nuestro parecer. I. como Tecientemente se ha propuesto (12). p á g . sin duda.. después de haber sido intuída desde Aristóteles y afirmada por los juristas romanos : «Omnes populi. doblemente inverosímil en un pueblo que es precisamente el héredero de la sabiduría romana ? . op. precisamente en nuestra época. nuestro pueblo. además. 2). h^. no corresponde ciertamente a. I . no podia tener la mira puesta en un sistema de derecho nacional. un derecho exclusivamente propio ? 1 N o seria esa falta de elementos jurídicos universales una manifiesta inferioridad. o sea a aquéllos elementos lógicos y éticos dei derecho. La afirmación de que los principios generales dei derecho son válidos solamente para cada pueblo particular. dígase lo que se quiera en contrario. que. inspiro también a los autores dei Código vigente (13). 1 .— 8 — Jos «principios generales dei derecho italiano». cit. (fr. sino que claramente se referia a las verdades supremas dei derecho in genere. que.

. generalizando cada vez más. Notas a Crome. Fadda y Bensa. 90) . ej. limites dei procedimiento analógico Según la doctrina predominante. NicV.Scialoja. y tal como lo hubieia prescrito si hubiera previsto el caso. o sea aquel en que Ia ley se presenta al juez.. para un caso deter- . continuando en esta «generalización creciente» hasta llegar a çomprender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso (1). Parte generale dei Diritto francese moderno (Milán. A propósito de la referencia a Aristóteles. etc.. cit. cit. cit.» . op. 10)—. la analogia y el principio general de derecho son los vários grados de abstracción a que debemos elevamos. para comorender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso. y resolviendo—según Ias palabras de Aristóteles ( E t h . I . Istituzioni di Diritto privaio italiano. Simoncelli. en Note aggiunte.. es necesario advertir que Aristóteles no dice que el juez deba partir de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios más generales . cit. p. págs. Seme(1) Véase. pág. de Ias disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más ampliais . 84: « L a norma dei caso similar.. frecuente en vários autores. .. 1906). más bien considera el caso contrario. y loc.» . «como el mismo legislador lo hubiera hecho si hubiera estado presente. Istituzioni di Diritto civile italiano. generalizando. Ascoli y Cammeo.. p á g . 24 : uConviene partir de Ias disposiciones legales y por abstracción ascender de concepto en concepto. ib. (y Venzi. X L V I y sg.. pág. el método para descubrir los principios generales dei derecho consistiria en ascender. Del diritto positivo e deWequità. Pacifici Mazzoni. volviendo después a descender de lo general a lo particular. por via de abstracción. 41 .11 La «generalización crecienie» y la analogia. pág. X L I X y siguiente. 81 y sgs. vol.

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jante método puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al intérprete a indagar si, en relación a una determinada controvérsia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a Ias disposiciones que regulan casos similares o matérias análogas ; y sólo e?n último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumpla, le remite a los principios generales dei derecho. Es, por tanto, fácil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente senalar cómo y dónde se deben buscar los principios generales dei derecho, sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos, o sea Ias condiciones de su entrada en vigor. En ningún caso puede ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el legislador, significa simplemente remachar el concepto fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la función judicial se halla subordinada a la legislativa. El peligro de la llamada «aequitas cerebrina» (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se ejerce aún en menoscabo de la ley, ha sido eliminado
minado, como demasiado genérica. En tal supuesto sugiere el critério de la equidad como una corrección de lo justo legal, es decir, como una especie de justicia distinta de la contenida en la ley, y que puede utilizar para mejorar ésta «Tò éjueixYjç Síxatov oév èautv, oú tò íraià uófiov Sè, oíXX* èrcaoópírnjia voinuov 8'- xaíoo»; Eth. Nicom., V , io [14], 1137 b; cfr., también el pasaje siguiente). E l concepto aristotélico, atribuye, pues, al juez, por médio de la equidad, un poder creador o modificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas modernos, inspirados en el principio de la separación de poderes. N o parece, por tanto, que pueda servir como argumento para defender la tesis indicada. (2) « N i h i l periculosius dici potest et perniciosius, quam si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non male cerebrinam quidam vocarunt.» A . Faber, furis-prudentiae Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib., 111. V I I (ed. Lugduni, 1658, págs. 4 y 6).

— II — desde la aparición dei moderno Estado dei derecho; y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto x falaz de la «libertad» dei juez o de la Jurisprudência; tiendje a restaurar aquel arbítrio, tal doctrina, sustancialmente regresiva y—a pesar de su nombre,—ijiberal, merece ser rechazada como contraria, no sólo a la citada norma legal, sino también a todas las bases racionales dei sisteTna vigente {3). Cosa distinta es la analogia, que el mismo legislador ha introducido como médio valioso de integrar las normas legales, excepción hecha tan sólo de algunas matérias (art. 4.° de las Disp. prelimin.). Merced a la analogia, el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente prefvistos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aquéllos, y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Sólo una concepción excesivamente rígida y mezquina dei derecho—de! la cual encontramos ejemplos en ciertos sistemas jurídicos primitivos, corregidos, sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollohistórico (4),— podría negarse a reconocer la «fuer-

(3) Cfr. sobre « l a escuela dei derecho libre» : L'. Coviello, De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria. C. V . , 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2.» ed., Nápoles, 1909), § 78-86, 89-96; D. Donati. II •problema deüe lacune deü' ordinamento giuridico (Milán, 1910); F . Ferrara, Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la Riv. di Dir. civile, Milán, 1911); íd., Trattato di Diritto civile italiano, cit., vol. I , págs. 232 y sgs. Véase también Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N á poles, 1913), págs. 75 y sgs. ; íd., Nuovi saggi di Diritto processuale civile (Nápoles. 1912), págs. 7 y sgs.—Montesquieu hizo ya una crítica anticipada de aquella escuela con estas breves palabras : « S i ellas (las sentencias) constituyeran una opinión particular dei juez, viviríamos en sociedad, sin saber con precisión el alcance de las obligaciones contraídas.» (Esprit des lois, L . X I , cap. V I ) . (4) Piénsese, p. ej., en el sistema romano durante la época

— 12 — za de expansión lógica» que es inherente a la ley, por cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia]éctico por naturaleza. Claro es que la extensión analógica encuentra su limite? racional en aquello que es sú fundamento, o sea, en el sentido y en el espíritu propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detenerse, por tanto, allí donde, caso de continuar, se daria Ijugar a la creación de una norma sustancialmente nueva y distinta. Importa mucho tener en cuenta que la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón. Alterar ad líbitum estos términos, aflojar el vínculo que los une, para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si realmente estuviese comprendido en ellos, no es lícito, ni con respecto a la lógica ni con respecto al derecho; especialmente si se considera aquel precepto legal, <que asignando a la analogia su verdadera función, prevê expresamente la hipótesis de que «el caso permanezca aún dudoso», es decir, de que la analogia no baste para resolverlo. En vano se ha procurado salivar la dificultad distinguiendo entre analogia legis y analogia júris, y entendiendo esta última en un sentido mucho más amplio (5). La doctrina común en
de Ias X I I Tablas, y e n Ias sucesivas transformaciones experimentadas por él, especialmentne por obra dei P r e t o r . (5) L a distinción entre analogia legis y analogia júris, de origen enteramente m o d e r n o ( c f r . B i n d i n g , Handbuch des Strafrechts, I . B d . , L e i p z i g , 1885, págs. 216 y sg.), y no m u y acertada desde el punto de vista de la forma (puesto que lex y jus no son términos antitéticos), aparece explicada por U n g e r d e i modo siguiente : « L a a n a l o g i a consiste en partir de un elemento ya existente, el cual se a m p l i a y extiende a un caso no previsto por é l . Ese elemento puede ser una ley particular {analogia legis), o bien los principios de todo el deTecho positivo ( a n a l o g i a júris).» ( U n g e r , Sistema dei diritto

84). « L a interpretación por analogia general.* ed. por médio de argumentos obtenidos de los principios generales de la ley. se mantiene estrictamente dentro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo general : uAnalogia graece. .° 2.). op. ej. System der Logik und Geschichte der logischen Lehren (5.® ed. Esta doctrina la siguen también Gianturco ( S i s t e m a di diritto civile italiano.. 1910.») Esto representa. Lógica (2. y es totalmente inexacta la afirmación (p. Nápoles. I . 3232 y sgs.. latine similium comparatio sive proportio nominatur. C. c f r . Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el mismo sentido. etcétera. p á g . Etymologiae. Vol. pág. cit. Elementi di Filosofia. Recordemos también. sino que se halla comprendido en aquéllos principios generales.. § 10 . que en los casos en que hoy se habla impropiamente de «generalización analógica» o de «analogia gen e r a l » (V. X L I X . 28)..). cit. en rigor. pág. otras veces se reconoce que estas dos especies se hallan por igual incluídas en el concepto de « analogia legisn o analogia en sentido estricto. un verdadero abuso dei concepto de la analogia. (Istituzioni di diritto civile italiano. Vol. ut incerta certis probentur. 1892. que no ha sido expresado ni incluído en ningún precepto legal determinado. vol. los juristas romanos em4 . 3.. § 131 . (6) Cfr. que tiene su raiz en Aristóteles. No puede. sino de lo particular a lo particular coordinado (6). El mismo legislador. 12. 122. investiga el pensamiento dei legislador. 0 ) de que «el art.. sin embargo. si bien estaprivato generale austríaco.0 de las Disposiciones preliminares distingue la analogia legal y la analogia de derecho. alem. 1910).lógica. construirse una verdad general por médio de la analogia (7). ital.» (Isidorus. quod non est dubium. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. I . A u f l . Bonn. y se designa con el nombre de « analogia júris» el procedimiento a seguir para descubrir los principios generales dei derecho o también el desarrollo de dichos principios. L .2). 3. pág. 54. (7) Conviene observar que la conocida definición de la analogia dada por san Isidoro. nota ). Leipzig.» ed. Cuius haec vis est. I . n. cit. I. págs. pág. supra. I . 60 y sg. Zara. Nápoles. Pero tal abuso no puede ser imputable a nuestro legislador . por tanto. la distinción entre ambas formas de analogia se equipara a la que se formula entre «casos similares» y «matérias análogas» por el art. referatur. 1882.0 de las Disposiciones preliminares . ut quod dubium est ad aliquod simile. A veces. también las referencias a las teorias aristotélicas en Ueberweg. ed. p á g . vol.. Masci.. Simoncelli (Istituzioni di diritto privato italiano. págs. 1877. 3. de Gianturco. Pacifici Mazzoni habla en este sentido de «analogia general» en contraposición a «analogia especial». la 5. es decir.

pues. Cum igitur duo sint principia decidendi : Jus naturae et lex similes . pág. la cual. et scientiam nomotheticam. que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato. I .» (Nova methodus discendae docendaeque juris-prudentiae. sino que la colocaba junto al derecho natural : « P a t e t in iis casibus. quam ex similitudine rationis.. Verdad es. 1908. Además. no obstante. I I I . es decir. P . Milán. de quibus lex se non declaravit. ed. § 71 . en Opera. puesto que reconocían abiertamente los principios generales como fundados sobre el derecho natural o sobre la «naturalis ratio». Verdad es que los juristas romanos no tenían necesidad de forzar aquel concepto. et a matéria una ad aliam valere argumentum. la misma experiencia jurídica. y especialpleaban los términos : «producere ad consequentias». apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse scientiam júris naturalis. 211 y s. págs. «procedere ad similia». ratio autem legis pendeat ex Politicae illa parte. non aliunde constet. Leibniz.. Confugierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes. no la consideraba como el médio único de suplir el silencio de la ley. por naturaleza. más bien dice implicitamente lo contrario.. secundum jus naturae esse judicandum. al determinar el lugar propio de la analogia. vel ex verbis.» ed. tiende solamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular). quoties siluit legislator. etc. (cfr.— 14 — blece que allí donde la analogia no sirva deben aplicarse los principios generales dei derecho. 37) . «in argumentum trahere». Ferrini. no afirma. Pandette. que estos deban obtenerseí por un procedimiento analógico.. . en lugar de una norma. cuyas expresiones demuestran como aquellos juristas poseían una concepción más exacta de la analogia. Gênova. confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la razón de la norma en cuestión. siempre limitada y particular. 1768. se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una esfera más extensa de lia que originariamente se le asignó. se considera a tales efectos una serie de normas (8). vel mente legislatoris. quae dicitur nomothetica . Dutens. (8) Con justicia. en parte alguna. I V .). E igual ocurre si. 3.. Pero la ampliación así obtenida es.

Gianturco. Berlín. en relación con su teoria dei «derecho justo». L a insuficiência de la analogia está también reconocida por Stammler. (9) E n renocerlo así coinciden incluso autores que no pertenecen a la escuela dei ((derecho libre». II •problema delle lacune del'ordinamento giuridico. habiéndola abandonado expresamente en otros escritos posteriores.). (10) De aqui la posibilidad. 1899. págs. 25 . y. por Geny. alem. op. 1902. cit. 502 y sgs. 3 0 . 1904).0 de Ias Disposiciones preliminares. Cfr. a pesar de ello. constituya una injuria. 20 y sgs. Del hecho de que los principios generales dei derecho tengan un valor jurídico positivo. en otro aspecto. quien observaba con cierta ironia : « L a extensión por analogia parece constituir el máximo de audacia permitido a la interpretación propiamente dicha. 272 y sg. comúnmente reconocida..pág.) . sobre la base de la ley. siempre posible. págs. Donati.mente la práctica judicial. pág. Wurzel. cit. en un sistema que pretende no inspirarse más que en los textos legislativos. Y si la función dei juez es. pág. Das juristische Denken (Viena. un reconocimiento especial y una propia y verdadera sanción de orden positivo (10). se haya apartado posteriormente de esa concepción en el curso de la misma obra (pág. 134. 3. ( D i e Lehre von dem ichtigen Rechte. 122.» (Mhétode d'interprétation et sources en droit prive positif. Es digno de notarse que Unger. los principios generales dei derecho. Introduzione al diritto civile internazionale italiano. Véase Vander Éycken.. después de haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente para resolver todos los casos posibles ( S y s t e m . con esa fórmula tan ampliamente comprensiva. cit. demuestra que de Ias normas particulares formuladas por el legislador. dando a estos. precisamente sobre la base dei art.. . deriva también otra consecuencia importante : la de que su violación (lo mismo que la de Ias normas particulares). Méthode positive de Vinterprètation juridique (Bruselas. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir (9). n.. esto ocurre porque la misma ley ha acogido. pág. cit. de recurrir en casación por falta de aplicación judicial de los principios generales dei derecho.). y. Véase eii este sentido Gabba. Paris. la cual ori- . además de la interpretación analógica. cfr. 1907). aun combinadas ingeniosamente y dándoles un sentido mfucho más amplio dei suyo literal. una «culpa». pág. 159). 71 de la ed. por tanto. págs.

eqüivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover. a tenor dei artículo 1151 dei Cód. y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integración. . talefs principios a las mismas normais particulares ya formuladas. civil.— 16 — Circunscribir. gina la obligación de resarcir el dano causado. pues. Más adelante veremos algunas aplicaciones de este principio. y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas.

capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos aún contradictoria. en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y Ias normas particulares dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna desarmonía o incongruência. y muy espe( i ) La bella sentencia de Celso (fr. el legislador sólo ha establecido un requisito. evitando los errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma (1). 24 D. y también con los principios generales que con ellas se relacionan . confrontando Ias normas particulares entre sí. Queda excluída a priori la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular. un verdadero organismo lógico. Este requisito se funda esencialmente eín la naturaleza dei sistema jurídico. El jurista. La congruência intrínseca de Ias diversas partes que componen el sistema.—para toda posible relación de convivência. 3) : «Incivile est. sólo de este modo podrá el jurista aduenarse dei espíritu interno dei sistema y proceder de acuerdo con él en Ias aplicaciones particulares. I. el cual debe constituir un todo único y homogêneo. nisi tota lege perspecta. debe resultaT demostrada y confirmada en cada momento.11J L o general y lo particular en el Derecho Si bien se mira. una aliqua partícula ejus proposita .

1891-98). cfr.» Del mismo modo. pág.j V . Pero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema. f. I Th. en Zeitschr. u. Ueber die Inter-pretation von Gesetzen. 290 y sgs. Véase. System des heutigen rõmischen Rechts. X I . De esta suerte. õ f f . De legibus. §§ 40 y 41.. § 46. Recht d. I I Abth. Del respeto a esta exigencia metodológica dieron los juristas romanos ejemplos admirables. X I I I Viena. legem autem mutum magistratum. y ser respecto a él un consecutivum. 1885) que el significado lógico de las leyes. cfr. .— 18 — cialmente el juez. . por decirlo así. Bd. Gegenwart. Heidelberg. (Berlín. Geist des rõmischen Rechts (5 A u f l . 29 . como si fuese autor de todo ello y por él hablase la misma ley. pero con una intención más restringida. . la razón de las leyes se concibe como en realidad viviente. Cfr. V I : « L e s juges de la nation a e sont que la bouche qui prononce les paroles de la l o i . Leipzig.. Priv. Savigny. sobre todo. I . 1132 a. y por tanto. se viene realmente a reconocer que las leyes se renuevan y. L a conejudicare vel respondere». Sobre la necesidad de considerar también las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurídico.— dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema.— no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo. separada de la individualidad empírica de sus primeros autores. Cicerón. sino también si se entiende por lex todo el ordenamientoto jurídico. la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular. 4 (7). Es•prit des lois. Esto corresponde a una de las más profundas intuiciones de Vico. puede ir. : « V e r e dici potest. Bd. págs. y generalmente va. d e i mismo. en este sentido podríamos hacer nuestro el sublime ideal en que se inspiraba Aristóteles definiendo al juez como lo justo üiviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2). debe—en cuanto ello es posible. véase Jhering. bien sabido (y ya lo demostro especialmente Kohler. d. Montesquieu. magistratum esse legem loquentem . cap. L . I I I . sentir su unidad espiritual. a consecuencia de su virtud creadora de relaciones sociales. I . C. 1840). I I T h . Es. (2) Eth. renacen continuamente al ser aplicadas. 1840). L . o sea. . Nicom. Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (3 A u f l . » — A f i r mando que el juez debe penetrarse dei espíritu de las leyes de modo que las confunda con su mismo espíritu. tiene valor no sólo en su sentido literal. desde las premisas remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes. más allá de lo que pensaron y previeron aquéllos que las formaron. § 3 .

(edición de Gentile.. op. de mutua comprobación. con tanta mayor razón ser cierto a propósito dei derecho que es producción. puede en principio atestiguarse tanto descendiendo de Ias normas generales a Ias particulares. la noción general dei contrato). V. -principio e uno. y a él remite como a su premisa natural (4). qoie implica siempre el concurso de los elementos generadores de la experiencia. Pero este procedimiento reflexivo. De la causa. de cierto tipo de contrato). el camino seguido por el espíritu mismo en su espontaneidad creadora. como ascendiendo de estas a aquéllas. pág. se trata de «una sola y misma escala. Si. logicamente subordinado a éste. 247). v o l . en cierto modo. ital. está. por la cual la naturaleza desciende a la procrucción de Ias cosas. De este modo. No hay razón alguna para negar que puedan ambos métodos emplearse reciprocamente sobre la misma realidad. a la vez que conocimiento. en sentido inverso. exigida por la naturaleza dei ordenamiento jurídico. y aun cuando aquél le preceda en el tiempo.— 19 — xión lógica. y tanto la una como la otra proceden de la unidad a la unidad. Bruno. lo particular sólo es cognoscible en función de un universal que lo sobrepasa. L a verdad es que el conocimiento particular o específico (por ejemplo. como en todo caso. (4) Aqui. sin embargo. como afirmaba Bruno. « T o d o . esto debe. dei espíritu humano. supone por su naturaleza un más amplio conocimiento correspondiente (por ejemplo. no debe inducir a error acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el lugar que les corresponde en la jerarquía originaria y en la lógica dei sistema. ias regias particu- (3) G. y la inteligência asciende al conocimiento de Ias mismas. pasando por la multitud de los médios» (3). I. La reflexión científica puede muy bien recorrer nuevamente. Dial. sirviendo su uso alterno.

cada hecho particular. Ueber Philosophie uni Emfirie in ihrem Verhàltnisse zur -positiven Rechts7vissenshaft (Landshut. ni significa la convertibilidad o equivalência mecânica de ambos términos. J. De aqui la neteesidad. A.. en cuanto precisamente los principios mismos habían ya informado con anterioridad Ias normas particulares . Feuerbach. Si abstractamente. in ihm enthalten. o mejor. se puede admitir la plenitud y continuidad de la serie que conduce de lo general a lo nuestro conocimiento de hecho»—podríamos idecir con Masci— «xiste bajo el presupuesto. ais nothwendige wahrheit von ihm abgeleitet seyn. de una construcción lógica y sistemática*del mismo.) Sin esta premisa. en relación con Ias disposiciones particulares. sólo en parte los reflejan. ( L ó g i c a . naturalmente. P . Ias cuale'3. N u r so erhebt sich auch die Jurisprudenz zur Wissenschaft . de una honda elaboración científica dei derecho. formulados en el Código. por tanto. el primer lugar. ohne dieses ist sie nichts ais eine Last für das Gedãchtniss. -das Allgemeine durch das Allgemeinste begründet. 1804). 68 y sgs. pág. cada determinación concreta de la realidad. cit. no obstante. en la cual Ias ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema ocupen. no es más que un caso particular ide una ley general. . es decir. la jerarquía efectiva de los valores lógicos. la aplicación de un principio». mediante el referido procedimiento retrospectivo. El nexo recíproco entre lo general y lo particular no destruye. como dijimos. incluso para la acertada práctica judicial. págs. : « D a s Besondere muss durch idas Allgemeine. etc. (5) Cfr. desapareceria la razón de ser de toda investigación científica. tanto de naturaleza empírica como inductiva. en este sentido. El estúdio de estas puede solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios. ein trauriger abschreckender Schutthaufen roher und zertrümmerter Materialien». si bien estos pueden no estar.— 20 — lares dei derecho no son realmente inteligibles si no se Ias pone en relación con los principios de los cuales descienden (5). y la mayor paTte de Ias veces no están. 317. bajo la condición lógica general de que cada simple acontecimiento.

cfr. en la busca de los principios generales dei derecho encuentra cierta ayuda en el examen de las normas particulares. dass das Gegebene aus ihr nothwendig folgt. 1817. I Bd. la cual. en las formas concretas de la experiencia. ais Regei zu rechtfertigen und zu beweisen. 2 Ausg.. L a aspiración cie un extremado racionalismo. que pretendiera deducir (6) Sobre esa imposibilidad. Theile d. así tampoco puede inferirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios. cfr. um in das Positive wieder hineinzukommen» (pág. Ueber Philosophie und Empirie in ihrern Verhàltnisse zur positiven Rechtswissenschaft. Tkeorie des Rechts. Véase también. en sentido análogo. pero ha de referirse también. Para esto se requiere la intervención de la razón. : « H i e r ist es ganz unmõglich. especialmente páginas 153 y sgs. und nichts anders ist übrig. sie aber dadurch. cit. einz.. 76. Jena. pero no ciertamente de realizaria. Hier muss ich also aus dem Positiven hinaus. Así como de los principios generales no pueden obtenerse a priori. que contienen también elementos empíricos y contingentes .— en realidad los casos particulares de la experiencia jurídica no representan otra cosa que fragmentos dispersos. pág. unmittelbar aus dem Einzelnen das Allgemeine rückwârts abzuleiten. que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular (6). conduciendo siempre a un conocimiento completo. que después se reflejan de distinto modo y con diversa intensidad. a la fuente viva que tiene en sí misma. en último término. Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze (en Versuche üb. por simple deducción. puesto que precisamente dei propio sujeto emanan originariamente los princípios de la verdad jurídica en general. . ais die Regei unabhángig von dem Gegebenen erst zu finden .— 21 — particular—en cuya hipótesis tan sólo la serie podría impunemente inve'rtirse. def encaminar a una construcción ideal dei todo. Thibaut. las consideraciones de Feuerbach. todas las normas particulares dei ordenamiento jurídico. 84). capaces a lo sumo.

. pero igualmente errônea seria la pretensión de ün exagerado empirismo que presumiera de construir a posteriori. Tanto menos legítima seria esta aspiración. utilizando Ias normas particulares. aun en el aspecto jurídico positivo. seria indudablemente rechazada por cualquier jurista. y expresamente lo admite con carácter general. los principios que constituyen su premisa y su base. en un sistema como el nuestro que açude para su integración al elemento racional no formulado en términos positivos.-exclusivamente de puros principios la concreta multiplicidad de Ias regias de derecho.

I V " £1 elemento racional en el Derecho positivo y el v a l o r actual de la doctrina iusnaturalista A l fijar los principios generales dei derecho. colocando como base de los Códigos una série de normas más amplias y profundas. en los que toda la producción jurídica tenía un carácter fragmentário y. que reflejan con mayor o . como son Ias garantias constitucionales.— está constituído según vimos antes por la armonía esencial dei sistema. ofrecen un cuadro bastante distinto de los de la época primitiva. y en parte también en leis Disposiciones preliminares dei Código civil y en otras leyes. abandonado a sí mismo. ni puede ejercitarse de un modo arbitrário.— preceptos de carácter general. se encuentran en nuestra legislación—especialmente en el Estatuto. sin embargo. casuístico. el pensamiento no queda. Junto al cúmulo de leyes especiales y de disposiciones relativas a casos y relaciones concretamente determinadas. una ayuda. han acogido la idea de la codificación. al mismo tiempo. Aqui es oportuno observar que los ordenamientos jurídicos más progresivos. por el respeto debido a todo aquello que en el sistema mismo se halla expresado. por decirlo así. y especialmente aquellos que. es decir. Un primer freno a la «raison raisonnante»—un freno qfue es. como el nuestro.

( i ) Vico. al menos en algunos de sus aspectos o fases. L . además. C X I . C X I I I . . Esto no significa. corresponde al jurista la nada fácil misión de descubrir los principios fundamentales de todo el sistema. que aquél encuentra tales principios ya en parte formulados. Supuesto un absoluto contraste entre lo cierto. si no coinciden en absoluto. acoja por entero y exprese •Je un modo adecuado. Significa. una filosofia dei derecho «desarrollada». no están. que el elemento racional y el positivo en el derecho. Significa. Scienza nuova (2. que esta filosofia se incorpora parcialmente y se refleja en ellos de tal modo. v miucho menos a aquéllos que corresponden a un grado más alto de desarrollo dei espíritu humano. C X I V . Si. a ). ciertamente. X . I. que deriva de la autoridad. De uno universi júris -principio et fine uno. no obstante. que esta filosofia no es extraíra a ningún sistema vigente. en realidad.sistema vigente u otro cualquiera. como presupuestos remotísimos. sino. que nuestro . por consiguiente. Degn. en cuanto estén contenidos e implícitos. sucede. que sólo en virtud de un prejuicio puede negarse su presencia y su resplandor.4 — 24 — menor intensidad la elaboración racional verificada en torno al derecho por Ias escuelas filosóficas precedentes. si no en su verdadero y pleno significado. «Autoritatem cum ratione omnino pugnare non posse». capítulo L X X X I I I . quien precisamente se incorporaba con esta idea a la tradición romana. la racionalidad dei derecho en general. Cfr. por obra dei mismo legislador. en las normas particulares. o de cualquier manera aparezcan exigidos por ellas como su complemento lógico. en cuyo caso no seria sólo un sistema jurídico positivo. sin embargo. I X . necesariamente en oposición. Degli elementi. era ya la máxima de Vico (1).

y 1. porque a veces sea también positivo. — una «ratio civil is». cit. El derecho positivo tiene. expresión parcial de aquélla {3). no existirían leyes. (2) Vico. sed monstra legum» (2). De uno universi júris -principio et fine uno. sin que pueda jamás imputarse a esa idea la defectuosa correspondência que encuentre en el orden positivo. No vacilamos en afirmar que. en él fondo. Vico.y lo verdadero que deriva de la razón. desgraciadamente. y el intérprete cumpliría mal con su deber si. pues. (3) «Ratio civilis quum dictet publicam utilitatem.— como dei philosophus legum. en la razón natural. como si la idealidad desapareciese en el acto de traducirse en fenômeno. que si no es propiamente la «ratio naturalis» constituye al menos — como afirmaba el mismo Vico. cuyas doctrinas en esta matéria son bien conocidas. rehusando a priori reconocer los diversos grados de verdad jurídica que se encuentran en Ias leyes positivas. ante todo y sustancialmente. cit. 1.—en condiciones de verdadera inferioridad respecto a la jurisprudência romana. según diria V i c o . Eis misión propia de la crítica valorar Ias leyes positivas en relación con la idea absoluta dei derecho o de lo justo natural. sino apariencias de leyes : «non leges essent. se pone. ni pierde su valor intrínseco. procediendo de este modo. . Pero aun seria menos plausible el atribuir a la idea su ejecución. declarase ser de mera creación legislativa aquello que se funda. por un simple prejuicio. o sea. cierta racional idad. hoc ipso pars rationis naturalis « s t : non tota autem ratio est». la moderna ciência interpreta tiva se pondría—y a menudo. op. Dicho más claramente : el Derecho natural no deja de ser tal. Su reconocimiento viene a ser entonces tanto de la competencia dei jurista en sentido estricto—dei pragmaticus legum.

propter multam varietatem rerum h u m a n a r ™ : et ex hoc provenit diversitas legis positivae apud diversos». Summa Theol1. observa Demogue en Les notions fondamentales du droit -prive (Paris. Ias oscilaciones y Ias divergências. como no poças veces ha ocurrido—sobre todo en nuestro tiempo.» Cfr.» ed. madurado orgánicamente merced a Ias progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos. a aquellas doctrinas. con mayor propensión al relativismo. 28. y provisto de una especial coherencia interior. y si.—algunas escuelas pretenden ne(4) «Principia communia legis naturae non eodem modo applicari possunt omnibus. si bien muy diferentes Ias unas de las otras. recordemos. ELstas doctrinas. constituyen un verdadero cuerpo. en efecto. una referencia a aquellas doctrinas racionales acerca dei derecho. conforme a la misma jerarquía filosófica. 1908). que colocan en la idea de naturaleza «teleológicamente» considerada.» 2. Traité élémentaire de droit civil. 3 : « L a s legislaciones positivas. que se han ido formando como critério superior a los ordenam ientç>s positivos . I . sin duda.— 26 — Una visión semejante de la naturaleza dei sistema vigente. presupone. que consolida la unión de sus varias partes. de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos principios con Ias circunstancias variables a que han de aplicarse en el decurso histórico (4). el fundamento intrínseco dei derecho. . La idea dei Derecho natural es. 45. a Planiol. lo que. por ejemplo. Además. aparentemente distintas. T . págs. (5. en una palabra. <?je esas que acompanan a la Humanidad en su desenvolvimiento . 0 —Entre los juristas modernos que aceptan substancialmente este concepto. si bien con diferencias y oscilaciones (menos numerosas ciertamente de lo que muchos creen). 95. pág. renunciando a un v i e j o argumento contra el derecho natural. 1911).®. están en general conformes con el derecho natural. 2. derivan casi siempre más que de un disenso fundamental en torno a los principios. art.. Paris. T o m á s de Aquino. 19. Quaest.

en lo Telativo al derecho privado. en el Derecho romano—todo él desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio» (6). .—sino también en efl hecho de que nuestra legislación se inspira en su mayor parte. como el nuestro. (Leipzig. 73 y sgs. no son menos reales ni menos importantes por el hecho de que se hayan manifestado con determinadas modificaciones y poT diferentes caminos... no sólo en los trabajos preparatórios—cuya importancia a loe fines interpretativos no queremos exagerar (5). Die realm Grundlagen und die Stoffe des Rechts (Jena. Ueber die inter-pretation von Gesetzsen. 1877). a este propósito : V o i g t .. Natur uni Sklave bei ier naturalis obligatio (Kõnigsberg. que tienen como documentos fundamentales los bills of rights y las Déclarations des droits. Fadda y Bensa. la tentativa de repudiaria. se ha formado directa e indirectamente bajo el império de aquella idea. Das jus naturale. . el cual había ya inspirado también los Códigos modernos anteriores a los nuestros . 1882. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. 8 y sgs. etc. que es suficiente indicar.garla o ignoraria. . de la importancia que deba atribuirse a los trabajos preparatórios. páginas 13 y sgs. 327 y sgs. págs. aequunt et bonum und jus gentium der Ròmer (Leipzig. 1900). págs 603 y sigs. cit. expresiones típicas y genuinas de la escuela dei jus naturae (7). especialmente I Bd. páginas 11 y sgs. Hildebrand. por ejemplo. y la belga de 1831. (6) Cfr. Geschichte und System der Rechts und Staatsphiloso-phie.. (5) Sobre la cuestión. véase especialmente Kohler. Leist. op. tan debatida.—y para el derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Francia. y que el Estatuto fundamental dei Reino tuvo por modelos inmediatos las Cartas constitucionales francesas de 1814 y 1830.). I Bd. a más de incongruente.. cit. Lasson. 1856-1876). 251 y sgs.. págs. págs. que el Derecho romano ha llegado a nosotros a través dei derecho común. cit.. págs. y. Inútil es. (7) T a l e s derivaciones. op. págs. pará un examen analítico de las fuentes. . por tanto. y tanto más inútil e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que. 1860). 119 y sgs. Gradenwitz. Todos sabemos. De lo cual tenemos la prueba. System des Rechts-philoso-phie (Berlín. las cuales .

sus principios deben habían tomado. se encuentran. y dei cual hemos hecho mención hace poco. a su vez. su actual vitalidad. las cuales representan aplicaciones más o menos exactas de ellos. y también de aquellos otros que. dominantes en el pensamiento jurídico de una época determinada. Este estúdio. a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales dei derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado. 7 y sgs. y. desconocer la realidad de su existencia y la gran influencia que a través de los tiempos ha ejercido en la formación de nuestro sistema actual (8). La relación entre las doctrinas generales. sobre todo. virtualmente latentes en el cuerpo dei sistema y casi sepultados en el cúmulo de las normas particulares. so pena de renunciar a la comprensión exacta y veraz de todo el sistema. págs. '. que tan profusamente se manifiesta. De aqui la necesidad de no abandonar su estúdio. que completa el de las normas particulares. podrá ser más o menos simple y más o menos fácil de descubrir. sin estar formulados. acerca dei derecho. por tanto. sin embargo. (8) Cfr. los elementos esenciales de la Déclaration des droits de 1'homme et du citoyen. ! Z I. La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono (Roma. sin embargo. en la obra de reconstrucción dei derecho vigente.: C T I . Ayuda. no podrá. . 1887). pero no puede faltar si es cierto que este mundo civilizado sin duda ha sido obra de los hombres.— 28 — Cualquiera que sea el juicio que el intérprete quiera formar en sti fuero interno acerca de esta fuerte tradición doctrinal y sobre. constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual. sobre este extremo las consideraciones de Filomusi Guelfi. y los preceptos legislativos vigentes en esa misma época.

. Es evidente. intimamente ligada a la gênesis de las mismas leyes vigentes. L .»). 5 nuova | (2. en cuanto aquella tradición senala. no puede ser cerebrina o arbitrariamente individual. cap. en otras palabras.— 29 — encontrarse en nuestra misma mente humana (9). si es cierto. no puede consistir en la afirmación de un derecho natural «que cada cual se forja a su capricho». y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. que la labor dei intérprete. Sin que este respeto debido a la tradición doctrinal sea un obstáculo para elaboraciones posteriores de los elementos que constituyen su conjunto. en cuanto aspira a comprender y completar un sistema historicamente determinado. que el mismo espíritu humano genera el derecho como fenômeno y como idea. X I . I (9) Vico. el plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores. I . que no es la obra artificiosa de un pensador aislado. más bien sirve para facilitarlas. Sciensa De'-prittci-pi. 1 ). por médio de bases ya seguras. El critério y fundamento adecuado para la investigación de los principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei derecho. L . I »h (1. sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica. I .

o .

o de escuela dei jus naturae. Sólo en este sentido.V Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente Sin propósito ciertamente de agotar el anterior argumento. en cuanto refpresentan de un modo más exacto y completo las intuiciones propias ya sustancialmente de las fases anteriores (1). queremos senalar aqui algunos rasgos esenciales de las teorias iusnaturalistas. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. nos referimos a las . consiste bastante más en el esclarecimiento gradual de los principios o motivos intuídos ya desde los albores de la meditación filosófica sobre el Derecho. por tanto. sino tan sólo para saboreado. que € ? n el descubrimiento de otros nuevos. que encueíntran correspondência en nuestra legislación vigente. El progreso que en esta matéria solemos ipercibir. con el nombre de teorias iusnaturalistas. conservados en la continuidad de su desarro11o histórico. no a las opiniones particulares de este o aquel filósofo. conforme a lo expuesto con anterioridad. Nos referimos. es útil tener principalmente en cuenta las fases más adelantadas de las teorias iusnaturalistas. ( i ) De aqui se deduce que. sino a aquéllos motiüi di vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia—por decirlo así—de tales teorias.

al menos en germen. etc. art. L . ni estaria logicamente justificada. I I I . 2. mientras el mismo Grocio «Jus naturale est dictatum rectae rationis» (De jure belli ac pacis. div. cap. I . lo mismo que la doctrina tomista. no abandonaron ni la idea ni el nombre dei derecho natural o «Naturrecht». I . págs. cap. § 3). . hablaba de un «jus rationale» (Principiorum júris libri V .. i. 81).. y para Leibniz «Jus naturale est quod ex sola ratione naturali sciri potest» (Observationes de principiis júris. 1. I Bd. Quaest.— 32 — Una idea preliminar se encuentra implícita en todas las doctrinas dei jus naturae : que el Derecho responde a una necesidad dei hombre y es inseparable de la vida humana.. por ejemplo. 5. X L I V : «Naturrecht. un ordenamiento jurídico. E l elemento racional ha sido siempre.. y « l e x naturalis nihil aliud est quam participado legis aeternae in rationali creatura» (íd. donde se habla indistintamente de « N a t u r oder Vernunftrecht» . 1840. 1). aunque de diversos modos. pág. Kant. I I . Dejando de examinar el uso de la fórmula recta ratio (que corresponde al ópOòç Xó-foç. 17. Dondequiera que existe una huella de vida humana. recordemos que W i n k l e r . Ante cualquier caso de relación hominis ad hominem. Lehrbuch des Vernunftrechts. 1). si bien entendiendo tratarlo con método crítico. art. La cualidad de sujeto de derecho no depende en teorias y a la escuela que suelen denominarse. Quaest. vol. debe ser posible emitir un juicio sobre lo justo y lo injaisto. I . V ) . Inst.. Aufl. a . pág.. Ubi homo. 2. por Rosmini. y entre sus discípulos. más recientemente. en un sentido más restringido. 65. Como es sabido. Baroli. que afirmaban el «Vernunftrecht». y por tanto más propiamente Tacional (cfr. das auf lauter Principien a priori beruth» . según la cual « l e x est aliquid rationis» (Summa Theol. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. 2a1. por ejemplo : Rotteck.. uno de los precursores de Grocio. dei «derecho racional» o dei ttVernunjtrechtn. 90. Ahrens.. De republica. V I .. Lactantius. Cicerón. Por otra parte. también Kant y sus discípulos. ubi jus. § X . I X y L . hay indefectiblemente. Trendelenburg. Cremona. Stuttgart. Diritto naturale privato e pubblico. de los Estoicos) para designar precisamente la lex naturae (véase.. el nombre clásico de «derecho natural». 91. donde se emplea el término de «diritto delia ragione ossia razionale» como equivalente a la denominación usada en el título de la obra). Una separación neta entre ambos términos no seria posible desde el punto de vista histórico. 1837. etc. 2 Aufl. tomado en consideración por los más antiguos cultivadores dei jus naturae.0) . ha sido conservado. 72.

— 33 — el hombre de una concesión extrínseca y arbitraria de ctra persona. cap. dando así ocasión. I. Gran parte de las elaboraciones sucesivas dei jus naturae se han manifestado precisamente en forma de polemica contra tales sistemas (en especial contra el de Hobbes) . aut injustum possit dici» . sino que deriva inmediatamente de su misma naturaleza humana. sin la noción de un limite correspondiente. que significa la necesidad que cada (2) La afirmación más enérgica de este principio se debe a Rousseau. Ninguna afirmación de un derecho es posible. significa valer como tal frente a los demás . X X X V I I . y el resultado de tales esfuerzos se resume en dos principios capitales. la juridicidad consiste precisamente e'n esa correlación entre vários sujetos. las escuelas dei Derecho natural se esforzaron en buscar una definición racional de ese limite. Ser juridicamente persona. en los cuales la hipótesis de un derecho natural ilimitado se demuestra ser equivalente a la negación dei derecho mismo. Admitir que este limite pueda ser senalado a voluntad. la ley que atribuye a cada cual la condición jurídica de persona. De Cive. a estúdios más profundos sobre Ia matéria. Du contrat social. Ethica. Prop. P. aunque no este sancionada en el orden positivo. L . Spinoza. en realidad. considerados como ex•periencias lógicas negativas. I V . en relación con sus premisas. etc. I V . I I : « I n statu naturali nihil fit. es una ley natural.—Los sistemas de estos dos autores deben ser. ac si nullum omnino jus exstiterit» . El primero de ellos es la máxima de la libertad igual o de la coexistência de las voluntades. Véase Hobbes. Schol. Por esta razón. (3) Una prueba clásica de este hecho se encuentra en los sistemas de Hobbes y Spinoza. indirectamente. puesto que implicaria la posibilidad de anular prácticamente el derecho de la persona (3). hasta el punto de que el propio indivíduo carece de poder para enajenar esa cualidad o renunciaria (2). § 11 : Effectus ejus júris [in omnia] iden paene est. En tal sentido. quod justum. . contrastaria con el principio fundamental antes indicado. capítulo I .

también Spedalieri. entendiendo por ley la expresión de la voluntad general. DeJdiritti deü'uomo. Rousseau. ed. I . no sólo respecto al Derecho.—Cfr. más propiamente. la cual implica necesariamente una limitación de las voluntades y un respeto constante a la ley común. en un orden universal. consiste en que cualquier limitación al derecho de la persona sólo puede establecerse en virtud de una ley. §§ 6-13. N o es necesario recordar que el desarrollo de este pensamiento reaparece después con Kant. V I . Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica. V I I . I . Assunto primo delia scienza dei diritto naturale. X X I I . El segundo principio. (5) Cfr.. Du contrat social. Che cosa è eguaglianza ? (en Op. I I . de su idêntica inviolabilidad (4). Tal es (4) Véase Romagnosi. cap. Con esto se afirma la exigencia racional de que el poder público se funde sobre el consentimiento virtual de todos. no es otra cosa que ia repetición en todos de la misma cantidad de derecho. y. en efecto. Sólo así puede conciliarse la idea de la libertad originaria dei indivíduo con la de la coordinación social y política. §§ 300-337 (caps. I I I ) .— 34 — cual tiene de limitar su propia conducta para hacerla compatible con la de los demás. o mejor.X X I V ) . Se confirma así aquel principio de la igualdad jurídica entre los hombres. sino también a la Moral. V I I I y L'. de De Giorgi. C. §§ 225-233 . La libertad misma se ejerce. que da a la máxima de la libertad igual un valor dinâmico más bien que estático. como ya indico acertadamente Romagnosi. § 641 . §§ 1635-1657. L . cap. vol. puesto que precisamente la igualdad. especialmente L . y la obediencia a la ley consentida es una confirmación y no una negación de la libertad (5). . cuando esta senala sus propios limites . que está ya implícito en la noción dei derecho de la personalidad que a cada uno corresponde. Introduzione alio studio dei diritto •publico universale. sobre el derecho que a cada cual corresponde en igual medida de concurrir a la formación de las normas que han de ser obligatorias para todos.

a pesar de que las investigaciones etnográficas han alcanzado casi los confines de la Prehistoria.. entendida la ley no como un mandato arbitrario. el principio de la «división de los poderes» (6). los princípios fundamentales de todo el ordenamiento jurídico : el principio de la soberania de la ley. han penetrado sustancialmente en nuestra legislación positiva.. em cuya esencia se encuentra el fundamento de la concepción dei Estado legítimo o de derecho. Fácil es ahora advertir que todos los principios hasta aqui senalados. aun en el aspecto empírico y positivo (7). corno corolários inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad. si bien podríamos decir con mayor exactitud (teniendo en cuenta la unidad esencial dei poder público). Síguense de aqui. no ha podido jamás ser hallada. es decir. Se puede también comprobar que la tesis preliminar de aquéllas teorias. desprovista de todo valor desde el punto de vista dei Derecho. 1906). Cfr. distinción de la actividad dei Estado. por ejemplo. 124 : « W e have no knowledge of a savage people without customs. que tiende a asegurar aún más la supremacia de la ley en relación con las otras actividades—judicial y administrativa—dei Estado. The . pág. Por lo de(6) Empleamos la denominación común e historicamente consagrada. Various data prove that the lower races have some feeling of justice. (•j) Una base absolutamente prejurídica de la Humanidad. como propios de las teorias iusnaturalistas. especialmente vol. según la cual el Derecho es inseparable de la especie humana cualquiera que sea su tipo de vida. o sea la idêntica subordinaoión de! cada amo respecto a ella. Westermarck. I (London. The origin and development of the moral iieas.» En el mismo sentido se había expresado ya Spencer. el principio de la igualdad de todos ante la ley. ha tenido una confirmación absoluta por parte de la ciência moderna..— 35 — el profundo significado de la doctrina dei contrato social. en fin. sino como la síntesis dei derecho de todos o «registro de nuestras mismas voluntades» (repitiendo la fórmula de Rousseau) .

. . Así en nuestra legislación. yet even among them an approach to tha conception of justice is treceable». ed. puesto que uno y otro orden suponen iguales condiciones de carácter psicológico. el postulado de que el juez debe sentenciar en todo caso. es al mismo tiempo un principio general dei derecho.. 1890). o dei determinismo econômico. deben acogerse con muchas reservas. 1891). los calificativos de justo o injusto. Del mismo modo. ha sido acogido como uno de los fundamentos dei sistema vigente. V I I I ) . como es sabido. 1 ed. j I . según ya dejamos indicado. sino por su conJición de hombre. radica al mismo tiempo una crítica implícita dei materialismo histórico. por Post. según los principios generales dei derecho. ni podría ocurrir. en relación con el orden jurídico. varían entre ciertos limites las clases de acciones humanas a las cuales se aplican. especialmente § 60. it. 1884). que conduciría. 1894-95 . Der Ursprung des Rechts (Oldenburg. 1876) . etc. no porque forme parte de determinada sociedad política. I I I . Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichte (ib. S. respectivamente. a admitir la presxistencia de un orden econômico de la sociedad. Véanse los numerosos datos recogidos por Spencer. vol. En el hecho universal antes indicado. Grundriss der ethnologischen Jurispruienz (ib. ital. el principio de que el hombre es juridicamente una persona. Milán. etc.. por Letourneau. deli'Economista. Las investigaciones objetivas demuestran que esa preexistencia no tiene lugar en ningún caso.. data of Ethics (6. y toda controvérsia entre hombres en estado de convivência debe ser resoluble suo specie júris. en último término. hasta el punto de borrar la distinción entre chidadano y extranjero. si no mediante una disposición precisa de la ley. London. 1906-08) . Giurisprudenza etnologica. The -principies of Sociology (ed. en Bibl. al menos acudiendo a la analogia o. pero la calificación misma no puede faltar. L'èvolution juridique dans les diverses races humaines (Paris. que les hacen nacer necesariamente_aL mismo tiempo. página 164 : « T h o u g h primitive men have no words for either happiness or justice . si bien las opiniones de estos autores en cuanto a la naturaleza dei Derecho en general.— 36 — más.

por haber perdido la -ciudadanía de origen sin adquirir al mismo tiempo otra nueva. 9 y sigs. o ' C J tj •ET. 3. Es notable el hecho de que la palabra extranjero no significa aqui tan sólo el ciudadano de otro Estado. sólo puede ejercitarse en forma de ley o de (8) Se comprende que el simple reconocimiento de la personalidad jurídica dei extranjero no implicaria. Introduzione al Diritto civile internazionale italiano. . Fedozzi. por sí solo. por ejemplo. que no es más que el reconocimiento necesario de una exigencia superior de la razón.. X V I I I .por lo que respecta al deTecho civil (art. Gli insegnamenti delia guerra circa il trattamento degli stranierij en « Scientia». como principios generales dei derecho. sino queí la situación dei ciudadano respecto al Estado resulta definida de tal manera que implica. Sistema di Diritto civile italiano. te-.) (8). cit.— 37 — . La subordinación dei indivíduo al poder público no tiene en nuestro sistema un carácter incondicional. c. I X (1915). una plena equiparación. págs. Cfr. tales como la residencia y la reciprocidad.. de aquella verdad que ya se abrió camino de un modo indirecto cuando todavia su reconocimiento positivo se sometia a las mayores excepciones y limitaciones. puesto que podría quedar subordinada a ciertas condiciones. •vol. § 28. Gabba. sino también el apátrida. sino que está rigurosamente determinada por el requisito de la legitimidad dei poder mismo.° dei C. o sea aquel que no pertenece a ningún Estado. -r 1. / •rt u ífl O U ± £ u. cit. una igualdad fundamental entre todos los hombres. Gianturco. Resulta difícil no percibir en esto un efecto de la doctrina dei jus naturae o—si se prefiere. A . a causa de una autolimitación.— una confirmación de su verdad intrínseca. en este sentido. . N o sólo presupone nuestra legislación en todo hombre la cualidad de sujeto de derecho. aquelios que constituyen precisamente los postulados fundamentales de la escuela dei jus naturae. como naturalmente inherente a é l . no sólo se reconoce. Este poder.

(10) Este concepto tiene su base positiva. tiene precisamente la finalidad de avalorar esta facultad. en cuanto al Derecho italiano. fué ampliándose aún más por médio de reformas sucesivas. haciéndola prácticamente aplicable. el hecho más significativo dei Estatuto. se encuentra ya. de que al ciudadano se le reconoce como inmanente la facultad de no obedecer sino aquellas ordenes y mandatos que tengan su fundamento en una ley (9).ecesitan una justificación positiva. La determinación precisa de aquel derecho se llevó a una ley especial (cfr. en el Estatuto. Pero en el reconocimiento substancial de la voluntad popular como factor dei poder legislativo. mientras la misma actividad legislativa es concebida a su vez como emanación o «función» de un derecho correspondiente por igual a todos los ciudadanos (10). las restricciones r. radica una garantia dei derecho natural de cada indivíduo. 39). art. (9) E l principio antes aludido de la «división de poderes» o distinción de la actividad dei Estado. por el hecho de que la libertad es siempre la regia general y. sino que lo comprende entre los «derechos políticos». atribuídos « p o r igual» a todos los ciudadanos (art. resulta comprobado. que no hace referencia expresa al derecho de sufrágio. por el contrario.— 38 — conformidad con una ley : en la universalidad de la ley y en la consiguiente igualdad de todos ante ella. jurídica e historicamente. en la cual. no obstante los defectos de sus fórmulas. el principio de la universalidad. . ya establecido originariamente de un modo imperfecto. Que semejante derecho preexista logicamente y constituya la base y el espíritu que anima la organización jurídica positiva. 24). sobre todo.

. 19) y otros. especialmente cap. pág. distinto dei de los «principios generales dei derecho». Es significativo que. y. puesto que aquélla no podría obtenerse (como de éstos se pretende). tesis similar. I I ) . mediante generalizaciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley (2). destinada a excluir cualquier limitación para todos los casos no previstos de un modo expreso en el sistema (1).V I La autoridad exclusiva de la ley y la deíensa de Ia libertad Se ha sostenido recientemente que todo sistema jurídico. cit. 1903. cit. contiene implicitamente. aunque sólo sea de un modo incidental y con motivo dcí una investigación especial. también el nuestro. II problema deüe lacune. por tanto. se haya llegado a reconocer la insuficiência de !a doctrina común acerca de los principios generales dei (1) T a l es la tesis de D. una norma complementaria.. páginas 166-171. aunque no idêntica. es la sostenida ya por Zitelmann (Lüken itn Recht. Donati (II -problema delle lacune deli'ordinamento giuridico. Leipzig. (2) Cfr. Donati. además dei conjunto de disposiciones particulares. . al menos tal como estos son comúnmente concebidos. Esta norma general excluyente tendría caracter completamente sui generis.

según vimos antes. sin los requisitos y fuera de los casos previstos por las leyes. 4. sino que ha tenido existencia histórica. una de las ideas directrices de la escuela dei jus naturae. cfr. art. Tal principio fué. no es propio de todo ordenamiento jurídico. Penal : « N a d i e puede ser castigado por un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito en la ley. el legislador ha excluído hasta la aplicación de la analogia (3). i. . Pero lo mismo que esta doctrina. entraTon a formar parte de las modernas Constituciones de los Estados civilizados. las cuales aparecen ya a plena luz cuando. Nosotros consideramos hoy como absolutamente esencial que el principio de la autoridad exclusiva de la ley. ni con penas que no se hallen establecidas en ella». como es sabido. . civ. sino sólo de algunos que—como el nuestro—han asumido la forma de «Estado de derecho». que la voluntad individual pueda ser limitada por los órganos dei Estado.— 40 — derecho. El principio opuesto. ante todo. o más bien uno de los términos finales de su evolución secular . pudiendo incluso afirmarse que un régimen semejante resultaria parcialmente establecido tan pronto como prevaleciese la novísima tesis dei llamado «derecho libre». sea mantenido inmutable en la esfera dei Derecho penal . Es necesario no olvidar. que el principio de la imposibilidad jurídica de imponer a los indivíduos limitaciones no fundadas en la ley. aquella tesis parece también exigir aqui un examen ulterior.0 de las Disposiciones preliminares dei Cód. Las máximas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege han tenido así plena y exacta realización en nuestro (3) Art. en cuya matéria. no sólo es admisible como hipótesis.° dei Cód. o sea. habiendo llegado a un alto grado de elaboración teórica y alcanzado preponderância en la conciencia pública. incluso frente a los órganos dei Estado.

la misma escuela reconoció el peligro inherente a semejante tesis. 4 : «.. véase. Cfr. . Pero conviene tener presente que tales máximas eran extranas al derecho de la antigüedad y fueron propugnadas como exigencias racionales precisamente en oposición a sistemas que admitían la imposición de penas a voluntad de los superiores (4). con relación a la época posterior. 8. «no sólo son considerados como delitos aquéllos hechos que han sido previamente declarados tales por la ley . ej.. VI al XIV. cuando ello es necesario. como primera condición para la imposición de toda pena. considerado digno de represión. Análogas consideraciones pueden hacerse también. como advierte Calisse. 32. 4. pág. (4) En sentido contrario Donati. en una época primitiva. Que el Derecho romano. de admitir nuevamen- .— 41 — derecho... sino que constituye el complemento lógico necesario de todo conjunto de disposiciones particulares». página 2. 36 : « L a regia que se encuentra expresamente formulada en casi todas las legislaciones penales : nulla poena sine lege.99. resulta entre otros dei fr. las legislaciones posteriores se pronuncian en el mismo sentido. I I I . sin embargo. cit.° : « . La escuela dei jus naturae. op. por el contrario. En el mismo Derecho romano se encuentran también casos de san«extra ordinem» y por retroactividad de la ley. N o faltan. § 3. es castigado inmediatamente. p. sostuvo la posibilidad de imponer penas según la ley natural. § 2 D. no representa en realidad una norma que sólo existe en cuanto se halle expresamete formulada. N a d i e puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Ferrini. 3 . cfr. un precepto punitivo con plena eficacia retroactiva» (Calisse. sin embargo. quod vel ex scriptura legis descendit. vel ad exemplum legis vindicandum est». puesto que precisamente la ley natural exige que los derechos dei indivíduo no queden a merced de los órganos judiciales y ejecutivos. D. Este concepto fué recogido por los legisladores de la Revolución francesa. De jure naturae et gentium. Storia dei diritto -penale italiano dei sec.» En general. L . 48. por tanto. en nuestros dias algunos intentos—en verdad poco convincentes—. creándose para él. 39 y sgs. p. art. A una pena impuesta sin ley previa alude. Posteriormente. Diritto penale romano (Milán. . C. pág. 1899). sino que ocurre. 7. que un hecho. § 16.. ej. 1895. Véase la Déclaration des droit de Vhomme et du citoyen (1789). por ejemplo. Firenze. no excluía el uso de la analogia en matéria penal. I. La previa y expresa disposiçión legal fué exigida. V I I I .tale si delictum. Pufendorff. aunque faltase una ley positiva al efecto . por los iusnaturalistas que prepararon el advenimiento dei constitucionalismo. en la cual. 1. págs. Ulpiano en fr.

en cierto sentido. el artículo 4. y permite en general afirmar la soberania exclusiva de la ley. (5) Por el mismo motivo. sino que constituye un elemento intrínseco que ha de armonizarse y atemperarse con los restantes «principios generales)) dei mismo sistema. como sucede tipicamente en las leyes penales (5). que da al Estado el carácter de «Estado de derecho». ni tiene el mismo valor para todas las clases de relaciones comprendidas en el ordenamiento jurídico.0 de las Disposiciones preliminares establece la prohibición de aplicar la analogia. Que así es realmente. sin duda. Tal concepto.. sino ún principio substancial y concreto que puede estar o no estar reconocido por un sistema determinado.— 42 Esto nos induce aún más a pensar que aquel principio no es. sino también a aquellas «que restringen el libre ejercicio de los derechos». Este ha acogido. no se presenta sin embargo en todos los casos bajo el mismo aspecto. no sólo a las leyes penales. páginas 27 y sgs. un complemento lógico necesario de todo sistema jurídico. Handbuch des Strafrechts. el principio eminentemente iusnaturalista de que la ley obliga por igual a los ciudadanos y a los órganos dei Estado. te el uso de la analogia en la esfera dei derecho penal . Y a que. restringe el libre ejercicio de los derechos. pero que cuando lo está no queda in margine dei mismo. y constituye por tanto no sólo una obligación. Como toda ley. sino también un limite y consiguientemente una protección para aquéllos frente a estos. como se ha sostenido. es lógico que—como de hecho ocurre— presente un mayor rigor en las matérias que afectan precisamente a aquella libertad en relación con el imperium dei Estado. se comprueba si examinamos con más detenimiento nuestro sistema. . cit. tendiendo ese principio fundamental a garantizar la libertad dei individuo contra los posibles abusos dei poder público. véase especialmente Binding.

loc. se reduce a una simple explicación de lógica hermenêutica elemental. Aquella fórmula se refiere. cit. X V I I ) . es decir. el legislador ha tenido necesariamente que referirse a esta. Aph. abarcando otras excepciones. I I I ) . el problema de la distinción entre el Derecho público y el privado.—En cuanto al último caso de prohibición de la extensión analógica. cit. pues. pues. por tanto. Pero no pretendemos tratar aqui. precisamente con la tesis que venimos desarrollando en el texto. de los cuales la ciência y la práctica jurídica ofrecen innumerables ejemplos.. seria contravenir manifestamente la voluntal expresa dei legislador.). op. a las leyes que implican una actividad dei poder administrativo. que dicha fórmula no puede entenderse en sentido literal. L . prescindiendo de los elementos de caracter público que puedan contener («Jus privatum sub turiei júris publici latet» . C. y no puede. A l fijar mediante una regia una excepción a otra regia. cit. I I I . pág. haber dejado de tener en cuenta los limites de la excepción misma . de un modo incidental. y seria totalmente errôneo si se entendiese en el sentido de que cada disposición legal es evidente—según advirtió Donati. que espera todavia una verdadera elaboración filosófica. En este sentido observaba ya Bacon : « E x ceptio firmat vim legis in casibus non exceptis» (De dignitate el augmentis scientiarum. De justitia universali sive de fontibus júris. T a l interpretación concuerda. Para tales problemas. o de definir una cierta situación de hecho siempre en las relaciones entre vários sujetos. y que hasta constituyen partes completas dei Derecho (6). . Aph. o de valorar la eficacia de una voluntad determinada respecto de otras. según su verdadera naturaleza.. y tiende a negar a ese poder el derecho de limitar la libertad de los individuos. en las cuales no se trata dè garantizar la simple libertad politicamente entendida. en cuyo caso se suprimiria con ella toda aplicación de la analogia. respecto a las leyes que «constituyen una excepción a las normas generales o a otras leyes» (art. 172—. aquel principio es por sí solo insuficiente. sino de encontrar—por todos los médios que el ordenamiento jurídico permite—una justa correlación entre varias voluntades individuales. contenida en la regia principal. V I I I . fuera de los casos particularmente previstos en la ley. (6) Se hace con esto referencia a las relaciones típicas dei derecho privado. ir.— 43 — Pero ese principio no tiene ni puede tener igual aplicación en otras matérias. más allá. Bacon.

ubi noluit tacuitn. El adagio «/ex ubi üoluit dixit. plástico o constructivo. el mismo principio de la protección de la libertad asume un sentido distinto y bastante más complejo. si así puede decirse. debe poder perseguirse la personalidad humana a través de todos sus desenvolvimientos concretos. fuera dei caso aludido.— 44 — implica una negación de todo aquello que no este comprendido en los términos de la misma. por los mismos prácticos dei Derecho. Ahora se advierte que. para senalar la coordinación correspondiente. y sin embargo juridicamente válidas. es asimismo un principio general dei derecho. la propia ley. sino también a los principios generales dei derecho. en relación con las posibles interferencias entre sujeto y sujeto. aun allí donde falten disposiciones precisas de la ley. A su luz. como t 1 . A l senalar la referida coordinación intersubjetiva es perfectamente admisible que se establezcan también verdaderas limitaciones de la voluntad individual. no expresadas en la ley. y mucho menos podría elevarse a canon universal para interpretar el significado de todo el ordenamiento jurídico. no sólo negativo o excluyente. reconoce la necesidad de ser superada o mejor aún completada. sino también. entre los cuales ocupa el primer lugar aquel que afirma el respeto debido a la libertad. en lo cual tiene también aplicación aquel critério de la igualdad que. entendido en términos generales. y ningún intérprete fundaria ya exclusivamente sobre él una demostración cualquiera . recurriendo no sólo a la analogia. aun permaneciendo inviolable. ha sido reconocido como inexacto y peligroso. como vimos. como expresión dei valor absoluto de la personalidad humana. Cuando no se trata de senalar el limite dei derecho individual en relación con el poder público.

Pero aquel principio más general y verdadero que abarca. debe ser posible oponer la voluntad de éstos. Si fuera exacto el critério arriba aludido. aquel principio que es el gran supuesto tácito de nuestro sistema jurídico. la referida actividad debería por consiguiente juzgarse comprendida sin limitación alguna.— 45 — fundadas precisamente en los principios generales a que la ley se refiere. El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal matéria. en todos los casos no previstos en la ley la solución jurídica consistiria en excluir cualquier limitación. la esencia de la personalidad humana. por ejemplo. a quienes puede no agradar la divulgación de sus propias imágenes. no sólo negativamente. Ningún precepto legal prohibe en nuestra legislación positiva. y relacionando con él aquella característica externa de la personalidad que constituye la fisonomía propia de cada uno. Tomemos en consideración un caso cualquiera. que senale el limite en la oposición de voluntades contradictorias. de cuya falta sólo se deduce la inadmisibilidad de una restricción de orden público. y esto no puede hacerlo de otro modo que remontándose al principio general dei respeto a la personalidad humana. . Surge de aqui la figura jurídica dei «derecho sobre la propia imagen». en la esfera dei derecho individual. según el cual. ni es posible deducir tal prohibición de otros preceptos por médio de la analogia. a un pintor o fotógrafo reproducir la imagen de otra persona e incluso darle publicidad . El jurista debe además encontrar una solución. A l deseo dei artista de reproducir la imagen de otros. por ejemplo. de carácter penal. que se viene elaborando por nuestros. obliga a un examen más profundo y substancial de aquella relación.

págs.). . L V . L . 279 y sgs.. 654 y sgs. Kohler. F .. cit. A . mientras que. Cenni intorno aí diritto aüa própria immagine dei punto di vista sistemático e legislativo (enStudi Senesi—Scritli in onore di Moriani. ) . acerca de las diversas cuestiones que en torno a esta figura se suscitan : Fadda y Bensa. Das Eigenbild im Recht (Berlín. de la « C o r t e d'Appello». P . sección I I . ital. I. I I . id. aun por lo que respecta a la propia imagen. 1906. cit.. v o l . un asentimiento a aquellas comunicaciones e irradiaciones objetivas de la persona. de hecho. y pudiera. sino que más bien la confirma en su naturaleza social.. 231 y sgs. II diritto alia -propia figura (en Riv. págs. tampoco en este caso. v o l .) . L V I I . X X I X .. I I . por consiguiente. I I I . etc. debe ser tolerada por cada uno. págs. In torno al diritto sulla própria immagine (en Giurispruienza. P.) .. I V . I . e ib. puede hacerse valer el «derecho sobre la pro(7) Véanse. Hasta qué punto. Una prohibición absoluta de toda percepción y representación visual o gráfica sólo seria concebible si el sujeto quisiera. fase.. que no vulnera la esencia misma de la persona. I . por el contrario. vivir asimismo en un estado de soledad absoluta.— 46 — juristas—sin dejar de tener aplioaciones prácticas (7)— y que supone un fundamento racional en nuestro derecho. P . Es evidente que. op. págs. págs. 1903. commerciale. aquella racional y justa comunicación con los demás. que exige la coordinación de sujetos juridicamente iguales en un régimen de posible convivência. Ricca-Barberis. Piofa-Caselli (en Foro ital. 1905. 1905). la afirmación dei respeto a la personalidad puede separarse de la dei otro principio lógicam«nte complementario dei primero. I . Ferrara. 633 y s g s . Turín. 1904. >A. Beloti (en Giurisprudenza ital. 1903. vol. Trattato di diritto civile ital. De este modo. Ferrara. págs. distinto de los términos expresos de la ley. su participación efectiva en múltiples relaciones concretas de convivência implica ya. V I ) . . que son su consecuencia natural y lógica. v o l . vol. fase. Dusi. 408 y sgs. . 1903) . 209 y sgs. Nápoles. Sul contcnuto dei diritto al nome e dei diritto aWimmagine (extr. di dir. y bajo qué condiciones.

a modo de ejemplo. reproducir y publicar los rostros ajenos. los limites de lo «lícito jurídico» al captar. . además de los principios fundamentales hace poco aludidos.— 47 — pia imagen». aunque estos no se hallen formulados de un modo positivo en la legislación. a la inversa. que en general corresponde a todo sujeto . nos basta con haberlo esbozado. y cuáles sean. Pero no es necesario adentraTse aqui en tal examen. para ver cómo también en esta matéria los fundamentos deben buscarse en los principios generales dei derecho. sólo puede fijarse teniendo en cuenta. todas las circunstancias que concurren a determinar en concreto los casos particulares.

. ha estado hasta ahora algo abandonada. Das Eigenbild im Recht. T a l desproporción—sólo en parte corregida mediante algunas leyes especiales posteriores—.VII D c algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona Del principio dei respeto debido a la personalidad humana—principio iusnaturalista que nuestro sistema ha adoptado. por ejemplo. y otros. si bien de capital importancia. Conviene no ocultar que toda esta parte dei sistema jurídico. y la muy escasa relativa a los bienes no patrimoniales. it. aunque sin hacer de él mención expresa—. 5 : « M a n sollte es für kaum glaublich halten. Turín. las observaciones de Gierke. dass ^das erste und heiligste Recht. Die soziale Aufgabe des Priva. no sólo se advierte entre nosotros . véanse. que son los derechos esenciales de la persona. .ts (Berlín. pág. las ensenanzas de la es( i ) Esta falta de elaboración científica. se derivan igualmente otros derechos. ed.trech. 1894). por ejemplo.»—Es manifiesta la desproporción que existe en nuestro-^Código civil—como en general en toda la codificación moderna—. también Kohler.. y sin embargo no menos eficaces en el orden positivo. las críticas de Menger (II diritto civile e il proletariato. das Recht an der Persõnlichkeit. citado. tanto por la legislación civil como por la doctrina que a ella hace referencia (1). bis in die neuere Zeit der Anerkennung der Wissenschaft des bürgerlichen Rechts entbehrte. 34 y sgs. puede ser apreciada independientemente de aquéllos fines políticos particulares que inspiran. págs. entre la gran extensión dedicada a la propiedad. Sin embargo. 1889). tampoco formulados.

A nosotros nos parece indudable que—salvo siempre la distinción entre el derecho fundamental de la personalidad humana y esta manifestación concreta dei mismo. y en último término.— todo hombre. en nuestra legislación. cfr. para suplir las deficiências de la legislación positiva. que no debe confundirse con el pretendilo «derecho al trabajo». pueden suministrar también sobre esta matéria elementos valiosos. por médio de las garantias generales de orden público.. mientras que entre los mismos que lo admiten son enconadas las controvérsias acerca de su naturaleza y de las consecuencias que de él se derivan. § 137. Muy deficiente es. (4) D e aqui el «derecho a trabajar» (o «derecho a la libertad de trabajo»). tanto para los fines científicos como para la resolución de los casos prácticos. Jus naturae methoio scientifica fertractaium.— 50 — cuela dei jus naturae. § 135(3) Ibíd. P. según ensenaba ya Wolf (2). y como consecuencia un jus in actiones suas (3). frente a cualquiera otra persona (4). puesto que el primero significa la legítima pretensión. por ejemplo. tiene una potestas in se ipsum. de las leyes penales relativas a los «delitos contra las personas». § 138. Este derecho (2) W o l f . la noción dei derecho sobre el propio cuerpo. fundada en la libertad natural de cada . mediante el precepto de la legislación civil que impone el resarcimiento dei dano ocasionado como consecuencia de todo hecho culposo. se revela en el hecho de que todavia nieguen muchos la existencia de semejante derecho sobre el propio cuerpo. en cuanto libre y no esclavo. en los cuales será no sólo lícito sino necesario inspirarse. La insuficiência de tal reconocimiento genérico e indirecto. cuyo derecho está reconocido y protegido sólo indirectamente.I . o sea un derecho al libre desarrollo de su actividad física.

Romagnosi. Jethro Brown. 255 y sgs. mientras que el segundo implica la necesidad de que otros nos faciliten los médios para desarrollarla y la retribución correspondiente al ejercicio de dicha actividad . 1903). privándole de aquel caracter patrimonial. refiriéndose a los deberes que limitan el uso dei propio cuerpo. 2). Ritchie. Singer. The underlyng principies of modem legislation (London. 1840). con cuyo propósito se evidencia. I X . Das Recht auf Arbeit in geschichtlicher Darsteüung (Jena. que niega precisamente la propiedad dei cuerpo («Dominus membrorum suorum nemo videtur». es decir. que excluye respecto a él una disponibilidad idêntica a la que tiene el dominus sobre las cosas dei mundo exterior (5). También W o l f . uno. no debe. P. le hace inalienable. cit. 1895). Garnier. Aspira con ello. D. 13. sobre ese pretendido derecho.. C. sin embargo. excluye la idea de que el hombre tenga sobre aquél un verdadero dominium (op. por otra parte. I I . especialmente. páginas 230 y sg. §§ 2806 y sgs. eleva cjertamente el valor de este objeto de un modo extraordinário. por otra parte.—Cfr. entenderse como negación de todo derecho sobre tal objeto. distintivo de las cosas que son objeto de propiedad (6). a probar la ilegitimidad dei suicídio . especialmente . a no ser perturbado en el ejercicio voluntário de la propia actividad productora. o sea como «afirmación de que un determinado modo de ser es propio de an ob jeto determinado».. . (6) Verdad es que la propiedad puede entenderse también en un sentido distinto dei estrictamente jurídico : así. Natural rights (London. pero encuentra sus limites racionales. fr. §§ 351 y siguientes). (5) La conocida frase de Ulpiano. Le droit au travail à l'Assemblée Nationale (Paris. no sólo en el orden jurídico en general. I I . pero le coloca por eso mismo extra commercium. pura y simplemente. por ejemplo. distingue una «propiedad personal» y una «propiedad real» ( Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica. L . 1917). la poca consistência de su critério de distinción entre Derecho y Moral. pertenece a la categoria de los derechos absolutos (erga omnes). partiendo de una «idea abstracta de propiedad» como «simple pertenencia».— 51 — de senorío sobre el propio ser físico y sobre la energia que le es inherente. págs. I. W . El oarácter inmediato e íntimo de la relación que liga a la persona con sus miembros. sino también en la naturaleza especial de su objeto. lo cual no puede deducirse de la razón.

en cuyo caso—como repetidamente se ha observado. Filosofia dei diritto. que es oportuno evitar. Milán. Fadda y Bensa.. . Manuale di diritto civile italiano. Intra. por ejemplo. I . 492 y sgs. . se funda sobre una ilusión . vol. P.» Confróntese también Vanni. Covielío. (7) Cfr.. la tentativa de explicar el derecho sobre el propio cuerpo reduciéndolo al derecho de propiedad. « a m pliando un tanto»—como él mismo declara—. op. no puede estar sometida a senorío.. I diritti sulla própria persona nella scienza e nella Filosofia dei diritto (Turín. § 2668). I (2. ni puede tampoco. como «primer término de la serie de las apropiaciones» « I I diritto nel mondo dello spirito. no puede ser la cosa apropiada . I I . cit. I . I. 190.. como suyon. págs. considera como propiedad «todo aque11o que la persona tiene a ella como parte de sí misma.— no seria posible concebir un derecho sobre él (7).a ed. pág. L . vol. págs. sobre la ingênua creencia de que la relación entre el propietario y la cosa que le pertenece sea algo más simple. 1914). Por otra parte. 113-129).. vol. Ferrara. y llama «propiedad connatural a todo lo que contiene la naturaleza humana» ( F i l o s o f i a dei diritto. págs. 1910. es decir.a ed. págs. y por sí sólo evidente. no puede el cuerpo confundirse •con el sujeto mismo dei derecho. C. Brugi. págs. para inferir de él después el concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. 227 : «Si la persona es duena. 2..Por consiguiente. Nápoles. cit. pero es necesario reconocer que su ambigüedad puede originar confusiones y equívocos. Ravà. Teoria dei negozio illecito fiel diritto civile italiano (2. . a la inversa. a causa de su especial naturaleza que necesariamente ha de reflejarse también en el derecho. cit. vol. Trattato di diritto civile italiano. Milán. págs. Lezioni di Filosofia dei diritto (4. a ed. 1920). cit. Bolonia. págs. que aquella otra relación por virtud de la cual cada uno 2809 . cfr. 232 y siguientes .. acerca de la distinción entre el derecho sobre el propio cuerpo y el derecho de propiedad. 398 y sgs. 1918).. cfr. . 1901) . 184. Del mismo modo Petrone parte de un concepto generalísimo de propiedad. 125 y sgs... siempre que su sentido quede claramente determinado . I . y si es propietaria. siendo estos conceptos opuestos entre sí. Delia proprietà. Véase. páginas 304 y sgs.® ed. íd. 244). 601 y sgs. I . « e l significado ordinário de la palabra». equipararse en absoluto a las cosas dei mundo exterior.— N o hay razón alguna para oponerse al uso de tales expresiones. También Rosmini. sobre todo en matérias jurídicas. F . 1865. Rosmini.

§ i (2. recurriendo al principio de la causalidad . y a veces parecen perdidos casi por comple(8) Véase sobre este punto Kant. õff Rechi (Halle. u. en virtud de aquel otro nexo anterior. ello no se debe tan sólo a la mayor complejidad de las relaciones que de la propiedad derivan por r^zón de sus varias especies y de las diversas formas mediante las cuales se adquiere y transmite.. aplicable al mundo exterior. M etafhysische Anfangsgründe der Rechtslehere. 1797-98). modelada sobre aquella primera y natural certeza de la pertenencia inmediata de nuestro cuerpo a nosotros mismos .. sin danar a la persona (8). los cuales desaparecen fácilmente bajo el peso de la supraestructura dei mundo empírico. I Th. pues. puesto que ese principio mismo. ha dedicado al de propiedad una atención preponderante. Aufl. nadie puede obrar sobre la cosa a su arbitrio. por virtud de la cual. descuidando la construcción dei derecho sobre el propio cuerpo. cfr. 1 Hauptst. a la reflexión crítica y filosófica esa función de reivindicar y aclarar los presupuestos y principios tácitos. no se aclararia tampoco la relación existente entre el hombre y sus acciones. sino que obedece también a la inclinación natural de nuestro espíritu que nos lleva a olvidar los propios principios al considerar sus consecuencias y derivaciones. Lo mismo en la esfera dei Derecho que en todas las ramas dei saber. por el contrario. precisamente. Si a pesar de todo la dogmática jurídica.—Del mismo modo. mediante una especie de analogia.de nosotros se siente naturalmente dueno dei propio cuerpo.. . que sólo podríamos explicar la verdadera esencia dei derecho de propiedad. I T h . Lo cierto es. páginas 179 y sgs. hasta el punto de que no sabríamos aclarar mejor el concepto de propiedad que definiéndola como una relación tal entre persona y cosa. más íntimo e inmediato. Tieftrunk. corresponde. Philoso-phische Untersuchungen über das Privat. . sólo se concibe. que liga al hombre con sus acciones. página 55) .

lo mismo la actividad física. Y asimismo. también en el orden positivo. volviendo al tema de que nos ocupamos. sino también en su ser espiritual. El «derecho sobre la propia imagen». revélase imperiosamente la urgência de acudir a una nociói? o a un principio de caracter general. y otras semejantes. a causa dei silencio de la ley. el «derecho al honor» y el «derecho a la libertad dei pensamiento». el cual. en los cuales alguna que otra vez. puramente teórica. han obligado a los juristas a acudir al concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. para resolver una dificultad o para desentranar la verdadera naturaleza de un fenômeno. d. puesto que efectivamente el derecho abarca en su realidad intrínseca a la naturaleza humana. que podemos llamar de justicia cognoscitiva. Lo mismo que la integridad corporal.— 54 — to. dei cual nos ocupábamos con . Así vemos. sino que es necesaria también con objeto de suministrar las normas precisas para los casos particulares y los problemas prácticos. menos propensos a la investigación metafísica. que representan otras tantas proyecciones dei derecho fundamental de la persona. y cuando menos se piensa. Tal función no responde tan sólo a una exigencia. Por eso. junto al «derecho sobre el propio cuerpo» y al «derecho a la libertad de trabajo» vemos surgir. la integidad moral de la persona es igualmente objeto de un derecho natural. que la actividad dei pensamiento. obligados a profundizar en el concepto de «cosa». de la cual procede. por ejemplo. la cuestión relativa a la validez. para determinar si es o no posible el hurto de energia eléctrica. a los juristas.e las disposiciones concernientes al propio cadáver. no sólo protege a Ia persona en su existencia material. Ejemplos análogos podríamos citar de otros derechos. El derecho. no puede fundarse más que en un principio general.

puede entenderse más ampliamente como un principio que vale para todo el sistema jurídico y lo penetra por (9) Este derecho resulta violado en la práctica de diversos modos : en primer término. el principio dei valor absoluto de la persona se revela en todo el derecho. atribuyéndola a su verdadero autor. se resuelve ciertamente en una especie de propiedad. con referencia a un orden especial de relaciones. forma pareja en cierto sentido con el «derecho al nombre». a pesar de ello. un elemento personalísimo. el escudo y otros similares. en cierto modo separada de la persona. el cual. además. el derecho (inalienable) a ser reconocido como autor de la misma frente a cualquiera . reflejándose incluso en disposiciones particulares aparentemente ajenas a él. en su raiz. y también si. desprovistos ambos de preceptos legislativos adecuados.— 55 — anterioridad. como el nombre. De la distinción anteriormente formulada se sigue también la consecuencia de que quien ha cedido a otro la «propiedad» de una obra literaria o artística conserva. pero que tiene. sin que a esta nueva relación puedan aplicársele los limites fijados para la otra. cuyo principio resultaria precisamente violado siempre que otros se atribuyesen arbitrariamente aquellos signos que. cuando uno se atribuye la obra dei ingenio ajeno . (la llamada propiedad inmaterial). pero no por eso privados de eficacia jurídica y validez efectiva en nuestro sistema. Se advierte. El derecho al nombre se enlaza también con el principio fundamental dei respeto debido a la personalidad de cada uno. Igual fundamento tiene la figura dei «derecho sobre las obras dei ingenio» o «derecho de autor». que. la reproduce sin su consentimiento. sin embargo. aparte de estas manifestaciones directas. caracterizan nuestra individualidad. . en cuanto comprende la efectiva disponibilidad de la producción. L o que antiguamente se llamaba «/auor libertatis». por virtud dei cual se aproxima más bien al derecho al nombre y a los otros similares (9).

Allí donde existen cargas reales. no puede ser disminuída mediante imposiciones o restricciones arbitrarias.* ed. A través de la libertad de los prédios. T a l principio origina. usque dum probetur contrarium)). se tiende a reducirlas a un mínimo o a favorecer la liberaçión . lo cual se advierte especialmente en matéria de servidumbres : «Quodlibet praedium praesumitur esse a serüitute liberum. en cuanto se aplica a las cosas. los pactos deben interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado (art. determinadas por el respeto debido a otros derechos. en la matéria de que tratamos. donec probetur •contrariurru). siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos». Pero ello no significa que el derecho de propiedad no sea susceptible de limitaciones . ante todo. I.) . como fundamento dei deber de respeto recíproco : « Quisque praesumitur bônus. la de Ias personas (10). 1 564 C. pro reo». La integridad moral se presupone en toda persona. La máxima «Qui jure . Delia -pro-prietà.). Por muy numerosos que sean los vínculos jurídicos a que el individuo pueda estar sujeto. 2. 1 137 dei Código Civil). uln dúbio. En casos de duda. se la presume también exenta de cargas. se favorece y tutela. por ejemplo. especialmente por parte dei poder público.. vol. se concede al enfiteuta la facultad irrenunciable de redimir dei canon el fundo enfitéutico (art. ( i o ) La definición—no muy acertada por cierto—. 436). tiende esencialmente a reafirmar el principio de que la libertad. que nuestro Código civil—siguiendo al francês—. como regia general se presume la ausência de los mismos. Civ. cit. 169 y sgs.— 56 — -cíoquier. art. Considerada la propiedad como una extensión dei poder natural de la persona. de ese modo. ya que precisamente toda aplicación de la libertad debe ser puesta en relación con el principio de la coexistência de las libertades. págs.. además. pudiendo también sugerir restricciones. da de la propiedad («el derecho a gozar y disponer de las cosas dei modo más absoluto. éstas le son impuestas por la ratio júris. Brugi. especialmente si tienen caracter perpetuo. así. Son bien conocidas las razones históricas que han llevado a considerar la cuestión principalmente en este aspecto. una especie de arbítrio dei juez al definir los derechos de los propietarios colindantes (cfr.

De este mismo principio creemos puede deducirse la ilicitud (tan controvertida).— 57 — suo utitur neminem Iaedit». que considera juntamente con el jus utendi el jus abutendi como contenido jurídico de la propiedad. no puede servir para senalar con precisión el limite dei derecho en cuestión. a las fuentes romanas). como única finalidad de un acto inútil para quien lo realiza. la voluntad de causar dano a otro sin conseguir una ventaja correspondiente. según intentamos demostrar anteriormente. de los actos de «abuso de derecho». puede ser apreciada por el Derecho que conoce también el lado psicológico de las acciones. además. está en contradicción con el principio general antes recordado. 483 dei Código penal. y también. Tampoco tiene un fundamento racional la fórmula (extrana. con el art. que impone a los indivíduos la obligación de respetarse reciprocamente. A este propósito conviene advertir que la intención de causar un dano. e o f ) I I O G 0 1 V /i ( i o o o o u . aunque se apoye en el derecho de propiedad. es profundamente ambígua. y si en su verdadero sentido formula una simple consecuencia d e la existencia de un derecho. 1151 dei Código civil. sin confundirse por eso con la Moral. — que sólo limita el arbitrio de los indivíduos para obtener una refartición de utilidad—. puesto que no puede reputarse conforme con la ratio júris. cuyo principio está en relación con el art. bajo ciertos aspectos. La idea de una facultad ilimitada de danar a los demás.

que más bien parece. por tanto. Hobbes.. La solución de esta antinomia fué sefialada ya por las teorias iusnaturalistas. precisamente en cuanto es válido y eficaz. a despojar a la personalidad ( i ) « N e m o contrahit. como han intentado sostener algunos autores. . una negación de aquel: tal es la «libertad de obligarse». De eive. C. es más. en última instancia. produce como consecuencia una restricción dei arbitrio individual. I I . eqüivale de un modo manifiesto a negar la validez objetiva de los pactos mismos. sino en las más adelantadas desde el punto de vista filosófico. C. pero Tesulta evidente también que su ejercicio. Nadie duda que esa libertad deriva logicamente dei poder que cada indivíduo tiene sobre sí. es una de las expresiones supremas de tal poder. folit.VIII La libertad de obligarse La dificultad de mantener integramente el referido principio se muestra sobre todo en una de sus aplicaciones. no en sus fases iniciales ciertamente. Admitir. § X I . a primera vista. nec practis stare tenetur. si bien salva al parecer la libertad empíricamente entendida. nisi spe alicuius boni. que los pactos sólo sean eficaces por derecho natural. theol. pactum ex sese tollitur» (Spinoza. y conduce. Tract. — C f r . X V I ) . vel sollicitudine alicuius mali : quod fundamentum si tollatur. en tanto dure la voluntad o el interés de mantenerlos (1).

servir de fundamento a un pacto. cap I V (3) Ulpiano. que todo individuo pueda por su mera voluntad contraer cualquier clase de vínculo. y disponer sin limitación alguna no sólo de ias cosas exteriores que le pertenecen. pero de una consistência muy superior. C. N o todo acto dei querer empírico puede. siendo así que sólo se fundan en la naturaleza humana. querrían mantener dei modo más riguroso. eqüivale a desconocer el carácter propio de estos derechos. admitir (como se ha intentado también. en consideración al mismo principio empírico de la libertad). 1).— 60 — humana de uno de sus derechos más importantes y socialmente más productivos. etc. L . la argumentación de Grocio : « L i cet homini cuique se in privatum servitutem cui velit addicere». fr. De otra parte. Du contrat social. 4. . y no llega a constituir por sí misma una ley. L I. puesto que siendo la voluntad humana « ambulatória usque ad vitae supremum exitum» (3). 1. radica en el concepto de la voluntad racional. la refutación de Rousseau. acaban por tanto negando de hecho el principio mismo de la libertad natural. 4 D. sin embargo. que se realiza por obra de la razón y permite a la voluntad afirmarse como expresión (2) Véase. X X X I V . en efecto. que. § V I I I . empíricamente considerada se agota cada vez en el propio objeto. sino también de los derechos esenciales de la persona (2). La rectificación dei error común a ambas doctrinas opuestas. antitéticas entre sí. I I I . ( D e jure belli ac -pacis. de la cual no pueden separarse. colocándolos en el dominio de la voluntad. puesto que corresponde a las raíces mismas de nuestro ser. ésta. Una y otra doctrina. L a fuerza obligatoria. Cfr. y la síntesis superior de aquella parte de verdad que en leis mismas se oculta. por ejemplo. proviene a la voluntad de aquella concentración sobre sí misma. o sea la capacidad de constituir una ley. aparentemente más reducido que el simple e ilimitado arbitrio.

ori7 . no sólo dei derecho privado (art. por otra parte. por tanto. c. además. una personalidad desarrollada y que haya alcanzado la plenitud de refle>:ión consciente. los actos futuros pueden ser abarcados en las deliberaciones presentes. Sólo cuando de esta forma se supera el orden empírico. sino también dei público. En este sentido se puede afirmar que la validez de los pactos libremente consentidos. De aqui resulta que no todo ser viviente. y que se relaciona. No debe. es necesario tener también en cuenta otro a parte objecti. puede obligarse válidamente. basado precisamente en la defensa de los fines propios de la naturaleza humana. silenciarse que este principio. ya sea dei sujeto mismo que se obliga. una obligación. racionalidad que debe existir in actu y no simplemente en potência. y aplicable tanto a las relaciones de derecho interno como a las dei derecho internacional. sino que está subordinada a los referidos limites subjetivos y objetivos. No sobre todo objeto se puede contraer.— 61 — dei carácter absoluto (o nouménico) de la persona. Se requiere. con el primero. La capacidad de obligarse no existe por consiguiente sic et simpliciter. aunque admitido y definido teoricamente. que puedan perturbar de cualquier modo su facultad de elección o el uso mismo dei raciocínio. aunque dotado de voluntad en sentido amplio. es un principio general de derecho. El contenido de la obligación voluntariamente asumida no puede estar en contradicción con los fundamentos dei orden jurídico en general. A más de este requisito a parte subjecti.). 1 123 dei C. ya sea de otros. libre de impedimentos intrínsecos o extrínsecos. cuya observancia hace que el acto de aquel que se obliga sea desarrollo y no negación de la libertad. sino tan sólo el ser racional . sino sólo sobre aquello que no contradiga el carácter absoluto de la persona. aun queriendo.

(5) C f r . otras dificultades pueden surgir al afirmar su validez en relación con los requisitos antes indicados. Bastará con citar un ejemplo : es cierto que. sin embargo. (especialmente respecto a los tratados internacional es). dei cual es muy fácil abusar. Pero. la interpretación de la voluntad de obligarse origina graves disputas. c Pero quid júris en el caso de que alguno se obligara. con motivo de los pactos constitucionales). la obligación misma habría de desaparecer (cláusula rebus sic stantibus). 1891). y cuyo abuso conduce directamente a negar la validez de todo pacto. y justamente en atención al mismo principio nuestro Código civil ha establecido la nulidad de pacto mediante el cual uno se obliga a prestar servicios a otro. otras veces. seria nulo un pacto por virtud dei cual una persona se diera voluntariamente en servidumbre.— 62 — gina dificultades no leves en su aplicación a las diversas matérias y a los distintos casos. en cuanto que esa voluntad se supone por muchos subordinada tácitamente a la persistência de ciertas condiciones de hecho. por ejemplo. fué discutida por los antiguos tratadistas de Derecho Natural. a menos que sea por tiempo cierto o para una obra determinada (art. 1628). 14 y sgs. la cuestión relativa a determinar si una generación puede obligar a las sucesivas y hasta qué punto esto es posible. aún cuando la subsistência y el contenido dei pacto no se ponga en duda. y reaparece todavia bajo otras formas en problemas de Derecho constitucional e internacional. desaparecidas las cuales. razonamiento peligroso. págs. Unas veces (por ejemplo. tanto por Derecho natural como ateniéndonos a nuestra legislación positiva. admitia el tíjerecho antiguo (5). lo cual. por ejemplo. . a no ejercitar una cierta actividad o profesión (4) Así. I I I (Firenze. vol. surgen dudas acerca de la naturaleza y la continuidad jurídica dei sujeto que haya asumido la obligación (4). Calisse. Storia dei Diritto italiano.

con la llamada «cláusula de concurrencia» . 371 y sgs. como es sabido. puesto que ello implicaria una disminución esencial de su personalidad.. pues. puesto que no cabe duda de que una obligación de no hacer es.— 63 — durante algún tiempo y en un lugar determinado. V á l i d a seria indudablemente. vol. Le clausole di concorrenza (en Studi giuridici dedicati a F. alemán establece que « l a limitación impuesta a la actividad dei dependiente no puede extenderse a más de tres anos a contar desde el momento en que termino la Telación de dependencia» (§ 74). R a v à . cit. (7) Esto no sólo tiene aplicación en las típicas cláusula? de concurrencia de la esfera comercial o industrial. Schu-pfer. de Com. 349-378). habiéndose sostenido autorizadamente la invalidez de tal cláusula. en general. no sea de tal condición que suprima en el sujeto la posibilidad de desarrollar su naturaleza y de afirmar mediante el trabajo su personalidad . especialmente págs. (8) Por e j e m p l o . con objeto de respetar el descanso de su vecino . Sraffa. p á g . Turín. S r a f f a . I I . 370 . e igualmente compatible con el principio de la libertad esencial dei sujeto. Tal examen ha de haçerse. Le clausole di conco- . deberá reputarse inadmisible un vínculo que se extienda más allá de un cierto espacio y de un tiempo determinado (8). Pero es que esa libertad comprende también. Es necesario. en general. como hemos visto. por el contrario. op. examinar si la restricción impuesta por aquella cláusula a la actividad productora. pero seria nula. . caso por caso pero. la libertad de obligarse. p. tan válida como una de hacer. C f r . en este sentido. 1898. el Cód. en ciiyo caso debe proclamarse la nulidad dei pacto (7). la convención por virtud de la cual un músico se obligara a no tocar durante ciertas horas dei dia. la obligación consistente en no tocar nunca más en ningún lugar. o bien en todos sitios y por toda la vida? La cuestión surge concretamente. necesariamente. invocando precisamente el principio general de derecho que declara inalienable la libertad dei ser humano (6). y el problema resurge por tanto substancialmente como un problema de limites. y que comprenda más (6) Cfr. e j . págs.

I . no ya sólo una más perfecta correspondência de las mismas con todas clases de hechos. commerciale. que convertiría al juez en un autómata. la adaptación definitiva y concreta. Sólo una concepción errônea de la Ciência jurídica podría desear pana sus normas aquella rigidez mecânica. De una aparentemente mayor determinación de esas normas derivaria. haciendo dei summum jus—según el antiguo adagio. No debemos racionalmente dolernos de la excesiva generalidad de tales critérios . . no obstante su carácter de generalidad. puesto que es carácter propio de los principios jurídicos el senalar tan sólo las directrices fundamentales. págs. cit. y es por consiguiente tan perjudicial para la teoria el menosprecio de los materiales que la experiencia suministra. éstos sin aquéllos se encontrarían ciegos.— una summa injuria. páginas 14 y sgs. 1903). precisamente por el fecundo contacto de la generalidad de los principios racionales con los múltiples datos de la realidad. El organismo jurídico se renueva.— 64 — de una parte relativamente restringida de la posible actividad dei sujeto. sirven de faro y guia a través dei fárrago de la múltiple realidad. o sea. Ferrara. rrenza (extr. como para la práctica el desdenar aquellos principios que. en relación con la reailidad siempre nueva y siempre distinta. de la Riv. Si bien aquéllos sin éstos resultarían vacíos. dejando para la labor dei intérprete. o más bien gracias a eso. vive. . di dir. Teoria dei negozio iüecito nel Dirittocivile italiano. en vista de las características de cada caso particular. 239 y sgs. sino una mayor dificultad para mantener ÍU espíritu.

ya que mediante él se afirma precisamente que la verdadera naturaleza dei hombré implica un elemento trascendente. queda abierto el camino a Ia investigación dei derecho correspondiente a cada especie de realidac*.VII Recapitulación. responde a ese pensamiento fundamental. dei derecho innato y absoluto de Ia persona. ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prácticas. El derecho no puede dejar de reconocer este «hecho». substancia intrínseca de las cosas y Ias respectivas regias de derecho. Formas y limites de su eíicacia en el orden dei positivo Séanos permitido anadir algunas breves consideraciones. en cuanto su- . La necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. de superar el orden de los fenômenos y de encontrar nuevamente en sí misma su determinación . con objeto de reanudar el curso de este razonamiento. Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido. Siguiendo el mismo critério metodológico. la autonomia. y i demasiado extenso. en una palabra. o sea la existencia ôte una relación necesaria entre la. una facultad esencial. y por tanto inalienable. La escuela dei Derecho natural ha entendido y pretende esencialmesjte mantener la no arbitrariedad dei derecho.

2). idque jus natura comparatum (Ulpiano. Esa estimación debe. En muchos casos. X L I I I . fr. que representan ya. un intento de solucionar el mismo problema. tiene. 16). D . a una cierta estimación de la persona. f r . . 17). por tanto. L . los dictados dei jus naturae o de la naturalis ratio se manifiestan al mismo tiempo como elementos dei derecho positivo. p o drían conducir nuevamente. (3) uNemo plus júris ad alium transferre protest. 54 D . fr. I X . puesto que en ello precisamente consiste la ju ridicidad. Tal indagación. pues. a una relación intersubjetiva. por ejemplo. Que. dependen en cierto modo de aquel principio y a é l . como resulta de los ejemplos antes citados y de los que seguirán. en primer lugar. L . supone en realidad una valoración dirigida.— «Adversus periculum naturalis ratio permittit se defender en (Gayo. como decía Tomasio (2).. todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto (4). debe encontrarse en toda proposición jurídica. C. Las restantes determinaciones. y que. Fundamenta júris naturae et gentium. quam ipse haberet» (Ulpiano. Incluso lo que en la esfera dei derecho parece ser una simple enunciación. que Ias utilidades de toda cosa deben corresponder a aquel sobre quien pesan (1) Una referencia. I . ocupar el punto central en el sistema de la Jurisprudência y constituye precisamente el primero de sus principios. (2) Thomasius. que se conserva y transmite a través de sus diversas mutaciones. que se realiza por médio de la razón («ex ratiocinationç animi tranquilli». § 29. 4 pr. 1 § 27 D. pues. V.— 66 — ponga relación entre persona y persona (1). aunque tengan carácter general. que a la fuerza sea lícito oponer la fuerza. al menos indirecta e hipotética. su término natural de comparación en las normas jurídicas positivas. y especialmente cuando se trata de reconocer necesidades puramente lógicas o exigencias inmediatas óie nuestro ser. formando precisamente como el substratum de éste. (4) «Vim vi repellere licere Cassius scribit. nadie pueda transmitir a otro más derechos que los que él mismo tiene (3). de hecho. según vimos en páginas anteriores.

— 67 — las perdidas (5); que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro (6); estas y otras muchas normas, procedentes de la razón jurídica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, repTesentan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien por que estas los formulen expresamente o porque los prèsupongan como máximas implícitaso o sobreentendidas sin las cuales muchas disposiciones particulares carecerían de sentido. L a necesidad de recurrir a semejantes critérios, y en general a la razón jurídica natural, se mantiene viva por ser necesariamente incompleto todo derecho posit i v o ; hasta el punto de que no se podría prescindir de tal recurso aunque faltase, como falta en otras legislaciones (p. ejem. en el Código de Napoleón y en el Código civil alemán), una referencia formal al mismo, análoga a la dei artículo 3.° de las Disp. prel. dei Código civil. Aquella exigencia fundamental, que inspira las teorias iusnaturalistas, y que se denomina en sentido amplio equidad, — considerar todos los elementos de la realidad, para determinar el equilibrio o la proporción correspondiente a las relaciones entre persona y persona—, no puede ser repudiada en la legislación positiva; la cual, después de haber procurado suplir por sí misma, a su modo, aquella exigencia, debe admitir en último término que pueda hacerse valer directamente, a través tan sólo de la conciencia dei juez, en todos los casos no previstos en normas expTesas, ni resolubles siquiera analógica-

(5) Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequij quem sequentur incommodan (Paulo, fr. 10 D. L , 17). (6) u/ure naturae acquum est, neminem cum alterius de trimento et injuria fieri locu-pletioremn (Pomponio, fr. 206 D . L , 17).

— 68 — mente por médio de ellas (7). Es notable el hecho de que, en determinadas matérias, el mismo legislador se abstiene deliberadamente de fijar una norma, remitiendo expresamente aquel critério die razón natural, que se presupone como fundamento intrínseco dei derecho. Un ejemplo de ello lo ofrece el artículo 463 dei Código civil, el cual declara : «El derecho de accesión, cuando tiene por objeto cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, se regula por los principios de la equidad natural)) (8). Referencias análogas se contienen igualmente, como es sabido, en muchos otros casos, tanto en el Código civil (v. especialmente los arts. 578, 1124, 1652, 11718), como en otras leyes. Y no pueo<e aminorarse su significación diciendo que en todos esos casos el más amplio poder dei juez deriva de la voluntad dei legislador, ya que la misma observación podría también hacerse respecto al artículo 3.° de las Disposiciones preliminares. Ello prueba tan sólo que el legislador ha tenido conciencia de la necesaria insuficiência de sus determinaciones, o sea, de los limites propios dei derecho positivo en relación con la inagotable fecundidad de la Naturaleza (9).
(7) Que la ((naturaleza de los hechos»—aunque no este configurada ni en una ley ni en una costumbre—pueda constituir por sí misma una fuente dei derecho e inspirar las resoluciones judiciales, es lo que hace notar, por ejemplo, Vivante, Trattato di diritto commerciale, V o l . I (4.* ed., Milán, 1912), págs. 91 y sigs. (8) Los preceptos sucesivos no destruyen este principio, sino que tienden tan sólo a facilitar la función equitativa dei juzgador. (9) Adviértase, que entendida la equidad en sentido amplio, es decir, como la exigencia de la adaptación de la realidad a las formas dei derecho, abarca también los «princípios generales dei derecho», puesto que estos se presentan como un médio de obtener precisamente aquella adaptación en determinados ordenes de relaciones. La referencia general a la equidad cuando falta una disposición expresa de la ley, no hace más que afirmar aquella exigencia invitando a encontrar sl critério jurídico correspondiente a la naturaleza dei caso en

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Pero la integración de las normas legislativas no es en todos los casos igualmente fácil, porque no siempre el derecho positivo sigue las directrices senaladas por la razón jurídica natural, pudiendo encontrarse con ella en una simple relación de especie a gênero o de consecuencia a premisa (por determinación o por conclusión, según la terminologia tomista, (10). Las normas sancionaòjas por el derecho positivo pueden también no corresponder de un modo absoluto a los principios derivados de la razón, y contradecirlos en parte o modificados o restringirlos de diversas formas. Cuando una de tales contradicciones tiene lugar es indudable que al reconstruir el sistema jurídico positivo y en especial al aplicado judicialmente, el intérprete d(ebe atenerse a las leyes tal como son y no tal como debieran ser según los puros principios. Un método distinto conduciría inevitablemente a infringir la unidad dei
•cuestión. Así, por ejemplo, el principio general que prohibe el enriquecimiento injusto, y el que afirma el respeto debido a la libertad, y otros análogos, podrían ser adoptados oportunamente por el juez, según las circunstancias, para resolver las cuestiones comprendidas en los artículos antes citados, temendo en cuenta la naturaleza especial de cada caso. N o debe, por otra parte, olvidarse, que al aplicar preceptis taxativos de la ley, queda al juzgador cierto margen, más o menos extenso, para ejercitar su prudente arbítrio, dentro de los limites senalados en las mismas normas. El concepto general de la equidad (que no significa mitigación, sino, como se ha advertido anteriormente, apreciación exacta de todos los elementos de hecho en cuanto pueden tener interés para el derecho), se explica pues, no sólo en el sentido de sugerir una norma, cuando falte en el ordenamiento positivo, sino que sirve también, con subordinación a las normas existentes, para procurar su más apropiada aplicación. Constituye por tanto este elemento una fuente perenne de renovación y reintegración para todo el organismo jurídico. (10) «A lege naturali dupliciter -potest aliquid derivari : uno modo, sicut conclusiones ex principüs ; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium», etc. Santo Tomás de Aquino, Summa Theol., i. a , 2.", Quaest. 95, Art. 2. Sobre las desviaciones posibles de la lev positiva respecto a la natural, y sobre la obligatoriedad de las leyes injustas, c f r . ib, Quaest. 96, A r t . 4.

que la personalidad jurídica dei esclavo tuvo en derecho romano un reconocimiento parcial e inindirecto. X L . a pesar de que no entendían con el mismo rigor que nosotros la distinción entre la función legislativa y la judicial. o. 17. responden a una íntima realidad. (13) Ulpiano. sed ita lex scripta est (12). por la razón. op. cuando han sido rectamente elaborados. 12 § 1 D. Así. sin embargo. (12) Ulpiano. omnes homines aequales s. obrancp así se despojaria al derecho positivo de aquella certidumbre que. cfr. que acertaron a expresar diciendo : Quod quidem perquam durum est. 3. X L . en cuanto tal.n Bacon. no puede dejar de pertenecerle (11). la misma concepción. Aph. Esto no significa. que en los casos expresados los principios dei derecho natural no produzcan ningún efecto en el orden positivo. V I I I . I. 4 D. 6 (Trifonino) fr. X I I . L . ut absque hoc nec justa esse -possit. por ejemplo. I. tuvieron. fr. 64 D. § 2 Just. 5 (Fiorentino) . 2 D. fr. fr. 1 (id) . 11 (Marciano) . aquella personalidad era nega(n) uLegis tantum interest ut certa sit. Tales principios.. doblemente significativo si se tienè en cuenta que. pero que se mantiene en el fondo eternamente viva y eficaz.— 70 sistema. y elaborar tecnicamente la institución de la esclavitüd. El mismo ejemplo antes citado nos ofrece acerca de esto una elocuente demostración : < [ quién no sabe. el saber que por derecho natural todos los hombres son libres e iguales—quod ad jus naturale attinet. no impide a la jurisprudência romana reconocer en el orden positivo la distinción contra naturam entre libres y esclavos. fr. Los mismos juristas romanos. fr. I.unt (13)—. en el fondo. cit. que puede permanecer latente bajo el cúmulo de fórmulas y regias artificiales. 32 D. . dogmáticamente. 4 § 1 D. confundiendo a cada momento el jus conditum con el condendum y la función dei juez con la dei legislador.

por tanto. §. Bonfante. si forte pater et filia. I Abth. I . de obligarse. no sólo fueron juridicamente tomados en consideración los vínculos de sangre entre esclavos. I I th. y hasta la posibilidad para el esclavo dje adquirir la libertad pagando por' sí mismo el precio con su propio pecúlio (suis nummis) (16). 10). prescindiendo de los casos de antítesis absoluta.. consistente en que estas tienden a fijarse en fórmulas rígidas. 1912.— 71 — da? N o sólo se admitia que el esclavo pudiera hacer votos y participar en los collegia funeraticia.. existe un motivo de discrepância casi inabolible entre los principios dei derecho natural y las normas jurídicas positivas. en la oposición entre el derecho natural y el derecho positivo vemos cómo este va aceptando atenuaciones que anuncian historicamente el triunfo de aquél.. de adquirir derechos. Pandette. mientras que aquéllos se refieren di(14) C f r . que no pueden ser frecuentes sobre todo en los regímenes más progresivos. reconociéndose en suma su personalidad en derecho religioso (14). op. 170). de los cuales podían nacer impedimentos para las nãipcias. p á g . §§ 42-45 .. de celebrar negocios jurídicos.). Milán. Ferrini. cit. incluso después de la manumisión (15). Cfr. (16) Esto mientras teoricamente el patrono hubiera podido retener juntamente el esclavo y el pecúlio. serviles quoque cognationes impedimento nuptus esse.. die den Keirn der Person in sich barg und schützte». cit. Pero.. Con justicia sintetizaba Ihering la institución de la esclavitud con estas palabras : «Die rechtliche Qua litàt der Sache war die Schale. 41. Ferripi. De ahí la posibilidad de relaciones de debe y haber entre el esclavo y el patrono. a ed. § 32. p á g . (Geist des rõmischen Rechts. aut frater et soror manumissi fuerintn (§ 10 Just. 40. sino que se reconocía que el esclavo era de hecho (naturaliter) capaz de realizar una declaración de voluntad) y. cit. Así. (15) ulllud certum est. Istituzioni di diritto romano (s. . aptas para representar esquemáticamente o de un modo mediato la realidad.

199 y siguientes. Le forme nella difesa giudiziale dei diritto (çn Saçgi di diritto processuale civile. no puede prescindir de ese «organismo de presunciones.. 1904). que hacen más segura y más fácil la aplicación dei derecho» (17). por ejemplo. y en tal sentido representa. . La tendencia dei progreso jurídico marcha evidentemente en el sentido de aproximar todo lo posible estos dos términos. . págs. El legislador (como hacía ya observar acertadamente Scialoja). especialmente en la esfera dei procedimiento civil (18). aunque el desarrollo de las facultades naturales puede ser más o menos rápido èn los distintos indjividuos. cit. no puede. ficciones y formalidades propiamente dichas. La necesidad de una seguridad objetiva. por ejemplo. de un modo fijo y válido para todos.7' V. reduciendo al mínimo los requisitos formales ad substantiam y las prescripciones meramente rituales. (18) Cfr. Chiovenda. En general puede afirmarse que en el Derecho el espíritu viene prevaleciendo sobre la letra.— 72 — rectamente a la realidad misma y expresan las exigências actuales que emanan de la naturaleza íntima de caóia relación. Scialoja. De lo dicho resulta que la validez legal de un acto puede no coincidir exactamente con la existência natural dei mismo. dejar que el Juez examine con su critério personal y en cada caso concreto el grado de desarrollo psíquico c. . Bolonia. . . sino que sefíala él mismo el limite de la mayoría de edad. conduce a este gênero de construcciones.2l individuo para apreciar su capacidad de obligarse. . propia de todo ordenamiento jurídico positivo. siendo típica desde este punto de vista la evolución seguida por el derecho romano. . que se imponen y substituyen en cierto medo a la realidad originaria. Del diritto -positivo e deli'equitá. una notable victoria dei espíritu la máxima recogida en nuestro (17) p â g .

mientras él derecho positivo conserve (nunca podrá quizá desprenderse de ellos por completo). Existen en la vida relaciones que. ni colocadas sin más en la categoria de lo ilícito.— 73 — Código civil según la cual los contratos dieben ser ejecutados «de buena fe». sino que deben ser reconocidas de algún modo en cuanto a su existencia y en cuanto a los efectos que normalmente producen. Y como tales relaciones son reales y surgen con ocasión de aquéllas mismas exigencias reconocidas y consagradas por las normas jurídicas positivas.ad de una base dogmática para sostenerse. Ia parte d | S realidad que excede de sus limites permanece bajo el império de !a razón jurídica natural. no pueden ser simplemente ignoradas por éstas. que teniendo necesid. es conducido por la naturaleza misma de las cosas a superar en cierto modo . cuyas normas—subrayémoslo die pasada—. Sin embargo. la costumbre o la ley» (art. Adviértese en esto la labor incesante y la crisis perpetua dei derecho positivo. requisitos de forma o condiciones extrínsecas rigurosamente determinadas. y ello no deja de tener importancia para el orden positivo mismo. veTificándose entre diversos sujetos e implicando una correlación de sus voluntades. más bien que atenerse al sentido literal de las palabras» (art. 1124). si bien les faltan algunos elementos exigidjos por las leyes positivas para su validez. constituyen por sí solas una verdadera refutación de aquella errônea doctrina que pretende excluir de la valoración jurídica el elemento interno o psíquico de las acciones humanas. 1131). sino también a todas las consecuencias derivadas de ellos «según la equidad. el principio de que «en los contratos debe indagarse cuál haya sido la intención común de los contratantes. tienen carácter jurídico. y obligan no sólo a cuanto expresamente se ha pactado. Así también en la misma matéria.

para reunir en una más amplia esfera de verdad aquellos principios de donde ha surgido y que permanecen. Mientras que un simulacro de obligación. ç Y cuál es la actitud d.— 74 — sus propios dogmas. existe y constituye un vínculo que la razón jurídica natural no puede desconocer. como es sabido. y se funda precisamente en el reconocimiento de que la ausência de ciertos requisitos o la inobservância de determinadas formalidades no destruye la existencia de un acto verdaderamente realizado ni le priva ce su natural significación. sin que de hecho apenas se distingan de los demás. y que incluso se muestra prácticamente eficaz. en sí mismos. La distinción entre nulidad relativa e inexistência dje los negocios jurídicos es básica en nuestro derecho. Semejante obligación es. contraída. y en la actualidad. pero. en principio. sin embargo. no es posible abandonar por completo el concepto fundamental en que se apoyaba la doctrina romana. 1106 C. próximo a la mayoría de edad. ni representa algo ilícito que el derecho deba reprimir. aunque sea parcial e indirecta. nula (art. por ejemplo. por ejemplo. como de hecho veremos que ocurre. sino que goza de existencia jurídica y merece recibir por parte dei derecho una cierta tutela. a pesar de todas las diferencias de construcción. Ias obligacionès contraídas por personas civilmente incapaces constituían casos típicos de obligacionès naturales .el derecho positivo frente a tales contratos? Para el Derecho romano. Nadie ignora que esta clase de contratos se celebran con gran frecuencia. cumpliendo la misma función que todos los contratos. Una obligación de esta especie no constituye una apariencia vana. inagotables. Consideremos. por un menor.). y sin que nadie tenga por lo general motivo para invalidarlos. la obligación contractual asumiô(a (con causa lícita y con pleno discernimiento). C. por .

— 75 — un loco, naturalmente incapaz de prestar consentimiento, no es susceptible de ratificación o confirmación (quodi non est, confirmari nequit), ni ofrece base para una relación de garantia, lo uno y lo otro es posible en el caso anteriormente considerado (cfr. arts. 1309 y 1899 C. C.). Sobre todo, una obligación existente, pero unicamente anulable, como la antes indicada, permanece válida y eficaz, incluso ante la legislación positiva, en tanto que no sea impugnada por quien unicamente goza de la facultad de hacerlo, puesto que la persona con capacidad para obligarse no puede alegar la incapacidad dei menor con quien ha contratado (art. 1107 C. C.). La consideración debida a la presunta incapacidad dei menor ha de conciliarse con !a que se debe también, en general, a la buena fe ; y, por consiguiente, la obligación no puele ser impugnada por el menor que mediante enganos o médios dolosos ha ocultado su condición de tal (art. 1305 C. C.). Como ultima ratio en caso de anulación, queda además a salvo la acción de in rem verso o de enriquecimiento injusto contra el menor, conforme a otro principio general anteriormente recordado (cfr. art. 1307 C. C.). El conjunto de estas normas muestra suficientemente que nuestro derecho positivo no desconoce en absoluto el üinculum aequitatis, el cual puede subsistir a título natural incluso cuando faltan leis condiciones prescritas para la validez de los contratos; y muestra también que la fijación por parte dei legislador de tales condiciones, si bien simplifica en cierto modo la labor dei juez, no la anula por completo, ya que puede ser necesario determinar si, por ejemplo, a falta de la capacidad legal se da en el menor una «capacidad de hecho», de modo que deba reputarse existente, aunque adoleciendo de nulidad relativa, una obligación por él contraída. Que una realidad de esta olase, sin ajustari

— 76 — se a los requisitos fijados por el derecho positivo, pueda no obstante ser válida para ciertos efectos en el âmbito mismo dei derecho, prueba cuán viva es en él, manifestándose a través de sus propias limitaciones, aquella exigencia de la razón jurídica natural sin la cual, no sólo los principios generales sino también las normas particulares vigentes, no podrían ser entendidas en su verdadero sentido (19).

(19) Un razonamienco análogo podría hacerse, por ejemplo, respecto a la filiación natural en relación con la legítima. E l vínculo natural entre los progenitores y los hijos está en cierto modo reconocido y produce determinados efectos jurídicos, incluso fuera de las normas que regulan la institucióa de la família. N i siquiera la prohibición de la investigación de la paternidad (art. 189 C. C.) evita que, sobre la base de los principios generales, puedan reconocerse ciertos derechos a la mujer que ilegítimamente deviene madre. E j e m p i o s simitares podrían también buscarse en otros ordenes de relaciones. Así podría parecer que, determinadas en la ley las formas de protección dei secreto industrial, la tutela jurídica debería depender enteramente de la observancia de tales formas ; pero el que se aprovecha dei secreto industrial de otro antes de que haya sido patentado no escapa por eso a la responsabilidad de orden general, por el hecho de damnum injuria datum. La injuria se determina en este caso por los principios generales (v. Brugi, en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I , 1913, P . I I , pág. 960 ; Civetta, ib., V o l . X V I I , 1919, P. I I , págs. 157-162). — B a j o un aspecto análogo podrían considerarse también todos los casos de la llamada conversión de los negocios jurídicos : cuando, por ejemplo, un instrumento público, no válido como tal por defecto de forma, o por incompetência o incapacidad dei funcionário puede tener valor como documento privado (art. 1316 C. C.) ; cuando una letra de cambio, a la que falte alguno de sus requisitos esenciales, puede producir los efectoí ordinários de la obligación, según su naturaleza civil o mercantil (art. 254 C. Com.), etc. E l derecho positivo tiende, en suma, a conservar todo lo posible de la efectiva y natural realidad de las relaciones humanas, comprendiéndola en círculos cada vez más ámplios de normas.

X
Algunas consideraciones en torno a las obligaciones naturales Nuestro Código civil, como es sabido, sólo hace referencia a las obligaciones naturales con ocasión de la repetición de lo indebido (art. 1237); pero no las define, ni dice de cuántas clases pueden ser, ni determina cuáles son sus efectos, excepto en relación con la matéria indicada. Por esta razón, algunos autores han creído que tal concepto tiene algo de «misterioso» ; y, a causa de la dificultad de armonizarlo con los restantes conceptos dei derecho positivo han llegado a sostener que carece de verdadera consistência en nuestro sistema, representando tan sólo una reminiscencia inútil de las teorias iusnaturalistas. Con lo cual incurrieron, por singular coincidência, en un error, que es precisamente característico dei iusnaturalismo en sus fases más atrasadas; y de cuyo error se corrigió este más tarde en el curso de su desarrollo histórico : es decir, negaron simplemente un elemento dei derecho positivo, sólo porque no respondia a un pensamiento predeterminado de sus intérpretes. La existencia de obligaciones naturales, junto a Ias obligaciones civiles, en el sistema de derecho vigente, no puede ser puesía en duda, sin substituir arbitrariamente un pensamiento pro-

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y también «órganos de adaptación» (4). al menos en parte. que otros han llamado «conceptos válvulas» (3).° de las Disposiciones preliminares). sirven precisamente para mantener el necesario equilíbrio (no estático. dándoles premeditadamente cierta elasticidad. Le obbligazioni naturali secondo il Códice civile italiano (en Seritti giuridici vari. cit. (3) W u r z e l . de Atti dei R. Le cabale dei mondo legale (extr. 210. 1914). por lo demás. que la indeterminación en que el legislador ha dejado dl concepto de las obligacionès naturales. páginas 315 y s. entre el sistema jurídico y los elementos que lo rodean. sino que se ha limitado a referirse a ellos sic et simpliciier. una cierta posibilidad de renovarse. según dijimos. pág. también Brunetti.. La vida de ese organismo tiene como condición. un contenido empíricamente variable. I . sino dinâmico). y Polacco. (4) Donati. 172. por la índole misma de la matéria y por la función que le está asignada en el organismo dei derecho vigente. se justifica. V o l . T u rin. Creemos. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. Miceli. 86. Istituzioni di diritto civile italiano. 1914). 1920). pág. . págs. así tampoco ha sido fortuito el hecho de que sólo haya afir(1) Así lo recuerda oportunamente Brugi. Venecia. I (2. A w juristische Denken. Cfr. 1908). Istituto Veneto. (2) Polacco. Roma. o sea de conceptos capaces de asumir.— 78 — pio por otro expresado apertis verbis por el legislador. I I I . 107.. cit. V o l . pág. el concepto de «buenas costumbres» o el de «orden público». contraviniendo así la norma (art. por ejemplo. L X V I I .. Tales conceptos. en la unidad de su propia significación. pág. 201 y sgs.. C f r . Así como nuestro legislador no ha definido. 443. Principi di Filosofia dei diritto (Milán. cit. p á g . 3. que manda atribuir a las palabras de la ley su propia y verdadera significación (1). lo cual se facilita por la presencia en él de «órganos respiratórios»—según la acertada metáfora de Polacco (2)—.a ed. II -problema delle lacune dell'ordinamento giuridico.

Si. que una declaración más explícita sobre esta matéria. con tanto más motivo. dejando. aunque por otras razones da (5) N o pretendemos. sin embargo negar. se deduce de la misma amplitud con que el legislador las ha admitido. la apreciación de los elementos que. La función reguladora o de equidad.— 79 — mado en términos generales que existe una categoria especial de obligaciones. pueden constituir entre ellos un vínculo y un débito. por una u otra razón técnica. propia de esta categoria de obligaciones en nuestro sistema. juridicamente apreciable. en la que dos sujetos se contraponen como deudor y acrèedor. tampoco puede admitirse la que limita su existencia a un solo caso. una mayor amplitud en el modo de entenderlo y aplicarlo. y como tal es reputado también por el derecho (5). mediante normas especiales. sin embargo como base una relación bilateral. en lugar de estimular (como hubiera sido 'ógico suponer). quizás. por el contrario. a pesar de no originar. ha conducido. en una relación entre varias personas. tienen. 1830)—. sin fijar de un modo específico ni sus requisitos ni sus limites . obligaciones que. ha autorizado la soluti retentio. Esto se explica. distintas de las civiles . por tanto. o bien a aquéllos dos en que el legislador. sin conceder la acción correspondiente. una exigibilidiad judicial. el cumplimiento voluntário dei debitum. Como uno de tales casos—el que se refiere a los intereses no estipulados o que exceden de la cuantía convenida (art. hubiera sido posible y oportuna . por la tendencia positivista que hasta ahora ha prevalecido en las disciplinas jurídicas. por parte dei legislador. aunque desprovisto de acción. no es aceptable la tesis que niega la existencia de obligaciones naturales èn nuestro derecho. . asume entre las dos partes la significación de un pago. a una concepción restringida. al critério judicial. por consiguiente. cuanto que la falta de una definición dei concepto de la obligación natural. por lo cual.

. Barbeyrac. 428. cit. la cual exige—y de hecho tiene—. pág. 2. si sólo había de tener aplicación en aquel caso concreto para el cual existe una norma especial (art. oú l'on examine les principales questions de droit naturel et de morale qui on rapport à cette matière. civ. en este sentido. Camerino. también. si se viera en él un caso de obligación natural como propone por ejemplo. es decir. Pero en realidad. cit. una disciplina propia y peculiar (8). SuW interpretazione delia legge e sulle obbligazioni naturali (en Monitore dei Tribunali. p á g . 122. estimamos también mejor fundada la doctrina que reconoce otras clases de obligacionès naturales. Milán. pues. Simoncelli. X X X I . Polacco. 1802 y 1804 dei Cód. Le presenii difficoltá delia scienza dei diritto civile. (7) E l argumento seria aplicable también con relación al art. 1890. (6) Cfr. § 6). N o faltan juristas autorizados que han llegado hasta a excluir las deudas dei juego y la apuesta dei número de 'as . quedaria como caso único de obligación natural en nuestro derecho el de las deudas nacidas dei juego o de la apuesta {arts. L . a causa de sus caracteres especialísimos.. como el dei artículo 1237. que la de las deudas nacidas dei juego y la apuesta. respecto a la exclusión de la idea de obligación natural en ese supuesto. sobre las antiguas disputas acerca de esta cuestión. Vol. y la nota anadida por el mismo autor a la traducción de Pufendorf. Traité du jeu.). V I I . 1830. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. (8) L a deuda nacida dei juego o apuesta está. id. I I I Ch. 1737 . 1890). a esta consideración de carácter positivo.. no tiene la estructura de ninguna relación obligatoria (6). en el limite dei concepto de la obligación natural (sin exceder todavia. de dicho limite).. C f r . en cierto sentido.a ed. Istituzioni di diritto privato italiano. pági nas 815 y ss. (Cfr. pág. aún más típicas—si así cabe decirlo—. 1804) con el mismo objeto (7). . dei mismo autor. en cuanto que la licitud dudosa de la causa de la obligación debilita o neutraliza en parte el principio general que impone el respetu a la buena fe v a los pactos libremente consentidos. Droit de la nature et de gens. Amsterdam. según las regias más elementales de la hermenêutica.— 80 — lugar a la soluti retentio. Atendiendo. no se concibe para qué habría de formularse un principio de carácter general. a nuestro juicio. 32.

tratándose de comerciantes. pág. págs. Istituzioni di diritto civile italiano. cit. (10) Lo general y lo particular se emplean aqui en un sentido meramente relativo. es decir. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. sino además una pretensión correlativa para la otra parte. además. legitimamente recognoscibles cuando concurran sus elementos característicos. 445 . debe. Teoria dei negozio illecito nel diritto civile italiano. Bonfante. pudiéndose de igual manera establecer una jerarquía entre los mismos principios generales. L o que interesa tener presente es. . Polacco. commerciale. X I I I . 45 y s.. págs. 135 y sgs. debe ligar a varias personas entre sí de manera que no sólo exista un deber para una de las partes (ya que con ello no se saldría dei dominio de la Moral).. dei dir.Tales son. Ferrara. como consecuencia de la prescripción extintiva de la acción). más restringida logicamente que aquella norma general) (10). . 1915. cit. Esta pretensión. 1917). no ha de ser meramente subjetiva o abstracta (en cuyo caso no seria posible atribuirle eficacia alguna Tespecto al sistema jurídico positivo). La relación obligatoria— conviene repetirlo—. por ejemplo. cit. el caso de la deuda prescrita {subsistiendo a título de natural la obligación que ha dejado de ser civil. aunque por efecto de una norma particular (es decir. 286 y ss. págs. Le obbligazioni naturali (Camerino. I. sino que puede siempre abarcar nuevas formas. Brugi. Le obbligazioni naturali e il debito di giuoco (en Riv. y otros más. 97 y ss. que seria supérfluo enumerar (9).. págs. debe tener> ante todo. que la categoria de las obligacionès naturales no constituye un campo acotado. en suma. le haya sido negada en algún caso su efectividad judicial. corresponder a una exigencia reconocida en general como válida por el derecho vigente. un fundamento de hecho. el caso de la parte de deuda condonada. obligacionès naturales : v. Gangi. P. sino que debe tener en el sistema mismo un principio de reconocimiento. (9) Cfr. Vol.) . y ha de ser de naturaleza jurídica.

por consiguiente. ni las puramente morales. válida y apreciable también por determinados efectos en el sistema vigente. pero no al fundamento mismo de la obligación. cuyo cumplimiento espontâneo quedaria sometido a 3as normas. Ni basta para caracterizadas anadir. la cual. a la vez que emanan de la razón jurídica natural. evidente. el art. que debe tratarse de obligaciones morales de «carácter patrimonial». en una suscripción pública a f a v o r de las víctimas de un siniestro puede ser ciertamente. Las obligaciones naturales deben. 1051). pero en un sentido más amplio y genérico. un deber moral. si no es ascendiendo a los principios generales. un principio general de derecho. más virtual. o sea las provistas de acción. y—si así puede decirse—. represèntan al mismo tiempo las directrices fundamentales dei sistema positivo. puesto que la patrimonialidad se refiere al contenido de la obligación y al modo de cumplirla. pues. la validez de los pactos libremente consenti( n ) Tomar parte—por ejemplo—. l cuándo tendrían entonces aplicación los principios propios de los actos de liberalidad '' . los cuales. si tiene su origen en un mero sentimiento de liberalidad. en determinadas circunstancias. como se ha propuesto. que regulan las donaciones (cfr. ser jurídicas. que las obligaciones estrictamente civiles o absolutamente positivas . no pueden ser ni las civiles en sentido estricto. y no en una relación objetiva y bilateral en el sentido antes indicado. sino que adoptará tan sólo la forma de una donación (11).— 82 — Es. tan distintas en el fondo y en la forma. no puede traducirse en un «pago». Constituye. por ejemplo. que las obligaciones a que f-e refiere el artículo 1237. pero l será acaso una «obligación natural» en sentido jurídico ? Y si se admitiera que en tal caso existe una obligación natural. y no se concibe cómo puede obtenerse esa más alta e indiferenciada noción de la juridicidad.

1056). Es también un principio general de derecho—coherente con el que prohibe el enriquecimiento injusto—. Supongamos. 1529. muestra. y exigirse consiguientemente para su validez el otorgamiento de escritura pública (art. debe existir una proporción equitativa entre las prestaciones de las partes. seria errôneo considerar ese cumplimiento como una donación y querer someterlo a los requisitos y consecuencias que una calificación tan inadecuada originaria. la prestación que de hecho no ha sido cumplida conserva. en los contratos bilaterales (o sear generadores de obligacionès recíprocas). aquel. que si una obligación contractual se deja sin efecto por este médio.). que en una venta de cosas muebles (en la cual nuèstra legislación no autoriza la rescisión por lesión). sin embargo. o en una venta de inmuebles en que la lesión no exceda dei limite legal. por ejemplo.) de las donaciones? ^No deberá más bien verse. en -»" 0 k -* 1 i . Cód. £ Deberá en tal supuesto considerarse ese acto como una donación. una manifestación característica en el caso de la lesión enorme.— 83 — dos. 1091 y sgs. de la mitad dei justo precio (art. sin embargo. su carácter jurídico. considerándolo además sometido a las normas relativas a la revocación (artículos 1078 y siguientes) y reducción (arts. cuando haya transcurrido un determinado lapso de tiempo. civ. es decir. el comprador. Y aunque ese principio resulte teórica y prácticamente limitado por aquel otro que afirma la validez de los contratos en general. consciente de la ventaja injusta que la compra le proporciona. y en el supuesto de que el deudor cumpla después aquella prestación. según el cual. De suerte. mientras una norma particular establece que a la acción nacida de tales pactos puede oponerse la prescripción. pagase voluntariamente la diferencia o una parte de la diferencia existente entre el precio convenido y el justo precio.

con objeto de senalar la distinción entre las obligaciones naturales. pues. Acudimos aqui. el cumplimiento de una obligación natural ? Estimamos indudable que esta segunda solución (robustecida por la autoridad de Polacco). y aquello que no constituye. obligación para el Derecho. ni siquiera en un sentido amplísimo.— 84 — aquel pago suplementario. como en otras hipótesis semejantes que fácilmente podríamos trazar. . es la más exacta y la más conforme con el espíritu dei sistema. que tienen su fundamento en dichos principios. a las condiciones para la entrada en vigor de los principios generales dei derecho.

Tales principios. con Ias cuales no hemos pretendido ciertamente. el derecho natural se funde con el derecho positivo. y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. bastarán quizá para mostrar las funciones características de los principios generales dei derecho. sin embargo. los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares. en otras palabras. ni destruirlas en ningún caso. en la cual corresponde lógicamente a los principios la priori- . pero tienen valor. a pesar de tener iun caracter ideal y absoluto. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. en cuanto forman parte de un sistema jurídico determinado. desarrollar por completo un tema tan amplio como el que nos ocupa. según ya advertimos. Cuando existe correspondência (y este es el caso que podemos llamar fisiológico). subsiste inalterable la misma jerarquía. cuando. puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. Pero en realidad. incluso en ese caso. entre lo que se deduce racionalmente de la naturaleza intrínseca de las cosas y las disposiciones legales .XI Conclusión Estas breves consideraciones. por consecuencia dei cual superan virtualmente al sistema concreto de que forman parte. sobre y dentro de tales normas.

si después de tal consideración. él valor de aquellos principios generales se revela aún con mayor intensidad. y. Ia estructura concreta dei derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos principios. a pesar de haberlos previsto. Todo esto tiene lugar respecto al derecho vigente. con relación a lo que no son más que sus consecuencias. en cuanto sirven para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por ciertos efectos de las leyes mismas. para desarrollarse correctamente> obliga a acudir nuevamente a la ratio legis. o porque. reconociendo precisamente en los principios generales dei derecho el médio supremo para integrar sus propios preceptos. que no sólo la elaboración científica. que constituyen las bases necesarias para definir toda relación humana y social. De modo que si en definitiva. bien porque el legislador no haya previsto ciertos casos contingentes. considerado en su propia unidad sistemática . y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos principios. Por otra parte. aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razón jurídica natural. conservan todavia una aplicación indiTecta a mediata. por el contrario. ante la realidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley ha de aplicarse. ya que repre- . pasamos a una visión más amplia. sino que.— 86 — dad y la supremacia. no por eso pierden éstos todo su valor en el orden positivo. en antítèsis o más bien como complemento de la juridicidad positiva. De esta necesidad ha dado testimonio solemnè nuestro legislador. cuando las normas particulares faltan. y a ascender de grado èn grado hasta los principios supremos dei derecho en general. haya dejado deliberadamente de regulados. sino también la práctica judicial. que podríamos llamar de Filosofia de la historia dei derecho. Así resulta.

sino una fuerza viva.0 -0 * et U3 . sed vim ad potestatem — (1). el cual tiene sus primeras raíces en nuestro propio espíritu.87 — sentan. nisi fasllor. y nada resultaria en verdad más árido y estéril que el estúdio de las normas particulares vigentes en este o aquel lugar..—Scire leges non hoc -est. La particularidad de las leyes remite a la universalidad dei Derecho.ur ! dass er Kein Gehirn hat. Una Jurisprudência desprovista de elementos filosóficos seria — según èl ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—. y el pensamiento de lo universal es Filosofia. fr. de igual manera todos los grandes juristas (también la historia lo demuestra). I . cit. como nadie se atreveria a negar. sino que debe además investigar su fundamento intrínseco. y así como ningún sistema filosófico (la historia dei pensamiento lo demuestra). Si. I . No basta con conocer las normas particulares . haciendo que se modifiquen y evolucionen según los principios eternos de la Justicia. pues. : uEine blos empirische Rechtslehre ist (wie der holzerin Phàdrus Fabel) ein Kopf. han sido en cierto modo filósofos : veram. r. fr. marchar separadas . Kant. der schôn seyn niog. es necesario penetrar en el espíritu que las anima. no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado. non simulatam affectantes (2). 1 § 1 D . semejante a una cabeza sin cerebro (3).n 0 0) •u « M u Q ei 4 0 1 > -0 O < D O T3 T5 <X V 2 T3 "3 <t U -a RT Í3 •C O TJ C FLJ 0 P bi u 0 1 CS > O . Anfagnsgründe der Rechtslehre. fué jamás verdaderamente completo sin abarcar los primeros principios dei Derecho. si de esta base empírica (1) (2) (3) XXXII ne Kopf Schade Celso. Jurisprudência y Filosofia no pueden. el jurista> a diferencia dei legiuleyo. inherentes a la naturaleza humana. es exacta la expresión de Celso. que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos. Ulpiano. 17 D. verba carum tenere. p. Metaph. philosophiam. no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está escrito. 3. 1.

: « N o n ergo a praetoris edicto. (4) Cicerón. No sólo. ni de las X I I Tablas. como decía Cicerón.no fuera posible remontarse a los principios de donde tales normas proceden y que tienen su asiento propio en la razón. I. De legibus. neque a duodecim tabulis. pues.» . sed penitus ex intima philosophia hauriendam júris disciplinam putas. «no dei Edicto dei Pretor. L . ut superiores. P. de los Códigos. C. ut plerique nunc. o. sino de la íntima Filosofia debe obtenerse la •disciplina dei derecho» (4).

. sin (1) Además de la bibliografia citada por el profesor Del Vecchio. 1922. que adopta frente al problema de los principios generales dei Derecho la posición iusnaturalista de Del Vecchio. 133 . pág. de gran valor doctrinal e informativo. Los principios generales . G. la expresión «principios generales dei Derecho» ha originado una abundantísima y valiosa literatura (1)—en la cual destaca la notable monografia dei profesor Del Vecchio—. El derecho natural en la legislación civil en Riv. Los principios generales dei Derecho en Riv. entre otros : G. 23 y El derecho positivo y el sistema jurídico en id. pág. tomo X X X V I I . Benlloch. pág. pág. el tema de los principios generales dei Derecho. 1923. M. Perugia. 1924. Int. di Fil. pág. La costumbre . por don Felipe Clemente de Diego.. siendo casi nula la producción bibliográfica en torno al tema (2). di Dir. Scaduto.. Mateo Azpeitia. Orestano. entre nosotros apenas si ha despertado interés. 266 . comm. F. 270 . vol. Brunetti. Más sobre los principios generales dei Derecho en Riv. di Dir.APÊNDICE Mientras que en Italia. X V I . y recogidos después en un volumen. también Francisco J. dei Dir. di Diritto Civ. Los princípios generales dei Derecho en Arch. X X .. giur. Pacchioni. 513. y G. se han ocupado en Italia de los principios generales dei Derecho con posterioridad a la publicación de su monografia. Madrid. 1924. Rotondi. Ramas dei Derecho en que puede admitirse.. l Qué debe entenderse por principios generales dei Derecho a los efectos dei artículo 6. (2) Sólo en los tratados generales de Derecho civil suele abordarse. Constituyen excepción los trabajos publicados en la Revista de Derecho Privado. Micelli. 1926 . págs. Vid. Y .. su formación y reconocimiento. 1924. La equidad y los principios generales dei Derecho en Riv. 1922. J.° dei Código civil ? en Revista de Tribunales. 3. Civ. Fuentes de Derecho civil espanol. 529 y 545 . 437. Sobre la identificación de los principios generales dei Derecho. 326 . pág. de un modo somero.

tomo X L . Recasens Siches. pág. 193. 339. Jurisprudência y Derecho -privado. de Dro. de G. Del Vecchio. Traviesas. Siendo. Barcelona. obscuridad o insuficiência de la ley (4). después de establecer en su apartado primero el principio de la plenitud hermética— postulado necesario de todo orden jurídico (3)—. por lo cual. Clemente de Diego. insuficiência o silencio de la ley. la introducción de los principios generales dei Derecho como fuente supletoria. ya que el artículo 6. M . so pretexto de obscuridad. pues. I . estos principios generales los llamados in ultimum subsidium para decidir las controvérsias que ante el Juzgador se planteen en demanda de solución jurídica. la falta de precedentes legislativos y de tradición doctrinal hacen aún más necesario acladel Derecho como fuente dei Derecho civil. 377 . constituyen el vértice sobre que descansa toda la función judicial. (3) L . Priv. (5) Vid. representa una novedad dei Código civil en relación con la legislación anterior . Por otra parte. en Rev. pág. (4) Goncuerda con el artículo 368' dei Código penal vigente. op. página 205. «el juez que se negare a juzgar. la determinación de lo que deba entenderse por principios generales dei Derecho tiene para el jurista espanol—aparte de su valor abstracto y doctrina!—. confundiéndose sus limites con los dei Derecho mismo (5). será castigado con la pena de suspensión». Adiciones a la traducción de la Filosofia dei Derecho... F . un evidente interés práctico.° dei Código civil.— 90 — embargo. 1917. número 51. cit. M. en defecto de ley y de costumbre local. . pág. en La reforma Legislativa. 1929. sin que le sea lícito rehusar el fallo bajo pretexto de silencio. anade en su apartado segundo que «cuando no hubiere una ley exàctamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre dei lugar y en su defecto los principios generales dei Derecho». según el cual. imponiendo al juzgador la obligación inexcusable de fallar los casos sometidos a su deliberación.

eso de principios generales idel Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la variada concepción individual. Estúdios de Derecho Civil. número 10. Sánchez Román. no ya sólo para el esclarecimiento y comprensión de la referencia que nuestro sistema positivo hace a los principios generales dei derecho. Es más. 16 de abril de 1884 y 6 de octubre de 1866. dogmas abstractos de moralidad y justicia. Todo esto hace doblemente sensible el escaso interés que el tema ha despertado entre nuestros tratadistas posteriores al Código. Tarea inútil seria la de acudir a los trabajos preparatórios dei Código para indagar el sentido que el (6) F .» (7) Vid. por ejemplo. que sea punto de partida para resolverse las partes a entablar o a resistir el litígio con el conocimiento de causa suficiente de una regia previamente establecida. artículo 1729. (8) Entre otras las de 20 de junio de 1863.— 91 — rar y fijar el sentido de aquella expresión. y. 105 : «Además. y otros temas igualmente sugestivos. . sino las leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (8). 1889-90. sobre todo. algo vaga e imprecisa de por sí (6). segunda edición. L e y d e Enjuiciamiento Civil. como.. la teoria de las obligaciones naturales (sobre la cual arroja clara luz). sino también con relación a otras matérias de que incidentalmente se ocupa en su monografia. p á g . que no traiga consigo algún peligro de arbitrariedad judicial. el fundamento de la obligatoriedad de contrato. tan fértil en sugestiones. tomo I I . y reviste de excepcional valor para el jurista espanol la aportación dei profesor Del Vecchio.. sino que su aplicación resultaba expresamente prohibida por ellas (7) y condenada por la misma Jurisprudência dei Tribunal Supremo al declarar repetidamente que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas. no sólo constituye esta fuente dei derecho una novedad sin precedente alguno en nuestras leyes anteriores. Madrid. una falta de concreción predeterminada y conocida.

ni por las palabras ni por el espíritu de la ley. Valverde. que los que informan y sirven de fundamento a una legislación o a una ley. una filosófica o iusnaturalista. hacen referencia a los principios generales dei derecho algunos Códigos americanos.dei derecinr. se atenderá a los principios de leyes análogas . Ni en el Proyecto de 1851. pues eso eqüivale a interpretar la legislación por la legislación misma» y anade que «hay principios de justicia superiores a la contingência y variabilidad de los hechos. normas superiores. Ep.iiendo en consideración las circunstancias dei caso. y si aun fuere dudosa..— 92 — legislador espanol quiso atribuir a la expresión «principios generales dei derecho)). Siguen la primera.. regias aceptadas por los jurisconsultos. nuestro legislador—usando de la autorización contenida en la base 1 -a de la ley de 11 de mayo de 1888.. y esos principios. se resolverá por los princípios—generales. ni en la Ley de Bases. que constituyen verdaderos axiomas. se encuentra dato alguno utilizable para determinar el alcance que deba darse a esa nueva fuente.. en su artículo 16 : « S i una cuestión civil no puede resolverse. También entre nosotros se han marcado fundamentalmente dos posiciones o tendencias opuestas acerca de los principios generales dei derecho. entre otros. regias y normas son a los que se (9) Además dei italiano.. quien estima que «el legislador con esa frase ha querido sin duda dar mayor alcance a los principios generales. sin dar mayor trascendencia a la innovación.» í 1 ' . consagrada ya por otros Códigos (9). ni en las discusiones parlamentarias que precedieron a la promulgación dei Código. supletoria de la ley y de la costumbre local. y que forman un derecho superior al legislado. ni en la Exposición de motivos de la edición reformada. el de la Argentina (1869).. se limito a adoptar una expresión. como por ejemplo. para recoger soluciones que tuvieran un precedente autorizado en legislaciones extranas—.. otra positivista o histórica.

(14) Instituciones de Derecho Civil espaüol. (11) Comentários al Código Civil. Valladolid. Mucius Scaevola (13) y algunos más. I . (13) Código Civil comentado y concordado extensamente. al invocar los principios de Derecho.refiere nuestro legislador» (10). También Castán (15)." ed.. Tratado de Derecho Civil espanol. (12) El Código Civil y su jurisprudência. 2. página 82. t. pág.® ed. Esta posición mantiene el profesor De Diego declarando que «el legislador. en la mayor parte de los casos no se invocarán como principios de derecho sino los de la legislación fomana modernizada que no contrasten con las actuales concepciones sociales. 1932. Madrid. 1920. si bien reconociendo que desde el punto de vista práctico. Y en términos parecidos se expresan Manresa (11). 184 y 185. penso en los dei Derecho espanol. Valverde. 1896. y que no por eso quedaron agotados» (14). 66.. la tesis positivista. Mayor número de adeptos tiene. estima teoricamente más aceptable la concepción histórica de los principios generales dei derecho. 9 . Con especial referencia al Derecho hipotecário sostiene igualmente don Jerónimo González que los principios generales no son los principios de un pretendido Derecho natural. página 95. la cual se inclina a considerar como principios generales dei derecho aquéllos que informan el sistema de nuestro derecho positivo y le sirven de fundamento. en aquéllos que ya aprovechó al formular las regias dei Código. págs. sino aquéllos que se utilizan como (10) C. 2. 1929. I. sin embargo. Madrid. (15) Derecho Civil (Obra ajustada al Programa para las oposiciones a Registros). Madrid.0 tomo. tomo I . t. Robles Pozo (12). apêndice. mientras la construcción sistemática de los modernos derechos civiles sea tan deficiente como lo es en la actualidad. 1914. En la página 14 sintetiza su pensamiento diciendo que principio general de derecho significa uverdad jurídica universal». Madrid. Madrid. 2. 1896. I.

como la concepción que pretende circunscribir el concepto a los principios dei derecho positivo nacional. Roces en Rev. Por principios generales dei derecho deben entenderse. de Der. pág. más amplia que las anteriores y con arreglo a la cual esta fuente formal dei Derecho espanol llegaría a tener un campo de aplicación mucho más extenso y freccuente dei que hasta ahora se le ha reconocido en la práctica. V i d . una tercera posición. aunque distante de la mantenida por Del Vecchio—que se situa dentro de la posición iusnaturalista—. Igualmente errônea considera De Buen la equiparación de los principios generales dei derecho a los dei Derecho Natural. cumple con la exigencia fundamental impuesta por el Maestro italiano (16) V i d . (18) Introducción al estúdio dei Derecho Civil. las premisas que expliquen la adopción de una determinada regia jurídica (17). sin recoger en cada momento leis orientaciones y los estímulos que en todas las demás esferas sociales ejercen tan provechosa influencia». publicada por W . estima que los principios generales son los presupuestos lógicos necesarios de que hay que partir para explicar una norma legal. 1917. 77 y sgs. doctrina que. Y Traviesas—siguiendo a Coviello—. Frente a ambos modos de concebir los principios generales dei derecho. también Las normas jurídicas y la función judicial. Editorial Revista de Derecho Privado. «como si el derecho de cada nación hubiera de vivir en su propia substancia. 320-325. los elaborados o acogidos por la ciência dei derecho. o que resulten de los imperativos de la conciencia social» . 8o. (17) V i d . «7 • * . 75.. págs. Madrid. la resefia de las lecciones explicadas por con Jerónimo González sobre Derecho Inmobiliario. Reus. el trabajo antes citado. formula el profesor De Buen en una obra recientísima (18). «además de los inspiradores de n u e s tro derecho positivo.— 94 — fundamentales para la construcción dogmática (16). Madrid. núm. págs. -priv.

. págs. ni pretende ser una teoria sobre los principios generales dei derecho (19). página 103.— 95 — a. expresivo de los más fundamentales principios o regias geneTales dei Derecho. los principios generales : la de que entre ellos y las normas particulares no exista ninguna desarmonía o incongruência. su exégesis dei artículo 1976 dei Código civil pretende sólo procurar una «mayor concreción» de los principios generales dei derecho. I I . es de justicia aclarar que no tiene el alcance que generalmente se le atribuye. (20) Estúdios de Derecho Civil. bajo la dicción legal de principios generales dei Derecho que emplea el Código «bien pueden considerarse incluídos o al menos relacionados el concepto dei Derecho natural y aún los dei Derecho científico y de las opiniones de los jurisconsultos (20)» .. (21) Op. cit. lEn cuanto a Ia posición de Sánchez Román sobre la vigência dei título 34 de la Partida VII. cit. Castán.° (21). 195 y 322. cit. Para Sánchez Román. pág.. . 1899.» ed. La Jurisprudência dei Tribunal Supremo se orienta en el sentido de la doctrina que considera a los principios generales dei derecho como aqudllos que inspiran nuestro sistema positivo—si bien entendiendo esa doctrina en un sentido muy restrictivo—. Madrid... op. De Buen no comparte el critério de Sánchez Román acerca de la interpretación dei artículo 1976 dei Código civil Vid. de modo que no basta alegar el principio.. al declarar reiteradamente que los principios de derecho. 2. sino que hay que citar la ley o sentencia (19) P o r ej. 106. para que su infracción pueda dar lugar a un recurso de casación.. pág. Introducción. ofreciendo un médio al cual podrían acudir el uso profesional y el critério de los Tribunales para corregir la vaguedad peligrosa dei final dei artículo 6. 65. han de estar reconocidos como tales en la ley o en la misma jurisprudência.

sin embargo. se relacione con la doctrina o ley de la cual se derive ( A . À . reconociendo que puede ser un exceso de formalismo el exigir la cita de la ley o sentencia en que se apoye el principio invocado.— 96 — en que este con tenido. el estado actual de la doctrina y la jurisprudência espanola sobre los princípios generales dei derecho (23). por orden alfabético. con referencia a las leyes o sentencias en que se encuentran reconocidos.. 20 enero 1897. 7 febrero 1899. por constituir un círculo vicioso que dificulta la aplicación de esta fuente dei derecho y entranar un peligro de estancamiento. estima que «la tendencia dei Tribunal Supremo al respecto de los principios de derecho es plausible como tendencia limitativa o restrictiva» (22). 15 junio 1893. Madrid. Granada. 198. ( A .0 tomo atpéndice. cit. por una parte. p á g . 194/ . 14 marzo. 1932. Código Civil comentado y concordado extensamente. 10 diciembre 1894. parece que el Tribunal Supremo ha iniciado una corriente menos rigorista. A . Tal es. y contentándose en otros fallos con exigir que cualquiera que sea la notoriedad de un principio de derecho invocado. 1896. A . a grandes rasgos. 30 mayo 1898). S. (22) Fuentes. A . 2. 15 octubre 1895. S. noviembre. A . Aunque timidamente todavia. que «todo principio de derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia» (S.. declarando. (23) Un repertorio muy completo de principios generales de derecho. De Diego. puede verse en Mucius Scaevola. dedicado todo él a enumerar. 5 enero. Esta doctrina dei Tribunal Supremo ha sido generalmente "criticada. 17 abril y 7 julio 1894. 31 diiiembre 1898. principios generales dèl"""E{erecho civil. 27 septiembre 1900 y 13 febrero 1922). 31 octubre 1914).

L a necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. limites dei procedimiento analógico L o general y lo particular en el Derecho El elemento racional en el Derecho positivo y el valor actual de la doctrina fusnaturalista Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente La autoridad exclusiva de la ley y la defensa de la libettad De algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona L a libertad de obligarse Recapitulación. PRÓLOGO V I. VI. V. XI. III. 65 77 85 89 9 17 23 31 39 49 59 i X.Í N D I C E Págs. IV.. VIII. IX. II. VII.. Algunas consideraciones en torno a las obligacionès naturales Conclusión Apêndice DADEDèC EI 194y BIBLIOTECA . Formas y limites de su eficacia en el orden positivo . Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y las modernas tendencias interpretativas La «generalización creciente» y la analogia .

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