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PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA

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GENERAIES D E I DERECHO
TRADUCCIÓN Y APÊNDICE
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JUAN O S S O R I O

MORALES

PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA

PRÓLOGO
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F E L I P E C L E M E N T E DE DIEGO
CATEDRÁTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL

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Biblioteca da Faculdade de Pírelfo du Universidade co O a*a

ES PROPIEDAD

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FACULDADE DE DIREITO B I B L I O T E C A Class 31/O.
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^CÍÃRSRÊNTR^SAN
R AMÓN, 6, BARCELONA

PRÓLOGO

La obra cuya traducción presentamos al público espanol fué leída por su insigne autor Giorgio dei Vecchio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lecciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niüersidad de Roma • a esta Cátedra, con anterioridad ilustrada por los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, jué trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia. La personalidad científica de Del Vecchio es tan notoria que no ha menester de presentación alguna ; de renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei público espanol; tiempo ha que sus ideas y •sus obras corren entre nosotros, siéndonos en •cierto modo familiares. Díganlo si no Ias traducciones de don Mariano Castano y los trabajos de este escritor, así como Ias de don Fernando de los Rios, Saldaria, Riüera Pastor sobre el pensamiento jurídico dei filósofo italiano. Y por si esto fuera poco, el joüen y benemérito profesor Recasens Siches después de darnos a conocer la posición que ocupa nuestro autor en Ias direcciones açtuales dei pensamiento filosófico-jurídico ha enriquecido nuestra literatura con una buena traducción de la Filosofia dei Derecho de aquél (1).
(i) V. Giuseppe Rensi — lndirizzi contem-poranei delia Filosofia dei Diriíto publicado en I I gênio ético ed altri saggi (Bari 1917) ; Sabino Aüogio = Le nuove teorie dei Diritto (Napoli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contemporâneas dei pensamiento jurídico-Ed. Labor ; V. Miceli —

Mariano Castano z=Prólogos a Ias traducciones de Los supuestos filosóficos y E l concepto dei Derecho. se infunde en términos más particulares que a su modo la encientan y disminuyen. Fernando de los Rios Urruti = Prólogo a la traducción de la obra : Los derechos dei hombre y el contrato social. Considerados. lo pierden en amplitud y extensión. a cuya iniciativa unanimemente acogida por la Facultad de Derecho de Madrid se deben Ias conferências que el Catedrático italiano pronunciara en nuestras aulas en abril de 1923. estúdio -preliminar a la traducción de E l concepto de la naturaleza y el principio dei derecho .1 ed. antes generalísimo. un acomodamiento en que la virtud dei principio. los princípios generales dei derecho en isu más alto y comprensivo sentido son matéria propia dei filósofo dei derecho .VI El tema de la disertación—'Sobre los princípios generales dei derecho—es harto sugestivo y sobre él se han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y lá Dogmática jurídicas . Quintiliano Saldana = Prólogo a la traducción de Justicia . 1928. en efecto. Francisco Rivera Pastor = E l ideal de la naturaleza humana como método de derecho. En el trânsito de una a atra esfera lo que ganan en concreción y acaso en intensidad. deviniendo princípios ya menos generales y más limitados (1). çuanda descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida prestando espíritu. (1) A esta gradación entre los princípios de derecho su mayor o menor generalidad desde el calificado de según sumo . color y base a los preceptos de una legislación positiva. como que representa uno de los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlaçç entre una y otra disciplina. 747. al fin ese trânsito representa una mayor determinación. pág. empero hallándose ellos en la raiz misma de Ias instituciones jurídicas particulares no pueden ser extrarxos àl juri<sta profesional y a éste pertenecen desde luego y dentro de su competencia están. Grave pecado de omisión seria no nombrar en este sentido a nuestro companero Pères Bueno. Principi di Filosofia dei Diritto 2. Los Studi filosófico-giuridici dedicati a Giorgio dei Vecchio nel X X V anno di insegnamento ( M ó d e n a 1931) ofrecen abundante material para perfilar la figura científica dei autor.

sirviéndoles de altísimo fundamento. y es la de constituir fuente autônoma de normas de decisión. Es en este aspecto en el que son traídos a çolaçión por los legisladores. Con cuánta sencillez y profundidad plantea éste el problema y senala sus jalones. Los princípios generales dei Derecho». Todas las ramas dei saber y la misma jurisprudência como ciência teórica ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. . en defecto de ley y de costumbre. La naturaleza eminentemente práctica dei Derecho se muestra claramente y por modo incontrovertible en que «no hay interferencia alguna entre hombres. ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o de costumbre. La observación tiene importancia para concertar las opiniones de los escritores que. en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaãa a todos los fallos expresa o tácitamente. como aparece en la disposición tercera de Ias que acompanan al Código civil italiano y en el párrafo segundo dei artículo sexto dei espanol. Pero además otra función les estaba reservada. discrepantes en la apariencia. Las dadas y vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en el campo teórico. pero a que tiene razón de -primer -principio y domina toda la matéria de derecho hasta aquel más inferior y subordinado que inspira y domina una singular relación o institución jurídica . por muy complicada e imprevista que sea que no admita y exija una solución jurídica cierta. no hay controvérsia posihle.VII Los princípios generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica . y justamente es también en el que los somete a reflexión Del Vecchio. hicimos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmente en el artículo publicado en la revista de Derecho Privado (15 de octubre de 1916) sobre el «Método en la aplicación dei Derecho civil. bien que subsidiariamçnie. y a pesar de ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles. son coincidentes en el fondo.

sin pretexto ni excusa. pero práçtiça•mente definitiva. la jurídica. Como el supuesto dei caso controvertido es de uno y otro momento. es harto expuesta a rozamiento& y conflictos y para sustraerlos a la arbitrariedad y a la violência privada tienen necesidad de una solución en jusiiçia por la Autoridad.VIII la pregunta quid júris ? cuál es el limite de mi derecho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse una respuesta. según su actual constitución y a la actuaeión de esa posihilidad. y si en el primer aspecto sigue el proceder de las ciências de su especie en constante reiterada renoüación por la incesante discusión de sus problemas. sin interrupción ha de corresponder también la funçión judicial que sin trégua ni descanso. columbrando siempre una visión más completa de la realidad. no podría de otro modo mantenerse el orden social. sin duda no infalible. Esa cuestión dei limite entre lo mio y lo tuyo. a esta necesidad duradera. entre las actividades de las personas que necesariamente conviven en sociedad y han de entrecruzarafectando como afecta a los intereses materiales y morales de cada uno. ha . ampliando cada Vez más sus puntos de vista. es teórica <j •práctica a la par. y sin perjuisio de que el saber teórico en su ansia infinita de progreso aumente en su dia y momento esos remedios y los perfeccione o •sustityya por otros más completos. no deja de prestar ocasión a veces la misma imperfeçción de las normas jurídicas y de la ordenación social. En efecto. nuestra ciência. permanente. porque su posibilidad inside en la propia naturaleza humana. en el segundo ha de conformarse con la táctica de las ciências para la vida en que esta se impone desde luego porque las necesidades sentidas no admiten espera y hay que aceptar soluciones que Vengan en su remedio.

La misión de paz que la autoridad judicial çumpls resolüiendo las cuestiones controvertidas. ni aún a causa dei silencio. no puede interrumpirse un momento ni detenerse. no puede ser arbitrário ni responder a otro critério que al de la justicia . llámense como se llamen esos signos. obscuridad. costumbre. Lo reclama el orden social y el derecho que lo guarda.IX de ejercitarse resolüiendo las cuestiones que se le presenten. sino lo que sea tenido por tal y aparezca como tal en signos indubitables. rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir el portiüo para la irrupción de aquel enemigo y poner en peligro y conmoción los cimientos dei otden social. He ahí el primer principio directivo de la función jurisdicional de jueces y magistrados y la declaración expresamente contenida en la Ley procesal civil italiana (art. diçe energicamente aquélla. Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces y Tribunales. generales. y según él y conforme a él ha de dar el fallo. de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en éste. Al bellum omnium contra omnes. que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre y seguridad a la vida jurídica (y sin ella ésta no puede moverse con desembarazo). ley. bajo ningún pretexto. prin- . a tenor de lo dicho. el Juez es órgano dei Derecho. mucho menos denegarse por grandes que sean los obstáculos que entorpezcan su paso. no se le puede dejar resquício alguno por donde penetrar en el edifício social para quebrantar sus líneas y perturbar su equilíbrio : la denegación de la justicia por los Tribunales. contradicción o insuficiência de la ley. No es su personal concepción. equidad. objetivos que respondan a la conçepción dominante en el momento y país de la cuestión. 783) y en el párrafo primero dei artículo sexto dei Código civil espanol: los jueces no pueden rehusar el fallo en las cuestiones controvertidas de que entiendan.

su elaboración y rejlexión interior son necesazias. de dar un fallo justo salvando el silencio. Se enfila con este la cuestión de la -capacidad o suficiência normativa dei ordenamiento jurídico. en todo caso. 366. aquellas sanciones y aquel deber prescritos llevan implícito el supuesto de la posibilidad para el Juez. so pena de hacerse reo de delitos cualif içados en el Código penal de denegación de justicia o de prevaricación. insuficiência o silencio de la ley—y si ha de dictarle conforme a Derecho y a Justicia—. Es éste el segando principio directivo de la función fundamental de los Tribunales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer término. etc. . en especial en los artículos 365. que aplique mecánicamente normas que están puestas fuera de él. 367 y 368 y en el 178 dei italiano. El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los Jueces y Tribunales tiene su sanción especial expresa en los artículos 361 y siguientes dei Código penal espanol. su actividad personal. y en términos más generales. No es esto hacer dei Juez un autómata.X cipios de Derecho. pero su actoridad está ligada y corno someiida a las prescripciones obligatorias dadas y gstableçidaz para la regulación de la vida jurídica. fotzoso es pensar en el cómo. Claro es que si el Juez tiene la obligación indeclinable de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la oscuridad. Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es absolutamente imposible hacer. a virtud de qué procedimientos y según qué clase de normas jurídicas haya de cumplir el Juez aquél su deber fundamental. la insuficiência u oscuridad de la ley. insustituibles y momentos indispensables para dictar el fallo. de las fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla.

es lo cierto que la imperfección de la ley y sus posibles lagunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisladores. neque senatusconsulta ita scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (frag. Aunque el legislador es muy dado a pensar que su obra es perfecta sobre todo cuando aleçcionado y estimulado por las imperfecciones de las leyes de su época se mete en empenos de codificación general. Esta cuestión se planteó también entre nosotros apenas comenzaron a formularse las legislaciones territoriales de la península después de rota la unidad legislativa y política dei ImperiQ de Toledo con la invasíón de los Árabes. 3 lib. Tribunales y tratadistas y el constante çonflicto planteado en la práctica de los Códigos y Cuerpos legales.° Dig. Bien claramente se manifesto el problema en el propio Derecho Romano y véase cómo los juristas recomendaban en tales casos el empleo de la analogia (1). 10 tit. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes articuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi.) . i. foco más abajo (frag. Es la cuestión que han debatido nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto(i) Neque leges. libro y cuerpo legal. dice Juliano. . ad similia procedere atque ita jus dicere debet. el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para aqueüas causas «en que no usamos leyes escritas» el uso y la costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et consequens ei est.XI No es este supuesto sinônimo dei de la posibilidad de que la ley baste a dar todas las soluciones—dogma de idolatria legislativa que tanto influjo y asçendiente tuvo en las doctrinas jurídicas y en las legislaciones— pues claramente se advierte que en los términos dei Código se admite la hipótesis de insuficiência o silencio de la ley y se procura llenar y suplir de algún modo sus lagunas. sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui jurisdictioni praest. En el fragmento 32 de los mismos título.

El modo usual de subüenir a las deficiências de la propia legislación era la inVoçación de otra más general y comprensiva. A si. libro 1Volumen 3. por ejemplo.a. en Cataluna en el primer período de su historia legislativa. Pero como el Derecho Romano y el Canóniço pügnaban por introducirse en la legislación çatãlana y era notorio su influjo en los Tribunales que resolvían los pleitos. canónicas y góticas en las causas seculares y ordenando aque en toda causa secular se hagan las alegaçiones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda según la razón natural». representa un bello gesto dei legislador y un atisbo dei único verdadero instrumento de renovación y reintegración dei derecho positivo.XII rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia a los llamados territórios for ales cometidos a legislación ciüil distinta de la contenida en el Código QÍÜÍI vigente.s I para evitar esta confusión que producía inseguridad en los derechos de los ciudadanos. Semejante esta disposición a la anterior catalana. ya por unos ya por otros Cuerpos legales. de mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los únicos que se aplicaran para la decisión de los pleitos. título 8. en este se contiene el usage judicia curiae ordenando que allí donde nada dispusiere aquel Código debía estarse a lo prevenido por las leyes godas. publicado el Código de los Usatges.utem dicti fori non suffecerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurrátur. También en Aragón el propio Rey don Jaime I en el Proemio de la Compilación de 1247 después. publico la Constitución de 1251 (ley 1 .°.° de las Constituciones de Cataluna) prohibiendo alegar las leyes romanas. agrega : Ubi a. el Rey don Jairr. Lo que hay es que todavia no había llegado el . y éstas fueron el derecho supletorio.

otros (Marton y Sant Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al Derecho común de Castilla. 30 lib. i. En los Códigos civiles se han seguido diversos sistemas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : «Algunos Códigos. pácomún . como el francês. Vol. ConsJ. gina 94.XIII tiempo de que la doctrina fijase el empjço razanadQ que de tal instrumento pudiera hacerse. un. de silencio. Instituciones de Derecho civil espanol. dejando por lo (i) V. agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es «la regulada y conforme a las regias dei derecho común y las que refieren los doçtores sobre matéria de equidad)). Vol. La doctrina en este punto jué injerior a la idea dei legislador. pero hubo necesidad de evitar los deplorables efectos que produjera en orden a la seguridad y certidumbre de los derechos de los ciudadanos. Por esto en Cataluna se publico el capítulo 40 de las Cortes de 1599. La disposición dei legislador de aquella época era más avisada que las interpretaciones de que fué objeto. belga y alemán. pero hay que reconocer que no era tiempo todavia para una medida que exaltaba por modo tal el arbítrio judicial y que había de acarrear la confusión más completa a la Administración de justicia. siguen un sistema negativo. y foral. otros (Portoles) al Canónico por su sentido espiritualista y equitatiüo. 1 Vol 1 de las Constituciones en la que se instauran el Derecho Canónico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los doçtores. Permitió cierta• tamente el libre y orgânico desarrollo dei Derecho singularmente en Aragón. véase si no como se entendió ese concepto legislativo estimando unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por ser la razón escrita. i. tít. y el Curso elemental de Derecho civil espanol.

y en su defecto que el juez proceda como si fuera legislador (Código suizo). y en su defecto a los princípios generales de Derecho (Código civil espanol))). Otros siguen un sistema positivo con estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la analogia y en defecto de ésta los princípios generales. (2) Kommentar über das allgemeine bürgeliche Gesetzbuch für die gesamtem deustchen E r b l á n d e r d e r osterreichischen Monarchie. Viena. y conciencia dei juez.. Si el legislador parte de los princípios (1) Das natürliche iprivatrecht... ciência. los princípios generales de derecho en defecto de ley. dice que las leyes civiles dehen ser completas. b) Invocando. como los Códigos de Méjico y Perú. Venidos ã la luz estos Códigos en su mayoría en una época en que las doctrínas pareçían justificar el dogma de la omnipoteneia de la ley. y d) Indicando a la costumbre dei lugar para suplir a la ley. no debe quedar ningún caso fuera de sus prescripciones. . El testimonio más claro e instructivo en este punto es el dei Código austríaco. desde luego. autor de un famoso Tratado de Derecho privado natural (!) y de un clásico comentário a aquella legislación (2). . 1811-13.. dei derecho (de Derecho natural decía el Código austríaco). Zeiller. que como los restantes redactores dei Código austríaco pertenecía a lã escuela dei Derecho natural. llegando en <su previsión ha enumerar los que han de ser tenidos por talesc) Invocando el Derecho consuetudinario para suplir la deficiência de la ley. Viena.XIV visto la solución dei problema a la técnica. esto no obstante. português. italiano. sistema adoptado por los Códigos austríaco. 1808. donde ella permaneciese muda o fuese deficiente algo tenía que suplir al defecto y colmar la laguna y ese algo no era la ley misma « n o otra cosa supetiür a ella.

Viena 1856. si de ellos deriva las regias.XV generales de Derecho. Nada tiene de particular.. como fuente subsidiaria de soluciones jurídicas en defecto de ley. iiyy-í>y. Estos dos últimos es(1) V o r t r a g einleit. nombra él la razón y la experiencia (1). Pero ya Winiwarter comprendía bajo esa expresión la natmaleza de las cosas. que el Código que inspirasen tales redactores invocara los princípios de Derecho natural (mutürliche Rechtsgrundsatze). R. Nippel. bien que subsidiárias en su oficio de suplir la legislación positiva. Viena. partidarios como hemos dicho de la escuela de Derecho natural. fág. allgemeinem bürgeriichen Gesetzbuche. tomados de las fuentes romanas . 1. también Zeiller : Kommentar. de esta tendencia Zeiller. En un principio se concibieron en el sentido de los redactores dei Código.. Como fuentes primeras. por tanto. i. 1 . y Berger. si él establece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicación a las mismas fuentes de que él se sirVió en la concepción o redacción de la ley. Pr. como los cornentaristas de la época decian razón natural.. es de esperar que no sean machos los peligros de insuficiência de ésta. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte . Mas en cuanto a la inteligência dada en aquella expresión pueden distinguirse tres épocas. 7 dei Vol. de 21 de diciembre de 1801. (2) Kritische Beitrãge zur Theorie des õrterr. manifestando que era de buen tono menospreciar la filosofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natural como de una aberración (2). a dei Vol. Son representantes. Winiwarter. el mistno : Excurse.— V. >si él establece generales y claros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídicos. generales paia el juicio de los derechos y obligaciones que sittjan. i>ág. Schuster. allgem. Berger sustituía la expresión por la idea dei Derecho (Rechtsidea). justicia y términos parecidos.—Pfaff y H o f mann : Kommentar zum õsterreich.

si es neçesario.. Rechtsgel. suavizando su opinión. Pfaff y Hofmann le siguen. representada pQr el gran jurisconsulto Unger. artículo publicado en Zeitschr. la creadora por la indicación de los principios. 1888. Ehrlich pertenece como sabemos al movimiento doctrinal sobre las lagunas dei Derecho. dice. Blàtter. R. cambiando el sesgo de las cosas. Mayr —Die Auslobung. pues al fm hablan de Verdades. açepta la solución dei Derecho Romano y def iende la analogia como procedimiento de integración dei Derecho. Stanislaus Dniestrsanski publicado en el 2. Unger su más ilustre representante en Áustria. éstos preparan el advenimiento de una tercera época que representan Ehrlich y Mayr (1). y tanto fia en ella que nunca. Unger dominó en la Cátedra. pues entiéndase en éstos lo que se quiera.XVI critores pertenecen al período de transición entre esta primera época y la <siguiente. 1&43. Con ello otra vez salen a flote los princípios de Derecho natural (2). en todo caso autorizan al Juez para.0 volumen de Festschrift zur . Pr. Entscheidungsquelle in õsterr. Mayr afirma que la actividad transformadora y creadora dei Juez austríaco está asegmada. für õsterr. de Derecho natural. (2) Sobre estos puntos véase el trabajo dei Dr. artículo publicado en Iur. tendrá que acudit el Juez al Derecho natural. tomar el Derecho para apliçar en concreto de otra parte que de las leyes positivas. sin embargo. (1) Ehrlich= Ueber Lücken im Rechte. generales de Derecho (allgemeine Rechtswáhrheiten) con frecuencia invocadas. influyó decididamente en este punto. en elforo y en la literatura. La Escuela histórica en su enemiga contra el Derecho natural y en el ensalzamiento dei derecho positivo que dijundiera por doquier. que no necesitqn apoyarse en una ley. En realidad. La transformadora por la resolución de los casos semejantes a virtud de la analogia.

aunque no tuviere otros intrínsecos merecimientQS —que sí los tiene positivamente—. en este respecto çomignza por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que haya de d arse a la frase princípios. ABGB). Mas por la dirección que da a su estúdio muy luego se convierte en una profunda indagación filosófica que.° 7. Las leyes y los Códigos son obra de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazón Jakrhundertfeier des allgemeinem bürgerlichen (Viena 1911) bajo el título Die natürlichen (Art. Gesetzbuches Rechtsgrundsàtze . El legislador italiano fijó las fuen. generales dei Derecho.tes primordiales de soluciones jurídicas. una inVestigación sobre los princípios generales dei Derecho en sí mvsmos considerados en su abstracta generalidad sino sobre los aludidos o invocados por el legislador en aquella disposiçión . siempre tendría el preciadísimo valor de contribuir a devolver a la Filosofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de ciência fundamental y ensenanza básica e insuztiiuible. interpretación y aplicación de las leyes en general. la dei artículo 3. No es. en la que el legislador italiano invoca los princípios generales dei Derecho para dar solución a aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni en disposiçión precisa le ley ni en las que resuelvan casos semejantes o reglamenten matérias análogas. el trabajo de Del Vecchio como pudiera parecer al pronto por la simple leçtura dei título. por tanto. analogia.° de la Ley sobre publicación. ley.XVII Justamente el punto de partida dei trabajo que prologamos se encuentra en una disposiçión parecida a la dei Código austríaco. princípios generales dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en explicar qué sean estos princípios y çómo hayan de obteaerse facilitando la labor práctica de los juzgadores y juristas profesionales.

Montemayor=Principii generali dei Diritto. . sumos. de asociación. perdiendo en estas aplicaciones y determinaciones aquella su generalidad originaria tan ampliamente comprensiva. Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina que estima que los principios generales dei Derecho invocados por el legislador son los dei Derecho Romano. al fin recibigron su acomodación y acoplamiento en preceptos concretos de instituciones particulares. trabajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo dei XXV afio de su ensenanza universitária. el telefono. que están en la base dei Derecho Romano y común y de él son presupuesto. que se han transmitido entre los prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellass se (1) /. de participaçión se esçogitan . {çômo resolverlas ?» (2). o común o los dei Derecho civil positivo. (2) /.cps y lagunas sin cuento. Montemayor—I principii generali dei Diritto. rechaza la teoria llamada dei derecho libre. cambian éstas y aquélloã. t cómo regular según justicia estas matérias nuevás ? Las mismas relaciones econômicas se trarisforman incesantamente. dejando a la vista hue. el aeroplano . la distancia entre ellos. permaneceu y a medida que el tiempo transcurre se üa abondando. el cinematógrafo. porque concede al Juez un çierto poder legislativo contra cl dogma constitucional de la división de lo§ poderes y vuelve sus ojos a aquellos otros princípios altísimos. iliberal a su entender.XVIII sentidas . nuevas relaciones econômicas y de propiedad nacen de ellas . Aunque el legislador partiera de los_ princípios generales dei Derecho y de la justicia. nuevas formas de produçción. Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto lo que sigue : «se inventan el telégrafo. y dan lugar por ésto a nuevas cuestiones de derecho. llegando un momento en que aquéllos ya no sirven a su función capital de reglilación de las relaciones sociales.

distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. por tanto. estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón)). u serialar cómo y dónde se deben buscar esos princípios. De las dos tendescias. dominan las contestaciones a la pregunta cómo hayan de entenderse los principios generales dei Derecho. construirse una verdad general por médio de lá analogia. interpretación y aplicación de las leyes. el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente previsto-s. en el recordado artículo 3. en rigor.° de la Ley sobre publicación. No puede. sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos o sea las condiciones de su entrada en vigor. que respecivamente. dice. con tal de que se trate de supuestos similares o afines. no afir- . Merced a la> analogia. Por otra parte ida doctrina común en Lógica. que tiene su raiz en Aristóteles. Empero «la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente. sino de lo particular a lo particular coordinado.XIX encuentran en los polüorientqs tratados de Derecho natural. filosófica e historicista. invocados por el legislador italiano. no ha intentado realmente. a aquéllos y siempre que la rãtio legis valga igualmente para los unos y para los otros». El legislador. Del Vecchio se situa dentro de la filosófica que adscrihe al Derecho natural esa función supletoria e integradora de la regias dei Derecho positivo. Del Vecchio fundándose en la naturaleza de la analogia se revuelve contra los que piensan que ya ésta significa un médio de excusión de los princípios generales o el instrumento y médio de alcanzarlos. El mismo legislador establece que alli donde la analogia no sirva deben aplicarse los princípios gen'erales dei Derecho.

dice luego en conclu>sión. es «porque la ley ha açogido. Y si a pesar de esto siempre es posible y obligada la funçión judicial para tales casos nuevos. singularmente la práctica judicial udemuestra que de las normas particulares formuladas por el legislador. aun combinadas ingeniosamente y dándolas un sentido más amplio dei suyo literal. además de la interpretación analógica. los princípios generales dei Derecho. como cree él que responden mejor a la conciencia . Circunscribir. La experiencia jurídica. eqüivale a introduçir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover y a negar a los princípios generales su üerdadera virtud de integración». dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei párrafo segundo dei artículo 6. tales princípios aa las mismas normas particulares ya formuladas y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir». se resolverán aplicando los princípios que le sirven de fundamento» . formulada en estos términos : a.° dei Código civil espanol y dei número 13 de las disposiciones transitórias que le acompanan. agrega.XX ma en parte alguna que éstos deban obtenerse por un procedimiento analógico . Yo en este punto confieso que me aparto. dando a éstos.Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. porque ésta. un tanto no más. significa o una concepción especial que tiene el legislador de la analogia (éste parte siempre de los çonceptos que se dan en su mente y los maneja en su obra legislativa. más bien dice implicitamente lo contrario». con esa fórmula tan ampliamente comprensiva. un rsconocimiento especial y una propia y üerdadera sanción de orden positivo».

° dei Código civil espanol. al pronto a lo menos. a aquéllos me remito. de los princípios ya aceptados por el legislador y traducidos. siempre estrecho y limitado. No es dei caso repetir lo que en aquéllos trabajos aduje para fundamentar esta versión o lección de nuestros preceptos legislativos. En tal respecto entendi. en las disposiciones concretas de los Códigos.° ( párrafo también 2°) de la Ley italiana sobre publicación de las leyes eran los informadores de la legislación esparíola. en mis anteriores." dei artículo 6. que los princípios a que se referia el párrafo 2. mas no dejaba de reconoçer que pensando de esa suerte se impedia la expansión dei Derecho establecido.XXI y necesidades de su país). o una alusión y concreción o determinación de los que para él han de ser tenidos por princípios. en suma. equivalente al 3. sobre esta matéria. de lo que puedan ser. Si la deficiência de la ley y costumbre. que había que admitir la posibilidad de una terçera tendencia de superior conjunción y síntesis . de entender los princípios generales dei Derecho . los princípios por él invocados. especialmente en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado. un médio o serial. Versión conforme con la uniforme y reiteradísima jurisprudência dei Tribunal Supremo de Justicia espanol. . dejándole encerrado en el marco. Por esto advertíamos. que había que eludir el círculo vicioso en que nos encerrábamos al no admitir otros princípios que los informadores de nuestras leyes. trabajos ya citados. los mismos que sirvieron al legislador de guia para estatuir las regias dei Derecho positivo. que no había un abismo infranqueúble entre las dos maneras. deciamos. filosófica e histórica. A esa conclusión llegaba en función interpretatiua dei pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de la mera interpretación.

por su façtura. pero aquéllas relaciones nuevas.XXII autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princípios generales de Derecho. entonces no SQlimos dei âmbito dei Derecho positivo. que reclamen un principio distinto dei en la ley comprendido. al restaurar el Valor de la .. Si para huir dei círculo vicioso invocamos otros princípios los de la ley y costumbre.° dei Código civil (el espanol) que si invoca los princípios de derecho es sólo en. llegó a este punto acostándo&e sin duda en las ensenanzas de la doctrina dominante a la sazón. decíamos. totalmente nuevas. nos pondríamos enfrente dei artículo 6. aumentaran sin duda las. El Código civil espanol. Piénsese ad exemplum. defecto de ley o de costumbre. soluciones nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente. y aún más. Contrajo mérito no escaso. no se üe claro cómo estou princípios puedan completar las lagunas de aquéllas fuentes formales. quid? Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en sí mismas reclaman nuevas regias y soluciones. y tantos otros que son aplicación y concreciones de él. de sus cauçes y limites. más allá de ellas y no contra ellas. decíamos. en lo que no sólo no hay progreso. sino que ni encontraremos la regia y solución adecuadas. entonces el peligro de la arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmonía dei edifício formado por ese derecho positivo. volvemos los ojos a los princípios dei Derecho positivo y con arreglo a ellos formulamos éstas. que inspira el artículo 1902 de nuestro Código. en el principio dei riesgo pzofesional que de todo en todo contradice el de la culpa. consagrada en otro sentido por la Escuela histórica. Conforme en que reintegraran el texto en su total sentido. por su espíritu y por las declaraciones de la jurisprudência. y éstos décimos son el fundamento de aquéllas.

Menester es. de lü misma ley y costumbre. entonces. empero seguia creyendo con Saüigny y Puchta que el derecho positivo está dotado de tal fuerza dz elasiieidad y de energias orgânicas tales que por sí mis mo y a virtud de la analogia se completaba sin que agotose jamás su potência normativa y su adecuación a las mudables necesidades sociales. ya que agotada la fecundidad de los de la ley. En definitiva." dei Código civil espanol. Sólo en defecto de ésta podemos explotar los princípios generales dei Dereaho. la ley tiene su soberania y hay que acataria en las soluciones que consagre por império de la ley misma. y cuando ellos no alcancen a satisfacer la necesidad dei momento o a dar la solución . no liegará jamás a dar satisfacción a estas ânsias dei espíritu nueVo que <se cierne sobre el conjunto dei Derecho çivil. y a priori puede aventurarse que un Código de espíritu Viejo. nos sale al paso por império de la ley misma. la costumbre dei lugar. Mas nadie se llamará a engano pensando en la honda crisis que trabaja a las instituciones civiles. ni puede dejarse de juzgar ni al juzgar puede dejarse de tener en cuenta la justicia intrínseca insita en la»s nuevas relaciones de derecho. recurrir al tercer estádio de aplicación de los princípios. por muçho y felizmente que se fecundicen sus regias y disposiciones. de consulta preferentemente obligatoria según el párrafo 2. Mas cuando la solución no esté consagrada ni prevista en la ley. Con ello parece que quedan aseguradas las condiciones de vitalidad y subsistência dei Código en harmonia con los exigençias sociales. otra fuente.XXIII costumbre como fuente de derecho." dei artículo 6. con lo que ya se desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa. y mientras la intervención legislativa no resuelva el conflicto. y es claro que han de ser los.

°. sin este requisito formal de congruência con el conjunto de la legislación. y para ello goza el intérprete de más amplia libertad. uPero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema. ésta dejaría de ser «un todo único y homogêneo.XXIV requerida. Cuán sugestivas son las consideraciones que el eminente profesor italiano dedica a los sistemas jurídicos. fçcundizada e iluminada por los princípios. para no ponerse enfrente de la inexhorabilidad dei fallo proclamada en el párrafo I de aquel artículo 6. entonces. hay que buscaria en la propia realidad social investigada con critério científico. o sea la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular — no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo y ser respecto de él un consecutivum. de razón y de justicia. desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular» . a los dei Derecho Natural. al . a la necesidad para el jurista y para el juez de apropiárselos y dominarlos (ya «que las regias particulares no son realmente inteligibles si no se las pone en relación con los princípios de los cuales descienden»). se previene contra el peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgçonocimiento y aplicación de princípios que estén en contradicción con el sistema de la legislación dei país. Del Vecchio al concebir los principios generales dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racionales. pues tiene que construir la solución ex novo dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo la presión de los más altos princípios de justicia intrínseca. pues. un Verdadero organismo capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos contradictoria—para toda posible relación de convivêncian.

maestros ilustradores dei Derecho Pátrio. <según el que ni ude los principios generales pueden obtenerse a priori por simple deducción todas las notmas particulares dei ordenamiento jurídico que contienen también elementos empíricos y contingentes» ni utampoco puede injerirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular». tan amenazada por la Túariedad de soluciones que pudiçra tener una misma cuestión planteada ante los Tribunales. Decía este. Notorio es este peligro concibiendo los principios generales dei derecho en el sentido filosófico de la expresión. que ano es lícito al legislador que no puede desconocer la Verdadera autoridad práctiça de la jurisprudência dei Tribunal Supremo dentro dei actual organismo de nuestra Administración de Justicia. dada la variedad indefinida de las opiniones que se han sustentado y pueden sustentarse sobre ellos y más particularmente por la posibilidad innegable. exponet al particular a sensibles equivocaciones y fomentar el desconcierto y la anarquia de los Tribunales. y dada la naturaleza de los recursos de casación. No pue- . de las numerosas interpíetsciones y aplicaciones a üeces contradictoxias de que •ãon susceptibles. dada su abstracción y generalidad. Del Vecchio insiste mucho en estas ideas para cubrirse dei peligro. de arbitrariedad subjetiva que privaria a la vida jurídica de la çgrtidumbre y seguridad de los derechos.XXV nexo recíproco entre lo general y lo particular. que no desconoçe. hablando de la jurisprudência como fuente dei Dereoho civil y de la omisión padecida por el Código al respecto de ella. Ya lo vieron juristas espanoles de tanto renombre como los senores Sánchez Román y Comas.

«En este sentido... lo mismo a los particulares que a los Tribunales en sus respectivas funciones. a su más mínima expresión». es. uporque ellos constituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el legislador.. por consiguiente. la autoridad de aquéllos principios generales como fuente especial en el Derecho positivo.. prescindir de los principios generales dei Derecho. Van a surtirse de los materiales que necesitan para restaurar el derecho positivo». en su sentir.. . continua. El otro inolvidable maestro Sánchez Román deeía. que constituye «o una disposiçión innecesaria o una üaguedad peligrosa o una novedad incompleta y no muy meditada. y los Tribunales. a la norma o regia en que dichos principios hayon conseguido forma determinada mediante las solemnes deeisiones dei primer Tribunal de la Nación».. eso de princípios generales de Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la Variada concepción individual que no traiga con- ..» No cabe.. en lo posible... anteponiendo. deducidos por la sola conciencia individual. necesaria. no es fácil descubrir la üerdadera utilidajd que existe para afirmai quç los princípios generales dei Derecho son fuente peculiar dei Derecho civil.. Y como uno cabe paralizar la Vida dei Derecho ni suponer a la legislación en un estado tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones.XXVI de decirse que la jurisprudência dei Tribunal Supremo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben acomodar unos y otros su conducta para entregar la suerte de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo que buenamente entienda el critério particular acerca de los principios generales de Derecho. el valor jurídico de los misrnos.. aunque reduciéndolos.. aludiendo concretamente a la disposiçión dei Código civil relativa a los principios generales dei Derecho. el pueblo.

. y de que todos se penetren. Un primer freno a la razón racionante. Para el preclaro maestro italiano. Esta filosofia se incorpora a los sistemas jurídicos y se refleja en ellos.. En la legislación italiana—otro tanto cabe afirmar de la espanola—al lado de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas. por lo que el Derecho Natural>. hay un verdadero abismo». de los principios de la ciência jurídica sobre cada una de sus instituciones . pero de esto a dejar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un país a la abstraoción de los principios generales de Derecho sin. el pensamiento no queda.. abandonado a sí mismo ni puede ejercitarse de un modo arbitrario.XXVI sigo algún peligro de arbitrariedad jlídidal. especialmente en los que aceptaron las formas de la codificación. coma son lás garantias constitucionales. está constituído.. sin embargo. princípios generales dei Derecho. generalidad y permanência en lugar de dejgrlos solos entregados a la variada y alguha vez fantástica especulación individual.os y relaciones concretamente determinadas se encuentran preceptos de carácter general que reflejan con mayor o menor intensidad la elaboración racional Verificada en torno al Derecho por la<s escuela. dice. .Y TIO es ciertamente que nosotros no seamos partidários entusiastas y convencidos de que la práctica dei derecho dehe ser eminentemente científica. uai fijar los.. por el respeto dehido a todo aquello que en el sistema mismo se haya expresado».. En los ordenamientos jurídicos más progresivos. colocaron como base de los Códigos una serie de normas más amplias y profundas. un freno que es al mismo tiempo unà ayuda. ninguna suerte de fórmula que los concrete ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja y defina dándoJes uniformided.s filosóficas precedentes.

de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos princípios con las circunstancias variables a que han de aplicarse -en el Derecho histórico. como lo muestran los trabajos preparatórios de la codificación. todo él desarrollado en torno a..n el Derecho Romano. la naturális ratio. se convierte en derecho positivo. El estúdio y combinación de estos elementos generadores dei Derecho positivo que como fuerte tradición pesa sobre él... como afirmaba Viço. Las oscilgçiones y las divergências entre los hombres y los escritores derivan casi siempre más que de un di&enso fundamental en torno a los principios. expresión parcial de aquélla. La idea dei Derecho Natural es de las que açompanan a la humanidad en su desenvolvimiento. y el hecho de que aquel sistema se inspire. y para el Derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Franciã. Tanto más inútil e incongruente es la negación de la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo italiano cuanto que éste se ha formado al amparo de aquella idea. e.XXVIII sin dejar de ser tal ni de perder. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. no puede ser menospreciado ni abandonado por el intérprete «so pena de renunciar a la comprensión exacta y Veraz de todo el sistema». en cuanto al Derecho privado. su Valor intrínseco. expresiones típicas y genuínas de la Escuela dei Jus naturae. una rátio civilis. y si algunas escuelas se obstinan en negaxle o ignoraria. Este tiene en el jondo cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio naturalis. que tienen como documentos fundamentales los bill of rights y las Declarations des Droits. constituye al menos. Ese estúdio «que completa el de las normas particulares.)) constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual en la obra de reconstruc- .

dei Derecho constituyente frente al constituído. cuanto aspire a comprender y completar un sistema historicamente determinado. dei jus condendum frente al jus conditum. dei critério. La labor dei intérprete.. No coincide. Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarniento jurídico individual. en. Del Vecchio çon los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQsible empeno de construir a priori el Código definitivo y eterno para todos los tiempos y países. que antes quedan indicados. no puede ser cerebrina. no.zca este doble receio contra su opinión acerca de los princípios generales dei Derecho : el de recaer en la abstracción que çovstituyó el error dei Justanaturalismo. tomadas.XXIX ción dei Derecho vigente. y el de la arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones fundadas objetivamente por otras individuales y puramente subjetivas. El critério y jundamento adecuado para la inüestigación de los princípios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei Derecho. que no es la obra artificiosa de un pensador aislado.svane.pricho y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. (da eterna exigençia de la ratio júris. o arbitrariamente individual. dei Derecho natural—dígase ya sin vano ternor este clásico y tradicional nombre—en contraste con el derecho positivo». como dice un jurista italiano. no puede consistir en la afirmación de un Derecho natural que cada cual se forja a su ca. de la obra de Del Vecchio. Bastan estas someras indicaçiones. son . en su empeno de restauración dei Derecho natural sólo reafirma. sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica intimamente ligada a la gênesis de Ias mvsmas leyes vigentes». para que se de. dei sentimiento jurídico frente a la imperfeççión o çaducidad dei derecho histórico . o de la conciencia.

Las leyes de 18 de junid de 1870 y 22 de abril de 1878 volvieron a la enunciativa de udoctrina legal». de 4 de octubre de 1838 y Ley de Enjuiciamiento de 1855).XXX buena garantia de que al invocar y restaurar los principios dei Derecho Natural no se incurrirá en el antiguo error de la escuela de este nombre. Este riesgQ fué la obsesión de los Tribunales y de los tratadi&tas. . dan idea estos datos que recogemos también por la importando que tienen para delinear bien la figura y concepto de los principios generales dei Derecho. Por tal doctrina se entendia al principio la admitida por la jurisprudência.° dei Real decreto ie 1838 no era la opinión de los autores. de 13 de noviembre de 1.. Del temor que nuestros Tribunales sintieron ante el peligro de la arbitrariedad subjetiva. ( i ) La ley de 1855 idijo : « D o c t r i n a admitida -por la jurisprudência de los Tribunales». porque. la significación de esa frase estaba ya fijada entre nosotros. según la exposición que precede a la primera. sin duda para dar a entender que la doctrina legal a que ya aludia el artículo y. ni la interpretación dada por éstos a la ley. aplicables al caso dei pleito. que después había de invocar el Código civil de 1889 çxaltándolos a la categoria de fuente propia y autônoma de soluciones jurídicas. 1 junio 1892. La ley -vigente de iS'81 sigue a estas en la denominación. D.876 y 28 de enero de (1878 y ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (1). 7 noviembre 1885. Son además también garantia dei tiesgo de arbitrariedad subjetiva que se corre con tal rcstautaçjón dei Derecho Natural a la moderna. cuya injracción era motivo bastante pam interponer el recurso de casación. de los tribunales (R. luego <se circunscribió a la establecida por las doctrinas dei Tribunal Supremo (SS.). La doctrina legal útil para fundar en su infracción un recurso de casación es la que se establece en repetidas e idênticas decisiones dei Tribunal Supremo. Antes de la publicación dei Código civil espanol existia en la práctica de la vida jurídica espanala la llamada doctrina legal. 10 febrero 1886. 3 julio 1883.. (Sents.

» •(Sent.J).1862. de derecho. 6 de junio de 1863. ni idas opiniones o regias que no sean conformes a princípios consignados expresamente en Ias leyes o que estén en oposición directa con sus preeeptos» (Sentencia dei 21 de mayo de 1859). de 12 de octubre de 1860.. dei 10 de abril y 19 de diciembre de 1. dei 25 de septiembre de 1862). ni idas meras razonçs o deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulen Ias partes.1888). sino Ias leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (Sent.. pero también declaro que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas abstractos de moralidad y justicia.. El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de casación la infracción de la doctrina legal admitida por la jurisprudência dei Tribunal Supremo (Sents. sino Ias que directa y neeesatiamente emanan de la legislación y esíán adopfadas por la jurisprudência de los Tribunales» (Sent. 10). dei 20 de junia de 1863).e çit&n como doctrina legal princípios que no merezcan tal concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la legislación dei país no dé fuerza de ley (1729 núm.XXXI La Ley de Enjuiciamiento ciüil vigente dice que no habrá lugar a la admisión dei recurso de easación por infracción de ley o de doctrina legal çuando s. 6 de octubre y 22 de diciembre de 1865). que uno puede servir de fundamento legal para la casación el invocar princípios absímdPS. como si fuera legislador. 1 1 6 de diciembre de 1864. que no son doctrinas de jurisprudência (das opiniones o dedueeiones que abusivamente suelen formularsç bajo la arbitraria denominación de doçtrinas de derecho o jurisprudência» (Sent. En la fórmula feliz adoptada por el Código civil suizo de remitir al Juez. la solución de Ias controvérsias jurídicas en defeçto de . dei 16 de abril de 1.

no debe significar como ujustQ» aquel derecho que más próximamente corresponda a su ideal social. Un juez. 1908. véase cómo." la regia a establecer debe ser conveniente y corresponder a las exigencias de la vida. Ya lo dice Gmür (1) al traer a reflexión ese problema planteado por el Código suizo.XXXII ley y de derecho consuetudinario. 2° La regia (i) Die Anwendung des Rechts. la regia encontrada ha de estar en consonancia con la Voluntad general. . en otros términos : si es verosímil que la regia establecida por él seria aceptada por el pueblo mismo. Berna.. y en tal respeeto la regia a obtener ha de ser acomodada al espíritu de la legislación entera. solamente le será esto lícito si su concepción sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo . La tarea dei juzgador en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo como completarle convenientemente. y. a no ser que deba su origen a maquinaciones inmorales o brutales indiscreciones. en que parece que todo es libertad y amplitud de movimientos para el juzgador o intérprete en tales supuestos . de mencionar : I. el artículo termina diciendo que en esfos casos use inspirará en la doctrina y en la jurisprudência». fórmula tan bien recibida por la doctrina. Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de costumbre. y aplaudiendo sinceramente la fórmula empleada por el legislador suizo para ese caso. dice. por tanto. y en tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada en el trato. no Vacila en isenalar estos cânones metodológicos que habrían de guiar al intérprete y juzgador además dei que acabamos. juertes obstáculos que detienen la expansión de critérios y apreciaciones meramente indiüiduales y subjetivas..

motivi de vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia. dice un escritor. sino a aquellos. hace el autor un análisis fino y completo. ibi jus. Del Vecchio examina en la última parte de su obra «algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jusnaturalistas que encuentran correspondência en nuestra legislación vigente». constituyen la doctrina común que los jusnaturalistas formularon y fué tomada por los legisladores como base de sus elaboraciQnes legislativas.XXXIII debe ser establecida en significación y opreciç dei interés efectivo en la. repetido constantemente en esta otra forma : ubi societas. ibi jus. ya que la sociedad es connatural al hombre. relaçiójx de vida en çuestión. la igualdad humana o libertad igual de los hombres que conviven en sociedad. Espigando. por decirlo así. Las consideraciones que hace respecto a la flores- . y por tanio de persona. Bien advierte el clarísimo projesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de este o aquel filósofo. debiendo en la contraposición de interes&s morales. de tales teorias. la cualidad de sujeto de derecho. Que el Derecho es uãã cualidad inseparable dei hombre : ubi homo. él ha fijado algunos princípios que han persistido en el Derecho vigente. no es mera concesión extrínseca y arbitraria de otra persona. De esta infusión dei Derecho Natural en el derecho positivo. o séase por la ley. sino derivada inmediatamente de la naturaleza humana. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. econômicos y políticos encontrar aquella solución que mejor cuadre al bien general. Con aguda percepción y dominio completo de la matéria. el Derecho en función de limite de esa libertad. en los Tratados de los jusnaturalistas. çsnservados en la continuidad de su desarrollo histórico». limite que sólo puede establecerse por la voluntad general.

sin embargo. por consecuencia dei cual superan virtualmente el sistema concreto de que forman parte. Cuando el Derecho Natural «se funde con el Derecho positivo. talei como la división de los poderes. con entera precisión. pero tienen valor. sumos y çapitales principios que son los elementos. en realidad. a sombrear la brillante nitidez con que aparecen expuestas por el autor. sobre y dentro de tales normas. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen.. en el original que no queremos. «Tales principios. ni destruirlas en ningún caso. al honor. incluso en ese caso subsiste inalterable la misma jerarquía en la cual corresponde logicamente a los principios la prioridad y la supremacia . condoliéndonos solamente (y de la propia condolência participará el leçtor que se deleite en su lectura) de que se mantenga aquél en el propósito por él formulado «de no agotar el argumento». puestQ que representan la razón suprema y el espíritu que las informa.XXXIV cencia de los principios jusnaturalistas en in&titU£ÍQnes y relaciones dei moderno derecho... a la libertad dei trabajo y dei pensamiento. a las obligaciones llamadas naturales. a pesar de tener carácter ideal y absoluto. y sí «saborearle» meramente porque nadie como él podría consumar este trabajo de los.». las raie es dei Derecho tanto público como privado. son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas. no nos atrevemos. El eminente maestro concluye su trabajo mostrando claramente. las funciones características de los principios generales dei Derecho en cuanto formen parte de un sistema jurídico. enriqueçimiento injusto. Pero. a la filiación natural. el derecho a la propia imagen y a los restos mortales.. mejor dicho. los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios.

conservan todavia una aplicadón. en definitiva. «bien porque el legislador no haya previsto eiertos casos contingentes o porque. haciendo que se modifiquen y eVoluciçnen según los princípios eternos de la Justicía inherentes a la noturaleza humana». de un sistema determinado sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de estos. a pesar de haberlos previsto. no por eso pierden estos todo su Valor en el orden positivo. la estructura concreta dei Derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos princípios. indireçta o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por cíertos efeçtos de Ias leyes mismas. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos princípios». sino que. Si. Cuando Ias normas particulares faltan.XXXV con relación a lo que no son más que sus çonsecüências. ya lo reconocíamos nosotros al comienzo de este .. es : ida Jurisprudência y la Filosofia no pueden marchai separadas » . en antítesis o más bien en conJemporización de la juridicidsd positiva». «el valor de aquellos princípios generale se jevela aún con mayor ihtensidad. ya que representan no sólo un elemento fundamental. aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princípios de la razón jurídica natural que constituyen Ias bases necesarias para definir toda telaçión humana y social. por el contrario.. y la principal que él mismo enuncia. En una visión todavia más amplia que según nuestro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei derecho. y es justo que lleve su influjo a lás Facultades de Derecho. haya dejado deliberadamente de regularlos. El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias.

CLEMENTE DE DIEGO . si de esta base empírica no fuera posible remontarse a los principiou de donde tales normas procedeu y que tiene su asiento en la razóm). y nada resultaria en Verdad más árido y estéril que el estúdio de Ias normas particulares vigentes en este o aquel lugar. Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aunque más ligeramente de lo que conviniera a la alteza dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra. «Una Jurisprudência desprovida de elementos filosóficos seria—según el ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—semejante a una cabeza sin seso . que enlazan la Dogmática y la Filosofia dei Derecho. justo me parece terminar rindiendo al egrégia Del Vecchio el más fervoroso tributo de admiración y simpatia y al ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor Chsorio Morales el más vivo y sincero testimonio de gratitud por haber puesto en limpia prosa çastellgna este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la elevación cultural dei público espanol. 3 de noviembre de 1932. singularmente de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos de repetir: Tolle et lege. todos padríamos deçir mejor — constituye uno de los más fuertes vínculos. chica de Volumen pero muy risa de eontenido.XXXVI prólogo cuando afirmábamos que este tema — como tantos otros agregamos ahora. Madrid. F.

no hay controvérsia posible. pero a la preguntà cquíJt júris? jcuál es el limite de mi derecho y dei ajeno?. Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo teórico. se mostrara incapaz de resolver los demás. como dl siguiente : no hay interferencia alguna entre hombres. debe. por muy complicada e imprevista que sea. 1906. ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. sin duda no infalible. y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida. puesto que resultaria inferior a su función. pero prácticamente definitiva {!). y a pesar de ello no resueltas todavia y tal vez insolubles . v su plena y perfecta adherencia a la vida. sino por la necesidad práctica que cada uno siente de coordinar en cierto modo su actuación propia con la de los demás. que no admita y exija una solución jurídica cierta. se anularia i-pso facio a sí mismo. y la misma Jurisprudência como ciência teórica. 17). Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg. ( i ) Esto no ocurre por «megalomania jurídica» ( j ú r i s tischer Grossenwahn). poder darse una resipuesta.I Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y Ias modernas tendencias interpretativas Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente práctica dei derecho. En esto consiste esencialmente el Derecho . Todas las ramas dei saber. en todo caso concreto. . como ha creído Kantorowicz (Gnaeus Flavius. pág.

ut omnes casus. 178). entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado. de Proc. (2) Dig. Pen. que tienen únicamente un valor práctico.—el legislador mismo ha senalado Ias fuentes. . de regular Ias acciones humanas. contradicción o insuficiência de la ley». Sólo en este sentido práctico viene obligado el jurista a llegar a una conclusión con respecto a cualquier cuestión que se le proponga : un limite entre lo lícito y lo ilícito.. I . comprehendantur» (fr. art. sin que tal limite resulte de algún modo senalado por los hechos.). la ciência se funde en cierto modo con el curso. estableciendo para el caso de transgresión determinadas sanciones civiles y penales.A esta exigencia de la razón práctica se ha amoldado nuestro ordenamiento jurídico vigente. ha de lograrse siempre una sentencia. por consiguiente. loc. art. 783.. que en el campo teórico la Ciência Jurídica tiene también problemas seculares sin resolver. Cód. necesariamente continuo. § 18. el cual.. cit. el filólogo. dejar de acompanarlas con sus fallos. neque senatusconsulta ita scribi possunt. sin embargo. prohibe al magistrado que pueda negarse a fallar «bajo ningún pretexto. por el contrario. (Cód. como es sabido. núm. como ocurre en la Ciência Jurídica. Civ. rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus. Si el biólogo. prácticamente definitiva. el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas ciências plantean. Y como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerabes casos futuros—«multa enim nova producit natura» (2). en toda nueva controvérsia. y no puede. ni aún a causa dei silencio. D. y el jurista deberá acabar por reconocerlo. Mientras que. qui quandoque inciderint.°. obsçuridad. sino a la circunstancia de que los limites y Ias dudas dei saber teórico no suspenden el curso de la vida.—«Neque leges. tales que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los seres que viven juntos ( h o m i n i s ad hominem proportio). aunque abarque cuestiones cientificamente obscuras. 10. 2. a Ias cuales debe el juez acudir siempre que no sea pos ble resolver una controvérsia aplicando una disposición precisa de la ley. Esto es tan cierto. cuando se trata. 3). pudiendo incluso discutirse doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae . y. de tales acciones. Prooem. ello no se debe a que sean más modestos que el jurista (como apunta Kantorowicz.

Torino. vol. Enciclopédia giuridica (2. 572 y sgs. 24 y sgs. . Firenze. Del Diritto positivo e dell'equità (Camerino. Chironi. sino en general a todas Ias leyes. Commentario al Códice civile italiano. Milano.—Cfr. (4) Otras interpretaciones. 1880). 81 y sigs.. P . volumen I (4. vol. Istituzioni di Diritto civile italiano. 1904). Conviene tener presente que estas disposiciones preliminares. se decidirá según los principios generales dei Derecho. págs. Trattato di Diritto civile italiano. I ( T o rino. en declarar que por «principios generales dei derecho» no deben entenderse los principios dei Derecho natural (4). la analogia. págs. y después. Principii generali suüe leggi (Torino. I (Torino. . Borsari. 1917). 979 y sgs. Compêndio d'introduzione alio studio delle scienze giuridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino. 1912). 49 y sgs. . Trattato deüe leggi (Firenze. 1 ed. Bianchi. 1888). . . págs. 51 y sgs. . sino por su contenido intrínseco). Gabba.4 y sgs. applicazione ed interpretazione delle leggi (Napoli. 150 y sgs. Note al Diritto deüe Pandette dei Windscheidj vol. Istituzioni di Diritto civile italiano. Landucci. casi sin excepción. en primer término. Napoli...-. Fadda y Bensa. ni sólo al Derecho privado. págs. 0 ). Se considera general(3) «Cuando una controvérsia no pueda decidirse mediante una disposición precisa de la ley. X L I I y sigs. Bensa. 692 y sgs. I (Torino. págs. Del Giudice. aunque enlazadas por su origen con el Código civil. art. Scialoja. 12. I. . Chironi y Abello. según Ias cuales por «princípios generales dei Derecho» debe entenderse el Derecho romano. sobre Ias indicadas cuestiones : Pacifici Mazzoni. cuando tampoco mediante esta sea posible decidir. 1897). págs. págs. . Saredo. . págs. Los intérpretes contemporâneos están de acuerdo.» ( D i s •posiciones sobre la publicación. p á g . 1886-1887). F . Delle disposizioni generali sulla pubblicazione. habrán de tenerse en cuenta Ias normas que regulan casos similares o matérias análogas. no sólo se refieren a él. interpretación y aplicación de Ias leyes en general. 1900). págs. págs.— 3 — fuentes son. en la determinación de tales principios. S. 3. 1871). 24. 426 y sgs. Trattato di Diritto civile italiano (anexo a la versión dei Corso di Diritto civile francese de Aubry y Rau. Torino. al cual sirven de introducción. lios principios generales dei derecho (3). págs. 10 y sgs.. 1886). .. o el Derecho común.. vol.. cuando el caso permanezca aún dudoso. 31 y sgs. 1896).a ed. I (2. vol. 1902). págs.® ed. han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos. Filomusi Guelfi. Enciclopédia giuridica (7. 1903). . Esto no quita que se reconozca justificadamentip al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal. . I . Fiore. 74 y sgs.11 ed.

el primer intento de aquella escuela fué precisamente oponerse a la idea de la codificación. (5) Gierke. Esto no obstante. . págs. 1918) . 1905.. .3). págs. 612 y sgs. . I . F . Ferrara. . 1917). después de su ruina formal (5). Brugi. Parte generale (2. 1919). Barrassi. Milán. — pudo con justicia hacer notar el singular fenômeno de la «victoria material» ( materielle Siege) que el Derecho natural experimento por obra de la escuela adversa. I (Roma.. 1914). 1stituzioni di Diritto privato italiano (2. 1921). Torino. 1883). I I . 186 y s g s . P. Brugi. 262 y sigs. . 109 y sigs. . II delitto civile (Firenze. como es sabido. vol. Diritto civile. 16 abril. vol. hasta el punto de que un maestro de la disciplina histórica — Gierke. págs. depurada por el transcurso dei tiempo de algunos de sus elementos românticos y metafísicos. 86 y sgs. . 1 ed. Trattato di Diritto civile italiano. 84 y sigs. 1914). 47 y sgs. Roma. Manuale di Diritto civile italiano. págs. 1906). Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt. Introduzione aüe scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile (Napoli. D e Ruggiero. págs. Milán. P f g s . 39 y sgs. Brunetti.. L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Diritto Commerciale. 1906). en que había culminado la especulación iusnaturalista de la época precedente. Milano.8 y sgs. ed. Istituto Lombardo. . según las ensenanzas fundamentales de la Historische Rechtsschule alemana. págs. Roma. Groppali. Istituzioni di Diritto civile (Milano. págs. la negación dei Derecho natural se Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti delia R. pág. Verdad es que. Accad. I (Torino. .mente como un triunfo de la moderna jurisprudência el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na tural. 24. 1915). además. págs. al menos bajo este aspecto. vol. Stolfi. páginas 20 y sgs. 22. . su decantado triunfo semeja una victoria de Pirro. / principi generali dei Diritto e Vinterpretazione delia legge (en Rendiconti dei R. Istituzioni di 1 Diritto civile italiano (3. V I I I . 191. cierto es. dei Lincei. S.a ed.. 119 y sgs. . Simoncelli. Coviello. por lo cual. que los nuevos Códigos acogieron e hicieron suyos en gran parte los principios dei individualismo racional. 1916). para dejar paso a una visión exclusivamente histórica o positivista dei fenômeno jurídico.

..) . fuera de lugar. debe tenerse en (6) «.°).considera todavia generalmente como un indispensable acto de fe y casi un deber de buena crianza para el jurista. El proyecto dei Código Albertino había acogido la misma expresión utilizada ya por el Código austríaco.Cuando el caso permanezca aún dudoso. además. interpretando la fórmula antes indicada. . 15. pero e! argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido. como es sabido. civ i l Albertino.» (Cód. dei cual. ante todo. no sólo por la ausência de una verdadera contradicción entre ias dos fórmulas. de lo cual tenemos precisamente una prueba en la presteza con que. se suele. sin embargo.» (Cód. por el hecho de que no se pronunciara ninguna nègación dei Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción dei nuevo término. Una mayor ponderación no estaria. art.Cuando el caso permanezca aún dudoso. (7) «. sino. § y. declarando que los casos dudosos habrían de decièjirse según los principios de Derecho natural. como si se tratara de alejar una sospeçha injuriosa.. tanto frente al amplísimo sentido de Ias palabras «principios generales dei derecho». teniendo en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo. como también ante los trabajos preparatórios de nuestro Código y dei Albertino. y aunque tal fórmula suscitase objeciones de varias partes en la elaboración dei proyecto.. Mientras el Código civil austríaco había hecho referencia expresâ a los «principios dei Derecho natural» (6)... el Código civil Albertino se refirió a los «principios generales dei derecho» (7). austríaco. civ. .. tomando en consideración todas Ias circunstancias dei caso. deberá decidirse según los principios generales dei Derecho. cuidadosamente consideradas y pesadas. negar que contenga alusión alguna a tal derecho. se tomó aquella fórmula. deberá decidirse según los principios dei Derecho natural.

« p o r parecerle que las primeras indicaban con mayor precisión lo que los autores dei proyecto habían tenido en cuenta. la razón moral existente entre el hombre y las cosas . principios de razón natural». págs. L a uCamera dei Contin. I (Gênova.cuenta que tales objeciones no procedian de una a versión substancial al concepto. o sea la fuente de aquéllas normas que tienen su origen en la naturaleza humana. 28 y sgs. Entre las diversas proposiciories dei Senado de Piamonte figura la de mencionar más bien el Derecho común. queriendo por tanto designar con ese término. de ahí que los principios de la ética son los que constituyen la esencia dei derecho de la naturaleza». pero esto—nótese bien—. sino «los verdaderos fundamentos dei Derecho en general». página 29. «principios de equidad». según su verdadero sentido. vol. pero sólo por el temor de que la referencia al Derecho natural une precise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumière:s que la loi leur refuseri . al decir que con la expresión (8) Así resulta claramente de las explicaciones dadas por los mismos autores de tales propuestas. por otra parte. E l Senado de Saboya hubiera preferido la fórmula principios de equidad. manteniendó la primitiva (9). Casi todas las otras fórmulas entonces propuestas («principios de razón». de modo que fué fácil para la Comisión rechazarlas. etc. adolecían de la misma falta de precisión y presentaban también el mismo carácter iusnaturalista de aquella que se pretendia substituir (8). propuso substituir con las palabras razón natural la expresión de derecho natural.). «puesto que esta es inmutable y constituye siempre una guia segura». las pala"bras -principios de razón. «es sin duda l a expresión Derecho natural. La explicación dada después por •el ministro de Justicia. pero no lo es si se entiend» por Derecho natural. 1853). si se açude a la definición dejada p o r Justiniano : quod nai-ura omnia animalia docuit. (9) « V a g a e incierta a causa de su generalidad»—observaba la Comisión—. j por la razón expresa de estar aquéí «fundado por completo en el Derecho natural y de gentes» ! E l mismo Senado propuso además. «principios de equidad natural». por ejemplo. Véanse los Motivi ya citados. y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los hombres». . no un elemento perteneciente a un sistema jurídico particular. sino que sólo tendían a obviar el peligro de una interpretación poco precisa. Véanse los Motivi dei Codici per gli Stati Sardi.

6). una evidente impropiedad de lenguaje. Ni pudo esta intención variar en el último instante. a su modo. 52 de la Comisión de Coordinación (en la edición dei C. por tanto.» (Precerutti.. encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter de unidad y universalidad. resulta difícil convencerse de que por «principios generales dei «derecho» deban entenderse. . . y todo derecho positivo. 12. p á g . páginas 477 y sgs. tan sólo (10) Véanse los Motivi citados pág. 979 y sgs. en Ias Disposiciones antedichas al Código vigente (11). 127. citado. sobre Ias diferentes posiciones adoptadas por la legislación. 30. . vol. aun manteniendo por su parte un concepto distinto. puede deducirse de la siguiente explicación dada por uno de los intérpretes más autorizados de aquel Código : «Llámanse •principios generales dei Derecho aquellas regias que la razón humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas relaciones . Fiore. no ciertamente positivista. Cfr. I . lo hicieron».).) Que así sea verdaderamente.— 7 — princípios dei Derecho natural se queria designar «e/ conjunto de aquellas máximas de sana moral que son por todos reconocidasn. etcétera. I I I . Deüe disposizioni generali. tomando tan sólo en consideración el significado propio de Ias palabras. cit. 65. S. contenía. Bianchi. Elementi di Diritto civile pátrio. cit. 1861.) (11) Véase el informe núm. págs. c. desde luego.. por ejemplo. Saredo. cit. pág. que animaba sobre este punto a los autores dei Código. (Op.—También Fadda y Bensa. Principii generali sulle leggi. carezca de valor el argumento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya anteriormente por los mismos autores. páginas 376 y sgs. 2. Del mismo modo. Torino.. aun sin una declaración expresa dei legislador. reconocen que «los compiladores dei Código Albertino quisieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria y . cit. en cuanto transferia la moral al âmbito dei derecho. çuyas palabras pasaron después. sin debates ni discusiones de importancia. cuando se acogió. pero demostraba una vez más la intención. Trattato delle leggi. y que. F. vol.a ed. la propuesta de utilizar más bien ias palabras «principios generales dei derecho» (10). con el consentimiento dei mismo ministro de Justicia. de Gianzana. op.. pág.

además de ser en puridad una contradictio in adjecto. (12) Fadda y Bensa. no corresponde ciertamente a. son virtualmente comunes a todos los pueblos. (13) N o se comprende por qué razón habríamos nosotros de repudiar la simple verdad. cit. doblemente inverosímil en un pueblo que es precisamente el héredero de la sabiduría romana ? . dígase lo que se quiera en contrario. nuestro pueblo. h^. (fr. La afirmación de que los principios generales dei derecho son válidos solamente para cada pueblo particular. sido patrimônio común de nuestra conciencia jurídica y. 128. que por ser racionales y humanos. ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspectos.. la cual. desde los romanos acá. que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares. como Tecientemente se ha propuesto (12). qui legibus et moribus reguntur. es decir. -partim suo proprio. etc. 2). Semejante limitación étnica excede por completo a nuestro parecer. lia creencia en ama ratio júris de carácter universal que. p á g . o sea a aquéllos elementos lógicos y éticos dei derecho. I. que. tanto dei espíritu como de la letra de la ley. I . § 1 Inst. par tini communi omnium jure uluntur». op. 9 D. ^ Tendrá. que. precisamente en nuestra época. 1 . un derecho exclusivamente propio ? 1 N o seria esa falta de elementos jurídicos universales una manifiesta inferioridad. después de haber sido intuída desde Aristóteles y afirmada por los juristas romanos : «Omnes populi. apenas se encontraba entonces en formación. al referirse de un modo tan amplio a los principios. además. sin duda. sino que claramente se referia a las verdades supremas dei derecho in genere. inspiro también a los autores dei Código vigente (13).— 8 — Jos «principios generales dei derecho italiano». no podia tener la mira puesta en un sistema de derecho nacional. pues.

11 La «generalización crecienie» y la analogia.. p. Ascoli y Cammeo. 24 : uConviene partir de Ias disposiciones legales y por abstracción ascender de concepto en concepto. pág. 81 y sgs.. y loc. generalizando. ej. . cit. Istituzioni di Diritto privaio italiano. generalizando cada vez más. o sea aquel en que Ia ley se presenta al juez. por via de abstracción. p á g . 41 . op. 90) .. volviendo después a descender de lo general a lo particular. cit. para un caso deter- . Simoncelli. Istituzioni di Diritto civile italiano. Fadda y Bensa. frecuente en vários autores. pág. X L V I y sg. 10)—. más bien considera el caso contrario. y tal como lo hubieia prescrito si hubiera previsto el caso. X L I X y siguiente. Seme(1) Véase. págs.. y resolviendo—según Ias palabras de Aristóteles ( E t h . Parte generale dei Diritto francese moderno (Milán. cit. «como el mismo legislador lo hubiera hecho si hubiera estado presente..» . vol. etc. NicV. A propósito de la referencia a Aristóteles.» . la analogia y el principio general de derecho son los vários grados de abstracción a que debemos elevamos. cit. Del diritto positivo e deWequità. (y Venzi.. para comorender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso. Notas a Crome. 84: « L a norma dei caso similar.. Pacifici Mazzoni. ib.Scialoja.. 1906). continuando en esta «generalización creciente» hasta llegar a çomprender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso (1). limites dei procedimiento analógico Según la doctrina predominante. es necesario advertir que Aristóteles no dice que el juez deba partir de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios más generales . el método para descubrir los principios generales dei derecho consistiria en ascender. pág. de Ias disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más ampliais . en Note aggiunte. I .

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jante método puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al intérprete a indagar si, en relación a una determinada controvérsia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a Ias disposiciones que regulan casos similares o matérias análogas ; y sólo e?n último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumpla, le remite a los principios generales dei derecho. Es, por tanto, fácil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente senalar cómo y dónde se deben buscar los principios generales dei derecho, sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos, o sea Ias condiciones de su entrada en vigor. En ningún caso puede ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el legislador, significa simplemente remachar el concepto fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la función judicial se halla subordinada a la legislativa. El peligro de la llamada «aequitas cerebrina» (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se ejerce aún en menoscabo de la ley, ha sido eliminado
minado, como demasiado genérica. En tal supuesto sugiere el critério de la equidad como una corrección de lo justo legal, es decir, como una especie de justicia distinta de la contenida en la ley, y que puede utilizar para mejorar ésta «Tò éjueixYjç Síxatov oév èautv, oú tò íraià uófiov Sè, oíXX* èrcaoópírnjia voinuov 8'- xaíoo»; Eth. Nicom., V , io [14], 1137 b; cfr., también el pasaje siguiente). E l concepto aristotélico, atribuye, pues, al juez, por médio de la equidad, un poder creador o modificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas modernos, inspirados en el principio de la separación de poderes. N o parece, por tanto, que pueda servir como argumento para defender la tesis indicada. (2) « N i h i l periculosius dici potest et perniciosius, quam si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non male cerebrinam quidam vocarunt.» A . Faber, furis-prudentiae Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib., 111. V I I (ed. Lugduni, 1658, págs. 4 y 6).

— II — desde la aparición dei moderno Estado dei derecho; y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto x falaz de la «libertad» dei juez o de la Jurisprudência; tiendje a restaurar aquel arbítrio, tal doctrina, sustancialmente regresiva y—a pesar de su nombre,—ijiberal, merece ser rechazada como contraria, no sólo a la citada norma legal, sino también a todas las bases racionales dei sisteTna vigente {3). Cosa distinta es la analogia, que el mismo legislador ha introducido como médio valioso de integrar las normas legales, excepción hecha tan sólo de algunas matérias (art. 4.° de las Disp. prelimin.). Merced a la analogia, el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente prefvistos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aquéllos, y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Sólo una concepción excesivamente rígida y mezquina dei derecho—de! la cual encontramos ejemplos en ciertos sistemas jurídicos primitivos, corregidos, sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollohistórico (4),— podría negarse a reconocer la «fuer-

(3) Cfr. sobre « l a escuela dei derecho libre» : L'. Coviello, De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria. C. V . , 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2.» ed., Nápoles, 1909), § 78-86, 89-96; D. Donati. II •problema deüe lacune deü' ordinamento giuridico (Milán, 1910); F . Ferrara, Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la Riv. di Dir. civile, Milán, 1911); íd., Trattato di Diritto civile italiano, cit., vol. I , págs. 232 y sgs. Véase también Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N á poles, 1913), págs. 75 y sgs. ; íd., Nuovi saggi di Diritto processuale civile (Nápoles. 1912), págs. 7 y sgs.—Montesquieu hizo ya una crítica anticipada de aquella escuela con estas breves palabras : « S i ellas (las sentencias) constituyeran una opinión particular dei juez, viviríamos en sociedad, sin saber con precisión el alcance de las obligaciones contraídas.» (Esprit des lois, L . X I , cap. V I ) . (4) Piénsese, p. ej., en el sistema romano durante la época

— 12 — za de expansión lógica» que es inherente a la ley, por cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia]éctico por naturaleza. Claro es que la extensión analógica encuentra su limite? racional en aquello que es sú fundamento, o sea, en el sentido y en el espíritu propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detenerse, por tanto, allí donde, caso de continuar, se daria Ijugar a la creación de una norma sustancialmente nueva y distinta. Importa mucho tener en cuenta que la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón. Alterar ad líbitum estos términos, aflojar el vínculo que los une, para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si realmente estuviese comprendido en ellos, no es lícito, ni con respecto a la lógica ni con respecto al derecho; especialmente si se considera aquel precepto legal, <que asignando a la analogia su verdadera función, prevê expresamente la hipótesis de que «el caso permanezca aún dudoso», es decir, de que la analogia no baste para resolverlo. En vano se ha procurado salivar la dificultad distinguiendo entre analogia legis y analogia júris, y entendiendo esta última en un sentido mucho más amplio (5). La doctrina común en
de Ias X I I Tablas, y e n Ias sucesivas transformaciones experimentadas por él, especialmentne por obra dei P r e t o r . (5) L a distinción entre analogia legis y analogia júris, de origen enteramente m o d e r n o ( c f r . B i n d i n g , Handbuch des Strafrechts, I . B d . , L e i p z i g , 1885, págs. 216 y sg.), y no m u y acertada desde el punto de vista de la forma (puesto que lex y jus no son términos antitéticos), aparece explicada por U n g e r d e i modo siguiente : « L a a n a l o g i a consiste en partir de un elemento ya existente, el cual se a m p l i a y extiende a un caso no previsto por é l . Ese elemento puede ser una ley particular {analogia legis), o bien los principios de todo el deTecho positivo ( a n a l o g i a júris).» ( U n g e r , Sistema dei diritto

« L a interpretación por analogia general. 12.» (Isidorus. X L I X . (7) Conviene observar que la conocida definición de la analogia dada por san Isidoro. Nápoles. Cuius haec vis est. quod non est dubium. y es totalmente inexacta la afirmación (p. Vol. ed.0 de las Disposiciones preliminares distingue la analogia legal y la analogia de derecho. § 131 . es decir. nota ).. § 10 . Masci. la distinción entre ambas formas de analogia se equipara a la que se formula entre «casos similares» y «matérias análogas» por el art. alem. p á g . 54. 0 ) de que «el art.» ed. referatur. por médio de argumentos obtenidos de los principios generales de la ley. Etymologiae. ej. cit. 1910. pág. otras veces se reconoce que estas dos especies se hallan por igual incluídas en el concepto de « analogia legisn o analogia en sentido estricto. 1882. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. cit. Lógica (2.. Nápoles..* ed.lógica. ital. op. ut quod dubium est ad aliquod simile. Pacifici Mazzoni habla en este sentido de «analogia general» en contraposición a «analogia especial». I . que tiene su raiz en Aristóteles. 3.). I . que en los casos en que hoy se habla impropiamente de «generalización analógica» o de «analogia gen e r a l » (V.. también las referencias a las teorias aristotélicas en Ueberweg.® ed. por tanto. en rigor. System der Logik und Geschichte der logischen Lehren (5. C. A u f l . supra. cit. No puede.. pág. Pero tal abuso no puede ser imputable a nuestro legislador . I . Bonn. págs. p á g .») Esto representa. ut incerta certis probentur. Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el mismo sentido. I. sino de lo particular a lo particular coordinado (6). la 5. latine similium comparatio sive proportio nominatur. si bien estaprivato generale austríaco. (Istituzioni di diritto civile italiano. 1892. 1877. El mismo legislador. sin embargo. investiga el pensamiento dei legislador. un verdadero abuso dei concepto de la analogia. c f r . etcétera. sino que se halla comprendido en aquéllos principios generales. (6) Cfr. Esta doctrina la siguen también Gianturco ( S i s t e m a di diritto civile italiano.. Zara. pág. n. y se designa con el nombre de « analogia júris» el procedimiento a seguir para descubrir los principios generales dei derecho o también el desarrollo de dichos principios. 60 y sg. 84). págs. 28). Elementi di Filosofia.). . I .0 de las Disposiciones preliminares . pág. Recordemos también. que no ha sido expresado ni incluído en ningún precepto legal determinado. Vol.. construirse una verdad general por médio de la analogia (7).° 2.2). los juristas romanos em4 . vol. 1910). 122. A veces. 3232 y sgs. 3. 3. L .. se mantiene estrictamente dentro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo general : uAnalogia graece. Simoncelli (Istituzioni di diritto privato italiano. de Gianturco. vol. Leipzig.

Milán. et a matéria una ad aliam valere argumentum. «procedere ad similia». et scientiam nomotheticam. no afirma. E igual ocurre si. en lugar de una norma. P . en parte alguna. 1908. 37) . la misma experiencia jurídica. Ferrini. en Opera. ratio autem legis pendeat ex Politicae illa parte. más bien dice implicitamente lo contrario. es decir. «in argumentum trahere».» (Nova methodus discendae docendaeque juris-prudentiae. la cual. Pandette.. quae dicitur nomothetica .. puesto que reconocían abiertamente los principios generales como fundados sobre el derecho natural o sobre la «naturalis ratio». y especialpleaban los términos : «producere ad consequentias». confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la razón de la norma en cuestión. tiende solamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular). pues. ed. por naturaleza. sino que la colocaba junto al derecho natural : « P a t e t in iis casibus. Verdad es que los juristas romanos no tenían necesidad de forzar aquel concepto. vel mente legislatoris.). . Dutens.» ed.. que estos deban obtenerseí por un procedimiento analógico. Además. cuyas expresiones demuestran como aquellos juristas poseían una concepción más exacta de la analogia. (cfr. al determinar el lugar propio de la analogia. non aliunde constet. secundum jus naturae esse judicandum. Verdad es. I I I . se considera a tales efectos una serie de normas (8). quoties siluit legislator. § 71 . siempre limitada y particular. Confugierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes. Pero la ampliación así obtenida es. no la consideraba como el médio único de suplir el silencio de la ley. apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse scientiam júris naturalis.— 14 — blece que allí donde la analogia no sirva deben aplicarse los principios generales dei derecho. pág. 1768. etc. no obstante. 3. I . Leibniz. Gênova. I V . págs.. que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato. se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una esfera más extensa de lia que originariamente se le asignó. vel ex verbis.. Cum igitur duo sint principia decidendi : Jus naturae et lex similes . (8) Con justicia. de quibus lex se non declaravit. quam ex similitudine rationis. 211 y s.

Donati.pág. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir (9). cfr. comúnmente reconocida. habiéndola abandonado expresamente en otros escritos posteriores. deriva también otra consecuencia importante : la de que su violación (lo mismo que la de Ias normas particulares). (10) De aqui la posibilidad. Méthode positive de Vinterprètation juridique (Bruselas. por Geny. págs. 502 y sgs. por tanto. se haya apartado posteriormente de esa concepción en el curso de la misma obra (pág. en otro aspecto. demuestra que de Ias normas particulares formuladas por el legislador. Cfr. L a insuficiência de la analogia está también reconocida por Stammler. constituya una injuria. cit.» (Mhétode d'interprétation et sources en droit prive positif.0 de Ias Disposiciones preliminares. alem. pág. precisamente sobre la base dei art. un reconocimiento especial y una propia y verdadera sanción de orden positivo (10). cit. 20 y sgs. Introduzione al diritto civile internazionale italiano.. Es digno de notarse que Unger. de recurrir en casación por falta de aplicación judicial de los principios generales dei derecho. Paris. 122. pág. la cual ori- . págs. n. y. y. op. Gianturco. (9) E n renocerlo así coinciden incluso autores que no pertenecen a la escuela dei ((derecho libre». 3. Véase eii este sentido Gabba. págs. esto ocurre porque la misma ley ha acogido. con esa fórmula tan ampliamente comprensiva. en un sistema que pretende no inspirarse más que en los textos legislativos. después de haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente para resolver todos los casos posibles ( S y s t e m . Del hecho de que los principios generales dei derecho tengan un valor jurídico positivo. II •problema delle lacune del'ordinamento giuridico.). Y si la función dei juez es. 272 y sg. en relación con su teoria dei «derecho justo». 1902. Das juristische Denken (Viena. 71 de la ed. ( D i e Lehre von dem ichtigen Rechte. 1899. cit.). 159). Wurzel. . a pesar de ello. dando a estos.. 1907). Véase Vander Éycken. sobre la base de la ley.. 25 .mente la práctica judicial. los principios generales dei derecho. una «culpa». siempre posible.. pág. 134. cit. quien observaba con cierta ironia : « L a extensión por analogia parece constituir el máximo de audacia permitido a la interpretación propiamente dicha. pág. 3 0 . además de la interpretación analógica. aun combinadas ingeniosamente y dándoles un sentido mfucho más amplio dei suyo literal. Berlín.) . 1904).

. a tenor dei artículo 1151 dei Cód. pues. gina la obligación de resarcir el dano causado. Más adelante veremos algunas aplicaciones de este principio.— 16 — Circunscribir. y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas. y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integración. talefs principios a las mismas normais particulares ya formuladas. eqüivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover. civil.

y también con los principios generales que con ellas se relacionan . capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos aún contradictoria.11J L o general y lo particular en el Derecho Si bien se mira. confrontando Ias normas particulares entre sí. 3) : «Incivile est. una aliqua partícula ejus proposita . Este requisito se funda esencialmente eín la naturaleza dei sistema jurídico. y muy espe( i ) La bella sentencia de Celso (fr. el cual debe constituir un todo único y homogêneo.—para toda posible relación de convivência. un verdadero organismo lógico. Queda excluída a priori la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular. sólo de este modo podrá el jurista aduenarse dei espíritu interno dei sistema y proceder de acuerdo con él en Ias aplicaciones particulares. 24 D. en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y Ias normas particulares dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna desarmonía o incongruência. nisi tota lege perspecta. La congruência intrínseca de Ias diversas partes que componen el sistema. evitando los errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma (1). El jurista. I. el legislador sólo ha establecido un requisito. debe resultaT demostrada y confirmada en cada momento.

magistratum esse legem loquentem . Cfr. legem autem mutum magistratum. L a conejudicare vel respondere». Del respeto a esta exigencia metodológica dieron los juristas romanos ejemplos admirables.. I I I . Bd. X I . (Berlín. sino también si se entiende por lex todo el ordenamientoto jurídico. 29 . õ f f . Bd. por decirlo así. 1840). 1840). puede ir. como si fuese autor de todo ello y por él hablase la misma ley.» Del mismo modo. § 3 . 1885) que el significado lógico de las leyes. I I Abth. la razón de las leyes se concibe como en realidad viviente. bien sabido (y ya lo demostro especialmente Kohler. separada de la individualidad empírica de sus primeros autores. a consecuencia de su virtud creadora de relaciones sociales. debe—en cuanto ello es posible. : « V e r e dici potest. C. Véase. renacen continuamente al ser aplicadas. f. cap. Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (3 A u f l . sentir su unidad espiritual. L .— no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo. (2) Eth. . Sobre la necesidad de considerar también las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurídico. Heidelberg. d e i mismo. y ser respecto a él un consecutivum. Montesquieu. Ueber die Inter-pretation von Gesetzen. Pero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema.— dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema. . u.. y generalmente va. y por tanto. V I : « L e s juges de la nation a e sont que la bouche qui prononce les paroles de la l o i . Gegenwart. Es•prit des lois. pág. 4 (7). Cicerón. § 46. Savigny. . véase Jhering. I . d. en este sentido podríamos hacer nuestro el sublime ideal en que se inspiraba Aristóteles definiendo al juez como lo justo üiviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2). L . sobre todo. en Zeitschr. pero con una intención más restringida. System des heutigen rõmischen Rechts. Geist des rõmischen Rechts (5 A u f l .j V . 1891-98). cfr. págs. Priv. más allá de lo que pensaron y previeron aquéllos que las formaron. X I I I Viena. De esta suerte. » — A f i r mando que el juez debe penetrarse dei espíritu de las leyes de modo que las confunda con su mismo espíritu. De legibus. 1132 a. se viene realmente a reconocer que las leyes se renuevan y.— 18 — cialmente el juez. Esto corresponde a una de las más profundas intuiciones de Vico. tiene valor no sólo en su sentido literal. desde las premisas remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes. cfr. I . la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular. Es. §§ 40 y 41. Nicom. 290 y sgs. I Th. . I I T h . Recht d. Leipzig. o sea.

sirviendo su uso alterno. ital. op. en sentido inverso. Bruno. en cierto modo. L a verdad es que el conocimiento particular o específico (por ejemplo. ias regias particu- (3) G. I. (4) Aqui. con tanta mayor razón ser cierto a propósito dei derecho que es producción. lo particular sólo es cognoscible en función de un universal que lo sobrepasa. V. de mutua comprobación. no debe inducir a error acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el lugar que les corresponde en la jerarquía originaria y en la lógica dei sistema. como en todo caso. pág. esto debe. sin embargo. Dial. La reflexión científica puede muy bien recorrer nuevamente. se trata de «una sola y misma escala. como ascendiendo de estas a aquéllas. -principio e uno. v o l . de cierto tipo de contrato). a la vez que conocimiento. 247). De la causa. Si. y la inteligência asciende al conocimiento de Ias mismas. logicamente subordinado a éste. supone por su naturaleza un más amplio conocimiento correspondiente (por ejemplo. « T o d o . puede en principio atestiguarse tanto descendiendo de Ias normas generales a Ias particulares. pasando por la multitud de los médios» (3). qoie implica siempre el concurso de los elementos generadores de la experiencia. Pero este procedimiento reflexivo. como afirmaba Bruno.— 19 — xión lógica. De este modo. por la cual la naturaleza desciende a la procrucción de Ias cosas. y a él remite como a su premisa natural (4). y tanto la una como la otra proceden de la unidad a la unidad. la noción general dei contrato). y aun cuando aquél le preceda en el tiempo. (edición de Gentile. está. el camino seguido por el espíritu mismo en su espontaneidad creadora. exigida por la naturaleza dei ordenamiento jurídico. dei espíritu humano. No hay razón alguna para negar que puedan ambos métodos emplearse reciprocamente sobre la misma realidad..

en cuanto precisamente los principios mismos habían ya informado con anterioridad Ias normas particulares . -das Allgemeine durch das Allgemeinste begründet. desapareceria la razón de ser de toda investigación científica. A. no obstante. . si bien estos pueden no estar. se puede admitir la plenitud y continuidad de la serie que conduce de lo general a lo nuestro conocimiento de hecho»—podríamos idecir con Masci— «xiste bajo el presupuesto. El nexo recíproco entre lo general y lo particular no destruye. Feuerbach. págs. el primer lugar. ohne dieses ist sie nichts ais eine Last für das Gedãchtniss. o mejor. bajo la condición lógica general de que cada simple acontecimiento. de una construcción lógica y sistemática*del mismo.) Sin esta premisa. : « D a s Besondere muss durch idas Allgemeine. ni significa la convertibilidad o equivalência mecânica de ambos términos. ( L ó g i c a . y la mayor paTte de Ias veces no están. de una honda elaboración científica dei derecho. cada determinación concreta de la realidad. en relación con Ias disposiciones particulares. in ihm enthalten. Ueber Philosophie uni Emfirie in ihrem Verhàltnisse zur -positiven Rechts7vissenshaft (Landshut. la jerarquía efectiva de los valores lógicos.. cit. etc. J. Ias cuale'3. es decir. mediante el referido procedimiento retrospectivo. El estúdio de estas puede solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios. P .— 20 — lares dei derecho no son realmente inteligibles si no se Ias pone en relación con los principios de los cuales descienden (5). en este sentido. N u r so erhebt sich auch die Jurisprudenz zur Wissenschaft . por tanto. pág. 317. naturalmente. (5) Cfr. en la cual Ias ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema ocupen. Si abstractamente. 68 y sgs. ein trauriger abschreckender Schutthaufen roher und zertrümmerter Materialien». De aqui la neteesidad. la aplicación de un principio». sólo en parte los reflejan. cada hecho particular. formulados en el Código. 1804). ais nothwendige wahrheit von ihm abgeleitet seyn. como dijimos. incluso para la acertada práctica judicial. tanto de naturaleza empírica como inductiva. no es más que un caso particular ide una ley general.

pero no ciertamente de realizaria. Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze (en Versuche üb.. especialmente páginas 153 y sgs. unmittelbar aus dem Einzelnen das Allgemeine rückwârts abzuleiten. Ueber Philosophie und Empirie in ihrern Verhàltnisse zur positiven Rechtswissenschaft. Thibaut. 2 Ausg. pág. todas las normas particulares dei ordenamiento jurídico. en último término. así tampoco puede inferirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios.— 21 — particular—en cuya hipótesis tan sólo la serie podría impunemente inve'rtirse. Así como de los principios generales no pueden obtenerse a priori. Véase también. ais Regei zu rechtfertigen und zu beweisen. 1817.— en realidad los casos particulares de la experiencia jurídica no representan otra cosa que fragmentos dispersos. conduciendo siempre a un conocimiento completo. puesto que precisamente dei propio sujeto emanan originariamente los princípios de la verdad jurídica en general. einz. : « H i e r ist es ganz unmõglich. Hier muss ich also aus dem Positiven hinaus. en las formas concretas de la experiencia. las consideraciones de Feuerbach. por simple deducción. um in das Positive wieder hineinzukommen» (pág. . cfr. def encaminar a una construcción ideal dei todo. sie aber dadurch. ais die Regei unabhángig von dem Gegebenen erst zu finden . Tkeorie des Rechts. L a aspiración cie un extremado racionalismo. Jena. Theile d. und nichts anders ist übrig. a la fuente viva que tiene en sí misma. la cual. que pretendiera deducir (6) Sobre esa imposibilidad. cfr. I Bd. en sentido análogo. que después se reflejan de distinto modo y con diversa intensidad. 84). pero ha de referirse también. 76.. que contienen también elementos empíricos y contingentes . Para esto se requiere la intervención de la razón. capaces a lo sumo. cit. dass das Gegebene aus ihr nothwendig folgt. que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular (6). en la busca de los principios generales dei derecho encuentra cierta ayuda en el examen de las normas particulares.

utilizando Ias normas particulares. seria indudablemente rechazada por cualquier jurista. y expresamente lo admite con carácter general. los principios que constituyen su premisa y su base. aun en el aspecto jurídico positivo. en un sistema como el nuestro que açude para su integración al elemento racional no formulado en términos positivos. . Tanto menos legítima seria esta aspiración.-exclusivamente de puros principios la concreta multiplicidad de Ias regias de derecho. pero igualmente errônea seria la pretensión de ün exagerado empirismo que presumiera de construir a posteriori.

— está constituído según vimos antes por la armonía esencial dei sistema. una ayuda. por el respeto debido a todo aquello que en el sistema mismo se halla expresado. y en parte también en leis Disposiciones preliminares dei Código civil y en otras leyes. al mismo tiempo. se encuentran en nuestra legislación—especialmente en el Estatuto. como el nuestro.— preceptos de carácter general. y especialmente aquellos que. ni puede ejercitarse de un modo arbitrário. es decir. ofrecen un cuadro bastante distinto de los de la época primitiva. colocando como base de los Códigos una série de normas más amplias y profundas. el pensamiento no queda. Junto al cúmulo de leyes especiales y de disposiciones relativas a casos y relaciones concretamente determinadas.I V " £1 elemento racional en el Derecho positivo y el v a l o r actual de la doctrina iusnaturalista A l fijar los principios generales dei derecho. Aqui es oportuno observar que los ordenamientos jurídicos más progresivos. casuístico. como son Ias garantias constitucionales. que reflejan con mayor o . Un primer freno a la «raison raisonnante»—un freno qfue es. han acogido la idea de la codificación. abandonado a sí mismo. en los que toda la producción jurídica tenía un carácter fragmentário y. sin embargo. por decirlo así.

al menos en algunos de sus aspectos o fases. que aquél encuentra tales principios ya en parte formulados. en cuanto estén contenidos e implícitos. Supuesto un absoluto contraste entre lo cierto. en las normas particulares. que esta filosofia no es extraíra a ningún sistema vigente. si no en su verdadero y pleno significado. Si. si no coinciden en absoluto. sucede. ciertamente. C X I V . Significa. quien precisamente se incorporaba con esta idea a la tradición romana. capítulo L X X X I I I . que sólo en virtud de un prejuicio puede negarse su presencia y su resplandor. «Autoritatem cum ratione omnino pugnare non posse». ( i ) Vico. Esto no significa. o de cualquier manera aparezcan exigidos por ellas como su complemento lógico. sin embargo. por obra dei mismo legislador. que deriva de la autoridad. C X I I I . era ya la máxima de Vico (1). sino. que el elemento racional y el positivo en el derecho. De uno universi júris -principio et fine uno.sistema vigente u otro cualquiera. en cuyo caso no seria sólo un sistema jurídico positivo. Significa. necesariamente en oposición. no están. Scienza nuova (2. como presupuestos remotísimos. a ). una filosofia dei derecho «desarrollada». en realidad. . I. que esta filosofia se incorpora parcialmente y se refleja en ellos de tal modo. la racionalidad dei derecho en general. no obstante. Cfr. que nuestro . L . X . v miucho menos a aquéllos que corresponden a un grado más alto de desarrollo dei espíritu humano. Degli elementi. I X . C X I . acoja por entero y exprese •Je un modo adecuado. por consiguiente.4 — 24 — menor intensidad la elaboración racional verificada en torno al derecho por Ias escuelas filosóficas precedentes. además. corresponde al jurista la nada fácil misión de descubrir los principios fundamentales de todo el sistema. Degn.

(2) Vico. declarase ser de mera creación legislativa aquello que se funda. Dicho más claramente : el Derecho natural no deja de ser tal. en la razón natural. la moderna ciência interpreta tiva se pondría—y a menudo. — una «ratio civil is». por un simple prejuicio. sin que pueda jamás imputarse a esa idea la defectuosa correspondência que encuentre en el orden positivo. procediendo de este modo. No vacilamos en afirmar que. Su reconocimiento viene a ser entonces tanto de la competencia dei jurista en sentido estricto—dei pragmaticus legum. (3) «Ratio civilis quum dictet publicam utilitatem. o sea. 1. cit. sino apariencias de leyes : «non leges essent. pues. se pone. cit. De uno universi júris -principio et fine uno. hoc ipso pars rationis naturalis « s t : non tota autem ratio est». porque a veces sea también positivo. rehusando a priori reconocer los diversos grados de verdad jurídica que se encuentran en Ias leyes positivas. no existirían leyes. El derecho positivo tiene. cuyas doctrinas en esta matéria son bien conocidas. y 1. Eis misión propia de la crítica valorar Ias leyes positivas en relación con la idea absoluta dei derecho o de lo justo natural. cierta racional idad. como si la idealidad desapareciese en el acto de traducirse en fenômeno. en él fondo. expresión parcial de aquélla {3).— como dei philosophus legum. que si no es propiamente la «ratio naturalis» constituye al menos — como afirmaba el mismo Vico. ni pierde su valor intrínseco. Pero aun seria menos plausible el atribuir a la idea su ejecución. ante todo y sustancialmente.—en condiciones de verdadera inferioridad respecto a la jurisprudência romana.y lo verdadero que deriva de la razón. sed monstra legum» (2). y el intérprete cumpliría mal con su deber si. . desgraciadamente. Vico. según diria V i c o . op.

págs. 2. de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos principios con Ias circunstancias variables a que han de aplicarse en el decurso histórico (4). T o m á s de Aquino. Summa Theol1. a aquellas doctrinas. <?je esas que acompanan a la Humanidad en su desenvolvimiento . que consolida la unión de sus varias partes.. 1908). renunciando a un v i e j o argumento contra el derecho natural.» 2. (5. 1911). 0 —Entre los juristas modernos que aceptan substancialmente este concepto. Ias oscilaciones y Ias divergências. el fundamento intrínseco dei derecho. 45.®. I . La idea dei Derecho natural es. observa Demogue en Les notions fondamentales du droit -prive (Paris. si bien con diferencias y oscilaciones (menos numerosas ciertamente de lo que muchos creen). 3 : « L a s legislaciones positivas. 95. están en general conformes con el derecho natural. constituyen un verdadero cuerpo. art. y provisto de una especial coherencia interior.— 26 — Una visión semejante de la naturaleza dei sistema vigente. como no poças veces ha ocurrido—sobre todo en nuestro tiempo. Además. ELstas doctrinas. una referencia a aquellas doctrinas racionales acerca dei derecho. Paris. si bien muy diferentes Ias unas de las otras. a Planiol. derivan casi siempre más que de un disenso fundamental en torno a los principios. propter multam varietatem rerum h u m a n a r ™ : et ex hoc provenit diversitas legis positivae apud diversos». que colocan en la idea de naturaleza «teleológicamente» considerada. 28. con mayor propensión al relativismo. por ejemplo. Quaest. aparentemente distintas. . conforme a la misma jerarquía filosófica.—algunas escuelas pretenden ne(4) «Principia communia legis naturae non eodem modo applicari possunt omnibus.» ed. T . sin duda. pág. 19. lo que. en una palabra. recordemos. en efecto. presupone. madurado orgánicamente merced a Ias progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos. que se han ido formando como critério superior a los ordenam ientç>s positivos . y si.» Cfr. Traité élémentaire de droit civil.

I Bd. 73 y sgs. Lasson. 251 y sgs. cit. Das jus naturale. 1882. en lo Telativo al derecho privado. Gradenwitz. y tanto más inútil e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que. Die realm Grundlagen und die Stoffe des Rechts (Jena. págs. 1877). .. . Leist. y que el Estatuto fundamental dei Reino tuvo por modelos inmediatos las Cartas constitucionales francesas de 1814 y 1830. 8 y sgs.. Geschichte und System der Rechts und Staatsphiloso-phie. no sólo en los trabajos preparatórios—cuya importancia a loe fines interpretativos no queremos exagerar (5). y. (6) Cfr. en el Derecho romano—todo él desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio» (6). págs 603 y sigs. 119 y sgs.. (5) Sobre la cuestión. 1856-1876). 1900).. por ejemplo. cit. Inútil es. de la importancia que deba atribuirse a los trabajos preparatórios. aequunt et bonum und jus gentium der Ròmer (Leipzig. Natur uni Sklave bei ier naturalis obligatio (Kõnigsberg. págs.—y para el derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Francia. System des Rechts-philoso-phie (Berlín. etc. a este propósito : V o i g t . el cual había ya inspirado también los Códigos modernos anteriores a los nuestros . se ha formado directa e indirectamente bajo el império de aquella idea. págs. la tentativa de repudiaria. tan debatida.. páginas 11 y sgs. cit. (Leipzig.—sino también en efl hecho de que nuestra legislación se inspira en su mayor parte. .. especialmente I Bd. que tienen como documentos fundamentales los bills of rights y las Déclarations des droits.garla o ignoraria. .).. Ueber die inter-pretation von Gesetzsen. (7) T a l e s derivaciones. Todos sabemos. a más de incongruente. y la belga de 1831. no son menos reales ni menos importantes por el hecho de que se hayan manifestado con determinadas modificaciones y poT diferentes caminos. por tanto. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. op. véase especialmente Kohler. las cuales . pará un examen analítico de las fuentes. págs. páginas 13 y sgs. 327 y sgs. Hildebrand. 1860). op. como el nuestro. que es suficiente indicar. De lo cual tenemos la prueba. págs. expresiones típicas y genuinas de la escuela dei jus naturae (7). Fadda y Bensa. que el Derecho romano ha llegado a nosotros a través dei derecho común.

virtualmente latentes en el cuerpo dei sistema y casi sepultados en el cúmulo de las normas particulares. no podrá. so pena de renunciar a la comprensión exacta y veraz de todo el sistema. acerca dei derecho. Ayuda. sin estar formulados. sin embargo. y dei cual hemos hecho mención hace poco. sin embargo.: C T I .— 28 — Cualquiera que sea el juicio que el intérprete quiera formar en sti fuero interno acerca de esta fuerte tradición doctrinal y sobre. en la obra de reconstrucción dei derecho vigente. se encuentran. sobre este extremo las consideraciones de Filomusi Guelfi. constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual. De aqui la necesidad de no abandonar su estúdio. y los preceptos legislativos vigentes en esa misma época. '. pero no puede faltar si es cierto que este mundo civilizado sin duda ha sido obra de los hombres. y también de aquellos otros que. ! Z I. (8) Cfr. las cuales representan aplicaciones más o menos exactas de ellos. a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales dei derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado. La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono (Roma. sus principios deben habían tomado. Este estúdio. La relación entre las doctrinas generales. 7 y sgs. su actual vitalidad. desconocer la realidad de su existencia y la gran influencia que a través de los tiempos ha ejercido en la formación de nuestro sistema actual (8). págs. por tanto. que completa el de las normas particulares. podrá ser más o menos simple y más o menos fácil de descubrir. sobre todo. los elementos esenciales de la Déclaration des droits de 1'homme et du citoyen. dominantes en el pensamiento jurídico de una época determinada. que tan profusamente se manifiesta. . a su vez. 1887). y.

I . . 1 ). si es cierto. intimamente ligada a la gênesis de las mismas leyes vigentes. L . no puede consistir en la afirmación de un derecho natural «que cada cual se forja a su capricho». que la labor dei intérprete. más bien sirve para facilitarlas. no puede ser cerebrina o arbitrariamente individual. Sin que este respeto debido a la tradición doctrinal sea un obstáculo para elaboraciones posteriores de los elementos que constituyen su conjunto. El critério y fundamento adecuado para la investigación de los principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei derecho. en otras palabras. que el mismo espíritu humano genera el derecho como fenômeno y como idea.— 29 — encontrarse en nuestra misma mente humana (9). 5 nuova | (2. cap. I (9) Vico. Sciensa De'-prittci-pi.»). en cuanto aquella tradición senala. y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. X I . sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica. que no es la obra artificiosa de un pensador aislado. I »h (1. por médio de bases ya seguras. el plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores. I . en cuanto aspira a comprender y completar un sistema historicamente determinado. Es evidente. L .

o .

Nos referimos. es útil tener principalmente en cuenta las fases más adelantadas de las teorias iusnaturalistas. que € ? n el descubrimiento de otros nuevos. nos referimos a las . ( i ) De aqui se deduce que. queremos senalar aqui algunos rasgos esenciales de las teorias iusnaturalistas. consiste bastante más en el esclarecimiento gradual de los principios o motivos intuídos ya desde los albores de la meditación filosófica sobre el Derecho. que encueíntran correspondência en nuestra legislación vigente. El progreso que en esta matéria solemos ipercibir. sino a aquéllos motiüi di vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia—por decirlo así—de tales teorias.V Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente Sin propósito ciertamente de agotar el anterior argumento. conservados en la continuidad de su desarro11o histórico. en cuanto refpresentan de un modo más exacto y completo las intuiciones propias ya sustancialmente de las fases anteriores (1). sino tan sólo para saboreado. o de escuela dei jus naturae. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. Sólo en este sentido. conforme a lo expuesto con anterioridad. por tanto. con el nombre de teorias iusnaturalistas. no a las opiniones particulares de este o aquel filósofo.

mientras el mismo Grocio «Jus naturale est dictatum rectae rationis» (De jure belli ac pacis. donde se habla indistintamente de « N a t u r oder Vernunftrecht» .. de los Estoicos) para designar precisamente la lex naturae (véase.. págs. Cicerón. Lactantius. 72. 1). 1840. cap. si bien entendiendo tratarlo con método crítico. un ordenamiento jurídico. Ahrens. 2.. Kant. art. ubi jus. etc. lo mismo que la doctrina tomista. I X y L . tomado en consideración por los más antiguos cultivadores dei jus naturae.. Stuttgart. I Bd. Una separación neta entre ambos términos no seria posible desde el punto de vista histórico. a . ha sido conservado. 91. 65. pág.. el nombre clásico de «derecho natural». y entre sus discípulos.0) . 1837. por ejemplo : Rotteck. más recientemente.. Por otra parte. I . pág. Diritto naturale privato e pubblico. § X . 2. das auf lauter Principien a priori beruth» . I . y por tanto más propiamente Tacional (cfr.. Como es sabido. Baroli. div. I I . vol. aunque de diversos modos. Ante cualquier caso de relación hominis ad hominem. 81). L . 5. X L I V : «Naturrecht. Aufl.. donde se emplea el término de «diritto delia ragione ossia razionale» como equivalente a la denominación usada en el título de la obra). Dejando de examinar el uso de la fórmula recta ratio (que corresponde al ópOòç Xó-foç. ni estaria logicamente justificada. . V I . La cualidad de sujeto de derecho no depende en teorias y a la escuela que suelen denominarse. Trendelenburg. I . dei «derecho racional» o dei ttVernunjtrechtn. 1). hablaba de un «jus rationale» (Principiorum júris libri V . Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. 2 Aufl. que afirmaban el «Vernunftrecht». Inst.. según la cual « l e x est aliquid rationis» (Summa Theol. i. V ) . por ejemplo. también Kant y sus discípulos. cap. no abandonaron ni la idea ni el nombre dei derecho natural o «Naturrecht». uno de los precursores de Grocio. al menos en germen. recordemos que W i n k l e r . Quaest. art. Cremona. I I I .. 17. y « l e x naturalis nihil aliud est quam participado legis aeternae in rationali creatura» (íd. hay indefectiblemente. por Rosmini. en un sentido más restringido. De republica. E l elemento racional ha sido siempre. § 3). debe ser posible emitir un juicio sobre lo justo y lo injaisto. Dondequiera que existe una huella de vida humana. Lehrbuch des Vernunftrechts. 2a1. 90.— 32 — Una idea preliminar se encuentra implícita en todas las doctrinas dei jus naturae : que el Derecho responde a una necesidad dei hombre y es inseparable de la vida humana. Ubi homo. etc. 1. Quaest. y para Leibniz «Jus naturale est quod ex sola ratione naturali sciri potest» (Observationes de principiis júris.

puesto que implicaria la posibilidad de anular prácticamente el derecho de la persona (3). X X X V I I . en realidad. Véase Hobbes. es una ley natural. aut injustum possit dici» . § 11 : Effectus ejus júris [in omnia] iden paene est. significa valer como tal frente a los demás . la ley que atribuye a cada cual la condición jurídica de persona. En tal sentido. etc. I V . la juridicidad consiste precisamente e'n esa correlación entre vários sujetos. cap. y el resultado de tales esfuerzos se resume en dos principios capitales. L . I I : « I n statu naturali nihil fit. Spinoza. El primero de ellos es la máxima de la libertad igual o de la coexistência de las voluntades. contrastaria con el principio fundamental antes indicado. que significa la necesidad que cada (2) La afirmación más enérgica de este principio se debe a Rousseau. indirectamente. Du contrat social. aunque no este sancionada en el orden positivo. capítulo I . considerados como ex•periencias lógicas negativas.— 33 — el hombre de una concesión extrínseca y arbitraria de ctra persona. I V . Admitir que este limite pueda ser senalado a voluntad. hasta el punto de que el propio indivíduo carece de poder para enajenar esa cualidad o renunciaria (2). Gran parte de las elaboraciones sucesivas dei jus naturae se han manifestado precisamente en forma de polemica contra tales sistemas (en especial contra el de Hobbes) . De Cive. Ethica. ac si nullum omnino jus exstiterit» . Por esta razón.—Los sistemas de estos dos autores deben ser. Prop. (3) Una prueba clásica de este hecho se encuentra en los sistemas de Hobbes y Spinoza. en los cuales la hipótesis de un derecho natural ilimitado se demuestra ser equivalente a la negación dei derecho mismo. Ninguna afirmación de un derecho es posible. sin la noción de un limite correspondiente. Ser juridicamente persona. dando así ocasión. I. . P. sino que deriva inmediatamente de su misma naturaleza humana. quod justum. a estúdios más profundos sobre Ia matéria. las escuelas dei Derecho natural se esforzaron en buscar una definición racional de ese limite. en relación con sus premisas. Schol.

de De Giorgi. puesto que precisamente la igualdad. que da a la máxima de la libertad igual un valor dinâmico más bien que estático. Tal es (4) Véase Romagnosi. o mejor. Se confirma así aquel principio de la igualdad jurídica entre los hombres. DeJdiritti deü'uomo. Assunto primo delia scienza dei diritto naturale. . de su idêntica inviolabilidad (4). entendiendo por ley la expresión de la voluntad general.. cap. Con esto se afirma la exigencia racional de que el poder público se funde sobre el consentimiento virtual de todos. Sólo así puede conciliarse la idea de la libertad originaria dei indivíduo con la de la coordinación social y política. vol. L . V I . en un orden universal. y.X X I V ) . sino también a la Moral. que está ya implícito en la noción dei derecho de la personalidad que a cada uno corresponde. ed. N o es necesario recordar que el desarrollo de este pensamiento reaparece después con Kant. X X I I . Introduzione alio studio dei diritto •publico universale. consiste en que cualquier limitación al derecho de la persona sólo puede establecerse en virtud de una ley. Du contrat social. como ya indico acertadamente Romagnosi. C. §§ 300-337 (caps. la cual implica necesariamente una limitación de las voluntades y un respeto constante a la ley común.— 34 — cual tiene de limitar su propia conducta para hacerla compatible con la de los demás. también Spedalieri. I . sobre el derecho que a cada cual corresponde en igual medida de concurrir a la formación de las normas que han de ser obligatorias para todos. §§ 1635-1657. La libertad misma se ejerce. V I I . (5) Cfr. no es otra cosa que ia repetición en todos de la misma cantidad de derecho. El segundo principio.—Cfr. I . Rousseau. Che cosa è eguaglianza ? (en Op. § 641 . V I I I y L'. en efecto. I I . §§ 225-233 . §§ 6-13. Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica. especialmente L . más propiamente. I I I ) . cuando esta senala sus propios limites . no sólo respecto al Derecho. cap. y la obediencia a la ley consentida es una confirmación y no una negación de la libertad (5).

. según la cual el Derecho es inseparable de la especie humana cualquiera que sea su tipo de vida. no ha podido jamás ser hallada. si bien podríamos decir con mayor exactitud (teniendo en cuenta la unidad esencial dei poder público). Se puede también comprobar que la tesis preliminar de aquéllas teorias. como propios de las teorias iusnaturalistas. Síguense de aqui. Cfr. que tiende a asegurar aún más la supremacia de la ley en relación con las otras actividades—judicial y administrativa—dei Estado. Westermarck. 1906). han penetrado sustancialmente en nuestra legislación positiva. a pesar de que las investigaciones etnográficas han alcanzado casi los confines de la Prehistoria. sino como la síntesis dei derecho de todos o «registro de nuestras mismas voluntades» (repitiendo la fórmula de Rousseau) . (•j) Una base absolutamente prejurídica de la Humanidad. los princípios fundamentales de todo el ordenamiento jurídico : el principio de la soberania de la ley. em cuya esencia se encuentra el fundamento de la concepción dei Estado legítimo o de derecho. es decir. o sea la idêntica subordinaoión de! cada amo respecto a ella. Fácil es ahora advertir que todos los principios hasta aqui senalados. pág.. Various data prove that the lower races have some feeling of justice. 124 : « W e have no knowledge of a savage people without customs. I (London. Por lo de(6) Empleamos la denominación común e historicamente consagrada. distinción de la actividad dei Estado.— 35 — el profundo significado de la doctrina dei contrato social. desprovista de todo valor desde el punto de vista dei Derecho. entendida la ley no como un mandato arbitrario. The origin and development of the moral iieas. aun en el aspecto empírico y positivo (7). por ejemplo. especialmente vol. el principio de la «división de los poderes» (6). ha tenido una confirmación absoluta por parte de la ciência moderna. The .» En el mismo sentido se había expresado ya Spencer.. el principio de la igualdad de todos ante la ley. corno corolários inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad. en fin.

data of Ethics (6. radica al mismo tiempo una crítica implícita dei materialismo histórico. respectivamente. London. I I I . el postulado de que el juez debe sentenciar en todo caso. 1 ed. sino por su conJición de hombre. yet even among them an approach to tha conception of justice is treceable». Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichte (ib. The -principies of Sociology (ed. Grundriss der ethnologischen Jurispruienz (ib. si bien las opiniones de estos autores en cuanto a la naturaleza dei Derecho en general. varían entre ciertos limites las clases de acciones humanas a las cuales se aplican. 1891). Las investigaciones objetivas demuestran que esa preexistencia no tiene lugar en ningún caso.— 36 — más. que conduciría. por Letourneau. ha sido acogido como uno de los fundamentos dei sistema vigente. pero la calificación misma no puede faltar. y toda controvérsia entre hombres en estado de convivência debe ser resoluble suo specie júris. si no mediante una disposición precisa de la ley. Del mismo modo. it. a admitir la presxistencia de un orden econômico de la sociedad. Véanse los numerosos datos recogidos por Spencer. es al mismo tiempo un principio general dei derecho. o dei determinismo econômico. como es sabido. ni podría ocurrir. según ya dejamos indicado. Giurisprudenza etnologica. . página 164 : « T h o u g h primitive men have no words for either happiness or justice . etc. 1906-08) . 1876) . 1884). los calificativos de justo o injusto.. que les hacen nacer necesariamente_aL mismo tiempo. el principio de que el hombre es juridicamente una persona. hasta el punto de borrar la distinción entre chidadano y extranjero. al menos acudiendo a la analogia o. 1890).. Der Ursprung des Rechts (Oldenburg.. V I I I ) . S. ed. Milán.. en Bibl. ital. etc. L'èvolution juridique dans les diverses races humaines (Paris. en último término. Así en nuestra legislación. vol. según los principios generales dei derecho. deben acogerse con muchas reservas. puesto que uno y otro orden suponen iguales condiciones de carácter psicológico. en relación con el orden jurídico. deli'Economista. 1894-95 . no porque forme parte de determinada sociedad política. por Post. En el hecho universal antes indicado. j I . especialmente § 60.

págs. I X (1915). Introduzione al Diritto civile internazionale italiano. como naturalmente inherente a é l .por lo que respecta al deTecho civil (art. aquelios que constituyen precisamente los postulados fundamentales de la escuela dei jus naturae. Fedozzi. por haber perdido la -ciudadanía de origen sin adquirir al mismo tiempo otra nueva. Resulta difícil no percibir en esto un efecto de la doctrina dei jus naturae o—si se prefiere. N o sólo presupone nuestra legislación en todo hombre la cualidad de sujeto de derecho. 9 y sigs. Gli insegnamenti delia guerra circa il trattamento degli stranierij en « Scientia». / •rt u ífl O U ± £ u. por ejemplo. Gabba. o sea aquel que no pertenece a ningún Estado. cit. te-.° dei C. a causa de una autolimitación. puesto que podría quedar subordinada a ciertas condiciones. . § 28. -r 1.) (8).. Es notable el hecho de que la palabra extranjero no significa aqui tan sólo el ciudadano de otro Estado. no sólo se reconoce. La subordinación dei indivíduo al poder público no tiene en nuestro sistema un carácter incondicional.. de aquella verdad que ya se abrió camino de un modo indirecto cuando todavia su reconocimiento positivo se sometia a las mayores excepciones y limitaciones.— una confirmación de su verdad intrínseca. A . como principios generales dei derecho. 3. tales como la residencia y la reciprocidad. cit. sino también el apátrida. sólo puede ejercitarse en forma de ley o de (8) Se comprende que el simple reconocimiento de la personalidad jurídica dei extranjero no implicaria. o ' C J tj •ET. Cfr. Gianturco. por sí solo. una igualdad fundamental entre todos los hombres. •vol.— 37 — . una plena equiparación. Este poder. Sistema di Diritto civile italiano. c. que no es más que el reconocimiento necesario de una exigencia superior de la razón. sino que está rigurosamente determinada por el requisito de la legitimidad dei poder mismo. . en este sentido. X V I I I . sino queí la situación dei ciudadano respecto al Estado resulta definida de tal manera que implica.

24). mientras la misma actividad legislativa es concebida a su vez como emanación o «función» de un derecho correspondiente por igual a todos los ciudadanos (10). se encuentra ya. las restricciones r. tiene precisamente la finalidad de avalorar esta facultad. resulta comprobado. atribuídos « p o r igual» a todos los ciudadanos (art. jurídica e historicamente.— 38 — conformidad con una ley : en la universalidad de la ley y en la consiguiente igualdad de todos ante ella. . el principio de la universalidad. (9) E l principio antes aludido de la «división de poderes» o distinción de la actividad dei Estado. por el hecho de que la libertad es siempre la regia general y. por el contrario. La determinación precisa de aquel derecho se llevó a una ley especial (cfr. Pero en el reconocimiento substancial de la voluntad popular como factor dei poder legislativo. 39). en la cual. Que semejante derecho preexista logicamente y constituya la base y el espíritu que anima la organización jurídica positiva. sino que lo comprende entre los «derechos políticos». art. haciéndola prácticamente aplicable. en cuanto al Derecho italiano. de que al ciudadano se le reconoce como inmanente la facultad de no obedecer sino aquellas ordenes y mandatos que tengan su fundamento en una ley (9). que no hace referencia expresa al derecho de sufrágio.ecesitan una justificación positiva. no obstante los defectos de sus fórmulas. el hecho más significativo dei Estatuto. sobre todo. radica una garantia dei derecho natural de cada indivíduo. ya establecido originariamente de un modo imperfecto. en el Estatuto. (10) Este concepto tiene su base positiva. fué ampliándose aún más por médio de reformas sucesivas.

. 1903. puesto que aquélla no podría obtenerse (como de éstos se pretende). además dei conjunto de disposiciones particulares. cit. pág. páginas 166-171. una norma complementaria. 19) y otros. destinada a excluir cualquier limitación para todos los casos no previstos de un modo expreso en el sistema (1). Donati (II -problema delle lacune deli'ordinamento giuridico. se haya llegado a reconocer la insuficiência de !a doctrina común acerca de los principios generales dei (1) T a l es la tesis de D. (2) Cfr. mediante generalizaciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley (2). aunque sólo sea de un modo incidental y con motivo dcí una investigación especial... I I ) . aunque no idêntica. tesis similar. Esta norma general excluyente tendría caracter completamente sui generis. cit. especialmente cap. al menos tal como estos son comúnmente concebidos. Leipzig.V I La autoridad exclusiva de la ley y la deíensa de Ia libertad Se ha sostenido recientemente que todo sistema jurídico. también el nuestro. contiene implicitamente. y. por tanto. es la sostenida ya por Zitelmann (Lüken itn Recht. II problema deüe lacune. Donati. Es significativo que. distinto dei de los «principios generales dei derecho».

las cuales aparecen ya a plena luz cuando. cfr. Tal principio fué. el legislador ha excluído hasta la aplicación de la analogia (3). que la voluntad individual pueda ser limitada por los órganos dei Estado. sin los requisitos y fuera de los casos previstos por las leyes. Penal : « N a d i e puede ser castigado por un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito en la ley. ni con penas que no se hallen establecidas en ella». entraTon a formar parte de las modernas Constituciones de los Estados civilizados. no sólo es admisible como hipótesis. ante todo. civ. una de las ideas directrices de la escuela dei jus naturae. art. o sea. no es propio de todo ordenamiento jurídico.— 40 — derecho. que el principio de la imposibilidad jurídica de imponer a los indivíduos limitaciones no fundadas en la ley. según vimos antes. sea mantenido inmutable en la esfera dei Derecho penal . o más bien uno de los términos finales de su evolución secular . 4.° dei Cód. pudiendo incluso afirmarse que un régimen semejante resultaria parcialmente establecido tan pronto como prevaleciese la novísima tesis dei llamado «derecho libre».0 de las Disposiciones preliminares dei Cód. sino sólo de algunos que—como el nuestro—han asumido la forma de «Estado de derecho». sino que ha tenido existencia histórica. . i. habiendo llegado a un alto grado de elaboración teórica y alcanzado preponderância en la conciencia pública. El principio opuesto. como es sabido. aquella tesis parece también exigir aqui un examen ulterior. . Pero lo mismo que esta doctrina. Es necesario no olvidar. incluso frente a los órganos dei Estado. en cuya matéria. Las máximas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege han tenido así plena y exacta realización en nuestro (3) Art. Nosotros consideramos hoy como absolutamente esencial que el principio de la autoridad exclusiva de la ley.

en nuestros dias algunos intentos—en verdad poco convincentes—. Cfr.° : « . . no representa en realidad una norma que sólo existe en cuanto se halle expresamete formulada. 1899). sino que ocurre. Este concepto fué recogido por los legisladores de la Revolución francesa. VI al XIV. § 3. Pufendorff. 1895. A una pena impuesta sin ley previa alude. D.— 41 — derecho.99. sostuvo la posibilidad de imponer penas según la ley natural. 3 . 4. § 16. pág. la misma escuela reconoció el peligro inherente a semejante tesis. Análogas consideraciones pueden hacerse también. V I I I . 48. con relación a la época posterior. vel ad exemplum legis vindicandum est». creándose para él. ej. cit. considerado digno de represión. 32. La escuela dei jus naturae.. véase. por el contrario. p. Diritto penale romano (Milán. pág. quod vel ex scriptura legis descendit. págs. por tanto. I. (4) En sentido contrario Donati.. en una época primitiva. sin embargo. resulta entre otros dei fr. Que el Derecho romano. un precepto punitivo con plena eficacia retroactiva» (Calisse. 4 : «. I I I . Posteriormente.. por los iusnaturalistas que prepararon el advenimiento dei constitucionalismo. como primera condición para la imposición de toda pena. N a d i e puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. Storia dei diritto -penale italiano dei sec. en la cual.tale si delictum. Pero conviene tener presente que tales máximas eran extranas al derecho de la antigüedad y fueron propugnadas como exigencias racionales precisamente en oposición a sistemas que admitían la imposición de penas a voluntad de los superiores (4). ej. En el mismo Derecho romano se encuentran también casos de san«extra ordinem» y por retroactividad de la ley. es castigado inmediatamente. 36 : « L a regia que se encuentra expresamente formulada en casi todas las legislaciones penales : nulla poena sine lege. Véase la Déclaration des droit de Vhomme et du citoyen (1789).» En general. 8. por ejemplo. 7. N o faltan. 1. «no sólo son considerados como delitos aquéllos hechos que han sido previamente declarados tales por la ley . de admitir nuevamen- . sin embargo. § 2 D. La previa y expresa disposiçión legal fué exigida. 39 y sgs.. sino que constituye el complemento lógico necesario de todo conjunto de disposiciones particulares». . puesto que precisamente la ley natural exige que los derechos dei indivíduo no queden a merced de los órganos judiciales y ejecutivos. aunque faltase una ley positiva al efecto . página 2. no excluía el uso de la analogia en matéria penal. cuando ello es necesario. como advierte Calisse. Ulpiano en fr. art. C. De jure naturae et gentium. que un hecho. Firenze. L . Ferrini. cfr. op. las legislaciones posteriores se pronuncian en el mismo sentido.. p.

y constituye por tanto no sólo una obligación. no se presenta sin embargo en todos los casos bajo el mismo aspecto. es lógico que—como de hecho ocurre— presente un mayor rigor en las matérias que afectan precisamente a aquella libertad en relación con el imperium dei Estado. un complemento lógico necesario de todo sistema jurídico. sino también un limite y consiguientemente una protección para aquéllos frente a estos. te el uso de la analogia en la esfera dei derecho penal . Handbuch des Strafrechts. ni tiene el mismo valor para todas las clases de relaciones comprendidas en el ordenamiento jurídico. sino que constituye un elemento intrínseco que ha de armonizarse y atemperarse con los restantes «principios generales)) dei mismo sistema. que da al Estado el carácter de «Estado de derecho». Este ha acogido. sino también a aquellas «que restringen el libre ejercicio de los derechos». cit. véase especialmente Binding. Tal concepto. sin duda. el principio eminentemente iusnaturalista de que la ley obliga por igual a los ciudadanos y a los órganos dei Estado. y permite en general afirmar la soberania exclusiva de la ley..— 42 Esto nos induce aún más a pensar que aquel principio no es. sino ún principio substancial y concreto que puede estar o no estar reconocido por un sistema determinado. restringe el libre ejercicio de los derechos. como sucede tipicamente en las leyes penales (5).0 de las Disposiciones preliminares establece la prohibición de aplicar la analogia. como se ha sostenido. no sólo a las leyes penales. . el artículo 4. Y a que. Que así es realmente. Como toda ley. (5) Por el mismo motivo. tendiendo ese principio fundamental a garantizar la libertad dei individuo contra los posibles abusos dei poder público. se comprueba si examinamos con más detenimiento nuestro sistema. pero que cuando lo está no queda in margine dei mismo. páginas 27 y sgs. en cierto sentido.

el legislador ha tenido necesariamente que referirse a esta. es decir. contenida en la regia principal.—En cuanto al último caso de prohibición de la extensión analógica. Aph. V I I I . L . más allá. X V I I ) . cit. sino de encontrar—por todos los médios que el ordenamiento jurídico permite—una justa correlación entre varias voluntades individuales. ir.— 43 — Pero ese principio no tiene ni puede tener igual aplicación en otras matérias. y no puede. 172—. haber dejado de tener en cuenta los limites de la excepción misma . en cuyo caso se suprimiria con ella toda aplicación de la analogia. loc. seria contravenir manifestamente la voluntal expresa dei legislador. se reduce a una simple explicación de lógica hermenêutica elemental. prescindiendo de los elementos de caracter público que puedan contener («Jus privatum sub turiei júris publici latet» . según su verdadera naturaleza.. abarcando otras excepciones. C. T a l interpretación concuerda. . a las leyes que implican una actividad dei poder administrativo.). pues. de los cuales la ciência y la práctica jurídica ofrecen innumerables ejemplos. o de definir una cierta situación de hecho siempre en las relaciones entre vários sujetos. y seria totalmente errôneo si se entendiese en el sentido de que cada disposición legal es evidente—según advirtió Donati. Para tales problemas. Aquella fórmula se refiere.. respecto a las leyes que «constituyen una excepción a las normas generales o a otras leyes» (art. y que hasta constituyen partes completas dei Derecho (6). (6) Se hace con esto referencia a las relaciones típicas dei derecho privado. pues. por tanto. que espera todavia una verdadera elaboración filosófica. Bacon. cit. de un modo incidental. De justitia universali sive de fontibus júris. Pero no pretendemos tratar aqui. A l fijar mediante una regia una excepción a otra regia. y tiende a negar a ese poder el derecho de limitar la libertad de los individuos. Aph. op. o de valorar la eficacia de una voluntad determinada respecto de otras. En este sentido observaba ya Bacon : « E x ceptio firmat vim legis in casibus non exceptis» (De dignitate el augmentis scientiarum. I I I ) . precisamente con la tesis que venimos desarrollando en el texto. el problema de la distinción entre el Derecho público y el privado. fuera de los casos particularmente previstos en la ley. que dicha fórmula no puede entenderse en sentido literal. aquel principio es por sí solo insuficiente. en las cuales no se trata dè garantizar la simple libertad politicamente entendida. I I I . pág. cit.

en relación con las posibles interferencias entre sujeto y sujeto. no sólo negativo o excluyente. en lo cual tiene también aplicación aquel critério de la igualdad que. sino también. como expresión dei valor absoluto de la personalidad humana. ha sido reconocido como inexacto y peligroso. como t 1 . aun allí donde falten disposiciones precisas de la ley. para senalar la coordinación correspondiente. y ningún intérprete fundaria ya exclusivamente sobre él una demostración cualquiera . fuera dei caso aludido. recurriendo no sólo a la analogia. Ahora se advierte que. y mucho menos podría elevarse a canon universal para interpretar el significado de todo el ordenamiento jurídico. el mismo principio de la protección de la libertad asume un sentido distinto y bastante más complejo. la propia ley. A l senalar la referida coordinación intersubjetiva es perfectamente admisible que se establezcan también verdaderas limitaciones de la voluntad individual. es asimismo un principio general dei derecho. debe poder perseguirse la personalidad humana a través de todos sus desenvolvimientos concretos. sino también a los principios generales dei derecho. El adagio «/ex ubi üoluit dixit.— 44 — implica una negación de todo aquello que no este comprendido en los términos de la misma. entre los cuales ocupa el primer lugar aquel que afirma el respeto debido a la libertad. si así puede decirse. plástico o constructivo. y sin embargo juridicamente válidas. como vimos. A su luz. por los mismos prácticos dei Derecho. ubi noluit tacuitn. aun permaneciendo inviolable. entendido en términos generales. Cuando no se trata de senalar el limite dei derecho individual en relación con el poder público. no expresadas en la ley. reconoce la necesidad de ser superada o mejor aún completada.

a quienes puede no agradar la divulgación de sus propias imágenes. en la esfera dei derecho individual. y relacionando con él aquella característica externa de la personalidad que constituye la fisonomía propia de cada uno. la referida actividad debería por consiguiente juzgarse comprendida sin limitación alguna. que senale el limite en la oposición de voluntades contradictorias. que se viene elaborando por nuestros. por ejemplo. debe ser posible oponer la voluntad de éstos. El jurista debe además encontrar una solución. Ningún precepto legal prohibe en nuestra legislación positiva. A l deseo dei artista de reproducir la imagen de otros. y esto no puede hacerlo de otro modo que remontándose al principio general dei respeto a la personalidad humana. El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal matéria. Si fuera exacto el critério arriba aludido. por ejemplo. según el cual. Pero aquel principio más general y verdadero que abarca. obliga a un examen más profundo y substancial de aquella relación.— 45 — fundadas precisamente en los principios generales a que la ley se refiere. de cuya falta sólo se deduce la inadmisibilidad de una restricción de orden público. Tomemos en consideración un caso cualquiera. a un pintor o fotógrafo reproducir la imagen de otra persona e incluso darle publicidad . ni es posible deducir tal prohibición de otros preceptos por médio de la analogia. en todos los casos no previstos en la ley la solución jurídica consistiria en excluir cualquier limitación. . no sólo negativamente. Surge de aqui la figura jurídica dei «derecho sobre la propia imagen». aquel principio que es el gran supuesto tácito de nuestro sistema jurídico. de carácter penal. la esencia de la personalidad humana.

v o l . mientras que. I. Das Eigenbild im Recht (Berlín. . di dir. Nápoles. Es evidente que. . v o l . id. I V . págs. L V I I . un asentimiento a aquellas comunicaciones e irradiaciones objetivas de la persona. sección I I . 1903. P. 279 y sgs. Ferrara. II diritto alia -propia figura (en Riv. De este modo. págs. acerca de las diversas cuestiones que en torno a esta figura se suscitan : Fadda y Bensa. tampoco en este caso. puede hacerse valer el «derecho sobre la pro(7) Véanse. ) . I I I .. 231 y sgs.. págs. In torno al diritto sulla própria immagine (en Giurispruienza. Trattato di diritto civile ital. págs. I . etc. P . I I . que son su consecuencia natural y lógica. Sul contcnuto dei diritto al nome e dei diritto aWimmagine (extr. Ferrara. págs.— 46 — juristas—sin dejar de tener aplioaciones prácticas (7)— y que supone un fundamento racional en nuestro derecho. la afirmación dei respeto a la personalidad puede separarse de la dei otro principio lógicam«nte complementario dei primero. págs. Ricca-Barberis. I . 209 y sgs. de la « C o r t e d'Appello». Hasta qué punto. vivir asimismo en un estado de soledad absoluta. 633 y s g s . 1906. por consiguiente. Kohler. su participación efectiva en múltiples relaciones concretas de convivência implica ya.. y bajo qué condiciones. P . . debe ser tolerada por cada uno. e ib. I .. L V . 654 y sgs. distinto de los términos expresos de la ley. Piofa-Caselli (en Foro ital.. de hecho. que no vulnera la esencia misma de la persona. 1904. y pudiera. 1903) . 1905). ital. 408 y sgs.) . Beloti (en Giurisprudenza ital. cit. sino que más bien la confirma en su naturaleza social. cit. fase. op. Dusi. Una prohibición absoluta de toda percepción y representación visual o gráfica sólo seria concebible si el sujeto quisiera. por el contrario.). aun por lo que respecta a la propia imagen.) . Turín. Cenni intorno aí diritto aüa própria immagine dei punto di vista sistemático e legislativo (enStudi Senesi—Scritli in onore di Moriani. >A. fase. 1905. vol.. L . vol. V I ) . 1903. A . commerciale. X X I X .. que exige la coordinación de sujetos juridicamente iguales en un régimen de posible convivência. aquella racional y justa comunicación con los demás. I I . v o l . F .

los limites de lo «lícito jurídico» al captar. que en general corresponde a todo sujeto . todas las circunstancias que concurren a determinar en concreto los casos particulares. y cuáles sean. reproducir y publicar los rostros ajenos. . aunque estos no se hallen formulados de un modo positivo en la legislación.— 47 — pia imagen». para ver cómo también en esta matéria los fundamentos deben buscarse en los principios generales dei derecho. además de los principios fundamentales hace poco aludidos. a la inversa. a modo de ejemplo. Pero no es necesario adentraTse aqui en tal examen. sólo puede fijarse teniendo en cuenta. nos basta con haberlo esbozado.

5 : « M a n sollte es für kaum glaublich halten. aunque sin hacer de él mención expresa—. tampoco formulados. por ejemplo. . 34 y sgs. Das Eigenbild im Recht.ts (Berlín. dass ^das erste und heiligste Recht. citado. también Kohler. T a l desproporción—sólo en parte corregida mediante algunas leyes especiales posteriores—. que son los derechos esenciales de la persona. . Die soziale Aufgabe des Priva. entre la gran extensión dedicada a la propiedad. ed. pág. se derivan igualmente otros derechos. bis in die neuere Zeit der Anerkennung der Wissenschaft des bürgerlichen Rechts entbehrte. ha estado hasta ahora algo abandonada. véanse. las observaciones de Gierke. no sólo se advierte entre nosotros . it. págs. las críticas de Menger (II diritto civile e il proletariato. si bien de capital importancia.trech. 1894). y sin embargo no menos eficaces en el orden positivo. Sin embargo. y otros. das Recht an der Persõnlichkeit. puede ser apreciada independientemente de aquéllos fines políticos particulares que inspiran. tanto por la legislación civil como por la doctrina que a ella hace referencia (1). y la muy escasa relativa a los bienes no patrimoniales. por ejemplo. las ensenanzas de la es( i ) Esta falta de elaboración científica. 1889). Turín.»—Es manifiesta la desproporción que existe en nuestro-^Código civil—como en general en toda la codificación moderna—.. Conviene no ocultar que toda esta parte dei sistema jurídico.VII D c algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona Del principio dei respeto debido a la personalidad humana—principio iusnaturalista que nuestro sistema ha adoptado.

La insuficiência de tal reconocimiento genérico e indirecto. frente a cualquiera otra persona (4). pueden suministrar también sobre esta matéria elementos valiosos. cuyo derecho está reconocido y protegido sólo indirectamente. y en último término. Jus naturae methoio scientifica fertractaium. § 135(3) Ibíd. para suplir las deficiências de la legislación positiva. que no debe confundirse con el pretendilo «derecho al trabajo».— todo hombre. en los cuales será no sólo lícito sino necesario inspirarse. P. (4) D e aqui el «derecho a trabajar» (o «derecho a la libertad de trabajo»). A nosotros nos parece indudable que—salvo siempre la distinción entre el derecho fundamental de la personalidad humana y esta manifestación concreta dei mismo.I .— 50 — cuela dei jus naturae. en cuanto libre y no esclavo. tanto para los fines científicos como para la resolución de los casos prácticos. se revela en el hecho de que todavia nieguen muchos la existencia de semejante derecho sobre el propio cuerpo. mediante el precepto de la legislación civil que impone el resarcimiento dei dano ocasionado como consecuencia de todo hecho culposo. § 137. Muy deficiente es. y como consecuencia un jus in actiones suas (3). según ensenaba ya Wolf (2). o sea un derecho al libre desarrollo de su actividad física. cfr. en nuestra legislación. por médio de las garantias generales de orden público. fundada en la libertad natural de cada . de las leyes penales relativas a los «delitos contra las personas».. por ejemplo. tiene una potestas in se ipsum. mientras que entre los mismos que lo admiten son enconadas las controvérsias acerca de su naturaleza y de las consecuencias que de él se derivan. la noción dei derecho sobre el propio cuerpo. puesto que el primero significa la legítima pretensión. Este derecho (2) W o l f . § 138.

pero encuentra sus limites racionales. págs. pertenece a la categoria de los derechos absolutos (erga omnes). privándole de aquel caracter patrimonial. especialmente. El oarácter inmediato e íntimo de la relación que liga a la persona con sus miembros. Singer. Romagnosi. 1917). I I . que niega precisamente la propiedad dei cuerpo («Dominus membrorum suorum nemo videtur». es decir. eleva cjertamente el valor de este objeto de un modo extraordinário. sin embargo. excluye la idea de que el hombre tenga sobre aquél un verdadero dominium (op. (6) Verdad es que la propiedad puede entenderse también en un sentido distinto dei estrictamente jurídico : así.. lo cual no puede deducirse de la razón. D. C. §§ 351 y siguientes). por otra parte. 13. Ritchie. entenderse como negación de todo derecho sobre tal objeto. The underlyng principies of modem legislation (London. 1840). . que excluye respecto a él una disponibilidad idêntica a la que tiene el dominus sobre las cosas dei mundo exterior (5). 2). pero le coloca por eso mismo extra commercium. fr. por otra parte. sino también en la naturaleza especial de su objeto. P. mientras que el segundo implica la necesidad de que otros nos faciliten los médios para desarrollarla y la retribución correspondiente al ejercicio de dicha actividad . Aspira con ello. la poca consistência de su critério de distinción entre Derecho y Moral. no sólo en el orden jurídico en general. por ejemplo. páginas 230 y sg. I X . distingue una «propiedad personal» y una «propiedad real» ( Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica. sobre ese pretendido derecho. Le droit au travail à l'Assemblée Nationale (Paris. Jethro Brown. cit. partiendo de una «idea abstracta de propiedad» como «simple pertenencia». (5) La conocida frase de Ulpiano. L . a no ser perturbado en el ejercicio voluntário de la propia actividad productora. uno.—Cfr. le hace inalienable.. I. Das Recht auf Arbeit in geschichtlicher Darsteüung (Jena. especialmente . Garnier. También W o l f . refiriéndose a los deberes que limitan el uso dei propio cuerpo. Natural rights (London. 255 y sgs. W . no debe. 1903). I I . §§ 2806 y sgs.— 51 — de senorío sobre el propio ser físico y sobre la energia que le es inherente. pura y simplemente. 1895). distintivo de las cosas que son objeto de propiedad (6). o sea como «afirmación de que un determinado modo de ser es propio de an ob jeto determinado». con cuyo propósito se evidencia. a probar la ilegitimidad dei suicídio .

1920).. a la inversa. Trattato di diritto civile italiano. Ravà. 113-129). siendo estos conceptos opuestos entre sí.a ed. 601 y sgs. I . I (2.. vol. I I . 125 y sgs.. considera como propiedad «todo aque11o que la persona tiene a ella como parte de sí misma. Filosofia dei diritto. es decir. cfr. 1914). Nápoles.. Manuale di diritto civile italiano. . págs.. I . Rosmini. L . Fadda y Bensa. También Rosmini. cfr.® ed. 227 : «Si la persona es duena. que es oportuno evitar. vol. págs. y por sí sólo evidente. 190. . 2.. se funda sobre una ilusión . siempre que su sentido quede claramente determinado . a causa de su especial naturaleza que necesariamente ha de reflejarse también en el derecho. acerca de la distinción entre el derecho sobre el propio cuerpo y el derecho de propiedad.. íd. « e l significado ordinário de la palabra». la tentativa de explicar el derecho sobre el propio cuerpo reduciéndolo al derecho de propiedad.a ed. no puede estar sometida a senorío. vol. págs. « a m pliando un tanto»—como él mismo declara—. cit. vol. Ferrara. ni puede tampoco.» Confróntese también Vanni.Por consiguiente. cit. 1918). . op. 232 y siguientes . 1865. Lezioni di Filosofia dei diritto (4.. págs. págs. que aquella otra relación por virtud de la cual cada uno 2809 . 184. F .— N o hay razón alguna para oponerse al uso de tales expresiones. I . Covielío. págs. 1910. y si es propietaria. Del mismo modo Petrone parte de un concepto generalísimo de propiedad. equipararse en absoluto a las cosas dei mundo exterior. a ed. cit. Milán.. I diritti sulla própria persona nella scienza e nella Filosofia dei diritto (Turín. cit. como suyon. Milán.— no seria posible concebir un derecho sobre él (7). sobre la ingênua creencia de que la relación entre el propietario y la cosa que le pertenece sea algo más simple. C. . para inferir de él después el concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. Por otra parte. I. págs. Bolonia. Véase. (7) Cfr. 398 y sgs. en cuyo caso—como repetidamente se ha observado. como «primer término de la serie de las apropiaciones» « I I diritto nel mondo dello spirito. Teoria dei negozio illecito fiel diritto civile italiano (2. § 2668). no puede el cuerpo confundirse •con el sujeto mismo dei derecho. páginas 304 y sgs. y llama «propiedad connatural a todo lo que contiene la naturaleza humana» ( F i l o s o f i a dei diritto. 244). no puede ser la cosa apropiada . I . pág. 1901) . P. pero es necesario reconocer que su ambigüedad puede originar confusiones y equívocos. 492 y sgs. sobre todo en matérias jurídicas.. Delia proprietà. Brugi. por ejemplo. Intra.

Tieftrunk. I Th. por virtud de la cual. precisamente.. puesto que ese principio mismo. cfr. por el contrario. . sólo se concibe. õff Rechi (Halle.de nosotros se siente naturalmente dueno dei propio cuerpo. corresponde. Aufl. pues. Lo cierto es. páginas 179 y sgs. nadie puede obrar sobre la cosa a su arbitrio. y a veces parecen perdidos casi por comple(8) Véase sobre este punto Kant. sino que obedece también a la inclinación natural de nuestro espíritu que nos lleva a olvidar los propios principios al considerar sus consecuencias y derivaciones. los cuales desaparecen fácilmente bajo el peso de la supraestructura dei mundo empírico. 1 Hauptst. Lo mismo en la esfera dei Derecho que en todas las ramas dei saber.—Del mismo modo.. 1797-98). modelada sobre aquella primera y natural certeza de la pertenencia inmediata de nuestro cuerpo a nosotros mismos . recurriendo al principio de la causalidad .. a la reflexión crítica y filosófica esa función de reivindicar y aclarar los presupuestos y principios tácitos. que liga al hombre con sus acciones. ello no se debe tan sólo a la mayor complejidad de las relaciones que de la propiedad derivan por r^zón de sus varias especies y de las diversas formas mediante las cuales se adquiere y transmite. Si a pesar de todo la dogmática jurídica. . página 55) . M etafhysische Anfangsgründe der Rechtslehere. en virtud de aquel otro nexo anterior. más íntimo e inmediato. que sólo podríamos explicar la verdadera esencia dei derecho de propiedad. descuidando la construcción dei derecho sobre el propio cuerpo. sin danar a la persona (8). ha dedicado al de propiedad una atención preponderante. Philoso-phische Untersuchungen über das Privat. aplicable al mundo exterior. mediante una especie de analogia. u. hasta el punto de que no sabríamos aclarar mejor el concepto de propiedad que definiéndola como una relación tal entre persona y cosa. no se aclararia tampoco la relación existente entre el hombre y sus acciones. § i (2. I T h .

por ejemplo. Lo mismo que la integridad corporal. El «derecho sobre la propia imagen». obligados a profundizar en el concepto de «cosa». junto al «derecho sobre el propio cuerpo» y al «derecho a la libertad de trabajo» vemos surgir. Y asimismo. el «derecho al honor» y el «derecho a la libertad dei pensamiento». a causa dei silencio de la ley. también en el orden positivo. Así vemos. y otras semejantes. sino que es necesaria también con objeto de suministrar las normas precisas para los casos particulares y los problemas prácticos. Ejemplos análogos podríamos citar de otros derechos. que podemos llamar de justicia cognoscitiva. volviendo al tema de que nos ocupamos. la cuestión relativa a la validez. la integidad moral de la persona es igualmente objeto de un derecho natural. a los juristas. para determinar si es o no posible el hurto de energia eléctrica. y cuando menos se piensa. sino también en su ser espiritual. que la actividad dei pensamiento. puesto que efectivamente el derecho abarca en su realidad intrínseca a la naturaleza humana. no puede fundarse más que en un principio general. para resolver una dificultad o para desentranar la verdadera naturaleza de un fenômeno. Tal función no responde tan sólo a una exigencia. Por eso. el cual. puramente teórica.— 54 — to. han obligado a los juristas a acudir al concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. lo mismo la actividad física. que representan otras tantas proyecciones dei derecho fundamental de la persona. no sólo protege a Ia persona en su existencia material. dei cual nos ocupábamos con .e las disposiciones concernientes al propio cadáver. menos propensos a la investigación metafísica. de la cual procede. d. revélase imperiosamente la urgência de acudir a una nociói? o a un principio de caracter general. El derecho. en los cuales alguna que otra vez.

pero no por eso privados de eficacia jurídica y validez efectiva en nuestro sistema. El derecho al nombre se enlaza también con el principio fundamental dei respeto debido a la personalidad de cada uno. la reproduce sin su consentimiento. puede entenderse más ampliamente como un principio que vale para todo el sistema jurídico y lo penetra por (9) Este derecho resulta violado en la práctica de diversos modos : en primer término. Igual fundamento tiene la figura dei «derecho sobre las obras dei ingenio» o «derecho de autor». (la llamada propiedad inmaterial).— 55 — anterioridad. atribuyéndola a su verdadero autor. Se advierte. a pesar de ello. que. forma pareja en cierto sentido con el «derecho al nombre». desprovistos ambos de preceptos legislativos adecuados. pero que tiene. el cual. sin que a esta nueva relación puedan aplicársele los limites fijados para la otra. el principio dei valor absoluto de la persona se revela en todo el derecho. en cierto modo separada de la persona. por virtud dei cual se aproxima más bien al derecho al nombre y a los otros similares (9). un elemento personalísimo. en cuanto comprende la efectiva disponibilidad de la producción. el derecho (inalienable) a ser reconocido como autor de la misma frente a cualquiera . el escudo y otros similares. cuyo principio resultaria precisamente violado siempre que otros se atribuyesen arbitrariamente aquellos signos que. se resuelve ciertamente en una especie de propiedad. aparte de estas manifestaciones directas. . sin embargo. cuando uno se atribuye la obra dei ingenio ajeno . L o que antiguamente se llamaba «/auor libertatis». en su raiz. como el nombre. además. reflejándose incluso en disposiciones particulares aparentemente ajenas a él. y también si. De la distinción anteriormente formulada se sigue también la consecuencia de que quien ha cedido a otro la «propiedad» de una obra literaria o artística conserva. con referencia a un orden especial de relaciones. caracterizan nuestra individualidad.

especialmente si tienen caracter perpetuo. cit. donec probetur •contrariurru). de ese modo. págs. se la presume también exenta de cargas. no puede ser disminuída mediante imposiciones o restricciones arbitrarias. se concede al enfiteuta la facultad irrenunciable de redimir dei canon el fundo enfitéutico (art. especialmente por parte dei poder público. ( i o ) La definición—no muy acertada por cierto—. Son bien conocidas las razones históricas que han llevado a considerar la cuestión principalmente en este aspecto. Pero ello no significa que el derecho de propiedad no sea susceptible de limitaciones . por ejemplo. Civ. los pactos deben interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado (art. determinadas por el respeto debido a otros derechos. Allí donde existen cargas reales. T a l principio origina. Brugi. que nuestro Código civil—siguiendo al francês—. pro reo». uln dúbio. Delia -pro-prietà.* ed. Por muy numerosos que sean los vínculos jurídicos a que el individuo pueda estar sujeto. en cuanto se aplica a las cosas.— 56 — -cíoquier. ante todo.. da de la propiedad («el derecho a gozar y disponer de las cosas dei modo más absoluto. una especie de arbítrio dei juez al definir los derechos de los propietarios colindantes (cfr. 2.). vol. En casos de duda. La integridad moral se presupone en toda persona. 1 564 C. como fundamento dei deber de respeto recíproco : « Quisque praesumitur bônus.. tiende esencialmente a reafirmar el principio de que la libertad. I. art. Considerada la propiedad como una extensión dei poder natural de la persona. siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos». en la matéria de que tratamos. ya que precisamente toda aplicación de la libertad debe ser puesta en relación con el principio de la coexistência de las libertades. 169 y sgs. pudiendo también sugerir restricciones. 436). se tiende a reducirlas a un mínimo o a favorecer la liberaçión . se favorece y tutela. como regia general se presume la ausência de los mismos. lo cual se advierte especialmente en matéria de servidumbres : «Quodlibet praedium praesumitur esse a serüitute liberum. A través de la libertad de los prédios. éstas le son impuestas por la ratio júris. La máxima «Qui jure . así. usque dum probetur contrarium)). 1 137 dei Código Civil).) . la de Ias personas (10). además.

e o f ) I I O G 0 1 V /i ( i o o o o u . sin confundirse por eso con la Moral. bajo ciertos aspectos. de los actos de «abuso de derecho». según intentamos demostrar anteriormente. aunque se apoye en el derecho de propiedad. puesto que no puede reputarse conforme con la ratio júris. y si en su verdadero sentido formula una simple consecuencia d e la existencia de un derecho. — que sólo limita el arbitrio de los indivíduos para obtener una refartición de utilidad—. además. y también. no puede servir para senalar con precisión el limite dei derecho en cuestión. cuyo principio está en relación con el art. es profundamente ambígua. a las fuentes romanas). que impone a los indivíduos la obligación de respetarse reciprocamente. Tampoco tiene un fundamento racional la fórmula (extrana.— 57 — suo utitur neminem Iaedit». con el art. 1151 dei Código civil. como única finalidad de un acto inútil para quien lo realiza. A este propósito conviene advertir que la intención de causar un dano. 483 dei Código penal. está en contradicción con el principio general antes recordado. puede ser apreciada por el Derecho que conoce también el lado psicológico de las acciones. que considera juntamente con el jus utendi el jus abutendi como contenido jurídico de la propiedad. la voluntad de causar dano a otro sin conseguir una ventaja correspondiente. La idea de una facultad ilimitada de danar a los demás. De este mismo principio creemos puede deducirse la ilicitud (tan controvertida).

precisamente en cuanto es válido y eficaz. sino en las más adelantadas desde el punto de vista filosófico. folit. Admitir. nec practis stare tenetur. que los pactos sólo sean eficaces por derecho natural. a despojar a la personalidad ( i ) « N e m o contrahit. en última instancia. no en sus fases iniciales ciertamente. — C f r . I I . pactum ex sese tollitur» (Spinoza. que más bien parece. si bien salva al parecer la libertad empíricamente entendida. vel sollicitudine alicuius mali : quod fundamentum si tollatur. Hobbes. en tanto dure la voluntad o el interés de mantenerlos (1). una negación de aquel: tal es la «libertad de obligarse». y conduce. X V I ) . C. theol. a primera vista.VIII La libertad de obligarse La dificultad de mantener integramente el referido principio se muestra sobre todo en una de sus aplicaciones. produce como consecuencia una restricción dei arbitrio individual. La solución de esta antinomia fué sefialada ya por las teorias iusnaturalistas. . es más.. pero Tesulta evidente también que su ejercicio. eqüivale de un modo manifiesto a negar la validez objetiva de los pactos mismos. es una de las expresiones supremas de tal poder. Tract. como han intentado sostener algunos autores. Nadie duda que esa libertad deriva logicamente dei poder que cada indivíduo tiene sobre sí. § X I . nisi spe alicuius boni. De eive. C. por tanto.

que se realiza por obra de la razón y permite a la voluntad afirmarse como expresión (2) Véase. acaban por tanto negando de hecho el principio mismo de la libertad natural. ( D e jure belli ac -pacis. sino también de los derechos esenciales de la persona (2). radica en el concepto de la voluntad racional. por ejemplo. L . cap I V (3) Ulpiano. y disponer sin limitación alguna no sólo de ias cosas exteriores que le pertenecen. siendo así que sólo se fundan en la naturaleza humana. ésta. puesto que corresponde a las raíces mismas de nuestro ser. 4. que todo individuo pueda por su mera voluntad contraer cualquier clase de vínculo. 1. pero de una consistência muy superior. I I I . proviene a la voluntad de aquella concentración sobre sí misma. De otra parte. y no llega a constituir por sí misma una ley. N o todo acto dei querer empírico puede. La rectificación dei error común a ambas doctrinas opuestas. admitir (como se ha intentado también. fr. aparentemente más reducido que el simple e ilimitado arbitrio. L a fuerza obligatoria. y la síntesis superior de aquella parte de verdad que en leis mismas se oculta. X X X I V . L I. sin embargo. de la cual no pueden separarse.— 60 — humana de uno de sus derechos más importantes y socialmente más productivos. la refutación de Rousseau. Du contrat social. la argumentación de Grocio : « L i cet homini cuique se in privatum servitutem cui velit addicere». en efecto. empíricamente considerada se agota cada vez en el propio objeto. colocándolos en el dominio de la voluntad. C. querrían mantener dei modo más riguroso. antitéticas entre sí. puesto que siendo la voluntad humana « ambulatória usque ad vitae supremum exitum» (3). Una y otra doctrina. en consideración al mismo principio empírico de la libertad). 1). Cfr. servir de fundamento a un pacto. § V I I I . . o sea la capacidad de constituir una ley. que. eqüivale a desconocer el carácter propio de estos derechos. 4 D. etc.

es necesario tener también en cuenta otro a parte objecti. El contenido de la obligación voluntariamente asumida no puede estar en contradicción con los fundamentos dei orden jurídico en general. De aqui resulta que no todo ser viviente. los actos futuros pueden ser abarcados en las deliberaciones presentes. no sólo dei derecho privado (art.— 61 — dei carácter absoluto (o nouménico) de la persona. y aplicable tanto a las relaciones de derecho interno como a las dei derecho internacional. basado precisamente en la defensa de los fines propios de la naturaleza humana. ya sea de otros. es un principio general de derecho. La capacidad de obligarse no existe por consiguiente sic et simpliciter. En este sentido se puede afirmar que la validez de los pactos libremente consentidos. sino sólo sobre aquello que no contradiga el carácter absoluto de la persona. racionalidad que debe existir in actu y no simplemente en potência. silenciarse que este principio. Sólo cuando de esta forma se supera el orden empírico. con el primero. sino también dei público. No sobre todo objeto se puede contraer. A más de este requisito a parte subjecti. aunque admitido y definido teoricamente.). aunque dotado de voluntad en sentido amplio. por tanto. además. que puedan perturbar de cualquier modo su facultad de elección o el uso mismo dei raciocínio. sino tan sólo el ser racional . puede obligarse válidamente. aun queriendo. y que se relaciona. No debe. una obligación. ya sea dei sujeto mismo que se obliga. una personalidad desarrollada y que haya alcanzado la plenitud de refle>:ión consciente. sino que está subordinada a los referidos limites subjetivos y objetivos. c. Se requiere. ori7 . cuya observancia hace que el acto de aquel que se obliga sea desarrollo y no negación de la libertad. 1 123 dei C. libre de impedimentos intrínsecos o extrínsecos. por otra parte.

págs. sin embargo. dei cual es muy fácil abusar. admitia el tíjerecho antiguo (5). 1628). la obligación misma habría de desaparecer (cláusula rebus sic stantibus). . c Pero quid júris en el caso de que alguno se obligara. I I I (Firenze. (especialmente respecto a los tratados internacional es). fué discutida por los antiguos tratadistas de Derecho Natural. Calisse. otras dificultades pueden surgir al afirmar su validez en relación con los requisitos antes indicados. y reaparece todavia bajo otras formas en problemas de Derecho constitucional e internacional. desaparecidas las cuales. otras veces. a no ejercitar una cierta actividad o profesión (4) Así. Unas veces (por ejemplo. vol. por ejemplo. la cuestión relativa a determinar si una generación puede obligar a las sucesivas y hasta qué punto esto es posible. a menos que sea por tiempo cierto o para una obra determinada (art. y cuyo abuso conduce directamente a negar la validez de todo pacto. lo cual. surgen dudas acerca de la naturaleza y la continuidad jurídica dei sujeto que haya asumido la obligación (4). 1891). la interpretación de la voluntad de obligarse origina graves disputas. y justamente en atención al mismo principio nuestro Código civil ha establecido la nulidad de pacto mediante el cual uno se obliga a prestar servicios a otro. (5) C f r . en cuanto que esa voluntad se supone por muchos subordinada tácitamente a la persistência de ciertas condiciones de hecho. aún cuando la subsistência y el contenido dei pacto no se ponga en duda. seria nulo un pacto por virtud dei cual una persona se diera voluntariamente en servidumbre. razonamiento peligroso. con motivo de los pactos constitucionales). por ejemplo. tanto por Derecho natural como ateniéndonos a nuestra legislación positiva.— 62 — gina dificultades no leves en su aplicación a las diversas matérias y a los distintos casos. Pero. Storia dei Diritto italiano. 14 y sgs. Bastará con citar un ejemplo : es cierto que.

en general. con objeto de respetar el descanso de su vecino . necesariamente. V á l i d a seria indudablemente.— 63 — durante algún tiempo y en un lugar determinado. Tal examen ha de haçerse. 349-378). como es sabido. Schu-pfer. I I . Pero es que esa libertad comprende también. como hemos visto. (8) Por e j e m p l o . vol. por el contrario. (7) Esto no sólo tiene aplicación en las típicas cláusula? de concurrencia de la esfera comercial o industrial. puesto que no cabe duda de que una obligación de no hacer es. Le clausole di concorrenza (en Studi giuridici dedicati a F. la convención por virtud de la cual un músico se obligara a no tocar durante ciertas horas dei dia. y el problema resurge por tanto substancialmente como un problema de limites. deberá reputarse inadmisible un vínculo que se extienda más allá de un cierto espacio y de un tiempo determinado (8). y que comprenda más (6) Cfr. el Cód.. examinar si la restricción impuesta por aquella cláusula a la actividad productora. alemán establece que « l a limitación impuesta a la actividad dei dependiente no puede extenderse a más de tres anos a contar desde el momento en que termino la Telación de dependencia» (§ 74). p á g . págs. habiéndose sostenido autorizadamente la invalidez de tal cláusula. op. p. Sraffa. pues. pero seria nula. R a v à . en ciiyo caso debe proclamarse la nulidad dei pacto (7). e igualmente compatible con el principio de la libertad esencial dei sujeto. o bien en todos sitios y por toda la vida? La cuestión surge concretamente. e j . Turín. en general. especialmente págs. 1898. C f r . caso por caso pero. cit. 370 . invocando precisamente el principio general de derecho que declara inalienable la libertad dei ser humano (6). la libertad de obligarse. tan válida como una de hacer. en este sentido. Le clausole di conco- . 371 y sgs. no sea de tal condición que suprima en el sujeto la posibilidad de desarrollar su naturaleza y de afirmar mediante el trabajo su personalidad . la obligación consistente en no tocar nunca más en ningún lugar. Es necesario. de Com. . puesto que ello implicaria una disminución esencial de su personalidad. S r a f f a . con la llamada «cláusula de concurrencia» .

— 64 — de una parte relativamente restringida de la posible actividad dei sujeto. y es por consiguiente tan perjudicial para la teoria el menosprecio de los materiales que la experiencia suministra. no ya sólo una más perfecta correspondência de las mismas con todas clases de hechos. en vista de las características de cada caso particular. en relación con la reailidad siempre nueva y siempre distinta. Sólo una concepción errônea de la Ciência jurídica podría desear pana sus normas aquella rigidez mecânica. vive. páginas 14 y sgs. 1903). De una aparentemente mayor determinación de esas normas derivaria. como para la práctica el desdenar aquellos principios que. Si bien aquéllos sin éstos resultarían vacíos.— una summa injuria. que convertiría al juez en un autómata. Teoria dei negozio iüecito nel Dirittocivile italiano. cit. éstos sin aquéllos se encontrarían ciegos. 239 y sgs. commerciale. . o sea. haciendo dei summum jus—según el antiguo adagio. precisamente por el fecundo contacto de la generalidad de los principios racionales con los múltiples datos de la realidad. o más bien gracias a eso. rrenza (extr. de la Riv. No debemos racionalmente dolernos de la excesiva generalidad de tales critérios . El organismo jurídico se renueva. di dir. I . Ferrara. págs. dejando para la labor dei intérprete. puesto que es carácter propio de los principios jurídicos el senalar tan sólo las directrices fundamentales. no obstante su carácter de generalidad. . sino una mayor dificultad para mantener ÍU espíritu. sirven de faro y guia a través dei fárrago de la múltiple realidad. la adaptación definitiva y concreta.

con objeto de reanudar el curso de este razonamiento. o sea la existencia ôte una relación necesaria entre la. El derecho no puede dejar de reconocer este «hecho». responde a ese pensamiento fundamental. La escuela dei Derecho natural ha entendido y pretende esencialmesjte mantener la no arbitrariedad dei derecho. de superar el orden de los fenômenos y de encontrar nuevamente en sí misma su determinación . una facultad esencial.VII Recapitulación. dei derecho innato y absoluto de Ia persona. Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido. substancia intrínseca de las cosas y Ias respectivas regias de derecho. ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prácticas. en una palabra. Formas y limites de su eíicacia en el orden dei positivo Séanos permitido anadir algunas breves consideraciones. la autonomia. La necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. queda abierto el camino a Ia investigación dei derecho correspondiente a cada especie de realidac*. y por tanto inalienable. y i demasiado extenso. en cuanto su- . ya que mediante él se afirma precisamente que la verdadera naturaleza dei hombré implica un elemento trascendente. Siguiendo el mismo critério metodológico.

que representan ya. Esa estimación debe.— «Adversus periculum naturalis ratio permittit se defender en (Gayo. por tanto. pues. 16). C. (3) uNemo plus júris ad alium transferre protest. 2). y especialmente cuando se trata de reconocer necesidades puramente lógicas o exigencias inmediatas óie nuestro ser. nadie pueda transmitir a otro más derechos que los que él mismo tiene (3).— 66 — ponga relación entre persona y persona (1). como resulta de los ejemplos antes citados y de los que seguirán.. Tal indagación. su término natural de comparación en las normas jurídicas positivas. todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto (4). en primer lugar. I . quam ipse haberet» (Ulpiano. y que. (2) Thomasius. formando precisamente como el substratum de éste. I X . ocupar el punto central en el sistema de la Jurisprudência y constituye precisamente el primero de sus principios. un intento de solucionar el mismo problema. como decía Tomasio (2). Incluso lo que en la esfera dei derecho parece ser una simple enunciación. pues. los dictados dei jus naturae o de la naturalis ratio se manifiestan al mismo tiempo como elementos dei derecho positivo. 17). que a la fuerza sea lícito oponer la fuerza. X L I I I . puesto que en ello precisamente consiste la ju ridicidad. supone en realidad una valoración dirigida. debe encontrarse en toda proposición jurídica. dependen en cierto modo de aquel principio y a é l . Que. de hecho. L . Las restantes determinaciones. al menos indirecta e hipotética. . f r . aunque tengan carácter general. fr. L . En muchos casos. § 29. según vimos en páginas anteriores. D . 1 § 27 D. 54 D . que se conserva y transmite a través de sus diversas mutaciones. por ejemplo. fr. V. p o drían conducir nuevamente. Fundamenta júris naturae et gentium. a una cierta estimación de la persona. idque jus natura comparatum (Ulpiano. tiene. (4) «Vim vi repellere licere Cassius scribit. que se realiza por médio de la razón («ex ratiocinationç animi tranquilli». 4 pr. que Ias utilidades de toda cosa deben corresponder a aquel sobre quien pesan (1) Una referencia. a una relación intersubjetiva.

— 67 — las perdidas (5); que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro (6); estas y otras muchas normas, procedentes de la razón jurídica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, repTesentan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien por que estas los formulen expresamente o porque los prèsupongan como máximas implícitaso o sobreentendidas sin las cuales muchas disposiciones particulares carecerían de sentido. L a necesidad de recurrir a semejantes critérios, y en general a la razón jurídica natural, se mantiene viva por ser necesariamente incompleto todo derecho posit i v o ; hasta el punto de que no se podría prescindir de tal recurso aunque faltase, como falta en otras legislaciones (p. ejem. en el Código de Napoleón y en el Código civil alemán), una referencia formal al mismo, análoga a la dei artículo 3.° de las Disp. prel. dei Código civil. Aquella exigencia fundamental, que inspira las teorias iusnaturalistas, y que se denomina en sentido amplio equidad, — considerar todos los elementos de la realidad, para determinar el equilibrio o la proporción correspondiente a las relaciones entre persona y persona—, no puede ser repudiada en la legislación positiva; la cual, después de haber procurado suplir por sí misma, a su modo, aquella exigencia, debe admitir en último término que pueda hacerse valer directamente, a través tan sólo de la conciencia dei juez, en todos los casos no previstos en normas expTesas, ni resolubles siquiera analógica-

(5) Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequij quem sequentur incommodan (Paulo, fr. 10 D. L , 17). (6) u/ure naturae acquum est, neminem cum alterius de trimento et injuria fieri locu-pletioremn (Pomponio, fr. 206 D . L , 17).

— 68 — mente por médio de ellas (7). Es notable el hecho de que, en determinadas matérias, el mismo legislador se abstiene deliberadamente de fijar una norma, remitiendo expresamente aquel critério die razón natural, que se presupone como fundamento intrínseco dei derecho. Un ejemplo de ello lo ofrece el artículo 463 dei Código civil, el cual declara : «El derecho de accesión, cuando tiene por objeto cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, se regula por los principios de la equidad natural)) (8). Referencias análogas se contienen igualmente, como es sabido, en muchos otros casos, tanto en el Código civil (v. especialmente los arts. 578, 1124, 1652, 11718), como en otras leyes. Y no pueo<e aminorarse su significación diciendo que en todos esos casos el más amplio poder dei juez deriva de la voluntad dei legislador, ya que la misma observación podría también hacerse respecto al artículo 3.° de las Disposiciones preliminares. Ello prueba tan sólo que el legislador ha tenido conciencia de la necesaria insuficiência de sus determinaciones, o sea, de los limites propios dei derecho positivo en relación con la inagotable fecundidad de la Naturaleza (9).
(7) Que la ((naturaleza de los hechos»—aunque no este configurada ni en una ley ni en una costumbre—pueda constituir por sí misma una fuente dei derecho e inspirar las resoluciones judiciales, es lo que hace notar, por ejemplo, Vivante, Trattato di diritto commerciale, V o l . I (4.* ed., Milán, 1912), págs. 91 y sigs. (8) Los preceptos sucesivos no destruyen este principio, sino que tienden tan sólo a facilitar la función equitativa dei juzgador. (9) Adviértase, que entendida la equidad en sentido amplio, es decir, como la exigencia de la adaptación de la realidad a las formas dei derecho, abarca también los «princípios generales dei derecho», puesto que estos se presentan como un médio de obtener precisamente aquella adaptación en determinados ordenes de relaciones. La referencia general a la equidad cuando falta una disposición expresa de la ley, no hace más que afirmar aquella exigencia invitando a encontrar sl critério jurídico correspondiente a la naturaleza dei caso en

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Pero la integración de las normas legislativas no es en todos los casos igualmente fácil, porque no siempre el derecho positivo sigue las directrices senaladas por la razón jurídica natural, pudiendo encontrarse con ella en una simple relación de especie a gênero o de consecuencia a premisa (por determinación o por conclusión, según la terminologia tomista, (10). Las normas sancionaòjas por el derecho positivo pueden también no corresponder de un modo absoluto a los principios derivados de la razón, y contradecirlos en parte o modificados o restringirlos de diversas formas. Cuando una de tales contradicciones tiene lugar es indudable que al reconstruir el sistema jurídico positivo y en especial al aplicado judicialmente, el intérprete d(ebe atenerse a las leyes tal como son y no tal como debieran ser según los puros principios. Un método distinto conduciría inevitablemente a infringir la unidad dei
•cuestión. Así, por ejemplo, el principio general que prohibe el enriquecimiento injusto, y el que afirma el respeto debido a la libertad, y otros análogos, podrían ser adoptados oportunamente por el juez, según las circunstancias, para resolver las cuestiones comprendidas en los artículos antes citados, temendo en cuenta la naturaleza especial de cada caso. N o debe, por otra parte, olvidarse, que al aplicar preceptis taxativos de la ley, queda al juzgador cierto margen, más o menos extenso, para ejercitar su prudente arbítrio, dentro de los limites senalados en las mismas normas. El concepto general de la equidad (que no significa mitigación, sino, como se ha advertido anteriormente, apreciación exacta de todos los elementos de hecho en cuanto pueden tener interés para el derecho), se explica pues, no sólo en el sentido de sugerir una norma, cuando falte en el ordenamiento positivo, sino que sirve también, con subordinación a las normas existentes, para procurar su más apropiada aplicación. Constituye por tanto este elemento una fuente perenne de renovación y reintegración para todo el organismo jurídico. (10) «A lege naturali dupliciter -potest aliquid derivari : uno modo, sicut conclusiones ex principüs ; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium», etc. Santo Tomás de Aquino, Summa Theol., i. a , 2.", Quaest. 95, Art. 2. Sobre las desviaciones posibles de la lev positiva respecto a la natural, y sobre la obligatoriedad de las leyes injustas, c f r . ib, Quaest. 96, A r t . 4.

el saber que por derecho natural todos los hombres son libres e iguales—quod ad jus naturale attinet. 17. en cuanto tal. dogmáticamente. por ejemplo. § 2 Just. 4 § 1 D. que la personalidad jurídica dei esclavo tuvo en derecho romano un reconocimiento parcial e inindirecto. 12 § 1 D. Tales principios. Los mismos juristas romanos. Esto no significa. doblemente significativo si se tienè en cuenta que. (12) Ulpiano. la misma concepción. 1 (id) . responden a una íntima realidad. X I I . tuvieron. fr. que puede permanecer latente bajo el cúmulo de fórmulas y regias artificiales. 32 D. cfr. Así. Aph. fr.— 70 sistema. y elaborar tecnicamente la institución de la esclavitüd. El mismo ejemplo antes citado nos ofrece acerca de esto una elocuente demostración : < [ quién no sabe. 4 D. sin embargo. no puede dejar de pertenecerle (11). obrancp así se despojaria al derecho positivo de aquella certidumbre que. omnes homines aequales s. X L . fr. ut absque hoc nec justa esse -possit. aquella personalidad era nega(n) uLegis tantum interest ut certa sit. V I I I . cuando han sido rectamente elaborados.n Bacon. 6 (Trifonino) fr. que acertaron a expresar diciendo : Quod quidem perquam durum est.unt (13)—. I. I. L . (13) Ulpiano. 11 (Marciano) . que en los casos expresados los principios dei derecho natural no produzcan ningún efecto en el orden positivo. 2 D. fr. en el fondo.. pero que se mantiene en el fondo eternamente viva y eficaz. 3. X L . no impide a la jurisprudência romana reconocer en el orden positivo la distinción contra naturam entre libres y esclavos. a pesar de que no entendían con el mismo rigor que nosotros la distinción entre la función legislativa y la judicial. I. fr. . 5 (Fiorentino) . confundiendo a cada momento el jus conditum con el condendum y la función dei juez con la dei legislador. sed ita lex scripta est (12). 64 D. cit. op. por la razón. o.

I I th. p á g . incluso después de la manumisión (15). §. de los cuales podían nacer impedimentos para las nãipcias. p á g .. en la oposición entre el derecho natural y el derecho positivo vemos cómo este va aceptando atenuaciones que anuncian historicamente el triunfo de aquél. Istituzioni di diritto romano (s. 40. de celebrar negocios jurídicos.. existe un motivo de discrepância casi inabolible entre los principios dei derecho natural y las normas jurídicas positivas. (16) Esto mientras teoricamente el patrono hubiera podido retener juntamente el esclavo y el pecúlio.).. de adquirir derechos. cit. serviles quoque cognationes impedimento nuptus esse.— 71 — da? N o sólo se admitia que el esclavo pudiera hacer votos y participar en los collegia funeraticia. §§ 42-45 . que no pueden ser frecuentes sobre todo en los regímenes más progresivos. sino que se reconocía que el esclavo era de hecho (naturaliter) capaz de realizar una declaración de voluntad) y. Ferripi. de obligarse. I . aut frater et soror manumissi fuerintn (§ 10 Just. cit. . Pero. Milán. (15) ulllud certum est. no sólo fueron juridicamente tomados en consideración los vínculos de sangre entre esclavos.. aptas para representar esquemáticamente o de un modo mediato la realidad. I Abth. Así. 10). 1912. Ferrini. si forte pater et filia. reconociéndose en suma su personalidad en derecho religioso (14). § 32. op. por tanto. cit. Bonfante.. a ed. prescindiendo de los casos de antítesis absoluta. (Geist des rõmischen Rechts. mientras que aquéllos se refieren di(14) C f r . 41. die den Keirn der Person in sich barg und schützte».. Pandette. consistente en que estas tienden a fijarse en fórmulas rígidas. Cfr. De ahí la posibilidad de relaciones de debe y haber entre el esclavo y el patrono. y hasta la posibilidad para el esclavo dje adquirir la libertad pagando por' sí mismo el precio con su propio pecúlio (suis nummis) (16). 170). Con justicia sintetizaba Ihering la institución de la esclavitud con estas palabras : «Die rechtliche Qua litàt der Sache war die Schale.

ficciones y formalidades propiamente dichas.— 72 — rectamente a la realidad misma y expresan las exigências actuales que emanan de la naturaleza íntima de caóia relación. El legislador (como hacía ya observar acertadamente Scialoja). En general puede afirmarse que en el Derecho el espíritu viene prevaleciendo sobre la letra. Scialoja. . propia de todo ordenamiento jurídico positivo. cit. que se imponen y substituyen en cierto medo a la realidad originaria. aunque el desarrollo de las facultades naturales puede ser más o menos rápido èn los distintos indjividuos. La tendencia dei progreso jurídico marcha evidentemente en el sentido de aproximar todo lo posible estos dos términos.7' V.. La necesidad de una seguridad objetiva. que hacen más segura y más fácil la aplicación dei derecho» (17). dejar que el Juez examine con su critério personal y en cada caso concreto el grado de desarrollo psíquico c. no puede prescindir de ese «organismo de presunciones. Chiovenda. siendo típica desde este punto de vista la evolución seguida por el derecho romano. . y en tal sentido representa. por ejemplo. de un modo fijo y válido para todos. no puede. (18) Cfr.2l individuo para apreciar su capacidad de obligarse. una notable victoria dei espíritu la máxima recogida en nuestro (17) p â g . conduce a este gênero de construcciones. . Bolonia. sino que sefíala él mismo el limite de la mayoría de edad. 199 y siguientes. especialmente en la esfera dei procedimiento civil (18). . . págs. . por ejemplo. reduciendo al mínimo los requisitos formales ad substantiam y las prescripciones meramente rituales. Del diritto -positivo e deli'equitá. De lo dicho resulta que la validez legal de un acto puede no coincidir exactamente con la existência natural dei mismo. 1904). Le forme nella difesa giudiziale dei diritto (çn Saçgi di diritto processuale civile. .

constituyen por sí solas una verdadera refutación de aquella errônea doctrina que pretende excluir de la valoración jurídica el elemento interno o psíquico de las acciones humanas. sino también a todas las consecuencias derivadas de ellos «según la equidad. Así también en la misma matéria.— 73 — Código civil según la cual los contratos dieben ser ejecutados «de buena fe». requisitos de forma o condiciones extrínsecas rigurosamente determinadas. tienen carácter jurídico. 1124). ni colocadas sin más en la categoria de lo ilícito. no pueden ser simplemente ignoradas por éstas. Y como tales relaciones son reales y surgen con ocasión de aquéllas mismas exigencias reconocidas y consagradas por las normas jurídicas positivas. mientras él derecho positivo conserve (nunca podrá quizá desprenderse de ellos por completo). más bien que atenerse al sentido literal de las palabras» (art. y ello no deja de tener importancia para el orden positivo mismo. es conducido por la naturaleza misma de las cosas a superar en cierto modo . sino que deben ser reconocidas de algún modo en cuanto a su existencia y en cuanto a los efectos que normalmente producen. Adviértese en esto la labor incesante y la crisis perpetua dei derecho positivo. cuyas normas—subrayémoslo die pasada—. Ia parte d | S realidad que excede de sus limites permanece bajo el império de !a razón jurídica natural.ad de una base dogmática para sostenerse. el principio de que «en los contratos debe indagarse cuál haya sido la intención común de los contratantes. que teniendo necesid. si bien les faltan algunos elementos exigidjos por las leyes positivas para su validez. y obligan no sólo a cuanto expresamente se ha pactado. Existen en la vida relaciones que. 1131). la costumbre o la ley» (art. Sin embargo. veTificándose entre diversos sujetos e implicando una correlación de sus voluntades.

cumpliendo la misma función que todos los contratos. pero. Una obligación de esta especie no constituye una apariencia vana. sino que goza de existencia jurídica y merece recibir por parte dei derecho una cierta tutela. por . Ias obligacionès contraídas por personas civilmente incapaces constituían casos típicos de obligacionès naturales . por un menor. por ejemplo. La distinción entre nulidad relativa e inexistência dje los negocios jurídicos es básica en nuestro derecho. para reunir en una más amplia esfera de verdad aquellos principios de donde ha surgido y que permanecen. aunque sea parcial e indirecta. a pesar de todas las diferencias de construcción. sin embargo. y se funda precisamente en el reconocimiento de que la ausência de ciertos requisitos o la inobservância de determinadas formalidades no destruye la existencia de un acto verdaderamente realizado ni le priva ce su natural significación. Nadie ignora que esta clase de contratos se celebran con gran frecuencia. ni representa algo ilícito que el derecho deba reprimir. Mientras que un simulacro de obligación. como de hecho veremos que ocurre. y en la actualidad. Semejante obligación es. ç Y cuál es la actitud d. en principio. contraída. por ejemplo. C. como es sabido. 1106 C. próximo a la mayoría de edad. nula (art. existe y constituye un vínculo que la razón jurídica natural no puede desconocer. Consideremos.el derecho positivo frente a tales contratos? Para el Derecho romano. sin que de hecho apenas se distingan de los demás. en sí mismos. inagotables. y que incluso se muestra prácticamente eficaz. la obligación contractual asumiô(a (con causa lícita y con pleno discernimiento). y sin que nadie tenga por lo general motivo para invalidarlos.— 74 — sus propios dogmas.). no es posible abandonar por completo el concepto fundamental en que se apoyaba la doctrina romana.

— 75 — un loco, naturalmente incapaz de prestar consentimiento, no es susceptible de ratificación o confirmación (quodi non est, confirmari nequit), ni ofrece base para una relación de garantia, lo uno y lo otro es posible en el caso anteriormente considerado (cfr. arts. 1309 y 1899 C. C.). Sobre todo, una obligación existente, pero unicamente anulable, como la antes indicada, permanece válida y eficaz, incluso ante la legislación positiva, en tanto que no sea impugnada por quien unicamente goza de la facultad de hacerlo, puesto que la persona con capacidad para obligarse no puede alegar la incapacidad dei menor con quien ha contratado (art. 1107 C. C.). La consideración debida a la presunta incapacidad dei menor ha de conciliarse con !a que se debe también, en general, a la buena fe ; y, por consiguiente, la obligación no puele ser impugnada por el menor que mediante enganos o médios dolosos ha ocultado su condición de tal (art. 1305 C. C.). Como ultima ratio en caso de anulación, queda además a salvo la acción de in rem verso o de enriquecimiento injusto contra el menor, conforme a otro principio general anteriormente recordado (cfr. art. 1307 C. C.). El conjunto de estas normas muestra suficientemente que nuestro derecho positivo no desconoce en absoluto el üinculum aequitatis, el cual puede subsistir a título natural incluso cuando faltan leis condiciones prescritas para la validez de los contratos; y muestra también que la fijación por parte dei legislador de tales condiciones, si bien simplifica en cierto modo la labor dei juez, no la anula por completo, ya que puede ser necesario determinar si, por ejemplo, a falta de la capacidad legal se da en el menor una «capacidad de hecho», de modo que deba reputarse existente, aunque adoleciendo de nulidad relativa, una obligación por él contraída. Que una realidad de esta olase, sin ajustari

— 76 — se a los requisitos fijados por el derecho positivo, pueda no obstante ser válida para ciertos efectos en el âmbito mismo dei derecho, prueba cuán viva es en él, manifestándose a través de sus propias limitaciones, aquella exigencia de la razón jurídica natural sin la cual, no sólo los principios generales sino también las normas particulares vigentes, no podrían ser entendidas en su verdadero sentido (19).

(19) Un razonamienco análogo podría hacerse, por ejemplo, respecto a la filiación natural en relación con la legítima. E l vínculo natural entre los progenitores y los hijos está en cierto modo reconocido y produce determinados efectos jurídicos, incluso fuera de las normas que regulan la institucióa de la família. N i siquiera la prohibición de la investigación de la paternidad (art. 189 C. C.) evita que, sobre la base de los principios generales, puedan reconocerse ciertos derechos a la mujer que ilegítimamente deviene madre. E j e m p i o s simitares podrían también buscarse en otros ordenes de relaciones. Así podría parecer que, determinadas en la ley las formas de protección dei secreto industrial, la tutela jurídica debería depender enteramente de la observancia de tales formas ; pero el que se aprovecha dei secreto industrial de otro antes de que haya sido patentado no escapa por eso a la responsabilidad de orden general, por el hecho de damnum injuria datum. La injuria se determina en este caso por los principios generales (v. Brugi, en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I , 1913, P . I I , pág. 960 ; Civetta, ib., V o l . X V I I , 1919, P. I I , págs. 157-162). — B a j o un aspecto análogo podrían considerarse también todos los casos de la llamada conversión de los negocios jurídicos : cuando, por ejemplo, un instrumento público, no válido como tal por defecto de forma, o por incompetência o incapacidad dei funcionário puede tener valor como documento privado (art. 1316 C. C.) ; cuando una letra de cambio, a la que falte alguno de sus requisitos esenciales, puede producir los efectoí ordinários de la obligación, según su naturaleza civil o mercantil (art. 254 C. Com.), etc. E l derecho positivo tiende, en suma, a conservar todo lo posible de la efectiva y natural realidad de las relaciones humanas, comprendiéndola en círculos cada vez más ámplios de normas.

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Algunas consideraciones en torno a las obligaciones naturales Nuestro Código civil, como es sabido, sólo hace referencia a las obligaciones naturales con ocasión de la repetición de lo indebido (art. 1237); pero no las define, ni dice de cuántas clases pueden ser, ni determina cuáles son sus efectos, excepto en relación con la matéria indicada. Por esta razón, algunos autores han creído que tal concepto tiene algo de «misterioso» ; y, a causa de la dificultad de armonizarlo con los restantes conceptos dei derecho positivo han llegado a sostener que carece de verdadera consistência en nuestro sistema, representando tan sólo una reminiscencia inútil de las teorias iusnaturalistas. Con lo cual incurrieron, por singular coincidência, en un error, que es precisamente característico dei iusnaturalismo en sus fases más atrasadas; y de cuyo error se corrigió este más tarde en el curso de su desarrollo histórico : es decir, negaron simplemente un elemento dei derecho positivo, sólo porque no respondia a un pensamiento predeterminado de sus intérpretes. La existencia de obligaciones naturales, junto a Ias obligaciones civiles, en el sistema de derecho vigente, no puede ser puesía en duda, sin substituir arbitrariamente un pensamiento pro-

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entre el sistema jurídico y los elementos que lo rodean.. pág. C f r . se justifica. contraviniendo así la norma (art. de Atti dei R. y Polacco. por ejemplo. II -problema delle lacune dell'ordinamento giuridico. (3) W u r z e l . Creemos. Así como nuestro legislador no ha definido. Roma. así tampoco ha sido fortuito el hecho de que sólo haya afir(1) Así lo recuerda oportunamente Brugi. pág. Venecia. que manda atribuir a las palabras de la ley su propia y verdadera significación (1). Istituzioni di diritto civile italiano. 1920). 107. págs. 201 y sgs. .° de las Disposiciones preliminares). I .. sino que se ha limitado a referirse a ellos sic et simpliciier. Miceli. sino dinâmico). V o l . páginas 315 y s. 1908). que la indeterminación en que el legislador ha dejado dl concepto de las obligacionès naturales. lo cual se facilita por la presencia en él de «órganos respiratórios»—según la acertada metáfora de Polacco (2)—. Cfr. según dijimos. 3. cit. 210. una cierta posibilidad de renovarse. también Brunetti. o sea de conceptos capaces de asumir. V o l . Le obbligazioni nel diritto civile italiano. Istituto Veneto. sirven precisamente para mantener el necesario equilíbrio (no estático. 172.. (2) Polacco. 1914). (4) Donati. 86. I I I . y también «órganos de adaptación» (4). pág. p á g . que otros han llamado «conceptos válvulas» (3). A w juristische Denken. cit.— 78 — pio por otro expresado apertis verbis por el legislador. cit. en la unidad de su propia significación. por la índole misma de la matéria y por la función que le está asignada en el organismo dei derecho vigente. Tales conceptos. Principi di Filosofia dei diritto (Milán. pág. La vida de ese organismo tiene como condición. dándoles premeditadamente cierta elasticidad. el concepto de «buenas costumbres» o el de «orden público».. 443. I (2. Le obbligazioni naturali secondo il Códice civile italiano (en Seritti giuridici vari. Le cabale dei mondo legale (extr. 1914). L X V I I . T u rin. al menos en parte.a ed. por lo demás. un contenido empíricamente variable.

que una declaración más explícita sobre esta matéria. al critério judicial. por la tendencia positivista que hasta ahora ha prevalecido en las disciplinas jurídicas. 1830)—. asume entre las dos partes la significación de un pago. obligaciones que. en lugar de estimular (como hubiera sido 'ógico suponer). sin embargo negar. juridicamente apreciable. La función reguladora o de equidad. en la que dos sujetos se contraponen como deudor y acrèedor. por consiguiente. pueden constituir entre ellos un vínculo y un débito. Esto se explica. se deduce de la misma amplitud con que el legislador las ha admitido. por una u otra razón técnica. tienen. hubiera sido posible y oportuna . dejando. Si. por parte dei legislador. una exigibilidiad judicial. con tanto más motivo. . y como tal es reputado también por el derecho (5). distintas de las civiles . o bien a aquéllos dos en que el legislador. sin embargo como base una relación bilateral. Como uno de tales casos—el que se refiere a los intereses no estipulados o que exceden de la cuantía convenida (art. la apreciación de los elementos que. propia de esta categoria de obligaciones en nuestro sistema. quizás. aunque desprovisto de acción. sin fijar de un modo específico ni sus requisitos ni sus limites . ha conducido. el cumplimiento voluntário dei debitum. mediante normas especiales. aunque por otras razones da (5) N o pretendemos. una mayor amplitud en el modo de entenderlo y aplicarlo. sin conceder la acción correspondiente. a una concepción restringida. por lo cual. por tanto. en una relación entre varias personas. a pesar de no originar. por el contrario. ha autorizado la soluti retentio. cuanto que la falta de una definición dei concepto de la obligación natural. no es aceptable la tesis que niega la existencia de obligaciones naturales èn nuestro derecho. tampoco puede admitirse la que limita su existencia a un solo caso.— 79 — mado en términos generales que existe una categoria especial de obligaciones.

Milán. a esta consideración de carácter positivo. según las regias más elementales de la hermenêutica. 1737 . quedaria como caso único de obligación natural en nuestro derecho el de las deudas nacidas dei juego o de la apuesta {arts. cit. si sólo había de tener aplicación en aquel caso concreto para el cual existe una norma especial (art. . 32... 428. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. 1890). como el dei artículo 1237. Vol. I I I Ch. aún más típicas—si así cabe decirlo—. SuW interpretazione delia legge e sulle obbligazioni naturali (en Monitore dei Tribunali. N o faltan juristas autorizados que han llegado hasta a excluir las deudas dei juego y la apuesta dei número de 'as . en el limite dei concepto de la obligación natural (sin exceder todavia.a ed. Atendiendo. Istituzioni di diritto privato italiano. 1804) con el mismo objeto (7). es decir. p á g . que la de las deudas nacidas dei juego y la apuesta. cit. L . una disciplina propia y peculiar (8). 1890. (Cfr. C f r . pág. no se concibe para qué habría de formularse un principio de carácter general. Polacco. V I I . sobre las antiguas disputas acerca de esta cuestión. la cual exige—y de hecho tiene—. si se viera en él un caso de obligación natural como propone por ejemplo. dei mismo autor. 1802 y 1804 dei Cód. estimamos también mejor fundada la doctrina que reconoce otras clases de obligacionès naturales. respecto a la exclusión de la idea de obligación natural en ese supuesto. Le presenii difficoltá delia scienza dei diritto civile. civ. de dicho limite). § 6).. Simoncelli. id. Traité du jeu. a causa de sus caracteres especialísimos. Amsterdam. pág.— 80 — lugar a la soluti retentio. Droit de la nature et de gens. pági nas 815 y ss. 2. Camerino. también. en cuanto que la licitud dudosa de la causa de la obligación debilita o neutraliza en parte el principio general que impone el respetu a la buena fe v a los pactos libremente consentidos. a nuestro juicio. (6) Cfr.. (8) L a deuda nacida dei juego o apuesta está. en este sentido. y la nota anadida por el mismo autor a la traducción de Pufendorf. pues. 1830. Barbeyrac. en cierto sentido.). (7) E l argumento seria aplicable también con relación al art. no tiene la estructura de ninguna relación obligatoria (6). 122. oú l'on examine les principales questions de droit naturel et de morale qui on rapport à cette matière. Pero en realidad. X X X I .

97 y ss. págs. dei dir. Polacco. Vol. sino además una pretensión correlativa para la otra parte. por ejemplo. tratándose de comerciantes. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. págs. 445 .. cit.) . P. que seria supérfluo enumerar (9). (10) Lo general y lo particular se emplean aqui en un sentido meramente relativo. pág. Le obbligazioni naturali e il debito di giuoco (en Riv. el caso de la deuda prescrita {subsistiendo a título de natural la obligación que ha dejado de ser civil. y ha de ser de naturaleza jurídica. como consecuencia de la prescripción extintiva de la acción). Le obbligazioni naturali (Camerino. más restringida logicamente que aquella norma general) (10). commerciale. sino que puede siempre abarcar nuevas formas. 1915. . La relación obligatoria— conviene repetirlo—. legitimamente recognoscibles cuando concurran sus elementos característicos. págs. debe tener> ante todo. L o que interesa tener presente es. . en suma. obligacionès naturales : v. además. que la categoria de las obligacionès naturales no constituye un campo acotado.Tales son. Ferrara.. 286 y ss. Gangi. sino que debe tener en el sistema mismo un principio de reconocimiento. y otros más. es decir. Brugi. Istituzioni di diritto civile italiano. Teoria dei negozio illecito nel diritto civile italiano. un fundamento de hecho.. debe. 45 y s. el caso de la parte de deuda condonada. le haya sido negada en algún caso su efectividad judicial. Esta pretensión. cit. cit. (9) Cfr. debe ligar a varias personas entre sí de manera que no sólo exista un deber para una de las partes (ya que con ello no se saldría dei dominio de la Moral). I. pudiéndose de igual manera establecer una jerarquía entre los mismos principios generales. 135 y sgs. corresponder a una exigencia reconocida en general como válida por el derecho vigente. X I I I . 1917). págs. no ha de ser meramente subjetiva o abstracta (en cuyo caso no seria posible atribuirle eficacia alguna Tespecto al sistema jurídico positivo). Bonfante. aunque por efecto de una norma particular (es decir.

tan distintas en el fondo y en la forma. un deber moral. el art. o sea las provistas de acción. pero en un sentido más amplio y genérico. si tiene su origen en un mero sentimiento de liberalidad. los cuales. y no se concibe cómo puede obtenerse esa más alta e indiferenciada noción de la juridicidad. Las obligaciones naturales deben. y—si así puede decirse—. en determinadas circunstancias. la cual. 1051). que debe tratarse de obligaciones morales de «carácter patrimonial». evidente. por ejemplo. la validez de los pactos libremente consenti( n ) Tomar parte—por ejemplo—. Constituye. más virtual. válida y apreciable también por determinados efectos en el sistema vigente.— 82 — Es. no pueden ser ni las civiles en sentido estricto. pero l será acaso una «obligación natural» en sentido jurídico ? Y si se admitiera que en tal caso existe una obligación natural. pero no al fundamento mismo de la obligación. si no es ascendiendo a los principios generales. como se ha propuesto. l cuándo tendrían entonces aplicación los principios propios de los actos de liberalidad '' . Ni basta para caracterizadas anadir. cuyo cumplimiento espontâneo quedaria sometido a 3as normas. un principio general de derecho. pues. por consiguiente. puesto que la patrimonialidad se refiere al contenido de la obligación y al modo de cumplirla. en una suscripción pública a f a v o r de las víctimas de un siniestro puede ser ciertamente. ni las puramente morales. que regulan las donaciones (cfr. a la vez que emanan de la razón jurídica natural. ser jurídicas. no puede traducirse en un «pago». y no en una relación objetiva y bilateral en el sentido antes indicado. que las obligaciones a que f-e refiere el artículo 1237. represèntan al mismo tiempo las directrices fundamentales dei sistema positivo. sino que adoptará tan sólo la forma de una donación (11). que las obligaciones estrictamente civiles o absolutamente positivas .

que si una obligación contractual se deja sin efecto por este médio. 1529. mientras una norma particular establece que a la acción nacida de tales pactos puede oponerse la prescripción. considerándolo además sometido a las normas relativas a la revocación (artículos 1078 y siguientes) y reducción (arts. es decir.— 83 — dos. Supongamos.). que en una venta de cosas muebles (en la cual nuèstra legislación no autoriza la rescisión por lesión). Cód. o en una venta de inmuebles en que la lesión no exceda dei limite legal. cuando haya transcurrido un determinado lapso de tiempo. De suerte. la prestación que de hecho no ha sido cumplida conserva. en -»" 0 k -* 1 i . Es también un principio general de derecho—coherente con el que prohibe el enriquecimiento injusto—. aquel. sin embargo. debe existir una proporción equitativa entre las prestaciones de las partes. pagase voluntariamente la diferencia o una parte de la diferencia existente entre el precio convenido y el justo precio. y exigirse consiguientemente para su validez el otorgamiento de escritura pública (art. el comprador. por ejemplo. 1091 y sgs. muestra. según el cual. una manifestación característica en el caso de la lesión enorme. sin embargo. £ Deberá en tal supuesto considerarse ese acto como una donación. su carácter jurídico. Y aunque ese principio resulte teórica y prácticamente limitado por aquel otro que afirma la validez de los contratos en general. consciente de la ventaja injusta que la compra le proporciona. 1056). y en el supuesto de que el deudor cumpla después aquella prestación. en los contratos bilaterales (o sear generadores de obligacionès recíprocas). de la mitad dei justo precio (art. civ.) de las donaciones? ^No deberá más bien verse. seria errôneo considerar ese cumplimiento como una donación y querer someterlo a los requisitos y consecuencias que una calificación tan inadecuada originaria.

como en otras hipótesis semejantes que fácilmente podríamos trazar. que tienen su fundamento en dichos principios. el cumplimiento de una obligación natural ? Estimamos indudable que esta segunda solución (robustecida por la autoridad de Polacco). a las condiciones para la entrada en vigor de los principios generales dei derecho. pues. con objeto de senalar la distinción entre las obligaciones naturales. y aquello que no constituye. Acudimos aqui. ni siquiera en un sentido amplísimo. obligación para el Derecho. es la más exacta y la más conforme con el espíritu dei sistema. .— 84 — aquel pago suplementario.

XI Conclusión Estas breves consideraciones. a pesar de tener iun caracter ideal y absoluto. los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares. por consecuencia dei cual superan virtualmente al sistema concreto de que forman parte. sin embargo. según ya advertimos. el derecho natural se funde con el derecho positivo. pero tienen valor. incluso en ese caso. en cuanto forman parte de un sistema jurídico determinado. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. Cuando existe correspondência (y este es el caso que podemos llamar fisiológico). puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. sobre y dentro de tales normas. y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. entre lo que se deduce racionalmente de la naturaleza intrínseca de las cosas y las disposiciones legales . subsiste inalterable la misma jerarquía. en la cual corresponde lógicamente a los principios la priori- . Pero en realidad. Tales principios. cuando. bastarán quizá para mostrar las funciones características de los principios generales dei derecho. con Ias cuales no hemos pretendido ciertamente. ni destruirlas en ningún caso. en otras palabras. desarrollar por completo un tema tan amplio como el que nos ocupa.

que no sólo la elaboración científica. De esta necesidad ha dado testimonio solemnè nuestro legislador. pasamos a una visión más amplia. sino también la práctica judicial. en cuanto sirven para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por ciertos efectos de las leyes mismas.— 86 — dad y la supremacia. reconociendo precisamente en los principios generales dei derecho el médio supremo para integrar sus propios preceptos. haya dejado deliberadamente de regulados. sino que. Todo esto tiene lugar respecto al derecho vigente. Ia estructura concreta dei derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos principios. no por eso pierden éstos todo su valor en el orden positivo. y. cuando las normas particulares faltan. en antítèsis o más bien como complemento de la juridicidad positiva. ante la realidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley ha de aplicarse. Por otra parte. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos principios. ya que repre- . De modo que si en definitiva. y a ascender de grado èn grado hasta los principios supremos dei derecho en general. conservan todavia una aplicación indiTecta a mediata. si después de tal consideración. bien porque el legislador no haya previsto ciertos casos contingentes. aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razón jurídica natural. para desarrollarse correctamente> obliga a acudir nuevamente a la ratio legis. que podríamos llamar de Filosofia de la historia dei derecho. por el contrario. considerado en su propia unidad sistemática . a pesar de haberlos previsto. que constituyen las bases necesarias para definir toda relación humana y social. con relación a lo que no son más que sus consecuencias. él valor de aquellos principios generales se revela aún con mayor intensidad. Así resulta. o porque.

verba carum tenere. es necesario penetrar en el espíritu que las anima.ur ! dass er Kein Gehirn hat. r. el cual tiene sus primeras raíces en nuestro propio espíritu.0 -0 * et U3 . Kant. 17 D. Jurisprudência y Filosofia no pueden. Si. no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está escrito. inherentes a la naturaleza humana. pues. y nada resultaria en verdad más árido y estéril que el estúdio de las normas particulares vigentes en este o aquel lugar. si de esta base empírica (1) (2) (3) XXXII ne Kopf Schade Celso. fué jamás verdaderamente completo sin abarcar los primeros principios dei Derecho. Una Jurisprudência desprovista de elementos filosóficos seria — según èl ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—. han sido en cierto modo filósofos : veram. 1. y el pensamiento de lo universal es Filosofia.87 — sentan. cit. Anfagnsgründe der Rechtslehre. es exacta la expresión de Celso. sed vim ad potestatem — (1). non simulatam affectantes (2). nisi fasllor. como nadie se atreveria a negar. semejante a una cabeza sin cerebro (3). La particularidad de las leyes remite a la universalidad dei Derecho. der schôn seyn niog. p. de igual manera todos los grandes juristas (también la historia lo demuestra). marchar separadas . y así como ningún sistema filosófico (la historia dei pensamiento lo demuestra). Metaph. No basta con conocer las normas particulares . haciendo que se modifiquen y evolucionen según los principios eternos de la Justicia. no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado.—Scire leges non hoc -est. 1 § 1 D . Ulpiano. sino que debe además investigar su fundamento intrínseco. I .n 0 0) •u « M u Q ei 4 0 1 > -0 O < D O T3 T5 <X V 2 T3 "3 <t U -a RT Í3 •C O TJ C FLJ 0 P bi u 0 1 CS > O . el jurista> a diferencia dei legiuleyo. fr. philosophiam. sino una fuerza viva. I . 3. que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos.. fr. : uEine blos empirische Rechtslehre ist (wie der holzerin Phàdrus Fabel) ein Kopf.

» .no fuera posible remontarse a los principios de donde tales normas proceden y que tienen su asiento propio en la razón. pues. ut plerique nunc. No sólo. (4) Cicerón. : « N o n ergo a praetoris edicto. P. C. «no dei Edicto dei Pretor. de los Códigos. sino de la íntima Filosofia debe obtenerse la •disciplina dei derecho» (4). I. o. neque a duodecim tabulis. como decía Cicerón. ut superiores. L . sed penitus ex intima philosophia hauriendam júris disciplinam putas. De legibus. ni de las X I I Tablas.

siendo casi nula la producción bibliográfica en torno al tema (2). 266 . 1924.APÊNDICE Mientras que en Italia. la expresión «principios generales dei Derecho» ha originado una abundantísima y valiosa literatura (1)—en la cual destaca la notable monografia dei profesor Del Vecchio—. se han ocupado en Italia de los principios generales dei Derecho con posterioridad a la publicación de su monografia. Pacchioni. X X . y recogidos después en un volumen. pág. Micelli. Vid. 326 . 529 y 545 .. de gran valor doctrinal e informativo. entre nosotros apenas si ha despertado interés.. di Dir. también Francisco J. 437. 1923. 513. de un modo somero. Perugia. 1926 . F. pág. Más sobre los principios generales dei Derecho en Riv. 1922. dei Dir.. Rotondi.. pág. 133 . Benlloch. Los princípios generales dei Derecho en Arch. di Diritto Civ. Ramas dei Derecho en que puede admitirse. G. tomo X X X V I I . y G.. 1924. 23 y El derecho positivo y el sistema jurídico en id. J. Civ. M. Sobre la identificación de los principios generales dei Derecho. Int. X V I . entre otros : G. giur. pág. el tema de los principios generales dei Derecho. Los principios generales dei Derecho en Riv. di Dir. Scaduto. pág. 1922. pág. Los principios generales . 270 . (2) Sólo en los tratados generales de Derecho civil suele abordarse. Mateo Azpeitia. El derecho natural en la legislación civil en Riv. Y . La equidad y los principios generales dei Derecho en Riv. l Qué debe entenderse por principios generales dei Derecho a los efectos dei artículo 6. comm. por don Felipe Clemente de Diego. que adopta frente al problema de los principios generales dei Derecho la posición iusnaturalista de Del Vecchio. Fuentes de Derecho civil espanol. Madrid. su formación y reconocimiento. Brunetti. La costumbre . vol. págs. di Fil.° dei Código civil ? en Revista de Tribunales. 3.. Constituyen excepción los trabajos publicados en la Revista de Derecho Privado. sin (1) Además de la bibliografia citada por el profesor Del Vecchio. Orestano. 1924.

Priv. 377 . en Rev.. op. constituyen el vértice sobre que descansa toda la función judicial. Barcelona. pág. número 51. representa una novedad dei Código civil en relación con la legislación anterior . Adiciones a la traducción de la Filosofia dei Derecho. tomo X L . página 205. insuficiência o silencio de la ley. Clemente de Diego. «el juez que se negare a juzgar. 339. M . Recasens Siches. de G. anade en su apartado segundo que «cuando no hubiere una ley exàctamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre dei lugar y en su defecto los principios generales dei Derecho». (3) L . Por otra parte. estos principios generales los llamados in ultimum subsidium para decidir las controvérsias que ante el Juzgador se planteen en demanda de solución jurídica. sin que le sea lícito rehusar el fallo bajo pretexto de silencio. confundiéndose sus limites con los dei Derecho mismo (5). (4) Goncuerda con el artículo 368' dei Código penal vigente. cit. F . (5) Vid. Del Vecchio. pág.— 90 — embargo. la introducción de los principios generales dei Derecho como fuente supletoria. Siendo.° dei Código civil. de Dro. . después de establecer en su apartado primero el principio de la plenitud hermética— postulado necesario de todo orden jurídico (3)—. 1917. en defecto de ley y de costumbre local. 1929. imponiendo al juzgador la obligación inexcusable de fallar los casos sometidos a su deliberación. 193. pues.. ya que el artículo 6. Jurisprudência y Derecho -privado. obscuridad o insuficiência de la ley (4). según el cual. so pretexto de obscuridad. en La reforma Legislativa. por lo cual. será castigado con la pena de suspensión». pág. un evidente interés práctico. la determinación de lo que deba entenderse por principios generales dei Derecho tiene para el jurista espanol—aparte de su valor abstracto y doctrina!—. Traviesas. la falta de precedentes legislativos y de tradición doctrinal hacen aún más necesario acladel Derecho como fuente dei Derecho civil. I . M.

. 16 de abril de 1884 y 6 de octubre de 1866. sino también con relación a otras matérias de que incidentalmente se ocupa en su monografia. 105 : «Además. tan fértil en sugestiones. el fundamento de la obligatoriedad de contrato.. sobre todo. y otros temas igualmente sugestivos.— 91 — rar y fijar el sentido de aquella expresión. una falta de concreción predeterminada y conocida. 1889-90. segunda edición. como. Es más. L e y d e Enjuiciamiento Civil. eso de principios generales idel Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la variada concepción individual. sino que su aplicación resultaba expresamente prohibida por ellas (7) y condenada por la misma Jurisprudência dei Tribunal Supremo al declarar repetidamente que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas. p á g . que sea punto de partida para resolverse las partes a entablar o a resistir el litígio con el conocimiento de causa suficiente de una regia previamente establecida. y. dogmas abstractos de moralidad y justicia. artículo 1729. . por ejemplo. Sánchez Román. sino las leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (8).» (7) Vid. (8) Entre otras las de 20 de junio de 1863. número 10. Todo esto hace doblemente sensible el escaso interés que el tema ha despertado entre nuestros tratadistas posteriores al Código. que no traiga consigo algún peligro de arbitrariedad judicial. no sólo constituye esta fuente dei derecho una novedad sin precedente alguno en nuestras leyes anteriores. algo vaga e imprecisa de por sí (6). Madrid. y reviste de excepcional valor para el jurista espanol la aportación dei profesor Del Vecchio. tomo I I . Estúdios de Derecho Civil. Tarea inútil seria la de acudir a los trabajos preparatórios dei Código para indagar el sentido que el (6) F . la teoria de las obligaciones naturales (sobre la cual arroja clara luz). no ya sólo para el esclarecimiento y comprensión de la referencia que nuestro sistema positivo hace a los principios generales dei derecho.

. se encuentra dato alguno utilizable para determinar el alcance que deba darse a esa nueva fuente.— 92 — legislador espanol quiso atribuir a la expresión «principios generales dei derecho)). ni en la Ley de Bases.. Ni en el Proyecto de 1851. regias aceptadas por los jurisconsultos. se atenderá a los principios de leyes análogas . sin dar mayor trascendencia a la innovación. entre otros. pues eso eqüivale a interpretar la legislación por la legislación misma» y anade que «hay principios de justicia superiores a la contingência y variabilidad de los hechos. en su artículo 16 : « S i una cuestión civil no puede resolverse. Ep. hacen referencia a los principios generales dei derecho algunos Códigos americanos..iiendo en consideración las circunstancias dei caso. se resolverá por los princípios—generales.. Valverde. para recoger soluciones que tuvieran un precedente autorizado en legislaciones extranas—. supletoria de la ley y de la costumbre local. una filosófica o iusnaturalista. y esos principios. quien estima que «el legislador con esa frase ha querido sin duda dar mayor alcance a los principios generales.» í 1 ' . nuestro legislador—usando de la autorización contenida en la base 1 -a de la ley de 11 de mayo de 1888. se limito a adoptar una expresión. que los que informan y sirven de fundamento a una legislación o a una ley.. ni en las discusiones parlamentarias que precedieron a la promulgación dei Código. Siguen la primera. ni en la Exposición de motivos de la edición reformada. consagrada ya por otros Códigos (9). que constituyen verdaderos axiomas. También entre nosotros se han marcado fundamentalmente dos posiciones o tendencias opuestas acerca de los principios generales dei derecho.. el de la Argentina (1869). ni por las palabras ni por el espíritu de la ley.. y si aun fuere dudosa. regias y normas son a los que se (9) Además dei italiano.dei derecinr. normas superiores. y que forman un derecho superior al legislado. como por ejemplo. otra positivista o histórica.

Mayor número de adeptos tiene. También Castán (15). I . I. 2. Madrid. Madrid. la cual se inclina a considerar como principios generales dei derecho aquéllos que informan el sistema de nuestro derecho positivo y le sirven de fundamento. (13) Código Civil comentado y concordado extensamente. sino aquéllos que se utilizan como (10) C. pág. Valladolid. 2. 2." ed. en aquéllos que ya aprovechó al formular las regias dei Código. sin embargo.. (11) Comentários al Código Civil. tomo I . la tesis positivista. Con especial referencia al Derecho hipotecário sostiene igualmente don Jerónimo González que los principios generales no son los principios de un pretendido Derecho natural. 1896. página 82. página 95. t. 1896. Tratado de Derecho Civil espanol. 9 . penso en los dei Derecho espanol. Robles Pozo (12).0 tomo. (12) El Código Civil y su jurisprudência. y que no por eso quedaron agotados» (14). estima teoricamente más aceptable la concepción histórica de los principios generales dei derecho. 1914. al invocar los principios de Derecho.. apêndice. t. I. Madrid. en la mayor parte de los casos no se invocarán como principios de derecho sino los de la legislación fomana modernizada que no contrasten con las actuales concepciones sociales. 66.refiere nuestro legislador» (10). 1932. Valverde. mientras la construcción sistemática de los modernos derechos civiles sea tan deficiente como lo es en la actualidad. 184 y 185. 1920. En la página 14 sintetiza su pensamiento diciendo que principio general de derecho significa uverdad jurídica universal». (15) Derecho Civil (Obra ajustada al Programa para las oposiciones a Registros).® ed. 1929. si bien reconociendo que desde el punto de vista práctico. Esta posición mantiene el profesor De Diego declarando que «el legislador. Madrid. Mucius Scaevola (13) y algunos más. (14) Instituciones de Derecho Civil espaüol. Madrid. págs. Y en términos parecidos se expresan Manresa (11).

págs. una tercera posición. Por principios generales dei derecho deben entenderse. estima que los principios generales son los presupuestos lógicos necesarios de que hay que partir para explicar una norma legal. como la concepción que pretende circunscribir el concepto a los principios dei derecho positivo nacional. 1917. las premisas que expliquen la adopción de una determinada regia jurídica (17). «7 • * . el trabajo antes citado. (18) Introducción al estúdio dei Derecho Civil. -priv. Editorial Revista de Derecho Privado. la resefia de las lecciones explicadas por con Jerónimo González sobre Derecho Inmobiliario. de Der. Y Traviesas—siguiendo a Coviello—. Frente a ambos modos de concebir los principios generales dei derecho. «como si el derecho de cada nación hubiera de vivir en su propia substancia. formula el profesor De Buen en una obra recientísima (18).— 94 — fundamentales para la construcción dogmática (16). sin recoger en cada momento leis orientaciones y los estímulos que en todas las demás esferas sociales ejercen tan provechosa influencia». pág. Madrid. Roces en Rev. Igualmente errônea considera De Buen la equiparación de los principios generales dei derecho a los dei Derecho Natural. (17) V i d .. 320-325. núm. más amplia que las anteriores y con arreglo a la cual esta fuente formal dei Derecho espanol llegaría a tener un campo de aplicación mucho más extenso y freccuente dei que hasta ahora se le ha reconocido en la práctica. «además de los inspiradores de n u e s tro derecho positivo. publicada por W . V i d . también Las normas jurídicas y la función judicial. los elaborados o acogidos por la ciência dei derecho. 8o. Reus. doctrina que. 75. 77 y sgs. aunque distante de la mantenida por Del Vecchio—que se situa dentro de la posición iusnaturalista—. Madrid. o que resulten de los imperativos de la conciencia social» . cumple con la exigencia fundamental impuesta por el Maestro italiano (16) V i d . págs.

— 95 — a. es de justicia aclarar que no tiene el alcance que generalmente se le atribuye. op. cit. de modo que no basta alegar el principio. bajo la dicción legal de principios generales dei Derecho que emplea el Código «bien pueden considerarse incluídos o al menos relacionados el concepto dei Derecho natural y aún los dei Derecho científico y de las opiniones de los jurisconsultos (20)» .. cit. 65.. ni pretende ser una teoria sobre los principios generales dei derecho (19).. su exégesis dei artículo 1976 dei Código civil pretende sólo procurar una «mayor concreción» de los principios generales dei derecho. 1899. 2. página 103. al declarar reiteradamente que los principios de derecho. cit. (21) Op. expresivo de los más fundamentales principios o regias geneTales dei Derecho.. sino que hay que citar la ley o sentencia (19) P o r ej. . los principios generales : la de que entre ellos y las normas particulares no exista ninguna desarmonía o incongruência. para que su infracción pueda dar lugar a un recurso de casación. (20) Estúdios de Derecho Civil.. han de estar reconocidos como tales en la ley o en la misma jurisprudência.» ed. lEn cuanto a Ia posición de Sánchez Román sobre la vigência dei título 34 de la Partida VII. 106. Introducción. Madrid. 195 y 322. De Buen no comparte el critério de Sánchez Román acerca de la interpretación dei artículo 1976 dei Código civil Vid. pág..° (21). pág. Castán.. ofreciendo un médio al cual podrían acudir el uso profesional y el critério de los Tribunales para corregir la vaguedad peligrosa dei final dei artículo 6. La Jurisprudência dei Tribunal Supremo se orienta en el sentido de la doctrina que considera a los principios generales dei derecho como aqudllos que inspiran nuestro sistema positivo—si bien entendiendo esa doctrina en un sentido muy restrictivo—. págs. Para Sánchez Román. I I .

A . por una parte. estima que «la tendencia dei Tribunal Supremo al respecto de los principios de derecho es plausible como tendencia limitativa o restrictiva» (22). declarando. Madrid.— 96 — en que este con tenido. Código Civil comentado y concordado extensamente. 31 diiiembre 1898. 198. A . Esta doctrina dei Tribunal Supremo ha sido generalmente "criticada. (23) Un repertorio muy completo de principios generales de derecho. a grandes rasgos. 1896. S. A . reconociendo que puede ser un exceso de formalismo el exigir la cita de la ley o sentencia en que se apoye el principio invocado. 30 mayo 1898). y contentándose en otros fallos con exigir que cualquiera que sea la notoriedad de un principio de derecho invocado. p á g . sin embargo. por constituir un círculo vicioso que dificulta la aplicación de esta fuente dei derecho y entranar un peligro de estancamiento. cit. noviembre. dedicado todo él a enumerar. 10 diciembre 1894. 15 junio 1893. el estado actual de la doctrina y la jurisprudência espanola sobre los princípios generales dei derecho (23). puede verse en Mucius Scaevola. 15 octubre 1895. 20 enero 1897. 27 septiembre 1900 y 13 febrero 1922). 1932. De Diego. 2. 194/ . A . con referencia a las leyes o sentencias en que se encuentran reconocidos. ( A ..0 tomo atpéndice. principios generales dèl"""E{erecho civil. 14 marzo. (22) Fuentes. 31 octubre 1914). Tal es.. 5 enero. parece que el Tribunal Supremo ha iniciado una corriente menos rigorista. que «todo principio de derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia» (S. 17 abril y 7 julio 1894. Aunque timidamente todavia. S. Granada. 7 febrero 1899. por orden alfabético. se relacione con la doctrina o ley de la cual se derive ( A . À .

III. L a necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. II. PRÓLOGO V I.Í N D I C E Págs. V. Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y las modernas tendencias interpretativas La «generalización creciente» y la analogia .. limites dei procedimiento analógico L o general y lo particular en el Derecho El elemento racional en el Derecho positivo y el valor actual de la doctrina fusnaturalista Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente La autoridad exclusiva de la ley y la defensa de la libettad De algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona L a libertad de obligarse Recapitulación.. XI. VIII. IX. Algunas consideraciones en torno a las obligacionès naturales Conclusión Apêndice DADEDèC EI 194y BIBLIOTECA . IV. VI. VII. 65 77 85 89 9 17 23 31 39 49 59 i X. Formas y limites de su eficacia en el orden positivo .

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