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PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA

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GENERAIES D E I DERECHO
TRADUCCIÓN Y APÊNDICE
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JUAN O S S O R I O

MORALES

PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA

PRÓLOGO
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F E L I P E C L E M E N T E DE DIEGO
CATEDRÁTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL

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Biblioteca da Faculdade de Pírelfo du Universidade co O a*a

ES PROPIEDAD

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FACULDADE DE DIREITO B I B L I O T E C A Class 31/O.
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^CÍÃRSRÊNTR^SAN
R AMÓN, 6, BARCELONA

PRÓLOGO

La obra cuya traducción presentamos al público espanol fué leída por su insigne autor Giorgio dei Vecchio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lecciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niüersidad de Roma • a esta Cátedra, con anterioridad ilustrada por los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, jué trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia. La personalidad científica de Del Vecchio es tan notoria que no ha menester de presentación alguna ; de renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei público espanol; tiempo ha que sus ideas y •sus obras corren entre nosotros, siéndonos en •cierto modo familiares. Díganlo si no Ias traducciones de don Mariano Castano y los trabajos de este escritor, así como Ias de don Fernando de los Rios, Saldaria, Riüera Pastor sobre el pensamiento jurídico dei filósofo italiano. Y por si esto fuera poco, el joüen y benemérito profesor Recasens Siches después de darnos a conocer la posición que ocupa nuestro autor en Ias direcciones açtuales dei pensamiento filosófico-jurídico ha enriquecido nuestra literatura con una buena traducción de la Filosofia dei Derecho de aquél (1).
(i) V. Giuseppe Rensi — lndirizzi contem-poranei delia Filosofia dei Diriíto publicado en I I gênio ético ed altri saggi (Bari 1917) ; Sabino Aüogio = Le nuove teorie dei Diritto (Napoli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contemporâneas dei pensamiento jurídico-Ed. Labor ; V. Miceli —

Quintiliano Saldana = Prólogo a la traducción de Justicia . un acomodamiento en que la virtud dei principio. los princípios generales dei derecho en isu más alto y comprensivo sentido son matéria propia dei filósofo dei derecho . 747. Grave pecado de omisión seria no nombrar en este sentido a nuestro companero Pères Bueno. antes generalísimo.VI El tema de la disertación—'Sobre los princípios generales dei derecho—es harto sugestivo y sobre él se han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y lá Dogmática jurídicas . al fin ese trânsito representa una mayor determinación. Los Studi filosófico-giuridici dedicati a Giorgio dei Vecchio nel X X V anno di insegnamento ( M ó d e n a 1931) ofrecen abundante material para perfilar la figura científica dei autor. En el trânsito de una a atra esfera lo que ganan en concreción y acaso en intensidad. estúdio -preliminar a la traducción de E l concepto de la naturaleza y el principio dei derecho . empero hallándose ellos en la raiz misma de Ias instituciones jurídicas particulares no pueden ser extrarxos àl juri<sta profesional y a éste pertenecen desde luego y dentro de su competencia están.1 ed. çuanda descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida prestando espíritu. color y base a los preceptos de una legislación positiva. Mariano Castano z=Prólogos a Ias traducciones de Los supuestos filosóficos y E l concepto dei Derecho. como que representa uno de los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlaçç entre una y otra disciplina. Fernando de los Rios Urruti = Prólogo a la traducción de la obra : Los derechos dei hombre y el contrato social. deviniendo princípios ya menos generales y más limitados (1). en efecto. (1) A esta gradación entre los princípios de derecho su mayor o menor generalidad desde el calificado de según sumo . lo pierden en amplitud y extensión. Francisco Rivera Pastor = E l ideal de la naturaleza humana como método de derecho. Considerados. a cuya iniciativa unanimemente acogida por la Facultad de Derecho de Madrid se deben Ias conferências que el Catedrático italiano pronunciara en nuestras aulas en abril de 1923. se infunde en términos más particulares que a su modo la encientan y disminuyen. 1928. pág. Principi di Filosofia dei Diritto 2.

Es en este aspecto en el que son traídos a çolaçión por los legisladores. Los princípios generales dei Derecho». Con cuánta sencillez y profundidad plantea éste el problema y senala sus jalones. discrepantes en la apariencia. . La observación tiene importancia para concertar las opiniones de los escritores que. Pero además otra función les estaba reservada. por muy complicada e imprevista que sea que no admita y exija una solución jurídica cierta. son coincidentes en el fondo. no hay controvérsia posihle. pero a que tiene razón de -primer -principio y domina toda la matéria de derecho hasta aquel más inferior y subordinado que inspira y domina una singular relación o institución jurídica . ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o de costumbre. y a pesar de ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles. hicimos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmente en el artículo publicado en la revista de Derecho Privado (15 de octubre de 1916) sobre el «Método en la aplicación dei Derecho civil. La naturaleza eminentemente práctica dei Derecho se muestra claramente y por modo incontrovertible en que «no hay interferencia alguna entre hombres. como aparece en la disposición tercera de Ias que acompanan al Código civil italiano y en el párrafo segundo dei artículo sexto dei espanol. y justamente es también en el que los somete a reflexión Del Vecchio. y es la de constituir fuente autônoma de normas de decisión. en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaãa a todos los fallos expresa o tácitamente. en defecto de ley y de costumbre. Todas las ramas dei saber y la misma jurisprudência como ciência teórica ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. sirviéndoles de altísimo fundamento. Las dadas y vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en el campo teórico. bien que subsidiariamçnie.VII Los princípios generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica .

sin interrupción ha de corresponder también la funçión judicial que sin trégua ni descanso. la jurídica. según su actual constitución y a la actuaeión de esa posihilidad. es harto expuesta a rozamiento& y conflictos y para sustraerlos a la arbitrariedad y a la violência privada tienen necesidad de una solución en jusiiçia por la Autoridad. nuestra ciência. Como el supuesto dei caso controvertido es de uno y otro momento. es teórica <j •práctica a la par. pero práçtiça•mente definitiva. columbrando siempre una visión más completa de la realidad. entre las actividades de las personas que necesariamente conviven en sociedad y han de entrecruzarafectando como afecta a los intereses materiales y morales de cada uno. ampliando cada Vez más sus puntos de vista. y sin perjuisio de que el saber teórico en su ansia infinita de progreso aumente en su dia y momento esos remedios y los perfeccione o •sustityya por otros más completos. en el segundo ha de conformarse con la táctica de las ciências para la vida en que esta se impone desde luego porque las necesidades sentidas no admiten espera y hay que aceptar soluciones que Vengan en su remedio. sin pretexto ni excusa. En efecto. sin duda no infalible.VIII la pregunta quid júris ? cuál es el limite de mi derecho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse una respuesta. porque su posibilidad inside en la propia naturaleza humana. ha . permanente. y si en el primer aspecto sigue el proceder de las ciências de su especie en constante reiterada renoüación por la incesante discusión de sus problemas. a esta necesidad duradera. no podría de otro modo mantenerse el orden social. Esa cuestión dei limite entre lo mio y lo tuyo. no deja de prestar ocasión a veces la misma imperfeçción de las normas jurídicas y de la ordenación social.

equidad. no puede interrumpirse un momento ni detenerse. llámense como se llamen esos signos. rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir el portiüo para la irrupción de aquel enemigo y poner en peligro y conmoción los cimientos dei otden social. sino lo que sea tenido por tal y aparezca como tal en signos indubitables. y según él y conforme a él ha de dar el fallo. bajo ningún pretexto. prin- . contradicción o insuficiência de la ley. objetivos que respondan a la conçepción dominante en el momento y país de la cuestión. He ahí el primer principio directivo de la función jurisdicional de jueces y magistrados y la declaración expresamente contenida en la Ley procesal civil italiana (art. No es su personal concepción. costumbre. que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre y seguridad a la vida jurídica (y sin ella ésta no puede moverse con desembarazo). Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces y Tribunales. obscuridad. ni aún a causa dei silencio. no puede ser arbitrário ni responder a otro critério que al de la justicia . generales. a tenor de lo dicho. el Juez es órgano dei Derecho. diçe energicamente aquélla. mucho menos denegarse por grandes que sean los obstáculos que entorpezcan su paso. Al bellum omnium contra omnes. de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en éste.IX de ejercitarse resolüiendo las cuestiones que se le presenten. no se le puede dejar resquício alguno por donde penetrar en el edifício social para quebrantar sus líneas y perturbar su equilíbrio : la denegación de la justicia por los Tribunales. La misión de paz que la autoridad judicial çumpls resolüiendo las cuestiones controvertidas. Lo reclama el orden social y el derecho que lo guarda. 783) y en el párrafo primero dei artículo sexto dei Código civil espanol: los jueces no pueden rehusar el fallo en las cuestiones controvertidas de que entiendan. ley.

so pena de hacerse reo de delitos cualif içados en el Código penal de denegación de justicia o de prevaricación. 367 y 368 y en el 178 dei italiano. Es éste el segando principio directivo de la función fundamental de los Tribunales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer término. que aplique mecánicamente normas que están puestas fuera de él. fotzoso es pensar en el cómo. Claro es que si el Juez tiene la obligación indeclinable de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la oscuridad. 366. etc. a virtud de qué procedimientos y según qué clase de normas jurídicas haya de cumplir el Juez aquél su deber fundamental.X cipios de Derecho. de las fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla. insuficiência o silencio de la ley—y si ha de dictarle conforme a Derecho y a Justicia—. No es esto hacer dei Juez un autómata. la insuficiência u oscuridad de la ley. y en términos más generales. Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es absolutamente imposible hacer. Se enfila con este la cuestión de la -capacidad o suficiência normativa dei ordenamiento jurídico. su elaboración y rejlexión interior son necesazias. . de dar un fallo justo salvando el silencio. pero su actoridad está ligada y corno someiida a las prescripciones obligatorias dadas y gstableçidaz para la regulación de la vida jurídica. en especial en los artículos 365. El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los Jueces y Tribunales tiene su sanción especial expresa en los artículos 361 y siguientes dei Código penal espanol. en todo caso. su actividad personal. aquellas sanciones y aquel deber prescritos llevan implícito el supuesto de la posibilidad para el Juez. insustituibles y momentos indispensables para dictar el fallo.

12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes articuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi. Tribunales y tratadistas y el constante çonflicto planteado en la práctica de los Códigos y Cuerpos legales. Aunque el legislador es muy dado a pensar que su obra es perfecta sobre todo cuando aleçcionado y estimulado por las imperfecciones de las leyes de su época se mete en empenos de codificación general. 3 lib. ad similia procedere atque ita jus dicere debet. Es la cuestión que han debatido nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto(i) Neque leges. 10 tit. . el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para aqueüas causas «en que no usamos leyes escritas» el uso y la costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et consequens ei est. foco más abajo (frag. neque senatusconsulta ita scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (frag. Esta cuestión se planteó también entre nosotros apenas comenzaron a formularse las legislaciones territoriales de la península después de rota la unidad legislativa y política dei ImperiQ de Toledo con la invasíón de los Árabes. i.° Dig. En el fragmento 32 de los mismos título.) .XI No es este supuesto sinônimo dei de la posibilidad de que la ley baste a dar todas las soluciones—dogma de idolatria legislativa que tanto influjo y asçendiente tuvo en las doctrinas jurídicas y en las legislaciones— pues claramente se advierte que en los términos dei Código se admite la hipótesis de insuficiência o silencio de la ley y se procura llenar y suplir de algún modo sus lagunas. libro y cuerpo legal. dice Juliano. sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui jurisdictioni praest. es lo cierto que la imperfección de la ley y sus posibles lagunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisladores. Bien claramente se manifesto el problema en el propio Derecho Romano y véase cómo los juristas recomendaban en tales casos el empleo de la analogia (1).

por ejemplo. el Rey don Jairr. A si. en este se contiene el usage judicia curiae ordenando que allí donde nada dispusiere aquel Código debía estarse a lo prevenido por las leyes godas. y éstas fueron el derecho supletorio. También en Aragón el propio Rey don Jaime I en el Proemio de la Compilación de 1247 después.a. Lo que hay es que todavia no había llegado el . título 8. de mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los únicos que se aplicaran para la decisión de los pleitos.°.XII rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia a los llamados territórios for ales cometidos a legislación ciüil distinta de la contenida en el Código QÍÜÍI vigente. en Cataluna en el primer período de su historia legislativa. publico la Constitución de 1251 (ley 1 .° de las Constituciones de Cataluna) prohibiendo alegar las leyes romanas. Pero como el Derecho Romano y el Canóniço pügnaban por introducirse en la legislación çatãlana y era notorio su influjo en los Tribunales que resolvían los pleitos. representa un bello gesto dei legislador y un atisbo dei único verdadero instrumento de renovación y reintegración dei derecho positivo. ya por unos ya por otros Cuerpos legales.utem dicti fori non suffecerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurrátur. El modo usual de subüenir a las deficiências de la propia legislación era la inVoçación de otra más general y comprensiva. Semejante esta disposición a la anterior catalana.s I para evitar esta confusión que producía inseguridad en los derechos de los ciudadanos. publicado el Código de los Usatges. agrega : Ubi a. canónicas y góticas en las causas seculares y ordenando aque en toda causa secular se hagan las alegaçiones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda según la razón natural». libro 1Volumen 3.

otros (Marton y Sant Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al Derecho común de Castilla. i. y foral. de silencio. Vol. belga y alemán. y el Curso elemental de Derecho civil espanol. i. Permitió cierta• tamente el libre y orgânico desarrollo dei Derecho singularmente en Aragón. como el francês. tít. siguen un sistema negativo. pácomún . dejando por lo (i) V. 30 lib. Por esto en Cataluna se publico el capítulo 40 de las Cortes de 1599. pero hay que reconocer que no era tiempo todavia para una medida que exaltaba por modo tal el arbítrio judicial y que había de acarrear la confusión más completa a la Administración de justicia. La disposición dei legislador de aquella época era más avisada que las interpretaciones de que fué objeto. Instituciones de Derecho civil espanol. ConsJ. otros (Portoles) al Canónico por su sentido espiritualista y equitatiüo. pero hubo necesidad de evitar los deplorables efectos que produjera en orden a la seguridad y certidumbre de los derechos de los ciudadanos. La doctrina en este punto jué injerior a la idea dei legislador. gina 94.XIII tiempo de que la doctrina fijase el empjço razanadQ que de tal instrumento pudiera hacerse. Vol. 1 Vol 1 de las Constituciones en la que se instauran el Derecho Canónico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los doçtores. En los Códigos civiles se han seguido diversos sistemas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : «Algunos Códigos. un. agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es «la regulada y conforme a las regias dei derecho común y las que refieren los doçtores sobre matéria de equidad)). véase si no como se entendió ese concepto legislativo estimando unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por ser la razón escrita.

sistema adoptado por los Códigos austríaco. y en su defecto a los princípios generales de Derecho (Código civil espanol))). desde luego. . italiano. llegando en <su previsión ha enumerar los que han de ser tenidos por talesc) Invocando el Derecho consuetudinario para suplir la deficiência de la ley. (2) Kommentar über das allgemeine bürgeliche Gesetzbuch für die gesamtem deustchen E r b l á n d e r d e r osterreichischen Monarchie. 1811-13. autor de un famoso Tratado de Derecho privado natural (!) y de un clásico comentário a aquella legislación (2).. los princípios generales de derecho en defecto de ley. que como los restantes redactores dei Código austríaco pertenecía a lã escuela dei Derecho natural. y conciencia dei juez. Viena.XIV visto la solución dei problema a la técnica. dice que las leyes civiles dehen ser completas. y en su defecto que el juez proceda como si fuera legislador (Código suizo). esto no obstante. no debe quedar ningún caso fuera de sus prescripciones. . ciência. Si el legislador parte de los princípios (1) Das natürliche iprivatrecht. b) Invocando. 1808. Otros siguen un sistema positivo con estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la analogia y en defecto de ésta los princípios generales. dei derecho (de Derecho natural decía el Código austríaco). Venidos ã la luz estos Códigos en su mayoría en una época en que las doctrínas pareçían justificar el dogma de la omnipoteneia de la ley. como los Códigos de Méjico y Perú. português... Viena. donde ella permaneciese muda o fuese deficiente algo tenía que suplir al defecto y colmar la laguna y ese algo no era la ley misma « n o otra cosa supetiür a ella.. El testimonio más claro e instructivo en este punto es el dei Código austríaco. y d) Indicando a la costumbre dei lugar para suplir a la ley. Zeiller.

manifestando que era de buen tono menospreciar la filosofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natural como de una aberración (2). partidarios como hemos dicho de la escuela de Derecho natural. Viena 1856. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte . En un principio se concibieron en el sentido de los redactores dei Código. de 21 de diciembre de 1801. Berger sustituía la expresión por la idea dei Derecho (Rechtsidea).— V. Nada tiene de particular. generales paia el juicio de los derechos y obligaciones que sittjan. Son representantes. bien que subsidiárias en su oficio de suplir la legislación positiva. Pr. de esta tendencia Zeiller. por tanto. allgem. Viena. 7 dei Vol. Mas en cuanto a la inteligência dada en aquella expresión pueden distinguirse tres épocas. como los cornentaristas de la época decian razón natural. fág.. (2) Kritische Beitrãge zur Theorie des õrterr. Como fuentes primeras.. Winiwarter. Pero ya Winiwarter comprendía bajo esa expresión la natmaleza de las cosas. i. justicia y términos parecidos. y Berger. también Zeiller : Kommentar. si de ellos deriva las regias. es de esperar que no sean machos los peligros de insuficiência de ésta. Schuster. nombra él la razón y la experiencia (1).. >si él establece generales y claros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídicos. R. tomados de las fuentes romanas . que el Código que inspirasen tales redactores invocara los princípios de Derecho natural (mutürliche Rechtsgrundsatze). el mistno : Excurse. Nippel. si él establece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicación a las mismas fuentes de que él se sirVió en la concepción o redacción de la ley. 1. 1 .—Pfaff y H o f mann : Kommentar zum õsterreich. i>ág. como fuente subsidiaria de soluciones jurídicas en defecto de ley.XV generales de Derecho. Estos dos últimos es(1) V o r t r a g einleit. a dei Vol. iiyy-í>y. allgemeinem bürgeriichen Gesetzbuche.

generales de Derecho (allgemeine Rechtswáhrheiten) con frecuencia invocadas. (1) Ehrlich= Ueber Lücken im Rechte. tomar el Derecho para apliçar en concreto de otra parte que de las leyes positivas. tendrá que acudit el Juez al Derecho natural. für õsterr. pues entiéndase en éstos lo que se quiera. Pr.. En realidad.XVI critores pertenecen al período de transición entre esta primera época y la <siguiente. La Escuela histórica en su enemiga contra el Derecho natural y en el ensalzamiento dei derecho positivo que dijundiera por doquier. La transformadora por la resolución de los casos semejantes a virtud de la analogia. artículo publicado en Zeitschr. Stanislaus Dniestrsanski publicado en el 2. R. en todo caso autorizan al Juez para. 1888. Mayr afirma que la actividad transformadora y creadora dei Juez austríaco está asegmada. la creadora por la indicación de los principios. influyó decididamente en este punto. açepta la solución dei Derecho Romano y def iende la analogia como procedimiento de integración dei Derecho. y tanto fia en ella que nunca. representada pQr el gran jurisconsulto Unger. (2) Sobre estos puntos véase el trabajo dei Dr. en elforo y en la literatura. Pfaff y Hofmann le siguen. sin embargo.0 volumen de Festschrift zur . cambiando el sesgo de las cosas. Blàtter. de Derecho natural. éstos preparan el advenimiento de una tercera época que representan Ehrlich y Mayr (1). 1&43. suavizando su opinión. que no necesitqn apoyarse en una ley. Entscheidungsquelle in õsterr. dice. Con ello otra vez salen a flote los princípios de Derecho natural (2). Unger su más ilustre representante en Áustria. si es neçesario. Rechtsgel. Unger dominó en la Cátedra. Ehrlich pertenece como sabemos al movimiento doctrinal sobre las lagunas dei Derecho. pues al fm hablan de Verdades. Mayr —Die Auslobung. artículo publicado en Iur.

en este respecto çomignza por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que haya de d arse a la frase princípios.tes primordiales de soluciones jurídicas. aunque no tuviere otros intrínsecos merecimientQS —que sí los tiene positivamente—. generales dei Derecho. No es. El legislador italiano fijó las fuen. Gesetzbuches Rechtsgrundsàtze . la dei artículo 3. una inVestigación sobre los princípios generales dei Derecho en sí mvsmos considerados en su abstracta generalidad sino sobre los aludidos o invocados por el legislador en aquella disposiçión . por tanto. analogia.° 7. interpretación y aplicación de las leyes en general. Las leyes y los Códigos son obra de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazón Jakrhundertfeier des allgemeinem bürgerlichen (Viena 1911) bajo el título Die natürlichen (Art. siempre tendría el preciadísimo valor de contribuir a devolver a la Filosofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de ciência fundamental y ensenanza básica e insuztiiuible. ley. en la que el legislador italiano invoca los princípios generales dei Derecho para dar solución a aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni en disposiçión precisa le ley ni en las que resuelvan casos semejantes o reglamenten matérias análogas.XVII Justamente el punto de partida dei trabajo que prologamos se encuentra en una disposiçión parecida a la dei Código austríaco. ABGB).° de la Ley sobre publicación. el trabajo de Del Vecchio como pudiera parecer al pronto por la simple leçtura dei título. princípios generales dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en explicar qué sean estos princípios y çómo hayan de obteaerse facilitando la labor práctica de los juzgadores y juristas profesionales. Mas por la dirección que da a su estúdio muy luego se convierte en una profunda indagación filosófica que.

. Aunque el legislador partiera de los_ princípios generales dei Derecho y de la justicia. que se han transmitido entre los prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellass se (1) /. Montemayor—I principii generali dei Diritto. el telefono. o común o los dei Derecho civil positivo. (2) /. al fin recibigron su acomodación y acoplamiento en preceptos concretos de instituciones particulares. que están en la base dei Derecho Romano y común y de él son presupuesto.cps y lagunas sin cuento. Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto lo que sigue : «se inventan el telégrafo. nuevas formas de produçción. trabajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo dei XXV afio de su ensenanza universitária. permaneceu y a medida que el tiempo transcurre se üa abondando. de asociación. Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina que estima que los principios generales dei Derecho invocados por el legislador son los dei Derecho Romano. Montemayor=Principii generali dei Diritto. porque concede al Juez un çierto poder legislativo contra cl dogma constitucional de la división de lo§ poderes y vuelve sus ojos a aquellos otros princípios altísimos. {çômo resolverlas ?» (2). de participaçión se esçogitan .XVIII sentidas . el cinematógrafo. sumos. y dan lugar por ésto a nuevas cuestiones de derecho. la distancia entre ellos. dejando a la vista hue. el aeroplano . llegando un momento en que aquéllos ya no sirven a su función capital de reglilación de las relaciones sociales. nuevas relaciones econômicas y de propiedad nacen de ellas . rechaza la teoria llamada dei derecho libre. cambian éstas y aquélloã. t cómo regular según justicia estas matérias nuevás ? Las mismas relaciones econômicas se trarisforman incesantamente. perdiendo en estas aplicaciones y determinaciones aquella su generalidad originaria tan ampliamente comprensiva. iliberal a su entender.

que tiene su raiz en Aristóteles. no ha intentado realmente. De las dos tendescias. en el recordado artículo 3. sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos o sea las condiciones de su entrada en vigor. el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente previsto-s. por tanto. a aquéllos y siempre que la rãtio legis valga igualmente para los unos y para los otros». sino de lo particular a lo particular coordinado. invocados por el legislador italiano. en rigor. Empero «la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente. Del Vecchio fundándose en la naturaleza de la analogia se revuelve contra los que piensan que ya ésta significa un médio de excusión de los princípios generales o el instrumento y médio de alcanzarlos. interpretación y aplicación de las leyes. construirse una verdad general por médio de lá analogia. Por otra parte ida doctrina común en Lógica.XIX encuentran en los polüorientqs tratados de Derecho natural. No puede. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general.° de la Ley sobre publicación. dominan las contestaciones a la pregunta cómo hayan de entenderse los principios generales dei Derecho. Merced a la> analogia. no afir- . Del Vecchio se situa dentro de la filosófica que adscrihe al Derecho natural esa función supletoria e integradora de la regias dei Derecho positivo. filosófica e historicista. u serialar cómo y dónde se deben buscar esos princípios. estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón)). con tal de que se trate de supuestos similares o afines. dice. que respecivamente. El mismo legislador establece que alli donde la analogia no sirva deben aplicarse los princípios gen'erales dei Derecho. El legislador.

aun combinadas ingeniosamente y dándolas un sentido más amplio dei suyo literal. más bien dice implicitamente lo contrario».Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. Circunscribir.XX ma en parte alguna que éstos deban obtenerse por un procedimiento analógico . agrega. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir». eqüivale a introduçir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover y a negar a los princípios generales su üerdadera virtud de integración». se resolverán aplicando los princípios que le sirven de fundamento» . tales princípios aa las mismas normas particulares ya formuladas y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas. formulada en estos términos : a.° dei Código civil espanol y dei número 13 de las disposiciones transitórias que le acompanan. Y si a pesar de esto siempre es posible y obligada la funçión judicial para tales casos nuevos. Yo en este punto confieso que me aparto. dice luego en conclu>sión. con esa fórmula tan ampliamente comprensiva. dando a éstos. como cree él que responden mejor a la conciencia . singularmente la práctica judicial udemuestra que de las normas particulares formuladas por el legislador. La experiencia jurídica. además de la interpretación analógica. los princípios generales dei Derecho. dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei párrafo segundo dei artículo 6. porque ésta. significa o una concepción especial que tiene el legislador de la analogia (éste parte siempre de los çonceptos que se dan en su mente y los maneja en su obra legislativa. un rsconocimiento especial y una propia y üerdadera sanción de orden positivo». es «porque la ley ha açogido. un tanto no más.

A esa conclusión llegaba en función interpretatiua dei pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de la mera interpretación. deciamos.° dei Código civil espanol. En tal respecto entendi. un médio o serial." dei artículo 6. de entender los princípios generales dei Derecho . especialmente en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado. . Versión conforme con la uniforme y reiteradísima jurisprudência dei Tribunal Supremo de Justicia espanol. Por esto advertíamos. al pronto a lo menos. dejándole encerrado en el marco. siempre estrecho y limitado. sobre esta matéria. trabajos ya citados. equivalente al 3. No es dei caso repetir lo que en aquéllos trabajos aduje para fundamentar esta versión o lección de nuestros preceptos legislativos. o una alusión y concreción o determinación de los que para él han de ser tenidos por princípios. que había que admitir la posibilidad de una terçera tendencia de superior conjunción y síntesis . de lo que puedan ser. en las disposiciones concretas de los Códigos. que los princípios a que se referia el párrafo 2. Si la deficiência de la ley y costumbre.XXI y necesidades de su país). mas no dejaba de reconoçer que pensando de esa suerte se impedia la expansión dei Derecho establecido. en mis anteriores. que había que eludir el círculo vicioso en que nos encerrábamos al no admitir otros princípios que los informadores de nuestras leyes. filosófica e histórica. los mismos que sirvieron al legislador de guia para estatuir las regias dei Derecho positivo.° ( párrafo también 2°) de la Ley italiana sobre publicación de las leyes eran los informadores de la legislación esparíola. en suma. de los princípios ya aceptados por el legislador y traducidos. a aquéllos me remito. los princípios por él invocados. que no había un abismo infranqueúble entre las dos maneras.

que reclamen un principio distinto dei en la ley comprendido. volvemos los ojos a los princípios dei Derecho positivo y con arreglo a ellos formulamos éstas. defecto de ley o de costumbre. aumentaran sin duda las. en lo que no sólo no hay progreso.XXII autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princípios generales de Derecho. en el principio dei riesgo pzofesional que de todo en todo contradice el de la culpa. más allá de ellas y no contra ellas. entonces no SQlimos dei âmbito dei Derecho positivo. nos pondríamos enfrente dei artículo 6. decíamos. y tantos otros que son aplicación y concreciones de él. y aún más. soluciones nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente.° dei Código civil (el espanol) que si invoca los princípios de derecho es sólo en. llegó a este punto acostándo&e sin duda en las ensenanzas de la doctrina dominante a la sazón. de sus cauçes y limites. El Código civil espanol. quid? Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en sí mismas reclaman nuevas regias y soluciones. decíamos. por su espíritu y por las declaraciones de la jurisprudência. totalmente nuevas. sino que ni encontraremos la regia y solución adecuadas. no se üe claro cómo estou princípios puedan completar las lagunas de aquéllas fuentes formales. pero aquéllas relaciones nuevas. que inspira el artículo 1902 de nuestro Código. entonces el peligro de la arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmonía dei edifício formado por ese derecho positivo. por su façtura. Conforme en que reintegraran el texto en su total sentido. Piénsese ad exemplum. Si para huir dei círculo vicioso invocamos otros princípios los de la ley y costumbre. al restaurar el Valor de la . consagrada en otro sentido por la Escuela histórica. Contrajo mérito no escaso.. y éstos décimos son el fundamento de aquéllas.

de consulta preferentemente obligatoria según el párrafo 2. y es claro que han de ser los. con lo que ya se desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa. Con ello parece que quedan aseguradas las condiciones de vitalidad y subsistência dei Código en harmonia con los exigençias sociales. ya que agotada la fecundidad de los de la ley. la costumbre dei lugar. Mas cuando la solución no esté consagrada ni prevista en la ley.XXIII costumbre como fuente de derecho." dei Código civil espanol. y a priori puede aventurarse que un Código de espíritu Viejo." dei artículo 6. por muçho y felizmente que se fecundicen sus regias y disposiciones. nos sale al paso por império de la ley misma. otra fuente. de lü misma ley y costumbre. y mientras la intervención legislativa no resuelva el conflicto. ni puede dejarse de juzgar ni al juzgar puede dejarse de tener en cuenta la justicia intrínseca insita en la»s nuevas relaciones de derecho. Menester es. no liegará jamás a dar satisfacción a estas ânsias dei espíritu nueVo que <se cierne sobre el conjunto dei Derecho çivil. recurrir al tercer estádio de aplicación de los princípios. entonces. empero seguia creyendo con Saüigny y Puchta que el derecho positivo está dotado de tal fuerza dz elasiieidad y de energias orgânicas tales que por sí mis mo y a virtud de la analogia se completaba sin que agotose jamás su potência normativa y su adecuación a las mudables necesidades sociales. Mas nadie se llamará a engano pensando en la honda crisis que trabaja a las instituciones civiles. En definitiva. la ley tiene su soberania y hay que acataria en las soluciones que consagre por império de la ley misma. y cuando ellos no alcancen a satisfacer la necesidad dei momento o a dar la solución . Sólo en defecto de ésta podemos explotar los princípios generales dei Dereaho.

un Verdadero organismo capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos contradictoria—para toda posible relación de convivêncian. a la necesidad para el jurista y para el juez de apropiárselos y dominarlos (ya «que las regias particulares no son realmente inteligibles si no se las pone en relación con los princípios de los cuales descienden»). pues. sin este requisito formal de congruência con el conjunto de la legislación.XXIV requerida. uPero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema. entonces. ésta dejaría de ser «un todo único y homogêneo. fçcundizada e iluminada por los princípios. o sea la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular — no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo y ser respecto de él un consecutivum. Cuán sugestivas son las consideraciones que el eminente profesor italiano dedica a los sistemas jurídicos. hay que buscaria en la propia realidad social investigada con critério científico.°. al . a los dei Derecho Natural. Del Vecchio al concebir los principios generales dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racionales. de razón y de justicia. para no ponerse enfrente de la inexhorabilidad dei fallo proclamada en el párrafo I de aquel artículo 6. desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular» . pues tiene que construir la solución ex novo dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo la presión de los más altos princípios de justicia intrínseca. y para ello goza el intérprete de más amplia libertad. se previene contra el peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgçonocimiento y aplicación de princípios que estén en contradicción con el sistema de la legislación dei país.

Ya lo vieron juristas espanoles de tanto renombre como los senores Sánchez Román y Comas. Notorio es este peligro concibiendo los principios generales dei derecho en el sentido filosófico de la expresión. tan amenazada por la Túariedad de soluciones que pudiçra tener una misma cuestión planteada ante los Tribunales. que no desconoçe. <según el que ni ude los principios generales pueden obtenerse a priori por simple deducción todas las notmas particulares dei ordenamiento jurídico que contienen también elementos empíricos y contingentes» ni utampoco puede injerirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular». Decía este.XXV nexo recíproco entre lo general y lo particular. No pue- . y dada la naturaleza de los recursos de casación. maestros ilustradores dei Derecho Pátrio. que ano es lícito al legislador que no puede desconocer la Verdadera autoridad práctiça de la jurisprudência dei Tribunal Supremo dentro dei actual organismo de nuestra Administración de Justicia. exponet al particular a sensibles equivocaciones y fomentar el desconcierto y la anarquia de los Tribunales. de arbitrariedad subjetiva que privaria a la vida jurídica de la çgrtidumbre y seguridad de los derechos. dada su abstracción y generalidad. hablando de la jurisprudência como fuente dei Dereoho civil y de la omisión padecida por el Código al respecto de ella. Del Vecchio insiste mucho en estas ideas para cubrirse dei peligro. de las numerosas interpíetsciones y aplicaciones a üeces contradictoxias de que •ãon susceptibles. dada la variedad indefinida de las opiniones que se han sustentado y pueden sustentarse sobre ellos y más particularmente por la posibilidad innegable.

. uporque ellos constituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el legislador. prescindir de los principios generales dei Derecho. lo mismo a los particulares que a los Tribunales en sus respectivas funciones. continua. .. es... a su más mínima expresión».. el valor jurídico de los misrnos. que constituye «o una disposiçión innecesaria o una üaguedad peligrosa o una novedad incompleta y no muy meditada. «En este sentido....» No cabe... y los Tribunales. aunque reduciéndolos.. deducidos por la sola conciencia individual. por consiguiente.. no es fácil descubrir la üerdadera utilidajd que existe para afirmai quç los princípios generales dei Derecho son fuente peculiar dei Derecho civil. el pueblo. necesaria. a la norma o regia en que dichos principios hayon conseguido forma determinada mediante las solemnes deeisiones dei primer Tribunal de la Nación». anteponiendo. Van a surtirse de los materiales que necesitan para restaurar el derecho positivo». aludiendo concretamente a la disposiçión dei Código civil relativa a los principios generales dei Derecho. en lo posible. El otro inolvidable maestro Sánchez Román deeía.XXVI de decirse que la jurisprudência dei Tribunal Supremo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben acomodar unos y otros su conducta para entregar la suerte de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo que buenamente entienda el critério particular acerca de los principios generales de Derecho. la autoridad de aquéllos principios generales como fuente especial en el Derecho positivo. Y como uno cabe paralizar la Vida dei Derecho ni suponer a la legislación en un estado tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones.. en su sentir. eso de princípios generales de Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la Variada concepción individual que no traiga con- .

ninguna suerte de fórmula que los concrete ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja y defina dándoJes uniformided.s filosóficas precedentes.. pero de esto a dejar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un país a la abstraoción de los principios generales de Derecho sin. Esta filosofia se incorpora a los sistemas jurídicos y se refleja en ellos. el pensamiento no queda. especialmente en los que aceptaron las formas de la codificación. de los principios de la ciência jurídica sobre cada una de sus instituciones .. por el respeto dehido a todo aquello que en el sistema mismo se haya expresado». uai fijar los. y de que todos se penetren. sin embargo.XXVI sigo algún peligro de arbitrariedad jlídidal.os y relaciones concretamente determinadas se encuentran preceptos de carácter general que reflejan con mayor o menor intensidad la elaboración racional Verificada en torno al Derecho por la<s escuela. dice. colocaron como base de los Códigos una serie de normas más amplias y profundas. En la legislación italiana—otro tanto cabe afirmar de la espanola—al lado de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas. Para el preclaro maestro italiano. Un primer freno a la razón racionante. generalidad y permanência en lugar de dejgrlos solos entregados a la variada y alguha vez fantástica especulación individual. . un freno que es al mismo tiempo unà ayuda.... hay un verdadero abismo». está constituído. princípios generales dei Derecho.Y TIO es ciertamente que nosotros no seamos partidários entusiastas y convencidos de que la práctica dei derecho dehe ser eminentemente científica. coma son lás garantias constitucionales. abandonado a sí mismo ni puede ejercitarse de un modo arbitrario. En los ordenamientos jurídicos más progresivos. por lo que el Derecho Natural>..

que tienen como documentos fundamentales los bill of rights y las Declarations des Droits. Ese estúdio «que completa el de las normas particulares. y el hecho de que aquel sistema se inspire. de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos princípios con las circunstancias variables a que han de aplicarse -en el Derecho histórico. y si algunas escuelas se obstinan en negaxle o ignoraria. Tanto más inútil e incongruente es la negación de la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo italiano cuanto que éste se ha formado al amparo de aquella idea. El estúdio y combinación de estos elementos generadores dei Derecho positivo que como fuerte tradición pesa sobre él. no puede ser menospreciado ni abandonado por el intérprete «so pena de renunciar a la comprensión exacta y Veraz de todo el sistema». la naturális ratio. Las oscilgçiones y las divergências entre los hombres y los escritores derivan casi siempre más que de un di&enso fundamental en torno a los principios. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. su Valor intrínseco. expresión parcial de aquélla..n el Derecho Romano. e.. expresiones típicas y genuínas de la Escuela dei Jus naturae. como lo muestran los trabajos preparatórios de la codificación. Este tiene en el jondo cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio naturalis. como afirmaba Viço. y para el Derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Franciã. se convierte en derecho positivo. La idea dei Derecho Natural es de las que açompanan a la humanidad en su desenvolvimiento. en cuanto al Derecho privado. una rátio civilis.. todo él desarrollado en torno a.XXVIII sin dejar de ser tal ni de perder. constituye al menos.)) constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual en la obra de reconstruc- .

Bastan estas someras indicaçiones. dei sentimiento jurídico frente a la imperfeççión o çaducidad dei derecho histórico . Del Vecchio çon los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQsible empeno de construir a priori el Código definitivo y eterno para todos los tiempos y países. dei jus condendum frente al jus conditum. en su empeno de restauración dei Derecho natural sólo reafirma. (da eterna exigençia de la ratio júris.zca este doble receio contra su opinión acerca de los princípios generales dei Derecho : el de recaer en la abstracción que çovstituyó el error dei Justanaturalismo. son . o de la conciencia. no. para que se de. No coincide. que no es la obra artificiosa de un pensador aislado. La labor dei intérprete. que antes quedan indicados. no puede ser cerebrina.svane.. de la obra de Del Vecchio. Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarniento jurídico individual. en. sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica intimamente ligada a la gênesis de Ias mvsmas leyes vigentes». dei Derecho natural—dígase ya sin vano ternor este clásico y tradicional nombre—en contraste con el derecho positivo». El critério y jundamento adecuado para la inüestigación de los princípios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei Derecho. no puede consistir en la afirmación de un Derecho natural que cada cual se forja a su ca. dei Derecho constituyente frente al constituído.XXIX ción dei Derecho vigente. tomadas. como dice un jurista italiano. o arbitrariamente individual. cuanto aspire a comprender y completar un sistema historicamente determinado. y el de la arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones fundadas objetivamente por otras individuales y puramente subjetivas.pricho y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. dei critério.

La doctrina legal útil para fundar en su infracción un recurso de casación es la que se establece en repetidas e idênticas decisiones dei Tribunal Supremo. Son además también garantia dei tiesgo de arbitrariedad subjetiva que se corre con tal rcstautaçjón dei Derecho Natural a la moderna.876 y 28 de enero de (1878 y ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (1). . aplicables al caso dei pleito. cuya injracción era motivo bastante pam interponer el recurso de casación. La ley -vigente de iS'81 sigue a estas en la denominación. 3 julio 1883.° dei Real decreto ie 1838 no era la opinión de los autores. ni la interpretación dada por éstos a la ley. la significación de esa frase estaba ya fijada entre nosotros. luego <se circunscribió a la establecida por las doctrinas dei Tribunal Supremo (SS. sin duda para dar a entender que la doctrina legal a que ya aludia el artículo y. 10 febrero 1886. 1 junio 1892..XXX buena garantia de que al invocar y restaurar los principios dei Derecho Natural no se incurrirá en el antiguo error de la escuela de este nombre. Del temor que nuestros Tribunales sintieron ante el peligro de la arbitrariedad subjetiva. Por tal doctrina se entendia al principio la admitida por la jurisprudência. de los tribunales (R. de 4 de octubre de 1838 y Ley de Enjuiciamiento de 1855). Este riesgQ fué la obsesión de los Tribunales y de los tratadi&tas. según la exposición que precede a la primera. de 13 de noviembre de 1. dan idea estos datos que recogemos también por la importando que tienen para delinear bien la figura y concepto de los principios generales dei Derecho. ( i ) La ley de 1855 idijo : « D o c t r i n a admitida -por la jurisprudência de los Tribunales».. D. (Sents. 7 noviembre 1885. que después había de invocar el Código civil de 1889 çxaltándolos a la categoria de fuente propia y autônoma de soluciones jurídicas.). Las leyes de 18 de junid de 1870 y 22 de abril de 1878 volvieron a la enunciativa de udoctrina legal». Antes de la publicación dei Código civil espanol existia en la práctica de la vida jurídica espanala la llamada doctrina legal. porque.

dei 20 de junia de 1863). En la fórmula feliz adoptada por el Código civil suizo de remitir al Juez. que no son doctrinas de jurisprudência (das opiniones o dedueeiones que abusivamente suelen formularsç bajo la arbitraria denominación de doçtrinas de derecho o jurisprudência» (Sent. 6 de junio de 1863. sino Ias que directa y neeesatiamente emanan de la legislación y esíán adopfadas por la jurisprudência de los Tribunales» (Sent. 1 1 6 de diciembre de 1864. 6 de octubre y 22 de diciembre de 1865). 10).» •(Sent.XXXI La Ley de Enjuiciamiento ciüil vigente dice que no habrá lugar a la admisión dei recurso de easación por infracción de ley o de doctrina legal çuando s.J). que uno puede servir de fundamento legal para la casación el invocar princípios absímdPS.1862. sino Ias leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (Sent.. ni idas meras razonçs o deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulen Ias partes. dei 25 de septiembre de 1862). la solución de Ias controvérsias jurídicas en defeçto de . pero también declaro que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas abstractos de moralidad y justicia..e çit&n como doctrina legal princípios que no merezcan tal concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la legislación dei país no dé fuerza de ley (1729 núm. de 12 de octubre de 1860.. dei 16 de abril de 1.1888). dei 10 de abril y 19 de diciembre de 1. El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de casación la infracción de la doctrina legal admitida por la jurisprudência dei Tribunal Supremo (Sents. de derecho. ni idas opiniones o regias que no sean conformes a princípios consignados expresamente en Ias leyes o que estén en oposición directa con sus preeeptos» (Sentencia dei 21 de mayo de 1859). como si fuera legislador.

1908. no Vacila en isenalar estos cânones metodológicos que habrían de guiar al intérprete y juzgador además dei que acabamos. a no ser que deba su origen a maquinaciones inmorales o brutales indiscreciones. solamente le será esto lícito si su concepción sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo . dice. Ya lo dice Gmür (1) al traer a reflexión ese problema planteado por el Código suizo. Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de costumbre. fórmula tan bien recibida por la doctrina." la regia a establecer debe ser conveniente y corresponder a las exigencias de la vida.. y en tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada en el trato. y aplaudiendo sinceramente la fórmula empleada por el legislador suizo para ese caso. La tarea dei juzgador en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo como completarle convenientemente. el artículo termina diciendo que en esfos casos use inspirará en la doctrina y en la jurisprudência». véase cómo. en que parece que todo es libertad y amplitud de movimientos para el juzgador o intérprete en tales supuestos . Un juez. Berna. juertes obstáculos que detienen la expansión de critérios y apreciaciones meramente indiüiduales y subjetivas. . de mencionar : I. por tanto. en otros términos : si es verosímil que la regia establecida por él seria aceptada por el pueblo mismo. y en tal respeeto la regia a obtener ha de ser acomodada al espíritu de la legislación entera. 2° La regia (i) Die Anwendung des Rechts.. y. no debe significar como ujustQ» aquel derecho que más próximamente corresponda a su ideal social. la regia encontrada ha de estar en consonancia con la Voluntad general.XXXII ley y de derecho consuetudinario.

relaçiójx de vida en çuestión. la cualidad de sujeto de derecho. Del Vecchio examina en la última parte de su obra «algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jusnaturalistas que encuentran correspondência en nuestra legislación vigente». en los Tratados de los jusnaturalistas. sino derivada inmediatamente de la naturaleza humana. por decirlo así. Las consideraciones que hace respecto a la flores- . Bien advierte el clarísimo projesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de este o aquel filósofo. constituyen la doctrina común que los jusnaturalistas formularon y fué tomada por los legisladores como base de sus elaboraciQnes legislativas. ibi jus. econômicos y políticos encontrar aquella solución que mejor cuadre al bien general. hace el autor un análisis fino y completo. dice un escritor. çsnservados en la continuidad de su desarrollo histórico». debiendo en la contraposición de interes&s morales. el Derecho en función de limite de esa libertad. o séase por la ley. repetido constantemente en esta otra forma : ubi societas. De esta infusión dei Derecho Natural en el derecho positivo. de tales teorias. sino a aquellos. ibi jus. motivi de vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia.XXXIII debe ser establecida en significación y opreciç dei interés efectivo en la. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. Espigando. ya que la sociedad es connatural al hombre. no es mera concesión extrínseca y arbitraria de otra persona. Con aguda percepción y dominio completo de la matéria. la igualdad humana o libertad igual de los hombres que conviven en sociedad. y por tanio de persona. limite que sólo puede establecerse por la voluntad general. Que el Derecho es uãã cualidad inseparable dei hombre : ubi homo. él ha fijado algunos princípios que han persistido en el Derecho vigente.

los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. en el original que no queremos.. sin embargo. en realidad. enriqueçimiento injusto. mejor dicho.». condoliéndonos solamente (y de la propia condolência participará el leçtor que se deleite en su lectura) de que se mantenga aquél en el propósito por él formulado «de no agotar el argumento». Cuando el Derecho Natural «se funde con el Derecho positivo. pero tienen valor. a pesar de tener carácter ideal y absoluto. al honor. a las obligaciones llamadas naturales. las raie es dei Derecho tanto público como privado. por consecuencia dei cual superan virtualmente el sistema concreto de que forman parte. a la filiación natural. puestQ que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. el derecho a la propia imagen y a los restos mortales. El eminente maestro concluye su trabajo mostrando claramente. ni destruirlas en ningún caso. talei como la división de los poderes. las funciones características de los principios generales dei Derecho en cuanto formen parte de un sistema jurídico.. sobre y dentro de tales normas. sumos y çapitales principios que son los elementos. incluso en ese caso subsiste inalterable la misma jerarquía en la cual corresponde logicamente a los principios la prioridad y la supremacia .XXXIV cencia de los principios jusnaturalistas en in&titU£ÍQnes y relaciones dei moderno derecho. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. a la libertad dei trabajo y dei pensamiento. a sombrear la brillante nitidez con que aparecen expuestas por el autor. y sí «saborearle» meramente porque nadie como él podría consumar este trabajo de los. son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas. Pero. «Tales principios. no nos atrevemos.. con entera precisión..

de un sistema determinado sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de estos. Si.. en definitiva. no por eso pierden estos todo su Valor en el orden positivo.. es : ida Jurisprudência y la Filosofia no pueden marchai separadas » . Cuando Ias normas particulares faltan. ya lo reconocíamos nosotros al comienzo de este . En una visión todavia más amplia que según nuestro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei derecho. «el valor de aquellos princípios generale se jevela aún con mayor ihtensidad. haciendo que se modifiquen y eVoluciçnen según los princípios eternos de la Justicía inherentes a la noturaleza humana». conservan todavia una aplicadón. aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princípios de la razón jurídica natural que constituyen Ias bases necesarias para definir toda telaçión humana y social.XXXV con relación a lo que no son más que sus çonsecüências. «bien porque el legislador no haya previsto eiertos casos contingentes o porque. indireçta o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por cíertos efeçtos de Ias leyes mismas. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos princípios». por el contrario. y la principal que él mismo enuncia. ya que representan no sólo un elemento fundamental. la estructura concreta dei Derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos princípios. a pesar de haberlos previsto. sino que. en antítesis o más bien en conJemporización de la juridicidsd positiva». y es justo que lleve su influjo a lás Facultades de Derecho. haya dejado deliberadamente de regularlos. El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias.

justo me parece terminar rindiendo al egrégia Del Vecchio el más fervoroso tributo de admiración y simpatia y al ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor Chsorio Morales el más vivo y sincero testimonio de gratitud por haber puesto en limpia prosa çastellgna este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la elevación cultural dei público espanol. y nada resultaria en Verdad más árido y estéril que el estúdio de Ias normas particulares vigentes en este o aquel lugar.XXXVI prólogo cuando afirmábamos que este tema — como tantos otros agregamos ahora. si de esta base empírica no fuera posible remontarse a los principiou de donde tales normas procedeu y que tiene su asiento en la razóm). singularmente de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos de repetir: Tolle et lege. todos padríamos deçir mejor — constituye uno de los más fuertes vínculos. F. chica de Volumen pero muy risa de eontenido. 3 de noviembre de 1932. Madrid. que enlazan la Dogmática y la Filosofia dei Derecho. Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aunque más ligeramente de lo que conviniera a la alteza dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra. CLEMENTE DE DIEGO . «Una Jurisprudência desprovida de elementos filosóficos seria—según el ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—semejante a una cabeza sin seso .

17). por muy complicada e imprevista que sea. y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida. 1906. puesto que resultaria inferior a su función. se mostrara incapaz de resolver los demás. y la misma Jurisprudência como ciência teórica. se anularia i-pso facio a sí mismo. En esto consiste esencialmente el Derecho . Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo teórico. en todo caso concreto. debe. pero prácticamente definitiva {!). pág. Todas las ramas dei saber. poder darse una resipuesta. pero a la preguntà cquíJt júris? jcuál es el limite de mi derecho y dei ajeno?. que no admita y exija una solución jurídica cierta.I Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y Ias modernas tendencias interpretativas Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente práctica dei derecho. sin duda no infalible. como dl siguiente : no hay interferencia alguna entre hombres. sino por la necesidad práctica que cada uno siente de coordinar en cierto modo su actuación propia con la de los demás. ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. no hay controvérsia posible. como ha creído Kantorowicz (Gnaeus Flavius. ( i ) Esto no ocurre por «megalomania jurídica» ( j ú r i s tischer Grossenwahn). y a pesar de ello no resueltas todavia y tal vez insolubles . . Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg. v su plena y perfecta adherencia a la vida.

Y como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerabes casos futuros—«multa enim nova producit natura» (2).°. cit. ello no se debe a que sean más modestos que el jurista (como apunta Kantorowicz. sin embargo. estableciendo para el caso de transgresión determinadas sanciones civiles y penales.). núm. . aunque abarque cuestiones cientificamente obscuras. y no puede. art. neque senatusconsulta ita scribi possunt. 10. la ciência se funde en cierto modo con el curso. Si el biólogo. ha de lograrse siempre una sentencia. (2) Dig. de tales acciones. pudiendo incluso discutirse doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae . 178).—«Neque leges. Esto es tan cierto. y. I . Pen. el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas ciências plantean. comprehendantur» (fr. y el jurista deberá acabar por reconocerlo. a Ias cuales debe el juez acudir siempre que no sea pos ble resolver una controvérsia aplicando una disposición precisa de la ley. rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus. prácticamente definitiva. D. por el contrario. el cual. de Proc. el filólogo. § 18. qui quandoque inciderint. de regular Ias acciones humanas. entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado. que en el campo teórico la Ciência Jurídica tiene también problemas seculares sin resolver.. Civ. ut omnes casus. 783. loc. (Cód. Mientras que. por consiguiente. 2. ni aún a causa dei silencio. como ocurre en la Ciência Jurídica. en toda nueva controvérsia. Cód. prohibe al magistrado que pueda negarse a fallar «bajo ningún pretexto. contradicción o insuficiência de la ley».. 3).. art. sino a la circunstancia de que los limites y Ias dudas dei saber teórico no suspenden el curso de la vida. obsçuridad. dejar de acompanarlas con sus fallos. necesariamente continuo. tales que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los seres que viven juntos ( h o m i n i s ad hominem proportio). sin que tal limite resulte de algún modo senalado por los hechos.—el legislador mismo ha senalado Ias fuentes.A esta exigencia de la razón práctica se ha amoldado nuestro ordenamiento jurídico vigente. cuando se trata. que tienen únicamente un valor práctico. Prooem. Sólo en este sentido práctico viene obligado el jurista a llegar a una conclusión con respecto a cualquier cuestión que se le proponga : un limite entre lo lícito y lo ilícito. como es sabido.

Esto no quita que se reconozca justificadamentip al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal.® ed. Torino. cuando el caso permanezca aún dudoso. págs.11 ed. han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos. págs. . Borsari. 81 y sigs. (4) Otras interpretaciones. Trattato di Diritto civile italiano (anexo a la versión dei Corso di Diritto civile francese de Aubry y Rau. 1917). Del Giudice. Trattato di Diritto civile italiano. Note al Diritto deüe Pandette dei Windscheidj vol. 24 y sgs. 1886-1887). no sólo se refieren a él. I (Torino. 692 y sgs. .. . 1896).— 3 — fuentes son.—Cfr. P . p á g . vol. o el Derecho común. 979 y sgs. Fadda y Bensa.-. . Enciclopédia giuridica (7. Gabba. 1912). cuando tampoco mediante esta sea posible decidir. 31 y sgs. 1880). en declarar que por «principios generales dei derecho» no deben entenderse los principios dei Derecho natural (4). Chironi y Abello. págs.. 49 y sgs. págs. vol. Del Diritto positivo e dell'equità (Camerino. lios principios generales dei derecho (3). . I. 572 y sgs. y después. casi sin excepción. Istituzioni di Diritto civile italiano.. Compêndio d'introduzione alio studio delle scienze giuridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino. 1902). Trattato deüe leggi (Firenze. se decidirá según los principios generales dei Derecho. . . I (Torino. 0 ). Filomusi Guelfi. Milano. Bensa. 426 y sgs. Se considera general(3) «Cuando una controvérsia no pueda decidirse mediante una disposición precisa de la ley. habrán de tenerse en cuenta Ias normas que regulan casos similares o matérias análogas. I ( T o rino. según Ias cuales por «princípios generales dei Derecho» debe entenderse el Derecho romano. págs. Firenze. Napoli. págs.4 y sgs. sino por su contenido intrínseco). F . Enciclopédia giuridica (2. la analogia. Landucci. Delle disposizioni generali sulla pubblicazione. S. págs. 1900). vol. I . interpretación y aplicación de Ias leyes en general. . 3. sobre Ias indicadas cuestiones : Pacifici Mazzoni. Torino. . vol. .. I (2. 150 y sgs. págs. Principii generali suüe leggi (Torino.. Chironi. aunque enlazadas por su origen con el Código civil. 74 y sgs. sino en general a todas Ias leyes. Fiore. applicazione ed interpretazione delle leggi (Napoli. en primer término. . Commentario al Códice civile italiano. ni sólo al Derecho privado. volumen I (4. págs.a ed. 10 y sgs. Saredo. art. 1886). Conviene tener presente que estas disposiciones preliminares. Istituzioni di Diritto civile italiano. págs. 1 ed. 51 y sgs. Bianchi. en la determinación de tales principios. X L I I y sigs. 1888).» ( D i s •posiciones sobre la publicación. págs. 1871). Los intérpretes contemporâneos están de acuerdo.. págs. 1904). .. 12. 1897). 1903). Scialoja. 24. al cual sirven de introducción.

Milán. pág. I I . Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt. . vol. 1906). I (Roma. por lo cual. 1921). el primer intento de aquella escuela fué precisamente oponerse a la idea de la codificación.. 1906). dei Lincei. págs. después de su ruina formal (5).3). 191. 109 y sigs. págs. págs. págs. 39 y sgs. Introduzione aüe scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile (Napoli. S. vol. como es sabido. / principi generali dei Diritto e Vinterpretazione delia legge (en Rendiconti dei R. su decantado triunfo semeja una victoria de Pirro. 22. Roma. 262 y sigs. P. 1914). 1914). 24. vol. en que había culminado la especulación iusnaturalista de la época precedente. la negación dei Derecho natural se Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti delia R. Brugi. Milán. Verdad es que. L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Diritto Commerciale. . 1905. 86 y sgs. . I . págs.. . páginas 20 y sgs. 1919). . según las ensenanzas fundamentales de la Historische Rechtsschule alemana.8 y sgs. 1916). cierto es. hasta el punto de que un maestro de la disciplina histórica — Gierke. D e Ruggiero.a ed. . 186 y s g s . 1883)..mente como un triunfo de la moderna jurisprudência el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na tural. Barrassi. 47 y sgs. Roma. que los nuevos Códigos acogieron e hicieron suyos en gran parte los principios dei individualismo racional. F . 1918) . Parte generale (2. Ferrara. al menos bajo este aspecto. depurada por el transcurso dei tiempo de algunos de sus elementos românticos y metafísicos. págs. P f g s . Coviello. II delitto civile (Firenze. págs. Brunetti. además. Istituzioni di 1 Diritto civile italiano (3. Esto no obstante. V I I I . Milano. Istituto Lombardo. Accad. 1917). . . 1stituzioni di Diritto privato italiano (2. 84 y sigs. Torino. I (Torino. . Groppali. . (5) Gierke. para dejar paso a una visión exclusivamente histórica o positivista dei fenômeno jurídico. Simoncelli. Diritto civile. Stolfi. Brugi. págs. . 16 abril. 1 ed. Trattato di Diritto civile italiano. Manuale di Diritto civile italiano. ed. 612 y sgs.. 1915). Istituzioni di Diritto civile (Milano. — pudo con justicia hacer notar el singular fenômeno de la «victoria material» ( materielle Siege) que el Derecho natural experimento por obra de la escuela adversa. 119 y sgs.

deberá decidirse según los principios generales dei Derecho. negar que contenga alusión alguna a tal derecho. se suele. . como es sabido.Cuando el caso permanezca aún dudoso. interpretando la fórmula antes indicada. el Código civil Albertino se refirió a los «principios generales dei derecho» (7). dei cual. además. deberá decidirse según los principios dei Derecho natural. como también ante los trabajos preparatórios de nuestro Código y dei Albertino.. 15. declarando que los casos dudosos habrían de decièjirse según los principios de Derecho natural.. . de lo cual tenemos precisamente una prueba en la presteza con que.considera todavia generalmente como un indispensable acto de fe y casi un deber de buena crianza para el jurista.°). no sólo por la ausência de una verdadera contradicción entre ias dos fórmulas.. sin embargo. cuidadosamente consideradas y pesadas. art. austríaco.) .. se tomó aquella fórmula. debe tenerse en (6) «. civ. fuera de lugar.» (Cód. como si se tratara de alejar una sospeçha injuriosa. ante todo. (7) «... tanto frente al amplísimo sentido de Ias palabras «principios generales dei derecho».. § y. y aunque tal fórmula suscitase objeciones de varias partes en la elaboración dei proyecto. teniendo en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo. civ i l Albertino. El proyecto dei Código Albertino había acogido la misma expresión utilizada ya por el Código austríaco. sino. Mientras el Código civil austríaco había hecho referencia expresâ a los «principios dei Derecho natural» (6).» (Cód.Cuando el caso permanezca aún dudoso. tomando en consideración todas Ias circunstancias dei caso. Una mayor ponderación no estaria. por el hecho de que no se pronunciara ninguna nègación dei Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción dei nuevo término. pero e! argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido.

Véanse los Motivi ya citados. según su verdadero sentido.). 28 y sgs. de ahí que los principios de la ética son los que constituyen la esencia dei derecho de la naturaleza». no un elemento perteneciente a un sistema jurídico particular. 1853). Casi todas las otras fórmulas entonces propuestas («principios de razón». pero no lo es si se entiend» por Derecho natural. . vol. Véanse los Motivi dei Codici per gli Stati Sardi. adolecían de la misma falta de precisión y presentaban también el mismo carácter iusnaturalista de aquella que se pretendia substituir (8). sino que sólo tendían a obviar el peligro de una interpretación poco precisa. págs. página 29. «principios de equidad». pero sólo por el temor de que la referencia al Derecho natural une precise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumière:s que la loi leur refuseri . si se açude a la definición dejada p o r Justiniano : quod nai-ura omnia animalia docuit. etc. I (Gênova. « p o r parecerle que las primeras indicaban con mayor precisión lo que los autores dei proyecto habían tenido en cuenta. queriendo por tanto designar con ese término. las pala"bras -principios de razón.cuenta que tales objeciones no procedian de una a versión substancial al concepto. y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los hombres». de modo que fué fácil para la Comisión rechazarlas. pero esto—nótese bien—. (9) « V a g a e incierta a causa de su generalidad»—observaba la Comisión—. E l Senado de Saboya hubiera preferido la fórmula principios de equidad. sino «los verdaderos fundamentos dei Derecho en general». por otra parte. j por la razón expresa de estar aquéí «fundado por completo en el Derecho natural y de gentes» ! E l mismo Senado propuso además. La explicación dada después por •el ministro de Justicia. manteniendó la primitiva (9). propuso substituir con las palabras razón natural la expresión de derecho natural. L a uCamera dei Contin. la razón moral existente entre el hombre y las cosas . «puesto que esta es inmutable y constituye siempre una guia segura». «es sin duda l a expresión Derecho natural. principios de razón natural». o sea la fuente de aquéllas normas que tienen su origen en la naturaleza humana. Entre las diversas proposiciories dei Senado de Piamonte figura la de mencionar más bien el Derecho común. por ejemplo. «principios de equidad natural». al decir que con la expresión (8) Así resulta claramente de las explicaciones dadas por los mismos autores de tales propuestas.

65. p á g . puede deducirse de la siguiente explicación dada por uno de los intérpretes más autorizados de aquel Código : «Llámanse •principios generales dei Derecho aquellas regias que la razón humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas relaciones . tomando tan sólo en consideración el significado propio de Ias palabras. sin debates ni discusiones de importancia. Deüe disposizioni generali. 1861. cit.a ed. Fiore. S. tan sólo (10) Véanse los Motivi citados pág. aun manteniendo por su parte un concepto distinto. etcétera. Cfr.—También Fadda y Bensa. F. que animaba sobre este punto a los autores dei Código. no ciertamente positivista. 30. cit. una evidente impropiedad de lenguaje.. Trattato delle leggi. la propuesta de utilizar más bien ias palabras «principios generales dei derecho» (10).) Que así sea verdaderamente. I I I . pero demostraba una vez más la intención. sobre Ias diferentes posiciones adoptadas por la legislación. Del mismo modo. 12. y que.6). con el consentimiento dei mismo ministro de Justicia. págs. lo hicieron». Ni pudo esta intención variar en el último instante. I . por ejemplo. páginas 376 y sgs. vol. y todo derecho positivo. en Ias Disposiciones antedichas al Código vigente (11). (Op. reconocen que «los compiladores dei Código Albertino quisieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria y . pág. 52 de la Comisión de Coordinación (en la edición dei C. en cuanto transferia la moral al âmbito dei derecho. por tanto.) (11) Véase el informe núm. çuyas palabras pasaron después.. 127. 979 y sgs. resulta difícil convencerse de que por «principios generales dei «derecho» deban entenderse. . contenía. Torino. op. desde luego. Saredo. carezca de valor el argumento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya anteriormente por los mismos autores. . aun sin una declaración expresa dei legislador. cuando se acogió. citado. vol.» (Precerutti. de Gianzana. . cit. c. páginas 477 y sgs. pág.. 2.— 7 — princípios dei Derecho natural se queria designar «e/ conjunto de aquellas máximas de sana moral que son por todos reconocidasn.). Bianchi. encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter de unidad y universalidad. Principii generali sulle leggi. cit. a su modo.. Elementi di Diritto civile pátrio.

1 .. 2). op.— 8 — Jos «principios generales dei derecho italiano». lia creencia en ama ratio júris de carácter universal que. 9 D. etc. (12) Fadda y Bensa. además de ser en puridad una contradictio in adjecto. no podia tener la mira puesta en un sistema de derecho nacional. además. doblemente inverosímil en un pueblo que es precisamente el héredero de la sabiduría romana ? . desde los romanos acá. apenas se encontraba entonces en formación. I. qui legibus et moribus reguntur. precisamente en nuestra época. que. no corresponde ciertamente a. dígase lo que se quiera en contrario. o sea a aquéllos elementos lógicos y éticos dei derecho. son virtualmente comunes a todos los pueblos. p á g . como Tecientemente se ha propuesto (12). inspiro también a los autores dei Código vigente (13). cit. pues. nuestro pueblo. La afirmación de que los principios generales dei derecho son válidos solamente para cada pueblo particular. que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares. (13) N o se comprende por qué razón habríamos nosotros de repudiar la simple verdad. sido patrimônio común de nuestra conciencia jurídica y. Semejante limitación étnica excede por completo a nuestro parecer. al referirse de un modo tan amplio a los principios. un derecho exclusivamente propio ? 1 N o seria esa falta de elementos jurídicos universales una manifiesta inferioridad. § 1 Inst. I . h^. es decir. ^ Tendrá. (fr. sino que claramente se referia a las verdades supremas dei derecho in genere. 128. ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspectos. que por ser racionales y humanos. que. tanto dei espíritu como de la letra de la ley. par tini communi omnium jure uluntur». después de haber sido intuída desde Aristóteles y afirmada por los juristas romanos : «Omnes populi. -partim suo proprio. la cual. sin duda.

. volviendo después a descender de lo general a lo particular. A propósito de la referencia a Aristóteles. Istituzioni di Diritto civile italiano. Parte generale dei Diritto francese moderno (Milán. 81 y sgs. pág. Simoncelli. la analogia y el principio general de derecho son los vários grados de abstracción a que debemos elevamos. (y Venzi.. y tal como lo hubieia prescrito si hubiera previsto el caso.11 La «generalización crecienie» y la analogia..» . 1906). pág. cit. I . y loc. X L I X y siguiente. págs. cit. el método para descubrir los principios generales dei derecho consistiria en ascender. 24 : uConviene partir de Ias disposiciones legales y por abstracción ascender de concepto en concepto. cit. p á g . Ascoli y Cammeo.. op. ej.. limites dei procedimiento analógico Según la doctrina predominante. y resolviendo—según Ias palabras de Aristóteles ( E t h . X L V I y sg.. etc.. p. 90) . Del diritto positivo e deWequità.. generalizando cada vez más. continuando en esta «generalización creciente» hasta llegar a çomprender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso (1). . 84: « L a norma dei caso similar. Fadda y Bensa. frecuente en vários autores. 41 . pág. ib. más bien considera el caso contrario. cit. en Note aggiunte. para comorender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso. vol. Seme(1) Véase. o sea aquel en que Ia ley se presenta al juez. es necesario advertir que Aristóteles no dice que el juez deba partir de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios más generales . generalizando. por via de abstracción. de Ias disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más ampliais . «como el mismo legislador lo hubiera hecho si hubiera estado presente. NicV.Scialoja. Pacifici Mazzoni. 10)—. para un caso deter- . Istituzioni di Diritto privaio italiano. Notas a Crome.» .

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jante método puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al intérprete a indagar si, en relación a una determinada controvérsia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a Ias disposiciones que regulan casos similares o matérias análogas ; y sólo e?n último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumpla, le remite a los principios generales dei derecho. Es, por tanto, fácil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente senalar cómo y dónde se deben buscar los principios generales dei derecho, sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos, o sea Ias condiciones de su entrada en vigor. En ningún caso puede ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el legislador, significa simplemente remachar el concepto fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la función judicial se halla subordinada a la legislativa. El peligro de la llamada «aequitas cerebrina» (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se ejerce aún en menoscabo de la ley, ha sido eliminado
minado, como demasiado genérica. En tal supuesto sugiere el critério de la equidad como una corrección de lo justo legal, es decir, como una especie de justicia distinta de la contenida en la ley, y que puede utilizar para mejorar ésta «Tò éjueixYjç Síxatov oév èautv, oú tò íraià uófiov Sè, oíXX* èrcaoópírnjia voinuov 8'- xaíoo»; Eth. Nicom., V , io [14], 1137 b; cfr., también el pasaje siguiente). E l concepto aristotélico, atribuye, pues, al juez, por médio de la equidad, un poder creador o modificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas modernos, inspirados en el principio de la separación de poderes. N o parece, por tanto, que pueda servir como argumento para defender la tesis indicada. (2) « N i h i l periculosius dici potest et perniciosius, quam si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non male cerebrinam quidam vocarunt.» A . Faber, furis-prudentiae Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib., 111. V I I (ed. Lugduni, 1658, págs. 4 y 6).

— II — desde la aparición dei moderno Estado dei derecho; y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto x falaz de la «libertad» dei juez o de la Jurisprudência; tiendje a restaurar aquel arbítrio, tal doctrina, sustancialmente regresiva y—a pesar de su nombre,—ijiberal, merece ser rechazada como contraria, no sólo a la citada norma legal, sino también a todas las bases racionales dei sisteTna vigente {3). Cosa distinta es la analogia, que el mismo legislador ha introducido como médio valioso de integrar las normas legales, excepción hecha tan sólo de algunas matérias (art. 4.° de las Disp. prelimin.). Merced a la analogia, el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente prefvistos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aquéllos, y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Sólo una concepción excesivamente rígida y mezquina dei derecho—de! la cual encontramos ejemplos en ciertos sistemas jurídicos primitivos, corregidos, sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollohistórico (4),— podría negarse a reconocer la «fuer-

(3) Cfr. sobre « l a escuela dei derecho libre» : L'. Coviello, De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria. C. V . , 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2.» ed., Nápoles, 1909), § 78-86, 89-96; D. Donati. II •problema deüe lacune deü' ordinamento giuridico (Milán, 1910); F . Ferrara, Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la Riv. di Dir. civile, Milán, 1911); íd., Trattato di Diritto civile italiano, cit., vol. I , págs. 232 y sgs. Véase también Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N á poles, 1913), págs. 75 y sgs. ; íd., Nuovi saggi di Diritto processuale civile (Nápoles. 1912), págs. 7 y sgs.—Montesquieu hizo ya una crítica anticipada de aquella escuela con estas breves palabras : « S i ellas (las sentencias) constituyeran una opinión particular dei juez, viviríamos en sociedad, sin saber con precisión el alcance de las obligaciones contraídas.» (Esprit des lois, L . X I , cap. V I ) . (4) Piénsese, p. ej., en el sistema romano durante la época

— 12 — za de expansión lógica» que es inherente a la ley, por cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia]éctico por naturaleza. Claro es que la extensión analógica encuentra su limite? racional en aquello que es sú fundamento, o sea, en el sentido y en el espíritu propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detenerse, por tanto, allí donde, caso de continuar, se daria Ijugar a la creación de una norma sustancialmente nueva y distinta. Importa mucho tener en cuenta que la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón. Alterar ad líbitum estos términos, aflojar el vínculo que los une, para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si realmente estuviese comprendido en ellos, no es lícito, ni con respecto a la lógica ni con respecto al derecho; especialmente si se considera aquel precepto legal, <que asignando a la analogia su verdadera función, prevê expresamente la hipótesis de que «el caso permanezca aún dudoso», es decir, de que la analogia no baste para resolverlo. En vano se ha procurado salivar la dificultad distinguiendo entre analogia legis y analogia júris, y entendiendo esta última en un sentido mucho más amplio (5). La doctrina común en
de Ias X I I Tablas, y e n Ias sucesivas transformaciones experimentadas por él, especialmentne por obra dei P r e t o r . (5) L a distinción entre analogia legis y analogia júris, de origen enteramente m o d e r n o ( c f r . B i n d i n g , Handbuch des Strafrechts, I . B d . , L e i p z i g , 1885, págs. 216 y sg.), y no m u y acertada desde el punto de vista de la forma (puesto que lex y jus no son términos antitéticos), aparece explicada por U n g e r d e i modo siguiente : « L a a n a l o g i a consiste en partir de un elemento ya existente, el cual se a m p l i a y extiende a un caso no previsto por é l . Ese elemento puede ser una ley particular {analogia legis), o bien los principios de todo el deTecho positivo ( a n a l o g i a júris).» ( U n g e r , Sistema dei diritto

X L I X . sino que se halla comprendido en aquéllos principios generales. si bien estaprivato generale austríaco. 1877. alem.lógica. ital. ej. Nápoles. un verdadero abuso dei concepto de la analogia. n. la distinción entre ambas formas de analogia se equipara a la que se formula entre «casos similares» y «matérias análogas» por el art. otras veces se reconoce que estas dos especies se hallan por igual incluídas en el concepto de « analogia legisn o analogia en sentido estricto. y es totalmente inexacta la afirmación (p. Vol. 1882. § 10 . L . pág. se mantiene estrictamente dentro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo general : uAnalogia graece. es decir..® ed. .» ed. op.. 1910. construirse una verdad general por médio de la analogia (7). A veces. I . ut quod dubium est ad aliquod simile.. etcétera. p á g . también las referencias a las teorias aristotélicas en Ueberweg. ed. Etymologiae. sino de lo particular a lo particular coordinado (6). pág. de Gianturco. I.. « L a interpretación por analogia general. p á g . 0 ) de que «el art. 1892. cit. cit. Zara. c f r .. 1910). y se designa con el nombre de « analogia júris» el procedimiento a seguir para descubrir los principios generales dei derecho o también el desarrollo de dichos principios. sin embargo. vol. Pero tal abuso no puede ser imputable a nuestro legislador . quod non est dubium. 3. ut incerta certis probentur. 60 y sg. Esta doctrina la siguen también Gianturco ( S i s t e m a di diritto civile italiano. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. 12. Lógica (2. pág. 54. la 5. por médio de argumentos obtenidos de los principios generales de la ley. Nápoles.). págs. nota ). No puede.). Cuius haec vis est. 84). cit. 122. Simoncelli (Istituzioni di diritto privato italiano. por tanto. en rigor. (6) Cfr. C. 28). Elementi di Filosofia. Pacifici Mazzoni habla en este sentido de «analogia general» en contraposición a «analogia especial». 3. I . latine similium comparatio sive proportio nominatur. Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el mismo sentido. 3232 y sgs. I . (7) Conviene observar que la conocida definición de la analogia dada por san Isidoro. supra. El mismo legislador. § 131 . investiga el pensamiento dei legislador. Leipzig.») Esto representa. Bonn. 3.0 de las Disposiciones preliminares . pág. los juristas romanos em4 . vol.0 de las Disposiciones preliminares distingue la analogia legal y la analogia de derecho. Vol. Masci. que no ha sido expresado ni incluído en ningún precepto legal determinado. que en los casos en que hoy se habla impropiamente de «generalización analógica» o de «analogia gen e r a l » (V. A u f l ..» (Isidorus. que tiene su raiz en Aristóteles. (Istituzioni di diritto civile italiano. System der Logik und Geschichte der logischen Lehren (5.2).. referatur.* ed.° 2. Recordemos también. págs. I ..

quam ex similitudine rationis... por naturaleza. de quibus lex se non declaravit. Gênova. en lugar de una norma. 1908. 37) . Pandette. Ferrini. § 71 . Milán. E igual ocurre si. puesto que reconocían abiertamente los principios generales como fundados sobre el derecho natural o sobre la «naturalis ratio». se considera a tales efectos una serie de normas (8). es decir. etc. tiende solamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular)... quoties siluit legislator. «in argumentum trahere».» (Nova methodus discendae docendaeque juris-prudentiae. 3. vel mente legislatoris. P . secundum jus naturae esse judicandum. no afirma. la cual. no la consideraba como el médio único de suplir el silencio de la ley. pues.» ed. cuyas expresiones demuestran como aquellos juristas poseían una concepción más exacta de la analogia. I V . vel ex verbis. al determinar el lugar propio de la analogia. Verdad es que los juristas romanos no tenían necesidad de forzar aquel concepto. . confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la razón de la norma en cuestión. I I I ..). Pero la ampliación así obtenida es. en Opera. 1768. 211 y s. más bien dice implicitamente lo contrario. siempre limitada y particular. (cfr. Verdad es. en parte alguna. apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse scientiam júris naturalis. y especialpleaban los términos : «producere ad consequentias». Además. que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato. sino que la colocaba junto al derecho natural : « P a t e t in iis casibus. Leibniz. ratio autem legis pendeat ex Politicae illa parte. et a matéria una ad aliam valere argumentum. Cum igitur duo sint principia decidendi : Jus naturae et lex similes . Confugierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes. no obstante.— 14 — blece que allí donde la analogia no sirva deben aplicarse los principios generales dei derecho. quae dicitur nomothetica . I . et scientiam nomotheticam. «procedere ad similia». págs. la misma experiencia jurídica. que estos deban obtenerseí por un procedimiento analógico. Dutens. se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una esfera más extensa de lia que originariamente se le asignó. (8) Con justicia. non aliunde constet. pág. ed.

Berlín. de recurrir en casación por falta de aplicación judicial de los principios generales dei derecho. una «culpa». 3 0 .0 de Ias Disposiciones preliminares. Gianturco. 122. Das juristische Denken (Viena. los principios generales dei derecho. Méthode positive de Vinterprètation juridique (Bruselas. Del hecho de que los principios generales dei derecho tengan un valor jurídico positivo. esto ocurre porque la misma ley ha acogido. habiéndola abandonado expresamente en otros escritos posteriores. cit. y. pág. Introduzione al diritto civile internazionale italiano. ( D i e Lehre von dem ichtigen Rechte. 3. Véase eii este sentido Gabba. Donati. 71 de la ed. sobre la base de la ley. op. con esa fórmula tan ampliamente comprensiva.pág. cit. n. 1902. un reconocimiento especial y una propia y verdadera sanción de orden positivo (10). págs.). (9) E n renocerlo así coinciden incluso autores que no pertenecen a la escuela dei ((derecho libre». aun combinadas ingeniosamente y dándoles un sentido mfucho más amplio dei suyo literal. cit. por Geny. 272 y sg. comúnmente reconocida. Cfr. se haya apartado posteriormente de esa concepción en el curso de la misma obra (pág. a pesar de ello.» (Mhétode d'interprétation et sources en droit prive positif. pág.) . pág. por tanto. alem. y.. 502 y sgs. 25 . dando a estos. págs.mente la práctica judicial. Y si la función dei juez es. siempre posible. precisamente sobre la base dei art. Paris. 20 y sgs. en un sistema que pretende no inspirarse más que en los textos legislativos.. después de haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente para resolver todos los casos posibles ( S y s t e m .). (10) De aqui la posibilidad. cfr. deriva también otra consecuencia importante : la de que su violación (lo mismo que la de Ias normas particulares). 159). Véase Vander Éycken. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir (9). 134. además de la interpretación analógica. constituya una injuria. II •problema delle lacune del'ordinamento giuridico. .. L a insuficiência de la analogia está también reconocida por Stammler. págs. Wurzel. 1904). en relación con su teoria dei «derecho justo». pág. en otro aspecto.. 1899. 1907). quien observaba con cierta ironia : « L a extensión por analogia parece constituir el máximo de audacia permitido a la interpretación propiamente dicha. Es digno de notarse que Unger. demuestra que de Ias normas particulares formuladas por el legislador. la cual ori- . cit.

. eqüivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover.— 16 — Circunscribir. a tenor dei artículo 1151 dei Cód. Más adelante veremos algunas aplicaciones de este principio. gina la obligación de resarcir el dano causado. civil. pues. y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas. talefs principios a las mismas normais particulares ya formuladas. y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integración.

La congruência intrínseca de Ias diversas partes que componen el sistema. evitando los errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma (1). y también con los principios generales que con ellas se relacionan .11J L o general y lo particular en el Derecho Si bien se mira. Este requisito se funda esencialmente eín la naturaleza dei sistema jurídico. un verdadero organismo lógico.—para toda posible relación de convivência. I. capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos aún contradictoria. debe resultaT demostrada y confirmada en cada momento. sólo de este modo podrá el jurista aduenarse dei espíritu interno dei sistema y proceder de acuerdo con él en Ias aplicaciones particulares. el legislador sólo ha establecido un requisito. Queda excluída a priori la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular. 24 D. 3) : «Incivile est. nisi tota lege perspecta. y muy espe( i ) La bella sentencia de Celso (fr. en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y Ias normas particulares dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna desarmonía o incongruência. una aliqua partícula ejus proposita . confrontando Ias normas particulares entre sí. el cual debe constituir un todo único y homogêneo. El jurista.

Esto corresponde a una de las más profundas intuiciones de Vico. § 3 . se viene realmente a reconocer que las leyes se renuevan y. Es. I Th. Geist des rõmischen Rechts (5 A u f l . por decirlo así. Sobre la necesidad de considerar también las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurídico.— 18 — cialmente el juez. Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (3 A u f l . õ f f . §§ 40 y 41. (Berlín. Savigny. 1840). véase Jhering. f. Cicerón.— no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo.. 29 . o sea. » — A f i r mando que el juez debe penetrarse dei espíritu de las leyes de modo que las confunda con su mismo espíritu. Pero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema. Recht d. bien sabido (y ya lo demostro especialmente Kohler. . separada de la individualidad empírica de sus primeros autores. en este sentido podríamos hacer nuestro el sublime ideal en que se inspiraba Aristóteles definiendo al juez como lo justo üiviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2). 1840). . (2) Eth. sobre todo. la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular. y generalmente va. como si fuese autor de todo ello y por él hablase la misma ley. X I I I Viena. 4 (7). 1132 a. Véase. . I I Abth. y ser respecto a él un consecutivum. legem autem mutum magistratum. Ueber die Inter-pretation von Gesetzen. d e i mismo. y por tanto. Gegenwart. 1885) que el significado lógico de las leyes. Cfr. pero con una intención más restringida. L a conejudicare vel respondere». cfr. I I I . System des heutigen rõmischen Rechts. debe—en cuanto ello es posible. págs. más allá de lo que pensaron y previeron aquéllos que las formaron. sentir su unidad espiritual. d. a consecuencia de su virtud creadora de relaciones sociales. I I T h . De esta suerte.j V .. cfr. la razón de las leyes se concibe como en realidad viviente.— dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema. X I . L . u. tiene valor no sólo en su sentido literal. : « V e r e dici potest. V I : « L e s juges de la nation a e sont que la bouche qui prononce les paroles de la l o i . Del respeto a esta exigencia metodológica dieron los juristas romanos ejemplos admirables. I . Priv. renacen continuamente al ser aplicadas. . Bd. L . § 46. De legibus. I . 290 y sgs. Bd. sino también si se entiende por lex todo el ordenamientoto jurídico. pág. Montesquieu. Nicom. desde las premisas remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes.» Del mismo modo. en Zeitschr. puede ir. 1891-98). C. Heidelberg. cap. Es•prit des lois. magistratum esse legem loquentem . Leipzig.

la noción general dei contrato). De este modo. de cierto tipo de contrato). y aun cuando aquél le preceda en el tiempo. supone por su naturaleza un más amplio conocimiento correspondiente (por ejemplo. qoie implica siempre el concurso de los elementos generadores de la experiencia. como en todo caso. a la vez que conocimiento. (edición de Gentile. Dial. en cierto modo. « T o d o . ias regias particu- (3) G. ital. en sentido inverso. el camino seguido por el espíritu mismo en su espontaneidad creadora. Bruno. y la inteligência asciende al conocimiento de Ias mismas. pasando por la multitud de los médios» (3). y a él remite como a su premisa natural (4). L a verdad es que el conocimiento particular o específico (por ejemplo. por la cual la naturaleza desciende a la procrucción de Ias cosas. No hay razón alguna para negar que puedan ambos métodos emplearse reciprocamente sobre la misma realidad. como afirmaba Bruno. (4) Aqui. pág. lo particular sólo es cognoscible en función de un universal que lo sobrepasa. sin embargo. op. logicamente subordinado a éste. Si. V. I. La reflexión científica puede muy bien recorrer nuevamente. como ascendiendo de estas a aquéllas. puede en principio atestiguarse tanto descendiendo de Ias normas generales a Ias particulares.— 19 — xión lógica. sirviendo su uso alterno. De la causa. -principio e uno. v o l . de mutua comprobación. 247). dei espíritu humano. se trata de «una sola y misma escala. esto debe. no debe inducir a error acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el lugar que les corresponde en la jerarquía originaria y en la lógica dei sistema. exigida por la naturaleza dei ordenamiento jurídico. con tanta mayor razón ser cierto a propósito dei derecho que es producción. y tanto la una como la otra proceden de la unidad a la unidad.. está. Pero este procedimiento reflexivo.

por tanto. en la cual Ias ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema ocupen. en cuanto precisamente los principios mismos habían ya informado con anterioridad Ias normas particulares . El estúdio de estas puede solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios.) Sin esta premisa. Si abstractamente. ni significa la convertibilidad o equivalência mecânica de ambos términos. : « D a s Besondere muss durch idas Allgemeine. si bien estos pueden no estar. Ias cuale'3. naturalmente. pág. págs. -das Allgemeine durch das Allgemeinste begründet. P . y la mayor paTte de Ias veces no están. no es más que un caso particular ide una ley general. sólo en parte los reflejan. formulados en el Código. 68 y sgs. o mejor.. cada determinación concreta de la realidad. se puede admitir la plenitud y continuidad de la serie que conduce de lo general a lo nuestro conocimiento de hecho»—podríamos idecir con Masci— «xiste bajo el presupuesto. de una honda elaboración científica dei derecho. desapareceria la razón de ser de toda investigación científica. la jerarquía efectiva de los valores lógicos. ( L ó g i c a . 317. no obstante. en relación con Ias disposiciones particulares. tanto de naturaleza empírica como inductiva. cit. como dijimos. N u r so erhebt sich auch die Jurisprudenz zur Wissenschaft . A. . es decir.— 20 — lares dei derecho no son realmente inteligibles si no se Ias pone en relación con los principios de los cuales descienden (5). el primer lugar. El nexo recíproco entre lo general y lo particular no destruye. en este sentido. la aplicación de un principio». 1804). (5) Cfr. bajo la condición lógica general de que cada simple acontecimiento. de una construcción lógica y sistemática*del mismo. J. De aqui la neteesidad. ohne dieses ist sie nichts ais eine Last für das Gedãchtniss. Feuerbach. cada hecho particular. in ihm enthalten. incluso para la acertada práctica judicial. ein trauriger abschreckender Schutthaufen roher und zertrümmerter Materialien». etc. mediante el referido procedimiento retrospectivo. ais nothwendige wahrheit von ihm abgeleitet seyn. Ueber Philosophie uni Emfirie in ihrem Verhàltnisse zur -positiven Rechts7vissenshaft (Landshut.

así tampoco puede inferirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios.— en realidad los casos particulares de la experiencia jurídica no representan otra cosa que fragmentos dispersos. Jena. especialmente páginas 153 y sgs. 1817. ais die Regei unabhángig von dem Gegebenen erst zu finden . en las formas concretas de la experiencia. L a aspiración cie un extremado racionalismo. puesto que precisamente dei propio sujeto emanan originariamente los princípios de la verdad jurídica en general. um in das Positive wieder hineinzukommen» (pág. conduciendo siempre a un conocimiento completo. Theile d. Véase también. Así como de los principios generales no pueden obtenerse a priori. 84). 2 Ausg. que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular (6). sie aber dadurch. que pretendiera deducir (6) Sobre esa imposibilidad. por simple deducción. cfr. cit. la cual. einz. 76. pág. Tkeorie des Rechts. cfr. dass das Gegebene aus ihr nothwendig folgt. Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze (en Versuche üb. pero ha de referirse también. def encaminar a una construcción ideal dei todo.. pero no ciertamente de realizaria. que contienen también elementos empíricos y contingentes . a la fuente viva que tiene en sí misma. en sentido análogo. I Bd. Thibaut.. und nichts anders ist übrig. en la busca de los principios generales dei derecho encuentra cierta ayuda en el examen de las normas particulares. Para esto se requiere la intervención de la razón. que después se reflejan de distinto modo y con diversa intensidad. unmittelbar aus dem Einzelnen das Allgemeine rückwârts abzuleiten. Ueber Philosophie und Empirie in ihrern Verhàltnisse zur positiven Rechtswissenschaft. capaces a lo sumo. todas las normas particulares dei ordenamiento jurídico. las consideraciones de Feuerbach. en último término. ais Regei zu rechtfertigen und zu beweisen. Hier muss ich also aus dem Positiven hinaus. : « H i e r ist es ganz unmõglich. .— 21 — particular—en cuya hipótesis tan sólo la serie podría impunemente inve'rtirse.

aun en el aspecto jurídico positivo. en un sistema como el nuestro que açude para su integración al elemento racional no formulado en términos positivos. utilizando Ias normas particulares. los principios que constituyen su premisa y su base. seria indudablemente rechazada por cualquier jurista. pero igualmente errônea seria la pretensión de ün exagerado empirismo que presumiera de construir a posteriori. .-exclusivamente de puros principios la concreta multiplicidad de Ias regias de derecho. Tanto menos legítima seria esta aspiración. y expresamente lo admite con carácter general.

sin embargo. es decir. y especialmente aquellos que. ofrecen un cuadro bastante distinto de los de la época primitiva. colocando como base de los Códigos una série de normas más amplias y profundas. el pensamiento no queda. Un primer freno a la «raison raisonnante»—un freno qfue es. abandonado a sí mismo.I V " £1 elemento racional en el Derecho positivo y el v a l o r actual de la doctrina iusnaturalista A l fijar los principios generales dei derecho. Aqui es oportuno observar que los ordenamientos jurídicos más progresivos. que reflejan con mayor o . en los que toda la producción jurídica tenía un carácter fragmentário y.— preceptos de carácter general. Junto al cúmulo de leyes especiales y de disposiciones relativas a casos y relaciones concretamente determinadas. como el nuestro. han acogido la idea de la codificación. y en parte también en leis Disposiciones preliminares dei Código civil y en otras leyes. como son Ias garantias constitucionales. se encuentran en nuestra legislación—especialmente en el Estatuto. casuístico. una ayuda.— está constituído según vimos antes por la armonía esencial dei sistema. por decirlo así. por el respeto debido a todo aquello que en el sistema mismo se halla expresado. ni puede ejercitarse de un modo arbitrário. al mismo tiempo.

Significa. en cuyo caso no seria sólo un sistema jurídico positivo. acoja por entero y exprese •Je un modo adecuado. que nuestro . ciertamente. C X I I I . no están. v miucho menos a aquéllos que corresponden a un grado más alto de desarrollo dei espíritu humano. Si. capítulo L X X X I I I . que esta filosofia se incorpora parcialmente y se refleja en ellos de tal modo. en las normas particulares. que aquél encuentra tales principios ya en parte formulados. una filosofia dei derecho «desarrollada».4 — 24 — menor intensidad la elaboración racional verificada en torno al derecho por Ias escuelas filosóficas precedentes. era ya la máxima de Vico (1). C X I V . sucede. «Autoritatem cum ratione omnino pugnare non posse». a ). Degli elementi. necesariamente en oposición.sistema vigente u otro cualquiera. corresponde al jurista la nada fácil misión de descubrir los principios fundamentales de todo el sistema. Scienza nuova (2. Significa. Degn. que sólo en virtud de un prejuicio puede negarse su presencia y su resplandor. Cfr. además. . I. ( i ) Vico. si no coinciden en absoluto. C X I . X . como presupuestos remotísimos. que el elemento racional y el positivo en el derecho. L . I X . la racionalidad dei derecho en general. por obra dei mismo legislador. sin embargo. en realidad. De uno universi júris -principio et fine uno. Supuesto un absoluto contraste entre lo cierto. en cuanto estén contenidos e implícitos. que deriva de la autoridad. no obstante. sino. si no en su verdadero y pleno significado. que esta filosofia no es extraíra a ningún sistema vigente. por consiguiente. quien precisamente se incorporaba con esta idea a la tradición romana. o de cualquier manera aparezcan exigidos por ellas como su complemento lógico. al menos en algunos de sus aspectos o fases. Esto no significa.

El derecho positivo tiene. y 1. por un simple prejuicio. 1. o sea. en él fondo. se pone. como si la idealidad desapareciese en el acto de traducirse en fenômeno. Su reconocimiento viene a ser entonces tanto de la competencia dei jurista en sentido estricto—dei pragmaticus legum. desgraciadamente. Pero aun seria menos plausible el atribuir a la idea su ejecución. expresión parcial de aquélla {3). en la razón natural. ante todo y sustancialmente. De uno universi júris -principio et fine uno. según diria V i c o . sino apariencias de leyes : «non leges essent. Vico.—en condiciones de verdadera inferioridad respecto a la jurisprudência romana. cierta racional idad. . (3) «Ratio civilis quum dictet publicam utilitatem. (2) Vico.y lo verdadero que deriva de la razón.— como dei philosophus legum. que si no es propiamente la «ratio naturalis» constituye al menos — como afirmaba el mismo Vico. sin que pueda jamás imputarse a esa idea la defectuosa correspondência que encuentre en el orden positivo. cit. pues. cuyas doctrinas en esta matéria son bien conocidas. sed monstra legum» (2). — una «ratio civil is». la moderna ciência interpreta tiva se pondría—y a menudo. Dicho más claramente : el Derecho natural no deja de ser tal. declarase ser de mera creación legislativa aquello que se funda. Eis misión propia de la crítica valorar Ias leyes positivas en relación con la idea absoluta dei derecho o de lo justo natural. hoc ipso pars rationis naturalis « s t : non tota autem ratio est». op. no existirían leyes. procediendo de este modo. cit. No vacilamos en afirmar que. porque a veces sea también positivo. rehusando a priori reconocer los diversos grados de verdad jurídica que se encuentran en Ias leyes positivas. y el intérprete cumpliría mal con su deber si. ni pierde su valor intrínseco.

95. recordemos. como no poças veces ha ocurrido—sobre todo en nuestro tiempo. 3 : « L a s legislaciones positivas. art. en una palabra. I . por ejemplo. si bien muy diferentes Ias unas de las otras. T o m á s de Aquino. madurado orgánicamente merced a Ias progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos. 0 —Entre los juristas modernos que aceptan substancialmente este concepto. 2. Traité élémentaire de droit civil. a aquellas doctrinas. T . observa Demogue en Les notions fondamentales du droit -prive (Paris. que colocan en la idea de naturaleza «teleológicamente» considerada. constituyen un verdadero cuerpo. Quaest. están en general conformes con el derecho natural. 1908). <?je esas que acompanan a la Humanidad en su desenvolvimiento . propter multam varietatem rerum h u m a n a r ™ : et ex hoc provenit diversitas legis positivae apud diversos».—algunas escuelas pretenden ne(4) «Principia communia legis naturae non eodem modo applicari possunt omnibus. a Planiol. si bien con diferencias y oscilaciones (menos numerosas ciertamente de lo que muchos creen). Ias oscilaciones y Ias divergências. 28. lo que. aparentemente distintas.— 26 — Una visión semejante de la naturaleza dei sistema vigente. que consolida la unión de sus varias partes.» Cfr. Además. derivan casi siempre más que de un disenso fundamental en torno a los principios. y provisto de una especial coherencia interior. con mayor propensión al relativismo. conforme a la misma jerarquía filosófica. Paris. Summa Theol1. . en efecto.. una referencia a aquellas doctrinas racionales acerca dei derecho. (5. La idea dei Derecho natural es. y si. ELstas doctrinas. págs. 45.» 2.» ed. 19. presupone. que se han ido formando como critério superior a los ordenam ientç>s positivos . 1911). sin duda. pág. el fundamento intrínseco dei derecho. de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos principios con Ias circunstancias variables a que han de aplicarse en el decurso histórico (4). renunciando a un v i e j o argumento contra el derecho natural.®.

págs. de la importancia que deba atribuirse a los trabajos preparatórios. cit. véase especialmente Kohler. por tanto. (Leipzig. pará un examen analítico de las fuentes.. 1877). expresiones típicas y genuinas de la escuela dei jus naturae (7). cit. y que el Estatuto fundamental dei Reino tuvo por modelos inmediatos las Cartas constitucionales francesas de 1814 y 1830.. no son menos reales ni menos importantes por el hecho de que se hayan manifestado con determinadas modificaciones y poT diferentes caminos.. Natur uni Sklave bei ier naturalis obligatio (Kõnigsberg. páginas 13 y sgs. págs. que tienen como documentos fundamentales los bills of rights y las Déclarations des droits. se ha formado directa e indirectamente bajo el império de aquella idea. System des Rechts-philoso-phie (Berlín. no sólo en los trabajos preparatórios—cuya importancia a loe fines interpretativos no queremos exagerar (5). . etc. en el Derecho romano—todo él desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio» (6). aequunt et bonum und jus gentium der Ròmer (Leipzig. y. en lo Telativo al derecho privado.—sino también en efl hecho de que nuestra legislación se inspira en su mayor parte. y la belga de 1831. 1882. págs.. Fadda y Bensa. 1856-1876). cit. el cual había ya inspirado también los Códigos modernos anteriores a los nuestros . como el nuestro.). aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. (6) Cfr.. 73 y sgs. Ueber die inter-pretation von Gesetzsen. que es suficiente indicar. 1860). págs 603 y sigs. a este propósito : V o i g t . .garla o ignoraria. Das jus naturale. op. 327 y sgs. Die realm Grundlagen und die Stoffe des Rechts (Jena. y tanto más inútil e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que. Leist.—y para el derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Francia. Geschichte und System der Rechts und Staatsphiloso-phie. (7) T a l e s derivaciones. páginas 11 y sgs. págs. De lo cual tenemos la prueba. 1900). la tentativa de repudiaria. Todos sabemos. las cuales . tan debatida. op. págs.. . . (5) Sobre la cuestión. a más de incongruente. Hildebrand.. especialmente I Bd. 8 y sgs. Gradenwitz. que el Derecho romano ha llegado a nosotros a través dei derecho común. por ejemplo. Lasson. 251 y sgs. 119 y sgs. Inútil es. I Bd.

'. De aqui la necesidad de no abandonar su estúdio. sin embargo. a su vez. . ! Z I. Este estúdio. en la obra de reconstrucción dei derecho vigente. a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales dei derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado. podrá ser más o menos simple y más o menos fácil de descubrir. dominantes en el pensamiento jurídico de una época determinada. los elementos esenciales de la Déclaration des droits de 1'homme et du citoyen. que tan profusamente se manifiesta. y también de aquellos otros que. 1887). 7 y sgs. acerca dei derecho. y los preceptos legislativos vigentes en esa misma época. pero no puede faltar si es cierto que este mundo civilizado sin duda ha sido obra de los hombres. La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono (Roma. que completa el de las normas particulares. sobre este extremo las consideraciones de Filomusi Guelfi. y dei cual hemos hecho mención hace poco. su actual vitalidad. sin estar formulados. constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual. sin embargo. Ayuda. La relación entre las doctrinas generales. no podrá. sobre todo. virtualmente latentes en el cuerpo dei sistema y casi sepultados en el cúmulo de las normas particulares.: C T I . sus principios deben habían tomado.— 28 — Cualquiera que sea el juicio que el intérprete quiera formar en sti fuero interno acerca de esta fuerte tradición doctrinal y sobre. por tanto. (8) Cfr. desconocer la realidad de su existencia y la gran influencia que a través de los tiempos ha ejercido en la formación de nuestro sistema actual (8). las cuales representan aplicaciones más o menos exactas de ellos. so pena de renunciar a la comprensión exacta y veraz de todo el sistema. se encuentran. págs. y.

no puede consistir en la afirmación de un derecho natural «que cada cual se forja a su capricho». I . si es cierto. que no es la obra artificiosa de un pensador aislado. L .»). más bien sirve para facilitarlas. y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. 1 ). cap. I »h (1. . I . que el mismo espíritu humano genera el derecho como fenômeno y como idea. 5 nuova | (2. sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica. L . el plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores. en cuanto aquella tradición senala. Sin que este respeto debido a la tradición doctrinal sea un obstáculo para elaboraciones posteriores de los elementos que constituyen su conjunto. no puede ser cerebrina o arbitrariamente individual. intimamente ligada a la gênesis de las mismas leyes vigentes. por médio de bases ya seguras. Es evidente. X I . I (9) Vico.— 29 — encontrarse en nuestra misma mente humana (9). Sciensa De'-prittci-pi. El critério y fundamento adecuado para la investigación de los principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei derecho. que la labor dei intérprete. en otras palabras. en cuanto aspira a comprender y completar un sistema historicamente determinado.

o .

que € ? n el descubrimiento de otros nuevos. ( i ) De aqui se deduce que. nos referimos a las . sino a aquéllos motiüi di vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia—por decirlo así—de tales teorias. conforme a lo expuesto con anterioridad. no a las opiniones particulares de este o aquel filósofo. Sólo en este sentido.V Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente Sin propósito ciertamente de agotar el anterior argumento. que encueíntran correspondência en nuestra legislación vigente. por tanto. Nos referimos. sino tan sólo para saboreado. con el nombre de teorias iusnaturalistas. conservados en la continuidad de su desarro11o histórico. consiste bastante más en el esclarecimiento gradual de los principios o motivos intuídos ya desde los albores de la meditación filosófica sobre el Derecho. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. El progreso que en esta matéria solemos ipercibir. en cuanto refpresentan de un modo más exacto y completo las intuiciones propias ya sustancialmente de las fases anteriores (1). o de escuela dei jus naturae. es útil tener principalmente en cuenta las fases más adelantadas de las teorias iusnaturalistas. queremos senalar aqui algunos rasgos esenciales de las teorias iusnaturalistas.

Quaest. De republica. 2a1. . a . La cualidad de sujeto de derecho no depende en teorias y a la escuela que suelen denominarse. también Kant y sus discípulos. div. Ahrens. según la cual « l e x est aliquid rationis» (Summa Theol. uno de los precursores de Grocio.. vol. I Bd. 2. V ) . al menos en germen. E l elemento racional ha sido siempre. 90.. tomado en consideración por los más antiguos cultivadores dei jus naturae. 91. art. Como es sabido. Inst. Quaest. I I . pág. y « l e x naturalis nihil aliud est quam participado legis aeternae in rationali creatura» (íd. si bien entendiendo tratarlo con método crítico. Cicerón.0) . Ante cualquier caso de relación hominis ad hominem. lo mismo que la doctrina tomista. ubi jus.... 1). Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. págs.. y para Leibniz «Jus naturale est quod ex sola ratione naturali sciri potest» (Observationes de principiis júris. V I . 2 Aufl... I . donde se habla indistintamente de « N a t u r oder Vernunftrecht» . 17. ni estaria logicamente justificada. dei «derecho racional» o dei ttVernunjtrechtn. mientras el mismo Grocio «Jus naturale est dictatum rectae rationis» (De jure belli ac pacis. cap. I . Aufl.. Dejando de examinar el uso de la fórmula recta ratio (que corresponde al ópOòç Xó-foç. el nombre clásico de «derecho natural». § X . 1840. pág. que afirmaban el «Vernunftrecht». Trendelenburg. X L I V : «Naturrecht.— 32 — Una idea preliminar se encuentra implícita en todas las doctrinas dei jus naturae : que el Derecho responde a una necesidad dei hombre y es inseparable de la vida humana. Una separación neta entre ambos términos no seria posible desde el punto de vista histórico. Cremona. etc. aunque de diversos modos. etc. recordemos que W i n k l e r . L . un ordenamiento jurídico. i. Stuttgart. hablaba de un «jus rationale» (Principiorum júris libri V . en un sentido más restringido. Kant. y entre sus discípulos. más recientemente. Dondequiera que existe una huella de vida humana.. Baroli. I . 65. Por otra parte. Lehrbuch des Vernunftrechts. de los Estoicos) para designar precisamente la lex naturae (véase. 1. das auf lauter Principien a priori beruth» . 81). ha sido conservado. por Rosmini. 1). 5. y por tanto más propiamente Tacional (cfr. § 3). donde se emplea el término de «diritto delia ragione ossia razionale» como equivalente a la denominación usada en el título de la obra). Diritto naturale privato e pubblico. debe ser posible emitir un juicio sobre lo justo y lo injaisto. no abandonaron ni la idea ni el nombre dei derecho natural o «Naturrecht». por ejemplo. por ejemplo : Rotteck. hay indefectiblemente. I I I . cap. I X y L . 1837. 72. Ubi homo. art. Lactantius. 2.

indirectamente. I. Ninguna afirmación de un derecho es posible. la juridicidad consiste precisamente e'n esa correlación entre vários sujetos. sino que deriva inmediatamente de su misma naturaleza humana. en los cuales la hipótesis de un derecho natural ilimitado se demuestra ser equivalente a la negación dei derecho mismo. . quod justum. la ley que atribuye a cada cual la condición jurídica de persona. las escuelas dei Derecho natural se esforzaron en buscar una definición racional de ese limite. El primero de ellos es la máxima de la libertad igual o de la coexistência de las voluntades. I V . puesto que implicaria la posibilidad de anular prácticamente el derecho de la persona (3). Schol. es una ley natural. (3) Una prueba clásica de este hecho se encuentra en los sistemas de Hobbes y Spinoza. Ethica. Véase Hobbes. contrastaria con el principio fundamental antes indicado. dando así ocasión. Admitir que este limite pueda ser senalado a voluntad. I I : « I n statu naturali nihil fit. aut injustum possit dici» . Du contrat social. I V .—Los sistemas de estos dos autores deben ser. hasta el punto de que el propio indivíduo carece de poder para enajenar esa cualidad o renunciaria (2). y el resultado de tales esfuerzos se resume en dos principios capitales. en relación con sus premisas. capítulo I . sin la noción de un limite correspondiente. considerados como ex•periencias lógicas negativas. en realidad. Prop. Gran parte de las elaboraciones sucesivas dei jus naturae se han manifestado precisamente en forma de polemica contra tales sistemas (en especial contra el de Hobbes) . § 11 : Effectus ejus júris [in omnia] iden paene est.— 33 — el hombre de una concesión extrínseca y arbitraria de ctra persona. que significa la necesidad que cada (2) La afirmación más enérgica de este principio se debe a Rousseau. X X X V I I . ac si nullum omnino jus exstiterit» . De Cive. L . etc. Ser juridicamente persona. Spinoza. En tal sentido. P. a estúdios más profundos sobre Ia matéria. significa valer como tal frente a los demás . cap. Por esta razón. aunque no este sancionada en el orden positivo.

vol. §§ 300-337 (caps. Se confirma así aquel principio de la igualdad jurídica entre los hombres.X X I V ) . en efecto. Con esto se afirma la exigencia racional de que el poder público se funde sobre el consentimiento virtual de todos. y la obediencia a la ley consentida es una confirmación y no una negación de la libertad (5). X X I I . L . especialmente L . sobre el derecho que a cada cual corresponde en igual medida de concurrir a la formación de las normas que han de ser obligatorias para todos. Introduzione alio studio dei diritto •publico universale. N o es necesario recordar que el desarrollo de este pensamiento reaparece después con Kant. V I I . puesto que precisamente la igualdad. V I . I I I ) . §§ 1635-1657. § 641 . El segundo principio. en un orden universal.—Cfr. cap. (5) Cfr. de De Giorgi. y. ed. Che cosa è eguaglianza ? (en Op. como ya indico acertadamente Romagnosi. no sólo respecto al Derecho. . La libertad misma se ejerce. o mejor. §§ 225-233 . la cual implica necesariamente una limitación de las voluntades y un respeto constante a la ley común. Sólo así puede conciliarse la idea de la libertad originaria dei indivíduo con la de la coordinación social y política. no es otra cosa que ia repetición en todos de la misma cantidad de derecho. Tal es (4) Véase Romagnosi. entendiendo por ley la expresión de la voluntad general. I . I . sino también a la Moral. que da a la máxima de la libertad igual un valor dinâmico más bien que estático. más propiamente. también Spedalieri. Assunto primo delia scienza dei diritto naturale. C. que está ya implícito en la noción dei derecho de la personalidad que a cada uno corresponde.. de su idêntica inviolabilidad (4). Rousseau. §§ 6-13. Du contrat social. Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica.— 34 — cual tiene de limitar su propia conducta para hacerla compatible con la de los demás. DeJdiritti deü'uomo. cuando esta senala sus propios limites . V I I I y L'. I I . consiste en que cualquier limitación al derecho de la persona sólo puede establecerse en virtud de una ley. cap.

The origin and development of the moral iieas.. Cfr.— 35 — el profundo significado de la doctrina dei contrato social.. el principio de la igualdad de todos ante la ley. Various data prove that the lower races have some feeling of justice. Se puede también comprobar que la tesis preliminar de aquéllas teorias. como propios de las teorias iusnaturalistas. en fin. aun en el aspecto empírico y positivo (7). no ha podido jamás ser hallada. por ejemplo. a pesar de que las investigaciones etnográficas han alcanzado casi los confines de la Prehistoria. que tiende a asegurar aún más la supremacia de la ley en relación con las otras actividades—judicial y administrativa—dei Estado. sino como la síntesis dei derecho de todos o «registro de nuestras mismas voluntades» (repitiendo la fórmula de Rousseau) . han penetrado sustancialmente en nuestra legislación positiva. especialmente vol. desprovista de todo valor desde el punto de vista dei Derecho. entendida la ley no como un mandato arbitrario.. o sea la idêntica subordinaoión de! cada amo respecto a ella. Westermarck. los princípios fundamentales de todo el ordenamiento jurídico : el principio de la soberania de la ley. Por lo de(6) Empleamos la denominación común e historicamente consagrada. es decir. corno corolários inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad.» En el mismo sentido se había expresado ya Spencer. 124 : « W e have no knowledge of a savage people without customs. em cuya esencia se encuentra el fundamento de la concepción dei Estado legítimo o de derecho. si bien podríamos decir con mayor exactitud (teniendo en cuenta la unidad esencial dei poder público). ha tenido una confirmación absoluta por parte de la ciência moderna. Fácil es ahora advertir que todos los principios hasta aqui senalados. 1906). distinción de la actividad dei Estado. Síguense de aqui. The . pág. I (London. según la cual el Derecho es inseparable de la especie humana cualquiera que sea su tipo de vida. (•j) Una base absolutamente prejurídica de la Humanidad. el principio de la «división de los poderes» (6).

no porque forme parte de determinada sociedad política. el postulado de que el juez debe sentenciar en todo caso. respectivamente. ed. según los principios generales dei derecho. es al mismo tiempo un principio general dei derecho. por Letourneau. 1894-95 . deli'Economista. it. en relación con el orden jurídico. que conduciría. etc. hasta el punto de borrar la distinción entre chidadano y extranjero. Grundriss der ethnologischen Jurispruienz (ib. etc. pero la calificación misma no puede faltar. si bien las opiniones de estos autores en cuanto a la naturaleza dei Derecho en general. Milán. 1906-08) . los calificativos de justo o injusto. si no mediante una disposición precisa de la ley. página 164 : « T h o u g h primitive men have no words for either happiness or justice . 1890). radica al mismo tiempo una crítica implícita dei materialismo histórico.. London. I I I . . ni podría ocurrir. 1891). Giurisprudenza etnologica. sino por su conJición de hombre.. por Post. Así en nuestra legislación. a admitir la presxistencia de un orden econômico de la sociedad. deben acogerse con muchas reservas. puesto que uno y otro orden suponen iguales condiciones de carácter psicológico. 1884). Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichte (ib. data of Ethics (6.. el principio de que el hombre es juridicamente una persona. Véanse los numerosos datos recogidos por Spencer.. S. Der Ursprung des Rechts (Oldenburg. yet even among them an approach to tha conception of justice is treceable». Las investigaciones objetivas demuestran que esa preexistencia no tiene lugar en ningún caso. V I I I ) . y toda controvérsia entre hombres en estado de convivência debe ser resoluble suo specie júris. L'èvolution juridique dans les diverses races humaines (Paris. según ya dejamos indicado. vol. Del mismo modo. 1876) . o dei determinismo econômico.— 36 — más. varían entre ciertos limites las clases de acciones humanas a las cuales se aplican. ha sido acogido como uno de los fundamentos dei sistema vigente. en último término. En el hecho universal antes indicado. en Bibl. como es sabido. 1 ed. j I . especialmente § 60. al menos acudiendo a la analogia o. The -principies of Sociology (ed. que les hacen nacer necesariamente_aL mismo tiempo. ital.

A . / •rt u ífl O U ± £ u. Cfr. como principios generales dei derecho. por sí solo. 9 y sigs. cit. sino queí la situación dei ciudadano respecto al Estado resulta definida de tal manera que implica.— 37 — . Es notable el hecho de que la palabra extranjero no significa aqui tan sólo el ciudadano de otro Estado. Este poder. sólo puede ejercitarse en forma de ley o de (8) Se comprende que el simple reconocimiento de la personalidad jurídica dei extranjero no implicaria. Fedozzi. Resulta difícil no percibir en esto un efecto de la doctrina dei jus naturae o—si se prefiere. § 28. . por ejemplo. Introduzione al Diritto civile internazionale italiano.. c. Gli insegnamenti delia guerra circa il trattamento degli stranierij en « Scientia». por haber perdido la -ciudadanía de origen sin adquirir al mismo tiempo otra nueva. La subordinación dei indivíduo al poder público no tiene en nuestro sistema un carácter incondicional. I X (1915). te-. sino que está rigurosamente determinada por el requisito de la legitimidad dei poder mismo. aquelios que constituyen precisamente los postulados fundamentales de la escuela dei jus naturae. págs. que no es más que el reconocimiento necesario de una exigencia superior de la razón. o sea aquel que no pertenece a ningún Estado. N o sólo presupone nuestra legislación en todo hombre la cualidad de sujeto de derecho. sino también el apátrida.) (8).por lo que respecta al deTecho civil (art. una igualdad fundamental entre todos los hombres. como naturalmente inherente a é l . puesto que podría quedar subordinada a ciertas condiciones. en este sentido. X V I I I . a causa de una autolimitación.— una confirmación de su verdad intrínseca. •vol. tales como la residencia y la reciprocidad. Gabba.° dei C. -r 1. Gianturco. cit. o ' C J tj •ET. Sistema di Diritto civile italiano. de aquella verdad que ya se abrió camino de un modo indirecto cuando todavia su reconocimiento positivo se sometia a las mayores excepciones y limitaciones. 3.. . no sólo se reconoce. una plena equiparación.

de que al ciudadano se le reconoce como inmanente la facultad de no obedecer sino aquellas ordenes y mandatos que tengan su fundamento en una ley (9). Pero en el reconocimiento substancial de la voluntad popular como factor dei poder legislativo. sino que lo comprende entre los «derechos políticos». se encuentra ya. en cuanto al Derecho italiano. . ya establecido originariamente de un modo imperfecto. Que semejante derecho preexista logicamente y constituya la base y el espíritu que anima la organización jurídica positiva.ecesitan una justificación positiva. jurídica e historicamente. atribuídos « p o r igual» a todos los ciudadanos (art. mientras la misma actividad legislativa es concebida a su vez como emanación o «función» de un derecho correspondiente por igual a todos los ciudadanos (10). (9) E l principio antes aludido de la «división de poderes» o distinción de la actividad dei Estado. La determinación precisa de aquel derecho se llevó a una ley especial (cfr. que no hace referencia expresa al derecho de sufrágio. haciéndola prácticamente aplicable. resulta comprobado. 24). sobre todo. el hecho más significativo dei Estatuto. por el hecho de que la libertad es siempre la regia general y. art. (10) Este concepto tiene su base positiva. en el Estatuto. radica una garantia dei derecho natural de cada indivíduo. el principio de la universalidad. por el contrario. tiene precisamente la finalidad de avalorar esta facultad.— 38 — conformidad con una ley : en la universalidad de la ley y en la consiguiente igualdad de todos ante ella. fué ampliándose aún más por médio de reformas sucesivas. 39). en la cual. las restricciones r. no obstante los defectos de sus fórmulas.

se haya llegado a reconocer la insuficiência de !a doctrina común acerca de los principios generales dei (1) T a l es la tesis de D. además dei conjunto de disposiciones particulares. cit. especialmente cap. Leipzig. al menos tal como estos son comúnmente concebidos. cit.V I La autoridad exclusiva de la ley y la deíensa de Ia libertad Se ha sostenido recientemente que todo sistema jurídico. y. pág. aunque sólo sea de un modo incidental y con motivo dcí una investigación especial. Es significativo que. también el nuestro. Esta norma general excluyente tendría caracter completamente sui generis. páginas 166-171. 1903. por tanto. tesis similar. una norma complementaria. es la sostenida ya por Zitelmann (Lüken itn Recht. puesto que aquélla no podría obtenerse (como de éstos se pretende). destinada a excluir cualquier limitación para todos los casos no previstos de un modo expreso en el sistema (1). distinto dei de los «principios generales dei derecho». Donati.. mediante generalizaciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley (2).. . (2) Cfr. II problema deüe lacune. 19) y otros. aunque no idêntica. I I ) . contiene implicitamente. Donati (II -problema delle lacune deli'ordinamento giuridico.

art. Es necesario no olvidar. como es sabido. . en cuya matéria. Nosotros consideramos hoy como absolutamente esencial que el principio de la autoridad exclusiva de la ley. sin los requisitos y fuera de los casos previstos por las leyes. cfr. sea mantenido inmutable en la esfera dei Derecho penal . civ. habiendo llegado a un alto grado de elaboración teórica y alcanzado preponderância en la conciencia pública. que la voluntad individual pueda ser limitada por los órganos dei Estado. que el principio de la imposibilidad jurídica de imponer a los indivíduos limitaciones no fundadas en la ley. i. Penal : « N a d i e puede ser castigado por un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito en la ley. Tal principio fué. entraTon a formar parte de las modernas Constituciones de los Estados civilizados. incluso frente a los órganos dei Estado. aquella tesis parece también exigir aqui un examen ulterior.° dei Cód. . el legislador ha excluído hasta la aplicación de la analogia (3). una de las ideas directrices de la escuela dei jus naturae. no es propio de todo ordenamiento jurídico. El principio opuesto. o más bien uno de los términos finales de su evolución secular .0 de las Disposiciones preliminares dei Cód. sino que ha tenido existencia histórica. Pero lo mismo que esta doctrina. pudiendo incluso afirmarse que un régimen semejante resultaria parcialmente establecido tan pronto como prevaleciese la novísima tesis dei llamado «derecho libre». sino sólo de algunos que—como el nuestro—han asumido la forma de «Estado de derecho». ni con penas que no se hallen establecidas en ella». 4. las cuales aparecen ya a plena luz cuando.— 40 — derecho. ante todo. no sólo es admisible como hipótesis. o sea. Las máximas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege han tenido así plena y exacta realización en nuestro (3) Art. según vimos antes.

sin embargo. Ferrini. 39 y sgs. las legislaciones posteriores se pronuncian en el mismo sentido. no representa en realidad una norma que sólo existe en cuanto se halle expresamete formulada. no excluía el uso de la analogia en matéria penal. como advierte Calisse. véase. de admitir nuevamen- . por los iusnaturalistas que prepararon el advenimiento dei constitucionalismo. Véase la Déclaration des droit de Vhomme et du citoyen (1789). 4. 8. vel ad exemplum legis vindicandum est». En el mismo Derecho romano se encuentran también casos de san«extra ordinem» y por retroactividad de la ley. Ulpiano en fr. Que el Derecho romano. aunque faltase una ley positiva al efecto . que un hecho. 48. en una época primitiva. puesto que precisamente la ley natural exige que los derechos dei indivíduo no queden a merced de los órganos judiciales y ejecutivos. La previa y expresa disposiçión legal fué exigida. § 16. A una pena impuesta sin ley previa alude. cit. como primera condición para la imposición de toda pena.» En general. Pufendorff.. sino que constituye el complemento lógico necesario de todo conjunto de disposiciones particulares». un precepto punitivo con plena eficacia retroactiva» (Calisse.. De jure naturae et gentium. V I I I . . quod vel ex scriptura legis descendit. en nuestros dias algunos intentos—en verdad poco convincentes—.. Cfr. sino que ocurre. por tanto. ej.° : « . Análogas consideraciones pueden hacerse también. cuando ello es necesario. págs. en la cual. D.99. 4 : «. sostuvo la posibilidad de imponer penas según la ley natural.— 41 — derecho. 3 . por el contrario.tale si delictum. Storia dei diritto -penale italiano dei sec. considerado digno de represión.. Posteriormente. ej. 7. art. . Este concepto fué recogido por los legisladores de la Revolución francesa. VI al XIV. La escuela dei jus naturae. 1. (4) En sentido contrario Donati. Firenze. p. «no sólo son considerados como delitos aquéllos hechos que han sido previamente declarados tales por la ley . por ejemplo. la misma escuela reconoció el peligro inherente a semejante tesis. pág. C. cfr. es castigado inmediatamente. § 2 D. página 2. Diritto penale romano (Milán. § 3.. I I I . N o faltan. I. creándose para él. 36 : « L a regia que se encuentra expresamente formulada en casi todas las legislaciones penales : nulla poena sine lege. N a d i e puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. 32. L . Pero conviene tener presente que tales máximas eran extranas al derecho de la antigüedad y fueron propugnadas como exigencias racionales precisamente en oposición a sistemas que admitían la imposición de penas a voluntad de los superiores (4). con relación a la época posterior. pág. op. resulta entre otros dei fr. 1895. p. sin embargo. 1899).

. sino también a aquellas «que restringen el libre ejercicio de los derechos». restringe el libre ejercicio de los derechos. pero que cuando lo está no queda in margine dei mismo. sino ún principio substancial y concreto que puede estar o no estar reconocido por un sistema determinado. como sucede tipicamente en las leyes penales (5). se comprueba si examinamos con más detenimiento nuestro sistema. ni tiene el mismo valor para todas las clases de relaciones comprendidas en el ordenamiento jurídico. sino también un limite y consiguientemente una protección para aquéllos frente a estos. sin duda.0 de las Disposiciones preliminares establece la prohibición de aplicar la analogia. y constituye por tanto no sólo una obligación. no se presenta sin embargo en todos los casos bajo el mismo aspecto. . véase especialmente Binding. Tal concepto. Como toda ley. un complemento lógico necesario de todo sistema jurídico. Este ha acogido. Y a que. como se ha sostenido. en cierto sentido. te el uso de la analogia en la esfera dei derecho penal . (5) Por el mismo motivo. que da al Estado el carácter de «Estado de derecho». no sólo a las leyes penales. Que así es realmente. cit. páginas 27 y sgs. sino que constituye un elemento intrínseco que ha de armonizarse y atemperarse con los restantes «principios generales)) dei mismo sistema. Handbuch des Strafrechts. es lógico que—como de hecho ocurre— presente un mayor rigor en las matérias que afectan precisamente a aquella libertad en relación con el imperium dei Estado. el principio eminentemente iusnaturalista de que la ley obliga por igual a los ciudadanos y a los órganos dei Estado. el artículo 4. tendiendo ese principio fundamental a garantizar la libertad dei individuo contra los posibles abusos dei poder público.— 42 Esto nos induce aún más a pensar que aquel principio no es. y permite en general afirmar la soberania exclusiva de la ley.

De justitia universali sive de fontibus júris. el legislador ha tenido necesariamente que referirse a esta.). se reduce a una simple explicación de lógica hermenêutica elemental. En este sentido observaba ya Bacon : « E x ceptio firmat vim legis in casibus non exceptis» (De dignitate el augmentis scientiarum. I I I ) . más allá. en las cuales no se trata dè garantizar la simple libertad politicamente entendida. X V I I ) . Aquella fórmula se refiere. es decir. T a l interpretación concuerda. o de valorar la eficacia de una voluntad determinada respecto de otras. V I I I . Bacon. y que hasta constituyen partes completas dei Derecho (6). ir. fuera de los casos particularmente previstos en la ley. aquel principio es por sí solo insuficiente.. y seria totalmente errôneo si se entendiese en el sentido de que cada disposición legal es evidente—según advirtió Donati.—En cuanto al último caso de prohibición de la extensión analógica. de un modo incidental. Para tales problemas. prescindiendo de los elementos de caracter público que puedan contener («Jus privatum sub turiei júris publici latet» . loc. (6) Se hace con esto referencia a las relaciones típicas dei derecho privado. en cuyo caso se suprimiria con ella toda aplicación de la analogia. el problema de la distinción entre el Derecho público y el privado. pág. que espera todavia una verdadera elaboración filosófica. haber dejado de tener en cuenta los limites de la excepción misma . según su verdadera naturaleza. cit. respecto a las leyes que «constituyen una excepción a las normas generales o a otras leyes» (art. abarcando otras excepciones. cit. Aph. C.. cit. sino de encontrar—por todos los médios que el ordenamiento jurídico permite—una justa correlación entre varias voluntades individuales. a las leyes que implican una actividad dei poder administrativo. precisamente con la tesis que venimos desarrollando en el texto. pues. Aph. pues. Pero no pretendemos tratar aqui. que dicha fórmula no puede entenderse en sentido literal. L . I I I . y no puede.— 43 — Pero ese principio no tiene ni puede tener igual aplicación en otras matérias. y tiende a negar a ese poder el derecho de limitar la libertad de los individuos. contenida en la regia principal. A l fijar mediante una regia una excepción a otra regia. o de definir una cierta situación de hecho siempre en las relaciones entre vários sujetos. . seria contravenir manifestamente la voluntal expresa dei legislador. op. de los cuales la ciência y la práctica jurídica ofrecen innumerables ejemplos. por tanto. 172—.

A l senalar la referida coordinación intersubjetiva es perfectamente admisible que se establezcan también verdaderas limitaciones de la voluntad individual. El adagio «/ex ubi üoluit dixit. fuera dei caso aludido. recurriendo no sólo a la analogia. Cuando no se trata de senalar el limite dei derecho individual en relación con el poder público.— 44 — implica una negación de todo aquello que no este comprendido en los términos de la misma. ha sido reconocido como inexacto y peligroso. plástico o constructivo. la propia ley. aun permaneciendo inviolable. es asimismo un principio general dei derecho. no sólo negativo o excluyente. y ningún intérprete fundaria ya exclusivamente sobre él una demostración cualquiera . el mismo principio de la protección de la libertad asume un sentido distinto y bastante más complejo. para senalar la coordinación correspondiente. reconoce la necesidad de ser superada o mejor aún completada. en lo cual tiene también aplicación aquel critério de la igualdad que. entendido en términos generales. entre los cuales ocupa el primer lugar aquel que afirma el respeto debido a la libertad. debe poder perseguirse la personalidad humana a través de todos sus desenvolvimientos concretos. como expresión dei valor absoluto de la personalidad humana. sino también. como t 1 . como vimos. y mucho menos podría elevarse a canon universal para interpretar el significado de todo el ordenamiento jurídico. sino también a los principios generales dei derecho. y sin embargo juridicamente válidas. A su luz. ubi noluit tacuitn. aun allí donde falten disposiciones precisas de la ley. en relación con las posibles interferencias entre sujeto y sujeto. Ahora se advierte que. si así puede decirse. por los mismos prácticos dei Derecho. no expresadas en la ley.

a quienes puede no agradar la divulgación de sus propias imágenes. la esencia de la personalidad humana. y esto no puede hacerlo de otro modo que remontándose al principio general dei respeto a la personalidad humana. Tomemos en consideración un caso cualquiera. Pero aquel principio más general y verdadero que abarca. de carácter penal. Ningún precepto legal prohibe en nuestra legislación positiva. por ejemplo. a un pintor o fotógrafo reproducir la imagen de otra persona e incluso darle publicidad . en la esfera dei derecho individual. debe ser posible oponer la voluntad de éstos. Si fuera exacto el critério arriba aludido. Surge de aqui la figura jurídica dei «derecho sobre la propia imagen». obliga a un examen más profundo y substancial de aquella relación. según el cual. El jurista debe además encontrar una solución. que se viene elaborando por nuestros. ni es posible deducir tal prohibición de otros preceptos por médio de la analogia.— 45 — fundadas precisamente en los principios generales a que la ley se refiere. aquel principio que es el gran supuesto tácito de nuestro sistema jurídico. . por ejemplo. y relacionando con él aquella característica externa de la personalidad que constituye la fisonomía propia de cada uno. que senale el limite en la oposición de voluntades contradictorias. de cuya falta sólo se deduce la inadmisibilidad de una restricción de orden público. en todos los casos no previstos en la ley la solución jurídica consistiria en excluir cualquier limitación. la referida actividad debería por consiguiente juzgarse comprendida sin limitación alguna. A l deseo dei artista de reproducir la imagen de otros. no sólo negativamente. El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal matéria.

fase. Turín. Una prohibición absoluta de toda percepción y representación visual o gráfica sólo seria concebible si el sujeto quisiera. ital. Ricca-Barberis. P . >A. 1905).. F . Das Eigenbild im Recht (Berlín. di dir. que exige la coordinación de sujetos juridicamente iguales en un régimen de posible convivência. por consiguiente. 633 y s g s . vivir asimismo en un estado de soledad absoluta. tampoco en este caso. la afirmación dei respeto a la personalidad puede separarse de la dei otro principio lógicam«nte complementario dei primero. 231 y sgs. cit. 654 y sgs. P . Cenni intorno aí diritto aüa própria immagine dei punto di vista sistemático e legislativo (enStudi Senesi—Scritli in onore di Moriani. . L V . P.. I . Piofa-Caselli (en Foro ital.). 1906. etc. . Beloti (en Giurisprudenza ital. I I . 408 y sgs. L . Ferrara. I . I.. V I ) . debe ser tolerada por cada uno. 1903. 279 y sgs. 209 y sgs. fase. I I I . vol. Sul contcnuto dei diritto al nome e dei diritto aWimmagine (extr. un asentimiento a aquellas comunicaciones e irradiaciones objetivas de la persona. vol.— 46 — juristas—sin dejar de tener aplioaciones prácticas (7)— y que supone un fundamento racional en nuestro derecho. y pudiera. op. I I . . págs. págs. 1903. Nápoles. págs. 1904. Kohler. In torno al diritto sulla própria immagine (en Giurispruienza. su participación efectiva en múltiples relaciones concretas de convivência implica ya. que son su consecuencia natural y lógica. págs.) . aun por lo que respecta a la propia imagen. 1905. por el contrario. Dusi. que no vulnera la esencia misma de la persona. y bajo qué condiciones. I V . págs. A . L V I I . distinto de los términos expresos de la ley. v o l .. De este modo. Ferrara. mientras que. Hasta qué punto. sino que más bien la confirma en su naturaleza social. Trattato di diritto civile ital. sección I I . cit. v o l . págs. X X I X . acerca de las diversas cuestiones que en torno a esta figura se suscitan : Fadda y Bensa. ) . puede hacerse valer el «derecho sobre la pro(7) Véanse.. I . v o l .. II diritto alia -propia figura (en Riv. e ib. id..) . Es evidente que. 1903) . de la « C o r t e d'Appello». de hecho. aquella racional y justa comunicación con los demás. commerciale.

— 47 — pia imagen». reproducir y publicar los rostros ajenos. . sólo puede fijarse teniendo en cuenta. aunque estos no se hallen formulados de un modo positivo en la legislación. Pero no es necesario adentraTse aqui en tal examen. los limites de lo «lícito jurídico» al captar. a modo de ejemplo. nos basta con haberlo esbozado. además de los principios fundamentales hace poco aludidos. a la inversa. y cuáles sean. para ver cómo también en esta matéria los fundamentos deben buscarse en los principios generales dei derecho. todas las circunstancias que concurren a determinar en concreto los casos particulares. que en general corresponde a todo sujeto .

por ejemplo. Das Eigenbild im Recht. y sin embargo no menos eficaces en el orden positivo. también Kohler. y la muy escasa relativa a los bienes no patrimoniales.trech. las observaciones de Gierke.ts (Berlín. 1894). 34 y sgs. que son los derechos esenciales de la persona. dass ^das erste und heiligste Recht. T a l desproporción—sólo en parte corregida mediante algunas leyes especiales posteriores—. tampoco formulados. por ejemplo. aunque sin hacer de él mención expresa—. . no sólo se advierte entre nosotros . Sin embargo. págs. it. las críticas de Menger (II diritto civile e il proletariato. se derivan igualmente otros derechos.VII D c algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona Del principio dei respeto debido a la personalidad humana—principio iusnaturalista que nuestro sistema ha adoptado. 1889). ed. puede ser apreciada independientemente de aquéllos fines políticos particulares que inspiran. y otros. tanto por la legislación civil como por la doctrina que a ella hace referencia (1).. bis in die neuere Zeit der Anerkennung der Wissenschaft des bürgerlichen Rechts entbehrte. las ensenanzas de la es( i ) Esta falta de elaboración científica. entre la gran extensión dedicada a la propiedad. véanse. pág. Turín.»—Es manifiesta la desproporción que existe en nuestro-^Código civil—como en general en toda la codificación moderna—. citado. das Recht an der Persõnlichkeit. ha estado hasta ahora algo abandonada. . Conviene no ocultar que toda esta parte dei sistema jurídico. si bien de capital importancia. 5 : « M a n sollte es für kaum glaublich halten. Die soziale Aufgabe des Priva.

para suplir las deficiências de la legislación positiva. § 135(3) Ibíd. en cuanto libre y no esclavo. y como consecuencia un jus in actiones suas (3). mediante el precepto de la legislación civil que impone el resarcimiento dei dano ocasionado como consecuencia de todo hecho culposo.I . que no debe confundirse con el pretendilo «derecho al trabajo». en los cuales será no sólo lícito sino necesario inspirarse.— 50 — cuela dei jus naturae. P. cfr. puesto que el primero significa la legítima pretensión. se revela en el hecho de que todavia nieguen muchos la existencia de semejante derecho sobre el propio cuerpo.— todo hombre. Jus naturae methoio scientifica fertractaium. A nosotros nos parece indudable que—salvo siempre la distinción entre el derecho fundamental de la personalidad humana y esta manifestación concreta dei mismo. pueden suministrar también sobre esta matéria elementos valiosos. La insuficiência de tal reconocimiento genérico e indirecto. según ensenaba ya Wolf (2). tanto para los fines científicos como para la resolución de los casos prácticos. Muy deficiente es. cuyo derecho está reconocido y protegido sólo indirectamente. tiene una potestas in se ipsum. de las leyes penales relativas a los «delitos contra las personas». Este derecho (2) W o l f . frente a cualquiera otra persona (4). por ejemplo. § 137. mientras que entre los mismos que lo admiten son enconadas las controvérsias acerca de su naturaleza y de las consecuencias que de él se derivan. en nuestra legislación.. o sea un derecho al libre desarrollo de su actividad física. por médio de las garantias generales de orden público. la noción dei derecho sobre el propio cuerpo. y en último término. (4) D e aqui el «derecho a trabajar» (o «derecho a la libertad de trabajo»). § 138. fundada en la libertad natural de cada .

pero le coloca por eso mismo extra commercium. páginas 230 y sg. 2). por otra parte. cit. no debe. especialmente . que excluye respecto a él una disponibilidad idêntica a la que tiene el dominus sobre las cosas dei mundo exterior (5). pura y simplemente.—Cfr. 255 y sgs. I. The underlyng principies of modem legislation (London. Jethro Brown. (6) Verdad es que la propiedad puede entenderse también en un sentido distinto dei estrictamente jurídico : así. I I . partiendo de una «idea abstracta de propiedad» como «simple pertenencia». L . por otra parte. §§ 351 y siguientes). fr.. Romagnosi. Ritchie. El oarácter inmediato e íntimo de la relación que liga a la persona con sus miembros. 1840). privándole de aquel caracter patrimonial. entenderse como negación de todo derecho sobre tal objeto. lo cual no puede deducirse de la razón. 1903). o sea como «afirmación de que un determinado modo de ser es propio de an ob jeto determinado». sino también en la naturaleza especial de su objeto. 1895). 13. a no ser perturbado en el ejercicio voluntário de la propia actividad productora. Aspira con ello. (5) La conocida frase de Ulpiano. Natural rights (London. la poca consistência de su critério de distinción entre Derecho y Moral. I X . I I . P. mientras que el segundo implica la necesidad de que otros nos faciliten los médios para desarrollarla y la retribución correspondiente al ejercicio de dicha actividad .— 51 — de senorío sobre el propio ser físico y sobre la energia que le es inherente. sobre ese pretendido derecho. . excluye la idea de que el hombre tenga sobre aquél un verdadero dominium (op. sin embargo. Garnier. Le droit au travail à l'Assemblée Nationale (Paris. es decir. También W o l f . eleva cjertamente el valor de este objeto de un modo extraordinário. con cuyo propósito se evidencia. le hace inalienable. refiriéndose a los deberes que limitan el uso dei propio cuerpo. Singer. D. distingue una «propiedad personal» y una «propiedad real» ( Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica. 1917). W . distintivo de las cosas que son objeto de propiedad (6). uno. especialmente. no sólo en el orden jurídico en general. págs. Das Recht auf Arbeit in geschichtlicher Darsteüung (Jena.. C. pero encuentra sus limites racionales. por ejemplo. pertenece a la categoria de los derechos absolutos (erga omnes). que niega precisamente la propiedad dei cuerpo («Dominus membrorum suorum nemo videtur». §§ 2806 y sgs. a probar la ilegitimidad dei suicídio .

íd. 227 : «Si la persona es duena. Ravà. . I. para inferir de él después el concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. 190. § 2668). « a m pliando un tanto»—como él mismo declara—. . cfr.— no seria posible concebir un derecho sobre él (7).® ed. I I . a causa de su especial naturaleza que necesariamente ha de reflejarse también en el derecho. Trattato di diritto civile italiano. vol. Intra. por ejemplo. P. y llama «propiedad connatural a todo lo que contiene la naturaleza humana» ( F i l o s o f i a dei diritto. equipararse en absoluto a las cosas dei mundo exterior. . vol. a la inversa. y si es propietaria.» Confróntese también Vanni. siempre que su sentido quede claramente determinado . 125 y sgs..Por consiguiente. (7) Cfr. op.. 1920). Fadda y Bensa. 601 y sgs. 232 y siguientes . págs. cit.. Brugi.a ed. 1910. pero es necesario reconocer que su ambigüedad puede originar confusiones y equívocos. I . 2. Delia proprietà. Del mismo modo Petrone parte de un concepto generalísimo de propiedad. L . pág. páginas 304 y sgs. 1918). a ed. I . Véase. se funda sobre una ilusión . Nápoles. no puede el cuerpo confundirse •con el sujeto mismo dei derecho. Bolonia. « e l significado ordinário de la palabra». . C. cfr. sobre la ingênua creencia de que la relación entre el propietario y la cosa que le pertenece sea algo más simple. Rosmini. 1865. ni puede tampoco. 398 y sgs. sobre todo en matérias jurídicas. cit. siendo estos conceptos opuestos entre sí. 1901) .. vol. como suyon. 184. 244). cit. como «primer término de la serie de las apropiaciones» « I I diritto nel mondo dello spirito. Milán. es decir. págs. en cuyo caso—como repetidamente se ha observado. cit.a ed. F . vol.— N o hay razón alguna para oponerse al uso de tales expresiones. También Rosmini.. págs. acerca de la distinción entre el derecho sobre el propio cuerpo y el derecho de propiedad.. y por sí sólo evidente. no puede estar sometida a senorío. Milán. págs. considera como propiedad «todo aque11o que la persona tiene a ella como parte de sí misma. págs. Ferrara. no puede ser la cosa apropiada . que es oportuno evitar. I . I diritti sulla própria persona nella scienza e nella Filosofia dei diritto (Turín. I (2.. Teoria dei negozio illecito fiel diritto civile italiano (2... la tentativa de explicar el derecho sobre el propio cuerpo reduciéndolo al derecho de propiedad.. 113-129). págs. Por otra parte. 1914). Filosofia dei diritto. 492 y sgs. Manuale di diritto civile italiano. I . Lezioni di Filosofia dei diritto (4. Covielío. que aquella otra relación por virtud de la cual cada uno 2809 . págs.

ello no se debe tan sólo a la mayor complejidad de las relaciones que de la propiedad derivan por r^zón de sus varias especies y de las diversas formas mediante las cuales se adquiere y transmite. Lo cierto es. sólo se concibe. precisamente. M etafhysische Anfangsgründe der Rechtslehere. õff Rechi (Halle. . sin danar a la persona (8). cfr. ha dedicado al de propiedad una atención preponderante. I Th. 1797-98). sino que obedece también a la inclinación natural de nuestro espíritu que nos lleva a olvidar los propios principios al considerar sus consecuencias y derivaciones. Lo mismo en la esfera dei Derecho que en todas las ramas dei saber. no se aclararia tampoco la relación existente entre el hombre y sus acciones. descuidando la construcción dei derecho sobre el propio cuerpo. 1 Hauptst. que liga al hombre con sus acciones.de nosotros se siente naturalmente dueno dei propio cuerpo. puesto que ese principio mismo. mediante una especie de analogia... corresponde. . aplicable al mundo exterior. página 55) . recurriendo al principio de la causalidad . en virtud de aquel otro nexo anterior. modelada sobre aquella primera y natural certeza de la pertenencia inmediata de nuestro cuerpo a nosotros mismos . Philoso-phische Untersuchungen über das Privat.. por el contrario. I T h . a la reflexión crítica y filosófica esa función de reivindicar y aclarar los presupuestos y principios tácitos. hasta el punto de que no sabríamos aclarar mejor el concepto de propiedad que definiéndola como una relación tal entre persona y cosa. por virtud de la cual. Tieftrunk. pues. más íntimo e inmediato. Si a pesar de todo la dogmática jurídica. u. páginas 179 y sgs. y a veces parecen perdidos casi por comple(8) Véase sobre este punto Kant. nadie puede obrar sobre la cosa a su arbitrio. § i (2. que sólo podríamos explicar la verdadera esencia dei derecho de propiedad. los cuales desaparecen fácilmente bajo el peso de la supraestructura dei mundo empírico. Aufl.—Del mismo modo.

e las disposiciones concernientes al propio cadáver. menos propensos a la investigación metafísica. y cuando menos se piensa. Lo mismo que la integridad corporal. obligados a profundizar en el concepto de «cosa». Y asimismo. que podemos llamar de justicia cognoscitiva. sino también en su ser espiritual. el cual. revélase imperiosamente la urgência de acudir a una nociói? o a un principio de caracter general. no puede fundarse más que en un principio general. junto al «derecho sobre el propio cuerpo» y al «derecho a la libertad de trabajo» vemos surgir. la integidad moral de la persona es igualmente objeto de un derecho natural. Ejemplos análogos podríamos citar de otros derechos. a los juristas. para determinar si es o no posible el hurto de energia eléctrica. El «derecho sobre la propia imagen». en los cuales alguna que otra vez. a causa dei silencio de la ley. de la cual procede. han obligado a los juristas a acudir al concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. la cuestión relativa a la validez. Tal función no responde tan sólo a una exigencia. Por eso. también en el orden positivo. el «derecho al honor» y el «derecho a la libertad dei pensamiento».— 54 — to. d. y otras semejantes. por ejemplo. dei cual nos ocupábamos con . para resolver una dificultad o para desentranar la verdadera naturaleza de un fenômeno. Así vemos. sino que es necesaria también con objeto de suministrar las normas precisas para los casos particulares y los problemas prácticos. no sólo protege a Ia persona en su existencia material. puramente teórica. volviendo al tema de que nos ocupamos. El derecho. lo mismo la actividad física. que representan otras tantas proyecciones dei derecho fundamental de la persona. puesto que efectivamente el derecho abarca en su realidad intrínseca a la naturaleza humana. que la actividad dei pensamiento.

pero no por eso privados de eficacia jurídica y validez efectiva en nuestro sistema. a pesar de ello. en su raiz. el principio dei valor absoluto de la persona se revela en todo el derecho. el escudo y otros similares. pero que tiene. se resuelve ciertamente en una especie de propiedad. aparte de estas manifestaciones directas. Igual fundamento tiene la figura dei «derecho sobre las obras dei ingenio» o «derecho de autor». desprovistos ambos de preceptos legislativos adecuados. en cierto modo separada de la persona. sin que a esta nueva relación puedan aplicársele los limites fijados para la otra. reflejándose incluso en disposiciones particulares aparentemente ajenas a él. sin embargo. la reproduce sin su consentimiento. forma pareja en cierto sentido con el «derecho al nombre». como el nombre. por virtud dei cual se aproxima más bien al derecho al nombre y a los otros similares (9). además. . L o que antiguamente se llamaba «/auor libertatis». el cual. cuyo principio resultaria precisamente violado siempre que otros se atribuyesen arbitrariamente aquellos signos que. caracterizan nuestra individualidad. con referencia a un orden especial de relaciones. que. atribuyéndola a su verdadero autor. y también si. el derecho (inalienable) a ser reconocido como autor de la misma frente a cualquiera . De la distinción anteriormente formulada se sigue también la consecuencia de que quien ha cedido a otro la «propiedad» de una obra literaria o artística conserva. cuando uno se atribuye la obra dei ingenio ajeno . Se advierte. puede entenderse más ampliamente como un principio que vale para todo el sistema jurídico y lo penetra por (9) Este derecho resulta violado en la práctica de diversos modos : en primer término. un elemento personalísimo. El derecho al nombre se enlaza también con el principio fundamental dei respeto debido a la personalidad de cada uno. en cuanto comprende la efectiva disponibilidad de la producción.— 55 — anterioridad. (la llamada propiedad inmaterial).

págs. 1 564 C. Civ. los pactos deben interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado (art. art. tiende esencialmente a reafirmar el principio de que la libertad. especialmente si tienen caracter perpetuo. da de la propiedad («el derecho a gozar y disponer de las cosas dei modo más absoluto. se tiende a reducirlas a un mínimo o a favorecer la liberaçión . 1 137 dei Código Civil). una especie de arbítrio dei juez al definir los derechos de los propietarios colindantes (cfr. así. como regia general se presume la ausência de los mismos. éstas le son impuestas por la ratio júris. como fundamento dei deber de respeto recíproco : « Quisque praesumitur bônus. no puede ser disminuída mediante imposiciones o restricciones arbitrarias.. En casos de duda. por ejemplo. Considerada la propiedad como una extensión dei poder natural de la persona. pudiendo también sugerir restricciones. usque dum probetur contrarium)). vol. ante todo. la de Ias personas (10). ( i o ) La definición—no muy acertada por cierto—.). 2.— 56 — -cíoquier. cit.. uln dúbio.) . 169 y sgs. se favorece y tutela. especialmente por parte dei poder público. I. lo cual se advierte especialmente en matéria de servidumbres : «Quodlibet praedium praesumitur esse a serüitute liberum. Brugi. Pero ello no significa que el derecho de propiedad no sea susceptible de limitaciones . se la presume también exenta de cargas. siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos». T a l principio origina. Son bien conocidas las razones históricas que han llevado a considerar la cuestión principalmente en este aspecto. en la matéria de que tratamos. en cuanto se aplica a las cosas. ya que precisamente toda aplicación de la libertad debe ser puesta en relación con el principio de la coexistência de las libertades. pro reo». La integridad moral se presupone en toda persona. Allí donde existen cargas reales. Delia -pro-prietà. de ese modo. 436). donec probetur •contrariurru). Por muy numerosos que sean los vínculos jurídicos a que el individuo pueda estar sujeto. La máxima «Qui jure . además. se concede al enfiteuta la facultad irrenunciable de redimir dei canon el fundo enfitéutico (art. determinadas por el respeto debido a otros derechos.* ed. A través de la libertad de los prédios. que nuestro Código civil—siguiendo al francês—.

y también. no puede servir para senalar con precisión el limite dei derecho en cuestión. 1151 dei Código civil. a las fuentes romanas). y si en su verdadero sentido formula una simple consecuencia d e la existencia de un derecho. es profundamente ambígua. cuyo principio está en relación con el art. La idea de una facultad ilimitada de danar a los demás. bajo ciertos aspectos. con el art. que impone a los indivíduos la obligación de respetarse reciprocamente. la voluntad de causar dano a otro sin conseguir una ventaja correspondiente.— 57 — suo utitur neminem Iaedit». puesto que no puede reputarse conforme con la ratio júris. que considera juntamente con el jus utendi el jus abutendi como contenido jurídico de la propiedad. Tampoco tiene un fundamento racional la fórmula (extrana. De este mismo principio creemos puede deducirse la ilicitud (tan controvertida). como única finalidad de un acto inútil para quien lo realiza. de los actos de «abuso de derecho». puede ser apreciada por el Derecho que conoce también el lado psicológico de las acciones. — que sólo limita el arbitrio de los indivíduos para obtener una refartición de utilidad—. e o f ) I I O G 0 1 V /i ( i o o o o u . está en contradicción con el principio general antes recordado. aunque se apoye en el derecho de propiedad. 483 dei Código penal. además. A este propósito conviene advertir que la intención de causar un dano. sin confundirse por eso con la Moral. según intentamos demostrar anteriormente.

precisamente en cuanto es válido y eficaz. Hobbes. I I . pactum ex sese tollitur» (Spinoza. De eive. y conduce. por tanto. en última instancia. § X I . que los pactos sólo sean eficaces por derecho natural. nisi spe alicuius boni. pero Tesulta evidente también que su ejercicio. si bien salva al parecer la libertad empíricamente entendida. Nadie duda que esa libertad deriva logicamente dei poder que cada indivíduo tiene sobre sí. La solución de esta antinomia fué sefialada ya por las teorias iusnaturalistas. una negación de aquel: tal es la «libertad de obligarse». es más. Tract. sino en las más adelantadas desde el punto de vista filosófico. nec practis stare tenetur. vel sollicitudine alicuius mali : quod fundamentum si tollatur. theol. es una de las expresiones supremas de tal poder. a despojar a la personalidad ( i ) « N e m o contrahit. C. — C f r . . no en sus fases iniciales ciertamente. a primera vista..VIII La libertad de obligarse La dificultad de mantener integramente el referido principio se muestra sobre todo en una de sus aplicaciones. C. produce como consecuencia una restricción dei arbitrio individual. eqüivale de un modo manifiesto a negar la validez objetiva de los pactos mismos. que más bien parece. Admitir. como han intentado sostener algunos autores. folit. en tanto dure la voluntad o el interés de mantenerlos (1). X V I ) .

acaban por tanto negando de hecho el principio mismo de la libertad natural. De otra parte. puesto que corresponde a las raíces mismas de nuestro ser. siendo así que sólo se fundan en la naturaleza humana. etc. L I. . que todo individuo pueda por su mera voluntad contraer cualquier clase de vínculo. Du contrat social.— 60 — humana de uno de sus derechos más importantes y socialmente más productivos. X X X I V . sino también de los derechos esenciales de la persona (2). pero de una consistência muy superior. admitir (como se ha intentado también. de la cual no pueden separarse. en efecto. § V I I I . 1). querrían mantener dei modo más riguroso. colocándolos en el dominio de la voluntad. C. y no llega a constituir por sí misma una ley. en consideración al mismo principio empírico de la libertad). la refutación de Rousseau. aparentemente más reducido que el simple e ilimitado arbitrio. 4 D. empíricamente considerada se agota cada vez en el propio objeto. N o todo acto dei querer empírico puede. servir de fundamento a un pacto. radica en el concepto de la voluntad racional. y disponer sin limitación alguna no sólo de ias cosas exteriores que le pertenecen. fr. cap I V (3) Ulpiano. eqüivale a desconocer el carácter propio de estos derechos. ésta. y la síntesis superior de aquella parte de verdad que en leis mismas se oculta. puesto que siendo la voluntad humana « ambulatória usque ad vitae supremum exitum» (3). 4. por ejemplo. sin embargo. la argumentación de Grocio : « L i cet homini cuique se in privatum servitutem cui velit addicere». 1. L . o sea la capacidad de constituir una ley. Cfr. I I I . Una y otra doctrina. proviene a la voluntad de aquella concentración sobre sí misma. ( D e jure belli ac -pacis. antitéticas entre sí. La rectificación dei error común a ambas doctrinas opuestas. que. L a fuerza obligatoria. que se realiza por obra de la razón y permite a la voluntad afirmarse como expresión (2) Véase.

La capacidad de obligarse no existe por consiguiente sic et simpliciter. sino que está subordinada a los referidos limites subjetivos y objetivos. racionalidad que debe existir in actu y no simplemente en potência. además. El contenido de la obligación voluntariamente asumida no puede estar en contradicción con los fundamentos dei orden jurídico en general. una obligación. aunque dotado de voluntad en sentido amplio. es un principio general de derecho. y que se relaciona. una personalidad desarrollada y que haya alcanzado la plenitud de refle>:ión consciente. por tanto. ya sea dei sujeto mismo que se obliga. De aqui resulta que no todo ser viviente. con el primero. aun queriendo. por otra parte.). no sólo dei derecho privado (art. No debe. libre de impedimentos intrínsecos o extrínsecos. En este sentido se puede afirmar que la validez de los pactos libremente consentidos. cuya observancia hace que el acto de aquel que se obliga sea desarrollo y no negación de la libertad.— 61 — dei carácter absoluto (o nouménico) de la persona. es necesario tener también en cuenta otro a parte objecti. sino sólo sobre aquello que no contradiga el carácter absoluto de la persona. A más de este requisito a parte subjecti. sino tan sólo el ser racional . Sólo cuando de esta forma se supera el orden empírico. silenciarse que este principio. 1 123 dei C. y aplicable tanto a las relaciones de derecho interno como a las dei derecho internacional. Se requiere. ya sea de otros. puede obligarse válidamente. ori7 . sino también dei público. No sobre todo objeto se puede contraer. los actos futuros pueden ser abarcados en las deliberaciones presentes. basado precisamente en la defensa de los fines propios de la naturaleza humana. c. que puedan perturbar de cualquier modo su facultad de elección o el uso mismo dei raciocínio. aunque admitido y definido teoricamente.

págs. vol. seria nulo un pacto por virtud dei cual una persona se diera voluntariamente en servidumbre. Bastará con citar un ejemplo : es cierto que. la interpretación de la voluntad de obligarse origina graves disputas. y cuyo abuso conduce directamente a negar la validez de todo pacto. en cuanto que esa voluntad se supone por muchos subordinada tácitamente a la persistência de ciertas condiciones de hecho. Calisse. 1628). admitia el tíjerecho antiguo (5). razonamiento peligroso. a no ejercitar una cierta actividad o profesión (4) Así. otras dificultades pueden surgir al afirmar su validez en relación con los requisitos antes indicados. y justamente en atención al mismo principio nuestro Código civil ha establecido la nulidad de pacto mediante el cual uno se obliga a prestar servicios a otro.— 62 — gina dificultades no leves en su aplicación a las diversas matérias y a los distintos casos. (5) C f r . aún cuando la subsistência y el contenido dei pacto no se ponga en duda. por ejemplo. por ejemplo. 14 y sgs. lo cual. . la obligación misma habría de desaparecer (cláusula rebus sic stantibus). dei cual es muy fácil abusar. Unas veces (por ejemplo. y reaparece todavia bajo otras formas en problemas de Derecho constitucional e internacional. sin embargo. c Pero quid júris en el caso de que alguno se obligara. otras veces. (especialmente respecto a los tratados internacional es). con motivo de los pactos constitucionales). desaparecidas las cuales. Pero. a menos que sea por tiempo cierto o para una obra determinada (art. la cuestión relativa a determinar si una generación puede obligar a las sucesivas y hasta qué punto esto es posible. 1891). surgen dudas acerca de la naturaleza y la continuidad jurídica dei sujeto que haya asumido la obligación (4). fué discutida por los antiguos tratadistas de Derecho Natural. I I I (Firenze. tanto por Derecho natural como ateniéndonos a nuestra legislación positiva. Storia dei Diritto italiano.

Le clausole di conco- . como es sabido. puesto que ello implicaria una disminución esencial de su personalidad. como hemos visto. pues. en ciiyo caso debe proclamarse la nulidad dei pacto (7). especialmente págs. Es necesario. por el contrario. necesariamente. Tal examen ha de haçerse. S r a f f a . 1898. 370 . e j . R a v à . el Cód. invocando precisamente el principio general de derecho que declara inalienable la libertad dei ser humano (6). . no sea de tal condición que suprima en el sujeto la posibilidad de desarrollar su naturaleza y de afirmar mediante el trabajo su personalidad . e igualmente compatible con el principio de la libertad esencial dei sujeto. Sraffa. habiéndose sostenido autorizadamente la invalidez de tal cláusula. (8) Por e j e m p l o . de Com. y que comprenda más (6) Cfr.— 63 — durante algún tiempo y en un lugar determinado. vol. la obligación consistente en no tocar nunca más en ningún lugar. C f r . Le clausole di concorrenza (en Studi giuridici dedicati a F. Schu-pfer. I I . caso por caso pero. p á g . (7) Esto no sólo tiene aplicación en las típicas cláusula? de concurrencia de la esfera comercial o industrial. 371 y sgs. pero seria nula. cit. V á l i d a seria indudablemente. y el problema resurge por tanto substancialmente como un problema de limites.. con la llamada «cláusula de concurrencia» . la libertad de obligarse. p. alemán establece que « l a limitación impuesta a la actividad dei dependiente no puede extenderse a más de tres anos a contar desde el momento en que termino la Telación de dependencia» (§ 74). la convención por virtud de la cual un músico se obligara a no tocar durante ciertas horas dei dia. págs. puesto que no cabe duda de que una obligación de no hacer es. en general. en general. 349-378). tan válida como una de hacer. en este sentido. Pero es que esa libertad comprende también. deberá reputarse inadmisible un vínculo que se extienda más allá de un cierto espacio y de un tiempo determinado (8). con objeto de respetar el descanso de su vecino . examinar si la restricción impuesta por aquella cláusula a la actividad productora. Turín. o bien en todos sitios y por toda la vida? La cuestión surge concretamente. op.

239 y sgs. en relación con la reailidad siempre nueva y siempre distinta. o más bien gracias a eso. No debemos racionalmente dolernos de la excesiva generalidad de tales critérios . sirven de faro y guia a través dei fárrago de la múltiple realidad. sino una mayor dificultad para mantener ÍU espíritu. . vive. páginas 14 y sgs. en vista de las características de cada caso particular. rrenza (extr. éstos sin aquéllos se encontrarían ciegos. . Ferrara. commerciale. 1903). la adaptación definitiva y concreta. que convertiría al juez en un autómata. di dir. dejando para la labor dei intérprete. y es por consiguiente tan perjudicial para la teoria el menosprecio de los materiales que la experiencia suministra. no obstante su carácter de generalidad. cit. o sea. puesto que es carácter propio de los principios jurídicos el senalar tan sólo las directrices fundamentales. precisamente por el fecundo contacto de la generalidad de los principios racionales con los múltiples datos de la realidad. Sólo una concepción errônea de la Ciência jurídica podría desear pana sus normas aquella rigidez mecânica. De una aparentemente mayor determinación de esas normas derivaria. El organismo jurídico se renueva.— una summa injuria. págs. haciendo dei summum jus—según el antiguo adagio. Teoria dei negozio iüecito nel Dirittocivile italiano.— 64 — de una parte relativamente restringida de la posible actividad dei sujeto. Si bien aquéllos sin éstos resultarían vacíos. de la Riv. como para la práctica el desdenar aquellos principios que. no ya sólo una más perfecta correspondência de las mismas con todas clases de hechos. I .

con objeto de reanudar el curso de este razonamiento. y por tanto inalienable. ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prácticas. ya que mediante él se afirma precisamente que la verdadera naturaleza dei hombré implica un elemento trascendente. El derecho no puede dejar de reconocer este «hecho». una facultad esencial. responde a ese pensamiento fundamental. queda abierto el camino a Ia investigación dei derecho correspondiente a cada especie de realidac*. en cuanto su- . y i demasiado extenso. Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido. La necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. o sea la existencia ôte una relación necesaria entre la. La escuela dei Derecho natural ha entendido y pretende esencialmesjte mantener la no arbitrariedad dei derecho. dei derecho innato y absoluto de Ia persona. de superar el orden de los fenômenos y de encontrar nuevamente en sí misma su determinación . Siguiendo el mismo critério metodológico. en una palabra.VII Recapitulación. substancia intrínseca de las cosas y Ias respectivas regias de derecho. la autonomia. Formas y limites de su eíicacia en el orden dei positivo Séanos permitido anadir algunas breves consideraciones.

quam ipse haberet» (Ulpiano. (3) uNemo plus júris ad alium transferre protest. X L I I I . que a la fuerza sea lícito oponer la fuerza. todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto (4). un intento de solucionar el mismo problema. p o drían conducir nuevamente. fr. nadie pueda transmitir a otro más derechos que los que él mismo tiene (3). según vimos en páginas anteriores. tiene. L . 2). ocupar el punto central en el sistema de la Jurisprudência y constituye precisamente el primero de sus principios. fr. En muchos casos. de hecho. V. y que. 17). aunque tengan carácter general. por ejemplo. idque jus natura comparatum (Ulpiano. en primer lugar. debe encontrarse en toda proposición jurídica. como resulta de los ejemplos antes citados y de los que seguirán. su término natural de comparación en las normas jurídicas positivas. supone en realidad una valoración dirigida. 1 § 27 D. que se conserva y transmite a través de sus diversas mutaciones. Fundamenta júris naturae et gentium. Las restantes determinaciones. Incluso lo que en la esfera dei derecho parece ser una simple enunciación. a una cierta estimación de la persona. Esa estimación debe. puesto que en ello precisamente consiste la ju ridicidad. (2) Thomasius. f r . L ..— 66 — ponga relación entre persona y persona (1). a una relación intersubjetiva. D . I X . (4) «Vim vi repellere licere Cassius scribit. pues. § 29. 4 pr. como decía Tomasio (2). . 54 D . Tal indagación. y especialmente cuando se trata de reconocer necesidades puramente lógicas o exigencias inmediatas óie nuestro ser. dependen en cierto modo de aquel principio y a é l . los dictados dei jus naturae o de la naturalis ratio se manifiestan al mismo tiempo como elementos dei derecho positivo. formando precisamente como el substratum de éste. pues. I . por tanto.— «Adversus periculum naturalis ratio permittit se defender en (Gayo. 16). que se realiza por médio de la razón («ex ratiocinationç animi tranquilli». C. al menos indirecta e hipotética. Que. que Ias utilidades de toda cosa deben corresponder a aquel sobre quien pesan (1) Una referencia. que representan ya.

— 67 — las perdidas (5); que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro (6); estas y otras muchas normas, procedentes de la razón jurídica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, repTesentan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien por que estas los formulen expresamente o porque los prèsupongan como máximas implícitaso o sobreentendidas sin las cuales muchas disposiciones particulares carecerían de sentido. L a necesidad de recurrir a semejantes critérios, y en general a la razón jurídica natural, se mantiene viva por ser necesariamente incompleto todo derecho posit i v o ; hasta el punto de que no se podría prescindir de tal recurso aunque faltase, como falta en otras legislaciones (p. ejem. en el Código de Napoleón y en el Código civil alemán), una referencia formal al mismo, análoga a la dei artículo 3.° de las Disp. prel. dei Código civil. Aquella exigencia fundamental, que inspira las teorias iusnaturalistas, y que se denomina en sentido amplio equidad, — considerar todos los elementos de la realidad, para determinar el equilibrio o la proporción correspondiente a las relaciones entre persona y persona—, no puede ser repudiada en la legislación positiva; la cual, después de haber procurado suplir por sí misma, a su modo, aquella exigencia, debe admitir en último término que pueda hacerse valer directamente, a través tan sólo de la conciencia dei juez, en todos los casos no previstos en normas expTesas, ni resolubles siquiera analógica-

(5) Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequij quem sequentur incommodan (Paulo, fr. 10 D. L , 17). (6) u/ure naturae acquum est, neminem cum alterius de trimento et injuria fieri locu-pletioremn (Pomponio, fr. 206 D . L , 17).

— 68 — mente por médio de ellas (7). Es notable el hecho de que, en determinadas matérias, el mismo legislador se abstiene deliberadamente de fijar una norma, remitiendo expresamente aquel critério die razón natural, que se presupone como fundamento intrínseco dei derecho. Un ejemplo de ello lo ofrece el artículo 463 dei Código civil, el cual declara : «El derecho de accesión, cuando tiene por objeto cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, se regula por los principios de la equidad natural)) (8). Referencias análogas se contienen igualmente, como es sabido, en muchos otros casos, tanto en el Código civil (v. especialmente los arts. 578, 1124, 1652, 11718), como en otras leyes. Y no pueo<e aminorarse su significación diciendo que en todos esos casos el más amplio poder dei juez deriva de la voluntad dei legislador, ya que la misma observación podría también hacerse respecto al artículo 3.° de las Disposiciones preliminares. Ello prueba tan sólo que el legislador ha tenido conciencia de la necesaria insuficiência de sus determinaciones, o sea, de los limites propios dei derecho positivo en relación con la inagotable fecundidad de la Naturaleza (9).
(7) Que la ((naturaleza de los hechos»—aunque no este configurada ni en una ley ni en una costumbre—pueda constituir por sí misma una fuente dei derecho e inspirar las resoluciones judiciales, es lo que hace notar, por ejemplo, Vivante, Trattato di diritto commerciale, V o l . I (4.* ed., Milán, 1912), págs. 91 y sigs. (8) Los preceptos sucesivos no destruyen este principio, sino que tienden tan sólo a facilitar la función equitativa dei juzgador. (9) Adviértase, que entendida la equidad en sentido amplio, es decir, como la exigencia de la adaptación de la realidad a las formas dei derecho, abarca también los «princípios generales dei derecho», puesto que estos se presentan como un médio de obtener precisamente aquella adaptación en determinados ordenes de relaciones. La referencia general a la equidad cuando falta una disposición expresa de la ley, no hace más que afirmar aquella exigencia invitando a encontrar sl critério jurídico correspondiente a la naturaleza dei caso en

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Pero la integración de las normas legislativas no es en todos los casos igualmente fácil, porque no siempre el derecho positivo sigue las directrices senaladas por la razón jurídica natural, pudiendo encontrarse con ella en una simple relación de especie a gênero o de consecuencia a premisa (por determinación o por conclusión, según la terminologia tomista, (10). Las normas sancionaòjas por el derecho positivo pueden también no corresponder de un modo absoluto a los principios derivados de la razón, y contradecirlos en parte o modificados o restringirlos de diversas formas. Cuando una de tales contradicciones tiene lugar es indudable que al reconstruir el sistema jurídico positivo y en especial al aplicado judicialmente, el intérprete d(ebe atenerse a las leyes tal como son y no tal como debieran ser según los puros principios. Un método distinto conduciría inevitablemente a infringir la unidad dei
•cuestión. Así, por ejemplo, el principio general que prohibe el enriquecimiento injusto, y el que afirma el respeto debido a la libertad, y otros análogos, podrían ser adoptados oportunamente por el juez, según las circunstancias, para resolver las cuestiones comprendidas en los artículos antes citados, temendo en cuenta la naturaleza especial de cada caso. N o debe, por otra parte, olvidarse, que al aplicar preceptis taxativos de la ley, queda al juzgador cierto margen, más o menos extenso, para ejercitar su prudente arbítrio, dentro de los limites senalados en las mismas normas. El concepto general de la equidad (que no significa mitigación, sino, como se ha advertido anteriormente, apreciación exacta de todos los elementos de hecho en cuanto pueden tener interés para el derecho), se explica pues, no sólo en el sentido de sugerir una norma, cuando falte en el ordenamiento positivo, sino que sirve también, con subordinación a las normas existentes, para procurar su más apropiada aplicación. Constituye por tanto este elemento una fuente perenne de renovación y reintegración para todo el organismo jurídico. (10) «A lege naturali dupliciter -potest aliquid derivari : uno modo, sicut conclusiones ex principüs ; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium», etc. Santo Tomás de Aquino, Summa Theol., i. a , 2.", Quaest. 95, Art. 2. Sobre las desviaciones posibles de la lev positiva respecto a la natural, y sobre la obligatoriedad de las leyes injustas, c f r . ib, Quaest. 96, A r t . 4.

(13) Ulpiano. no puede dejar de pertenecerle (11). (12) Ulpiano. Aph. por ejemplo. 5 (Fiorentino) . sin embargo. 64 D. que acertaron a expresar diciendo : Quod quidem perquam durum est. X I I . 11 (Marciano) . cit. que en los casos expresados los principios dei derecho natural no produzcan ningún efecto en el orden positivo. fr. I. Los mismos juristas romanos. § 2 Just. no impide a la jurisprudência romana reconocer en el orden positivo la distinción contra naturam entre libres y esclavos. 2 D. o. a pesar de que no entendían con el mismo rigor que nosotros la distinción entre la función legislativa y la judicial. 6 (Trifonino) fr. 4 § 1 D. la misma concepción. doblemente significativo si se tienè en cuenta que.— 70 sistema. 3. 12 § 1 D. ut absque hoc nec justa esse -possit. cuando han sido rectamente elaborados. en cuanto tal. El mismo ejemplo antes citado nos ofrece acerca de esto una elocuente demostración : < [ quién no sabe. tuvieron. cfr. I.. pero que se mantiene en el fondo eternamente viva y eficaz. Tales principios. . en el fondo. sed ita lex scripta est (12). 4 D. que la personalidad jurídica dei esclavo tuvo en derecho romano un reconocimiento parcial e inindirecto. X L . aquella personalidad era nega(n) uLegis tantum interest ut certa sit. fr. omnes homines aequales s. 17. Así. L . I. el saber que por derecho natural todos los hombres son libres e iguales—quod ad jus naturale attinet. op.n Bacon. fr. confundiendo a cada momento el jus conditum con el condendum y la función dei juez con la dei legislador. fr. Esto no significa. X L .unt (13)—. que puede permanecer latente bajo el cúmulo de fórmulas y regias artificiales. responden a una íntima realidad. obrancp así se despojaria al derecho positivo de aquella certidumbre que. por la razón. y elaborar tecnicamente la institución de la esclavitüd. 32 D. fr. V I I I . 1 (id) . dogmáticamente.

Con justicia sintetizaba Ihering la institución de la esclavitud con estas palabras : «Die rechtliche Qua litàt der Sache war die Schale. no sólo fueron juridicamente tomados en consideración los vínculos de sangre entre esclavos. cit. Bonfante.). I . (Geist des rõmischen Rechts. de adquirir derechos. cit.. 40. . I Abth. (15) ulllud certum est.. Cfr. si forte pater et filia.. sino que se reconocía que el esclavo era de hecho (naturaliter) capaz de realizar una declaración de voluntad) y. consistente en que estas tienden a fijarse en fórmulas rígidas. por tanto. Pero. (16) Esto mientras teoricamente el patrono hubiera podido retener juntamente el esclavo y el pecúlio. de celebrar negocios jurídicos. serviles quoque cognationes impedimento nuptus esse.— 71 — da? N o sólo se admitia que el esclavo pudiera hacer votos y participar en los collegia funeraticia. 10). Ferripi.. a ed. aptas para representar esquemáticamente o de un modo mediato la realidad. y hasta la posibilidad para el esclavo dje adquirir la libertad pagando por' sí mismo el precio con su propio pecúlio (suis nummis) (16). existe un motivo de discrepância casi inabolible entre los principios dei derecho natural y las normas jurídicas positivas. incluso después de la manumisión (15). prescindiendo de los casos de antítesis absoluta.. mientras que aquéllos se refieren di(14) C f r . Ferrini. Pandette. De ahí la posibilidad de relaciones de debe y haber entre el esclavo y el patrono. §. Istituzioni di diritto romano (s. I I th. Así. cit. p á g . op. que no pueden ser frecuentes sobre todo en los regímenes más progresivos. §§ 42-45 . de obligarse. § 32. 170). die den Keirn der Person in sich barg und schützte». en la oposición entre el derecho natural y el derecho positivo vemos cómo este va aceptando atenuaciones que anuncian historicamente el triunfo de aquél.. 41. 1912. reconociéndose en suma su personalidad en derecho religioso (14). de los cuales podían nacer impedimentos para las nãipcias. Milán. aut frater et soror manumissi fuerintn (§ 10 Just. p á g .

7' V. .2l individuo para apreciar su capacidad de obligarse.— 72 — rectamente a la realidad misma y expresan las exigências actuales que emanan de la naturaleza íntima de caóia relación. aunque el desarrollo de las facultades naturales puede ser más o menos rápido èn los distintos indjividuos. reduciendo al mínimo los requisitos formales ad substantiam y las prescripciones meramente rituales. . cit. por ejemplo. Del diritto -positivo e deli'equitá. Bolonia. siendo típica desde este punto de vista la evolución seguida por el derecho romano. . . págs.. En general puede afirmarse que en el Derecho el espíritu viene prevaleciendo sobre la letra. no puede prescindir de ese «organismo de presunciones. 199 y siguientes. por ejemplo. 1904). La necesidad de una seguridad objetiva. . de un modo fijo y válido para todos. dejar que el Juez examine con su critério personal y en cada caso concreto el grado de desarrollo psíquico c. . especialmente en la esfera dei procedimiento civil (18). Chiovenda. propia de todo ordenamiento jurídico positivo. y en tal sentido representa. ficciones y formalidades propiamente dichas. sino que sefíala él mismo el limite de la mayoría de edad. . (18) Cfr. Le forme nella difesa giudiziale dei diritto (çn Saçgi di diritto processuale civile. conduce a este gênero de construcciones. que se imponen y substituyen en cierto medo a la realidad originaria. El legislador (como hacía ya observar acertadamente Scialoja). Scialoja. no puede. una notable victoria dei espíritu la máxima recogida en nuestro (17) p â g . que hacen más segura y más fácil la aplicación dei derecho» (17). De lo dicho resulta que la validez legal de un acto puede no coincidir exactamente con la existência natural dei mismo. La tendencia dei progreso jurídico marcha evidentemente en el sentido de aproximar todo lo posible estos dos términos.

tienen carácter jurídico. veTificándose entre diversos sujetos e implicando una correlación de sus voluntades. Adviértese en esto la labor incesante y la crisis perpetua dei derecho positivo.— 73 — Código civil según la cual los contratos dieben ser ejecutados «de buena fe». cuyas normas—subrayémoslo die pasada—. es conducido por la naturaleza misma de las cosas a superar en cierto modo . Así también en la misma matéria. y obligan no sólo a cuanto expresamente se ha pactado. el principio de que «en los contratos debe indagarse cuál haya sido la intención común de los contratantes. ni colocadas sin más en la categoria de lo ilícito. Sin embargo. 1131). y ello no deja de tener importancia para el orden positivo mismo. la costumbre o la ley» (art. que teniendo necesid. mientras él derecho positivo conserve (nunca podrá quizá desprenderse de ellos por completo). sino que deben ser reconocidas de algún modo en cuanto a su existencia y en cuanto a los efectos que normalmente producen. Y como tales relaciones son reales y surgen con ocasión de aquéllas mismas exigencias reconocidas y consagradas por las normas jurídicas positivas. más bien que atenerse al sentido literal de las palabras» (art.ad de una base dogmática para sostenerse. Existen en la vida relaciones que. sino también a todas las consecuencias derivadas de ellos «según la equidad. 1124). constituyen por sí solas una verdadera refutación de aquella errônea doctrina que pretende excluir de la valoración jurídica el elemento interno o psíquico de las acciones humanas. Ia parte d | S realidad que excede de sus limites permanece bajo el império de !a razón jurídica natural. requisitos de forma o condiciones extrínsecas rigurosamente determinadas. si bien les faltan algunos elementos exigidjos por las leyes positivas para su validez. no pueden ser simplemente ignoradas por éstas.

por ejemplo. inagotables. pero. próximo a la mayoría de edad. por un menor. C. Una obligación de esta especie no constituye una apariencia vana. contraída. Ias obligacionès contraídas por personas civilmente incapaces constituían casos típicos de obligacionès naturales . La distinción entre nulidad relativa e inexistência dje los negocios jurídicos es básica en nuestro derecho. Nadie ignora que esta clase de contratos se celebran con gran frecuencia. sin que de hecho apenas se distingan de los demás.el derecho positivo frente a tales contratos? Para el Derecho romano. sin embargo. como es sabido. y sin que nadie tenga por lo general motivo para invalidarlos. y se funda precisamente en el reconocimiento de que la ausência de ciertos requisitos o la inobservância de determinadas formalidades no destruye la existencia de un acto verdaderamente realizado ni le priva ce su natural significación. no es posible abandonar por completo el concepto fundamental en que se apoyaba la doctrina romana.). como de hecho veremos que ocurre. a pesar de todas las diferencias de construcción.— 74 — sus propios dogmas. 1106 C. la obligación contractual asumiô(a (con causa lícita y con pleno discernimiento). en principio. Mientras que un simulacro de obligación. nula (art. ç Y cuál es la actitud d. para reunir en una más amplia esfera de verdad aquellos principios de donde ha surgido y que permanecen. Semejante obligación es. por . sino que goza de existencia jurídica y merece recibir por parte dei derecho una cierta tutela. y en la actualidad. aunque sea parcial e indirecta. existe y constituye un vínculo que la razón jurídica natural no puede desconocer. y que incluso se muestra prácticamente eficaz. ni representa algo ilícito que el derecho deba reprimir. Consideremos. en sí mismos. por ejemplo. cumpliendo la misma función que todos los contratos.

— 75 — un loco, naturalmente incapaz de prestar consentimiento, no es susceptible de ratificación o confirmación (quodi non est, confirmari nequit), ni ofrece base para una relación de garantia, lo uno y lo otro es posible en el caso anteriormente considerado (cfr. arts. 1309 y 1899 C. C.). Sobre todo, una obligación existente, pero unicamente anulable, como la antes indicada, permanece válida y eficaz, incluso ante la legislación positiva, en tanto que no sea impugnada por quien unicamente goza de la facultad de hacerlo, puesto que la persona con capacidad para obligarse no puede alegar la incapacidad dei menor con quien ha contratado (art. 1107 C. C.). La consideración debida a la presunta incapacidad dei menor ha de conciliarse con !a que se debe también, en general, a la buena fe ; y, por consiguiente, la obligación no puele ser impugnada por el menor que mediante enganos o médios dolosos ha ocultado su condición de tal (art. 1305 C. C.). Como ultima ratio en caso de anulación, queda además a salvo la acción de in rem verso o de enriquecimiento injusto contra el menor, conforme a otro principio general anteriormente recordado (cfr. art. 1307 C. C.). El conjunto de estas normas muestra suficientemente que nuestro derecho positivo no desconoce en absoluto el üinculum aequitatis, el cual puede subsistir a título natural incluso cuando faltan leis condiciones prescritas para la validez de los contratos; y muestra también que la fijación por parte dei legislador de tales condiciones, si bien simplifica en cierto modo la labor dei juez, no la anula por completo, ya que puede ser necesario determinar si, por ejemplo, a falta de la capacidad legal se da en el menor una «capacidad de hecho», de modo que deba reputarse existente, aunque adoleciendo de nulidad relativa, una obligación por él contraída. Que una realidad de esta olase, sin ajustari

— 76 — se a los requisitos fijados por el derecho positivo, pueda no obstante ser válida para ciertos efectos en el âmbito mismo dei derecho, prueba cuán viva es en él, manifestándose a través de sus propias limitaciones, aquella exigencia de la razón jurídica natural sin la cual, no sólo los principios generales sino también las normas particulares vigentes, no podrían ser entendidas en su verdadero sentido (19).

(19) Un razonamienco análogo podría hacerse, por ejemplo, respecto a la filiación natural en relación con la legítima. E l vínculo natural entre los progenitores y los hijos está en cierto modo reconocido y produce determinados efectos jurídicos, incluso fuera de las normas que regulan la institucióa de la família. N i siquiera la prohibición de la investigación de la paternidad (art. 189 C. C.) evita que, sobre la base de los principios generales, puedan reconocerse ciertos derechos a la mujer que ilegítimamente deviene madre. E j e m p i o s simitares podrían también buscarse en otros ordenes de relaciones. Así podría parecer que, determinadas en la ley las formas de protección dei secreto industrial, la tutela jurídica debería depender enteramente de la observancia de tales formas ; pero el que se aprovecha dei secreto industrial de otro antes de que haya sido patentado no escapa por eso a la responsabilidad de orden general, por el hecho de damnum injuria datum. La injuria se determina en este caso por los principios generales (v. Brugi, en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I , 1913, P . I I , pág. 960 ; Civetta, ib., V o l . X V I I , 1919, P. I I , págs. 157-162). — B a j o un aspecto análogo podrían considerarse también todos los casos de la llamada conversión de los negocios jurídicos : cuando, por ejemplo, un instrumento público, no válido como tal por defecto de forma, o por incompetência o incapacidad dei funcionário puede tener valor como documento privado (art. 1316 C. C.) ; cuando una letra de cambio, a la que falte alguno de sus requisitos esenciales, puede producir los efectoí ordinários de la obligación, según su naturaleza civil o mercantil (art. 254 C. Com.), etc. E l derecho positivo tiende, en suma, a conservar todo lo posible de la efectiva y natural realidad de las relaciones humanas, comprendiéndola en círculos cada vez más ámplios de normas.

X
Algunas consideraciones en torno a las obligaciones naturales Nuestro Código civil, como es sabido, sólo hace referencia a las obligaciones naturales con ocasión de la repetición de lo indebido (art. 1237); pero no las define, ni dice de cuántas clases pueden ser, ni determina cuáles son sus efectos, excepto en relación con la matéria indicada. Por esta razón, algunos autores han creído que tal concepto tiene algo de «misterioso» ; y, a causa de la dificultad de armonizarlo con los restantes conceptos dei derecho positivo han llegado a sostener que carece de verdadera consistência en nuestro sistema, representando tan sólo una reminiscencia inútil de las teorias iusnaturalistas. Con lo cual incurrieron, por singular coincidência, en un error, que es precisamente característico dei iusnaturalismo en sus fases más atrasadas; y de cuyo error se corrigió este más tarde en el curso de su desarrollo histórico : es decir, negaron simplemente un elemento dei derecho positivo, sólo porque no respondia a un pensamiento predeterminado de sus intérpretes. La existencia de obligaciones naturales, junto a Ias obligaciones civiles, en el sistema de derecho vigente, no puede ser puesía en duda, sin substituir arbitrariamente un pensamiento pro-

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págs. Roma.. o sea de conceptos capaces de asumir. por ejemplo. 201 y sgs. que otros han llamado «conceptos válvulas» (3). (3) W u r z e l . sino que se ha limitado a referirse a ellos sic et simpliciier. el concepto de «buenas costumbres» o el de «orden público». al menos en parte. 107. pág. Istituzioni di diritto civile italiano. p á g .° de las Disposiciones preliminares). un contenido empíricamente variable.. pág. 1914). Creemos. 86. II -problema delle lacune dell'ordinamento giuridico. 1914). páginas 315 y s. 443.— 78 — pio por otro expresado apertis verbis por el legislador. dándoles premeditadamente cierta elasticidad. cit. C f r . 172. V o l . cit.. pág. así tampoco ha sido fortuito el hecho de que sólo haya afir(1) Así lo recuerda oportunamente Brugi. contraviniendo así la norma (art. Cfr. I I I . en la unidad de su propia significación. una cierta posibilidad de renovarse. según dijimos. 1908). y también «órganos de adaptación» (4). que manda atribuir a las palabras de la ley su propia y verdadera significación (1). La vida de ese organismo tiene como condición.a ed. Istituto Veneto. de Atti dei R. Principi di Filosofia dei diritto (Milán. 1920). entre el sistema jurídico y los elementos que lo rodean. Así como nuestro legislador no ha definido. I (2. se justifica.. Tales conceptos. 210. lo cual se facilita por la presencia en él de «órganos respiratórios»—según la acertada metáfora de Polacco (2)—. sino dinâmico). por lo demás. sirven precisamente para mantener el necesario equilíbrio (no estático. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. 3. Miceli. Venecia. Le obbligazioni naturali secondo il Códice civile italiano (en Seritti giuridici vari. pág. I . y Polacco. L X V I I . por la índole misma de la matéria y por la función que le está asignada en el organismo dei derecho vigente. (4) Donati. T u rin. también Brunetti. Le cabale dei mondo legale (extr. . (2) Polacco. que la indeterminación en que el legislador ha dejado dl concepto de las obligacionès naturales. cit. V o l . A w juristische Denken.

juridicamente apreciable. tampoco puede admitirse la que limita su existencia a un solo caso. aunque por otras razones da (5) N o pretendemos. en una relación entre varias personas. ha autorizado la soluti retentio. por consiguiente. La función reguladora o de equidad. propia de esta categoria de obligaciones en nuestro sistema. obligaciones que. aunque desprovisto de acción. por una u otra razón técnica. y como tal es reputado también por el derecho (5). distintas de las civiles . tienen. por el contrario. mediante normas especiales.— 79 — mado en términos generales que existe una categoria especial de obligaciones. por tanto. no es aceptable la tesis que niega la existencia de obligaciones naturales èn nuestro derecho. pueden constituir entre ellos un vínculo y un débito. que una declaración más explícita sobre esta matéria. sin embargo negar. Esto se explica. Como uno de tales casos—el que se refiere a los intereses no estipulados o que exceden de la cuantía convenida (art. al critério judicial. en la que dos sujetos se contraponen como deudor y acrèedor. por la tendencia positivista que hasta ahora ha prevalecido en las disciplinas jurídicas. sin embargo como base una relación bilateral. por parte dei legislador. la apreciación de los elementos que. Si. cuanto que la falta de una definición dei concepto de la obligación natural. una exigibilidiad judicial. ha conducido. hubiera sido posible y oportuna . a pesar de no originar. se deduce de la misma amplitud con que el legislador las ha admitido. con tanto más motivo. a una concepción restringida. sin fijar de un modo específico ni sus requisitos ni sus limites . el cumplimiento voluntário dei debitum. quizás. o bien a aquéllos dos en que el legislador. sin conceder la acción correspondiente. por lo cual. . 1830)—. asume entre las dos partes la significación de un pago. una mayor amplitud en el modo de entenderlo y aplicarlo. en lugar de estimular (como hubiera sido 'ógico suponer). dejando.

32. id. 1890). aún más típicas—si así cabe decirlo—. § 6). quedaria como caso único de obligación natural en nuestro derecho el de las deudas nacidas dei juego o de la apuesta {arts. 1802 y 1804 dei Cód. cit. 1830. la cual exige—y de hecho tiene—. de dicho limite). N o faltan juristas autorizados que han llegado hasta a excluir las deudas dei juego y la apuesta dei número de 'as . 1737 . 2. (8) L a deuda nacida dei juego o apuesta está. respecto a la exclusión de la idea de obligación natural en ese supuesto. Barbeyrac. pági nas 815 y ss. en cierto sentido. si sólo había de tener aplicación en aquel caso concreto para el cual existe una norma especial (art. en cuanto que la licitud dudosa de la causa de la obligación debilita o neutraliza en parte el principio general que impone el respetu a la buena fe v a los pactos libremente consentidos. Amsterdam. y la nota anadida por el mismo autor a la traducción de Pufendorf. 428. p á g . Polacco.. C f r . una disciplina propia y peculiar (8). a esta consideración de carácter positivo.— 80 — lugar a la soluti retentio. SuW interpretazione delia legge e sulle obbligazioni naturali (en Monitore dei Tribunali.a ed. 1804) con el mismo objeto (7). es decir. Pero en realidad. no se concibe para qué habría de formularse un principio de carácter general.. (6) Cfr. L . Vol. (7) E l argumento seria aplicable también con relación al art. pág. Droit de la nature et de gens. a nuestro juicio. Atendiendo. Camerino. que la de las deudas nacidas dei juego y la apuesta. Istituzioni di diritto privato italiano. estimamos también mejor fundada la doctrina que reconoce otras clases de obligacionès naturales. también. V I I . Le obbligazioni nel diritto civile italiano.. pues. como el dei artículo 1237. en el limite dei concepto de la obligación natural (sin exceder todavia. no tiene la estructura de ninguna relación obligatoria (6). Milán.). Le presenii difficoltá delia scienza dei diritto civile. Traité du jeu. 122. . (Cfr. I I I Ch. pág. a causa de sus caracteres especialísimos. Simoncelli. 1890. civ. dei mismo autor. según las regias más elementales de la hermenêutica. si se viera en él un caso de obligación natural como propone por ejemplo. cit. en este sentido.. X X X I . sobre las antiguas disputas acerca de esta cuestión. oú l'on examine les principales questions de droit naturel et de morale qui on rapport à cette matière.

cit. Gangi. obligacionès naturales : v. 97 y ss. por ejemplo. Teoria dei negozio illecito nel diritto civile italiano. Bonfante. pág.Tales son. que seria supérfluo enumerar (9). Le obbligazioni naturali e il debito di giuoco (en Riv. que la categoria de las obligacionès naturales no constituye un campo acotado. X I I I . sino además una pretensión correlativa para la otra parte. . 286 y ss. . commerciale. más restringida logicamente que aquella norma general) (10). y ha de ser de naturaleza jurídica. 1915. el caso de la deuda prescrita {subsistiendo a título de natural la obligación que ha dejado de ser civil. pudiéndose de igual manera establecer una jerarquía entre los mismos principios generales. Ferrara. además. págs. P. Le obbligazioni naturali (Camerino. aunque por efecto de una norma particular (es decir. (10) Lo general y lo particular se emplean aqui en un sentido meramente relativo. corresponder a una exigencia reconocida en general como válida por el derecho vigente. en suma. (9) Cfr. un fundamento de hecho. debe. cit. págs. I. y otros más. Vol. La relación obligatoria— conviene repetirlo—. Polacco.. 135 y sgs. no ha de ser meramente subjetiva o abstracta (en cuyo caso no seria posible atribuirle eficacia alguna Tespecto al sistema jurídico positivo). debe tener> ante todo. como consecuencia de la prescripción extintiva de la acción). Brugi. Esta pretensión. debe ligar a varias personas entre sí de manera que no sólo exista un deber para una de las partes (ya que con ello no se saldría dei dominio de la Moral). L o que interesa tener presente es. págs. le haya sido negada en algún caso su efectividad judicial. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. el caso de la parte de deuda condonada.. sino que debe tener en el sistema mismo un principio de reconocimiento. 45 y s. legitimamente recognoscibles cuando concurran sus elementos característicos. dei dir. sino que puede siempre abarcar nuevas formas.. cit. es decir. 1917).) . págs. 445 . Istituzioni di diritto civile italiano. tratándose de comerciantes.

el art. pero l será acaso una «obligación natural» en sentido jurídico ? Y si se admitiera que en tal caso existe una obligación natural. l cuándo tendrían entonces aplicación los principios propios de los actos de liberalidad '' . y—si así puede decirse—. que debe tratarse de obligaciones morales de «carácter patrimonial». en una suscripción pública a f a v o r de las víctimas de un siniestro puede ser ciertamente. y no en una relación objetiva y bilateral en el sentido antes indicado. que regulan las donaciones (cfr. tan distintas en el fondo y en la forma. por consiguiente. no pueden ser ni las civiles en sentido estricto. no puede traducirse en un «pago». o sea las provistas de acción. la cual. más virtual. que las obligaciones a que f-e refiere el artículo 1237. que las obligaciones estrictamente civiles o absolutamente positivas . pues. Constituye. evidente. sino que adoptará tan sólo la forma de una donación (11). válida y apreciable también por determinados efectos en el sistema vigente. Las obligaciones naturales deben. como se ha propuesto. un principio general de derecho. un deber moral. en determinadas circunstancias. la validez de los pactos libremente consenti( n ) Tomar parte—por ejemplo—. puesto que la patrimonialidad se refiere al contenido de la obligación y al modo de cumplirla. represèntan al mismo tiempo las directrices fundamentales dei sistema positivo. a la vez que emanan de la razón jurídica natural.— 82 — Es. ser jurídicas. cuyo cumplimiento espontâneo quedaria sometido a 3as normas. Ni basta para caracterizadas anadir. los cuales. por ejemplo. 1051). y no se concibe cómo puede obtenerse esa más alta e indiferenciada noción de la juridicidad. pero en un sentido más amplio y genérico. pero no al fundamento mismo de la obligación. si tiene su origen en un mero sentimiento de liberalidad. ni las puramente morales. si no es ascendiendo a los principios generales.

1529. en -»" 0 k -* 1 i . consciente de la ventaja injusta que la compra le proporciona. que si una obligación contractual se deja sin efecto por este médio. es decir. seria errôneo considerar ese cumplimiento como una donación y querer someterlo a los requisitos y consecuencias que una calificación tan inadecuada originaria. que en una venta de cosas muebles (en la cual nuèstra legislación no autoriza la rescisión por lesión). según el cual. en los contratos bilaterales (o sear generadores de obligacionès recíprocas). y en el supuesto de que el deudor cumpla después aquella prestación. sin embargo. Es también un principio general de derecho—coherente con el que prohibe el enriquecimiento injusto—. debe existir una proporción equitativa entre las prestaciones de las partes.) de las donaciones? ^No deberá más bien verse. o en una venta de inmuebles en que la lesión no exceda dei limite legal.). Cód. muestra. por ejemplo. 1056). civ.— 83 — dos. £ Deberá en tal supuesto considerarse ese acto como una donación. la prestación que de hecho no ha sido cumplida conserva. pagase voluntariamente la diferencia o una parte de la diferencia existente entre el precio convenido y el justo precio. y exigirse consiguientemente para su validez el otorgamiento de escritura pública (art. cuando haya transcurrido un determinado lapso de tiempo. el comprador. una manifestación característica en el caso de la lesión enorme. De suerte. aquel. Supongamos. su carácter jurídico. Y aunque ese principio resulte teórica y prácticamente limitado por aquel otro que afirma la validez de los contratos en general. considerándolo además sometido a las normas relativas a la revocación (artículos 1078 y siguientes) y reducción (arts. mientras una norma particular establece que a la acción nacida de tales pactos puede oponerse la prescripción. 1091 y sgs. de la mitad dei justo precio (art. sin embargo.

con objeto de senalar la distinción entre las obligaciones naturales. obligación para el Derecho. como en otras hipótesis semejantes que fácilmente podríamos trazar. el cumplimiento de una obligación natural ? Estimamos indudable que esta segunda solución (robustecida por la autoridad de Polacco).— 84 — aquel pago suplementario. ni siquiera en un sentido amplísimo. a las condiciones para la entrada en vigor de los principios generales dei derecho. y aquello que no constituye. . pues. es la más exacta y la más conforme con el espíritu dei sistema. que tienen su fundamento en dichos principios. Acudimos aqui.

cuando. Cuando existe correspondência (y este es el caso que podemos llamar fisiológico). bastarán quizá para mostrar las funciones características de los principios generales dei derecho. en cuanto forman parte de un sistema jurídico determinado. puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. el derecho natural se funde con el derecho positivo. pero tienen valor. en otras palabras.XI Conclusión Estas breves consideraciones. Pero en realidad. Tales principios. a pesar de tener iun caracter ideal y absoluto. sin embargo. entre lo que se deduce racionalmente de la naturaleza intrínseca de las cosas y las disposiciones legales . según ya advertimos. con Ias cuales no hemos pretendido ciertamente. subsiste inalterable la misma jerarquía. en la cual corresponde lógicamente a los principios la priori- . y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. ni destruirlas en ningún caso. sobre y dentro de tales normas. incluso en ese caso. por consecuencia dei cual superan virtualmente al sistema concreto de que forman parte. los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. desarrollar por completo un tema tan amplio como el que nos ocupa.

aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razón jurídica natural. sino también la práctica judicial. y a ascender de grado èn grado hasta los principios supremos dei derecho en general. no por eso pierden éstos todo su valor en el orden positivo. cuando las normas particulares faltan. De modo que si en definitiva. bien porque el legislador no haya previsto ciertos casos contingentes. que constituyen las bases necesarias para definir toda relación humana y social. él valor de aquellos principios generales se revela aún con mayor intensidad. con relación a lo que no son más que sus consecuencias. y. Así resulta. haya dejado deliberadamente de regulados. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos principios. en antítèsis o más bien como complemento de la juridicidad positiva. si después de tal consideración. considerado en su propia unidad sistemática . conservan todavia una aplicación indiTecta a mediata. reconociendo precisamente en los principios generales dei derecho el médio supremo para integrar sus propios preceptos. que no sólo la elaboración científica. Por otra parte. en cuanto sirven para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por ciertos efectos de las leyes mismas. o porque. para desarrollarse correctamente> obliga a acudir nuevamente a la ratio legis. ya que repre- . que podríamos llamar de Filosofia de la historia dei derecho.— 86 — dad y la supremacia. De esta necesidad ha dado testimonio solemnè nuestro legislador. sino que. Ia estructura concreta dei derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos principios. Todo esto tiene lugar respecto al derecho vigente. por el contrario. pasamos a una visión más amplia. ante la realidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley ha de aplicarse. a pesar de haberlos previsto.

—Scire leges non hoc -est. Anfagnsgründe der Rechtslehre. nisi fasllor. Ulpiano. semejante a una cabeza sin cerebro (3).n 0 0) •u « M u Q ei 4 0 1 > -0 O < D O T3 T5 <X V 2 T3 "3 <t U -a RT Í3 •C O TJ C FLJ 0 P bi u 0 1 CS > O . marchar separadas . 17 D. no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está escrito. 1 § 1 D . si de esta base empírica (1) (2) (3) XXXII ne Kopf Schade Celso. philosophiam. : uEine blos empirische Rechtslehre ist (wie der holzerin Phàdrus Fabel) ein Kopf.ur ! dass er Kein Gehirn hat.0 -0 * et U3 . p. 1. y el pensamiento de lo universal es Filosofia. el cual tiene sus primeras raíces en nuestro propio espíritu. de igual manera todos los grandes juristas (también la historia lo demuestra). fr. pues. el jurista> a diferencia dei legiuleyo. es necesario penetrar en el espíritu que las anima. inherentes a la naturaleza humana. 3. Jurisprudência y Filosofia no pueden. haciendo que se modifiquen y evolucionen según los principios eternos de la Justicia. han sido en cierto modo filósofos : veram. Si. sino que debe además investigar su fundamento intrínseco. fr. es exacta la expresión de Celso. y nada resultaria en verdad más árido y estéril que el estúdio de las normas particulares vigentes en este o aquel lugar. verba carum tenere. fué jamás verdaderamente completo sin abarcar los primeros principios dei Derecho. I . Una Jurisprudência desprovista de elementos filosóficos seria — según èl ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—. y así como ningún sistema filosófico (la historia dei pensamiento lo demuestra). der schôn seyn niog. Kant. I . cit. No basta con conocer las normas particulares . no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado. sino una fuerza viva. como nadie se atreveria a negar. r. sed vim ad potestatem — (1). La particularidad de las leyes remite a la universalidad dei Derecho. que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos..87 — sentan. Metaph. non simulatam affectantes (2).

L . de los Códigos. : « N o n ergo a praetoris edicto. como decía Cicerón.no fuera posible remontarse a los principios de donde tales normas proceden y que tienen su asiento propio en la razón. ut superiores. neque a duodecim tabulis. I. sed penitus ex intima philosophia hauriendam júris disciplinam putas. ut plerique nunc. P. No sólo.» . «no dei Edicto dei Pretor. (4) Cicerón. o. De legibus. pues. sino de la íntima Filosofia debe obtenerse la •disciplina dei derecho» (4). ni de las X I I Tablas. C.

y recogidos después en un volumen.° dei Código civil ? en Revista de Tribunales. 23 y El derecho positivo y el sistema jurídico en id. por don Felipe Clemente de Diego. entre nosotros apenas si ha despertado interés. Ramas dei Derecho en que puede admitirse. El derecho natural en la legislación civil en Riv. X V I . 513. Los principios generales . se han ocupado en Italia de los principios generales dei Derecho con posterioridad a la publicación de su monografia. Orestano.APÊNDICE Mientras que en Italia. comm. la expresión «principios generales dei Derecho» ha originado una abundantísima y valiosa literatura (1)—en la cual destaca la notable monografia dei profesor Del Vecchio—. pág. tomo X X X V I I . siendo casi nula la producción bibliográfica en torno al tema (2). di Diritto Civ. F. de un modo somero. su formación y reconocimiento. M. di Dir. vol. J. Perugia. 133 . pág. Madrid. Constituyen excepción los trabajos publicados en la Revista de Derecho Privado. Sobre la identificación de los principios generales dei Derecho. Brunetti.. 326 . Fuentes de Derecho civil espanol. sin (1) Además de la bibliografia citada por el profesor Del Vecchio. pág. Rotondi. Scaduto. pág. La equidad y los principios generales dei Derecho en Riv.. Los principios generales dei Derecho en Riv. G. entre otros : G. Los princípios generales dei Derecho en Arch. 3. 1922. Mateo Azpeitia. Vid. 1922. X X . pág. y G. págs. 1924. que adopta frente al problema de los principios generales dei Derecho la posición iusnaturalista de Del Vecchio. Y . di Dir. di Fil. también Francisco J. Micelli.. de gran valor doctrinal e informativo.. Benlloch. 1924. 270 . La costumbre . dei Dir. 1926 . Más sobre los principios generales dei Derecho en Riv.. Pacchioni. giur.. (2) Sólo en los tratados generales de Derecho civil suele abordarse. 529 y 545 . Civ. Int. 1923. l Qué debe entenderse por principios generales dei Derecho a los efectos dei artículo 6. 1924. pág. 266 . 437. el tema de los principios generales dei Derecho.

Barcelona. de G. M . pág. en La reforma Legislativa. Siendo. I . la falta de precedentes legislativos y de tradición doctrinal hacen aún más necesario acladel Derecho como fuente dei Derecho civil. la determinación de lo que deba entenderse por principios generales dei Derecho tiene para el jurista espanol—aparte de su valor abstracto y doctrina!—. en defecto de ley y de costumbre local. «el juez que se negare a juzgar. Recasens Siches. de Dro. Clemente de Diego. tomo X L . (5) Vid. ya que el artículo 6. Por otra parte. M. Del Vecchio. pág. (4) Goncuerda con el artículo 368' dei Código penal vigente. 377 . (3) L . 193. 339. por lo cual. después de establecer en su apartado primero el principio de la plenitud hermética— postulado necesario de todo orden jurídico (3)—. pág. página 205. 1929. número 51. la introducción de los principios generales dei Derecho como fuente supletoria. constituyen el vértice sobre que descansa toda la función judicial. estos principios generales los llamados in ultimum subsidium para decidir las controvérsias que ante el Juzgador se planteen en demanda de solución jurídica. anade en su apartado segundo que «cuando no hubiere una ley exàctamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre dei lugar y en su defecto los principios generales dei Derecho». Jurisprudência y Derecho -privado. según el cual.. op.° dei Código civil. F . en Rev. pues. será castigado con la pena de suspensión».— 90 — embargo. insuficiência o silencio de la ley.. so pretexto de obscuridad. Traviesas. representa una novedad dei Código civil en relación con la legislación anterior . . obscuridad o insuficiência de la ley (4). un evidente interés práctico. confundiéndose sus limites con los dei Derecho mismo (5). Adiciones a la traducción de la Filosofia dei Derecho. 1917. cit. sin que le sea lícito rehusar el fallo bajo pretexto de silencio. imponiendo al juzgador la obligación inexcusable de fallar los casos sometidos a su deliberación. Priv.

L e y d e Enjuiciamiento Civil. tan fértil en sugestiones. como. algo vaga e imprecisa de por sí (6). y otros temas igualmente sugestivos. Todo esto hace doblemente sensible el escaso interés que el tema ha despertado entre nuestros tratadistas posteriores al Código. 105 : «Además. 16 de abril de 1884 y 6 de octubre de 1866. dogmas abstractos de moralidad y justicia. Tarea inútil seria la de acudir a los trabajos preparatórios dei Código para indagar el sentido que el (6) F . p á g . sino que su aplicación resultaba expresamente prohibida por ellas (7) y condenada por la misma Jurisprudência dei Tribunal Supremo al declarar repetidamente que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas. . una falta de concreción predeterminada y conocida. que sea punto de partida para resolverse las partes a entablar o a resistir el litígio con el conocimiento de causa suficiente de una regia previamente establecida. sobre todo. tomo I I . no ya sólo para el esclarecimiento y comprensión de la referencia que nuestro sistema positivo hace a los principios generales dei derecho. no sólo constituye esta fuente dei derecho una novedad sin precedente alguno en nuestras leyes anteriores. Estúdios de Derecho Civil. segunda edición. Madrid. y. sino también con relación a otras matérias de que incidentalmente se ocupa en su monografia..» (7) Vid. (8) Entre otras las de 20 de junio de 1863.. artículo 1729.— 91 — rar y fijar el sentido de aquella expresión. Es más. Sánchez Román. que no traiga consigo algún peligro de arbitrariedad judicial. número 10. el fundamento de la obligatoriedad de contrato. y reviste de excepcional valor para el jurista espanol la aportación dei profesor Del Vecchio. 1889-90. sino las leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (8). la teoria de las obligaciones naturales (sobre la cual arroja clara luz). eso de principios generales idel Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la variada concepción individual. por ejemplo.

otra positivista o histórica. quien estima que «el legislador con esa frase ha querido sin duda dar mayor alcance a los principios generales. También entre nosotros se han marcado fundamentalmente dos posiciones o tendencias opuestas acerca de los principios generales dei derecho. hacen referencia a los principios generales dei derecho algunos Códigos americanos. ni en las discusiones parlamentarias que precedieron a la promulgación dei Código. sin dar mayor trascendencia a la innovación. se atenderá a los principios de leyes análogas . ni en la Ley de Bases. en su artículo 16 : « S i una cuestión civil no puede resolverse. Ni en el Proyecto de 1851. normas superiores. y que forman un derecho superior al legislado. se encuentra dato alguno utilizable para determinar el alcance que deba darse a esa nueva fuente. como por ejemplo..— 92 — legislador espanol quiso atribuir a la expresión «principios generales dei derecho)). para recoger soluciones que tuvieran un precedente autorizado en legislaciones extranas—.. Siguen la primera. entre otros. que constituyen verdaderos axiomas... Valverde.iiendo en consideración las circunstancias dei caso.. el de la Argentina (1869). se resolverá por los princípios—generales. nuestro legislador—usando de la autorización contenida en la base 1 -a de la ley de 11 de mayo de 1888.dei derecinr. se limito a adoptar una expresión. que los que informan y sirven de fundamento a una legislación o a una ley. ni por las palabras ni por el espíritu de la ley. y esos principios.» í 1 ' . Ep. consagrada ya por otros Códigos (9). regias aceptadas por los jurisconsultos.. supletoria de la ley y de la costumbre local. pues eso eqüivale a interpretar la legislación por la legislación misma» y anade que «hay principios de justicia superiores a la contingência y variabilidad de los hechos. ni en la Exposición de motivos de la edición reformada. una filosófica o iusnaturalista.. y si aun fuere dudosa. regias y normas son a los que se (9) Además dei italiano.

Y en términos parecidos se expresan Manresa (11). Esta posición mantiene el profesor De Diego declarando que «el legislador. Madrid. al invocar los principios de Derecho. Con especial referencia al Derecho hipotecário sostiene igualmente don Jerónimo González que los principios generales no son los principios de un pretendido Derecho natural. (11) Comentários al Código Civil. Madrid. la tesis positivista. También Castán (15). Madrid. Mayor número de adeptos tiene. 1932. página 95. mientras la construcción sistemática de los modernos derechos civiles sea tan deficiente como lo es en la actualidad. en la mayor parte de los casos no se invocarán como principios de derecho sino los de la legislación fomana modernizada que no contrasten con las actuales concepciones sociales. Robles Pozo (12). sino aquéllos que se utilizan como (10) C. sin embargo. estima teoricamente más aceptable la concepción histórica de los principios generales dei derecho. I. 2. I. 184 y 185. si bien reconociendo que desde el punto de vista práctico. 2. t. Valverde. En la página 14 sintetiza su pensamiento diciendo que principio general de derecho significa uverdad jurídica universal». página 82.. Valladolid. (15) Derecho Civil (Obra ajustada al Programa para las oposiciones a Registros). Tratado de Derecho Civil espanol. pág. Mucius Scaevola (13) y algunos más. págs. 66.0 tomo. en aquéllos que ya aprovechó al formular las regias dei Código. Madrid.® ed. penso en los dei Derecho espanol. (14) Instituciones de Derecho Civil espaüol. (13) Código Civil comentado y concordado extensamente. I . 1896." ed. 1929. (12) El Código Civil y su jurisprudência. y que no por eso quedaron agotados» (14).. 9 . 1914. apêndice. 2. la cual se inclina a considerar como principios generales dei derecho aquéllos que informan el sistema de nuestro derecho positivo y le sirven de fundamento. t. 1920. 1896.refiere nuestro legislador» (10). Madrid. tomo I .

Frente a ambos modos de concebir los principios generales dei derecho. págs. los elaborados o acogidos por la ciência dei derecho. aunque distante de la mantenida por Del Vecchio—que se situa dentro de la posición iusnaturalista—. págs. (18) Introducción al estúdio dei Derecho Civil. como la concepción que pretende circunscribir el concepto a los principios dei derecho positivo nacional. -priv. Y Traviesas—siguiendo a Coviello—. núm. estima que los principios generales son los presupuestos lógicos necesarios de que hay que partir para explicar una norma legal. sin recoger en cada momento leis orientaciones y los estímulos que en todas las demás esferas sociales ejercen tan provechosa influencia». Madrid. Reus. una tercera posición. el trabajo antes citado. V i d . cumple con la exigencia fundamental impuesta por el Maestro italiano (16) V i d . Roces en Rev. doctrina que. «además de los inspiradores de n u e s tro derecho positivo. publicada por W . formula el profesor De Buen en una obra recientísima (18). 75. la resefia de las lecciones explicadas por con Jerónimo González sobre Derecho Inmobiliario. o que resulten de los imperativos de la conciencia social» . (17) V i d . 1917. Madrid. las premisas que expliquen la adopción de una determinada regia jurídica (17). 320-325. 8o. Editorial Revista de Derecho Privado. 77 y sgs. Igualmente errônea considera De Buen la equiparación de los principios generales dei derecho a los dei Derecho Natural. más amplia que las anteriores y con arreglo a la cual esta fuente formal dei Derecho espanol llegaría a tener un campo de aplicación mucho más extenso y freccuente dei que hasta ahora se le ha reconocido en la práctica. Por principios generales dei derecho deben entenderse. «7 • * ..— 94 — fundamentales para la construcción dogmática (16). pág. de Der. también Las normas jurídicas y la función judicial. «como si el derecho de cada nación hubiera de vivir en su propia substancia.

» ed.. op. Introducción. 195 y 322. 2. pág. han de estar reconocidos como tales en la ley o en la misma jurisprudência.— 95 — a.. expresivo de los más fundamentales principios o regias geneTales dei Derecho. (20) Estúdios de Derecho Civil. es de justicia aclarar que no tiene el alcance que generalmente se le atribuye.. ofreciendo un médio al cual podrían acudir el uso profesional y el critério de los Tribunales para corregir la vaguedad peligrosa dei final dei artículo 6. De Buen no comparte el critério de Sánchez Román acerca de la interpretación dei artículo 1976 dei Código civil Vid. pág. Para Sánchez Román. págs.. . La Jurisprudência dei Tribunal Supremo se orienta en el sentido de la doctrina que considera a los principios generales dei derecho como aqudllos que inspiran nuestro sistema positivo—si bien entendiendo esa doctrina en un sentido muy restrictivo—. 65. lEn cuanto a Ia posición de Sánchez Román sobre la vigência dei título 34 de la Partida VII. Castán. I I . cit.° (21). página 103. bajo la dicción legal de principios generales dei Derecho que emplea el Código «bien pueden considerarse incluídos o al menos relacionados el concepto dei Derecho natural y aún los dei Derecho científico y de las opiniones de los jurisconsultos (20)» . Madrid.. ni pretende ser una teoria sobre los principios generales dei derecho (19).. cit. para que su infracción pueda dar lugar a un recurso de casación. al declarar reiteradamente que los principios de derecho. cit. 1899.. de modo que no basta alegar el principio. los principios generales : la de que entre ellos y las normas particulares no exista ninguna desarmonía o incongruência. 106. (21) Op. sino que hay que citar la ley o sentencia (19) P o r ej. su exégesis dei artículo 1976 dei Código civil pretende sólo procurar una «mayor concreción» de los principios generales dei derecho.

14 marzo. 20 enero 1897. 17 abril y 7 julio 1894. 15 octubre 1895. a grandes rasgos. Esta doctrina dei Tribunal Supremo ha sido generalmente "criticada... 10 diciembre 1894. 30 mayo 1898). S. Código Civil comentado y concordado extensamente. estima que «la tendencia dei Tribunal Supremo al respecto de los principios de derecho es plausible como tendencia limitativa o restrictiva» (22). ( A . y contentándose en otros fallos con exigir que cualquiera que sea la notoriedad de un principio de derecho invocado. 31 octubre 1914). (23) Un repertorio muy completo de principios generales de derecho. A . noviembre. por constituir un círculo vicioso que dificulta la aplicación de esta fuente dei derecho y entranar un peligro de estancamiento. con referencia a las leyes o sentencias en que se encuentran reconocidos. À . 198. 31 diiiembre 1898. 1896. 27 septiembre 1900 y 13 febrero 1922). Aunque timidamente todavia. principios generales dèl"""E{erecho civil. por una parte. 194/ . 1932. cit. Madrid. el estado actual de la doctrina y la jurisprudência espanola sobre los princípios generales dei derecho (23). A . se relacione con la doctrina o ley de la cual se derive ( A .— 96 — en que este con tenido. dedicado todo él a enumerar. puede verse en Mucius Scaevola. 5 enero. sin embargo. por orden alfabético. Tal es. (22) Fuentes. 2. S. A . p á g . declarando. De Diego. reconociendo que puede ser un exceso de formalismo el exigir la cita de la ley o sentencia en que se apoye el principio invocado. Granada. que «todo principio de derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia» (S. 7 febrero 1899. A . 15 junio 1893. parece que el Tribunal Supremo ha iniciado una corriente menos rigorista.0 tomo atpéndice.

II.. VII. PRÓLOGO V I. III. XI. Algunas consideraciones en torno a las obligacionès naturales Conclusión Apêndice DADEDèC EI 194y BIBLIOTECA . IV. V. L a necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y las modernas tendencias interpretativas La «generalización creciente» y la analogia . limites dei procedimiento analógico L o general y lo particular en el Derecho El elemento racional en el Derecho positivo y el valor actual de la doctrina fusnaturalista Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente La autoridad exclusiva de la ley y la defensa de la libettad De algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona L a libertad de obligarse Recapitulación. VIII. 65 77 85 89 9 17 23 31 39 49 59 i X.. Formas y limites de su eficacia en el orden positivo . VI. IX.Í N D I C E Págs.