Giorgio Del Vecchio - Los Principios Generales Del Derecho - 1933

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PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA

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GENERAIES D E I DERECHO
TRADUCCIÓN Y APÊNDICE
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JUAN O S S O R I O

MORALES

PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA

PRÓLOGO
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F E L I P E C L E M E N T E DE DIEGO
CATEDRÁTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL

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Biblioteca da Faculdade de Pírelfo du Universidade co O a*a

ES PROPIEDAD

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FACULDADE DE DIREITO B I B L I O T E C A Class 31/O.
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R AMÓN, 6, BARCELONA

PRÓLOGO

La obra cuya traducción presentamos al público espanol fué leída por su insigne autor Giorgio dei Vecchio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lecciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niüersidad de Roma • a esta Cátedra, con anterioridad ilustrada por los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, jué trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia. La personalidad científica de Del Vecchio es tan notoria que no ha menester de presentación alguna ; de renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei público espanol; tiempo ha que sus ideas y •sus obras corren entre nosotros, siéndonos en •cierto modo familiares. Díganlo si no Ias traducciones de don Mariano Castano y los trabajos de este escritor, así como Ias de don Fernando de los Rios, Saldaria, Riüera Pastor sobre el pensamiento jurídico dei filósofo italiano. Y por si esto fuera poco, el joüen y benemérito profesor Recasens Siches después de darnos a conocer la posición que ocupa nuestro autor en Ias direcciones açtuales dei pensamiento filosófico-jurídico ha enriquecido nuestra literatura con una buena traducción de la Filosofia dei Derecho de aquél (1).
(i) V. Giuseppe Rensi — lndirizzi contem-poranei delia Filosofia dei Diriíto publicado en I I gênio ético ed altri saggi (Bari 1917) ; Sabino Aüogio = Le nuove teorie dei Diritto (Napoli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contemporâneas dei pensamiento jurídico-Ed. Labor ; V. Miceli —

empero hallándose ellos en la raiz misma de Ias instituciones jurídicas particulares no pueden ser extrarxos àl juri<sta profesional y a éste pertenecen desde luego y dentro de su competencia están. 1928.VI El tema de la disertación—'Sobre los princípios generales dei derecho—es harto sugestivo y sobre él se han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y lá Dogmática jurídicas . deviniendo princípios ya menos generales y más limitados (1). pág. Principi di Filosofia dei Diritto 2. como que representa uno de los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlaçç entre una y otra disciplina. a cuya iniciativa unanimemente acogida por la Facultad de Derecho de Madrid se deben Ias conferências que el Catedrático italiano pronunciara en nuestras aulas en abril de 1923. Fernando de los Rios Urruti = Prólogo a la traducción de la obra : Los derechos dei hombre y el contrato social. los princípios generales dei derecho en isu más alto y comprensivo sentido son matéria propia dei filósofo dei derecho . Mariano Castano z=Prólogos a Ias traducciones de Los supuestos filosóficos y E l concepto dei Derecho. (1) A esta gradación entre los princípios de derecho su mayor o menor generalidad desde el calificado de según sumo . çuanda descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida prestando espíritu. antes generalísimo. 747. color y base a los preceptos de una legislación positiva. Los Studi filosófico-giuridici dedicati a Giorgio dei Vecchio nel X X V anno di insegnamento ( M ó d e n a 1931) ofrecen abundante material para perfilar la figura científica dei autor. estúdio -preliminar a la traducción de E l concepto de la naturaleza y el principio dei derecho . Quintiliano Saldana = Prólogo a la traducción de Justicia . se infunde en términos más particulares que a su modo la encientan y disminuyen. un acomodamiento en que la virtud dei principio. En el trânsito de una a atra esfera lo que ganan en concreción y acaso en intensidad. Grave pecado de omisión seria no nombrar en este sentido a nuestro companero Pères Bueno. Francisco Rivera Pastor = E l ideal de la naturaleza humana como método de derecho. lo pierden en amplitud y extensión. al fin ese trânsito representa una mayor determinación.1 ed. en efecto. Considerados.

Los princípios generales dei Derecho». hicimos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmente en el artículo publicado en la revista de Derecho Privado (15 de octubre de 1916) sobre el «Método en la aplicación dei Derecho civil. La naturaleza eminentemente práctica dei Derecho se muestra claramente y por modo incontrovertible en que «no hay interferencia alguna entre hombres. son coincidentes en el fondo. y es la de constituir fuente autônoma de normas de decisión. Todas las ramas dei saber y la misma jurisprudência como ciência teórica ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. y a pesar de ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles. . pero a que tiene razón de -primer -principio y domina toda la matéria de derecho hasta aquel más inferior y subordinado que inspira y domina una singular relación o institución jurídica . Con cuánta sencillez y profundidad plantea éste el problema y senala sus jalones. La observación tiene importancia para concertar las opiniones de los escritores que. sirviéndoles de altísimo fundamento. por muy complicada e imprevista que sea que no admita y exija una solución jurídica cierta. en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaãa a todos los fallos expresa o tácitamente. ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o de costumbre.VII Los princípios generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica . no hay controvérsia posihle. como aparece en la disposición tercera de Ias que acompanan al Código civil italiano y en el párrafo segundo dei artículo sexto dei espanol. bien que subsidiariamçnie. Pero además otra función les estaba reservada. Es en este aspecto en el que son traídos a çolaçión por los legisladores. discrepantes en la apariencia. en defecto de ley y de costumbre. y justamente es también en el que los somete a reflexión Del Vecchio. Las dadas y vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en el campo teórico.

pero práçtiça•mente definitiva. Como el supuesto dei caso controvertido es de uno y otro momento. permanente. columbrando siempre una visión más completa de la realidad. ha . es harto expuesta a rozamiento& y conflictos y para sustraerlos a la arbitrariedad y a la violência privada tienen necesidad de una solución en jusiiçia por la Autoridad. en el segundo ha de conformarse con la táctica de las ciências para la vida en que esta se impone desde luego porque las necesidades sentidas no admiten espera y hay que aceptar soluciones que Vengan en su remedio. porque su posibilidad inside en la propia naturaleza humana. entre las actividades de las personas que necesariamente conviven en sociedad y han de entrecruzarafectando como afecta a los intereses materiales y morales de cada uno. según su actual constitución y a la actuaeión de esa posihilidad. no podría de otro modo mantenerse el orden social. sin pretexto ni excusa. y si en el primer aspecto sigue el proceder de las ciências de su especie en constante reiterada renoüación por la incesante discusión de sus problemas. la jurídica. sin interrupción ha de corresponder también la funçión judicial que sin trégua ni descanso. y sin perjuisio de que el saber teórico en su ansia infinita de progreso aumente en su dia y momento esos remedios y los perfeccione o •sustityya por otros más completos. no deja de prestar ocasión a veces la misma imperfeçción de las normas jurídicas y de la ordenación social. nuestra ciência.VIII la pregunta quid júris ? cuál es el limite de mi derecho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse una respuesta. sin duda no infalible. Esa cuestión dei limite entre lo mio y lo tuyo. a esta necesidad duradera. es teórica <j •práctica a la par. ampliando cada Vez más sus puntos de vista. En efecto.

No es su personal concepción. no puede interrumpirse un momento ni detenerse. equidad. que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre y seguridad a la vida jurídica (y sin ella ésta no puede moverse con desembarazo). no puede ser arbitrário ni responder a otro critério que al de la justicia . costumbre. ley. obscuridad. diçe energicamente aquélla. prin- . objetivos que respondan a la conçepción dominante en el momento y país de la cuestión. generales. La misión de paz que la autoridad judicial çumpls resolüiendo las cuestiones controvertidas. el Juez es órgano dei Derecho. Al bellum omnium contra omnes. no se le puede dejar resquício alguno por donde penetrar en el edifício social para quebrantar sus líneas y perturbar su equilíbrio : la denegación de la justicia por los Tribunales.IX de ejercitarse resolüiendo las cuestiones que se le presenten. sino lo que sea tenido por tal y aparezca como tal en signos indubitables. mucho menos denegarse por grandes que sean los obstáculos que entorpezcan su paso. de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en éste. He ahí el primer principio directivo de la función jurisdicional de jueces y magistrados y la declaración expresamente contenida en la Ley procesal civil italiana (art. Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces y Tribunales. ni aún a causa dei silencio. llámense como se llamen esos signos. rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir el portiüo para la irrupción de aquel enemigo y poner en peligro y conmoción los cimientos dei otden social. 783) y en el párrafo primero dei artículo sexto dei Código civil espanol: los jueces no pueden rehusar el fallo en las cuestiones controvertidas de que entiendan. a tenor de lo dicho. y según él y conforme a él ha de dar el fallo. Lo reclama el orden social y el derecho que lo guarda. contradicción o insuficiência de la ley. bajo ningún pretexto.

a virtud de qué procedimientos y según qué clase de normas jurídicas haya de cumplir el Juez aquél su deber fundamental. de las fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla. No es esto hacer dei Juez un autómata. Claro es que si el Juez tiene la obligación indeclinable de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la oscuridad. en todo caso. pero su actoridad está ligada y corno someiida a las prescripciones obligatorias dadas y gstableçidaz para la regulación de la vida jurídica. que aplique mecánicamente normas que están puestas fuera de él. en especial en los artículos 365. Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es absolutamente imposible hacer. de dar un fallo justo salvando el silencio. y en términos más generales. fotzoso es pensar en el cómo. etc. 367 y 368 y en el 178 dei italiano. su elaboración y rejlexión interior son necesazias. insuficiência o silencio de la ley—y si ha de dictarle conforme a Derecho y a Justicia—. su actividad personal.X cipios de Derecho. Es éste el segando principio directivo de la función fundamental de los Tribunales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer término. Se enfila con este la cuestión de la -capacidad o suficiência normativa dei ordenamiento jurídico. . 366. insustituibles y momentos indispensables para dictar el fallo. so pena de hacerse reo de delitos cualif içados en el Código penal de denegación de justicia o de prevaricación. El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los Jueces y Tribunales tiene su sanción especial expresa en los artículos 361 y siguientes dei Código penal espanol. la insuficiência u oscuridad de la ley. aquellas sanciones y aquel deber prescritos llevan implícito el supuesto de la posibilidad para el Juez.

) .XI No es este supuesto sinônimo dei de la posibilidad de que la ley baste a dar todas las soluciones—dogma de idolatria legislativa que tanto influjo y asçendiente tuvo en las doctrinas jurídicas y en las legislaciones— pues claramente se advierte que en los términos dei Código se admite la hipótesis de insuficiência o silencio de la ley y se procura llenar y suplir de algún modo sus lagunas. Es la cuestión que han debatido nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto(i) Neque leges. ad similia procedere atque ita jus dicere debet. En el fragmento 32 de los mismos título. Tribunales y tratadistas y el constante çonflicto planteado en la práctica de los Códigos y Cuerpos legales. Bien claramente se manifesto el problema en el propio Derecho Romano y véase cómo los juristas recomendaban en tales casos el empleo de la analogia (1).° Dig. dice Juliano. libro y cuerpo legal. 10 tit. foco más abajo (frag. es lo cierto que la imperfección de la ley y sus posibles lagunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisladores. 3 lib. sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui jurisdictioni praest. . Esta cuestión se planteó también entre nosotros apenas comenzaron a formularse las legislaciones territoriales de la península después de rota la unidad legislativa y política dei ImperiQ de Toledo con la invasíón de los Árabes. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes articuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi. neque senatusconsulta ita scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (frag. i. Aunque el legislador es muy dado a pensar que su obra es perfecta sobre todo cuando aleçcionado y estimulado por las imperfecciones de las leyes de su época se mete en empenos de codificación general. el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para aqueüas causas «en que no usamos leyes escritas» el uso y la costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et consequens ei est.

A si.utem dicti fori non suffecerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurrátur. representa un bello gesto dei legislador y un atisbo dei único verdadero instrumento de renovación y reintegración dei derecho positivo. y éstas fueron el derecho supletorio. agrega : Ubi a. título 8.a. Pero como el Derecho Romano y el Canóniço pügnaban por introducirse en la legislación çatãlana y era notorio su influjo en los Tribunales que resolvían los pleitos. Semejante esta disposición a la anterior catalana.s I para evitar esta confusión que producía inseguridad en los derechos de los ciudadanos. Lo que hay es que todavia no había llegado el . en Cataluna en el primer período de su historia legislativa.XII rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia a los llamados territórios for ales cometidos a legislación ciüil distinta de la contenida en el Código QÍÜÍI vigente. publico la Constitución de 1251 (ley 1 . libro 1Volumen 3. publicado el Código de los Usatges. También en Aragón el propio Rey don Jaime I en el Proemio de la Compilación de 1247 después. ya por unos ya por otros Cuerpos legales. canónicas y góticas en las causas seculares y ordenando aque en toda causa secular se hagan las alegaçiones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda según la razón natural». de mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los únicos que se aplicaran para la decisión de los pleitos. El modo usual de subüenir a las deficiências de la propia legislación era la inVoçación de otra más general y comprensiva. por ejemplo. en este se contiene el usage judicia curiae ordenando que allí donde nada dispusiere aquel Código debía estarse a lo prevenido por las leyes godas.°. el Rey don Jairr.° de las Constituciones de Cataluna) prohibiendo alegar las leyes romanas.

belga y alemán. i. un. Instituciones de Derecho civil espanol. pero hubo necesidad de evitar los deplorables efectos que produjera en orden a la seguridad y certidumbre de los derechos de los ciudadanos. Por esto en Cataluna se publico el capítulo 40 de las Cortes de 1599. 30 lib. ConsJ. Permitió cierta• tamente el libre y orgânico desarrollo dei Derecho singularmente en Aragón. otros (Marton y Sant Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al Derecho común de Castilla.XIII tiempo de que la doctrina fijase el empjço razanadQ que de tal instrumento pudiera hacerse. de silencio. Vol. otros (Portoles) al Canónico por su sentido espiritualista y equitatiüo. La disposición dei legislador de aquella época era más avisada que las interpretaciones de que fué objeto. 1 Vol 1 de las Constituciones en la que se instauran el Derecho Canónico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los doçtores. pácomún . tít. véase si no como se entendió ese concepto legislativo estimando unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por ser la razón escrita. pero hay que reconocer que no era tiempo todavia para una medida que exaltaba por modo tal el arbítrio judicial y que había de acarrear la confusión más completa a la Administración de justicia. Vol. dejando por lo (i) V. i. y foral. siguen un sistema negativo. agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es «la regulada y conforme a las regias dei derecho común y las que refieren los doçtores sobre matéria de equidad)). La doctrina en este punto jué injerior a la idea dei legislador. En los Códigos civiles se han seguido diversos sistemas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : «Algunos Códigos. como el francês. y el Curso elemental de Derecho civil espanol. gina 94.

. . Si el legislador parte de los princípios (1) Das natürliche iprivatrecht. no debe quedar ningún caso fuera de sus prescripciones.. ciência. Viena. italiano. y conciencia dei juez. dei derecho (de Derecho natural decía el Código austríaco). y en su defecto que el juez proceda como si fuera legislador (Código suizo). 1808. Viena. 1811-13. Venidos ã la luz estos Códigos en su mayoría en una época en que las doctrínas pareçían justificar el dogma de la omnipoteneia de la ley. autor de un famoso Tratado de Derecho privado natural (!) y de un clásico comentário a aquella legislación (2). (2) Kommentar über das allgemeine bürgeliche Gesetzbuch für die gesamtem deustchen E r b l á n d e r d e r osterreichischen Monarchie. dice que las leyes civiles dehen ser completas. português. donde ella permaneciese muda o fuese deficiente algo tenía que suplir al defecto y colmar la laguna y ese algo no era la ley misma « n o otra cosa supetiür a ella. y en su defecto a los princípios generales de Derecho (Código civil espanol))). y d) Indicando a la costumbre dei lugar para suplir a la ley.XIV visto la solución dei problema a la técnica. El testimonio más claro e instructivo en este punto es el dei Código austríaco. b) Invocando. como los Códigos de Méjico y Perú. desde luego. los princípios generales de derecho en defecto de ley. esto no obstante. que como los restantes redactores dei Código austríaco pertenecía a lã escuela dei Derecho natural. Otros siguen un sistema positivo con estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la analogia y en defecto de ésta los princípios generales. sistema adoptado por los Códigos austríaco... Zeiller. llegando en <su previsión ha enumerar los que han de ser tenidos por talesc) Invocando el Derecho consuetudinario para suplir la deficiência de la ley..

Nada tiene de particular. Winiwarter. Pr.. >si él establece generales y claros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídicos. Son representantes. a dei Vol. R. Estos dos últimos es(1) V o r t r a g einleit. y Berger. fág.— V. Pero ya Winiwarter comprendía bajo esa expresión la natmaleza de las cosas. Schuster.—Pfaff y H o f mann : Kommentar zum õsterreich. bien que subsidiárias en su oficio de suplir la legislación positiva. 1 . manifestando que era de buen tono menospreciar la filosofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natural como de una aberración (2).XV generales de Derecho. de 21 de diciembre de 1801. allgemeinem bürgeriichen Gesetzbuche. de esta tendencia Zeiller. Viena. (2) Kritische Beitrãge zur Theorie des õrterr. En un principio se concibieron en el sentido de los redactores dei Código.. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte .. como fuente subsidiaria de soluciones jurídicas en defecto de ley. Como fuentes primeras. que el Código que inspirasen tales redactores invocara los princípios de Derecho natural (mutürliche Rechtsgrundsatze). Nippel. el mistno : Excurse. si de ellos deriva las regias. allgem. también Zeiller : Kommentar. 1. generales paia el juicio de los derechos y obligaciones que sittjan. si él establece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicación a las mismas fuentes de que él se sirVió en la concepción o redacción de la ley. i. nombra él la razón y la experiencia (1). i>ág. justicia y términos parecidos. Berger sustituía la expresión por la idea dei Derecho (Rechtsidea). es de esperar que no sean machos los peligros de insuficiência de ésta. como los cornentaristas de la época decian razón natural. Mas en cuanto a la inteligência dada en aquella expresión pueden distinguirse tres épocas. por tanto. 7 dei Vol. Viena 1856. iiyy-í>y. tomados de las fuentes romanas . partidarios como hemos dicho de la escuela de Derecho natural.

0 volumen de Festschrift zur . Pr. generales de Derecho (allgemeine Rechtswáhrheiten) con frecuencia invocadas. que no necesitqn apoyarse en una ley. y tanto fia en ella que nunca. Mayr —Die Auslobung. si es neçesario. en elforo y en la literatura. Rechtsgel. En realidad. cambiando el sesgo de las cosas. en todo caso autorizan al Juez para. tomar el Derecho para apliçar en concreto de otra parte que de las leyes positivas. dice. Unger su más ilustre representante en Áustria. éstos preparan el advenimiento de una tercera época que representan Ehrlich y Mayr (1). representada pQr el gran jurisconsulto Unger. (2) Sobre estos puntos véase el trabajo dei Dr. (1) Ehrlich= Ueber Lücken im Rechte. Entscheidungsquelle in õsterr. la creadora por la indicación de los principios. Unger dominó en la Cátedra. suavizando su opinión. Stanislaus Dniestrsanski publicado en el 2. 1&43. artículo publicado en Zeitschr. artículo publicado en Iur. influyó decididamente en este punto. 1888. de Derecho natural. Ehrlich pertenece como sabemos al movimiento doctrinal sobre las lagunas dei Derecho. für õsterr. Blàtter. tendrá que acudit el Juez al Derecho natural. Mayr afirma que la actividad transformadora y creadora dei Juez austríaco está asegmada. R. pues entiéndase en éstos lo que se quiera.. açepta la solución dei Derecho Romano y def iende la analogia como procedimiento de integración dei Derecho. La transformadora por la resolución de los casos semejantes a virtud de la analogia. Con ello otra vez salen a flote los princípios de Derecho natural (2). La Escuela histórica en su enemiga contra el Derecho natural y en el ensalzamiento dei derecho positivo que dijundiera por doquier.XVI critores pertenecen al período de transición entre esta primera época y la <siguiente. sin embargo. pues al fm hablan de Verdades. Pfaff y Hofmann le siguen.

XVII Justamente el punto de partida dei trabajo que prologamos se encuentra en una disposiçión parecida a la dei Código austríaco.° 7. una inVestigación sobre los princípios generales dei Derecho en sí mvsmos considerados en su abstracta generalidad sino sobre los aludidos o invocados por el legislador en aquella disposiçión .° de la Ley sobre publicación. por tanto. analogia. Gesetzbuches Rechtsgrundsàtze . ley. el trabajo de Del Vecchio como pudiera parecer al pronto por la simple leçtura dei título. No es. la dei artículo 3. El legislador italiano fijó las fuen. aunque no tuviere otros intrínsecos merecimientQS —que sí los tiene positivamente—.tes primordiales de soluciones jurídicas. princípios generales dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en explicar qué sean estos princípios y çómo hayan de obteaerse facilitando la labor práctica de los juzgadores y juristas profesionales. Mas por la dirección que da a su estúdio muy luego se convierte en una profunda indagación filosófica que. en este respecto çomignza por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que haya de d arse a la frase princípios. ABGB). en la que el legislador italiano invoca los princípios generales dei Derecho para dar solución a aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni en disposiçión precisa le ley ni en las que resuelvan casos semejantes o reglamenten matérias análogas. siempre tendría el preciadísimo valor de contribuir a devolver a la Filosofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de ciência fundamental y ensenanza básica e insuztiiuible. interpretación y aplicación de las leyes en general. generales dei Derecho. Las leyes y los Códigos son obra de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazón Jakrhundertfeier des allgemeinem bürgerlichen (Viena 1911) bajo el título Die natürlichen (Art.

permaneceu y a medida que el tiempo transcurre se üa abondando. que están en la base dei Derecho Romano y común y de él son presupuesto. el cinematógrafo. iliberal a su entender. cambian éstas y aquélloã. y dan lugar por ésto a nuevas cuestiones de derecho. trabajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo dei XXV afio de su ensenanza universitária. de asociación. llegando un momento en que aquéllos ya no sirven a su función capital de reglilación de las relaciones sociales. al fin recibigron su acomodación y acoplamiento en preceptos concretos de instituciones particulares. t cómo regular según justicia estas matérias nuevás ? Las mismas relaciones econômicas se trarisforman incesantamente. Montemayor—I principii generali dei Diritto. Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto lo que sigue : «se inventan el telégrafo. que se han transmitido entre los prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellass se (1) /.cps y lagunas sin cuento. perdiendo en estas aplicaciones y determinaciones aquella su generalidad originaria tan ampliamente comprensiva. porque concede al Juez un çierto poder legislativo contra cl dogma constitucional de la división de lo§ poderes y vuelve sus ojos a aquellos otros princípios altísimos. la distancia entre ellos. dejando a la vista hue. nuevas relaciones econômicas y de propiedad nacen de ellas . Montemayor=Principii generali dei Diritto. el telefono. rechaza la teoria llamada dei derecho libre. el aeroplano . . Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina que estima que los principios generales dei Derecho invocados por el legislador son los dei Derecho Romano. Aunque el legislador partiera de los_ princípios generales dei Derecho y de la justicia. o común o los dei Derecho civil positivo. {çômo resolverlas ?» (2).XVIII sentidas . (2) /. de participaçión se esçogitan . sumos. nuevas formas de produçción.

XIX encuentran en los polüorientqs tratados de Derecho natural. filosófica e historicista. El mismo legislador establece que alli donde la analogia no sirva deben aplicarse los princípios gen'erales dei Derecho. dice. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. no afir- . u serialar cómo y dónde se deben buscar esos princípios. que tiene su raiz en Aristóteles. Merced a la> analogia. por tanto. El legislador. Del Vecchio fundándose en la naturaleza de la analogia se revuelve contra los que piensan que ya ésta significa un médio de excusión de los princípios generales o el instrumento y médio de alcanzarlos. en rigor. invocados por el legislador italiano. que respecivamente. en el recordado artículo 3. No puede. construirse una verdad general por médio de lá analogia. Por otra parte ida doctrina común en Lógica. De las dos tendescias. sino de lo particular a lo particular coordinado.° de la Ley sobre publicación. a aquéllos y siempre que la rãtio legis valga igualmente para los unos y para los otros». estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón)). el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente previsto-s. con tal de que se trate de supuestos similares o afines. sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos o sea las condiciones de su entrada en vigor. dominan las contestaciones a la pregunta cómo hayan de entenderse los principios generales dei Derecho. Empero «la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente. no ha intentado realmente. interpretación y aplicación de las leyes. Del Vecchio se situa dentro de la filosófica que adscrihe al Derecho natural esa función supletoria e integradora de la regias dei Derecho positivo.

formulada en estos términos : a.XX ma en parte alguna que éstos deban obtenerse por un procedimiento analógico . tales princípios aa las mismas normas particulares ya formuladas y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas.Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. porque ésta. Yo en este punto confieso que me aparto.° dei Código civil espanol y dei número 13 de las disposiciones transitórias que le acompanan. agrega. es «porque la ley ha açogido. La experiencia jurídica. con esa fórmula tan ampliamente comprensiva. más bien dice implicitamente lo contrario». se resolverán aplicando los princípios que le sirven de fundamento» . Circunscribir. los princípios generales dei Derecho. un rsconocimiento especial y una propia y üerdadera sanción de orden positivo». Y si a pesar de esto siempre es posible y obligada la funçión judicial para tales casos nuevos. dice luego en conclu>sión. como cree él que responden mejor a la conciencia . singularmente la práctica judicial udemuestra que de las normas particulares formuladas por el legislador. un tanto no más. dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei párrafo segundo dei artículo 6. significa o una concepción especial que tiene el legislador de la analogia (éste parte siempre de los çonceptos que se dan en su mente y los maneja en su obra legislativa. aun combinadas ingeniosamente y dándolas un sentido más amplio dei suyo literal. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir». dando a éstos. además de la interpretación analógica. eqüivale a introduçir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover y a negar a los princípios generales su üerdadera virtud de integración».

Versión conforme con la uniforme y reiteradísima jurisprudência dei Tribunal Supremo de Justicia espanol. equivalente al 3. a aquéllos me remito. los mismos que sirvieron al legislador de guia para estatuir las regias dei Derecho positivo. siempre estrecho y limitado. de los princípios ya aceptados por el legislador y traducidos. o una alusión y concreción o determinación de los que para él han de ser tenidos por princípios. los princípios por él invocados. dejándole encerrado en el marco. En tal respecto entendi. de entender los princípios generales dei Derecho .° ( párrafo también 2°) de la Ley italiana sobre publicación de las leyes eran los informadores de la legislación esparíola. trabajos ya citados. que los princípios a que se referia el párrafo 2. en las disposiciones concretas de los Códigos. . en mis anteriores. que había que eludir el círculo vicioso en que nos encerrábamos al no admitir otros princípios que los informadores de nuestras leyes. en suma. de lo que puedan ser. deciamos. Por esto advertíamos. Si la deficiência de la ley y costumbre.° dei Código civil espanol. al pronto a lo menos. filosófica e histórica. que había que admitir la posibilidad de una terçera tendencia de superior conjunción y síntesis . sobre esta matéria. No es dei caso repetir lo que en aquéllos trabajos aduje para fundamentar esta versión o lección de nuestros preceptos legislativos. especialmente en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado.XXI y necesidades de su país)." dei artículo 6. mas no dejaba de reconoçer que pensando de esa suerte se impedia la expansión dei Derecho establecido. que no había un abismo infranqueúble entre las dos maneras. un médio o serial. A esa conclusión llegaba en función interpretatiua dei pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de la mera interpretación.

consagrada en otro sentido por la Escuela histórica. y éstos décimos son el fundamento de aquéllas. sino que ni encontraremos la regia y solución adecuadas. no se üe claro cómo estou princípios puedan completar las lagunas de aquéllas fuentes formales. Piénsese ad exemplum. al restaurar el Valor de la . quid? Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en sí mismas reclaman nuevas regias y soluciones. pero aquéllas relaciones nuevas. que inspira el artículo 1902 de nuestro Código.XXII autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princípios generales de Derecho. Conforme en que reintegraran el texto en su total sentido. nos pondríamos enfrente dei artículo 6. decíamos. y tantos otros que son aplicación y concreciones de él. totalmente nuevas. en el principio dei riesgo pzofesional que de todo en todo contradice el de la culpa. Contrajo mérito no escaso. que reclamen un principio distinto dei en la ley comprendido. Si para huir dei círculo vicioso invocamos otros princípios los de la ley y costumbre. llegó a este punto acostándo&e sin duda en las ensenanzas de la doctrina dominante a la sazón. defecto de ley o de costumbre. decíamos. entonces el peligro de la arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmonía dei edifício formado por ese derecho positivo. aumentaran sin duda las.° dei Código civil (el espanol) que si invoca los princípios de derecho es sólo en. por su espíritu y por las declaraciones de la jurisprudência. entonces no SQlimos dei âmbito dei Derecho positivo. volvemos los ojos a los princípios dei Derecho positivo y con arreglo a ellos formulamos éstas. de sus cauçes y limites. en lo que no sólo no hay progreso. y aún más. más allá de ellas y no contra ellas. soluciones nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente. El Código civil espanol. por su façtura..

de consulta preferentemente obligatoria según el párrafo 2. otra fuente.XXIII costumbre como fuente de derecho. la ley tiene su soberania y hay que acataria en las soluciones que consagre por império de la ley misma. no liegará jamás a dar satisfacción a estas ânsias dei espíritu nueVo que <se cierne sobre el conjunto dei Derecho çivil. Mas nadie se llamará a engano pensando en la honda crisis que trabaja a las instituciones civiles. y mientras la intervención legislativa no resuelva el conflicto. ni puede dejarse de juzgar ni al juzgar puede dejarse de tener en cuenta la justicia intrínseca insita en la»s nuevas relaciones de derecho. de lü misma ley y costumbre. con lo que ya se desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa. empero seguia creyendo con Saüigny y Puchta que el derecho positivo está dotado de tal fuerza dz elasiieidad y de energias orgânicas tales que por sí mis mo y a virtud de la analogia se completaba sin que agotose jamás su potência normativa y su adecuación a las mudables necesidades sociales." dei Código civil espanol. y cuando ellos no alcancen a satisfacer la necesidad dei momento o a dar la solución . Mas cuando la solución no esté consagrada ni prevista en la ley. la costumbre dei lugar. y es claro que han de ser los. recurrir al tercer estádio de aplicación de los princípios. ya que agotada la fecundidad de los de la ley. Con ello parece que quedan aseguradas las condiciones de vitalidad y subsistência dei Código en harmonia con los exigençias sociales. nos sale al paso por império de la ley misma. por muçho y felizmente que se fecundicen sus regias y disposiciones. En definitiva. Sólo en defecto de ésta podemos explotar los princípios generales dei Dereaho. y a priori puede aventurarse que un Código de espíritu Viejo." dei artículo 6. Menester es. entonces.

a los dei Derecho Natural. Del Vecchio al concebir los principios generales dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racionales. o sea la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular — no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo y ser respecto de él un consecutivum. un Verdadero organismo capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos contradictoria—para toda posible relación de convivêncian. de razón y de justicia. a la necesidad para el jurista y para el juez de apropiárselos y dominarlos (ya «que las regias particulares no son realmente inteligibles si no se las pone en relación con los princípios de los cuales descienden»). y para ello goza el intérprete de más amplia libertad. al . para no ponerse enfrente de la inexhorabilidad dei fallo proclamada en el párrafo I de aquel artículo 6. pues. sin este requisito formal de congruência con el conjunto de la legislación. pues tiene que construir la solución ex novo dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo la presión de los más altos princípios de justicia intrínseca.°. Cuán sugestivas son las consideraciones que el eminente profesor italiano dedica a los sistemas jurídicos. desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular» . hay que buscaria en la propia realidad social investigada con critério científico. ésta dejaría de ser «un todo único y homogêneo. se previene contra el peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgçonocimiento y aplicación de princípios que estén en contradicción con el sistema de la legislación dei país. fçcundizada e iluminada por los princípios. entonces.XXIV requerida. uPero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema.

Del Vecchio insiste mucho en estas ideas para cubrirse dei peligro. hablando de la jurisprudência como fuente dei Dereoho civil y de la omisión padecida por el Código al respecto de ella. maestros ilustradores dei Derecho Pátrio. y dada la naturaleza de los recursos de casación. dada la variedad indefinida de las opiniones que se han sustentado y pueden sustentarse sobre ellos y más particularmente por la posibilidad innegable. de arbitrariedad subjetiva que privaria a la vida jurídica de la çgrtidumbre y seguridad de los derechos. que ano es lícito al legislador que no puede desconocer la Verdadera autoridad práctiça de la jurisprudência dei Tribunal Supremo dentro dei actual organismo de nuestra Administración de Justicia.XXV nexo recíproco entre lo general y lo particular. dada su abstracción y generalidad. <según el que ni ude los principios generales pueden obtenerse a priori por simple deducción todas las notmas particulares dei ordenamiento jurídico que contienen también elementos empíricos y contingentes» ni utampoco puede injerirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular». de las numerosas interpíetsciones y aplicaciones a üeces contradictoxias de que •ãon susceptibles. Notorio es este peligro concibiendo los principios generales dei derecho en el sentido filosófico de la expresión. exponet al particular a sensibles equivocaciones y fomentar el desconcierto y la anarquia de los Tribunales. tan amenazada por la Túariedad de soluciones que pudiçra tener una misma cuestión planteada ante los Tribunales. que no desconoçe. Decía este. Ya lo vieron juristas espanoles de tanto renombre como los senores Sánchez Román y Comas. No pue- .

que constituye «o una disposiçión innecesaria o una üaguedad peligrosa o una novedad incompleta y no muy meditada. Van a surtirse de los materiales que necesitan para restaurar el derecho positivo».. uporque ellos constituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el legislador. en lo posible. y los Tribunales... en su sentir. es. eso de princípios generales de Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la Variada concepción individual que no traiga con- . la autoridad de aquéllos principios generales como fuente especial en el Derecho positivo. a la norma o regia en que dichos principios hayon conseguido forma determinada mediante las solemnes deeisiones dei primer Tribunal de la Nación»... prescindir de los principios generales dei Derecho..XXVI de decirse que la jurisprudência dei Tribunal Supremo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben acomodar unos y otros su conducta para entregar la suerte de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo que buenamente entienda el critério particular acerca de los principios generales de Derecho. Y como uno cabe paralizar la Vida dei Derecho ni suponer a la legislación en un estado tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones.. no es fácil descubrir la üerdadera utilidajd que existe para afirmai quç los princípios generales dei Derecho son fuente peculiar dei Derecho civil. por consiguiente. continua.. a su más mínima expresión». necesaria.. lo mismo a los particulares que a los Tribunales en sus respectivas funciones. el pueblo. .» No cabe... anteponiendo.. El otro inolvidable maestro Sánchez Román deeía.. «En este sentido. deducidos por la sola conciencia individual. el valor jurídico de los misrnos. aunque reduciéndolos. aludiendo concretamente a la disposiçión dei Código civil relativa a los principios generales dei Derecho.

hay un verdadero abismo». y de que todos se penetren. generalidad y permanência en lugar de dejgrlos solos entregados a la variada y alguha vez fantástica especulación individual. pero de esto a dejar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un país a la abstraoción de los principios generales de Derecho sin. un freno que es al mismo tiempo unà ayuda.. de los principios de la ciência jurídica sobre cada una de sus instituciones . ninguna suerte de fórmula que los concrete ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja y defina dándoJes uniformided. uai fijar los. dice.. En la legislación italiana—otro tanto cabe afirmar de la espanola—al lado de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas. abandonado a sí mismo ni puede ejercitarse de un modo arbitrario. especialmente en los que aceptaron las formas de la codificación.. Para el preclaro maestro italiano. está constituído.. por el respeto dehido a todo aquello que en el sistema mismo se haya expresado». el pensamiento no queda.XXVI sigo algún peligro de arbitrariedad jlídidal. colocaron como base de los Códigos una serie de normas más amplias y profundas. Esta filosofia se incorpora a los sistemas jurídicos y se refleja en ellos. sin embargo. princípios generales dei Derecho.. En los ordenamientos jurídicos más progresivos. por lo que el Derecho Natural>..s filosóficas precedentes.os y relaciones concretamente determinadas se encuentran preceptos de carácter general que reflejan con mayor o menor intensidad la elaboración racional Verificada en torno al Derecho por la<s escuela. coma son lás garantias constitucionales. Un primer freno a la razón racionante. .Y TIO es ciertamente que nosotros no seamos partidários entusiastas y convencidos de que la práctica dei derecho dehe ser eminentemente científica.

en cuanto al Derecho privado. la naturális ratio. Las oscilgçiones y las divergências entre los hombres y los escritores derivan casi siempre más que de un di&enso fundamental en torno a los principios.)) constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual en la obra de reconstruc- . como lo muestran los trabajos preparatórios de la codificación.n el Derecho Romano. y el hecho de que aquel sistema se inspire.. que tienen como documentos fundamentales los bill of rights y las Declarations des Droits. como afirmaba Viço. y para el Derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Franciã. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. no puede ser menospreciado ni abandonado por el intérprete «so pena de renunciar a la comprensión exacta y Veraz de todo el sistema». todo él desarrollado en torno a. La idea dei Derecho Natural es de las que açompanan a la humanidad en su desenvolvimiento. e. El estúdio y combinación de estos elementos generadores dei Derecho positivo que como fuerte tradición pesa sobre él. Este tiene en el jondo cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio naturalis. Ese estúdio «que completa el de las normas particulares. Tanto más inútil e incongruente es la negación de la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo italiano cuanto que éste se ha formado al amparo de aquella idea.. y si algunas escuelas se obstinan en negaxle o ignoraria. expresión parcial de aquélla. una rátio civilis.. se convierte en derecho positivo. constituye al menos. de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos princípios con las circunstancias variables a que han de aplicarse -en el Derecho histórico. su Valor intrínseco.XXVIII sin dejar de ser tal ni de perder. expresiones típicas y genuínas de la Escuela dei Jus naturae.

dei sentimiento jurídico frente a la imperfeççión o çaducidad dei derecho histórico . son . dei Derecho natural—dígase ya sin vano ternor este clásico y tradicional nombre—en contraste con el derecho positivo». sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica intimamente ligada a la gênesis de Ias mvsmas leyes vigentes». dei jus condendum frente al jus conditum. en su empeno de restauración dei Derecho natural sólo reafirma. Del Vecchio çon los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQsible empeno de construir a priori el Código definitivo y eterno para todos los tiempos y países. No coincide. (da eterna exigençia de la ratio júris. no puede consistir en la afirmación de un Derecho natural que cada cual se forja a su ca. que no es la obra artificiosa de un pensador aislado.svane. o arbitrariamente individual. dei Derecho constituyente frente al constituído. para que se de.XXIX ción dei Derecho vigente.. o de la conciencia. y el de la arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones fundadas objetivamente por otras individuales y puramente subjetivas. no. que antes quedan indicados. como dice un jurista italiano. El critério y jundamento adecuado para la inüestigación de los princípios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei Derecho. Bastan estas someras indicaçiones. cuanto aspire a comprender y completar un sistema historicamente determinado. dei critério. Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarniento jurídico individual.zca este doble receio contra su opinión acerca de los princípios generales dei Derecho : el de recaer en la abstracción que çovstituyó el error dei Justanaturalismo. de la obra de Del Vecchio. en. tomadas. La labor dei intérprete. no puede ser cerebrina.pricho y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar.

de 13 de noviembre de 1. sin duda para dar a entender que la doctrina legal a que ya aludia el artículo y. de los tribunales (R. Antes de la publicación dei Código civil espanol existia en la práctica de la vida jurídica espanala la llamada doctrina legal. porque. 10 febrero 1886. cuya injracción era motivo bastante pam interponer el recurso de casación. Son además también garantia dei tiesgo de arbitrariedad subjetiva que se corre con tal rcstautaçjón dei Derecho Natural a la moderna. La doctrina legal útil para fundar en su infracción un recurso de casación es la que se establece en repetidas e idênticas decisiones dei Tribunal Supremo. Este riesgQ fué la obsesión de los Tribunales y de los tratadi&tas. 7 noviembre 1885. Por tal doctrina se entendia al principio la admitida por la jurisprudência.). que después había de invocar el Código civil de 1889 çxaltándolos a la categoria de fuente propia y autônoma de soluciones jurídicas. Las leyes de 18 de junid de 1870 y 22 de abril de 1878 volvieron a la enunciativa de udoctrina legal». ni la interpretación dada por éstos a la ley. La ley -vigente de iS'81 sigue a estas en la denominación. la significación de esa frase estaba ya fijada entre nosotros.° dei Real decreto ie 1838 no era la opinión de los autores. 1 junio 1892. .XXX buena garantia de que al invocar y restaurar los principios dei Derecho Natural no se incurrirá en el antiguo error de la escuela de este nombre. dan idea estos datos que recogemos también por la importando que tienen para delinear bien la figura y concepto de los principios generales dei Derecho. ( i ) La ley de 1855 idijo : « D o c t r i n a admitida -por la jurisprudência de los Tribunales». Del temor que nuestros Tribunales sintieron ante el peligro de la arbitrariedad subjetiva.. de 4 de octubre de 1838 y Ley de Enjuiciamiento de 1855). luego <se circunscribió a la establecida por las doctrinas dei Tribunal Supremo (SS. según la exposición que precede a la primera. (Sents.876 y 28 de enero de (1878 y ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (1). D.. 3 julio 1883. aplicables al caso dei pleito.

de 12 de octubre de 1860. que uno puede servir de fundamento legal para la casación el invocar princípios absímdPS. 10). dei 25 de septiembre de 1862).e çit&n como doctrina legal princípios que no merezcan tal concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la legislación dei país no dé fuerza de ley (1729 núm.1862. dei 10 de abril y 19 de diciembre de 1. dei 16 de abril de 1. la solución de Ias controvérsias jurídicas en defeçto de . que no son doctrinas de jurisprudência (das opiniones o dedueeiones que abusivamente suelen formularsç bajo la arbitraria denominación de doçtrinas de derecho o jurisprudência» (Sent. 6 de junio de 1863.XXXI La Ley de Enjuiciamiento ciüil vigente dice que no habrá lugar a la admisión dei recurso de easación por infracción de ley o de doctrina legal çuando s.J). ni idas meras razonçs o deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulen Ias partes.» •(Sent. El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de casación la infracción de la doctrina legal admitida por la jurisprudência dei Tribunal Supremo (Sents. sino Ias leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (Sent. sino Ias que directa y neeesatiamente emanan de la legislación y esíán adopfadas por la jurisprudência de los Tribunales» (Sent.. En la fórmula feliz adoptada por el Código civil suizo de remitir al Juez.. dei 20 de junia de 1863). ni idas opiniones o regias que no sean conformes a princípios consignados expresamente en Ias leyes o que estén en oposición directa con sus preeeptos» (Sentencia dei 21 de mayo de 1859).1888). de derecho. como si fuera legislador. 6 de octubre y 22 de diciembre de 1865).. 1 1 6 de diciembre de 1864. pero también declaro que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas abstractos de moralidad y justicia.

a no ser que deba su origen a maquinaciones inmorales o brutales indiscreciones. por tanto. y aplaudiendo sinceramente la fórmula empleada por el legislador suizo para ese caso. el artículo termina diciendo que en esfos casos use inspirará en la doctrina y en la jurisprudência». 2° La regia (i) Die Anwendung des Rechts. Ya lo dice Gmür (1) al traer a reflexión ese problema planteado por el Código suizo. de mencionar : I. fórmula tan bien recibida por la doctrina. no debe significar como ujustQ» aquel derecho que más próximamente corresponda a su ideal social. dice. La tarea dei juzgador en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo como completarle convenientemente. y en tal respeeto la regia a obtener ha de ser acomodada al espíritu de la legislación entera. en que parece que todo es libertad y amplitud de movimientos para el juzgador o intérprete en tales supuestos . y en tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada en el trato.. no Vacila en isenalar estos cânones metodológicos que habrían de guiar al intérprete y juzgador además dei que acabamos. y." la regia a establecer debe ser conveniente y corresponder a las exigencias de la vida. Berna. en otros términos : si es verosímil que la regia establecida por él seria aceptada por el pueblo mismo. Un juez..XXXII ley y de derecho consuetudinario. solamente le será esto lícito si su concepción sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo . juertes obstáculos que detienen la expansión de critérios y apreciaciones meramente indiüiduales y subjetivas. Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de costumbre. 1908. la regia encontrada ha de estar en consonancia con la Voluntad general. véase cómo. .

çsnservados en la continuidad de su desarrollo histórico». motivi de vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia. o séase por la ley. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo.XXXIII debe ser establecida en significación y opreciç dei interés efectivo en la. dice un escritor. ya que la sociedad es connatural al hombre. Del Vecchio examina en la última parte de su obra «algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jusnaturalistas que encuentran correspondência en nuestra legislación vigente». Que el Derecho es uãã cualidad inseparable dei hombre : ubi homo. Con aguda percepción y dominio completo de la matéria. debiendo en la contraposición de interes&s morales. sino a aquellos. econômicos y políticos encontrar aquella solución que mejor cuadre al bien general. ibi jus. hace el autor un análisis fino y completo. de tales teorias. por decirlo así. De esta infusión dei Derecho Natural en el derecho positivo. limite que sólo puede establecerse por la voluntad general. en los Tratados de los jusnaturalistas. sino derivada inmediatamente de la naturaleza humana. relaçiójx de vida en çuestión. y por tanio de persona. ibi jus. la igualdad humana o libertad igual de los hombres que conviven en sociedad. constituyen la doctrina común que los jusnaturalistas formularon y fué tomada por los legisladores como base de sus elaboraciQnes legislativas. la cualidad de sujeto de derecho. no es mera concesión extrínseca y arbitraria de otra persona. repetido constantemente en esta otra forma : ubi societas. el Derecho en función de limite de esa libertad. Las consideraciones que hace respecto a la flores- . él ha fijado algunos princípios que han persistido en el Derecho vigente. Espigando. Bien advierte el clarísimo projesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de este o aquel filósofo.

a pesar de tener carácter ideal y absoluto. con entera precisión. el derecho a la propia imagen y a los restos mortales. Pero. sin embargo. a la filiación natural. no nos atrevemos. las raie es dei Derecho tanto público como privado. «Tales principios... ni destruirlas en ningún caso. pero tienen valor. en realidad. y sí «saborearle» meramente porque nadie como él podría consumar este trabajo de los. mejor dicho. condoliéndonos solamente (y de la propia condolência participará el leçtor que se deleite en su lectura) de que se mantenga aquél en el propósito por él formulado «de no agotar el argumento». son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas. incluso en ese caso subsiste inalterable la misma jerarquía en la cual corresponde logicamente a los principios la prioridad y la supremacia . sumos y çapitales principios que son los elementos. en el original que no queremos.».. a las obligaciones llamadas naturales. a la libertad dei trabajo y dei pensamiento.. El eminente maestro concluye su trabajo mostrando claramente. sobre y dentro de tales normas. los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. al honor. puestQ que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. Cuando el Derecho Natural «se funde con el Derecho positivo.XXXIV cencia de los principios jusnaturalistas en in&titU£ÍQnes y relaciones dei moderno derecho. talei como la división de los poderes. a sombrear la brillante nitidez con que aparecen expuestas por el autor. enriqueçimiento injusto. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. por consecuencia dei cual superan virtualmente el sistema concreto de que forman parte. las funciones características de los principios generales dei Derecho en cuanto formen parte de un sistema jurídico.

es : ida Jurisprudência y la Filosofia no pueden marchai separadas » .. El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias. ya que representan no sólo un elemento fundamental. en definitiva. por el contrario. en antítesis o más bien en conJemporización de la juridicidsd positiva». Cuando Ias normas particulares faltan. «bien porque el legislador no haya previsto eiertos casos contingentes o porque. En una visión todavia más amplia que según nuestro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei derecho. de un sistema determinado sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de estos. haciendo que se modifiquen y eVoluciçnen según los princípios eternos de la Justicía inherentes a la noturaleza humana». indireçta o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por cíertos efeçtos de Ias leyes mismas. aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princípios de la razón jurídica natural que constituyen Ias bases necesarias para definir toda telaçión humana y social. Si.XXXV con relación a lo que no son más que sus çonsecüências.. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos princípios». haya dejado deliberadamente de regularlos. a pesar de haberlos previsto. «el valor de aquellos princípios generale se jevela aún con mayor ihtensidad. conservan todavia una aplicadón. ya lo reconocíamos nosotros al comienzo de este . y es justo que lleve su influjo a lás Facultades de Derecho. y la principal que él mismo enuncia. la estructura concreta dei Derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos princípios. no por eso pierden estos todo su Valor en el orden positivo. sino que.

singularmente de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos de repetir: Tolle et lege. justo me parece terminar rindiendo al egrégia Del Vecchio el más fervoroso tributo de admiración y simpatia y al ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor Chsorio Morales el más vivo y sincero testimonio de gratitud por haber puesto en limpia prosa çastellgna este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la elevación cultural dei público espanol. chica de Volumen pero muy risa de eontenido. CLEMENTE DE DIEGO . si de esta base empírica no fuera posible remontarse a los principiou de donde tales normas procedeu y que tiene su asiento en la razóm). 3 de noviembre de 1932. Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aunque más ligeramente de lo que conviniera a la alteza dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra. y nada resultaria en Verdad más árido y estéril que el estúdio de Ias normas particulares vigentes en este o aquel lugar. que enlazan la Dogmática y la Filosofia dei Derecho. F. «Una Jurisprudência desprovida de elementos filosóficos seria—según el ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—semejante a una cabeza sin seso . Madrid.XXXVI prólogo cuando afirmábamos que este tema — como tantos otros agregamos ahora. todos padríamos deçir mejor — constituye uno de los más fuertes vínculos.

y a pesar de ello no resueltas todavia y tal vez insolubles . poder darse una resipuesta. y la misma Jurisprudência como ciência teórica. por muy complicada e imprevista que sea. se mostrara incapaz de resolver los demás. v su plena y perfecta adherencia a la vida.I Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y Ias modernas tendencias interpretativas Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente práctica dei derecho. sin duda no infalible. pero prácticamente definitiva {!). 1906. ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. como ha creído Kantorowicz (Gnaeus Flavius. sino por la necesidad práctica que cada uno siente de coordinar en cierto modo su actuación propia con la de los demás. no hay controvérsia posible. como dl siguiente : no hay interferencia alguna entre hombres. . pág. en todo caso concreto. ( i ) Esto no ocurre por «megalomania jurídica» ( j ú r i s tischer Grossenwahn). Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg. y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida. Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo teórico. Todas las ramas dei saber. En esto consiste esencialmente el Derecho . 17). pero a la preguntà cquíJt júris? jcuál es el limite de mi derecho y dei ajeno?. que no admita y exija una solución jurídica cierta. se anularia i-pso facio a sí mismo. debe. puesto que resultaria inferior a su función.

tales que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los seres que viven juntos ( h o m i n i s ad hominem proportio). obsçuridad. loc. la ciência se funde en cierto modo con el curso. como ocurre en la Ciência Jurídica. prohibe al magistrado que pueda negarse a fallar «bajo ningún pretexto. cuando se trata. y el jurista deberá acabar por reconocerlo. neque senatusconsulta ita scribi possunt. (Cód. Civ. qui quandoque inciderint. 3). Mientras que. a Ias cuales debe el juez acudir siempre que no sea pos ble resolver una controvérsia aplicando una disposición precisa de la ley.—«Neque leges. aunque abarque cuestiones cientificamente obscuras. sino a la circunstancia de que los limites y Ias dudas dei saber teórico no suspenden el curso de la vida. sin que tal limite resulte de algún modo senalado por los hechos. por el contrario. (2) Dig. D. Esto es tan cierto. Pen.A esta exigencia de la razón práctica se ha amoldado nuestro ordenamiento jurídico vigente. pudiendo incluso discutirse doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae . 2. el cual. 10. el filólogo. comprehendantur» (fr. de Proc.°. Si el biólogo.—el legislador mismo ha senalado Ias fuentes. § 18. entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado. ni aún a causa dei silencio. dejar de acompanarlas con sus fallos. en toda nueva controvérsia. . ello no se debe a que sean más modestos que el jurista (como apunta Kantorowicz.. y no puede. Y como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerabes casos futuros—«multa enim nova producit natura» (2). ut omnes casus. prácticamente definitiva. Sólo en este sentido práctico viene obligado el jurista a llegar a una conclusión con respecto a cualquier cuestión que se le proponga : un limite entre lo lícito y lo ilícito. rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus.. de tales acciones. que en el campo teórico la Ciência Jurídica tiene también problemas seculares sin resolver. 783. I .. de regular Ias acciones humanas. que tienen únicamente un valor práctico. sin embargo. como es sabido. por consiguiente. el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas ciências plantean. núm. art. contradicción o insuficiência de la ley». necesariamente continuo. y. Cód. ha de lograrse siempre una sentencia. art.). cit. 178). estableciendo para el caso de transgresión determinadas sanciones civiles y penales. Prooem.

81 y sigs. 1886-1887). . Torino. Trattato di Diritto civile italiano. 1902). 1871). art. sino en general a todas Ias leyes. vol. . 572 y sgs. págs. Scialoja. casi sin excepción. Delle disposizioni generali sulla pubblicazione. X L I I y sigs. cuando tampoco mediante esta sea posible decidir. 1 ed. 426 y sgs. Del Giudice. . 1896).. I (Torino. 24. . o el Derecho común. Bensa. aunque enlazadas por su origen con el Código civil. Bianchi. . p á g . Trattato di Diritto civile italiano (anexo a la versión dei Corso di Diritto civile francese de Aubry y Rau. Enciclopédia giuridica (2.. Torino. Commentario al Códice civile italiano. . (4) Otras interpretaciones. Istituzioni di Diritto civile italiano. en primer término. al cual sirven de introducción. págs. Saredo. Gabba. Borsari. . Los intérpretes contemporâneos están de acuerdo. 1880). 24 y sgs.» ( D i s •posiciones sobre la publicación. págs. Landucci. volumen I (4. Filomusi Guelfi. habrán de tenerse en cuenta Ias normas que regulan casos similares o matérias análogas. págs. 0 ). sino por su contenido intrínseco). 1886). 1917). vol. págs. Compêndio d'introduzione alio studio delle scienze giuridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino. Del Diritto positivo e dell'equità (Camerino. 3. no sólo se refieren a él. . y después. P . 1912). vol. 10 y sgs. . Chironi y Abello. según Ias cuales por «princípios generales dei Derecho» debe entenderse el Derecho romano. págs. 1904). 49 y sgs. ni sólo al Derecho privado. 31 y sgs. 12. I (Torino.— 3 — fuentes son. I . lios principios generales dei derecho (3). 979 y sgs. págs. Istituzioni di Diritto civile italiano. I ( T o rino. F . S.—Cfr. vol. 692 y sgs. Conviene tener presente que estas disposiciones preliminares.. la analogia. 1900). cuando el caso permanezca aún dudoso. 150 y sgs. Chironi. Principii generali suüe leggi (Torino.-. applicazione ed interpretazione delle leggi (Napoli..® ed. .11 ed. interpretación y aplicación de Ias leyes en general. págs. Trattato deüe leggi (Firenze. Se considera general(3) «Cuando una controvérsia no pueda decidirse mediante una disposición precisa de la ley. Enciclopédia giuridica (7. Note al Diritto deüe Pandette dei Windscheidj vol. Napoli. págs. Firenze. . I. se decidirá según los principios generales dei Derecho. en la determinación de tales principios. págs.. I (2. 1903).4 y sgs. 74 y sgs. Esto no quita que se reconozca justificadamentip al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal. sobre Ias indicadas cuestiones : Pacifici Mazzoni. Fadda y Bensa. Milano. han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos.a ed. .. págs.. 51 y sgs. en declarar que por «principios generales dei derecho» no deben entenderse los principios dei Derecho natural (4). págs. 1897). Fiore. 1888).

I . 1905. después de su ruina formal (5). Milán. como es sabido. 1906). L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Diritto Commerciale. 39 y sgs. Parte generale (2. dei Lincei. . 1914). pág. Roma. .mente como un triunfo de la moderna jurisprudência el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na tural. . . Milano. . 1918) . Verdad es que. / principi generali dei Diritto e Vinterpretazione delia legge (en Rendiconti dei R. Brugi. Manuale di Diritto civile italiano. (5) Gierke. páginas 20 y sgs. Trattato di Diritto civile italiano. su decantado triunfo semeja una victoria de Pirro. F . Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt.a ed. 262 y sigs. Istituzioni di 1 Diritto civile italiano (3. Simoncelli. 1883). cierto es. Groppali. págs. por lo cual. págs. vol. págs. 1917). 1921). D e Ruggiero. 1stituzioni di Diritto privato italiano (2. Brugi. 86 y sgs. Introduzione aüe scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile (Napoli. P f g s . II delitto civile (Firenze. 119 y sgs. para dejar paso a una visión exclusivamente histórica o positivista dei fenômeno jurídico. . Diritto civile. 191. . que los nuevos Códigos acogieron e hicieron suyos en gran parte los principios dei individualismo racional. V I I I . Coviello. I I . . Torino. 109 y sigs. 186 y s g s . en que había culminado la especulación iusnaturalista de la época precedente. Brunetti. según las ensenanzas fundamentales de la Historische Rechtsschule alemana. 47 y sgs. págs. Stolfi. S. 1916). 1 ed. 1915). vol.. 1919). 1906). I (Torino. el primer intento de aquella escuela fué precisamente oponerse a la idea de la codificación. ed. págs. depurada por el transcurso dei tiempo de algunos de sus elementos românticos y metafísicos. . Istituzioni di Diritto civile (Milano. Esto no obstante. — pudo con justicia hacer notar el singular fenômeno de la «victoria material» ( materielle Siege) que el Derecho natural experimento por obra de la escuela adversa. . 16 abril. Roma.3). 24. P. Istituto Lombardo. págs. la negación dei Derecho natural se Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti delia R. págs. 22. págs.. Ferrara. 84 y sigs. Milán. 612 y sgs. 1914).. Accad. al menos bajo este aspecto. hasta el punto de que un maestro de la disciplina histórica — Gierke. además.8 y sgs. Barrassi.. vol. I (Roma. .

art.Cuando el caso permanezca aún dudoso. debe tenerse en (6) «. cuidadosamente consideradas y pesadas. Mientras el Código civil austríaco había hecho referencia expresâ a los «principios dei Derecho natural» (6).) . tanto frente al amplísimo sentido de Ias palabras «principios generales dei derecho». tomando en consideración todas Ias circunstancias dei caso. se suele... como si se tratara de alejar una sospeçha injuriosa. no sólo por la ausência de una verdadera contradicción entre ias dos fórmulas. pero e! argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido. declarando que los casos dudosos habrían de decièjirse según los principios de Derecho natural. negar que contenga alusión alguna a tal derecho.. deberá decidirse según los principios dei Derecho natural. el Código civil Albertino se refirió a los «principios generales dei derecho» (7). El proyecto dei Código Albertino había acogido la misma expresión utilizada ya por el Código austríaco.. por el hecho de que no se pronunciara ninguna nègación dei Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción dei nuevo término. civ i l Albertino.considera todavia generalmente como un indispensable acto de fe y casi un deber de buena crianza para el jurista. dei cual.Cuando el caso permanezca aún dudoso. fuera de lugar. como también ante los trabajos preparatórios de nuestro Código y dei Albertino. civ. además. sin embargo.» (Cód.°). se tomó aquella fórmula. de lo cual tenemos precisamente una prueba en la presteza con que. sino. . y aunque tal fórmula suscitase objeciones de varias partes en la elaboración dei proyecto.. (7) «.. ante todo. § y. Una mayor ponderación no estaria. como es sabido. austríaco..» (Cód. interpretando la fórmula antes indicada. deberá decidirse según los principios generales dei Derecho. teniendo en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo. 15. .

pero esto—nótese bien—. Véanse los Motivi dei Codici per gli Stati Sardi.). por ejemplo. vol. . 1853). de modo que fué fácil para la Comisión rechazarlas. 28 y sgs. las pala"bras -principios de razón. adolecían de la misma falta de precisión y presentaban también el mismo carácter iusnaturalista de aquella que se pretendia substituir (8). por otra parte. L a uCamera dei Contin. si se açude a la definición dejada p o r Justiniano : quod nai-ura omnia animalia docuit. «es sin duda l a expresión Derecho natural. principios de razón natural». (9) « V a g a e incierta a causa de su generalidad»—observaba la Comisión—. j por la razón expresa de estar aquéí «fundado por completo en el Derecho natural y de gentes» ! E l mismo Senado propuso además. «principios de equidad». E l Senado de Saboya hubiera preferido la fórmula principios de equidad. no un elemento perteneciente a un sistema jurídico particular. pero sólo por el temor de que la referencia al Derecho natural une precise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumière:s que la loi leur refuseri . pero no lo es si se entiend» por Derecho natural. o sea la fuente de aquéllas normas que tienen su origen en la naturaleza humana. queriendo por tanto designar con ese término. Entre las diversas proposiciories dei Senado de Piamonte figura la de mencionar más bien el Derecho común. según su verdadero sentido. « p o r parecerle que las primeras indicaban con mayor precisión lo que los autores dei proyecto habían tenido en cuenta. sino que sólo tendían a obviar el peligro de una interpretación poco precisa. sino «los verdaderos fundamentos dei Derecho en general». I (Gênova. manteniendó la primitiva (9). página 29. Véanse los Motivi ya citados. «puesto que esta es inmutable y constituye siempre una guia segura». Casi todas las otras fórmulas entonces propuestas («principios de razón». «principios de equidad natural». al decir que con la expresión (8) Así resulta claramente de las explicaciones dadas por los mismos autores de tales propuestas. propuso substituir con las palabras razón natural la expresión de derecho natural. etc. La explicación dada después por •el ministro de Justicia.cuenta que tales objeciones no procedian de una a versión substancial al concepto. y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los hombres». de ahí que los principios de la ética son los que constituyen la esencia dei derecho de la naturaleza». págs. la razón moral existente entre el hombre y las cosas .

la propuesta de utilizar más bien ias palabras «principios generales dei derecho» (10). por tanto. Principii generali sulle leggi. cuando se acogió. desde luego. no ciertamente positivista. Bianchi. Deüe disposizioni generali. aun manteniendo por su parte un concepto distinto. una evidente impropiedad de lenguaje. 1861. aun sin una declaración expresa dei legislador. y todo derecho positivo. cit.» (Precerutti.— 7 — princípios dei Derecho natural se queria designar «e/ conjunto de aquellas máximas de sana moral que son por todos reconocidasn. çuyas palabras pasaron después. . Fiore. 30. Saredo.—También Fadda y Bensa. a su modo. y que. contenía. I I I . 12... vol. Cfr.) Que así sea verdaderamente. páginas 376 y sgs.a ed. . pero demostraba una vez más la intención. 127.. Elementi di Diritto civile pátrio. sin debates ni discusiones de importancia. cit. Del mismo modo. F. puede deducirse de la siguiente explicación dada por uno de los intérpretes más autorizados de aquel Código : «Llámanse •principios generales dei Derecho aquellas regias que la razón humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas relaciones . por ejemplo.).. c. en Ias Disposiciones antedichas al Código vigente (11). con el consentimiento dei mismo ministro de Justicia. en cuanto transferia la moral al âmbito dei derecho. Torino. 2. que animaba sobre este punto a los autores dei Código. pág. op. sobre Ias diferentes posiciones adoptadas por la legislación. tan sólo (10) Véanse los Motivi citados pág. Trattato delle leggi. pág. cit. lo hicieron». págs. tomando tan sólo en consideración el significado propio de Ias palabras. citado. encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter de unidad y universalidad. S. .) (11) Véase el informe núm. vol. de Gianzana. reconocen que «los compiladores dei Código Albertino quisieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria y . cit. páginas 477 y sgs. 65. etcétera. 52 de la Comisión de Coordinación (en la edición dei C. I . 979 y sgs. resulta difícil convencerse de que por «principios generales dei «derecho» deban entenderse. Ni pudo esta intención variar en el último instante. p á g .6). (Op. carezca de valor el argumento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya anteriormente por los mismos autores.

1 . es decir. precisamente en nuestra época. I . -partim suo proprio. son virtualmente comunes a todos los pueblos. sin duda.. que. op. 128. pues. sido patrimônio común de nuestra conciencia jurídica y. h^. 9 D. apenas se encontraba entonces en formación. al referirse de un modo tan amplio a los principios. ^ Tendrá. qui legibus et moribus reguntur. La afirmación de que los principios generales dei derecho son válidos solamente para cada pueblo particular. la cual. después de haber sido intuída desde Aristóteles y afirmada por los juristas romanos : «Omnes populi. Semejante limitación étnica excede por completo a nuestro parecer. p á g . sino que claramente se referia a las verdades supremas dei derecho in genere. no podia tener la mira puesta en un sistema de derecho nacional. (12) Fadda y Bensa. doblemente inverosímil en un pueblo que es precisamente el héredero de la sabiduría romana ? . dígase lo que se quiera en contrario. desde los romanos acá. lia creencia en ama ratio júris de carácter universal que. inspiro también a los autores dei Código vigente (13). (fr. cit. un derecho exclusivamente propio ? 1 N o seria esa falta de elementos jurídicos universales una manifiesta inferioridad. par tini communi omnium jure uluntur».— 8 — Jos «principios generales dei derecho italiano». tanto dei espíritu como de la letra de la ley. 2). además de ser en puridad una contradictio in adjecto. no corresponde ciertamente a. como Tecientemente se ha propuesto (12). etc. que por ser racionales y humanos. nuestro pueblo. además. (13) N o se comprende por qué razón habríamos nosotros de repudiar la simple verdad. que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares. § 1 Inst. o sea a aquéllos elementos lógicos y éticos dei derecho. que. ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspectos. I.

el método para descubrir los principios generales dei derecho consistiria en ascender.11 La «generalización crecienie» y la analogia. Ascoli y Cammeo. cit. (y Venzi. 41 .. por via de abstracción. Del diritto positivo e deWequità. X L V I y sg. Simoncelli. p á g . y loc. págs. pág. ib. limites dei procedimiento analógico Según la doctrina predominante. es necesario advertir que Aristóteles no dice que el juez deba partir de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios más generales .. o sea aquel en que Ia ley se presenta al juez. etc. A propósito de la referencia a Aristóteles. generalizando cada vez más. 24 : uConviene partir de Ias disposiciones legales y por abstracción ascender de concepto en concepto. y tal como lo hubieia prescrito si hubiera previsto el caso. Fadda y Bensa. I . p. pág. op. y resolviendo—según Ias palabras de Aristóteles ( E t h . Seme(1) Véase. Istituzioni di Diritto civile italiano. 90) .. ej. . volviendo después a descender de lo general a lo particular...Scialoja.» . cit. más bien considera el caso contrario. X L I X y siguiente. frecuente en vários autores. para comorender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso.» .. la analogia y el principio general de derecho son los vários grados de abstracción a que debemos elevamos. cit. de Ias disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más ampliais . para un caso deter- . cit. Notas a Crome. «como el mismo legislador lo hubiera hecho si hubiera estado presente. Parte generale dei Diritto francese moderno (Milán. NicV. continuando en esta «generalización creciente» hasta llegar a çomprender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso (1).. 10)—. generalizando. 84: « L a norma dei caso similar. 1906). 81 y sgs. pág. Pacifici Mazzoni. Istituzioni di Diritto privaio italiano.. vol. en Note aggiunte.

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jante método puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al intérprete a indagar si, en relación a una determinada controvérsia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a Ias disposiciones que regulan casos similares o matérias análogas ; y sólo e?n último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumpla, le remite a los principios generales dei derecho. Es, por tanto, fácil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente senalar cómo y dónde se deben buscar los principios generales dei derecho, sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos, o sea Ias condiciones de su entrada en vigor. En ningún caso puede ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el legislador, significa simplemente remachar el concepto fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la función judicial se halla subordinada a la legislativa. El peligro de la llamada «aequitas cerebrina» (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se ejerce aún en menoscabo de la ley, ha sido eliminado
minado, como demasiado genérica. En tal supuesto sugiere el critério de la equidad como una corrección de lo justo legal, es decir, como una especie de justicia distinta de la contenida en la ley, y que puede utilizar para mejorar ésta «Tò éjueixYjç Síxatov oév èautv, oú tò íraià uófiov Sè, oíXX* èrcaoópírnjia voinuov 8'- xaíoo»; Eth. Nicom., V , io [14], 1137 b; cfr., también el pasaje siguiente). E l concepto aristotélico, atribuye, pues, al juez, por médio de la equidad, un poder creador o modificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas modernos, inspirados en el principio de la separación de poderes. N o parece, por tanto, que pueda servir como argumento para defender la tesis indicada. (2) « N i h i l periculosius dici potest et perniciosius, quam si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non male cerebrinam quidam vocarunt.» A . Faber, furis-prudentiae Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib., 111. V I I (ed. Lugduni, 1658, págs. 4 y 6).

— II — desde la aparición dei moderno Estado dei derecho; y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto x falaz de la «libertad» dei juez o de la Jurisprudência; tiendje a restaurar aquel arbítrio, tal doctrina, sustancialmente regresiva y—a pesar de su nombre,—ijiberal, merece ser rechazada como contraria, no sólo a la citada norma legal, sino también a todas las bases racionales dei sisteTna vigente {3). Cosa distinta es la analogia, que el mismo legislador ha introducido como médio valioso de integrar las normas legales, excepción hecha tan sólo de algunas matérias (art. 4.° de las Disp. prelimin.). Merced a la analogia, el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente prefvistos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aquéllos, y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Sólo una concepción excesivamente rígida y mezquina dei derecho—de! la cual encontramos ejemplos en ciertos sistemas jurídicos primitivos, corregidos, sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollohistórico (4),— podría negarse a reconocer la «fuer-

(3) Cfr. sobre « l a escuela dei derecho libre» : L'. Coviello, De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria. C. V . , 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2.» ed., Nápoles, 1909), § 78-86, 89-96; D. Donati. II •problema deüe lacune deü' ordinamento giuridico (Milán, 1910); F . Ferrara, Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la Riv. di Dir. civile, Milán, 1911); íd., Trattato di Diritto civile italiano, cit., vol. I , págs. 232 y sgs. Véase también Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N á poles, 1913), págs. 75 y sgs. ; íd., Nuovi saggi di Diritto processuale civile (Nápoles. 1912), págs. 7 y sgs.—Montesquieu hizo ya una crítica anticipada de aquella escuela con estas breves palabras : « S i ellas (las sentencias) constituyeran una opinión particular dei juez, viviríamos en sociedad, sin saber con precisión el alcance de las obligaciones contraídas.» (Esprit des lois, L . X I , cap. V I ) . (4) Piénsese, p. ej., en el sistema romano durante la época

— 12 — za de expansión lógica» que es inherente a la ley, por cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia]éctico por naturaleza. Claro es que la extensión analógica encuentra su limite? racional en aquello que es sú fundamento, o sea, en el sentido y en el espíritu propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detenerse, por tanto, allí donde, caso de continuar, se daria Ijugar a la creación de una norma sustancialmente nueva y distinta. Importa mucho tener en cuenta que la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón. Alterar ad líbitum estos términos, aflojar el vínculo que los une, para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si realmente estuviese comprendido en ellos, no es lícito, ni con respecto a la lógica ni con respecto al derecho; especialmente si se considera aquel precepto legal, <que asignando a la analogia su verdadera función, prevê expresamente la hipótesis de que «el caso permanezca aún dudoso», es decir, de que la analogia no baste para resolverlo. En vano se ha procurado salivar la dificultad distinguiendo entre analogia legis y analogia júris, y entendiendo esta última en un sentido mucho más amplio (5). La doctrina común en
de Ias X I I Tablas, y e n Ias sucesivas transformaciones experimentadas por él, especialmentne por obra dei P r e t o r . (5) L a distinción entre analogia legis y analogia júris, de origen enteramente m o d e r n o ( c f r . B i n d i n g , Handbuch des Strafrechts, I . B d . , L e i p z i g , 1885, págs. 216 y sg.), y no m u y acertada desde el punto de vista de la forma (puesto que lex y jus no son términos antitéticos), aparece explicada por U n g e r d e i modo siguiente : « L a a n a l o g i a consiste en partir de un elemento ya existente, el cual se a m p l i a y extiende a un caso no previsto por é l . Ese elemento puede ser una ley particular {analogia legis), o bien los principios de todo el deTecho positivo ( a n a l o g i a júris).» ( U n g e r , Sistema dei diritto

pág. Cuius haec vis est. (6) Cfr.2). Bonn. cit. de Gianturco. Vol. 60 y sg. Masci. otras veces se reconoce que estas dos especies se hallan por igual incluídas en el concepto de « analogia legisn o analogia en sentido estricto. Nápoles. alem. op. Pacifici Mazzoni habla en este sentido de «analogia general» en contraposición a «analogia especial». p á g . vol. si bien estaprivato generale austríaco.. 1882. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. vol. 1892. que en los casos en que hoy se habla impropiamente de «generalización analógica» o de «analogia gen e r a l » (V. Leipzig.).. 3.0 de las Disposiciones preliminares distingue la analogia legal y la analogia de derecho. quod non est dubium. C. 1877. « L a interpretación por analogia general. ej. Lógica (2. se mantiene estrictamente dentro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo general : uAnalogia graece. 12. I . es decir.° 2. en rigor. la distinción entre ambas formas de analogia se equipara a la que se formula entre «casos similares» y «matérias análogas» por el art. I . Nápoles. 3232 y sgs.. Esta doctrina la siguen también Gianturco ( S i s t e m a di diritto civile italiano. pág. Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el mismo sentido.* ed. y es totalmente inexacta la afirmación (p. 54. Vol. pág. por médio de argumentos obtenidos de los principios generales de la ley. ital. c f r . 0 ) de que «el art. un verdadero abuso dei concepto de la analogia. I .» ed. I. p á g . A veces. § 131 . sino de lo particular a lo particular coordinado (6). . Pero tal abuso no puede ser imputable a nuestro legislador . n. la 5.lógica.») Esto representa. y se designa con el nombre de « analogia júris» el procedimiento a seguir para descubrir los principios generales dei derecho o también el desarrollo de dichos principios. Simoncelli (Istituzioni di diritto privato italiano. X L I X . (7) Conviene observar que la conocida definición de la analogia dada por san Isidoro.» (Isidorus. los juristas romanos em4 . sin embargo.0 de las Disposiciones preliminares . 28). que no ha sido expresado ni incluído en ningún precepto legal determinado.. 1910. supra. El mismo legislador.. págs.. 84). (Istituzioni di diritto civile italiano. cit. I . Zara.. también las referencias a las teorias aristotélicas en Ueberweg. referatur. pág. 3. nota ). págs. cit. L . Elementi di Filosofia. construirse una verdad general por médio de la analogia (7). ut incerta certis probentur. sino que se halla comprendido en aquéllos principios generales. Etymologiae. 3. por tanto. latine similium comparatio sive proportio nominatur. 1910). que tiene su raiz en Aristóteles. System der Logik und Geschichte der logischen Lehren (5. etcétera.® ed. Recordemos también. ed. No puede. ut quod dubium est ad aliquod simile. 122. investiga el pensamiento dei legislador.. A u f l .). § 10 .

et scientiam nomotheticam. vel ex verbis. . quae dicitur nomothetica . Cum igitur duo sint principia decidendi : Jus naturae et lex similes . non aliunde constet. secundum jus naturae esse judicandum. más bien dice implicitamente lo contrario. págs. que estos deban obtenerseí por un procedimiento analógico. etc.. Pandette.). pág. confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la razón de la norma en cuestión. (cfr. Ferrini.. de quibus lex se non declaravit. no la consideraba como el médio único de suplir el silencio de la ley. al determinar el lugar propio de la analogia. I V . tiende solamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular). (8) Con justicia. et a matéria una ad aliam valere argumentum. Además. «procedere ad similia». la misma experiencia jurídica. Pero la ampliación así obtenida es. ed. y especialpleaban los términos : «producere ad consequentias». sino que la colocaba junto al derecho natural : « P a t e t in iis casibus. Confugierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes. Dutens. puesto que reconocían abiertamente los principios generales como fundados sobre el derecho natural o sobre la «naturalis ratio». 211 y s. por naturaleza. Milán.» (Nova methodus discendae docendaeque juris-prudentiae.— 14 — blece que allí donde la analogia no sirva deben aplicarse los principios generales dei derecho. 1908. en Opera. I I I . Verdad es. en parte alguna. siempre limitada y particular. se considera a tales efectos una serie de normas (8). Leibniz. 37) . Verdad es que los juristas romanos no tenían necesidad de forzar aquel concepto. apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse scientiam júris naturalis. se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una esfera más extensa de lia que originariamente se le asignó. es decir. no obstante. 3. no afirma. § 71 . en lugar de una norma. P . vel mente legislatoris. ratio autem legis pendeat ex Politicae illa parte. cuyas expresiones demuestran como aquellos juristas poseían una concepción más exacta de la analogia. «in argumentum trahere». E igual ocurre si. 1768.. pues.. la cual..» ed. que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato. Gênova. quam ex similitudine rationis. quoties siluit legislator. I .

502 y sgs. se haya apartado posteriormente de esa concepción en el curso de la misma obra (pág. 20 y sgs. siempre posible. Del hecho de que los principios generales dei derecho tengan un valor jurídico positivo.» (Mhétode d'interprétation et sources en droit prive positif. pág. esto ocurre porque la misma ley ha acogido. cit. los principios generales dei derecho. 1902. Véase eii este sentido Gabba. 122. págs. por Geny. Wurzel. Berlín. cit.pág. en relación con su teoria dei «derecho justo». II •problema delle lacune del'ordinamento giuridico. L a insuficiência de la analogia está también reconocida por Stammler. Das juristische Denken (Viena. ( D i e Lehre von dem ichtigen Rechte. Cfr. precisamente sobre la base dei art. en un sistema que pretende no inspirarse más que en los textos legislativos. cit. Y si la función dei juez es. una «culpa». un reconocimiento especial y una propia y verdadera sanción de orden positivo (10).. Es digno de notarse que Unger. 3. págs. aun combinadas ingeniosamente y dándoles un sentido mfucho más amplio dei suyo literal. alem. 1904). por tanto. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir (9). págs. 71 de la ed.).. quien observaba con cierta ironia : « L a extensión por analogia parece constituir el máximo de audacia permitido a la interpretación propiamente dicha. demuestra que de Ias normas particulares formuladas por el legislador. habiéndola abandonado expresamente en otros escritos posteriores.). Introduzione al diritto civile internazionale italiano. (10) De aqui la posibilidad. a pesar de ello. cfr. Paris. y. 159). además de la interpretación analógica. 272 y sg.. dando a estos. con esa fórmula tan ampliamente comprensiva. op. deriva también otra consecuencia importante : la de que su violación (lo mismo que la de Ias normas particulares).mente la práctica judicial. después de haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente para resolver todos los casos posibles ( S y s t e m . 25 . sobre la base de la ley. . la cual ori- . Véase Vander Éycken. y. de recurrir en casación por falta de aplicación judicial de los principios generales dei derecho. constituya una injuria. pág. comúnmente reconocida. 3 0 . pág.) .0 de Ias Disposiciones preliminares. pág. en otro aspecto. Méthode positive de Vinterprètation juridique (Bruselas. 1907). Gianturco. cit. n. 134.. 1899. (9) E n renocerlo así coinciden incluso autores que no pertenecen a la escuela dei ((derecho libre». Donati.

eqüivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover. y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integración.— 16 — Circunscribir. talefs principios a las mismas normais particulares ya formuladas. y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas. pues. a tenor dei artículo 1151 dei Cód. Más adelante veremos algunas aplicaciones de este principio. gina la obligación de resarcir el dano causado. civil. .

en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y Ias normas particulares dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna desarmonía o incongruência. Este requisito se funda esencialmente eín la naturaleza dei sistema jurídico. y también con los principios generales que con ellas se relacionan . 3) : «Incivile est. sólo de este modo podrá el jurista aduenarse dei espíritu interno dei sistema y proceder de acuerdo con él en Ias aplicaciones particulares. una aliqua partícula ejus proposita . el legislador sólo ha establecido un requisito. un verdadero organismo lógico. Queda excluída a priori la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular. I. y muy espe( i ) La bella sentencia de Celso (fr. El jurista. evitando los errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma (1). confrontando Ias normas particulares entre sí.11J L o general y lo particular en el Derecho Si bien se mira. 24 D.—para toda posible relación de convivência. La congruência intrínseca de Ias diversas partes que componen el sistema. debe resultaT demostrada y confirmada en cada momento. capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos aún contradictoria. el cual debe constituir un todo único y homogêneo. nisi tota lege perspecta.

sobre todo. Es•prit des lois. como si fuese autor de todo ello y por él hablase la misma ley. I I T h . pero con una intención más restringida. I Th. Heidelberg. u. System des heutigen rõmischen Rechts. V I : « L e s juges de la nation a e sont que la bouche qui prononce les paroles de la l o i . desde las premisas remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes. separada de la individualidad empírica de sus primeros autores. Bd.— dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema. » — A f i r mando que el juez debe penetrarse dei espíritu de las leyes de modo que las confunda con su mismo espíritu.. f. . véase Jhering. Pero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema. . puede ir. 1840). Cicerón. tiene valor no sólo en su sentido literal. renacen continuamente al ser aplicadas. X I . y generalmente va. õ f f . sentir su unidad espiritual. 4 (7). De legibus. se viene realmente a reconocer que las leyes se renuevan y. cap. Es. Priv. 1885) que el significado lógico de las leyes. Montesquieu. bien sabido (y ya lo demostro especialmente Kohler. : « V e r e dici potest. Bd. págs. Ueber die Inter-pretation von Gesetzen. Nicom. Savigny. Véase. o sea. más allá de lo que pensaron y previeron aquéllos que las formaron. I . cfr. § 46.— 18 — cialmente el juez. . debe—en cuanto ello es posible. d e i mismo. cfr. X I I I Viena. I . Recht d.» Del mismo modo. Gegenwart. en Zeitschr. pág. I I Abth. I I I . sino también si se entiende por lex todo el ordenamientoto jurídico. L a conejudicare vel respondere». por decirlo así. la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular. De esta suerte. Geist des rõmischen Rechts (5 A u f l . magistratum esse legem loquentem . 29 . y ser respecto a él un consecutivum. Leipzig. (Berlín. 1891-98). 1840). Sobre la necesidad de considerar también las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurídico. Esto corresponde a una de las más profundas intuiciones de Vico.. Cfr. 290 y sgs. §§ 40 y 41. L . legem autem mutum magistratum. Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (3 A u f l . y por tanto. d. (2) Eth. L .j V . a consecuencia de su virtud creadora de relaciones sociales. . C. la razón de las leyes se concibe como en realidad viviente. § 3 . Del respeto a esta exigencia metodológica dieron los juristas romanos ejemplos admirables. 1132 a. en este sentido podríamos hacer nuestro el sublime ideal en que se inspiraba Aristóteles definiendo al juez como lo justo üiviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2).— no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo.

por la cual la naturaleza desciende a la procrucción de Ias cosas. puede en principio atestiguarse tanto descendiendo de Ias normas generales a Ias particulares. La reflexión científica puede muy bien recorrer nuevamente. (4) Aqui. De este modo. « T o d o . el camino seguido por el espíritu mismo en su espontaneidad creadora. se trata de «una sola y misma escala. como en todo caso. lo particular sólo es cognoscible en función de un universal que lo sobrepasa. ias regias particu- (3) G. v o l . op. L a verdad es que el conocimiento particular o específico (por ejemplo. y a él remite como a su premisa natural (4). la noción general dei contrato). de mutua comprobación. sirviendo su uso alterno.. en sentido inverso. en cierto modo. V. 247). ital. -principio e uno. Si. y aun cuando aquél le preceda en el tiempo. pasando por la multitud de los médios» (3). Bruno.— 19 — xión lógica. No hay razón alguna para negar que puedan ambos métodos emplearse reciprocamente sobre la misma realidad. De la causa. (edición de Gentile. y tanto la una como la otra proceden de la unidad a la unidad. como ascendiendo de estas a aquéllas. esto debe. sin embargo. está. I. Dial. exigida por la naturaleza dei ordenamiento jurídico. qoie implica siempre el concurso de los elementos generadores de la experiencia. y la inteligência asciende al conocimiento de Ias mismas. supone por su naturaleza un más amplio conocimiento correspondiente (por ejemplo. no debe inducir a error acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el lugar que les corresponde en la jerarquía originaria y en la lógica dei sistema. Pero este procedimiento reflexivo. dei espíritu humano. con tanta mayor razón ser cierto a propósito dei derecho que es producción. como afirmaba Bruno. a la vez que conocimiento. de cierto tipo de contrato). pág. logicamente subordinado a éste.

etc. la aplicación de un principio». en este sentido. no es más que un caso particular ide una ley general.) Sin esta premisa. ein trauriger abschreckender Schutthaufen roher und zertrümmerter Materialien». Ias cuale'3. ohne dieses ist sie nichts ais eine Last für das Gedãchtniss. naturalmente. tanto de naturaleza empírica como inductiva. es decir. bajo la condición lógica general de que cada simple acontecimiento. 1804). in ihm enthalten. incluso para la acertada práctica judicial. Ueber Philosophie uni Emfirie in ihrem Verhàltnisse zur -positiven Rechts7vissenshaft (Landshut. ais nothwendige wahrheit von ihm abgeleitet seyn. y la mayor paTte de Ias veces no están. en cuanto precisamente los principios mismos habían ya informado con anterioridad Ias normas particulares . en la cual Ias ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema ocupen. cada determinación concreta de la realidad. N u r so erhebt sich auch die Jurisprudenz zur Wissenschaft . o mejor. desapareceria la razón de ser de toda investigación científica. De aqui la neteesidad. (5) Cfr. de una construcción lógica y sistemática*del mismo. Feuerbach. págs. cada hecho particular. por tanto. el primer lugar. Si abstractamente. como dijimos. formulados en el Código. se puede admitir la plenitud y continuidad de la serie que conduce de lo general a lo nuestro conocimiento de hecho»—podríamos idecir con Masci— «xiste bajo el presupuesto. P . en relación con Ias disposiciones particulares. El estúdio de estas puede solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios. 68 y sgs. cit. .— 20 — lares dei derecho no son realmente inteligibles si no se Ias pone en relación con los principios de los cuales descienden (5). sólo en parte los reflejan. El nexo recíproco entre lo general y lo particular no destruye. ni significa la convertibilidad o equivalência mecânica de ambos términos. ( L ó g i c a . : « D a s Besondere muss durch idas Allgemeine. mediante el referido procedimiento retrospectivo. la jerarquía efectiva de los valores lógicos. -das Allgemeine durch das Allgemeinste begründet.. pág. 317. si bien estos pueden no estar. J. de una honda elaboración científica dei derecho. A. no obstante.

cfr. cfr. um in das Positive wieder hineinzukommen» (pág. : « H i e r ist es ganz unmõglich. . einz. unmittelbar aus dem Einzelnen das Allgemeine rückwârts abzuleiten.. sie aber dadurch. especialmente páginas 153 y sgs. 76. ais Regei zu rechtfertigen und zu beweisen. Theile d. und nichts anders ist übrig. en las formas concretas de la experiencia. Tkeorie des Rechts. pág. Jena. puesto que precisamente dei propio sujeto emanan originariamente los princípios de la verdad jurídica en general. def encaminar a una construcción ideal dei todo. capaces a lo sumo. Thibaut. la cual. Así como de los principios generales no pueden obtenerse a priori.— 21 — particular—en cuya hipótesis tan sólo la serie podría impunemente inve'rtirse. que después se reflejan de distinto modo y con diversa intensidad.— en realidad los casos particulares de la experiencia jurídica no representan otra cosa que fragmentos dispersos.. conduciendo siempre a un conocimiento completo. en último término. Hier muss ich also aus dem Positiven hinaus. Para esto se requiere la intervención de la razón. en sentido análogo. L a aspiración cie un extremado racionalismo. ais die Regei unabhángig von dem Gegebenen erst zu finden . así tampoco puede inferirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios. las consideraciones de Feuerbach. 1817. 2 Ausg. que pretendiera deducir (6) Sobre esa imposibilidad. I Bd. que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular (6). a la fuente viva que tiene en sí misma. dass das Gegebene aus ihr nothwendig folgt. por simple deducción. en la busca de los principios generales dei derecho encuentra cierta ayuda en el examen de las normas particulares. 84). que contienen también elementos empíricos y contingentes . todas las normas particulares dei ordenamiento jurídico. cit. pero no ciertamente de realizaria. Véase también. Ueber Philosophie und Empirie in ihrern Verhàltnisse zur positiven Rechtswissenschaft. pero ha de referirse también. Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze (en Versuche üb.

Tanto menos legítima seria esta aspiración. pero igualmente errônea seria la pretensión de ün exagerado empirismo que presumiera de construir a posteriori. aun en el aspecto jurídico positivo. seria indudablemente rechazada por cualquier jurista. y expresamente lo admite con carácter general. . en un sistema como el nuestro que açude para su integración al elemento racional no formulado en términos positivos. los principios que constituyen su premisa y su base. utilizando Ias normas particulares.-exclusivamente de puros principios la concreta multiplicidad de Ias regias de derecho.

Un primer freno a la «raison raisonnante»—un freno qfue es. Junto al cúmulo de leyes especiales y de disposiciones relativas a casos y relaciones concretamente determinadas. sin embargo. en los que toda la producción jurídica tenía un carácter fragmentário y. es decir.— está constituído según vimos antes por la armonía esencial dei sistema. ofrecen un cuadro bastante distinto de los de la época primitiva. el pensamiento no queda. abandonado a sí mismo. que reflejan con mayor o . colocando como base de los Códigos una série de normas más amplias y profundas. ni puede ejercitarse de un modo arbitrário. como el nuestro.— preceptos de carácter general. han acogido la idea de la codificación. una ayuda. por decirlo así. por el respeto debido a todo aquello que en el sistema mismo se halla expresado. y en parte también en leis Disposiciones preliminares dei Código civil y en otras leyes. como son Ias garantias constitucionales. casuístico. Aqui es oportuno observar que los ordenamientos jurídicos más progresivos. al mismo tiempo.I V " £1 elemento racional en el Derecho positivo y el v a l o r actual de la doctrina iusnaturalista A l fijar los principios generales dei derecho. se encuentran en nuestra legislación—especialmente en el Estatuto. y especialmente aquellos que.

C X I I I . sucede. Si. en las normas particulares. sin embargo. que esta filosofia se incorpora parcialmente y se refleja en ellos de tal modo.sistema vigente u otro cualquiera. si no en su verdadero y pleno significado. Significa. De uno universi júris -principio et fine uno. o de cualquier manera aparezcan exigidos por ellas como su complemento lógico. «Autoritatem cum ratione omnino pugnare non posse». que nuestro . si no coinciden en absoluto. que aquél encuentra tales principios ya en parte formulados. v miucho menos a aquéllos que corresponden a un grado más alto de desarrollo dei espíritu humano. C X I . L . I. Degli elementi. como presupuestos remotísimos. Degn. X . quien precisamente se incorporaba con esta idea a la tradición romana. capítulo L X X X I I I .4 — 24 — menor intensidad la elaboración racional verificada en torno al derecho por Ias escuelas filosóficas precedentes. por consiguiente. Cfr. . C X I V . a ). ( i ) Vico. acoja por entero y exprese •Je un modo adecuado. que sólo en virtud de un prejuicio puede negarse su presencia y su resplandor. por obra dei mismo legislador. sino. en realidad. en cuanto estén contenidos e implícitos. además. que esta filosofia no es extraíra a ningún sistema vigente. Scienza nuova (2. la racionalidad dei derecho en general. Supuesto un absoluto contraste entre lo cierto. que deriva de la autoridad. no obstante. corresponde al jurista la nada fácil misión de descubrir los principios fundamentales de todo el sistema. al menos en algunos de sus aspectos o fases. Esto no significa. necesariamente en oposición. era ya la máxima de Vico (1). I X . Significa. en cuyo caso no seria sólo un sistema jurídico positivo. no están. ciertamente. que el elemento racional y el positivo en el derecho. una filosofia dei derecho «desarrollada».

Vico. sed monstra legum» (2). (2) Vico. Su reconocimiento viene a ser entonces tanto de la competencia dei jurista en sentido estricto—dei pragmaticus legum. o sea. se pone. no existirían leyes. en él fondo. expresión parcial de aquélla {3). rehusando a priori reconocer los diversos grados de verdad jurídica que se encuentran en Ias leyes positivas. ante todo y sustancialmente. 1. No vacilamos en afirmar que.—en condiciones de verdadera inferioridad respecto a la jurisprudência romana. pues. El derecho positivo tiene. y el intérprete cumpliría mal con su deber si. cit. como si la idealidad desapareciese en el acto de traducirse en fenômeno. en la razón natural. op. De uno universi júris -principio et fine uno. Pero aun seria menos plausible el atribuir a la idea su ejecución. — una «ratio civil is». por un simple prejuicio. procediendo de este modo. sino apariencias de leyes : «non leges essent. sin que pueda jamás imputarse a esa idea la defectuosa correspondência que encuentre en el orden positivo. (3) «Ratio civilis quum dictet publicam utilitatem. y 1. cuyas doctrinas en esta matéria son bien conocidas. cierta racional idad. la moderna ciência interpreta tiva se pondría—y a menudo. porque a veces sea también positivo. desgraciadamente. según diria V i c o . cit. hoc ipso pars rationis naturalis « s t : non tota autem ratio est». que si no es propiamente la «ratio naturalis» constituye al menos — como afirmaba el mismo Vico. . Dicho más claramente : el Derecho natural no deja de ser tal.— como dei philosophus legum. Eis misión propia de la crítica valorar Ias leyes positivas en relación con la idea absoluta dei derecho o de lo justo natural. ni pierde su valor intrínseco. declarase ser de mera creación legislativa aquello que se funda.y lo verdadero que deriva de la razón.

—algunas escuelas pretenden ne(4) «Principia communia legis naturae non eodem modo applicari possunt omnibus.» ed. presupone. 0 —Entre los juristas modernos que aceptan substancialmente este concepto.» Cfr. y si. observa Demogue en Les notions fondamentales du droit -prive (Paris. (5. 28. a Planiol. si bien con diferencias y oscilaciones (menos numerosas ciertamente de lo que muchos creen). renunciando a un v i e j o argumento contra el derecho natural. Summa Theol1. 2.» 2. derivan casi siempre más que de un disenso fundamental en torno a los principios. La idea dei Derecho natural es. en efecto. el fundamento intrínseco dei derecho. 19. ELstas doctrinas. que colocan en la idea de naturaleza «teleológicamente» considerada. I . por ejemplo. están en general conformes con el derecho natural. T . art. como no poças veces ha ocurrido—sobre todo en nuestro tiempo. lo que. a aquellas doctrinas. 3 : « L a s legislaciones positivas. T o m á s de Aquino. propter multam varietatem rerum h u m a n a r ™ : et ex hoc provenit diversitas legis positivae apud diversos». Paris. págs. que se han ido formando como critério superior a los ordenam ientç>s positivos . con mayor propensión al relativismo. . de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos principios con Ias circunstancias variables a que han de aplicarse en el decurso histórico (4). en una palabra. Traité élémentaire de droit civil. Ias oscilaciones y Ias divergências. madurado orgánicamente merced a Ias progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos. recordemos. sin duda.— 26 — Una visión semejante de la naturaleza dei sistema vigente. Además.. y provisto de una especial coherencia interior. una referencia a aquellas doctrinas racionales acerca dei derecho. si bien muy diferentes Ias unas de las otras. 95. 45. que consolida la unión de sus varias partes. 1911). aparentemente distintas. <?je esas que acompanan a la Humanidad en su desenvolvimiento . 1908). constituyen un verdadero cuerpo. conforme a la misma jerarquía filosófica. pág.®. Quaest.

págs. en lo Telativo al derecho privado. . y que el Estatuto fundamental dei Reino tuvo por modelos inmediatos las Cartas constitucionales francesas de 1814 y 1830. y la belga de 1831. Natur uni Sklave bei ier naturalis obligatio (Kõnigsberg. que es suficiente indicar. que el Derecho romano ha llegado a nosotros a través dei derecho común. 327 y sgs. y tanto más inútil e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que. Das jus naturale. I Bd. (7) T a l e s derivaciones. tan debatida. Todos sabemos. 1900). páginas 11 y sgs. no sólo en los trabajos preparatórios—cuya importancia a loe fines interpretativos no queremos exagerar (5). .. Fadda y Bensa. 1856-1876)..garla o ignoraria. por ejemplo. aequunt et bonum und jus gentium der Ròmer (Leipzig. páginas 13 y sgs. las cuales . págs. (Leipzig. págs. etc.—y para el derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Francia. no son menos reales ni menos importantes por el hecho de que se hayan manifestado con determinadas modificaciones y poT diferentes caminos. como el nuestro. . Ueber die inter-pretation von Gesetzsen. cit. Leist. Gradenwitz. y. expresiones típicas y genuinas de la escuela dei jus naturae (7).). que tienen como documentos fundamentales los bills of rights y las Déclarations des droits. págs.. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Inútil es.. en el Derecho romano—todo él desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio» (6). págs 603 y sigs. Die realm Grundlagen und die Stoffe des Rechts (Jena.. 1860). op. Geschichte und System der Rechts und Staatsphiloso-phie. por tanto. el cual había ya inspirado también los Códigos modernos anteriores a los nuestros . 119 y sgs.. De lo cual tenemos la prueba. (5) Sobre la cuestión. op. la tentativa de repudiaria. . cit. a más de incongruente.—sino también en efl hecho de que nuestra legislación se inspira en su mayor parte. véase especialmente Kohler. 1882. 8 y sgs. pará un examen analítico de las fuentes. págs. Hildebrand. especialmente I Bd. 1877). de la importancia que deba atribuirse a los trabajos preparatórios. System des Rechts-philoso-phie (Berlín. cit. a este propósito : V o i g t . Lasson. (6) Cfr.. 73 y sgs. se ha formado directa e indirectamente bajo el império de aquella idea. 251 y sgs.

acerca dei derecho. se encuentran. 7 y sgs. so pena de renunciar a la comprensión exacta y veraz de todo el sistema. De aqui la necesidad de no abandonar su estúdio. .— 28 — Cualquiera que sea el juicio que el intérprete quiera formar en sti fuero interno acerca de esta fuerte tradición doctrinal y sobre. 1887). La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono (Roma. a su vez. Este estúdio. sin embargo. sin embargo. pero no puede faltar si es cierto que este mundo civilizado sin duda ha sido obra de los hombres. que completa el de las normas particulares. págs. las cuales representan aplicaciones más o menos exactas de ellos. dominantes en el pensamiento jurídico de una época determinada. y también de aquellos otros que. los elementos esenciales de la Déclaration des droits de 1'homme et du citoyen. desconocer la realidad de su existencia y la gran influencia que a través de los tiempos ha ejercido en la formación de nuestro sistema actual (8). a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales dei derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado. por tanto. en la obra de reconstrucción dei derecho vigente. constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual. Ayuda. La relación entre las doctrinas generales. (8) Cfr. sobre todo.: C T I . virtualmente latentes en el cuerpo dei sistema y casi sepultados en el cúmulo de las normas particulares. sobre este extremo las consideraciones de Filomusi Guelfi. ! Z I. sin estar formulados. y. sus principios deben habían tomado. y dei cual hemos hecho mención hace poco. y los preceptos legislativos vigentes en esa misma época. podrá ser más o menos simple y más o menos fácil de descubrir. que tan profusamente se manifiesta. su actual vitalidad. '. no podrá.

X I . I . . no puede consistir en la afirmación de un derecho natural «que cada cual se forja a su capricho». que la labor dei intérprete. Sin que este respeto debido a la tradición doctrinal sea un obstáculo para elaboraciones posteriores de los elementos que constituyen su conjunto. que el mismo espíritu humano genera el derecho como fenômeno y como idea. sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica. que no es la obra artificiosa de un pensador aislado. I . I (9) Vico. I »h (1. y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. el plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores. por médio de bases ya seguras. El critério y fundamento adecuado para la investigación de los principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei derecho. no puede ser cerebrina o arbitrariamente individual. Sciensa De'-prittci-pi.— 29 — encontrarse en nuestra misma mente humana (9). 5 nuova | (2. 1 ). L . Es evidente. en otras palabras. en cuanto aquella tradición senala. en cuanto aspira a comprender y completar un sistema historicamente determinado. cap. más bien sirve para facilitarlas. L . si es cierto.»). intimamente ligada a la gênesis de las mismas leyes vigentes.

o .

con el nombre de teorias iusnaturalistas. o de escuela dei jus naturae. consiste bastante más en el esclarecimiento gradual de los principios o motivos intuídos ya desde los albores de la meditación filosófica sobre el Derecho. es útil tener principalmente en cuenta las fases más adelantadas de las teorias iusnaturalistas. que encueíntran correspondência en nuestra legislación vigente. Sólo en este sentido.V Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente Sin propósito ciertamente de agotar el anterior argumento. Nos referimos. sino tan sólo para saboreado. por tanto. no a las opiniones particulares de este o aquel filósofo. conforme a lo expuesto con anterioridad. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. El progreso que en esta matéria solemos ipercibir. que € ? n el descubrimiento de otros nuevos. en cuanto refpresentan de un modo más exacto y completo las intuiciones propias ya sustancialmente de las fases anteriores (1). sino a aquéllos motiüi di vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia—por decirlo así—de tales teorias. conservados en la continuidad de su desarro11o histórico. queremos senalar aqui algunos rasgos esenciales de las teorias iusnaturalistas. nos referimos a las . ( i ) De aqui se deduce que.

hay indefectiblemente. X L I V : «Naturrecht. La cualidad de sujeto de derecho no depende en teorias y a la escuela que suelen denominarse. ha sido conservado. por ejemplo : Rotteck. I I I . 1). también Kant y sus discípulos. que afirmaban el «Vernunftrecht». Baroli... Inst. Trendelenburg. pág. Kant. 81). pág. Dondequiera que existe una huella de vida humana. etc. donde se habla indistintamente de « N a t u r oder Vernunftrecht» . recordemos que W i n k l e r . Diritto naturale privato e pubblico. aunque de diversos modos. al menos en germen. 2. ubi jus. 2 Aufl. Una separación neta entre ambos términos no seria posible desde el punto de vista histórico.0) . tomado en consideración por los más antiguos cultivadores dei jus naturae. i. 2a1. 91.. mientras el mismo Grocio «Jus naturale est dictatum rectae rationis» (De jure belli ac pacis. si bien entendiendo tratarlo con método crítico. por Rosmini. I I .. cap. . 72. art. lo mismo que la doctrina tomista. L . 1837. vol. I . donde se emplea el término de «diritto delia ragione ossia razionale» como equivalente a la denominación usada en el título de la obra). Por otra parte.— 32 — Una idea preliminar se encuentra implícita en todas las doctrinas dei jus naturae : que el Derecho responde a una necesidad dei hombre y es inseparable de la vida humana. V I .. debe ser posible emitir un juicio sobre lo justo y lo injaisto. y por tanto más propiamente Tacional (cfr. ni estaria logicamente justificada. Lactantius. 90. Stuttgart. § 3). Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. más recientemente. según la cual « l e x est aliquid rationis» (Summa Theol. uno de los precursores de Grocio. págs. y « l e x naturalis nihil aliud est quam participado legis aeternae in rationali creatura» (íd. 1840. a . div. art. de los Estoicos) para designar precisamente la lex naturae (véase. De republica. 2. Quaest. hablaba de un «jus rationale» (Principiorum júris libri V . y entre sus discípulos. Cicerón. el nombre clásico de «derecho natural». Dejando de examinar el uso de la fórmula recta ratio (que corresponde al ópOòç Xó-foç.. I Bd. cap. V ) . 17. no abandonaron ni la idea ni el nombre dei derecho natural o «Naturrecht». en un sentido más restringido. I . un ordenamiento jurídico. das auf lauter Principien a priori beruth» . E l elemento racional ha sido siempre. Ubi homo. Aufl.. Ahrens. y para Leibniz «Jus naturale est quod ex sola ratione naturali sciri potest» (Observationes de principiis júris. § X .. 1. Como es sabido. 65. I . 5. etc. Cremona. por ejemplo. I X y L .. Lehrbuch des Vernunftrechts. Ante cualquier caso de relación hominis ad hominem. Quaest. dei «derecho racional» o dei ttVernunjtrechtn. 1)..

El primero de ellos es la máxima de la libertad igual o de la coexistência de las voluntades. etc. quod justum. la ley que atribuye a cada cual la condición jurídica de persona. Ser juridicamente persona. I V . las escuelas dei Derecho natural se esforzaron en buscar una definición racional de ese limite. es una ley natural. De Cive. aunque no este sancionada en el orden positivo. Schol. dando así ocasión. la juridicidad consiste precisamente e'n esa correlación entre vários sujetos. (3) Una prueba clásica de este hecho se encuentra en los sistemas de Hobbes y Spinoza. puesto que implicaria la posibilidad de anular prácticamente el derecho de la persona (3). X X X V I I . P.—Los sistemas de estos dos autores deben ser. I. . a estúdios más profundos sobre Ia matéria. significa valer como tal frente a los demás . Gran parte de las elaboraciones sucesivas dei jus naturae se han manifestado precisamente en forma de polemica contra tales sistemas (en especial contra el de Hobbes) . sin la noción de un limite correspondiente. en realidad. Ninguna afirmación de un derecho es posible. En tal sentido. Admitir que este limite pueda ser senalado a voluntad. indirectamente. Por esta razón. I I : « I n statu naturali nihil fit. y el resultado de tales esfuerzos se resume en dos principios capitales. hasta el punto de que el propio indivíduo carece de poder para enajenar esa cualidad o renunciaria (2). capítulo I . ac si nullum omnino jus exstiterit» . en relación con sus premisas. en los cuales la hipótesis de un derecho natural ilimitado se demuestra ser equivalente a la negación dei derecho mismo. contrastaria con el principio fundamental antes indicado. § 11 : Effectus ejus júris [in omnia] iden paene est. Du contrat social. I V . Véase Hobbes. que significa la necesidad que cada (2) La afirmación más enérgica de este principio se debe a Rousseau.— 33 — el hombre de una concesión extrínseca y arbitraria de ctra persona. Prop. considerados como ex•periencias lógicas negativas. cap. Spinoza. sino que deriva inmediatamente de su misma naturaleza humana. L . aut injustum possit dici» . Ethica.

puesto que precisamente la igualdad. como ya indico acertadamente Romagnosi. Con esto se afirma la exigencia racional de que el poder público se funde sobre el consentimiento virtual de todos. sino también a la Moral. Rousseau. El segundo principio. entendiendo por ley la expresión de la voluntad general.. cap. Se confirma así aquel principio de la igualdad jurídica entre los hombres. y. §§ 300-337 (caps. consiste en que cualquier limitación al derecho de la persona sólo puede establecerse en virtud de una ley.—Cfr. Che cosa è eguaglianza ? (en Op. sobre el derecho que a cada cual corresponde en igual medida de concurrir a la formación de las normas que han de ser obligatorias para todos. V I . no sólo respecto al Derecho. §§ 6-13. §§ 1635-1657. Tal es (4) Véase Romagnosi. DeJdiritti deü'uomo. Introduzione alio studio dei diritto •publico universale. que está ya implícito en la noción dei derecho de la personalidad que a cada uno corresponde.— 34 — cual tiene de limitar su propia conducta para hacerla compatible con la de los demás. L . I I . no es otra cosa que ia repetición en todos de la misma cantidad de derecho. N o es necesario recordar que el desarrollo de este pensamiento reaparece después con Kant. V I I . vol. §§ 225-233 . en un orden universal. en efecto. § 641 . o mejor. Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica. (5) Cfr. I . ed. la cual implica necesariamente una limitación de las voluntades y un respeto constante a la ley común. que da a la máxima de la libertad igual un valor dinâmico más bien que estático. Sólo así puede conciliarse la idea de la libertad originaria dei indivíduo con la de la coordinación social y política. más propiamente. especialmente L . de su idêntica inviolabilidad (4). también Spedalieri. . y la obediencia a la ley consentida es una confirmación y no una negación de la libertad (5). I . de De Giorgi. cap. La libertad misma se ejerce. V I I I y L'. cuando esta senala sus propios limites . Du contrat social. Assunto primo delia scienza dei diritto naturale. X X I I . I I I ) .X X I V ) . C.

según la cual el Derecho es inseparable de la especie humana cualquiera que sea su tipo de vida. han penetrado sustancialmente en nuestra legislación positiva.. especialmente vol. distinción de la actividad dei Estado. desprovista de todo valor desde el punto de vista dei Derecho. sino como la síntesis dei derecho de todos o «registro de nuestras mismas voluntades» (repitiendo la fórmula de Rousseau) . The origin and development of the moral iieas. Cfr. es decir. pág. el principio de la igualdad de todos ante la ley. o sea la idêntica subordinaoión de! cada amo respecto a ella. Various data prove that the lower races have some feeling of justice.. por ejemplo. el principio de la «división de los poderes» (6). que tiende a asegurar aún más la supremacia de la ley en relación con las otras actividades—judicial y administrativa—dei Estado. Síguense de aqui. a pesar de que las investigaciones etnográficas han alcanzado casi los confines de la Prehistoria. entendida la ley no como un mandato arbitrario. Por lo de(6) Empleamos la denominación común e historicamente consagrada.— 35 — el profundo significado de la doctrina dei contrato social. en fin. I (London. como propios de las teorias iusnaturalistas. 124 : « W e have no knowledge of a savage people without customs. (•j) Una base absolutamente prejurídica de la Humanidad. Westermarck.» En el mismo sentido se había expresado ya Spencer. ha tenido una confirmación absoluta por parte de la ciência moderna. Fácil es ahora advertir que todos los principios hasta aqui senalados. 1906). aun en el aspecto empírico y positivo (7).. Se puede también comprobar que la tesis preliminar de aquéllas teorias. no ha podido jamás ser hallada. si bien podríamos decir con mayor exactitud (teniendo en cuenta la unidad esencial dei poder público). corno corolários inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad. em cuya esencia se encuentra el fundamento de la concepción dei Estado legítimo o de derecho. The . los princípios fundamentales de todo el ordenamiento jurídico : el principio de la soberania de la ley.

data of Ethics (6. 1 ed. los calificativos de justo o injusto. 1906-08) . London. deben acogerse con muchas reservas. el postulado de que el juez debe sentenciar en todo caso.. es al mismo tiempo un principio general dei derecho. Grundriss der ethnologischen Jurispruienz (ib. Véanse los numerosos datos recogidos por Spencer. 1884). vol. por Post.. ed. Del mismo modo. por Letourneau. yet even among them an approach to tha conception of justice is treceable». no porque forme parte de determinada sociedad política. 1891). En el hecho universal antes indicado. pero la calificación misma no puede faltar. Milán. j I . ha sido acogido como uno de los fundamentos dei sistema vigente. I I I . 1890). si bien las opiniones de estos autores en cuanto a la naturaleza dei Derecho en general. Der Ursprung des Rechts (Oldenburg. en Bibl. etc. según ya dejamos indicado. Así en nuestra legislación. a admitir la presxistencia de un orden econômico de la sociedad. si no mediante una disposición precisa de la ley. que les hacen nacer necesariamente_aL mismo tiempo. S. it. puesto que uno y otro orden suponen iguales condiciones de carácter psicológico. The -principies of Sociology (ed. al menos acudiendo a la analogia o. página 164 : « T h o u g h primitive men have no words for either happiness or justice . el principio de que el hombre es juridicamente una persona. . L'èvolution juridique dans les diverses races humaines (Paris. en último término. especialmente § 60.— 36 — más. o dei determinismo econômico. Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichte (ib. V I I I ) . que conduciría. según los principios generales dei derecho. deli'Economista. 1894-95 . varían entre ciertos limites las clases de acciones humanas a las cuales se aplican. radica al mismo tiempo una crítica implícita dei materialismo histórico. ni podría ocurrir. Las investigaciones objetivas demuestran que esa preexistencia no tiene lugar en ningún caso. hasta el punto de borrar la distinción entre chidadano y extranjero.. respectivamente. como es sabido.. 1876) . sino por su conJición de hombre. en relación con el orden jurídico. etc. ital. Giurisprudenza etnologica. y toda controvérsia entre hombres en estado de convivência debe ser resoluble suo specie júris.

o ' C J tj •ET. tales como la residencia y la reciprocidad. te-. por ejemplo. por haber perdido la -ciudadanía de origen sin adquirir al mismo tiempo otra nueva. págs. sino que está rigurosamente determinada por el requisito de la legitimidad dei poder mismo. sino queí la situación dei ciudadano respecto al Estado resulta definida de tal manera que implica. como principios generales dei derecho. Resulta difícil no percibir en esto un efecto de la doctrina dei jus naturae o—si se prefiere. N o sólo presupone nuestra legislación en todo hombre la cualidad de sujeto de derecho. § 28. por sí solo. 9 y sigs. Gli insegnamenti delia guerra circa il trattamento degli stranierij en « Scientia». X V I I I . Sistema di Diritto civile italiano. -r 1. a causa de una autolimitación. Gianturco. de aquella verdad que ya se abrió camino de un modo indirecto cuando todavia su reconocimiento positivo se sometia a las mayores excepciones y limitaciones. I X (1915). o sea aquel que no pertenece a ningún Estado. no sólo se reconoce. como naturalmente inherente a é l . Introduzione al Diritto civile internazionale italiano. A .— una confirmación de su verdad intrínseca.) (8). aquelios que constituyen precisamente los postulados fundamentales de la escuela dei jus naturae. c. Es notable el hecho de que la palabra extranjero no significa aqui tan sólo el ciudadano de otro Estado.por lo que respecta al deTecho civil (art. Este poder. . sólo puede ejercitarse en forma de ley o de (8) Se comprende que el simple reconocimiento de la personalidad jurídica dei extranjero no implicaria. / •rt u ífl O U ± £ u. cit.° dei C. Fedozzi. 3. .. •vol. Cfr. Gabba. en este sentido. una igualdad fundamental entre todos los hombres. puesto que podría quedar subordinada a ciertas condiciones.— 37 — . La subordinación dei indivíduo al poder público no tiene en nuestro sistema un carácter incondicional. una plena equiparación. sino también el apátrida.. cit. que no es más que el reconocimiento necesario de una exigencia superior de la razón.

haciéndola prácticamente aplicable. resulta comprobado. fué ampliándose aún más por médio de reformas sucesivas. no obstante los defectos de sus fórmulas. (9) E l principio antes aludido de la «división de poderes» o distinción de la actividad dei Estado.ecesitan una justificación positiva. sobre todo. por el contrario. radica una garantia dei derecho natural de cada indivíduo. sino que lo comprende entre los «derechos políticos». La determinación precisa de aquel derecho se llevó a una ley especial (cfr. 39). atribuídos « p o r igual» a todos los ciudadanos (art. Pero en el reconocimiento substancial de la voluntad popular como factor dei poder legislativo. en el Estatuto. el principio de la universalidad. 24). jurídica e historicamente. en cuanto al Derecho italiano. ya establecido originariamente de un modo imperfecto. por el hecho de que la libertad es siempre la regia general y. . art. Que semejante derecho preexista logicamente y constituya la base y el espíritu que anima la organización jurídica positiva. se encuentra ya. el hecho más significativo dei Estatuto. (10) Este concepto tiene su base positiva.— 38 — conformidad con una ley : en la universalidad de la ley y en la consiguiente igualdad de todos ante ella. tiene precisamente la finalidad de avalorar esta facultad. las restricciones r. de que al ciudadano se le reconoce como inmanente la facultad de no obedecer sino aquellas ordenes y mandatos que tengan su fundamento en una ley (9). mientras la misma actividad legislativa es concebida a su vez como emanación o «función» de un derecho correspondiente por igual a todos los ciudadanos (10). en la cual. que no hace referencia expresa al derecho de sufrágio.

mediante generalizaciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley (2). 19) y otros. Donati. 1903. una norma complementaria. al menos tal como estos son comúnmente concebidos. distinto dei de los «principios generales dei derecho». Donati (II -problema delle lacune deli'ordinamento giuridico. tesis similar. (2) Cfr. además dei conjunto de disposiciones particulares. Esta norma general excluyente tendría caracter completamente sui generis. cit. I I ) . pág.V I La autoridad exclusiva de la ley y la deíensa de Ia libertad Se ha sostenido recientemente que todo sistema jurídico. también el nuestro. destinada a excluir cualquier limitación para todos los casos no previstos de un modo expreso en el sistema (1). cit. II problema deüe lacune.. Es significativo que. Leipzig. aunque sólo sea de un modo incidental y con motivo dcí una investigación especial. puesto que aquélla no podría obtenerse (como de éstos se pretende). por tanto. es la sostenida ya por Zitelmann (Lüken itn Recht.. . aunque no idêntica. especialmente cap. páginas 166-171. y. contiene implicitamente. se haya llegado a reconocer la insuficiência de !a doctrina común acerca de los principios generales dei (1) T a l es la tesis de D.

sea mantenido inmutable en la esfera dei Derecho penal . aquella tesis parece también exigir aqui un examen ulterior. no es propio de todo ordenamiento jurídico. Tal principio fué. en cuya matéria. . sino que ha tenido existencia histórica. Nosotros consideramos hoy como absolutamente esencial que el principio de la autoridad exclusiva de la ley. art. incluso frente a los órganos dei Estado. que la voluntad individual pueda ser limitada por los órganos dei Estado. sino sólo de algunos que—como el nuestro—han asumido la forma de «Estado de derecho».° dei Cód. 4. pudiendo incluso afirmarse que un régimen semejante resultaria parcialmente establecido tan pronto como prevaleciese la novísima tesis dei llamado «derecho libre». Las máximas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege han tenido así plena y exacta realización en nuestro (3) Art. el legislador ha excluído hasta la aplicación de la analogia (3). Es necesario no olvidar. ni con penas que no se hallen establecidas en ella». ante todo. . como es sabido.0 de las Disposiciones preliminares dei Cód. Pero lo mismo que esta doctrina. que el principio de la imposibilidad jurídica de imponer a los indivíduos limitaciones no fundadas en la ley. una de las ideas directrices de la escuela dei jus naturae. las cuales aparecen ya a plena luz cuando. cfr. habiendo llegado a un alto grado de elaboración teórica y alcanzado preponderância en la conciencia pública. o más bien uno de los términos finales de su evolución secular . según vimos antes. El principio opuesto. sin los requisitos y fuera de los casos previstos por las leyes. civ. no sólo es admisible como hipótesis. i. Penal : « N a d i e puede ser castigado por un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito en la ley.— 40 — derecho. o sea. entraTon a formar parte de las modernas Constituciones de los Estados civilizados.

op. § 3. N o faltan. en una época primitiva.— 41 — derecho. creándose para él. por ejemplo. 7. De jure naturae et gentium. con relación a la época posterior.» En general. § 16. p. un precepto punitivo con plena eficacia retroactiva» (Calisse. la misma escuela reconoció el peligro inherente a semejante tesis. Pufendorff. pág. sino que constituye el complemento lógico necesario de todo conjunto de disposiciones particulares».. I I I . por tanto. aunque faltase una ley positiva al efecto . Posteriormente. Ferrini. considerado digno de represión.° : « . como advierte Calisse. art.. D. § 2 D. C. L . quod vel ex scriptura legis descendit.99. 1895. por los iusnaturalistas que prepararon el advenimiento dei constitucionalismo. sin embargo. por el contrario. Véase la Déclaration des droit de Vhomme et du citoyen (1789). ej. sostuvo la posibilidad de imponer penas según la ley natural. 3 . 1. no excluía el uso de la analogia en matéria penal. En el mismo Derecho romano se encuentran también casos de san«extra ordinem» y por retroactividad de la ley.. sino que ocurre. Cfr. págs. (4) En sentido contrario Donati. Que el Derecho romano. 4 : «. . que un hecho. Diritto penale romano (Milán. Este concepto fué recogido por los legisladores de la Revolución francesa. I. Storia dei diritto -penale italiano dei sec. A una pena impuesta sin ley previa alude. 1899). cit. cuando ello es necesario. véase. 8.. es castigado inmediatamente. 36 : « L a regia que se encuentra expresamente formulada en casi todas las legislaciones penales : nulla poena sine lege. vel ad exemplum legis vindicandum est». de admitir nuevamen- . no representa en realidad una norma que sólo existe en cuanto se halle expresamete formulada. La previa y expresa disposiçión legal fué exigida. resulta entre otros dei fr. en nuestros dias algunos intentos—en verdad poco convincentes—. . 32. N a d i e puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. pág. puesto que precisamente la ley natural exige que los derechos dei indivíduo no queden a merced de los órganos judiciales y ejecutivos. Análogas consideraciones pueden hacerse también. p.tale si delictum. «no sólo son considerados como delitos aquéllos hechos que han sido previamente declarados tales por la ley . las legislaciones posteriores se pronuncian en el mismo sentido. La escuela dei jus naturae. sin embargo. 39 y sgs. Pero conviene tener presente que tales máximas eran extranas al derecho de la antigüedad y fueron propugnadas como exigencias racionales precisamente en oposición a sistemas que admitían la imposición de penas a voluntad de los superiores (4). V I I I . Ulpiano en fr. cfr.. en la cual. ej. Firenze. página 2. VI al XIV. 4. como primera condición para la imposición de toda pena. 48.

un complemento lógico necesario de todo sistema jurídico. pero que cuando lo está no queda in margine dei mismo.. Este ha acogido. el artículo 4. sino también un limite y consiguientemente una protección para aquéllos frente a estos. en cierto sentido. véase especialmente Binding. te el uso de la analogia en la esfera dei derecho penal . y constituye por tanto no sólo una obligación. Y a que. no se presenta sin embargo en todos los casos bajo el mismo aspecto. como se ha sostenido. el principio eminentemente iusnaturalista de que la ley obliga por igual a los ciudadanos y a los órganos dei Estado. sino ún principio substancial y concreto que puede estar o no estar reconocido por un sistema determinado. es lógico que—como de hecho ocurre— presente un mayor rigor en las matérias que afectan precisamente a aquella libertad en relación con el imperium dei Estado. y permite en general afirmar la soberania exclusiva de la ley. Como toda ley. (5) Por el mismo motivo. como sucede tipicamente en las leyes penales (5). que da al Estado el carácter de «Estado de derecho». sin duda. páginas 27 y sgs. sino también a aquellas «que restringen el libre ejercicio de los derechos». . sino que constituye un elemento intrínseco que ha de armonizarse y atemperarse con los restantes «principios generales)) dei mismo sistema. Tal concepto. restringe el libre ejercicio de los derechos.— 42 Esto nos induce aún más a pensar que aquel principio no es. ni tiene el mismo valor para todas las clases de relaciones comprendidas en el ordenamiento jurídico. Que así es realmente. Handbuch des Strafrechts. tendiendo ese principio fundamental a garantizar la libertad dei individuo contra los posibles abusos dei poder público. se comprueba si examinamos con más detenimiento nuestro sistema. cit.0 de las Disposiciones preliminares establece la prohibición de aplicar la analogia. no sólo a las leyes penales.

a las leyes que implican una actividad dei poder administrativo. aquel principio es por sí solo insuficiente. por tanto.). que espera todavia una verdadera elaboración filosófica. C. en las cuales no se trata dè garantizar la simple libertad politicamente entendida. haber dejado de tener en cuenta los limites de la excepción misma . o de definir una cierta situación de hecho siempre en las relaciones entre vários sujetos. Pero no pretendemos tratar aqui. I I I . es decir. fuera de los casos particularmente previstos en la ley. 172—. (6) Se hace con esto referencia a las relaciones típicas dei derecho privado. I I I ) . De justitia universali sive de fontibus júris. En este sentido observaba ya Bacon : « E x ceptio firmat vim legis in casibus non exceptis» (De dignitate el augmentis scientiarum. sino de encontrar—por todos los médios que el ordenamiento jurídico permite—una justa correlación entre varias voluntades individuales. Aquella fórmula se refiere. contenida en la regia principal. op. se reduce a una simple explicación de lógica hermenêutica elemental. T a l interpretación concuerda. Aph. X V I I ) . loc. Bacon.. pues. en cuyo caso se suprimiria con ella toda aplicación de la analogia. . de los cuales la ciência y la práctica jurídica ofrecen innumerables ejemplos. el problema de la distinción entre el Derecho público y el privado. A l fijar mediante una regia una excepción a otra regia.— 43 — Pero ese principio no tiene ni puede tener igual aplicación en otras matérias. Para tales problemas. más allá.—En cuanto al último caso de prohibición de la extensión analógica. respecto a las leyes que «constituyen una excepción a las normas generales o a otras leyes» (art. cit. que dicha fórmula no puede entenderse en sentido literal. seria contravenir manifestamente la voluntal expresa dei legislador. y tiende a negar a ese poder el derecho de limitar la libertad de los individuos. y seria totalmente errôneo si se entendiese en el sentido de que cada disposición legal es evidente—según advirtió Donati. cit. V I I I . precisamente con la tesis que venimos desarrollando en el texto. y no puede. o de valorar la eficacia de una voluntad determinada respecto de otras. prescindiendo de los elementos de caracter público que puedan contener («Jus privatum sub turiei júris publici latet» . abarcando otras excepciones. y que hasta constituyen partes completas dei Derecho (6). cit. el legislador ha tenido necesariamente que referirse a esta. ir. según su verdadera naturaleza. L .. Aph. pág. pues. de un modo incidental.

— 44 — implica una negación de todo aquello que no este comprendido en los términos de la misma. no sólo negativo o excluyente. A su luz. y mucho menos podría elevarse a canon universal para interpretar el significado de todo el ordenamiento jurídico. debe poder perseguirse la personalidad humana a través de todos sus desenvolvimientos concretos. ha sido reconocido como inexacto y peligroso. Ahora se advierte que. ubi noluit tacuitn. en relación con las posibles interferencias entre sujeto y sujeto. aun permaneciendo inviolable. aun allí donde falten disposiciones precisas de la ley. y sin embargo juridicamente válidas. fuera dei caso aludido. plástico o constructivo. A l senalar la referida coordinación intersubjetiva es perfectamente admisible que se establezcan también verdaderas limitaciones de la voluntad individual. como t 1 . y ningún intérprete fundaria ya exclusivamente sobre él una demostración cualquiera . es asimismo un principio general dei derecho. sino también. como expresión dei valor absoluto de la personalidad humana. la propia ley. como vimos. sino también a los principios generales dei derecho. no expresadas en la ley. por los mismos prácticos dei Derecho. si así puede decirse. entre los cuales ocupa el primer lugar aquel que afirma el respeto debido a la libertad. entendido en términos generales. El adagio «/ex ubi üoluit dixit. el mismo principio de la protección de la libertad asume un sentido distinto y bastante más complejo. en lo cual tiene también aplicación aquel critério de la igualdad que. Cuando no se trata de senalar el limite dei derecho individual en relación con el poder público. para senalar la coordinación correspondiente. reconoce la necesidad de ser superada o mejor aún completada. recurriendo no sólo a la analogia.

El jurista debe además encontrar una solución. Pero aquel principio más general y verdadero que abarca. A l deseo dei artista de reproducir la imagen de otros. a quienes puede no agradar la divulgación de sus propias imágenes. no sólo negativamente. la referida actividad debería por consiguiente juzgarse comprendida sin limitación alguna. obliga a un examen más profundo y substancial de aquella relación. que se viene elaborando por nuestros. El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal matéria. según el cual. por ejemplo. Ningún precepto legal prohibe en nuestra legislación positiva. la esencia de la personalidad humana. ni es posible deducir tal prohibición de otros preceptos por médio de la analogia.— 45 — fundadas precisamente en los principios generales a que la ley se refiere. aquel principio que es el gran supuesto tácito de nuestro sistema jurídico. Si fuera exacto el critério arriba aludido. a un pintor o fotógrafo reproducir la imagen de otra persona e incluso darle publicidad . en la esfera dei derecho individual. por ejemplo. Tomemos en consideración un caso cualquiera. en todos los casos no previstos en la ley la solución jurídica consistiria en excluir cualquier limitación. debe ser posible oponer la voluntad de éstos. y esto no puede hacerlo de otro modo que remontándose al principio general dei respeto a la personalidad humana. que senale el limite en la oposición de voluntades contradictorias. . de carácter penal. Surge de aqui la figura jurídica dei «derecho sobre la propia imagen». y relacionando con él aquella característica externa de la personalidad que constituye la fisonomía propia de cada uno. de cuya falta sólo se deduce la inadmisibilidad de una restricción de orden público.

distinto de los términos expresos de la ley. L V . acerca de las diversas cuestiones que en torno a esta figura se suscitan : Fadda y Bensa. 633 y s g s . mientras que. 279 y sgs. . ) . Sul contcnuto dei diritto al nome e dei diritto aWimmagine (extr. 1903. 1905. sección I I . un asentimiento a aquellas comunicaciones e irradiaciones objetivas de la persona.. vol. v o l . la afirmación dei respeto a la personalidad puede separarse de la dei otro principio lógicam«nte complementario dei primero.. Kohler. L V I I . P . Nápoles. fase.. II diritto alia -propia figura (en Riv. Trattato di diritto civile ital. que son su consecuencia natural y lógica. >A. ital. 1905). di dir. págs. P .). . I . 1903) . y pudiera. Hasta qué punto. puede hacerse valer el «derecho sobre la pro(7) Véanse. cit. Una prohibición absoluta de toda percepción y representación visual o gráfica sólo seria concebible si el sujeto quisiera. I V .. I. vol. 408 y sgs. I . De este modo. Ferrara. L . 654 y sgs. que no vulnera la esencia misma de la persona. . sino que más bien la confirma en su naturaleza social.) .) . Ricca-Barberis. vivir asimismo en un estado de soledad absoluta. etc. de la « C o r t e d'Appello». F . 209 y sgs. 1906. id. I . Es evidente que. págs. Turín. In torno al diritto sulla própria immagine (en Giurispruienza.. y bajo qué condiciones. Das Eigenbild im Recht (Berlín. A .— 46 — juristas—sin dejar de tener aplioaciones prácticas (7)— y que supone un fundamento racional en nuestro derecho. V I ) . v o l . págs. 231 y sgs. págs. aun por lo que respecta a la propia imagen.. págs. por consiguiente. Beloti (en Giurisprudenza ital. Dusi. commerciale. I I . Cenni intorno aí diritto aüa própria immagine dei punto di vista sistemático e legislativo (enStudi Senesi—Scritli in onore di Moriani. X X I X . cit. debe ser tolerada por cada uno. Piofa-Caselli (en Foro ital. Ferrara. op. fase. aquella racional y justa comunicación con los demás. por el contrario. I I . 1904. 1903. P. I I I . e ib. págs.. que exige la coordinación de sujetos juridicamente iguales en un régimen de posible convivência. v o l . tampoco en este caso. su participación efectiva en múltiples relaciones concretas de convivência implica ya. de hecho.

reproducir y publicar los rostros ajenos. y cuáles sean. aunque estos no se hallen formulados de un modo positivo en la legislación. para ver cómo también en esta matéria los fundamentos deben buscarse en los principios generales dei derecho. sólo puede fijarse teniendo en cuenta. a la inversa. que en general corresponde a todo sujeto . además de los principios fundamentales hace poco aludidos. . a modo de ejemplo. Pero no es necesario adentraTse aqui en tal examen. los limites de lo «lícito jurídico» al captar. nos basta con haberlo esbozado. todas las circunstancias que concurren a determinar en concreto los casos particulares.— 47 — pia imagen».

las ensenanzas de la es( i ) Esta falta de elaboración científica. si bien de capital importancia. T a l desproporción—sólo en parte corregida mediante algunas leyes especiales posteriores—. se derivan igualmente otros derechos. bis in die neuere Zeit der Anerkennung der Wissenschaft des bürgerlichen Rechts entbehrte. las críticas de Menger (II diritto civile e il proletariato.trech. dass ^das erste und heiligste Recht. aunque sin hacer de él mención expresa—. 1889). por ejemplo. ed. 1894). citado. pág. entre la gran extensión dedicada a la propiedad.»—Es manifiesta la desproporción que existe en nuestro-^Código civil—como en general en toda la codificación moderna—. 34 y sgs. también Kohler. págs.ts (Berlín. por ejemplo. . tampoco formulados. y otros. ha estado hasta ahora algo abandonada. Die soziale Aufgabe des Priva. y sin embargo no menos eficaces en el orden positivo. 5 : « M a n sollte es für kaum glaublich halten. puede ser apreciada independientemente de aquéllos fines políticos particulares que inspiran.VII D c algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona Del principio dei respeto debido a la personalidad humana—principio iusnaturalista que nuestro sistema ha adoptado.. Turín. Das Eigenbild im Recht. que son los derechos esenciales de la persona. . das Recht an der Persõnlichkeit. no sólo se advierte entre nosotros . it. tanto por la legislación civil como por la doctrina que a ella hace referencia (1). las observaciones de Gierke. Sin embargo. y la muy escasa relativa a los bienes no patrimoniales. véanse. Conviene no ocultar que toda esta parte dei sistema jurídico.

— todo hombre. (4) D e aqui el «derecho a trabajar» (o «derecho a la libertad de trabajo»). Muy deficiente es. se revela en el hecho de que todavia nieguen muchos la existencia de semejante derecho sobre el propio cuerpo. por médio de las garantias generales de orden público. la noción dei derecho sobre el propio cuerpo. A nosotros nos parece indudable que—salvo siempre la distinción entre el derecho fundamental de la personalidad humana y esta manifestación concreta dei mismo. pueden suministrar también sobre esta matéria elementos valiosos. Jus naturae methoio scientifica fertractaium. en los cuales será no sólo lícito sino necesario inspirarse. tanto para los fines científicos como para la resolución de los casos prácticos. § 135(3) Ibíd. § 137. frente a cualquiera otra persona (4). o sea un derecho al libre desarrollo de su actividad física. y como consecuencia un jus in actiones suas (3). fundada en la libertad natural de cada . § 138. cuyo derecho está reconocido y protegido sólo indirectamente. según ensenaba ya Wolf (2). mientras que entre los mismos que lo admiten son enconadas las controvérsias acerca de su naturaleza y de las consecuencias que de él se derivan. Este derecho (2) W o l f . y en último término.. por ejemplo. de las leyes penales relativas a los «delitos contra las personas». P. La insuficiência de tal reconocimiento genérico e indirecto.I . cfr. en cuanto libre y no esclavo. tiene una potestas in se ipsum.— 50 — cuela dei jus naturae. en nuestra legislación. mediante el precepto de la legislación civil que impone el resarcimiento dei dano ocasionado como consecuencia de todo hecho culposo. puesto que el primero significa la legítima pretensión. para suplir las deficiências de la legislación positiva. que no debe confundirse con el pretendilo «derecho al trabajo».

(5) La conocida frase de Ulpiano. por otra parte. eleva cjertamente el valor de este objeto de un modo extraordinário. 2). 1840). Das Recht auf Arbeit in geschichtlicher Darsteüung (Jena. que niega precisamente la propiedad dei cuerpo («Dominus membrorum suorum nemo videtur». págs. Jethro Brown. sin embargo. es decir. 1917). con cuyo propósito se evidencia. no sólo en el orden jurídico en general. no debe. 255 y sgs.. a probar la ilegitimidad dei suicídio . 1895). por otra parte. W . 1903). páginas 230 y sg. Romagnosi. Natural rights (London. El oarácter inmediato e íntimo de la relación que liga a la persona con sus miembros. especialmente. (6) Verdad es que la propiedad puede entenderse también en un sentido distinto dei estrictamente jurídico : así.—Cfr. refiriéndose a los deberes que limitan el uso dei propio cuerpo. lo cual no puede deducirse de la razón.— 51 — de senorío sobre el propio ser físico y sobre la energia que le es inherente. a no ser perturbado en el ejercicio voluntário de la propia actividad productora. mientras que el segundo implica la necesidad de que otros nos faciliten los médios para desarrollarla y la retribución correspondiente al ejercicio de dicha actividad . que excluye respecto a él una disponibilidad idêntica a la que tiene el dominus sobre las cosas dei mundo exterior (5). pero le coloca por eso mismo extra commercium. D. distintivo de las cosas que son objeto de propiedad (6). sobre ese pretendido derecho. §§ 2806 y sgs. Ritchie. partiendo de una «idea abstracta de propiedad» como «simple pertenencia». o sea como «afirmación de que un determinado modo de ser es propio de an ob jeto determinado». cit. pero encuentra sus limites racionales. 13. le hace inalienable. Singer. I I . Garnier. I. entenderse como negación de todo derecho sobre tal objeto. Le droit au travail à l'Assemblée Nationale (Paris. P. distingue una «propiedad personal» y una «propiedad real» ( Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica. §§ 351 y siguientes). I X . sino también en la naturaleza especial de su objeto. pertenece a la categoria de los derechos absolutos (erga omnes). privándole de aquel caracter patrimonial. por ejemplo. The underlyng principies of modem legislation (London. . También W o l f . especialmente . C. I I . Aspira con ello. fr. pura y simplemente.. L . la poca consistência de su critério de distinción entre Derecho y Moral. uno. excluye la idea de que el hombre tenga sobre aquél un verdadero dominium (op.

sobre la ingênua creencia de que la relación entre el propietario y la cosa que le pertenece sea algo más simple. 190. Intra. Covielío.. 232 y siguientes . siempre que su sentido quede claramente determinado .. 1914). P. Ferrara. vol. equipararse en absoluto a las cosas dei mundo exterior. no puede estar sometida a senorío. como «primer término de la serie de las apropiaciones» « I I diritto nel mondo dello spirito. 113-129). págs. vol. págs. 398 y sgs. págs. Trattato di diritto civile italiano. . siendo estos conceptos opuestos entre sí. 601 y sgs. págs. 492 y sgs. cit. a la inversa. . Véase. op. por ejemplo. I (2. I. se funda sobre una ilusión .. 1918). I .. (7) Cfr. y si es propietaria. págs. páginas 304 y sgs. Teoria dei negozio illecito fiel diritto civile italiano (2. vol. considera como propiedad «todo aque11o que la persona tiene a ella como parte de sí misma. sobre todo en matérias jurídicas... 227 : «Si la persona es duena. págs. Milán. y llama «propiedad connatural a todo lo que contiene la naturaleza humana» ( F i l o s o f i a dei diritto. cfr. I diritti sulla própria persona nella scienza e nella Filosofia dei diritto (Turín. pero es necesario reconocer que su ambigüedad puede originar confusiones y equívocos. Nápoles. « a m pliando un tanto»—como él mismo declara—. I .. I . I . Lezioni di Filosofia dei diritto (4.. F . Filosofia dei diritto. 1901) . Manuale di diritto civile italiano.— no seria posible concebir un derecho sobre él (7). pág. I I .a ed. para inferir de él después el concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. íd. a causa de su especial naturaleza que necesariamente ha de reflejarse también en el derecho. Delia proprietà. cit. y por sí sólo evidente.Por consiguiente. no puede el cuerpo confundirse •con el sujeto mismo dei derecho. Fadda y Bensa. 125 y sgs. Ravà. que aquella otra relación por virtud de la cual cada uno 2809 . .. en cuyo caso—como repetidamente se ha observado. 1865. Del mismo modo Petrone parte de un concepto generalísimo de propiedad. Brugi. ni puede tampoco.— N o hay razón alguna para oponerse al uso de tales expresiones. cit. la tentativa de explicar el derecho sobre el propio cuerpo reduciéndolo al derecho de propiedad. cfr. es decir. como suyon. 2. 244). 1910. que es oportuno evitar. . C. vol.a ed. Rosmini. no puede ser la cosa apropiada .® ed. 184. acerca de la distinción entre el derecho sobre el propio cuerpo y el derecho de propiedad. También Rosmini. cit. a ed. págs.» Confróntese también Vanni. § 2668). « e l significado ordinário de la palabra». Por otra parte. Bolonia. 1920). L . Milán..

corresponde. u. 1 Hauptst. que liga al hombre con sus acciones. por el contrario. descuidando la construcción dei derecho sobre el propio cuerpo. . § i (2. Lo cierto es. nadie puede obrar sobre la cosa a su arbitrio. cfr. y a veces parecen perdidos casi por comple(8) Véase sobre este punto Kant. õff Rechi (Halle.. I Th. I T h . modelada sobre aquella primera y natural certeza de la pertenencia inmediata de nuestro cuerpo a nosotros mismos . más íntimo e inmediato. pues. sin danar a la persona (8). página 55) . Lo mismo en la esfera dei Derecho que en todas las ramas dei saber. recurriendo al principio de la causalidad . aplicable al mundo exterior. M etafhysische Anfangsgründe der Rechtslehere.. Tieftrunk. que sólo podríamos explicar la verdadera esencia dei derecho de propiedad. páginas 179 y sgs. no se aclararia tampoco la relación existente entre el hombre y sus acciones. en virtud de aquel otro nexo anterior. sólo se concibe. ha dedicado al de propiedad una atención preponderante.. Aufl. precisamente. Si a pesar de todo la dogmática jurídica. hasta el punto de que no sabríamos aclarar mejor el concepto de propiedad que definiéndola como una relación tal entre persona y cosa. sino que obedece también a la inclinación natural de nuestro espíritu que nos lleva a olvidar los propios principios al considerar sus consecuencias y derivaciones.—Del mismo modo. por virtud de la cual. puesto que ese principio mismo. los cuales desaparecen fácilmente bajo el peso de la supraestructura dei mundo empírico.de nosotros se siente naturalmente dueno dei propio cuerpo. ello no se debe tan sólo a la mayor complejidad de las relaciones que de la propiedad derivan por r^zón de sus varias especies y de las diversas formas mediante las cuales se adquiere y transmite. 1797-98). mediante una especie de analogia. a la reflexión crítica y filosófica esa función de reivindicar y aclarar los presupuestos y principios tácitos. Philoso-phische Untersuchungen über das Privat. .

la integidad moral de la persona es igualmente objeto de un derecho natural. Y asimismo. no sólo protege a Ia persona en su existencia material. a los juristas. de la cual procede. Así vemos.e las disposiciones concernientes al propio cadáver. que representan otras tantas proyecciones dei derecho fundamental de la persona. obligados a profundizar en el concepto de «cosa». junto al «derecho sobre el propio cuerpo» y al «derecho a la libertad de trabajo» vemos surgir. el cual. por ejemplo. sino también en su ser espiritual.— 54 — to. el «derecho al honor» y el «derecho a la libertad dei pensamiento». a causa dei silencio de la ley. d. Tal función no responde tan sólo a una exigencia. El «derecho sobre la propia imagen». Por eso. Ejemplos análogos podríamos citar de otros derechos. menos propensos a la investigación metafísica. revélase imperiosamente la urgência de acudir a una nociói? o a un principio de caracter general. lo mismo la actividad física. que podemos llamar de justicia cognoscitiva. la cuestión relativa a la validez. en los cuales alguna que otra vez. y cuando menos se piensa. puesto que efectivamente el derecho abarca en su realidad intrínseca a la naturaleza humana. para resolver una dificultad o para desentranar la verdadera naturaleza de un fenômeno. Lo mismo que la integridad corporal. volviendo al tema de que nos ocupamos. han obligado a los juristas a acudir al concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. no puede fundarse más que en un principio general. también en el orden positivo. y otras semejantes. El derecho. que la actividad dei pensamiento. para determinar si es o no posible el hurto de energia eléctrica. dei cual nos ocupábamos con . sino que es necesaria también con objeto de suministrar las normas precisas para los casos particulares y los problemas prácticos. puramente teórica.

cuando uno se atribuye la obra dei ingenio ajeno .— 55 — anterioridad. Igual fundamento tiene la figura dei «derecho sobre las obras dei ingenio» o «derecho de autor». en cierto modo separada de la persona. reflejándose incluso en disposiciones particulares aparentemente ajenas a él. en cuanto comprende la efectiva disponibilidad de la producción. aparte de estas manifestaciones directas. caracterizan nuestra individualidad. pero no por eso privados de eficacia jurídica y validez efectiva en nuestro sistema. como el nombre. sin que a esta nueva relación puedan aplicársele los limites fijados para la otra. cuyo principio resultaria precisamente violado siempre que otros se atribuyesen arbitrariamente aquellos signos que. Se advierte. pero que tiene. el derecho (inalienable) a ser reconocido como autor de la misma frente a cualquiera . forma pareja en cierto sentido con el «derecho al nombre». sin embargo. puede entenderse más ampliamente como un principio que vale para todo el sistema jurídico y lo penetra por (9) Este derecho resulta violado en la práctica de diversos modos : en primer término. un elemento personalísimo. (la llamada propiedad inmaterial). El derecho al nombre se enlaza también con el principio fundamental dei respeto debido a la personalidad de cada uno. De la distinción anteriormente formulada se sigue también la consecuencia de que quien ha cedido a otro la «propiedad» de una obra literaria o artística conserva. por virtud dei cual se aproxima más bien al derecho al nombre y a los otros similares (9). el cual. el escudo y otros similares. y también si. la reproduce sin su consentimiento. se resuelve ciertamente en una especie de propiedad. que. a pesar de ello. en su raiz. con referencia a un orden especial de relaciones. además. L o que antiguamente se llamaba «/auor libertatis». atribuyéndola a su verdadero autor. desprovistos ambos de preceptos legislativos adecuados. . el principio dei valor absoluto de la persona se revela en todo el derecho.

se la presume también exenta de cargas. 1 137 dei Código Civil). determinadas por el respeto debido a otros derechos. 2. especialmente por parte dei poder público. La máxima «Qui jure . A través de la libertad de los prédios. Delia -pro-prietà. cit. una especie de arbítrio dei juez al definir los derechos de los propietarios colindantes (cfr.. se concede al enfiteuta la facultad irrenunciable de redimir dei canon el fundo enfitéutico (art. en cuanto se aplica a las cosas. que nuestro Código civil—siguiendo al francês—.). Civ. I. los pactos deben interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado (art. 436). 1 564 C.. tiende esencialmente a reafirmar el principio de que la libertad. se tiende a reducirlas a un mínimo o a favorecer la liberaçión . usque dum probetur contrarium)). págs. art. por ejemplo. 169 y sgs. donec probetur •contrariurru). uln dúbio. En casos de duda. Pero ello no significa que el derecho de propiedad no sea susceptible de limitaciones . de ese modo. pro reo». la de Ias personas (10). vol. en la matéria de que tratamos. como fundamento dei deber de respeto recíproco : « Quisque praesumitur bônus.— 56 — -cíoquier. ante todo. además. T a l principio origina. como regia general se presume la ausência de los mismos. Allí donde existen cargas reales. especialmente si tienen caracter perpetuo. siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos». así.* ed. Brugi. ya que precisamente toda aplicación de la libertad debe ser puesta en relación con el principio de la coexistência de las libertades. no puede ser disminuída mediante imposiciones o restricciones arbitrarias. Por muy numerosos que sean los vínculos jurídicos a que el individuo pueda estar sujeto. da de la propiedad («el derecho a gozar y disponer de las cosas dei modo más absoluto. lo cual se advierte especialmente en matéria de servidumbres : «Quodlibet praedium praesumitur esse a serüitute liberum. éstas le son impuestas por la ratio júris. La integridad moral se presupone en toda persona. se favorece y tutela.) . Son bien conocidas las razones históricas que han llevado a considerar la cuestión principalmente en este aspecto. Considerada la propiedad como una extensión dei poder natural de la persona. pudiendo también sugerir restricciones. ( i o ) La definición—no muy acertada por cierto—.

Tampoco tiene un fundamento racional la fórmula (extrana. es profundamente ambígua. no puede servir para senalar con precisión el limite dei derecho en cuestión. y también. que impone a los indivíduos la obligación de respetarse reciprocamente. como única finalidad de un acto inútil para quien lo realiza. bajo ciertos aspectos. cuyo principio está en relación con el art. 1151 dei Código civil. a las fuentes romanas). — que sólo limita el arbitrio de los indivíduos para obtener una refartición de utilidad—. De este mismo principio creemos puede deducirse la ilicitud (tan controvertida). A este propósito conviene advertir que la intención de causar un dano. La idea de una facultad ilimitada de danar a los demás. 483 dei Código penal. puesto que no puede reputarse conforme con la ratio júris. según intentamos demostrar anteriormente. la voluntad de causar dano a otro sin conseguir una ventaja correspondiente. aunque se apoye en el derecho de propiedad. sin confundirse por eso con la Moral. además. está en contradicción con el principio general antes recordado. de los actos de «abuso de derecho». e o f ) I I O G 0 1 V /i ( i o o o o u . con el art. que considera juntamente con el jus utendi el jus abutendi como contenido jurídico de la propiedad.— 57 — suo utitur neminem Iaedit». puede ser apreciada por el Derecho que conoce también el lado psicológico de las acciones. y si en su verdadero sentido formula una simple consecuencia d e la existencia de un derecho.

§ X I . que más bien parece. X V I ) . folit. Admitir. pactum ex sese tollitur» (Spinoza. . I I . es una de las expresiones supremas de tal poder. nec practis stare tenetur. es más. a despojar a la personalidad ( i ) « N e m o contrahit. y conduce. sino en las más adelantadas desde el punto de vista filosófico. vel sollicitudine alicuius mali : quod fundamentum si tollatur. La solución de esta antinomia fué sefialada ya por las teorias iusnaturalistas. a primera vista. nisi spe alicuius boni. si bien salva al parecer la libertad empíricamente entendida. Nadie duda que esa libertad deriva logicamente dei poder que cada indivíduo tiene sobre sí. por tanto. theol. en última instancia. en tanto dure la voluntad o el interés de mantenerlos (1).VIII La libertad de obligarse La dificultad de mantener integramente el referido principio se muestra sobre todo en una de sus aplicaciones. pero Tesulta evidente también que su ejercicio. eqüivale de un modo manifiesto a negar la validez objetiva de los pactos mismos. C. Hobbes. como han intentado sostener algunos autores. no en sus fases iniciales ciertamente. una negación de aquel: tal es la «libertad de obligarse». — C f r . que los pactos sólo sean eficaces por derecho natural. Tract. C. precisamente en cuanto es válido y eficaz. produce como consecuencia una restricción dei arbitrio individual. De eive..

colocándolos en el dominio de la voluntad. etc. . cap I V (3) Ulpiano. aparentemente más reducido que el simple e ilimitado arbitrio. la refutación de Rousseau. querrían mantener dei modo más riguroso. L a fuerza obligatoria. pero de una consistência muy superior. sin embargo. N o todo acto dei querer empírico puede. 1. siendo así que sólo se fundan en la naturaleza humana. Cfr. admitir (como se ha intentado también. servir de fundamento a un pacto. y disponer sin limitación alguna no sólo de ias cosas exteriores que le pertenecen. X X X I V . y la síntesis superior de aquella parte de verdad que en leis mismas se oculta. 4. L I. en efecto. en consideración al mismo principio empírico de la libertad). y no llega a constituir por sí misma una ley. la argumentación de Grocio : « L i cet homini cuique se in privatum servitutem cui velit addicere». fr. 4 D. que todo individuo pueda por su mera voluntad contraer cualquier clase de vínculo. o sea la capacidad de constituir una ley. puesto que corresponde a las raíces mismas de nuestro ser. L . La rectificación dei error común a ambas doctrinas opuestas. de la cual no pueden separarse. que se realiza por obra de la razón y permite a la voluntad afirmarse como expresión (2) Véase. acaban por tanto negando de hecho el principio mismo de la libertad natural. sino también de los derechos esenciales de la persona (2). I I I . empíricamente considerada se agota cada vez en el propio objeto. De otra parte. por ejemplo. Du contrat social. 1). Una y otra doctrina. antitéticas entre sí. eqüivale a desconocer el carácter propio de estos derechos. ésta. ( D e jure belli ac -pacis. radica en el concepto de la voluntad racional. puesto que siendo la voluntad humana « ambulatória usque ad vitae supremum exitum» (3).— 60 — humana de uno de sus derechos más importantes y socialmente más productivos. § V I I I . que. proviene a la voluntad de aquella concentración sobre sí misma. C.

los actos futuros pueden ser abarcados en las deliberaciones presentes. aunque dotado de voluntad en sentido amplio. ori7 . aunque admitido y definido teoricamente. es necesario tener también en cuenta otro a parte objecti. De aqui resulta que no todo ser viviente. puede obligarse válidamente. cuya observancia hace que el acto de aquel que se obliga sea desarrollo y no negación de la libertad. 1 123 dei C. No sobre todo objeto se puede contraer. y aplicable tanto a las relaciones de derecho interno como a las dei derecho internacional. No debe. por tanto. además. sino que está subordinada a los referidos limites subjetivos y objetivos. sino tan sólo el ser racional . y que se relaciona. silenciarse que este principio. aun queriendo. La capacidad de obligarse no existe por consiguiente sic et simpliciter. es un principio general de derecho. una personalidad desarrollada y que haya alcanzado la plenitud de refle>:ión consciente. con el primero. racionalidad que debe existir in actu y no simplemente en potência. basado precisamente en la defensa de los fines propios de la naturaleza humana. por otra parte.). sino sólo sobre aquello que no contradiga el carácter absoluto de la persona. Se requiere. no sólo dei derecho privado (art. En este sentido se puede afirmar que la validez de los pactos libremente consentidos. c. libre de impedimentos intrínsecos o extrínsecos.— 61 — dei carácter absoluto (o nouménico) de la persona. Sólo cuando de esta forma se supera el orden empírico. A más de este requisito a parte subjecti. una obligación. sino también dei público. que puedan perturbar de cualquier modo su facultad de elección o el uso mismo dei raciocínio. ya sea de otros. ya sea dei sujeto mismo que se obliga. El contenido de la obligación voluntariamente asumida no puede estar en contradicción con los fundamentos dei orden jurídico en general.

(especialmente respecto a los tratados internacional es). y justamente en atención al mismo principio nuestro Código civil ha establecido la nulidad de pacto mediante el cual uno se obliga a prestar servicios a otro. la cuestión relativa a determinar si una generación puede obligar a las sucesivas y hasta qué punto esto es posible. págs.— 62 — gina dificultades no leves en su aplicación a las diversas matérias y a los distintos casos. (5) C f r . otras veces. surgen dudas acerca de la naturaleza y la continuidad jurídica dei sujeto que haya asumido la obligación (4). 1891). Bastará con citar un ejemplo : es cierto que. y cuyo abuso conduce directamente a negar la validez de todo pacto. sin embargo. por ejemplo. Calisse. Storia dei Diritto italiano. con motivo de los pactos constitucionales). dei cual es muy fácil abusar. c Pero quid júris en el caso de que alguno se obligara. razonamiento peligroso. desaparecidas las cuales. 14 y sgs. fué discutida por los antiguos tratadistas de Derecho Natural. I I I (Firenze. en cuanto que esa voluntad se supone por muchos subordinada tácitamente a la persistência de ciertas condiciones de hecho. la interpretación de la voluntad de obligarse origina graves disputas. y reaparece todavia bajo otras formas en problemas de Derecho constitucional e internacional. aún cuando la subsistência y el contenido dei pacto no se ponga en duda. 1628). otras dificultades pueden surgir al afirmar su validez en relación con los requisitos antes indicados. . seria nulo un pacto por virtud dei cual una persona se diera voluntariamente en servidumbre. la obligación misma habría de desaparecer (cláusula rebus sic stantibus). lo cual. Pero. Unas veces (por ejemplo. por ejemplo. vol. admitia el tíjerecho antiguo (5). a menos que sea por tiempo cierto o para una obra determinada (art. tanto por Derecho natural como ateniéndonos a nuestra legislación positiva. a no ejercitar una cierta actividad o profesión (4) Así.

pero seria nula. 371 y sgs. Sraffa. I I . (7) Esto no sólo tiene aplicación en las típicas cláusula? de concurrencia de la esfera comercial o industrial. R a v à . 349-378). examinar si la restricción impuesta por aquella cláusula a la actividad productora. págs. Tal examen ha de haçerse. o bien en todos sitios y por toda la vida? La cuestión surge concretamente. la libertad de obligarse. e j . tan válida como una de hacer. la convención por virtud de la cual un músico se obligara a no tocar durante ciertas horas dei dia. Le clausole di conco- . necesariamente. el Cód. C f r . 370 . con la llamada «cláusula de concurrencia» . en general. y que comprenda más (6) Cfr. op. en general. en ciiyo caso debe proclamarse la nulidad dei pacto (7). alemán establece que « l a limitación impuesta a la actividad dei dependiente no puede extenderse a más de tres anos a contar desde el momento en que termino la Telación de dependencia» (§ 74). la obligación consistente en no tocar nunca más en ningún lugar. habiéndose sostenido autorizadamente la invalidez de tal cláusula.. pues. como es sabido. p. Pero es que esa libertad comprende también.— 63 — durante algún tiempo y en un lugar determinado. por el contrario. caso por caso pero. p á g . e igualmente compatible con el principio de la libertad esencial dei sujeto. especialmente págs. . no sea de tal condición que suprima en el sujeto la posibilidad de desarrollar su naturaleza y de afirmar mediante el trabajo su personalidad . Schu-pfer. vol. deberá reputarse inadmisible un vínculo que se extienda más allá de un cierto espacio y de un tiempo determinado (8). Le clausole di concorrenza (en Studi giuridici dedicati a F. invocando precisamente el principio general de derecho que declara inalienable la libertad dei ser humano (6). con objeto de respetar el descanso de su vecino . Es necesario. puesto que ello implicaria una disminución esencial de su personalidad. Turín. puesto que no cabe duda de que una obligación de no hacer es. cit. (8) Por e j e m p l o . como hemos visto. 1898. S r a f f a . y el problema resurge por tanto substancialmente como un problema de limites. de Com. V á l i d a seria indudablemente. en este sentido.

El organismo jurídico se renueva. Ferrara. págs. dejando para la labor dei intérprete. la adaptación definitiva y concreta. que convertiría al juez en un autómata. como para la práctica el desdenar aquellos principios que.— una summa injuria.— 64 — de una parte relativamente restringida de la posible actividad dei sujeto. rrenza (extr. commerciale. 1903). sirven de faro y guia a través dei fárrago de la múltiple realidad. y es por consiguiente tan perjudicial para la teoria el menosprecio de los materiales que la experiencia suministra. di dir. No debemos racionalmente dolernos de la excesiva generalidad de tales critérios . I . precisamente por el fecundo contacto de la generalidad de los principios racionales con los múltiples datos de la realidad. vive. éstos sin aquéllos se encontrarían ciegos. Sólo una concepción errônea de la Ciência jurídica podría desear pana sus normas aquella rigidez mecânica. . sino una mayor dificultad para mantener ÍU espíritu. no obstante su carácter de generalidad. Si bien aquéllos sin éstos resultarían vacíos. Teoria dei negozio iüecito nel Dirittocivile italiano. páginas 14 y sgs. de la Riv. no ya sólo una más perfecta correspondência de las mismas con todas clases de hechos. cit. en vista de las características de cada caso particular. puesto que es carácter propio de los principios jurídicos el senalar tan sólo las directrices fundamentales. 239 y sgs. De una aparentemente mayor determinación de esas normas derivaria. haciendo dei summum jus—según el antiguo adagio. . o sea. en relación con la reailidad siempre nueva y siempre distinta. o más bien gracias a eso.

ya que mediante él se afirma precisamente que la verdadera naturaleza dei hombré implica un elemento trascendente. o sea la existencia ôte una relación necesaria entre la. dei derecho innato y absoluto de Ia persona. substancia intrínseca de las cosas y Ias respectivas regias de derecho. y i demasiado extenso. Formas y limites de su eíicacia en el orden dei positivo Séanos permitido anadir algunas breves consideraciones. responde a ese pensamiento fundamental. en cuanto su- . Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido. una facultad esencial. y por tanto inalienable. La escuela dei Derecho natural ha entendido y pretende esencialmesjte mantener la no arbitrariedad dei derecho. La necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. en una palabra. Siguiendo el mismo critério metodológico. de superar el orden de los fenômenos y de encontrar nuevamente en sí misma su determinación . El derecho no puede dejar de reconocer este «hecho». con objeto de reanudar el curso de este razonamiento. ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prácticas.VII Recapitulación. la autonomia. queda abierto el camino a Ia investigación dei derecho correspondiente a cada especie de realidac*.

— «Adversus periculum naturalis ratio permittit se defender en (Gayo. en primer lugar. f r . § 29. dependen en cierto modo de aquel principio y a é l . según vimos en páginas anteriores. pues. como decía Tomasio (2). (2) Thomasius. un intento de solucionar el mismo problema. fr. a una relación intersubjetiva. formando precisamente como el substratum de éste.— 66 — ponga relación entre persona y persona (1). D . pues. 4 pr. ocupar el punto central en el sistema de la Jurisprudência y constituye precisamente el primero de sus principios. 17). Fundamenta júris naturae et gentium. . su término natural de comparación en las normas jurídicas positivas. que se conserva y transmite a través de sus diversas mutaciones. idque jus natura comparatum (Ulpiano. nadie pueda transmitir a otro más derechos que los que él mismo tiene (3). por tanto. L . 54 D . al menos indirecta e hipotética. que se realiza por médio de la razón («ex ratiocinationç animi tranquilli». supone en realidad una valoración dirigida. Tal indagación.. En muchos casos. (4) «Vim vi repellere licere Cassius scribit. p o drían conducir nuevamente. I X . todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto (4). (3) uNemo plus júris ad alium transferre protest. de hecho. 2). I . fr. 1 § 27 D. como resulta de los ejemplos antes citados y de los que seguirán. tiene. 16). debe encontrarse en toda proposición jurídica. Esa estimación debe. que Ias utilidades de toda cosa deben corresponder a aquel sobre quien pesan (1) Una referencia. que representan ya. Las restantes determinaciones. Que. a una cierta estimación de la persona. quam ipse haberet» (Ulpiano. los dictados dei jus naturae o de la naturalis ratio se manifiestan al mismo tiempo como elementos dei derecho positivo. L . y que. que a la fuerza sea lícito oponer la fuerza. C. X L I I I . puesto que en ello precisamente consiste la ju ridicidad. aunque tengan carácter general. V. Incluso lo que en la esfera dei derecho parece ser una simple enunciación. por ejemplo. y especialmente cuando se trata de reconocer necesidades puramente lógicas o exigencias inmediatas óie nuestro ser.

— 67 — las perdidas (5); que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro (6); estas y otras muchas normas, procedentes de la razón jurídica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, repTesentan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien por que estas los formulen expresamente o porque los prèsupongan como máximas implícitaso o sobreentendidas sin las cuales muchas disposiciones particulares carecerían de sentido. L a necesidad de recurrir a semejantes critérios, y en general a la razón jurídica natural, se mantiene viva por ser necesariamente incompleto todo derecho posit i v o ; hasta el punto de que no se podría prescindir de tal recurso aunque faltase, como falta en otras legislaciones (p. ejem. en el Código de Napoleón y en el Código civil alemán), una referencia formal al mismo, análoga a la dei artículo 3.° de las Disp. prel. dei Código civil. Aquella exigencia fundamental, que inspira las teorias iusnaturalistas, y que se denomina en sentido amplio equidad, — considerar todos los elementos de la realidad, para determinar el equilibrio o la proporción correspondiente a las relaciones entre persona y persona—, no puede ser repudiada en la legislación positiva; la cual, después de haber procurado suplir por sí misma, a su modo, aquella exigencia, debe admitir en último término que pueda hacerse valer directamente, a través tan sólo de la conciencia dei juez, en todos los casos no previstos en normas expTesas, ni resolubles siquiera analógica-

(5) Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequij quem sequentur incommodan (Paulo, fr. 10 D. L , 17). (6) u/ure naturae acquum est, neminem cum alterius de trimento et injuria fieri locu-pletioremn (Pomponio, fr. 206 D . L , 17).

— 68 — mente por médio de ellas (7). Es notable el hecho de que, en determinadas matérias, el mismo legislador se abstiene deliberadamente de fijar una norma, remitiendo expresamente aquel critério die razón natural, que se presupone como fundamento intrínseco dei derecho. Un ejemplo de ello lo ofrece el artículo 463 dei Código civil, el cual declara : «El derecho de accesión, cuando tiene por objeto cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, se regula por los principios de la equidad natural)) (8). Referencias análogas se contienen igualmente, como es sabido, en muchos otros casos, tanto en el Código civil (v. especialmente los arts. 578, 1124, 1652, 11718), como en otras leyes. Y no pueo<e aminorarse su significación diciendo que en todos esos casos el más amplio poder dei juez deriva de la voluntad dei legislador, ya que la misma observación podría también hacerse respecto al artículo 3.° de las Disposiciones preliminares. Ello prueba tan sólo que el legislador ha tenido conciencia de la necesaria insuficiência de sus determinaciones, o sea, de los limites propios dei derecho positivo en relación con la inagotable fecundidad de la Naturaleza (9).
(7) Que la ((naturaleza de los hechos»—aunque no este configurada ni en una ley ni en una costumbre—pueda constituir por sí misma una fuente dei derecho e inspirar las resoluciones judiciales, es lo que hace notar, por ejemplo, Vivante, Trattato di diritto commerciale, V o l . I (4.* ed., Milán, 1912), págs. 91 y sigs. (8) Los preceptos sucesivos no destruyen este principio, sino que tienden tan sólo a facilitar la función equitativa dei juzgador. (9) Adviértase, que entendida la equidad en sentido amplio, es decir, como la exigencia de la adaptación de la realidad a las formas dei derecho, abarca también los «princípios generales dei derecho», puesto que estos se presentan como un médio de obtener precisamente aquella adaptación en determinados ordenes de relaciones. La referencia general a la equidad cuando falta una disposición expresa de la ley, no hace más que afirmar aquella exigencia invitando a encontrar sl critério jurídico correspondiente a la naturaleza dei caso en

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Pero la integración de las normas legislativas no es en todos los casos igualmente fácil, porque no siempre el derecho positivo sigue las directrices senaladas por la razón jurídica natural, pudiendo encontrarse con ella en una simple relación de especie a gênero o de consecuencia a premisa (por determinación o por conclusión, según la terminologia tomista, (10). Las normas sancionaòjas por el derecho positivo pueden también no corresponder de un modo absoluto a los principios derivados de la razón, y contradecirlos en parte o modificados o restringirlos de diversas formas. Cuando una de tales contradicciones tiene lugar es indudable que al reconstruir el sistema jurídico positivo y en especial al aplicado judicialmente, el intérprete d(ebe atenerse a las leyes tal como son y no tal como debieran ser según los puros principios. Un método distinto conduciría inevitablemente a infringir la unidad dei
•cuestión. Así, por ejemplo, el principio general que prohibe el enriquecimiento injusto, y el que afirma el respeto debido a la libertad, y otros análogos, podrían ser adoptados oportunamente por el juez, según las circunstancias, para resolver las cuestiones comprendidas en los artículos antes citados, temendo en cuenta la naturaleza especial de cada caso. N o debe, por otra parte, olvidarse, que al aplicar preceptis taxativos de la ley, queda al juzgador cierto margen, más o menos extenso, para ejercitar su prudente arbítrio, dentro de los limites senalados en las mismas normas. El concepto general de la equidad (que no significa mitigación, sino, como se ha advertido anteriormente, apreciación exacta de todos los elementos de hecho en cuanto pueden tener interés para el derecho), se explica pues, no sólo en el sentido de sugerir una norma, cuando falte en el ordenamiento positivo, sino que sirve también, con subordinación a las normas existentes, para procurar su más apropiada aplicación. Constituye por tanto este elemento una fuente perenne de renovación y reintegración para todo el organismo jurídico. (10) «A lege naturali dupliciter -potest aliquid derivari : uno modo, sicut conclusiones ex principüs ; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium», etc. Santo Tomás de Aquino, Summa Theol., i. a , 2.", Quaest. 95, Art. 2. Sobre las desviaciones posibles de la lev positiva respecto a la natural, y sobre la obligatoriedad de las leyes injustas, c f r . ib, Quaest. 96, A r t . 4.

11 (Marciano) . . que acertaron a expresar diciendo : Quod quidem perquam durum est. cit. en el fondo.unt (13)—. 5 (Fiorentino) . o.— 70 sistema. aquella personalidad era nega(n) uLegis tantum interest ut certa sit. tuvieron. fr. L . Así. 2 D. no impide a la jurisprudência romana reconocer en el orden positivo la distinción contra naturam entre libres y esclavos. doblemente significativo si se tienè en cuenta que. 6 (Trifonino) fr. 17. 1 (id) . sin embargo. fr. Esto no significa. la misma concepción.n Bacon. § 2 Just. por ejemplo. dogmáticamente. (12) Ulpiano. Aph. op. que la personalidad jurídica dei esclavo tuvo en derecho romano un reconocimiento parcial e inindirecto. responden a una íntima realidad. fr. 32 D. 4 D. X L . El mismo ejemplo antes citado nos ofrece acerca de esto una elocuente demostración : < [ quién no sabe. sed ita lex scripta est (12). I. obrancp así se despojaria al derecho positivo de aquella certidumbre que. cuando han sido rectamente elaborados. X I I . V I I I . I. (13) Ulpiano. 4 § 1 D. pero que se mantiene en el fondo eternamente viva y eficaz. Tales principios. no puede dejar de pertenecerle (11). 12 § 1 D. fr. Los mismos juristas romanos. X L . omnes homines aequales s. el saber que por derecho natural todos los hombres son libres e iguales—quod ad jus naturale attinet. a pesar de que no entendían con el mismo rigor que nosotros la distinción entre la función legislativa y la judicial. que en los casos expresados los principios dei derecho natural no produzcan ningún efecto en el orden positivo. por la razón. y elaborar tecnicamente la institución de la esclavitüd. fr.. en cuanto tal. ut absque hoc nec justa esse -possit. I. cfr. que puede permanecer latente bajo el cúmulo de fórmulas y regias artificiales. confundiendo a cada momento el jus conditum con el condendum y la función dei juez con la dei legislador. 64 D. 3.

de obligarse. prescindiendo de los casos de antítesis absoluta. aut frater et soror manumissi fuerintn (§ 10 Just... incluso después de la manumisión (15).. 1912.). Ferrini. si forte pater et filia. Así. 170).. reconociéndose en suma su personalidad en derecho religioso (14). 41. p á g . op. cit. Istituzioni di diritto romano (s. a ed. die den Keirn der Person in sich barg und schützte». Pero. §§ 42-45 . de los cuales podían nacer impedimentos para las nãipcias. I I th. (16) Esto mientras teoricamente el patrono hubiera podido retener juntamente el esclavo y el pecúlio. I . de adquirir derechos. que no pueden ser frecuentes sobre todo en los regímenes más progresivos. p á g . cit. (Geist des rõmischen Rechts. De ahí la posibilidad de relaciones de debe y haber entre el esclavo y el patrono. por tanto.. (15) ulllud certum est. cit. en la oposición entre el derecho natural y el derecho positivo vemos cómo este va aceptando atenuaciones que anuncian historicamente el triunfo de aquél. § 32. serviles quoque cognationes impedimento nuptus esse. Pandette. consistente en que estas tienden a fijarse en fórmulas rígidas. Bonfante. Milán. Ferripi. de celebrar negocios jurídicos. Cfr. §.— 71 — da? N o sólo se admitia que el esclavo pudiera hacer votos y participar en los collegia funeraticia. no sólo fueron juridicamente tomados en consideración los vínculos de sangre entre esclavos. mientras que aquéllos se refieren di(14) C f r . 40. Con justicia sintetizaba Ihering la institución de la esclavitud con estas palabras : «Die rechtliche Qua litàt der Sache war die Schale.. I Abth. . sino que se reconocía que el esclavo era de hecho (naturaliter) capaz de realizar una declaración de voluntad) y. aptas para representar esquemáticamente o de un modo mediato la realidad. existe un motivo de discrepância casi inabolible entre los principios dei derecho natural y las normas jurídicas positivas. 10). y hasta la posibilidad para el esclavo dje adquirir la libertad pagando por' sí mismo el precio con su propio pecúlio (suis nummis) (16).

.. por ejemplo. propia de todo ordenamiento jurídico positivo. Scialoja. La necesidad de una seguridad objetiva.2l individuo para apreciar su capacidad de obligarse. 199 y siguientes. De lo dicho resulta que la validez legal de un acto puede no coincidir exactamente con la existência natural dei mismo.7' V. Le forme nella difesa giudiziale dei diritto (çn Saçgi di diritto processuale civile. conduce a este gênero de construcciones. Del diritto -positivo e deli'equitá. y en tal sentido representa. . no puede. que hacen más segura y más fácil la aplicación dei derecho» (17). de un modo fijo y válido para todos. sino que sefíala él mismo el limite de la mayoría de edad. 1904). por ejemplo. dejar que el Juez examine con su critério personal y en cada caso concreto el grado de desarrollo psíquico c. aunque el desarrollo de las facultades naturales puede ser más o menos rápido èn los distintos indjividuos. ficciones y formalidades propiamente dichas. reduciendo al mínimo los requisitos formales ad substantiam y las prescripciones meramente rituales. El legislador (como hacía ya observar acertadamente Scialoja). (18) Cfr. que se imponen y substituyen en cierto medo a la realidad originaria. Chiovenda. . págs. . siendo típica desde este punto de vista la evolución seguida por el derecho romano. especialmente en la esfera dei procedimiento civil (18). no puede prescindir de ese «organismo de presunciones.— 72 — rectamente a la realidad misma y expresan las exigências actuales que emanan de la naturaleza íntima de caóia relación. . una notable victoria dei espíritu la máxima recogida en nuestro (17) p â g . . La tendencia dei progreso jurídico marcha evidentemente en el sentido de aproximar todo lo posible estos dos términos. . En general puede afirmarse que en el Derecho el espíritu viene prevaleciendo sobre la letra. Bolonia. cit.

ad de una base dogmática para sostenerse. y obligan no sólo a cuanto expresamente se ha pactado. más bien que atenerse al sentido literal de las palabras» (art. si bien les faltan algunos elementos exigidjos por las leyes positivas para su validez. 1124). ni colocadas sin más en la categoria de lo ilícito. veTificándose entre diversos sujetos e implicando una correlación de sus voluntades. es conducido por la naturaleza misma de las cosas a superar en cierto modo . Y como tales relaciones son reales y surgen con ocasión de aquéllas mismas exigencias reconocidas y consagradas por las normas jurídicas positivas. no pueden ser simplemente ignoradas por éstas. tienen carácter jurídico. Ia parte d | S realidad que excede de sus limites permanece bajo el império de !a razón jurídica natural. requisitos de forma o condiciones extrínsecas rigurosamente determinadas. la costumbre o la ley» (art. Sin embargo. Así también en la misma matéria. el principio de que «en los contratos debe indagarse cuál haya sido la intención común de los contratantes. sino que deben ser reconocidas de algún modo en cuanto a su existencia y en cuanto a los efectos que normalmente producen. cuyas normas—subrayémoslo die pasada—. Adviértese en esto la labor incesante y la crisis perpetua dei derecho positivo.— 73 — Código civil según la cual los contratos dieben ser ejecutados «de buena fe». sino también a todas las consecuencias derivadas de ellos «según la equidad. constituyen por sí solas una verdadera refutación de aquella errônea doctrina que pretende excluir de la valoración jurídica el elemento interno o psíquico de las acciones humanas. 1131). mientras él derecho positivo conserve (nunca podrá quizá desprenderse de ellos por completo). y ello no deja de tener importancia para el orden positivo mismo. Existen en la vida relaciones que. que teniendo necesid.

). por un menor. sino que goza de existencia jurídica y merece recibir por parte dei derecho una cierta tutela. Mientras que un simulacro de obligación. pero. como es sabido. por ejemplo. sin embargo. y que incluso se muestra prácticamente eficaz. 1106 C. en sí mismos.— 74 — sus propios dogmas. C. inagotables. y se funda precisamente en el reconocimiento de que la ausência de ciertos requisitos o la inobservância de determinadas formalidades no destruye la existencia de un acto verdaderamente realizado ni le priva ce su natural significación. Semejante obligación es. Ias obligacionès contraídas por personas civilmente incapaces constituían casos típicos de obligacionès naturales . contraída. cumpliendo la misma función que todos los contratos. sin que de hecho apenas se distingan de los demás. por . Una obligación de esta especie no constituye una apariencia vana. ni representa algo ilícito que el derecho deba reprimir. La distinción entre nulidad relativa e inexistência dje los negocios jurídicos es básica en nuestro derecho. no es posible abandonar por completo el concepto fundamental en que se apoyaba la doctrina romana. nula (art. Consideremos. en principio. próximo a la mayoría de edad. ç Y cuál es la actitud d. la obligación contractual asumiô(a (con causa lícita y con pleno discernimiento). y en la actualidad. a pesar de todas las diferencias de construcción. para reunir en una más amplia esfera de verdad aquellos principios de donde ha surgido y que permanecen. aunque sea parcial e indirecta. por ejemplo.el derecho positivo frente a tales contratos? Para el Derecho romano. como de hecho veremos que ocurre. y sin que nadie tenga por lo general motivo para invalidarlos. existe y constituye un vínculo que la razón jurídica natural no puede desconocer. Nadie ignora que esta clase de contratos se celebran con gran frecuencia.

— 75 — un loco, naturalmente incapaz de prestar consentimiento, no es susceptible de ratificación o confirmación (quodi non est, confirmari nequit), ni ofrece base para una relación de garantia, lo uno y lo otro es posible en el caso anteriormente considerado (cfr. arts. 1309 y 1899 C. C.). Sobre todo, una obligación existente, pero unicamente anulable, como la antes indicada, permanece válida y eficaz, incluso ante la legislación positiva, en tanto que no sea impugnada por quien unicamente goza de la facultad de hacerlo, puesto que la persona con capacidad para obligarse no puede alegar la incapacidad dei menor con quien ha contratado (art. 1107 C. C.). La consideración debida a la presunta incapacidad dei menor ha de conciliarse con !a que se debe también, en general, a la buena fe ; y, por consiguiente, la obligación no puele ser impugnada por el menor que mediante enganos o médios dolosos ha ocultado su condición de tal (art. 1305 C. C.). Como ultima ratio en caso de anulación, queda además a salvo la acción de in rem verso o de enriquecimiento injusto contra el menor, conforme a otro principio general anteriormente recordado (cfr. art. 1307 C. C.). El conjunto de estas normas muestra suficientemente que nuestro derecho positivo no desconoce en absoluto el üinculum aequitatis, el cual puede subsistir a título natural incluso cuando faltan leis condiciones prescritas para la validez de los contratos; y muestra también que la fijación por parte dei legislador de tales condiciones, si bien simplifica en cierto modo la labor dei juez, no la anula por completo, ya que puede ser necesario determinar si, por ejemplo, a falta de la capacidad legal se da en el menor una «capacidad de hecho», de modo que deba reputarse existente, aunque adoleciendo de nulidad relativa, una obligación por él contraída. Que una realidad de esta olase, sin ajustari

— 76 — se a los requisitos fijados por el derecho positivo, pueda no obstante ser válida para ciertos efectos en el âmbito mismo dei derecho, prueba cuán viva es en él, manifestándose a través de sus propias limitaciones, aquella exigencia de la razón jurídica natural sin la cual, no sólo los principios generales sino también las normas particulares vigentes, no podrían ser entendidas en su verdadero sentido (19).

(19) Un razonamienco análogo podría hacerse, por ejemplo, respecto a la filiación natural en relación con la legítima. E l vínculo natural entre los progenitores y los hijos está en cierto modo reconocido y produce determinados efectos jurídicos, incluso fuera de las normas que regulan la institucióa de la família. N i siquiera la prohibición de la investigación de la paternidad (art. 189 C. C.) evita que, sobre la base de los principios generales, puedan reconocerse ciertos derechos a la mujer que ilegítimamente deviene madre. E j e m p i o s simitares podrían también buscarse en otros ordenes de relaciones. Así podría parecer que, determinadas en la ley las formas de protección dei secreto industrial, la tutela jurídica debería depender enteramente de la observancia de tales formas ; pero el que se aprovecha dei secreto industrial de otro antes de que haya sido patentado no escapa por eso a la responsabilidad de orden general, por el hecho de damnum injuria datum. La injuria se determina en este caso por los principios generales (v. Brugi, en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I , 1913, P . I I , pág. 960 ; Civetta, ib., V o l . X V I I , 1919, P. I I , págs. 157-162). — B a j o un aspecto análogo podrían considerarse también todos los casos de la llamada conversión de los negocios jurídicos : cuando, por ejemplo, un instrumento público, no válido como tal por defecto de forma, o por incompetência o incapacidad dei funcionário puede tener valor como documento privado (art. 1316 C. C.) ; cuando una letra de cambio, a la que falte alguno de sus requisitos esenciales, puede producir los efectoí ordinários de la obligación, según su naturaleza civil o mercantil (art. 254 C. Com.), etc. E l derecho positivo tiende, en suma, a conservar todo lo posible de la efectiva y natural realidad de las relaciones humanas, comprendiéndola en círculos cada vez más ámplios de normas.

X
Algunas consideraciones en torno a las obligaciones naturales Nuestro Código civil, como es sabido, sólo hace referencia a las obligaciones naturales con ocasión de la repetición de lo indebido (art. 1237); pero no las define, ni dice de cuántas clases pueden ser, ni determina cuáles son sus efectos, excepto en relación con la matéria indicada. Por esta razón, algunos autores han creído que tal concepto tiene algo de «misterioso» ; y, a causa de la dificultad de armonizarlo con los restantes conceptos dei derecho positivo han llegado a sostener que carece de verdadera consistência en nuestro sistema, representando tan sólo una reminiscencia inútil de las teorias iusnaturalistas. Con lo cual incurrieron, por singular coincidência, en un error, que es precisamente característico dei iusnaturalismo en sus fases más atrasadas; y de cuyo error se corrigió este más tarde en el curso de su desarrollo histórico : es decir, negaron simplemente un elemento dei derecho positivo, sólo porque no respondia a un pensamiento predeterminado de sus intérpretes. La existencia de obligaciones naturales, junto a Ias obligaciones civiles, en el sistema de derecho vigente, no puede ser puesía en duda, sin substituir arbitrariamente un pensamiento pro-

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. V o l . pág. por la índole misma de la matéria y por la función que le está asignada en el organismo dei derecho vigente. que otros han llamado «conceptos válvulas» (3). así tampoco ha sido fortuito el hecho de que sólo haya afir(1) Así lo recuerda oportunamente Brugi. Istituto Veneto. Tales conceptos. Venecia. contraviniendo así la norma (art. II -problema delle lacune dell'ordinamento giuridico.. Le obbligazioni naturali secondo il Códice civile italiano (en Seritti giuridici vari. de Atti dei R. cit. . (3) W u r z e l . entre el sistema jurídico y los elementos que lo rodean. pág. T u rin.— 78 — pio por otro expresado apertis verbis por el legislador. 1914).a ed. L X V I I . 443. 201 y sgs. un contenido empíricamente variable. Así como nuestro legislador no ha definido. se justifica. al menos en parte. también Brunetti. pág. dándoles premeditadamente cierta elasticidad. o sea de conceptos capaces de asumir.° de las Disposiciones preliminares). A w juristische Denken. C f r . por ejemplo. 1920). y Polacco. según dijimos. que manda atribuir a las palabras de la ley su propia y verdadera significación (1). sino dinâmico). 1908). V o l . Istituzioni di diritto civile italiano. Roma. Principi di Filosofia dei diritto (Milán. sirven precisamente para mantener el necesario equilíbrio (no estático. (2) Polacco.. 86. cit. y también «órganos de adaptación» (4). lo cual se facilita por la presencia en él de «órganos respiratórios»—según la acertada metáfora de Polacco (2)—. 3. 210. Cfr. Creemos.. Miceli. I . 107. I (2. 172. (4) Donati. páginas 315 y s. en la unidad de su propia significación. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. I I I . págs. sino que se ha limitado a referirse a ellos sic et simpliciier. por lo demás. el concepto de «buenas costumbres» o el de «orden público». p á g . que la indeterminación en que el legislador ha dejado dl concepto de las obligacionès naturales. La vida de ese organismo tiene como condición. cit. pág. Le cabale dei mondo legale (extr. una cierta posibilidad de renovarse. 1914).

y como tal es reputado también por el derecho (5). sin fijar de un modo específico ni sus requisitos ni sus limites . aunque desprovisto de acción. a pesar de no originar. aunque por otras razones da (5) N o pretendemos. Como uno de tales casos—el que se refiere a los intereses no estipulados o que exceden de la cuantía convenida (art. tampoco puede admitirse la que limita su existencia a un solo caso. una exigibilidiad judicial. La función reguladora o de equidad. por parte dei legislador. obligaciones que. hubiera sido posible y oportuna . el cumplimiento voluntário dei debitum. una mayor amplitud en el modo de entenderlo y aplicarlo. asume entre las dos partes la significación de un pago. tienen. o bien a aquéllos dos en que el legislador.— 79 — mado en términos generales que existe una categoria especial de obligaciones. por lo cual. distintas de las civiles . pueden constituir entre ellos un vínculo y un débito. en una relación entre varias personas. Esto se explica. . sin conceder la acción correspondiente. sin embargo negar. en la que dos sujetos se contraponen como deudor y acrèedor. la apreciación de los elementos que. cuanto que la falta de una definición dei concepto de la obligación natural. dejando. ha conducido. por consiguiente. sin embargo como base una relación bilateral. quizás. juridicamente apreciable. a una concepción restringida. no es aceptable la tesis que niega la existencia de obligaciones naturales èn nuestro derecho. con tanto más motivo. propia de esta categoria de obligaciones en nuestro sistema. al critério judicial. por tanto. Si. 1830)—. por el contrario. mediante normas especiales. por la tendencia positivista que hasta ahora ha prevalecido en las disciplinas jurídicas. en lugar de estimular (como hubiera sido 'ógico suponer). se deduce de la misma amplitud con que el legislador las ha admitido. por una u otra razón técnica. que una declaración más explícita sobre esta matéria. ha autorizado la soluti retentio.

Le obbligazioni nel diritto civile italiano. Vol. una disciplina propia y peculiar (8). en cierto sentido. SuW interpretazione delia legge e sulle obbligazioni naturali (en Monitore dei Tribunali. § 6). respecto a la exclusión de la idea de obligación natural en ese supuesto. . Milán.a ed. Polacco. si se viera en él un caso de obligación natural como propone por ejemplo. pági nas 815 y ss. Atendiendo. Barbeyrac. L . N o faltan juristas autorizados que han llegado hasta a excluir las deudas dei juego y la apuesta dei número de 'as . no se concibe para qué habría de formularse un principio de carácter general. (6) Cfr. si sólo había de tener aplicación en aquel caso concreto para el cual existe una norma especial (art. cit. 32. id. (7) E l argumento seria aplicable también con relación al art. la cual exige—y de hecho tiene—. según las regias más elementales de la hermenêutica. Droit de la nature et de gens. 1830. Camerino. 122. no tiene la estructura de ninguna relación obligatoria (6). C f r . en este sentido. Le presenii difficoltá delia scienza dei diritto civile. I I I Ch.— 80 — lugar a la soluti retentio. oú l'on examine les principales questions de droit naturel et de morale qui on rapport à cette matière. 2. a nuestro juicio. 1804) con el mismo objeto (7). que la de las deudas nacidas dei juego y la apuesta. (Cfr. 1737 . y la nota anadida por el mismo autor a la traducción de Pufendorf. p á g . también. a causa de sus caracteres especialísimos. V I I . quedaria como caso único de obligación natural en nuestro derecho el de las deudas nacidas dei juego o de la apuesta {arts. pues. en el limite dei concepto de la obligación natural (sin exceder todavia. a esta consideración de carácter positivo. es decir. (8) L a deuda nacida dei juego o apuesta está. 1890). estimamos también mejor fundada la doctrina que reconoce otras clases de obligacionès naturales. como el dei artículo 1237. dei mismo autor. 428. civ.. Pero en realidad. Simoncelli. 1890. en cuanto que la licitud dudosa de la causa de la obligación debilita o neutraliza en parte el principio general que impone el respetu a la buena fe v a los pactos libremente consentidos... pág. Amsterdam. Istituzioni di diritto privato italiano. Traité du jeu. aún más típicas—si así cabe decirlo—. pág. 1802 y 1804 dei Cód.. sobre las antiguas disputas acerca de esta cuestión.). de dicho limite). cit. X X X I .

aunque por efecto de una norma particular (es decir. en suma. que la categoria de las obligacionès naturales no constituye un campo acotado. Teoria dei negozio illecito nel diritto civile italiano. un fundamento de hecho. como consecuencia de la prescripción extintiva de la acción). 1915. debe. que seria supérfluo enumerar (9). pág. debe ligar a varias personas entre sí de manera que no sólo exista un deber para una de las partes (ya que con ello no se saldría dei dominio de la Moral). obligacionès naturales : v.Tales son. Bonfante. corresponder a una exigencia reconocida en general como válida por el derecho vigente. y otros más. el caso de la deuda prescrita {subsistiendo a título de natural la obligación que ha dejado de ser civil. págs. legitimamente recognoscibles cuando concurran sus elementos característicos. commerciale. págs. P. 45 y s. cit. Brugi. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. sino además una pretensión correlativa para la otra parte. Gangi. por ejemplo. 1917)... cit. más restringida logicamente que aquella norma general) (10). Polacco. dei dir. tratándose de comerciantes. (9) Cfr. X I I I . 135 y sgs. (10) Lo general y lo particular se emplean aqui en un sentido meramente relativo. cit. La relación obligatoria— conviene repetirlo—. sino que puede siempre abarcar nuevas formas.) . además. . 97 y ss. Vol.. y ha de ser de naturaleza jurídica. I. Istituzioni di diritto civile italiano. 286 y ss. pudiéndose de igual manera establecer una jerarquía entre los mismos principios generales. Le obbligazioni naturali (Camerino. págs. sino que debe tener en el sistema mismo un principio de reconocimiento. el caso de la parte de deuda condonada. le haya sido negada en algún caso su efectividad judicial. Le obbligazioni naturali e il debito di giuoco (en Riv. 445 . es decir. . debe tener> ante todo. L o que interesa tener presente es. págs. Esta pretensión. Ferrara. no ha de ser meramente subjetiva o abstracta (en cuyo caso no seria posible atribuirle eficacia alguna Tespecto al sistema jurídico positivo).

— 82 — Es. el art. pero no al fundamento mismo de la obligación. o sea las provistas de acción. la validez de los pactos libremente consenti( n ) Tomar parte—por ejemplo—. cuyo cumplimiento espontâneo quedaria sometido a 3as normas. válida y apreciable también por determinados efectos en el sistema vigente. evidente. l cuándo tendrían entonces aplicación los principios propios de los actos de liberalidad '' . que las obligaciones estrictamente civiles o absolutamente positivas . si tiene su origen en un mero sentimiento de liberalidad. un principio general de derecho. y—si así puede decirse—. a la vez que emanan de la razón jurídica natural. 1051). y no se concibe cómo puede obtenerse esa más alta e indiferenciada noción de la juridicidad. pues. no pueden ser ni las civiles en sentido estricto. ni las puramente morales. pero en un sentido más amplio y genérico. no puede traducirse en un «pago». Ni basta para caracterizadas anadir. en una suscripción pública a f a v o r de las víctimas de un siniestro puede ser ciertamente. Constituye. puesto que la patrimonialidad se refiere al contenido de la obligación y al modo de cumplirla. que regulan las donaciones (cfr. y no en una relación objetiva y bilateral en el sentido antes indicado. por ejemplo. los cuales. pero l será acaso una «obligación natural» en sentido jurídico ? Y si se admitiera que en tal caso existe una obligación natural. como se ha propuesto. ser jurídicas. en determinadas circunstancias. que debe tratarse de obligaciones morales de «carácter patrimonial». más virtual. Las obligaciones naturales deben. tan distintas en el fondo y en la forma. un deber moral. si no es ascendiendo a los principios generales. por consiguiente. que las obligaciones a que f-e refiere el artículo 1237. sino que adoptará tan sólo la forma de una donación (11). represèntan al mismo tiempo las directrices fundamentales dei sistema positivo. la cual.

1529. mientras una norma particular establece que a la acción nacida de tales pactos puede oponerse la prescripción. Y aunque ese principio resulte teórica y prácticamente limitado por aquel otro que afirma la validez de los contratos en general.— 83 — dos. y en el supuesto de que el deudor cumpla después aquella prestación. 1091 y sgs. de la mitad dei justo precio (art. sin embargo. por ejemplo. £ Deberá en tal supuesto considerarse ese acto como una donación. aquel. y exigirse consiguientemente para su validez el otorgamiento de escritura pública (art. considerándolo además sometido a las normas relativas a la revocación (artículos 1078 y siguientes) y reducción (arts. consciente de la ventaja injusta que la compra le proporciona. la prestación que de hecho no ha sido cumplida conserva. el comprador. cuando haya transcurrido un determinado lapso de tiempo. seria errôneo considerar ese cumplimiento como una donación y querer someterlo a los requisitos y consecuencias que una calificación tan inadecuada originaria.) de las donaciones? ^No deberá más bien verse. 1056). De suerte. en los contratos bilaterales (o sear generadores de obligacionès recíprocas). Supongamos. que si una obligación contractual se deja sin efecto por este médio. debe existir una proporción equitativa entre las prestaciones de las partes. civ. es decir. muestra. que en una venta de cosas muebles (en la cual nuèstra legislación no autoriza la rescisión por lesión). pagase voluntariamente la diferencia o una parte de la diferencia existente entre el precio convenido y el justo precio. Es también un principio general de derecho—coherente con el que prohibe el enriquecimiento injusto—. o en una venta de inmuebles en que la lesión no exceda dei limite legal. una manifestación característica en el caso de la lesión enorme. en -»" 0 k -* 1 i . sin embargo. Cód.). su carácter jurídico. según el cual.

el cumplimiento de una obligación natural ? Estimamos indudable que esta segunda solución (robustecida por la autoridad de Polacco). pues. que tienen su fundamento en dichos principios. ni siquiera en un sentido amplísimo. como en otras hipótesis semejantes que fácilmente podríamos trazar. Acudimos aqui. con objeto de senalar la distinción entre las obligaciones naturales. obligación para el Derecho. . es la más exacta y la más conforme con el espíritu dei sistema.— 84 — aquel pago suplementario. y aquello que no constituye. a las condiciones para la entrada en vigor de los principios generales dei derecho.

entre lo que se deduce racionalmente de la naturaleza intrínseca de las cosas y las disposiciones legales . Cuando existe correspondência (y este es el caso que podemos llamar fisiológico). con Ias cuales no hemos pretendido ciertamente. por consecuencia dei cual superan virtualmente al sistema concreto de que forman parte.XI Conclusión Estas breves consideraciones. puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. sin embargo. y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. según ya advertimos. Pero en realidad. en otras palabras. Tales principios. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. bastarán quizá para mostrar las funciones características de los principios generales dei derecho. el derecho natural se funde con el derecho positivo. cuando. a pesar de tener iun caracter ideal y absoluto. ni destruirlas en ningún caso. desarrollar por completo un tema tan amplio como el que nos ocupa. sobre y dentro de tales normas. subsiste inalterable la misma jerarquía. pero tienen valor. incluso en ese caso. en cuanto forman parte de un sistema jurídico determinado. los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares. en la cual corresponde lógicamente a los principios la priori- .

De modo que si en definitiva. Así resulta. y a ascender de grado èn grado hasta los principios supremos dei derecho en general. ante la realidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley ha de aplicarse. en cuanto sirven para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por ciertos efectos de las leyes mismas. o porque. a pesar de haberlos previsto. pasamos a una visión más amplia.— 86 — dad y la supremacia. que podríamos llamar de Filosofia de la historia dei derecho. no por eso pierden éstos todo su valor en el orden positivo. aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razón jurídica natural. haya dejado deliberadamente de regulados. cuando las normas particulares faltan. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos principios. que no sólo la elaboración científica. si después de tal consideración. por el contrario. sino también la práctica judicial. Todo esto tiene lugar respecto al derecho vigente. ya que repre- . en antítèsis o más bien como complemento de la juridicidad positiva. conservan todavia una aplicación indiTecta a mediata. para desarrollarse correctamente> obliga a acudir nuevamente a la ratio legis. De esta necesidad ha dado testimonio solemnè nuestro legislador. él valor de aquellos principios generales se revela aún con mayor intensidad. con relación a lo que no son más que sus consecuencias. y. sino que. Por otra parte. reconociendo precisamente en los principios generales dei derecho el médio supremo para integrar sus propios preceptos. Ia estructura concreta dei derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos principios. que constituyen las bases necesarias para definir toda relación humana y social. bien porque el legislador no haya previsto ciertos casos contingentes. considerado en su propia unidad sistemática .

de igual manera todos los grandes juristas (también la historia lo demuestra). cit. el cual tiene sus primeras raíces en nuestro propio espíritu. 1. Si. sed vim ad potestatem — (1). y el pensamiento de lo universal es Filosofia. 17 D. si de esta base empírica (1) (2) (3) XXXII ne Kopf Schade Celso. I . non simulatam affectantes (2). p.n 0 0) •u « M u Q ei 4 0 1 > -0 O < D O T3 T5 <X V 2 T3 "3 <t U -a RT Í3 •C O TJ C FLJ 0 P bi u 0 1 CS > O . el jurista> a diferencia dei legiuleyo. Jurisprudência y Filosofia no pueden.—Scire leges non hoc -est. Una Jurisprudência desprovista de elementos filosóficos seria — según èl ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—. der schôn seyn niog. r. fué jamás verdaderamente completo sin abarcar los primeros principios dei Derecho.0 -0 * et U3 . inherentes a la naturaleza humana. Ulpiano.. pues. y así como ningún sistema filosófico (la historia dei pensamiento lo demuestra). Metaph. No basta con conocer las normas particulares . fr. sino una fuerza viva. semejante a una cabeza sin cerebro (3).87 — sentan. como nadie se atreveria a negar. nisi fasllor. es necesario penetrar en el espíritu que las anima. y nada resultaria en verdad más árido y estéril que el estúdio de las normas particulares vigentes en este o aquel lugar. no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está escrito. marchar separadas . es exacta la expresión de Celso. verba carum tenere. haciendo que se modifiquen y evolucionen según los principios eternos de la Justicia. Kant. han sido en cierto modo filósofos : veram. no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado. sino que debe además investigar su fundamento intrínseco. : uEine blos empirische Rechtslehre ist (wie der holzerin Phàdrus Fabel) ein Kopf. La particularidad de las leyes remite a la universalidad dei Derecho. I . 1 § 1 D . philosophiam.ur ! dass er Kein Gehirn hat. Anfagnsgründe der Rechtslehre. fr. que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos. 3.

sed penitus ex intima philosophia hauriendam júris disciplinam putas. C. como decía Cicerón.» . I. o. neque a duodecim tabulis. ut superiores. de los Códigos. (4) Cicerón. sino de la íntima Filosofia debe obtenerse la •disciplina dei derecho» (4).no fuera posible remontarse a los principios de donde tales normas proceden y que tienen su asiento propio en la razón. P. pues. : « N o n ergo a praetoris edicto. ut plerique nunc. No sólo. «no dei Edicto dei Pretor. ni de las X I I Tablas. L . De legibus.

. Madrid. 1922. 23 y El derecho positivo y el sistema jurídico en id. pág. Más sobre los principios generales dei Derecho en Riv. di Dir. 1924. siendo casi nula la producción bibliográfica en torno al tema (2).APÊNDICE Mientras que en Italia. su formación y reconocimiento. págs. Los principios generales .. (2) Sólo en los tratados generales de Derecho civil suele abordarse. di Fil. 513. Perugia. l Qué debe entenderse por principios generales dei Derecho a los efectos dei artículo 6. La equidad y los principios generales dei Derecho en Riv. pág. Ramas dei Derecho en que puede admitirse. 133 . Int. entre nosotros apenas si ha despertado interés.. giur. di Diritto Civ. Rotondi. 437. La costumbre . Los princípios generales dei Derecho en Arch. el tema de los principios generales dei Derecho. 1924. Mateo Azpeitia. 270 . pág.. por don Felipe Clemente de Diego. 1924.° dei Código civil ? en Revista de Tribunales. 326 . pág. F. que adopta frente al problema de los principios generales dei Derecho la posición iusnaturalista de Del Vecchio. X X . también Francisco J. Y ... dei Dir. Benlloch. G. di Dir. X V I . M. comm. de un modo somero. pág. y recogidos después en un volumen. El derecho natural en la legislación civil en Riv. Constituyen excepción los trabajos publicados en la Revista de Derecho Privado. J. Orestano. la expresión «principios generales dei Derecho» ha originado una abundantísima y valiosa literatura (1)—en la cual destaca la notable monografia dei profesor Del Vecchio—. Scaduto. Sobre la identificación de los principios generales dei Derecho. 1923. 1922. pág. de gran valor doctrinal e informativo. tomo X X X V I I . Vid. Fuentes de Derecho civil espanol. Los principios generales dei Derecho en Riv. Brunetti. y G. Pacchioni. sin (1) Además de la bibliografia citada por el profesor Del Vecchio. 1926 . se han ocupado en Italia de los principios generales dei Derecho con posterioridad a la publicación de su monografia. 3. Micelli. 266 . 529 y 545 . vol. entre otros : G. Civ.

tomo X L . I . Barcelona. Clemente de Diego. Siendo. estos principios generales los llamados in ultimum subsidium para decidir las controvérsias que ante el Juzgador se planteen en demanda de solución jurídica. en La reforma Legislativa. (4) Goncuerda con el artículo 368' dei Código penal vigente. . Del Vecchio.° dei Código civil. representa una novedad dei Código civil en relación con la legislación anterior . constituyen el vértice sobre que descansa toda la función judicial. Traviesas. M . según el cual. la introducción de los principios generales dei Derecho como fuente supletoria. de Dro. 193. M. un evidente interés práctico. 1929.— 90 — embargo. pues. Por otra parte. pág. cit. insuficiência o silencio de la ley. página 205. imponiendo al juzgador la obligación inexcusable de fallar los casos sometidos a su deliberación. la determinación de lo que deba entenderse por principios generales dei Derecho tiene para el jurista espanol—aparte de su valor abstracto y doctrina!—. en Rev. número 51. pág. será castigado con la pena de suspensión». obscuridad o insuficiência de la ley (4). so pretexto de obscuridad. Adiciones a la traducción de la Filosofia dei Derecho. «el juez que se negare a juzgar. (5) Vid. ya que el artículo 6. 377 . 339. Jurisprudência y Derecho -privado. op. confundiéndose sus limites con los dei Derecho mismo (5). la falta de precedentes legislativos y de tradición doctrinal hacen aún más necesario acladel Derecho como fuente dei Derecho civil. por lo cual. F .. sin que le sea lícito rehusar el fallo bajo pretexto de silencio. de G. anade en su apartado segundo que «cuando no hubiere una ley exàctamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre dei lugar y en su defecto los principios generales dei Derecho». después de establecer en su apartado primero el principio de la plenitud hermética— postulado necesario de todo orden jurídico (3)—. Recasens Siches. en defecto de ley y de costumbre local.. 1917. Priv. (3) L . pág.

. y. el fundamento de la obligatoriedad de contrato. no ya sólo para el esclarecimiento y comprensión de la referencia que nuestro sistema positivo hace a los principios generales dei derecho. y otros temas igualmente sugestivos. . una falta de concreción predeterminada y conocida. sobre todo. y reviste de excepcional valor para el jurista espanol la aportación dei profesor Del Vecchio. artículo 1729. no sólo constituye esta fuente dei derecho una novedad sin precedente alguno en nuestras leyes anteriores.— 91 — rar y fijar el sentido de aquella expresión. 1889-90. sino también con relación a otras matérias de que incidentalmente se ocupa en su monografia. L e y d e Enjuiciamiento Civil. sino las leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (8). Todo esto hace doblemente sensible el escaso interés que el tema ha despertado entre nuestros tratadistas posteriores al Código. por ejemplo. p á g . segunda edición. (8) Entre otras las de 20 de junio de 1863. tan fértil en sugestiones. 16 de abril de 1884 y 6 de octubre de 1866. 105 : «Además. eso de principios generales idel Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la variada concepción individual. Madrid. tomo I I . Es más. dogmas abstractos de moralidad y justicia. algo vaga e imprecisa de por sí (6). sino que su aplicación resultaba expresamente prohibida por ellas (7) y condenada por la misma Jurisprudência dei Tribunal Supremo al declarar repetidamente que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas.» (7) Vid. como. la teoria de las obligaciones naturales (sobre la cual arroja clara luz). número 10.. Tarea inútil seria la de acudir a los trabajos preparatórios dei Código para indagar el sentido que el (6) F . Estúdios de Derecho Civil. que no traiga consigo algún peligro de arbitrariedad judicial. que sea punto de partida para resolverse las partes a entablar o a resistir el litígio con el conocimiento de causa suficiente de una regia previamente establecida. Sánchez Román.

Siguen la primera. otra positivista o histórica. ni en las discusiones parlamentarias que precedieron a la promulgación dei Código..iiendo en consideración las circunstancias dei caso.. entre otros. normas superiores. Ni en el Proyecto de 1851. quien estima que «el legislador con esa frase ha querido sin duda dar mayor alcance a los principios generales. y esos principios. el de la Argentina (1869). ni en la Ley de Bases. en su artículo 16 : « S i una cuestión civil no puede resolverse. sin dar mayor trascendencia a la innovación. como por ejemplo. que los que informan y sirven de fundamento a una legislación o a una ley. se atenderá a los principios de leyes análogas . se resolverá por los princípios—generales.— 92 — legislador espanol quiso atribuir a la expresión «principios generales dei derecho)). También entre nosotros se han marcado fundamentalmente dos posiciones o tendencias opuestas acerca de los principios generales dei derecho.. Valverde. hacen referencia a los principios generales dei derecho algunos Códigos americanos. supletoria de la ley y de la costumbre local. consagrada ya por otros Códigos (9). nuestro legislador—usando de la autorización contenida en la base 1 -a de la ley de 11 de mayo de 1888... para recoger soluciones que tuvieran un precedente autorizado en legislaciones extranas—. regias y normas son a los que se (9) Además dei italiano. se limito a adoptar una expresión. y que forman un derecho superior al legislado. y si aun fuere dudosa. Ep. ni en la Exposición de motivos de la edición reformada.dei derecinr. regias aceptadas por los jurisconsultos. se encuentra dato alguno utilizable para determinar el alcance que deba darse a esa nueva fuente. una filosófica o iusnaturalista. que constituyen verdaderos axiomas. pues eso eqüivale a interpretar la legislación por la legislación misma» y anade que «hay principios de justicia superiores a la contingência y variabilidad de los hechos. ni por las palabras ni por el espíritu de la ley...» í 1 ' .

Y en términos parecidos se expresan Manresa (11). al invocar los principios de Derecho. 1914. (12) El Código Civil y su jurisprudência. 1929. página 95." ed. Mucius Scaevola (13) y algunos más. 1896. 1920. 2. Mayor número de adeptos tiene.® ed. Madrid.. sin embargo. Valverde. I. la cual se inclina a considerar como principios generales dei derecho aquéllos que informan el sistema de nuestro derecho positivo y le sirven de fundamento. apêndice. También Castán (15). penso en los dei Derecho espanol. página 82. sino aquéllos que se utilizan como (10) C. Madrid. 2. Madrid. 184 y 185. 2. 66. Con especial referencia al Derecho hipotecário sostiene igualmente don Jerónimo González que los principios generales no son los principios de un pretendido Derecho natural. Madrid.0 tomo. 9 . t. (14) Instituciones de Derecho Civil espaüol. pág. tomo I . en la mayor parte de los casos no se invocarán como principios de derecho sino los de la legislación fomana modernizada que no contrasten con las actuales concepciones sociales. (11) Comentários al Código Civil. mientras la construcción sistemática de los modernos derechos civiles sea tan deficiente como lo es en la actualidad. en aquéllos que ya aprovechó al formular las regias dei Código. la tesis positivista. t.refiere nuestro legislador» (10). estima teoricamente más aceptable la concepción histórica de los principios generales dei derecho. 1932. I . págs.. si bien reconociendo que desde el punto de vista práctico. I. Valladolid. y que no por eso quedaron agotados» (14). 1896. En la página 14 sintetiza su pensamiento diciendo que principio general de derecho significa uverdad jurídica universal». Robles Pozo (12). Madrid. (15) Derecho Civil (Obra ajustada al Programa para las oposiciones a Registros). Tratado de Derecho Civil espanol. Esta posición mantiene el profesor De Diego declarando que «el legislador. (13) Código Civil comentado y concordado extensamente.

(18) Introducción al estúdio dei Derecho Civil. «además de los inspiradores de n u e s tro derecho positivo. cumple con la exigencia fundamental impuesta por el Maestro italiano (16) V i d . V i d . Y Traviesas—siguiendo a Coviello—. 320-325. Roces en Rev. Editorial Revista de Derecho Privado. el trabajo antes citado. estima que los principios generales son los presupuestos lógicos necesarios de que hay que partir para explicar una norma legal. 77 y sgs. -priv. Frente a ambos modos de concebir los principios generales dei derecho. las premisas que expliquen la adopción de una determinada regia jurídica (17). también Las normas jurídicas y la función judicial. aunque distante de la mantenida por Del Vecchio—que se situa dentro de la posición iusnaturalista—. publicada por W . 8o. núm. 75.. págs. Reus. doctrina que. los elaborados o acogidos por la ciência dei derecho. más amplia que las anteriores y con arreglo a la cual esta fuente formal dei Derecho espanol llegaría a tener un campo de aplicación mucho más extenso y freccuente dei que hasta ahora se le ha reconocido en la práctica. Madrid. de Der. como la concepción que pretende circunscribir el concepto a los principios dei derecho positivo nacional. págs. Por principios generales dei derecho deben entenderse. «7 • * . 1917. «como si el derecho de cada nación hubiera de vivir en su propia substancia. Madrid. pág. sin recoger en cada momento leis orientaciones y los estímulos que en todas las demás esferas sociales ejercen tan provechosa influencia». una tercera posición. formula el profesor De Buen en una obra recientísima (18). (17) V i d . Igualmente errônea considera De Buen la equiparación de los principios generales dei derecho a los dei Derecho Natural. la resefia de las lecciones explicadas por con Jerónimo González sobre Derecho Inmobiliario. o que resulten de los imperativos de la conciencia social» .— 94 — fundamentales para la construcción dogmática (16).

(20) Estúdios de Derecho Civil.— 95 — a. los principios generales : la de que entre ellos y las normas particulares no exista ninguna desarmonía o incongruência. sino que hay que citar la ley o sentencia (19) P o r ej. su exégesis dei artículo 1976 dei Código civil pretende sólo procurar una «mayor concreción» de los principios generales dei derecho. han de estar reconocidos como tales en la ley o en la misma jurisprudência.» ed. Castán. 106. para que su infracción pueda dar lugar a un recurso de casación. 65. 195 y 322. pág. op. pág. lEn cuanto a Ia posición de Sánchez Román sobre la vigência dei título 34 de la Partida VII. 1899. Madrid. bajo la dicción legal de principios generales dei Derecho que emplea el Código «bien pueden considerarse incluídos o al menos relacionados el concepto dei Derecho natural y aún los dei Derecho científico y de las opiniones de los jurisconsultos (20)» . (21) Op.° (21). expresivo de los más fundamentales principios o regias geneTales dei Derecho. 2.. De Buen no comparte el critério de Sánchez Román acerca de la interpretación dei artículo 1976 dei Código civil Vid. págs. Para Sánchez Román. página 103. . Introducción. cit. I I .. al declarar reiteradamente que los principios de derecho... cit. La Jurisprudência dei Tribunal Supremo se orienta en el sentido de la doctrina que considera a los principios generales dei derecho como aqudllos que inspiran nuestro sistema positivo—si bien entendiendo esa doctrina en un sentido muy restrictivo—.. cit... es de justicia aclarar que no tiene el alcance que generalmente se le atribuye. ni pretende ser una teoria sobre los principios generales dei derecho (19). de modo que no basta alegar el principio. ofreciendo un médio al cual podrían acudir el uso profesional y el critério de los Tribunales para corregir la vaguedad peligrosa dei final dei artículo 6.

1932. A . principios generales dèl"""E{erecho civil. À . De Diego. 194/ .. cit. reconociendo que puede ser un exceso de formalismo el exigir la cita de la ley o sentencia en que se apoye el principio invocado. A . estima que «la tendencia dei Tribunal Supremo al respecto de los principios de derecho es plausible como tendencia limitativa o restrictiva» (22). S. 27 septiembre 1900 y 13 febrero 1922). Madrid. con referencia a las leyes o sentencias en que se encuentran reconocidos. parece que el Tribunal Supremo ha iniciado una corriente menos rigorista. Código Civil comentado y concordado extensamente.— 96 — en que este con tenido. 30 mayo 1898). A . 10 diciembre 1894. Esta doctrina dei Tribunal Supremo ha sido generalmente "criticada. S. a grandes rasgos. por orden alfabético. 14 marzo. 198. ( A . 2. 20 enero 1897. 17 abril y 7 julio 1894. 5 enero. se relacione con la doctrina o ley de la cual se derive ( A . 31 octubre 1914). (23) Un repertorio muy completo de principios generales de derecho. Tal es. 15 junio 1893. dedicado todo él a enumerar. A . puede verse en Mucius Scaevola. Aunque timidamente todavia. (22) Fuentes. declarando. noviembre. 1896.. por una parte. que «todo principio de derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia» (S.0 tomo atpéndice. 15 octubre 1895. y contentándose en otros fallos con exigir que cualquiera que sea la notoriedad de un principio de derecho invocado. 7 febrero 1899. el estado actual de la doctrina y la jurisprudência espanola sobre los princípios generales dei derecho (23). 31 diiiembre 1898. por constituir un círculo vicioso que dificulta la aplicación de esta fuente dei derecho y entranar un peligro de estancamiento. sin embargo. p á g . Granada.

V. IX.Í N D I C E Págs. VI... Algunas consideraciones en torno a las obligacionès naturales Conclusión Apêndice DADEDèC EI 194y BIBLIOTECA . XI. VIII. L a necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. IV. 65 77 85 89 9 17 23 31 39 49 59 i X. II. VII. PRÓLOGO V I. limites dei procedimiento analógico L o general y lo particular en el Derecho El elemento racional en el Derecho positivo y el valor actual de la doctrina fusnaturalista Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente La autoridad exclusiva de la ley y la defensa de la libettad De algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona L a libertad de obligarse Recapitulación. Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y las modernas tendencias interpretativas La «generalización creciente» y la analogia . III. Formas y limites de su eficacia en el orden positivo .

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