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PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA

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GENERAIES D E I DERECHO
TRADUCCIÓN Y APÊNDICE
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JUAN O S S O R I O

MORALES

PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA

PRÓLOGO
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F E L I P E C L E M E N T E DE DIEGO
CATEDRÁTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL

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Biblioteca da Faculdade de Pírelfo du Universidade co O a*a

ES PROPIEDAD

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FACULDADE DE DIREITO B I B L I O T E C A Class 31/O.
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^CÍÃRSRÊNTR^SAN
R AMÓN, 6, BARCELONA

PRÓLOGO

La obra cuya traducción presentamos al público espanol fué leída por su insigne autor Giorgio dei Vecchio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lecciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niüersidad de Roma • a esta Cátedra, con anterioridad ilustrada por los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, jué trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia. La personalidad científica de Del Vecchio es tan notoria que no ha menester de presentación alguna ; de renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei público espanol; tiempo ha que sus ideas y •sus obras corren entre nosotros, siéndonos en •cierto modo familiares. Díganlo si no Ias traducciones de don Mariano Castano y los trabajos de este escritor, así como Ias de don Fernando de los Rios, Saldaria, Riüera Pastor sobre el pensamiento jurídico dei filósofo italiano. Y por si esto fuera poco, el joüen y benemérito profesor Recasens Siches después de darnos a conocer la posición que ocupa nuestro autor en Ias direcciones açtuales dei pensamiento filosófico-jurídico ha enriquecido nuestra literatura con una buena traducción de la Filosofia dei Derecho de aquél (1).
(i) V. Giuseppe Rensi — lndirizzi contem-poranei delia Filosofia dei Diriíto publicado en I I gênio ético ed altri saggi (Bari 1917) ; Sabino Aüogio = Le nuove teorie dei Diritto (Napoli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contemporâneas dei pensamiento jurídico-Ed. Labor ; V. Miceli —

Mariano Castano z=Prólogos a Ias traducciones de Los supuestos filosóficos y E l concepto dei Derecho. a cuya iniciativa unanimemente acogida por la Facultad de Derecho de Madrid se deben Ias conferências que el Catedrático italiano pronunciara en nuestras aulas en abril de 1923. en efecto. çuanda descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida prestando espíritu. antes generalísimo. se infunde en términos más particulares que a su modo la encientan y disminuyen. estúdio -preliminar a la traducción de E l concepto de la naturaleza y el principio dei derecho . (1) A esta gradación entre los princípios de derecho su mayor o menor generalidad desde el calificado de según sumo . Fernando de los Rios Urruti = Prólogo a la traducción de la obra : Los derechos dei hombre y el contrato social.1 ed. Considerados. Principi di Filosofia dei Diritto 2. deviniendo princípios ya menos generales y más limitados (1). empero hallándose ellos en la raiz misma de Ias instituciones jurídicas particulares no pueden ser extrarxos àl juri<sta profesional y a éste pertenecen desde luego y dentro de su competencia están. lo pierden en amplitud y extensión. como que representa uno de los más claros y fuertes vínculos de conexión y enlaçç entre una y otra disciplina.VI El tema de la disertación—'Sobre los princípios generales dei derecho—es harto sugestivo y sobre él se han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y lá Dogmática jurídicas . Grave pecado de omisión seria no nombrar en este sentido a nuestro companero Pères Bueno. En el trânsito de una a atra esfera lo que ganan en concreción y acaso en intensidad. 1928. al fin ese trânsito representa una mayor determinación. los princípios generales dei derecho en isu más alto y comprensivo sentido son matéria propia dei filósofo dei derecho . pág. Francisco Rivera Pastor = E l ideal de la naturaleza humana como método de derecho. color y base a los preceptos de una legislación positiva. Los Studi filosófico-giuridici dedicati a Giorgio dei Vecchio nel X X V anno di insegnamento ( M ó d e n a 1931) ofrecen abundante material para perfilar la figura científica dei autor. un acomodamiento en que la virtud dei principio. Quintiliano Saldana = Prólogo a la traducción de Justicia . 747.

. Los princípios generales dei Derecho». y justamente es también en el que los somete a reflexión Del Vecchio. discrepantes en la apariencia. por muy complicada e imprevista que sea que no admita y exija una solución jurídica cierta. La naturaleza eminentemente práctica dei Derecho se muestra claramente y por modo incontrovertible en que «no hay interferencia alguna entre hombres.VII Los princípios generales de Derecho son el aval de toda disquisición jurídica . Las dadas y vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en el campo teórico. sirviéndoles de altísimo fundamento. La observación tiene importancia para concertar las opiniones de los escritores que. Con cuánta sencillez y profundidad plantea éste el problema y senala sus jalones. hicimos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmente en el artículo publicado en la revista de Derecho Privado (15 de octubre de 1916) sobre el «Método en la aplicación dei Derecho civil. en cuyo caso son fuente primaria difusa de solución jurídica que acompaãa a todos los fallos expresa o tácitamente. en defecto de ley y de costumbre. ellos amparan los razonamientos jurídicos aunque éstos tomen por base un precepto de ley o de costumbre. pero a que tiene razón de -primer -principio y domina toda la matéria de derecho hasta aquel más inferior y subordinado que inspira y domina una singular relación o institución jurídica . Es en este aspecto en el que son traídos a çolaçión por los legisladores. bien que subsidiariamçnie. son coincidentes en el fondo. y a pesar de ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles. no hay controvérsia posihle. y es la de constituir fuente autônoma de normas de decisión. Pero además otra función les estaba reservada. Todas las ramas dei saber y la misma jurisprudência como ciência teórica ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. como aparece en la disposición tercera de Ias que acompanan al Código civil italiano y en el párrafo segundo dei artículo sexto dei espanol.

es harto expuesta a rozamiento& y conflictos y para sustraerlos a la arbitrariedad y a la violência privada tienen necesidad de una solución en jusiiçia por la Autoridad. ampliando cada Vez más sus puntos de vista. porque su posibilidad inside en la propia naturaleza humana. a esta necesidad duradera. pero práçtiça•mente definitiva. no podría de otro modo mantenerse el orden social. permanente. Como el supuesto dei caso controvertido es de uno y otro momento. y si en el primer aspecto sigue el proceder de las ciências de su especie en constante reiterada renoüación por la incesante discusión de sus problemas. y sin perjuisio de que el saber teórico en su ansia infinita de progreso aumente en su dia y momento esos remedios y los perfeccione o •sustityya por otros más completos. columbrando siempre una visión más completa de la realidad. sin interrupción ha de corresponder también la funçión judicial que sin trégua ni descanso. es teórica <j •práctica a la par. en el segundo ha de conformarse con la táctica de las ciências para la vida en que esta se impone desde luego porque las necesidades sentidas no admiten espera y hay que aceptar soluciones que Vengan en su remedio. la jurídica. Esa cuestión dei limite entre lo mio y lo tuyo. ha .VIII la pregunta quid júris ? cuál es el limite de mi derecho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse una respuesta. entre las actividades de las personas que necesariamente conviven en sociedad y han de entrecruzarafectando como afecta a los intereses materiales y morales de cada uno. nuestra ciência. según su actual constitución y a la actuaeión de esa posihilidad. En efecto. sin pretexto ni excusa. sin duda no infalible. no deja de prestar ocasión a veces la misma imperfeçción de las normas jurídicas y de la ordenación social.

objetivos que respondan a la conçepción dominante en el momento y país de la cuestión. obscuridad. prin- . equidad. no puede ser arbitrário ni responder a otro critério que al de la justicia . generales. He ahí el primer principio directivo de la función jurisdicional de jueces y magistrados y la declaración expresamente contenida en la Ley procesal civil italiana (art. costumbre. no se le puede dejar resquício alguno por donde penetrar en el edifício social para quebrantar sus líneas y perturbar su equilíbrio : la denegación de la justicia por los Tribunales. a tenor de lo dicho. 783) y en el párrafo primero dei artículo sexto dei Código civil espanol: los jueces no pueden rehusar el fallo en las cuestiones controvertidas de que entiendan. de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en éste. Lo reclama el orden social y el derecho que lo guarda. No es su personal concepción. ley. diçe energicamente aquélla. no puede interrumpirse un momento ni detenerse. y según él y conforme a él ha de dar el fallo. Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces y Tribunales. sino lo que sea tenido por tal y aparezca como tal en signos indubitables. mucho menos denegarse por grandes que sean los obstáculos que entorpezcan su paso. bajo ningún pretexto. el Juez es órgano dei Derecho. ni aún a causa dei silencio. llámense como se llamen esos signos.IX de ejercitarse resolüiendo las cuestiones que se le presenten. Al bellum omnium contra omnes. contradicción o insuficiência de la ley. rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir el portiüo para la irrupción de aquel enemigo y poner en peligro y conmoción los cimientos dei otden social. que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre y seguridad a la vida jurídica (y sin ella ésta no puede moverse con desembarazo). La misión de paz que la autoridad judicial çumpls resolüiendo las cuestiones controvertidas.

a virtud de qué procedimientos y según qué clase de normas jurídicas haya de cumplir el Juez aquél su deber fundamental. pero su actoridad está ligada y corno someiida a las prescripciones obligatorias dadas y gstableçidaz para la regulación de la vida jurídica. insustituibles y momentos indispensables para dictar el fallo. Se enfila con este la cuestión de la -capacidad o suficiência normativa dei ordenamiento jurídico. en especial en los artículos 365. No es esto hacer dei Juez un autómata. insuficiência o silencio de la ley—y si ha de dictarle conforme a Derecho y a Justicia—. etc. 367 y 368 y en el 178 dei italiano. y en términos más generales. Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es absolutamente imposible hacer. de las fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla. Claro es que si el Juez tiene la obligación indeclinable de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la oscuridad. de dar un fallo justo salvando el silencio. la insuficiência u oscuridad de la ley. que aplique mecánicamente normas que están puestas fuera de él. Es éste el segando principio directivo de la función fundamental de los Tribunales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer término. 366. aquellas sanciones y aquel deber prescritos llevan implícito el supuesto de la posibilidad para el Juez. su elaboración y rejlexión interior son necesazias. so pena de hacerse reo de delitos cualif içados en el Código penal de denegación de justicia o de prevaricación. fotzoso es pensar en el cómo. .X cipios de Derecho. en todo caso. El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los Jueces y Tribunales tiene su sanción especial expresa en los artículos 361 y siguientes dei Código penal espanol. su actividad personal.

Bien claramente se manifesto el problema en el propio Derecho Romano y véase cómo los juristas recomendaban en tales casos el empleo de la analogia (1). 3 lib. 10 tit.° Dig.) . Aunque el legislador es muy dado a pensar que su obra es perfecta sobre todo cuando aleçcionado y estimulado por las imperfecciones de las leyes de su época se mete en empenos de codificación general. Es la cuestión que han debatido nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto(i) Neque leges. Tribunales y tratadistas y el constante çonflicto planteado en la práctica de los Códigos y Cuerpos legales. En el fragmento 32 de los mismos título. sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui jurisdictioni praest. dice Juliano. foco más abajo (frag. i.XI No es este supuesto sinônimo dei de la posibilidad de que la ley baste a dar todas las soluciones—dogma de idolatria legislativa que tanto influjo y asçendiente tuvo en las doctrinas jurídicas y en las legislaciones— pues claramente se advierte que en los términos dei Código se admite la hipótesis de insuficiência o silencio de la ley y se procura llenar y suplir de algún modo sus lagunas. . Esta cuestión se planteó también entre nosotros apenas comenzaron a formularse las legislaciones territoriales de la península después de rota la unidad legislativa y política dei ImperiQ de Toledo con la invasíón de los Árabes. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes articuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi. libro y cuerpo legal. es lo cierto que la imperfección de la ley y sus posibles lagunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisladores. el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para aqueüas causas «en que no usamos leyes escritas» el uso y la costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et consequens ei est. ad similia procedere atque ita jus dicere debet. neque senatusconsulta ita scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (frag.

por ejemplo. y éstas fueron el derecho supletorio.°. canónicas y góticas en las causas seculares y ordenando aque en toda causa secular se hagan las alegaçiones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda según la razón natural». publico la Constitución de 1251 (ley 1 . representa un bello gesto dei legislador y un atisbo dei único verdadero instrumento de renovación y reintegración dei derecho positivo. libro 1Volumen 3. en este se contiene el usage judicia curiae ordenando que allí donde nada dispusiere aquel Código debía estarse a lo prevenido por las leyes godas. de mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los únicos que se aplicaran para la decisión de los pleitos. El modo usual de subüenir a las deficiências de la propia legislación era la inVoçación de otra más general y comprensiva. También en Aragón el propio Rey don Jaime I en el Proemio de la Compilación de 1247 después. agrega : Ubi a. Lo que hay es que todavia no había llegado el . publicado el Código de los Usatges. Semejante esta disposición a la anterior catalana.XII rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia a los llamados territórios for ales cometidos a legislación ciüil distinta de la contenida en el Código QÍÜÍI vigente. el Rey don Jairr. A si.utem dicti fori non suffecerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurrátur. en Cataluna en el primer período de su historia legislativa.s I para evitar esta confusión que producía inseguridad en los derechos de los ciudadanos. título 8. ya por unos ya por otros Cuerpos legales.a. Pero como el Derecho Romano y el Canóniço pügnaban por introducirse en la legislación çatãlana y era notorio su influjo en los Tribunales que resolvían los pleitos.° de las Constituciones de Cataluna) prohibiendo alegar las leyes romanas.

de silencio. como el francês. La disposición dei legislador de aquella época era más avisada que las interpretaciones de que fué objeto. pero hay que reconocer que no era tiempo todavia para una medida que exaltaba por modo tal el arbítrio judicial y que había de acarrear la confusión más completa a la Administración de justicia. i. otros (Marton y Sant Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al Derecho común de Castilla. pero hubo necesidad de evitar los deplorables efectos que produjera en orden a la seguridad y certidumbre de los derechos de los ciudadanos. Permitió cierta• tamente el libre y orgânico desarrollo dei Derecho singularmente en Aragón. Instituciones de Derecho civil espanol. Vol. Vol. ConsJ. 1 Vol 1 de las Constituciones en la que se instauran el Derecho Canónico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los doçtores. belga y alemán. y foral. un. i.XIII tiempo de que la doctrina fijase el empjço razanadQ que de tal instrumento pudiera hacerse. tít. En los Códigos civiles se han seguido diversos sistemas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : «Algunos Códigos. pácomún . La doctrina en este punto jué injerior a la idea dei legislador. siguen un sistema negativo. dejando por lo (i) V. Por esto en Cataluna se publico el capítulo 40 de las Cortes de 1599. véase si no como se entendió ese concepto legislativo estimando unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por ser la razón escrita. y el Curso elemental de Derecho civil espanol. otros (Portoles) al Canónico por su sentido espiritualista y equitatiüo. agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es «la regulada y conforme a las regias dei derecho común y las que refieren los doçtores sobre matéria de equidad)). gina 94. 30 lib.

. 1811-13. desde luego. llegando en <su previsión ha enumerar los que han de ser tenidos por talesc) Invocando el Derecho consuetudinario para suplir la deficiência de la ley. ciência. El testimonio más claro e instructivo en este punto es el dei Código austríaco. (2) Kommentar über das allgemeine bürgeliche Gesetzbuch für die gesamtem deustchen E r b l á n d e r d e r osterreichischen Monarchie. y en su defecto a los princípios generales de Derecho (Código civil espanol))). autor de un famoso Tratado de Derecho privado natural (!) y de un clásico comentário a aquella legislación (2). Si el legislador parte de los princípios (1) Das natürliche iprivatrecht. donde ella permaneciese muda o fuese deficiente algo tenía que suplir al defecto y colmar la laguna y ese algo no era la ley misma « n o otra cosa supetiür a ella. dice que las leyes civiles dehen ser completas. b) Invocando. Zeiller. Viena. português. . dei derecho (de Derecho natural decía el Código austríaco). Venidos ã la luz estos Códigos en su mayoría en una época en que las doctrínas pareçían justificar el dogma de la omnipoteneia de la ley. esto no obstante. y conciencia dei juez. y en su defecto que el juez proceda como si fuera legislador (Código suizo). no debe quedar ningún caso fuera de sus prescripciones.XIV visto la solución dei problema a la técnica. los princípios generales de derecho en defecto de ley.. como los Códigos de Méjico y Perú.. Viena. 1808. y d) Indicando a la costumbre dei lugar para suplir a la ley. italiano. Otros siguen un sistema positivo con estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la analogia y en defecto de ésta los princípios generales. sistema adoptado por los Códigos austríaco... que como los restantes redactores dei Código austríaco pertenecía a lã escuela dei Derecho natural.

y Berger.— V. justicia y términos parecidos. Schuster. Pero ya Winiwarter comprendía bajo esa expresión la natmaleza de las cosas. de esta tendencia Zeiller. que el Código que inspirasen tales redactores invocara los princípios de Derecho natural (mutürliche Rechtsgrundsatze). partidarios como hemos dicho de la escuela de Derecho natural.. el mistno : Excurse. En un principio se concibieron en el sentido de los redactores dei Código. Son representantes. i. bien que subsidiárias en su oficio de suplir la legislación positiva. Winiwarter. allgemeinem bürgeriichen Gesetzbuche.. 1 . Pr. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte . Nada tiene de particular. generales paia el juicio de los derechos y obligaciones que sittjan.. fág. Mas en cuanto a la inteligência dada en aquella expresión pueden distinguirse tres épocas. allgem. si de ellos deriva las regias. como fuente subsidiaria de soluciones jurídicas en defecto de ley. también Zeiller : Kommentar. i>ág. tomados de las fuentes romanas . Como fuentes primeras. Berger sustituía la expresión por la idea dei Derecho (Rechtsidea). es de esperar que no sean machos los peligros de insuficiência de ésta. >si él establece generales y claros conceptos sobre los múltiples modos de actos jurídicos. R. Viena 1856. (2) Kritische Beitrãge zur Theorie des õrterr. nombra él la razón y la experiencia (1). por tanto. Estos dos últimos es(1) V o r t r a g einleit. iiyy-í>y. Viena.XV generales de Derecho. Nippel. de 21 de diciembre de 1801. como los cornentaristas de la época decian razón natural. si él establece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicación a las mismas fuentes de que él se sirVió en la concepción o redacción de la ley. 1.—Pfaff y H o f mann : Kommentar zum õsterreich. a dei Vol. manifestando que era de buen tono menospreciar la filosofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natural como de una aberración (2). 7 dei Vol.

en elforo y en la literatura. (1) Ehrlich= Ueber Lücken im Rechte. Stanislaus Dniestrsanski publicado en el 2. representada pQr el gran jurisconsulto Unger. en todo caso autorizan al Juez para. Entscheidungsquelle in õsterr. Mayr —Die Auslobung. artículo publicado en Iur. y tanto fia en ella que nunca. 1888. suavizando su opinión. En realidad. Unger dominó en la Cátedra. pues entiéndase en éstos lo que se quiera. artículo publicado en Zeitschr. La Escuela histórica en su enemiga contra el Derecho natural y en el ensalzamiento dei derecho positivo que dijundiera por doquier. Ehrlich pertenece como sabemos al movimiento doctrinal sobre las lagunas dei Derecho. Pr. pues al fm hablan de Verdades.0 volumen de Festschrift zur . sin embargo. éstos preparan el advenimiento de una tercera época que representan Ehrlich y Mayr (1). generales de Derecho (allgemeine Rechtswáhrheiten) con frecuencia invocadas. La transformadora por la resolución de los casos semejantes a virtud de la analogia. la creadora por la indicación de los principios. tendrá que acudit el Juez al Derecho natural. Unger su más ilustre representante en Áustria. influyó decididamente en este punto. R. (2) Sobre estos puntos véase el trabajo dei Dr. si es neçesario. dice. açepta la solución dei Derecho Romano y def iende la analogia como procedimiento de integración dei Derecho. für õsterr. que no necesitqn apoyarse en una ley. Rechtsgel. de Derecho natural. Blàtter. cambiando el sesgo de las cosas. 1&43.. tomar el Derecho para apliçar en concreto de otra parte que de las leyes positivas.XVI critores pertenecen al período de transición entre esta primera época y la <siguiente. Mayr afirma que la actividad transformadora y creadora dei Juez austríaco está asegmada. Pfaff y Hofmann le siguen. Con ello otra vez salen a flote los princípios de Derecho natural (2).

generales dei Derecho. Las leyes y los Códigos son obra de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazón Jakrhundertfeier des allgemeinem bürgerlichen (Viena 1911) bajo el título Die natürlichen (Art. No es. Mas por la dirección que da a su estúdio muy luego se convierte en una profunda indagación filosófica que. una inVestigación sobre los princípios generales dei Derecho en sí mvsmos considerados en su abstracta generalidad sino sobre los aludidos o invocados por el legislador en aquella disposiçión . ABGB).XVII Justamente el punto de partida dei trabajo que prologamos se encuentra en una disposiçión parecida a la dei Código austríaco. la dei artículo 3. interpretación y aplicación de las leyes en general. el trabajo de Del Vecchio como pudiera parecer al pronto por la simple leçtura dei título. Gesetzbuches Rechtsgrundsàtze .tes primordiales de soluciones jurídicas. siempre tendría el preciadísimo valor de contribuir a devolver a la Filosofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de ciência fundamental y ensenanza básica e insuztiiuible. aunque no tuviere otros intrínsecos merecimientQS —que sí los tiene positivamente—. ley.° de la Ley sobre publicación. analogia. princípios generales dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en explicar qué sean estos princípios y çómo hayan de obteaerse facilitando la labor práctica de los juzgadores y juristas profesionales. en la que el legislador italiano invoca los princípios generales dei Derecho para dar solución a aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni en disposiçión precisa le ley ni en las que resuelvan casos semejantes o reglamenten matérias análogas. El legislador italiano fijó las fuen.° 7. en este respecto çomignza por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que haya de d arse a la frase princípios. por tanto.

perdiendo en estas aplicaciones y determinaciones aquella su generalidad originaria tan ampliamente comprensiva. nuevas formas de produçción. el telefono. Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina que estima que los principios generales dei Derecho invocados por el legislador son los dei Derecho Romano. cambian éstas y aquélloã. de asociación.XVIII sentidas . (2) /. trabajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo dei XXV afio de su ensenanza universitária. el aeroplano . iliberal a su entender. y dan lugar por ésto a nuevas cuestiones de derecho. o común o los dei Derecho civil positivo. de participaçión se esçogitan . . permaneceu y a medida que el tiempo transcurre se üa abondando. llegando un momento en que aquéllos ya no sirven a su función capital de reglilación de las relaciones sociales. la distancia entre ellos.cps y lagunas sin cuento. Aunque el legislador partiera de los_ princípios generales dei Derecho y de la justicia. Montemayor=Principii generali dei Diritto. al fin recibigron su acomodación y acoplamiento en preceptos concretos de instituciones particulares. el cinematógrafo. nuevas relaciones econômicas y de propiedad nacen de ellas . que están en la base dei Derecho Romano y común y de él son presupuesto. {çômo resolverlas ?» (2). porque concede al Juez un çierto poder legislativo contra cl dogma constitucional de la división de lo§ poderes y vuelve sus ojos a aquellos otros princípios altísimos. sumos. que se han transmitido entre los prácticos por antiquísima tradición y cuyas huellass se (1) /. Montemayor—I principii generali dei Diritto. Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto lo que sigue : «se inventan el telégrafo. rechaza la teoria llamada dei derecho libre. t cómo regular según justicia estas matérias nuevás ? Las mismas relaciones econômicas se trarisforman incesantamente. dejando a la vista hue.

no afir- . El mismo legislador establece que alli donde la analogia no sirva deben aplicarse los princípios gen'erales dei Derecho. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. sino de lo particular a lo particular coordinado. sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos o sea las condiciones de su entrada en vigor. No puede. en el recordado artículo 3. no ha intentado realmente. dominan las contestaciones a la pregunta cómo hayan de entenderse los principios generales dei Derecho.° de la Ley sobre publicación. que respecivamente. u serialar cómo y dónde se deben buscar esos princípios. el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente previsto-s. construirse una verdad general por médio de lá analogia.XIX encuentran en los polüorientqs tratados de Derecho natural. Merced a la> analogia. a aquéllos y siempre que la rãtio legis valga igualmente para los unos y para los otros». estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón)). en rigor. que tiene su raiz en Aristóteles. Del Vecchio fundándose en la naturaleza de la analogia se revuelve contra los que piensan que ya ésta significa un médio de excusión de los princípios generales o el instrumento y médio de alcanzarlos. dice. De las dos tendescias. invocados por el legislador italiano. por tanto. interpretación y aplicación de las leyes. filosófica e historicista. con tal de que se trate de supuestos similares o afines. Empero «la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente. El legislador. Por otra parte ida doctrina común en Lógica. Del Vecchio se situa dentro de la filosófica que adscrihe al Derecho natural esa función supletoria e integradora de la regias dei Derecho positivo.

eqüivale a introduçir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover y a negar a los princípios generales su üerdadera virtud de integración». La experiencia jurídica. un rsconocimiento especial y una propia y üerdadera sanción de orden positivo». se resolverán aplicando los princípios que le sirven de fundamento» . singularmente la práctica judicial udemuestra que de las normas particulares formuladas por el legislador. Circunscribir. formulada en estos términos : a. es «porque la ley ha açogido. además de la interpretación analógica.Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores. Yo en este punto confieso que me aparto.° dei Código civil espanol y dei número 13 de las disposiciones transitórias que le acompanan. aun combinadas ingeniosamente y dándolas un sentido más amplio dei suyo literal. los princípios generales dei Derecho. porque ésta. dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei párrafo segundo dei artículo 6. un tanto no más. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir». más bien dice implicitamente lo contrario». significa o una concepción especial que tiene el legislador de la analogia (éste parte siempre de los çonceptos que se dan en su mente y los maneja en su obra legislativa. como cree él que responden mejor a la conciencia . dando a éstos.XX ma en parte alguna que éstos deban obtenerse por un procedimiento analógico . con esa fórmula tan ampliamente comprensiva. Y si a pesar de esto siempre es posible y obligada la funçión judicial para tales casos nuevos. tales princípios aa las mismas normas particulares ya formuladas y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas. agrega. dice luego en conclu>sión.

que había que eludir el círculo vicioso en que nos encerrábamos al no admitir otros princípios que los informadores de nuestras leyes. o una alusión y concreción o determinación de los que para él han de ser tenidos por princípios. de los princípios ya aceptados por el legislador y traducidos. de entender los princípios generales dei Derecho . en mis anteriores. En tal respecto entendi." dei artículo 6. A esa conclusión llegaba en función interpretatiua dei pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de la mera interpretación. equivalente al 3. mas no dejaba de reconoçer que pensando de esa suerte se impedia la expansión dei Derecho establecido. . al pronto a lo menos. que no había un abismo infranqueúble entre las dos maneras. dejándole encerrado en el marco. que había que admitir la posibilidad de una terçera tendencia de superior conjunción y síntesis . en las disposiciones concretas de los Códigos. filosófica e histórica. Si la deficiência de la ley y costumbre. deciamos. siempre estrecho y limitado. que los princípios a que se referia el párrafo 2.° dei Código civil espanol. en suma. a aquéllos me remito. especialmente en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado.XXI y necesidades de su país). los mismos que sirvieron al legislador de guia para estatuir las regias dei Derecho positivo. un médio o serial. los princípios por él invocados. No es dei caso repetir lo que en aquéllos trabajos aduje para fundamentar esta versión o lección de nuestros preceptos legislativos. trabajos ya citados. Versión conforme con la uniforme y reiteradísima jurisprudência dei Tribunal Supremo de Justicia espanol. de lo que puedan ser. sobre esta matéria. Por esto advertíamos.° ( párrafo también 2°) de la Ley italiana sobre publicación de las leyes eran los informadores de la legislación esparíola.

de sus cauçes y limites. por su façtura. más allá de ellas y no contra ellas. decíamos. llegó a este punto acostándo&e sin duda en las ensenanzas de la doctrina dominante a la sazón. por su espíritu y por las declaraciones de la jurisprudência. El Código civil espanol. consagrada en otro sentido por la Escuela histórica. Conforme en que reintegraran el texto en su total sentido. volvemos los ojos a los princípios dei Derecho positivo y con arreglo a ellos formulamos éstas. al restaurar el Valor de la . nos pondríamos enfrente dei artículo 6.° dei Código civil (el espanol) que si invoca los princípios de derecho es sólo en. y tantos otros que son aplicación y concreciones de él. entonces el peligro de la arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmonía dei edifício formado por ese derecho positivo. quid? Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en sí mismas reclaman nuevas regias y soluciones. pero aquéllas relaciones nuevas. no se üe claro cómo estou princípios puedan completar las lagunas de aquéllas fuentes formales. Piénsese ad exemplum. Contrajo mérito no escaso. entonces no SQlimos dei âmbito dei Derecho positivo. en lo que no sólo no hay progreso. en el principio dei riesgo pzofesional que de todo en todo contradice el de la culpa. decíamos. Si para huir dei círculo vicioso invocamos otros princípios los de la ley y costumbre. y aún más. que inspira el artículo 1902 de nuestro Código. que reclamen un principio distinto dei en la ley comprendido.XXII autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princípios generales de Derecho. soluciones nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente. y éstos décimos son el fundamento de aquéllas.. aumentaran sin duda las. sino que ni encontraremos la regia y solución adecuadas. defecto de ley o de costumbre. totalmente nuevas.

entonces. Sólo en defecto de ésta podemos explotar los princípios generales dei Dereaho. otra fuente. empero seguia creyendo con Saüigny y Puchta que el derecho positivo está dotado de tal fuerza dz elasiieidad y de energias orgânicas tales que por sí mis mo y a virtud de la analogia se completaba sin que agotose jamás su potência normativa y su adecuación a las mudables necesidades sociales. y es claro que han de ser los. la ley tiene su soberania y hay que acataria en las soluciones que consagre por império de la ley misma. y a priori puede aventurarse que un Código de espíritu Viejo. por muçho y felizmente que se fecundicen sus regias y disposiciones. de lü misma ley y costumbre." dei Código civil espanol. Menester es. de consulta preferentemente obligatoria según el párrafo 2. y cuando ellos no alcancen a satisfacer la necesidad dei momento o a dar la solución . con lo que ya se desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa. recurrir al tercer estádio de aplicación de los princípios. nos sale al paso por império de la ley misma. la costumbre dei lugar. y mientras la intervención legislativa no resuelva el conflicto.XXIII costumbre como fuente de derecho. Con ello parece que quedan aseguradas las condiciones de vitalidad y subsistência dei Código en harmonia con los exigençias sociales." dei artículo 6. no liegará jamás a dar satisfacción a estas ânsias dei espíritu nueVo que <se cierne sobre el conjunto dei Derecho çivil. En definitiva. Mas nadie se llamará a engano pensando en la honda crisis que trabaja a las instituciones civiles. ni puede dejarse de juzgar ni al juzgar puede dejarse de tener en cuenta la justicia intrínseca insita en la»s nuevas relaciones de derecho. ya que agotada la fecundidad de los de la ley. Mas cuando la solución no esté consagrada ni prevista en la ley.

entonces. pues tiene que construir la solución ex novo dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo la presión de los más altos princípios de justicia intrínseca.°. Cuán sugestivas son las consideraciones que el eminente profesor italiano dedica a los sistemas jurídicos. y para ello goza el intérprete de más amplia libertad. fçcundizada e iluminada por los princípios. se previene contra el peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgçonocimiento y aplicación de princípios que estén en contradicción con el sistema de la legislación dei país. a la necesidad para el jurista y para el juez de apropiárselos y dominarlos (ya «que las regias particulares no son realmente inteligibles si no se las pone en relación con los princípios de los cuales descienden»). Del Vecchio al concebir los principios generales dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racionales. a los dei Derecho Natural. para no ponerse enfrente de la inexhorabilidad dei fallo proclamada en el párrafo I de aquel artículo 6. al . hay que buscaria en la propia realidad social investigada con critério científico. ésta dejaría de ser «un todo único y homogêneo. uPero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema. desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular» .XXIV requerida. sin este requisito formal de congruência con el conjunto de la legislación. de razón y de justicia. o sea la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular — no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo y ser respecto de él un consecutivum. un Verdadero organismo capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos contradictoria—para toda posible relación de convivêncian. pues.

Notorio es este peligro concibiendo los principios generales dei derecho en el sentido filosófico de la expresión. de arbitrariedad subjetiva que privaria a la vida jurídica de la çgrtidumbre y seguridad de los derechos. de las numerosas interpíetsciones y aplicaciones a üeces contradictoxias de que •ãon susceptibles. maestros ilustradores dei Derecho Pátrio.XXV nexo recíproco entre lo general y lo particular. hablando de la jurisprudência como fuente dei Dereoho civil y de la omisión padecida por el Código al respecto de ella. tan amenazada por la Túariedad de soluciones que pudiçra tener una misma cuestión planteada ante los Tribunales. dada su abstracción y generalidad. que no desconoçe. dada la variedad indefinida de las opiniones que se han sustentado y pueden sustentarse sobre ellos y más particularmente por la posibilidad innegable. <según el que ni ude los principios generales pueden obtenerse a priori por simple deducción todas las notmas particulares dei ordenamiento jurídico que contienen también elementos empíricos y contingentes» ni utampoco puede injerirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular». que ano es lícito al legislador que no puede desconocer la Verdadera autoridad práctiça de la jurisprudência dei Tribunal Supremo dentro dei actual organismo de nuestra Administración de Justicia. Ya lo vieron juristas espanoles de tanto renombre como los senores Sánchez Román y Comas. Decía este. exponet al particular a sensibles equivocaciones y fomentar el desconcierto y la anarquia de los Tribunales. Del Vecchio insiste mucho en estas ideas para cubrirse dei peligro. No pue- . y dada la naturaleza de los recursos de casación.

aludiendo concretamente a la disposiçión dei Código civil relativa a los principios generales dei Derecho. es.» No cabe. anteponiendo. y los Tribunales. «En este sentido. por consiguiente.. no es fácil descubrir la üerdadera utilidajd que existe para afirmai quç los princípios generales dei Derecho son fuente peculiar dei Derecho civil. eso de princípios generales de Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la Variada concepción individual que no traiga con- .... el valor jurídico de los misrnos.. prescindir de los principios generales dei Derecho.. El otro inolvidable maestro Sánchez Román deeía.. que constituye «o una disposiçión innecesaria o una üaguedad peligrosa o una novedad incompleta y no muy meditada. aunque reduciéndolos. a la norma o regia en que dichos principios hayon conseguido forma determinada mediante las solemnes deeisiones dei primer Tribunal de la Nación». a su más mínima expresión». continua. en lo posible.XXVI de decirse que la jurisprudência dei Tribunal Supremo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben acomodar unos y otros su conducta para entregar la suerte de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo que buenamente entienda el critério particular acerca de los principios generales de Derecho. . en su sentir. Van a surtirse de los materiales que necesitan para restaurar el derecho positivo». deducidos por la sola conciencia individual...... uporque ellos constituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el legislador. Y como uno cabe paralizar la Vida dei Derecho ni suponer a la legislación en un estado tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones. necesaria. la autoridad de aquéllos principios generales como fuente especial en el Derecho positivo. lo mismo a los particulares que a los Tribunales en sus respectivas funciones.. el pueblo.

. uai fijar los.....s filosóficas precedentes. por el respeto dehido a todo aquello que en el sistema mismo se haya expresado». especialmente en los que aceptaron las formas de la codificación. el pensamiento no queda. está constituído.. ninguna suerte de fórmula que los concrete ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja y defina dándoJes uniformided. coma son lás garantias constitucionales. En la legislación italiana—otro tanto cabe afirmar de la espanola—al lado de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas. y de que todos se penetren. pero de esto a dejar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un país a la abstraoción de los principios generales de Derecho sin. por lo que el Derecho Natural>. hay un verdadero abismo». sin embargo. Un primer freno a la razón racionante. abandonado a sí mismo ni puede ejercitarse de un modo arbitrario. colocaron como base de los Códigos una serie de normas más amplias y profundas. generalidad y permanência en lugar de dejgrlos solos entregados a la variada y alguha vez fantástica especulación individual. Para el preclaro maestro italiano. En los ordenamientos jurídicos más progresivos. dice. princípios generales dei Derecho. de los principios de la ciência jurídica sobre cada una de sus instituciones .. un freno que es al mismo tiempo unà ayuda.XXVI sigo algún peligro de arbitrariedad jlídidal.os y relaciones concretamente determinadas se encuentran preceptos de carácter general que reflejan con mayor o menor intensidad la elaboración racional Verificada en torno al Derecho por la<s escuela. Esta filosofia se incorpora a los sistemas jurídicos y se refleja en ellos.Y TIO es ciertamente que nosotros no seamos partidários entusiastas y convencidos de que la práctica dei derecho dehe ser eminentemente científica.

y el hecho de que aquel sistema se inspire. no puede ser menospreciado ni abandonado por el intérprete «so pena de renunciar a la comprensión exacta y Veraz de todo el sistema». su Valor intrínseco. e. en cuanto al Derecho privado. una rátio civilis.n el Derecho Romano. constituye al menos. y si algunas escuelas se obstinan en negaxle o ignoraria. como lo muestran los trabajos preparatórios de la codificación. expresión parcial de aquélla. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. El estúdio y combinación de estos elementos generadores dei Derecho positivo que como fuerte tradición pesa sobre él. Ese estúdio «que completa el de las normas particulares. de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos princípios con las circunstancias variables a que han de aplicarse -en el Derecho histórico..)) constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual en la obra de reconstruc- . todo él desarrollado en torno a. Las oscilgçiones y las divergências entre los hombres y los escritores derivan casi siempre más que de un di&enso fundamental en torno a los principios.XXVIII sin dejar de ser tal ni de perder. Este tiene en el jondo cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio naturalis. La idea dei Derecho Natural es de las que açompanan a la humanidad en su desenvolvimiento. y para el Derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Franciã. expresiones típicas y genuínas de la Escuela dei Jus naturae. que tienen como documentos fundamentales los bill of rights y las Declarations des Droits. Tanto más inútil e incongruente es la negación de la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo italiano cuanto que éste se ha formado al amparo de aquella idea.. la naturális ratio. como afirmaba Viço.. se convierte en derecho positivo.

dei sentimiento jurídico frente a la imperfeççión o çaducidad dei derecho histórico . y el de la arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones fundadas objetivamente por otras individuales y puramente subjetivas. cuanto aspire a comprender y completar un sistema historicamente determinado.XXIX ción dei Derecho vigente. Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarniento jurídico individual. que no es la obra artificiosa de un pensador aislado. dei Derecho natural—dígase ya sin vano ternor este clásico y tradicional nombre—en contraste con el derecho positivo». para que se de. tomadas. La labor dei intérprete.pricho y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. (da eterna exigençia de la ratio júris. sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica intimamente ligada a la gênesis de Ias mvsmas leyes vigentes». El critério y jundamento adecuado para la inüestigación de los princípios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei Derecho. en su empeno de restauración dei Derecho natural sólo reafirma. no puede ser cerebrina. son . Bastan estas someras indicaçiones..zca este doble receio contra su opinión acerca de los princípios generales dei Derecho : el de recaer en la abstracción que çovstituyó el error dei Justanaturalismo. Del Vecchio çon los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQsible empeno de construir a priori el Código definitivo y eterno para todos los tiempos y países. dei critério. de la obra de Del Vecchio. o de la conciencia. en. o arbitrariamente individual. No coincide. no puede consistir en la afirmación de un Derecho natural que cada cual se forja a su ca. dei jus condendum frente al jus conditum. dei Derecho constituyente frente al constituído. como dice un jurista italiano.svane. no. que antes quedan indicados.

cuya injracción era motivo bastante pam interponer el recurso de casación. luego <se circunscribió a la establecida por las doctrinas dei Tribunal Supremo (SS. porque.XXX buena garantia de que al invocar y restaurar los principios dei Derecho Natural no se incurrirá en el antiguo error de la escuela de este nombre. D. ni la interpretación dada por éstos a la ley.° dei Real decreto ie 1838 no era la opinión de los autores. dan idea estos datos que recogemos también por la importando que tienen para delinear bien la figura y concepto de los principios generales dei Derecho. de los tribunales (R. Del temor que nuestros Tribunales sintieron ante el peligro de la arbitrariedad subjetiva.. Antes de la publicación dei Código civil espanol existia en la práctica de la vida jurídica espanala la llamada doctrina legal. 10 febrero 1886. . Las leyes de 18 de junid de 1870 y 22 de abril de 1878 volvieron a la enunciativa de udoctrina legal». Este riesgQ fué la obsesión de los Tribunales y de los tratadi&tas.. 7 noviembre 1885. La ley -vigente de iS'81 sigue a estas en la denominación. (Sents. Son además también garantia dei tiesgo de arbitrariedad subjetiva que se corre con tal rcstautaçjón dei Derecho Natural a la moderna. según la exposición que precede a la primera. aplicables al caso dei pleito. La doctrina legal útil para fundar en su infracción un recurso de casación es la que se establece en repetidas e idênticas decisiones dei Tribunal Supremo. 3 julio 1883. Por tal doctrina se entendia al principio la admitida por la jurisprudência. 1 junio 1892. la significación de esa frase estaba ya fijada entre nosotros. que después había de invocar el Código civil de 1889 çxaltándolos a la categoria de fuente propia y autônoma de soluciones jurídicas. ( i ) La ley de 1855 idijo : « D o c t r i n a admitida -por la jurisprudência de los Tribunales».876 y 28 de enero de (1878 y ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (1). sin duda para dar a entender que la doctrina legal a que ya aludia el artículo y.). de 4 de octubre de 1838 y Ley de Enjuiciamiento de 1855). de 13 de noviembre de 1.

. En la fórmula feliz adoptada por el Código civil suizo de remitir al Juez. que no son doctrinas de jurisprudência (das opiniones o dedueeiones que abusivamente suelen formularsç bajo la arbitraria denominación de doçtrinas de derecho o jurisprudência» (Sent. pero también declaro que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas abstractos de moralidad y justicia. dei 16 de abril de 1. de derecho. ni idas meras razonçs o deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulen Ias partes. dei 10 de abril y 19 de diciembre de 1.1888).1862. como si fuera legislador. la solución de Ias controvérsias jurídicas en defeçto de . 1 1 6 de diciembre de 1864. de 12 de octubre de 1860. ni idas opiniones o regias que no sean conformes a princípios consignados expresamente en Ias leyes o que estén en oposición directa con sus preeeptos» (Sentencia dei 21 de mayo de 1859).. 10).» •(Sent. que uno puede servir de fundamento legal para la casación el invocar princípios absímdPS.J). 6 de octubre y 22 de diciembre de 1865). 6 de junio de 1863. El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de casación la infracción de la doctrina legal admitida por la jurisprudência dei Tribunal Supremo (Sents.XXXI La Ley de Enjuiciamiento ciüil vigente dice que no habrá lugar a la admisión dei recurso de easación por infracción de ley o de doctrina legal çuando s. dei 25 de septiembre de 1862). sino Ias leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (Sent.e çit&n como doctrina legal princípios que no merezcan tal concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la legislación dei país no dé fuerza de ley (1729 núm. sino Ias que directa y neeesatiamente emanan de la legislación y esíán adopfadas por la jurisprudência de los Tribunales» (Sent.. dei 20 de junia de 1863).

juertes obstáculos que detienen la expansión de critérios y apreciaciones meramente indiüiduales y subjetivas. no Vacila en isenalar estos cânones metodológicos que habrían de guiar al intérprete y juzgador además dei que acabamos. y en tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada en el trato. a no ser que deba su origen a maquinaciones inmorales o brutales indiscreciones. fórmula tan bien recibida por la doctrina. Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de costumbre. no debe significar como ujustQ» aquel derecho que más próximamente corresponda a su ideal social. en que parece que todo es libertad y amplitud de movimientos para el juzgador o intérprete en tales supuestos . 2° La regia (i) Die Anwendung des Rechts. de mencionar : I. La tarea dei juzgador en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo como completarle convenientemente. la regia encontrada ha de estar en consonancia con la Voluntad general. por tanto. y aplaudiendo sinceramente la fórmula empleada por el legislador suizo para ese caso.. Berna. . solamente le será esto lícito si su concepción sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo . y. véase cómo. y en tal respeeto la regia a obtener ha de ser acomodada al espíritu de la legislación entera. el artículo termina diciendo que en esfos casos use inspirará en la doctrina y en la jurisprudência». Un juez.XXXII ley y de derecho consuetudinario. 1908. Ya lo dice Gmür (1) al traer a reflexión ese problema planteado por el Código suizo.." la regia a establecer debe ser conveniente y corresponder a las exigencias de la vida. dice. en otros términos : si es verosímil que la regia establecida por él seria aceptada por el pueblo mismo.

XXXIII debe ser establecida en significación y opreciç dei interés efectivo en la. la igualdad humana o libertad igual de los hombres que conviven en sociedad. y por tanio de persona. sino a aquellos. dice un escritor. de tales teorias. Las consideraciones que hace respecto a la flores- . econômicos y políticos encontrar aquella solución que mejor cuadre al bien general. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. hace el autor un análisis fino y completo. Con aguda percepción y dominio completo de la matéria. en los Tratados de los jusnaturalistas. sino derivada inmediatamente de la naturaleza humana. repetido constantemente en esta otra forma : ubi societas. Espigando. relaçiójx de vida en çuestión. limite que sólo puede establecerse por la voluntad general. motivi de vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia. o séase por la ley. ibi jus. no es mera concesión extrínseca y arbitraria de otra persona. él ha fijado algunos princípios que han persistido en el Derecho vigente. ibi jus. ya que la sociedad es connatural al hombre. Bien advierte el clarísimo projesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de este o aquel filósofo. debiendo en la contraposición de interes&s morales. la cualidad de sujeto de derecho. Del Vecchio examina en la última parte de su obra «algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jusnaturalistas que encuentran correspondência en nuestra legislación vigente». por decirlo así. Que el Derecho es uãã cualidad inseparable dei hombre : ubi homo. çsnservados en la continuidad de su desarrollo histórico». De esta infusión dei Derecho Natural en el derecho positivo. constituyen la doctrina común que los jusnaturalistas formularon y fué tomada por los legisladores como base de sus elaboraciQnes legislativas. el Derecho en función de limite de esa libertad.

sumos y çapitales principios que son los elementos. sin embargo. en realidad. en el original que no queremos. no nos atrevemos. el derecho a la propia imagen y a los restos mortales.. pero tienen valor. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. a pesar de tener carácter ideal y absoluto. «Tales principios. talei como la división de los poderes.. condoliéndonos solamente (y de la propia condolência participará el leçtor que se deleite en su lectura) de que se mantenga aquél en el propósito por él formulado «de no agotar el argumento». mejor dicho. El eminente maestro concluye su trabajo mostrando claramente. puestQ que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. Pero. a la filiación natural. enriqueçimiento injusto. a la libertad dei trabajo y dei pensamiento. son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas. sobre y dentro de tales normas.. a las obligaciones llamadas naturales. Cuando el Derecho Natural «se funde con el Derecho positivo. al honor. por consecuencia dei cual superan virtualmente el sistema concreto de que forman parte. incluso en ese caso subsiste inalterable la misma jerarquía en la cual corresponde logicamente a los principios la prioridad y la supremacia . con entera precisión.». ni destruirlas en ningún caso.XXXIV cencia de los principios jusnaturalistas en in&titU£ÍQnes y relaciones dei moderno derecho. las raie es dei Derecho tanto público como privado. las funciones características de los principios generales dei Derecho en cuanto formen parte de un sistema jurídico.. los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. y sí «saborearle» meramente porque nadie como él podría consumar este trabajo de los. a sombrear la brillante nitidez con que aparecen expuestas por el autor.

. a pesar de haberlos previsto. haciendo que se modifiquen y eVoluciçnen según los princípios eternos de la Justicía inherentes a la noturaleza humana». conservan todavia una aplicadón. haya dejado deliberadamente de regularlos.XXXV con relación a lo que no son más que sus çonsecüências. y es justo que lleve su influjo a lás Facultades de Derecho. «bien porque el legislador no haya previsto eiertos casos contingentes o porque. sino que. El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos princípios». por el contrario. ya que representan no sólo un elemento fundamental. «el valor de aquellos princípios generale se jevela aún con mayor ihtensidad. en antítesis o más bien en conJemporización de la juridicidsd positiva». la estructura concreta dei Derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos princípios. en definitiva. Cuando Ias normas particulares faltan. indireçta o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por cíertos efeçtos de Ias leyes mismas.. y la principal que él mismo enuncia. Si. aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princípios de la razón jurídica natural que constituyen Ias bases necesarias para definir toda telaçión humana y social. En una visión todavia más amplia que según nuestro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei derecho. de un sistema determinado sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de estos. no por eso pierden estos todo su Valor en el orden positivo. es : ida Jurisprudência y la Filosofia no pueden marchai separadas » . ya lo reconocíamos nosotros al comienzo de este .

F. singularmente de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos de repetir: Tolle et lege. «Una Jurisprudência desprovida de elementos filosóficos seria—según el ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—semejante a una cabeza sin seso . si de esta base empírica no fuera posible remontarse a los principiou de donde tales normas procedeu y que tiene su asiento en la razóm). CLEMENTE DE DIEGO . y nada resultaria en Verdad más árido y estéril que el estúdio de Ias normas particulares vigentes en este o aquel lugar.XXXVI prólogo cuando afirmábamos que este tema — como tantos otros agregamos ahora. Madrid. todos padríamos deçir mejor — constituye uno de los más fuertes vínculos. Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aunque más ligeramente de lo que conviniera a la alteza dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra. 3 de noviembre de 1932. que enlazan la Dogmática y la Filosofia dei Derecho. justo me parece terminar rindiendo al egrégia Del Vecchio el más fervoroso tributo de admiración y simpatia y al ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor Chsorio Morales el más vivo y sincero testimonio de gratitud por haber puesto en limpia prosa çastellgna este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la elevación cultural dei público espanol. chica de Volumen pero muy risa de eontenido.

pág. Todas las ramas dei saber. pero prácticamente definitiva {!). y la misma Jurisprudência como ciência teórica. no hay controvérsia posible. pero a la preguntà cquíJt júris? jcuál es el limite de mi derecho y dei ajeno?. que no admita y exija una solución jurídica cierta. 17). . sin duda no infalible. ( i ) Esto no ocurre por «megalomania jurídica» ( j ú r i s tischer Grossenwahn). sino por la necesidad práctica que cada uno siente de coordinar en cierto modo su actuación propia con la de los demás. ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos. en todo caso concreto. poder darse una resipuesta.I Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y Ias modernas tendencias interpretativas Ningún argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente práctica dei derecho. como dl siguiente : no hay interferencia alguna entre hombres. se mostrara incapaz de resolver los demás. y a pesar de ello no resueltas todavia y tal vez insolubles . como ha creído Kantorowicz (Gnaeus Flavius. En esto consiste esencialmente el Derecho . v su plena y perfecta adherencia a la vida. y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida. Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg. puesto que resultaria inferior a su función. debe. 1906. Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo teórico. por muy complicada e imprevista que sea. se anularia i-pso facio a sí mismo.

que tienen únicamente un valor práctico. a Ias cuales debe el juez acudir siempre que no sea pos ble resolver una controvérsia aplicando una disposición precisa de la ley. prohibe al magistrado que pueda negarse a fallar «bajo ningún pretexto. la ciência se funde en cierto modo con el curso. de regular Ias acciones humanas. (Cód. en toda nueva controvérsia. (2) Dig. y no puede. sino a la circunstancia de que los limites y Ias dudas dei saber teórico no suspenden el curso de la vida. § 18. comprehendantur» (fr. art. 178). que en el campo teórico la Ciência Jurídica tiene también problemas seculares sin resolver.—«Neque leges. . tales que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los seres que viven juntos ( h o m i n i s ad hominem proportio). entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado. art. 3). ello no se debe a que sean más modestos que el jurista (como apunta Kantorowicz.°.. ni aún a causa dei silencio. Esto es tan cierto. como ocurre en la Ciência Jurídica. Pen.—el legislador mismo ha senalado Ias fuentes. el cual. como es sabido. pudiendo incluso discutirse doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae . 783. rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus. obsçuridad. cuando se trata. I . 10. Si el biólogo. de tales acciones.. ut omnes casus.A esta exigencia de la razón práctica se ha amoldado nuestro ordenamiento jurídico vigente. loc. por el contrario. sin embargo. Sólo en este sentido práctico viene obligado el jurista a llegar a una conclusión con respecto a cualquier cuestión que se le proponga : un limite entre lo lícito y lo ilícito. prácticamente definitiva. por consiguiente. Prooem. qui quandoque inciderint. y el jurista deberá acabar por reconocerlo..). D. necesariamente continuo. Mientras que. de Proc. 2. Cód. aunque abarque cuestiones cientificamente obscuras. y. ha de lograrse siempre una sentencia. estableciendo para el caso de transgresión determinadas sanciones civiles y penales. el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas ciências plantean. Y como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerabes casos futuros—«multa enim nova producit natura» (2). Civ. contradicción o insuficiência de la ley». cit. neque senatusconsulta ita scribi possunt. núm. el filólogo. dejar de acompanarlas con sus fallos. sin que tal limite resulte de algún modo senalado por los hechos.

ni sólo al Derecho privado. 24 y sgs. . art. Trattato deüe leggi (Firenze. lios principios generales dei derecho (3). págs. applicazione ed interpretazione delle leggi (Napoli. 1886-1887). 150 y sgs.. vol. Enciclopédia giuridica (2. F . Commentario al Códice civile italiano. 426 y sgs. Enciclopédia giuridica (7. 1903). vol. . y después.-..— 3 — fuentes son.a ed. 1 ed.. habrán de tenerse en cuenta Ias normas que regulan casos similares o matérias análogas. Borsari. 1912). 1896). 979 y sgs. sino por su contenido intrínseco). interpretación y aplicación de Ias leyes en general. 3. al cual sirven de introducción. Note al Diritto deüe Pandette dei Windscheidj vol..® ed. 10 y sgs.. 1886). Se considera general(3) «Cuando una controvérsia no pueda decidirse mediante una disposición precisa de la ley. en declarar que por «principios generales dei derecho» no deben entenderse los principios dei Derecho natural (4).11 ed. en la determinación de tales principios. 1917). págs. Delle disposizioni generali sulla pubblicazione. 1888). cuando tampoco mediante esta sea posible decidir. págs. Milano. 51 y sgs. Compêndio d'introduzione alio studio delle scienze giuridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino. 12. p á g . . págs. I . vol. según Ias cuales por «princípios generales dei Derecho» debe entenderse el Derecho romano. Bensa. Bianchi. págs. 49 y sgs. 572 y sgs. S.. págs. Del Diritto positivo e dell'equità (Camerino. Trattato di Diritto civile italiano (anexo a la versión dei Corso di Diritto civile francese de Aubry y Rau. Esto no quita que se reconozca justificadamentip al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal.» ( D i s •posiciones sobre la publicación. . han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos. Filomusi Guelfi. cuando el caso permanezca aún dudoso. Chironi. volumen I (4. Torino. 1871). Fiore. se decidirá según los principios generales dei Derecho. 0 ). . 1897). Del Giudice. Saredo. Firenze.. 1902). . . págs. págs. Napoli. o el Derecho común. 24. I (Torino. . en primer término. . 1900). Torino. sino en general a todas Ias leyes. págs. I ( T o rino. 81 y sigs.—Cfr. Trattato di Diritto civile italiano. no sólo se refieren a él. págs. Scialoja. Chironi y Abello. (4) Otras interpretaciones. Landucci. Istituzioni di Diritto civile italiano. . Principii generali suüe leggi (Torino. la analogia. Los intérpretes contemporâneos están de acuerdo. I. Fadda y Bensa. X L I I y sigs. I (Torino. 1904).4 y sgs. Istituzioni di Diritto civile italiano. 74 y sgs. Conviene tener presente que estas disposiciones preliminares. casi sin excepción. 1880). sobre Ias indicadas cuestiones : Pacifici Mazzoni. págs. Gabba. vol. 692 y sgs. 31 y sgs. P . aunque enlazadas por su origen con el Código civil. . . págs. I (2.

1921). 1906). 1 ed. hasta el punto de que un maestro de la disciplina histórica — Gierke. como es sabido. 16 abril. (5) Gierke. . la negación dei Derecho natural se Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti delia R.. Stolfi. Verdad es que. Roma. 1919). 22. Esto no obstante.. 1914). I . Istituto Lombardo. Brugi. vol. después de su ruina formal (5). depurada por el transcurso dei tiempo de algunos de sus elementos românticos y metafísicos. P. pág. II delitto civile (Firenze.a ed. páginas 20 y sgs. págs. Trattato di Diritto civile italiano. por lo cual. Groppali. 1914). Diritto civile. 86 y sgs. Milán. . Istituzioni di Diritto civile (Milano. / principi generali dei Diritto e Vinterpretazione delia legge (en Rendiconti dei R. P f g s . págs. vol. además. 1906). 186 y s g s .. I (Torino. . para dejar paso a una visión exclusivamente histórica o positivista dei fenômeno jurídico. F . cierto es. Introduzione aüe scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile (Napoli. el primer intento de aquella escuela fué precisamente oponerse a la idea de la codificación. Coviello. según las ensenanzas fundamentales de la Historische Rechtsschule alemana. L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Diritto Commerciale. Barrassi. . ed. Roma. S. Istituzioni di 1 Diritto civile italiano (3. . págs. 191. Manuale di Diritto civile italiano. dei Lincei. 262 y sigs. págs. vol. 612 y sgs. 119 y sgs. Parte generale (2. su decantado triunfo semeja una victoria de Pirro. D e Ruggiero. 39 y sgs. 47 y sgs. págs.mente como un triunfo de la moderna jurisprudência el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na tural. Brunetti. al menos bajo este aspecto. págs. que los nuevos Códigos acogieron e hicieron suyos en gran parte los principios dei individualismo racional.. 1918) . 1stituzioni di Diritto privato italiano (2. .8 y sgs. 84 y sigs. 24. . 1915). . 1883). Torino. 1905. Milano. I (Roma. en que había culminado la especulación iusnaturalista de la época precedente. 1916). Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt. Ferrara. Milán. I I .3). 109 y sigs. Brugi. Simoncelli. 1917). . Accad. V I I I . . págs. . págs. — pudo con justicia hacer notar el singular fenômeno de la «victoria material» ( materielle Siege) que el Derecho natural experimento por obra de la escuela adversa.

deberá decidirse según los principios dei Derecho natural. deberá decidirse según los principios generales dei Derecho. civ. como es sabido.°). tanto frente al amplísimo sentido de Ias palabras «principios generales dei derecho». sino. y aunque tal fórmula suscitase objeciones de varias partes en la elaboración dei proyecto. art. El proyecto dei Código Albertino había acogido la misma expresión utilizada ya por el Código austríaco.Cuando el caso permanezca aún dudoso. Mientras el Código civil austríaco había hecho referencia expresâ a los «principios dei Derecho natural» (6). austríaco. civ i l Albertino. Una mayor ponderación no estaria.. no sólo por la ausência de una verdadera contradicción entre ias dos fórmulas. pero e! argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido. fuera de lugar. debe tenerse en (6) «.Cuando el caso permanezca aún dudoso. sin embargo. tomando en consideración todas Ias circunstancias dei caso. (7) «. interpretando la fórmula antes indicada. como si se tratara de alejar una sospeçha injuriosa. 15. por el hecho de que no se pronunciara ninguna nègación dei Derecho natural durante el debate que precedió a la adopción dei nuevo término. cuidadosamente consideradas y pesadas. ..» (Cód. como también ante los trabajos preparatórios de nuestro Código y dei Albertino. ante todo. . declarando que los casos dudosos habrían de decièjirse según los principios de Derecho natural. dei cual.... además. se tomó aquella fórmula. de lo cual tenemos precisamente una prueba en la presteza con que. se suele.) .. negar que contenga alusión alguna a tal derecho..considera todavia generalmente como un indispensable acto de fe y casi un deber de buena crianza para el jurista. el Código civil Albertino se refirió a los «principios generales dei derecho» (7). teniendo en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo.» (Cód. § y.

y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los hombres».). no un elemento perteneciente a un sistema jurídico particular. pero sólo por el temor de que la referencia al Derecho natural une precise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumière:s que la loi leur refuseri . La explicación dada después por •el ministro de Justicia. adolecían de la misma falta de precisión y presentaban también el mismo carácter iusnaturalista de aquella que se pretendia substituir (8). Véanse los Motivi ya citados. «principios de equidad natural». página 29. pero no lo es si se entiend» por Derecho natural. págs. manteniendó la primitiva (9). Véanse los Motivi dei Codici per gli Stati Sardi. 1853). «es sin duda l a expresión Derecho natural. de ahí que los principios de la ética son los que constituyen la esencia dei derecho de la naturaleza». sino «los verdaderos fundamentos dei Derecho en general». «principios de equidad». 28 y sgs. por ejemplo. propuso substituir con las palabras razón natural la expresión de derecho natural. vol. principios de razón natural». j por la razón expresa de estar aquéí «fundado por completo en el Derecho natural y de gentes» ! E l mismo Senado propuso además. las pala"bras -principios de razón. si se açude a la definición dejada p o r Justiniano : quod nai-ura omnia animalia docuit. etc. Entre las diversas proposiciories dei Senado de Piamonte figura la de mencionar más bien el Derecho común. sino que sólo tendían a obviar el peligro de una interpretación poco precisa. E l Senado de Saboya hubiera preferido la fórmula principios de equidad. la razón moral existente entre el hombre y las cosas . «puesto que esta es inmutable y constituye siempre una guia segura». . Casi todas las otras fórmulas entonces propuestas («principios de razón». pero esto—nótese bien—. « p o r parecerle que las primeras indicaban con mayor precisión lo que los autores dei proyecto habían tenido en cuenta. según su verdadero sentido. L a uCamera dei Contin. al decir que con la expresión (8) Así resulta claramente de las explicaciones dadas por los mismos autores de tales propuestas. queriendo por tanto designar con ese término. de modo que fué fácil para la Comisión rechazarlas. o sea la fuente de aquéllas normas que tienen su origen en la naturaleza humana. (9) « V a g a e incierta a causa de su generalidad»—observaba la Comisión—.cuenta que tales objeciones no procedian de una a versión substancial al concepto. por otra parte. I (Gênova.

Bianchi. (Op. Elementi di Diritto civile pátrio. puede deducirse de la siguiente explicación dada por uno de los intérpretes más autorizados de aquel Código : «Llámanse •principios generales dei Derecho aquellas regias que la razón humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas relaciones . pero demostraba una vez más la intención. páginas 477 y sgs. sin debates ni discusiones de importancia. etcétera. cit. por ejemplo. páginas 376 y sgs. .a ed. de Gianzana. I . cit. lo hicieron». 52 de la Comisión de Coordinación (en la edición dei C. çuyas palabras pasaron después.» (Precerutti. 30. carezca de valor el argumento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya anteriormente por los mismos autores. Trattato delle leggi. tan sólo (10) Véanse los Motivi citados pág. S. p á g .. que animaba sobre este punto a los autores dei Código. aun sin una declaración expresa dei legislador. vol. op. cuando se acogió. en cuanto transferia la moral al âmbito dei derecho.).) Que así sea verdaderamente. vol. resulta difícil convencerse de que por «principios generales dei «derecho» deban entenderse. reconocen que «los compiladores dei Código Albertino quisieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria y . contenía. tomando tan sólo en consideración el significado propio de Ias palabras. I I I .. págs.) (11) Véase el informe núm. 12. . y que. la propuesta de utilizar más bien ias palabras «principios generales dei derecho» (10)..—También Fadda y Bensa. citado. aun manteniendo por su parte un concepto distinto. 127. 1861. 65. una evidente impropiedad de lenguaje. Fiore. encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que reúne en grado sumo el doble carácter de unidad y universalidad. con el consentimiento dei mismo ministro de Justicia. pág. . Torino. c. Deüe disposizioni generali. 2. por tanto. en Ias Disposiciones antedichas al Código vigente (11). y todo derecho positivo. no ciertamente positivista.— 7 — princípios dei Derecho natural se queria designar «e/ conjunto de aquellas máximas de sana moral que son por todos reconocidasn. cit. F. a su modo. 979 y sgs. cit. Ni pudo esta intención variar en el último instante. desde luego.6). Cfr. Saredo. Del mismo modo. Principii generali sulle leggi.. sobre Ias diferentes posiciones adoptadas por la legislación. pág.

etc. no podia tener la mira puesta en un sistema de derecho nacional. precisamente en nuestra época. además. Semejante limitación étnica excede por completo a nuestro parecer. ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspectos. h^. 1 . 128. cit. sido patrimônio común de nuestra conciencia jurídica y. ^ Tendrá. par tini communi omnium jure uluntur».. que. tanto dei espíritu como de la letra de la ley. (13) N o se comprende por qué razón habríamos nosotros de repudiar la simple verdad. 9 D. 2). (12) Fadda y Bensa. inspiro también a los autores dei Código vigente (13). son virtualmente comunes a todos los pueblos. un derecho exclusivamente propio ? 1 N o seria esa falta de elementos jurídicos universales una manifiesta inferioridad. no corresponde ciertamente a. lia creencia en ama ratio júris de carácter universal que. op. pues. apenas se encontraba entonces en formación. sino que claramente se referia a las verdades supremas dei derecho in genere. sin duda. la cual. I. -partim suo proprio. que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares. que. desde los romanos acá. (fr. qui legibus et moribus reguntur. como Tecientemente se ha propuesto (12). p á g . o sea a aquéllos elementos lógicos y éticos dei derecho. después de haber sido intuída desde Aristóteles y afirmada por los juristas romanos : «Omnes populi. nuestro pueblo. § 1 Inst. es decir. además de ser en puridad una contradictio in adjecto. La afirmación de que los principios generales dei derecho son válidos solamente para cada pueblo particular. que por ser racionales y humanos. doblemente inverosímil en un pueblo que es precisamente el héredero de la sabiduría romana ? . al referirse de un modo tan amplio a los principios.— 8 — Jos «principios generales dei derecho italiano». I . dígase lo que se quiera en contrario.

generalizando cada vez más.. pág.. Seme(1) Véase. para un caso deter- .. A propósito de la referencia a Aristóteles. 10)—.. NicV.. 81 y sgs. más bien considera el caso contrario. 1906). 24 : uConviene partir de Ias disposiciones legales y por abstracción ascender de concepto en concepto. cit. y tal como lo hubieia prescrito si hubiera previsto el caso. cit. la analogia y el principio general de derecho son los vários grados de abstracción a que debemos elevamos. cit.11 La «generalización crecienie» y la analogia. «como el mismo legislador lo hubiera hecho si hubiera estado presente. Del diritto positivo e deWequità. Istituzioni di Diritto privaio italiano. 84: « L a norma dei caso similar. para comorender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso. 90) . y loc. o sea aquel en que Ia ley se presenta al juez. p.. p á g . Simoncelli. I .. cit. ib. Pacifici Mazzoni. limites dei procedimiento analógico Según la doctrina predominante.» .» . pág. vol. Fadda y Bensa. (y Venzi. es necesario advertir que Aristóteles no dice que el juez deba partir de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios más generales . ej.Scialoja. X L V I y sg. continuando en esta «generalización creciente» hasta llegar a çomprender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso (1). por via de abstracción. generalizando. Notas a Crome. . volviendo después a descender de lo general a lo particular. frecuente en vários autores. etc. pág. 41 . op. págs. de Ias disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez más ampliais . X L I X y siguiente. el método para descubrir los principios generales dei derecho consistiria en ascender. y resolviendo—según Ias palabras de Aristóteles ( E t h . Ascoli y Cammeo. Parte generale dei Diritto francese moderno (Milán.. Istituzioni di Diritto civile italiano. en Note aggiunte.

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jante método puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto éste invita, ante todo, al intérprete a indagar si, en relación a una determinada controvérsia, existe una disposición legal precisa; después, para la hipótesis negativa, le ordena acudir a Ias disposiciones que regulan casos similares o matérias análogas ; y sólo e?n último término, es decir, cuando esta segunda hipótesis tampoco se cumpla, le remite a los principios generales dei derecho. Es, por tanto, fácil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente senalar cómo y dónde se deben buscar los principios generales dei derecho, sino sólo precisar el orden de aplicación de los mismos, o sea Ias condiciones de su entrada en vigor. En ningún caso puede ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el legislador, significa simplemente remachar el concepto fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, según el cual la función judicial se halla subordinada a la legislativa. El peligro de la llamada «aequitas cerebrina» (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se ejerce aún en menoscabo de la ley, ha sido eliminado
minado, como demasiado genérica. En tal supuesto sugiere el critério de la equidad como una corrección de lo justo legal, es decir, como una especie de justicia distinta de la contenida en la ley, y que puede utilizar para mejorar ésta «Tò éjueixYjç Síxatov oév èautv, oú tò íraià uófiov Sè, oíXX* èrcaoópírnjia voinuov 8'- xaíoo»; Eth. Nicom., V , io [14], 1137 b; cfr., también el pasaje siguiente). E l concepto aristotélico, atribuye, pues, al juez, por médio de la equidad, un poder creador o modificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas modernos, inspirados en el principio de la separación de poderes. N o parece, por tanto, que pueda servir como argumento para defender la tesis indicada. (2) « N i h i l periculosius dici potest et perniciosius, quam si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non male cerebrinam quidam vocarunt.» A . Faber, furis-prudentiae Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib., 111. V I I (ed. Lugduni, 1658, págs. 4 y 6).

— II — desde la aparición dei moderno Estado dei derecho; y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto x falaz de la «libertad» dei juez o de la Jurisprudência; tiendje a restaurar aquel arbítrio, tal doctrina, sustancialmente regresiva y—a pesar de su nombre,—ijiberal, merece ser rechazada como contraria, no sólo a la citada norma legal, sino también a todas las bases racionales dei sisteTna vigente {3). Cosa distinta es la analogia, que el mismo legislador ha introducido como médio valioso de integrar las normas legales, excepción hecha tan sólo de algunas matérias (art. 4.° de las Disp. prelimin.). Merced a la analogia, el âmbito de aplicación de las leyes se extiende más allá dei repertorio de casos originariamente prefvistos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aquéllos, y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Sólo una concepción excesivamente rígida y mezquina dei derecho—de! la cual encontramos ejemplos en ciertos sistemas jurídicos primitivos, corregidos, sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollohistórico (4),— podría negarse a reconocer la «fuer-

(3) Cfr. sobre « l a escuela dei derecho libre» : L'. Coviello, De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria. C. V . , 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2.» ed., Nápoles, 1909), § 78-86, 89-96; D. Donati. II •problema deüe lacune deü' ordinamento giuridico (Milán, 1910); F . Ferrara, Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la Riv. di Dir. civile, Milán, 1911); íd., Trattato di Diritto civile italiano, cit., vol. I , págs. 232 y sgs. Véase también Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N á poles, 1913), págs. 75 y sgs. ; íd., Nuovi saggi di Diritto processuale civile (Nápoles. 1912), págs. 7 y sgs.—Montesquieu hizo ya una crítica anticipada de aquella escuela con estas breves palabras : « S i ellas (las sentencias) constituyeran una opinión particular dei juez, viviríamos en sociedad, sin saber con precisión el alcance de las obligaciones contraídas.» (Esprit des lois, L . X I , cap. V I ) . (4) Piénsese, p. ej., en el sistema romano durante la época

— 12 — za de expansión lógica» que es inherente a la ley, por cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia]éctico por naturaleza. Claro es que la extensión analógica encuentra su limite? racional en aquello que es sú fundamento, o sea, en el sentido y en el espíritu propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detenerse, por tanto, allí donde, caso de continuar, se daria Ijugar a la creación de una norma sustancialmente nueva y distinta. Importa mucho tener en cuenta que la argumentación analógica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los términos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razón. Alterar ad líbitum estos términos, aflojar el vínculo que los une, para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si realmente estuviese comprendido en ellos, no es lícito, ni con respecto a la lógica ni con respecto al derecho; especialmente si se considera aquel precepto legal, <que asignando a la analogia su verdadera función, prevê expresamente la hipótesis de que «el caso permanezca aún dudoso», es decir, de que la analogia no baste para resolverlo. En vano se ha procurado salivar la dificultad distinguiendo entre analogia legis y analogia júris, y entendiendo esta última en un sentido mucho más amplio (5). La doctrina común en
de Ias X I I Tablas, y e n Ias sucesivas transformaciones experimentadas por él, especialmentne por obra dei P r e t o r . (5) L a distinción entre analogia legis y analogia júris, de origen enteramente m o d e r n o ( c f r . B i n d i n g , Handbuch des Strafrechts, I . B d . , L e i p z i g , 1885, págs. 216 y sg.), y no m u y acertada desde el punto de vista de la forma (puesto que lex y jus no son términos antitéticos), aparece explicada por U n g e r d e i modo siguiente : « L a a n a l o g i a consiste en partir de un elemento ya existente, el cual se a m p l i a y extiende a un caso no previsto por é l . Ese elemento puede ser una ley particular {analogia legis), o bien los principios de todo el deTecho positivo ( a n a l o g i a júris).» ( U n g e r , Sistema dei diritto

» (Isidorus. I .») Esto representa. 122. la 5... sino de lo particular a lo particular coordinado (6). sino que se halla comprendido en aquéllos principios generales. es decir. 84). Esta doctrina la siguen también Gianturco ( S i s t e m a di diritto civile italiano.0 de las Disposiciones preliminares . por tanto. sin embargo. ut quod dubium est ad aliquod simile. (7) Conviene observar que la conocida definición de la analogia dada por san Isidoro. No puede. Lógica (2. pág. 28). 1892. System der Logik und Geschichte der logischen Lehren (5. págs. que tiene su raiz en Aristóteles. la distinción entre ambas formas de analogia se equipara a la que se formula entre «casos similares» y «matérias análogas» por el art.. que no ha sido expresado ni incluído en ningún precepto legal determinado. § 131 . si bien estaprivato generale austríaco. I . c f r . L . también las referencias a las teorias aristotélicas en Ueberweg. los juristas romanos em4 . Zara.2). 60 y sg. (6) Cfr.lógica. 3. vol. Bonn. distingue ya precisamente la analogia de la inducción en que no va de lo particular a lo general. n. A u f l . Recordemos también. ej. 0 ) de que «el art. Pacifici Mazzoni habla en este sentido de «analogia general» en contraposición a «analogia especial». 1882.. 54. en rigor.° 2. 1910. « L a interpretación por analogia general.® ed. p á g . op. . Pero tal abuso no puede ser imputable a nuestro legislador . p á g . 3232 y sgs. Etymologiae.* ed. latine similium comparatio sive proportio nominatur. referatur. 1910). I . Masci. § 10 . A veces. nota ).. Nápoles. págs. por médio de argumentos obtenidos de los principios generales de la ley...). etcétera. C. pág. ut incerta certis probentur. quod non est dubium. Nápoles. 3. investiga el pensamiento dei legislador. vol. 12. cit. 3. otras veces se reconoce que estas dos especies se hallan por igual incluídas en el concepto de « analogia legisn o analogia en sentido estricto. Vol. I.. Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el mismo sentido. pág. Vol. Elementi di Filosofia. ed. alem. Leipzig. pág. (Istituzioni di diritto civile italiano. un verdadero abuso dei concepto de la analogia. de Gianturco. se mantiene estrictamente dentro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo general : uAnalogia graece. y se designa con el nombre de « analogia júris» el procedimiento a seguir para descubrir los principios generales dei derecho o también el desarrollo de dichos principios. 1877. construirse una verdad general por médio de la analogia (7). El mismo legislador. y es totalmente inexacta la afirmación (p. supra. I .» ed. X L I X . cit.0 de las Disposiciones preliminares distingue la analogia legal y la analogia de derecho. Simoncelli (Istituzioni di diritto privato italiano. cit. que en los casos en que hoy se habla impropiamente de «generalización analógica» o de «analogia gen e r a l » (V. ital. Cuius haec vis est.).

Cum igitur duo sint principia decidendi : Jus naturae et lex similes . § 71 . pues. secundum jus naturae esse judicandum. Dutens. Verdad es. ratio autem legis pendeat ex Politicae illa parte. I V . I I I . y especialpleaban los términos : «producere ad consequentias». E igual ocurre si. Confugierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes. sino que la colocaba junto al derecho natural : « P a t e t in iis casibus. Leibniz. Verdad es que los juristas romanos no tenían necesidad de forzar aquel concepto.. al determinar el lugar propio de la analogia. págs. Gênova.— 14 — blece que allí donde la analogia no sirva deben aplicarse los principios generales dei derecho. más bien dice implicitamente lo contrario. en parte alguna. no afirma. no obstante. Pero la ampliación así obtenida es. por naturaleza. en Opera. se considera a tales efectos una serie de normas (8). la misma experiencia jurídica. confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la razón de la norma en cuestión. «in argumentum trahere». I . que estos deban obtenerseí por un procedimiento analógico. et scientiam nomotheticam. es decir.. 37) . Ferrini. pág. . 3. no la consideraba como el médio único de suplir el silencio de la ley. puesto que reconocían abiertamente los principios generales como fundados sobre el derecho natural o sobre la «naturalis ratio». vel ex verbis.» ed. etc. la cual. 211 y s.. vel mente legislatoris. 1768. Pandette.. que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato. tiende solamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular). se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una esfera más extensa de lia que originariamente se le asignó. «procedere ad similia». P . (cfr. 1908.» (Nova methodus discendae docendaeque juris-prudentiae. de quibus lex se non declaravit. quam ex similitudine rationis. non aliunde constet. cuyas expresiones demuestran como aquellos juristas poseían una concepción más exacta de la analogia.). et a matéria una ad aliam valere argumentum.. (8) Con justicia. Milán. siempre limitada y particular. apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse scientiam júris naturalis. ed. quoties siluit legislator. Además. quae dicitur nomothetica . en lugar de una norma.

págs. aun combinadas ingeniosamente y dándoles un sentido mfucho más amplio dei suyo literal. 3. cit. 1907). 134. con esa fórmula tan ampliamente comprensiva.» (Mhétode d'interprétation et sources en droit prive positif. por tanto. comúnmente reconocida. la cual ori- . un reconocimiento especial y una propia y verdadera sanción de orden positivo (10). Y si la función dei juez es. ( D i e Lehre von dem ichtigen Rechte. cfr. precisamente sobre la base dei art. por Geny. II •problema delle lacune del'ordinamento giuridico. demuestra que de Ias normas particulares formuladas por el legislador. cit. Méthode positive de Vinterprètation juridique (Bruselas. Gianturco. Cfr. 122. L a insuficiência de la analogia está también reconocida por Stammler. pág.pág. Paris.. 1904). habiéndola abandonado expresamente en otros escritos posteriores. alem.) . cit. 1902. pág. siempre posible.. dando a estos. deriva también otra consecuencia importante : la de que su violación (lo mismo que la de Ias normas particulares). Véase eii este sentido Gabba. y. .. Es digno de notarse que Unger. Donati. de recurrir en casación por falta de aplicación judicial de los principios generales dei derecho. 502 y sgs. quien observaba con cierta ironia : « L a extensión por analogia parece constituir el máximo de audacia permitido a la interpretación propiamente dicha.). págs. esto ocurre porque la misma ley ha acogido. 71 de la ed. Das juristische Denken (Viena.mente la práctica judicial.). págs. sobre la base de la ley. una «culpa». en otro aspecto. 25 . a pesar de ello. 159). se haya apartado posteriormente de esa concepción en el curso de la misma obra (pág.. en relación con su teoria dei «derecho justo». (9) E n renocerlo así coinciden incluso autores que no pertenecen a la escuela dei ((derecho libre». Berlín. pág. los principios generales dei derecho. 20 y sgs. después de haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente para resolver todos los casos posibles ( S y s t e m . y. 3 0 . 1899. además de la interpretación analógica. pág. n. op. en un sistema que pretende no inspirarse más que en los textos legislativos. Wurzel. 272 y sg. no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir (9). Del hecho de que los principios generales dei derecho tengan un valor jurídico positivo. constituya una injuria. cit.0 de Ias Disposiciones preliminares. Introduzione al diritto civile internazionale italiano. (10) De aqui la posibilidad. Véase Vander Éycken.

gina la obligación de resarcir el dano causado. pues. a tenor dei artículo 1151 dei Cód.— 16 — Circunscribir. y pretender que aquéllos se obtengan exclusivamente de éstas. . civil. Más adelante veremos algunas aplicaciones de este principio. eqüivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover. y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integración. talefs principios a las mismas normais particulares ya formuladas.

Queda excluída a priori la posibilidad de aplicar un principio general en contradicción con un principio particular. 24 D.—para toda posible relación de convivência. el cual debe constituir un todo único y homogêneo. el legislador sólo ha establecido un requisito. La congruência intrínseca de Ias diversas partes que componen el sistema.11J L o general y lo particular en el Derecho Si bien se mira. evitando los errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma (1). un verdadero organismo lógico. El jurista. en orden a la relación que debe existir entre los principios generales y Ias normas particulares dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna desarmonía o incongruência. y muy espe( i ) La bella sentencia de Celso (fr. debe resultaT demostrada y confirmada en cada momento. nisi tota lege perspecta. I. sólo de este modo podrá el jurista aduenarse dei espíritu interno dei sistema y proceder de acuerdo con él en Ias aplicaciones particulares. Este requisito se funda esencialmente eín la naturaleza dei sistema jurídico. capaz de suministrar una norma segura—no ambígua y menos aún contradictoria. confrontando Ias normas particulares entre sí. y también con los principios generales que con ellas se relacionan . una aliqua partícula ejus proposita . 3) : «Incivile est.

§§ 40 y 41. Del respeto a esta exigencia metodológica dieron los juristas romanos ejemplos admirables. renacen continuamente al ser aplicadas.— 18 — cialmente el juez. I . Cicerón. Es. véase Jhering. y ser respecto a él un consecutivum. Montesquieu.— dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema. Recht d. 1885) que el significado lógico de las leyes. tiene valor no sólo en su sentido literal. sino también si se entiende por lex todo el ordenamientoto jurídico. Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (3 A u f l . 4 (7). Leipzig. L . como si fuese autor de todo ello y por él hablase la misma ley. y por tanto. puede ir. I I T h . . § 3 . por decirlo así. I Th. V I : « L e s juges de la nation a e sont que la bouche qui prononce les paroles de la l o i . System des heutigen rõmischen Rechts. se viene realmente a reconocer que las leyes se renuevan y. más allá de lo que pensaron y previeron aquéllos que las formaron.. : « V e r e dici potest. Pero este requisito formal—la homogeneidad dei sistema. la ausência en él de contradicciones entre lo general y lo particular. Sobre la necesidad de considerar también las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurídico. De esta suerte. sentir su unidad espiritual. f.— no significa que el primer término deba extraerse necesariamente dei segundo. sobre todo. 1891-98). C. § 46. Geist des rõmischen Rechts (5 A u f l . Esto corresponde a una de las más profundas intuiciones de Vico.j V . debe—en cuanto ello es posible. pero con una intención más restringida. d. a consecuencia de su virtud creadora de relaciones sociales. Savigny. I I Abth. y generalmente va. magistratum esse legem loquentem . Ueber die Inter-pretation von Gesetzen. . Bd. en este sentido podríamos hacer nuestro el sublime ideal en que se inspiraba Aristóteles definiendo al juez como lo justo üiviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2). Véase. X I . Bd. Es•prit des lois. Gegenwart. X I I I Viena. .. 1840).» Del mismo modo. I I I . en Zeitschr. la razón de las leyes se concibe como en realidad viviente. 1132 a. separada de la individualidad empírica de sus primeros autores. bien sabido (y ya lo demostro especialmente Kohler. L a conejudicare vel respondere». . cap. desde las premisas remotas y tácitas hasta los preceptos más insignificantes. cfr. o sea. Cfr. õ f f . 29 . 290 y sgs. pág. págs. u. De legibus. » — A f i r mando que el juez debe penetrarse dei espíritu de las leyes de modo que las confunda con su mismo espíritu. (Berlín. cfr. d e i mismo. legem autem mutum magistratum. Nicom. Heidelberg. Priv. 1840). I . (2) Eth. L .

(edición de Gentile. y la inteligência asciende al conocimiento de Ias mismas. Si. Pero este procedimiento reflexivo. op. en sentido inverso. a la vez que conocimiento. L a verdad es que el conocimiento particular o específico (por ejemplo. de mutua comprobación. Dial. por la cual la naturaleza desciende a la procrucción de Ias cosas. esto debe. no debe inducir a error acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el lugar que les corresponde en la jerarquía originaria y en la lógica dei sistema. La reflexión científica puede muy bien recorrer nuevamente. No hay razón alguna para negar que puedan ambos métodos emplearse reciprocamente sobre la misma realidad. logicamente subordinado a éste. supone por su naturaleza un más amplio conocimiento correspondiente (por ejemplo. (4) Aqui. sin embargo. Bruno. lo particular sólo es cognoscible en función de un universal que lo sobrepasa. pasando por la multitud de los médios» (3). y tanto la una como la otra proceden de la unidad a la unidad. de cierto tipo de contrato). y aun cuando aquél le preceda en el tiempo. puede en principio atestiguarse tanto descendiendo de Ias normas generales a Ias particulares.— 19 — xión lógica. se trata de «una sola y misma escala. está. como ascendiendo de estas a aquéllas. sirviendo su uso alterno. pág. De este modo. V. la noción general dei contrato). como en todo caso. « T o d o . exigida por la naturaleza dei ordenamiento jurídico.. como afirmaba Bruno. en cierto modo. el camino seguido por el espíritu mismo en su espontaneidad creadora. -principio e uno. dei espíritu humano. I. De la causa. ias regias particu- (3) G. ital. 247). y a él remite como a su premisa natural (4). v o l . con tanta mayor razón ser cierto a propósito dei derecho que es producción. qoie implica siempre el concurso de los elementos generadores de la experiencia.

por tanto. no es más que un caso particular ide una ley general. se puede admitir la plenitud y continuidad de la serie que conduce de lo general a lo nuestro conocimiento de hecho»—podríamos idecir con Masci— «xiste bajo el presupuesto. en relación con Ias disposiciones particulares. tanto de naturaleza empírica como inductiva. en la cual Ias ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema ocupen. incluso para la acertada práctica judicial. de una construcción lógica y sistemática*del mismo. ( L ó g i c a . de una honda elaboración científica dei derecho. cit. el primer lugar. no obstante. la jerarquía efectiva de los valores lógicos. . Si abstractamente. A. bajo la condición lógica general de que cada simple acontecimiento. Feuerbach. -das Allgemeine durch das Allgemeinste begründet. ein trauriger abschreckender Schutthaufen roher und zertrümmerter Materialien». P .— 20 — lares dei derecho no son realmente inteligibles si no se Ias pone en relación con los principios de los cuales descienden (5). El estúdio de estas puede solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios. como dijimos. De aqui la neteesidad. (5) Cfr. J. pág. en este sentido. 68 y sgs. formulados en el Código. cada determinación concreta de la realidad. N u r so erhebt sich auch die Jurisprudenz zur Wissenschaft . ais nothwendige wahrheit von ihm abgeleitet seyn.) Sin esta premisa. o mejor. 317. ni significa la convertibilidad o equivalência mecânica de ambos términos. cada hecho particular. es decir. etc. naturalmente. págs. sólo en parte los reflejan. en cuanto precisamente los principios mismos habían ya informado con anterioridad Ias normas particulares . : « D a s Besondere muss durch idas Allgemeine. in ihm enthalten. ohne dieses ist sie nichts ais eine Last für das Gedãchtniss.. Ias cuale'3. 1804). Ueber Philosophie uni Emfirie in ihrem Verhàltnisse zur -positiven Rechts7vissenshaft (Landshut. y la mayor paTte de Ias veces no están. si bien estos pueden no estar. la aplicación de un principio». El nexo recíproco entre lo general y lo particular no destruye. desapareceria la razón de ser de toda investigación científica. mediante el referido procedimiento retrospectivo.

que en su generalidad superan virtualmente toda aplicación particular (6). unmittelbar aus dem Einzelnen das Allgemeine rückwârts abzuleiten. 84). 76. Ueber Philosophie und Empirie in ihrern Verhàltnisse zur positiven Rechtswissenschaft. Jena. Thibaut. cit. Así como de los principios generales no pueden obtenerse a priori. I Bd. capaces a lo sumo. todas las normas particulares dei ordenamiento jurídico. pero ha de referirse también. en la busca de los principios generales dei derecho encuentra cierta ayuda en el examen de las normas particulares. 1817. einz. . que pretendiera deducir (6) Sobre esa imposibilidad. ais Regei zu rechtfertigen und zu beweisen. las consideraciones de Feuerbach. Theile d. 2 Ausg. um in das Positive wieder hineinzukommen» (pág. sie aber dadurch. Véase también. especialmente páginas 153 y sgs. que contienen también elementos empíricos y contingentes . : « H i e r ist es ganz unmõglich.. Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze (en Versuche üb. por simple deducción. dass das Gegebene aus ihr nothwendig folgt. cfr. L a aspiración cie un extremado racionalismo. pero no ciertamente de realizaria. ais die Regei unabhángig von dem Gegebenen erst zu finden . def encaminar a una construcción ideal dei todo.— en realidad los casos particulares de la experiencia jurídica no representan otra cosa que fragmentos dispersos. así tampoco puede inferirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aquéllos principios. puesto que precisamente dei propio sujeto emanan originariamente los princípios de la verdad jurídica en general. en último término. und nichts anders ist übrig. en sentido análogo. Hier muss ich also aus dem Positiven hinaus. en las formas concretas de la experiencia. la cual. a la fuente viva que tiene en sí misma. conduciendo siempre a un conocimiento completo.— 21 — particular—en cuya hipótesis tan sólo la serie podría impunemente inve'rtirse.. pág. cfr. Tkeorie des Rechts. que después se reflejan de distinto modo y con diversa intensidad. Para esto se requiere la intervención de la razón.

seria indudablemente rechazada por cualquier jurista. pero igualmente errônea seria la pretensión de ün exagerado empirismo que presumiera de construir a posteriori. utilizando Ias normas particulares. en un sistema como el nuestro que açude para su integración al elemento racional no formulado en términos positivos. . aun en el aspecto jurídico positivo. Tanto menos legítima seria esta aspiración. los principios que constituyen su premisa y su base. y expresamente lo admite con carácter general.-exclusivamente de puros principios la concreta multiplicidad de Ias regias de derecho.

casuístico.— preceptos de carácter general. el pensamiento no queda. y especialmente aquellos que. como son Ias garantias constitucionales. y en parte también en leis Disposiciones preliminares dei Código civil y en otras leyes.— está constituído según vimos antes por la armonía esencial dei sistema. en los que toda la producción jurídica tenía un carácter fragmentário y. como el nuestro. es decir. una ayuda. Un primer freno a la «raison raisonnante»—un freno qfue es. Junto al cúmulo de leyes especiales y de disposiciones relativas a casos y relaciones concretamente determinadas. abandonado a sí mismo. colocando como base de los Códigos una série de normas más amplias y profundas. ofrecen un cuadro bastante distinto de los de la época primitiva. han acogido la idea de la codificación. por el respeto debido a todo aquello que en el sistema mismo se halla expresado. Aqui es oportuno observar que los ordenamientos jurídicos más progresivos. al mismo tiempo. por decirlo así. ni puede ejercitarse de un modo arbitrário. sin embargo. que reflejan con mayor o . se encuentran en nuestra legislación—especialmente en el Estatuto.I V " £1 elemento racional en el Derecho positivo y el v a l o r actual de la doctrina iusnaturalista A l fijar los principios generales dei derecho.

sistema vigente u otro cualquiera. I. Esto no significa. Scienza nuova (2. Degn. una filosofia dei derecho «desarrollada». necesariamente en oposición. si no coinciden en absoluto. X . en realidad. C X I V . sucede. no están. no obstante. v miucho menos a aquéllos que corresponden a un grado más alto de desarrollo dei espíritu humano. a ). al menos en algunos de sus aspectos o fases. «Autoritatem cum ratione omnino pugnare non posse». sino. era ya la máxima de Vico (1). corresponde al jurista la nada fácil misión de descubrir los principios fundamentales de todo el sistema. Significa. que nuestro . o de cualquier manera aparezcan exigidos por ellas como su complemento lógico. en las normas particulares. capítulo L X X X I I I . que sólo en virtud de un prejuicio puede negarse su presencia y su resplandor. Degli elementi. en cuanto estén contenidos e implícitos. por obra dei mismo legislador. Si. que aquél encuentra tales principios ya en parte formulados. Cfr. sin embargo. I X . .4 — 24 — menor intensidad la elaboración racional verificada en torno al derecho por Ias escuelas filosóficas precedentes. ( i ) Vico. C X I I I . De uno universi júris -principio et fine uno. que el elemento racional y el positivo en el derecho. que esta filosofia no es extraíra a ningún sistema vigente. que esta filosofia se incorpora parcialmente y se refleja en ellos de tal modo. Significa. que deriva de la autoridad. quien precisamente se incorporaba con esta idea a la tradición romana. además. acoja por entero y exprese •Je un modo adecuado. la racionalidad dei derecho en general. en cuyo caso no seria sólo un sistema jurídico positivo. C X I . como presupuestos remotísimos. por consiguiente. Supuesto un absoluto contraste entre lo cierto. L . si no en su verdadero y pleno significado. ciertamente.

Eis misión propia de la crítica valorar Ias leyes positivas en relación con la idea absoluta dei derecho o de lo justo natural. porque a veces sea también positivo. y el intérprete cumpliría mal con su deber si. (3) «Ratio civilis quum dictet publicam utilitatem. rehusando a priori reconocer los diversos grados de verdad jurídica que se encuentran en Ias leyes positivas.— como dei philosophus legum. cit. . Vico. sed monstra legum» (2). ni pierde su valor intrínseco. No vacilamos en afirmar que. De uno universi júris -principio et fine uno. o sea. en la razón natural. ante todo y sustancialmente. Dicho más claramente : el Derecho natural no deja de ser tal. como si la idealidad desapareciese en el acto de traducirse en fenômeno. y 1. — una «ratio civil is». desgraciadamente. que si no es propiamente la «ratio naturalis» constituye al menos — como afirmaba el mismo Vico. en él fondo. op. sino apariencias de leyes : «non leges essent. Pero aun seria menos plausible el atribuir a la idea su ejecución. (2) Vico. hoc ipso pars rationis naturalis « s t : non tota autem ratio est». cierta racional idad. sin que pueda jamás imputarse a esa idea la defectuosa correspondência que encuentre en el orden positivo. cit. 1. según diria V i c o .y lo verdadero que deriva de la razón. declarase ser de mera creación legislativa aquello que se funda. no existirían leyes. Su reconocimiento viene a ser entonces tanto de la competencia dei jurista en sentido estricto—dei pragmaticus legum. se pone.—en condiciones de verdadera inferioridad respecto a la jurisprudência romana. cuyas doctrinas en esta matéria son bien conocidas. procediendo de este modo. la moderna ciência interpreta tiva se pondría—y a menudo. expresión parcial de aquélla {3). por un simple prejuicio. El derecho positivo tiene. pues.

constituyen un verdadero cuerpo. una referencia a aquellas doctrinas racionales acerca dei derecho. recordemos. están en general conformes con el derecho natural. y si. T . que colocan en la idea de naturaleza «teleológicamente» considerada.» 2. a aquellas doctrinas. 45.» Cfr. Paris. art. madurado orgánicamente merced a Ias progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos. y provisto de una especial coherencia interior. aparentemente distintas. el fundamento intrínseco dei derecho. propter multam varietatem rerum h u m a n a r ™ : et ex hoc provenit diversitas legis positivae apud diversos». sin duda. 1908). T o m á s de Aquino. lo que. Traité élémentaire de droit civil.—algunas escuelas pretenden ne(4) «Principia communia legis naturae non eodem modo applicari possunt omnibus. en efecto. ELstas doctrinas. por ejemplo. 19. con mayor propensión al relativismo. que se han ido formando como critério superior a los ordenam ientç>s positivos . observa Demogue en Les notions fondamentales du droit -prive (Paris. presupone.— 26 — Una visión semejante de la naturaleza dei sistema vigente. 95.®.. si bien muy diferentes Ias unas de las otras. . si bien con diferencias y oscilaciones (menos numerosas ciertamente de lo que muchos creen). Ias oscilaciones y Ias divergências. 28. de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos principios con Ias circunstancias variables a que han de aplicarse en el decurso histórico (4). 3 : « L a s legislaciones positivas. que consolida la unión de sus varias partes. págs. renunciando a un v i e j o argumento contra el derecho natural. La idea dei Derecho natural es. conforme a la misma jerarquía filosófica. pág. Quaest. a Planiol. (5. 1911).» ed. 0 —Entre los juristas modernos que aceptan substancialmente este concepto. Además. 2. Summa Theol1. derivan casi siempre más que de un disenso fundamental en torno a los principios. en una palabra. como no poças veces ha ocurrido—sobre todo en nuestro tiempo. I . <?je esas que acompanan a la Humanidad en su desenvolvimiento .

(7) T a l e s derivaciones. aequunt et bonum und jus gentium der Ròmer (Leipzig. por ejemplo. y que el Estatuto fundamental dei Reino tuvo por modelos inmediatos las Cartas constitucionales francesas de 1814 y 1830. Todos sabemos. Fadda y Bensa. páginas 13 y sgs.. 251 y sgs. . y tanto más inútil e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que. Hildebrand. 8 y sgs. 1882. op. . I Bd. de la importancia que deba atribuirse a los trabajos preparatórios. 119 y sgs. (6) Cfr.garla o ignoraria. Ueber die inter-pretation von Gesetzsen.). págs. 1856-1876). págs 603 y sigs. como el nuestro. aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida.. y la belga de 1831. Das jus naturale.—y para el derecho público en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Francia. 73 y sgs. cit. no son menos reales ni menos importantes por el hecho de que se hayan manifestado con determinadas modificaciones y poT diferentes caminos. páginas 11 y sgs. cit. a más de incongruente. que el Derecho romano ha llegado a nosotros a través dei derecho común.. etc. Die realm Grundlagen und die Stoffe des Rechts (Jena. (5) Sobre la cuestión. que es suficiente indicar. la tentativa de repudiaria. las cuales . Leist. Geschichte und System der Rechts und Staatsphiloso-phie. op. System des Rechts-philoso-phie (Berlín. Lasson. págs. Gradenwitz. y. por tanto. págs. De lo cual tenemos la prueba. 1877). 1860). que tienen como documentos fundamentales los bills of rights y las Déclarations des droits. se ha formado directa e indirectamente bajo el império de aquella idea. el cual había ya inspirado también los Códigos modernos anteriores a los nuestros . en el Derecho romano—todo él desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio» (6). págs. (Leipzig. 1900). véase especialmente Kohler. especialmente I Bd.. no sólo en los trabajos preparatórios—cuya importancia a loe fines interpretativos no queremos exagerar (5).. págs. pará un examen analítico de las fuentes. 327 y sgs. Inútil es.. expresiones típicas y genuinas de la escuela dei jus naturae (7).—sino también en efl hecho de que nuestra legislación se inspira en su mayor parte. . tan debatida. cit. Natur uni Sklave bei ier naturalis obligatio (Kõnigsberg. en lo Telativo al derecho privado. .. a este propósito : V o i g t .

págs. y. en la obra de reconstrucción dei derecho vigente. sin embargo. no podrá. podrá ser más o menos simple y más o menos fácil de descubrir. (8) Cfr. se encuentran. '. las cuales representan aplicaciones más o menos exactas de ellos. 7 y sgs. 1887). a su vez. constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual. sobre todo. Este estúdio. y también de aquellos otros que. pero no puede faltar si es cierto que este mundo civilizado sin duda ha sido obra de los hombres.— 28 — Cualquiera que sea el juicio que el intérprete quiera formar en sti fuero interno acerca de esta fuerte tradición doctrinal y sobre. por tanto. La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono (Roma. desconocer la realidad de su existencia y la gran influencia que a través de los tiempos ha ejercido en la formación de nuestro sistema actual (8). acerca dei derecho. los elementos esenciales de la Déclaration des droits de 1'homme et du citoyen. De aqui la necesidad de no abandonar su estúdio.: C T I . que completa el de las normas particulares. sin estar formulados. sus principios deben habían tomado. y dei cual hemos hecho mención hace poco. que tan profusamente se manifiesta. sin embargo. so pena de renunciar a la comprensión exacta y veraz de todo el sistema. a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales dei derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado. virtualmente latentes en el cuerpo dei sistema y casi sepultados en el cúmulo de las normas particulares. ! Z I. . La relación entre las doctrinas generales. y los preceptos legislativos vigentes en esa misma época. su actual vitalidad. dominantes en el pensamiento jurídico de una época determinada. Ayuda. sobre este extremo las consideraciones de Filomusi Guelfi.

el plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores. El critério y fundamento adecuado para la investigación de los principios se encuentra tan sólo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei derecho. en cuanto aspira a comprender y completar un sistema historicamente determinado. Sciensa De'-prittci-pi. I (9) Vico. y contra el cual la lógica jurídica tendría mucha razón en protestar. Sin que este respeto debido a la tradición doctrinal sea un obstáculo para elaboraciones posteriores de los elementos que constituyen su conjunto. que el mismo espíritu humano genera el derecho como fenômeno y como idea. intimamente ligada a la gênesis de las mismas leyes vigentes. . que no es la obra artificiosa de un pensador aislado. 1 ).— 29 — encontrarse en nuestra misma mente humana (9). por médio de bases ya seguras. 5 nuova | (2. en cuanto aquella tradición senala. L . que la labor dei intérprete. no puede consistir en la afirmación de un derecho natural «que cada cual se forja a su capricho». I . I »h (1. X I . sino que responde a una verdadera y sólida tradición científica. I . si es cierto. no puede ser cerebrina o arbitrariamente individual. en otras palabras. cap. Es evidente. más bien sirve para facilitarlas.»). L .

o .

o de escuela dei jus naturae. Nos referimos. es útil tener principalmente en cuenta las fases más adelantadas de las teorias iusnaturalistas. que € ? n el descubrimiento de otros nuevos. en cuanto refpresentan de un modo más exacto y completo las intuiciones propias ya sustancialmente de las fases anteriores (1). El progreso que en esta matéria solemos ipercibir. nos referimos a las . por tanto. ( i ) De aqui se deduce que. ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo. queremos senalar aqui algunos rasgos esenciales de las teorias iusnaturalistas. sino a aquéllos motiüi di vero que constituyen el fondo común y la quinta esencia—por decirlo así—de tales teorias. consiste bastante más en el esclarecimiento gradual de los principios o motivos intuídos ya desde los albores de la meditación filosófica sobre el Derecho. Sólo en este sentido.V Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente Sin propósito ciertamente de agotar el anterior argumento. conservados en la continuidad de su desarro11o histórico. que encueíntran correspondência en nuestra legislación vigente. conforme a lo expuesto con anterioridad. sino tan sólo para saboreado. no a las opiniones particulares de este o aquel filósofo. con el nombre de teorias iusnaturalistas.

91.— 32 — Una idea preliminar se encuentra implícita en todas las doctrinas dei jus naturae : que el Derecho responde a una necesidad dei hombre y es inseparable de la vida humana. § 3). al menos en germen. Stuttgart. vol. E l elemento racional ha sido siempre. 17. § X . . lo mismo que la doctrina tomista. tomado en consideración por los más antiguos cultivadores dei jus naturae. Cicerón. Lactantius. un ordenamiento jurídico. Aufl. uno de los precursores de Grocio. etc. si bien entendiendo tratarlo con método crítico. recordemos que W i n k l e r . pág. L . 65. 5. Trendelenburg. cap. Por otra parte. 1837. X L I V : «Naturrecht. Quaest.. ha sido conservado. más recientemente. Ante cualquier caso de relación hominis ad hominem. Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre. pág. mientras el mismo Grocio «Jus naturale est dictatum rectae rationis» (De jure belli ac pacis. también Kant y sus discípulos.. 90. art. La cualidad de sujeto de derecho no depende en teorias y a la escuela que suelen denominarse.. págs. I . no abandonaron ni la idea ni el nombre dei derecho natural o «Naturrecht». cap. I I I . i. Como es sabido. y para Leibniz «Jus naturale est quod ex sola ratione naturali sciri potest» (Observationes de principiis júris. Ubi homo.. Quaest. Inst. De republica. etc. V I . Diritto naturale privato e pubblico. 72. debe ser posible emitir un juicio sobre lo justo y lo injaisto. art. ni estaria logicamente justificada. 2. Una separación neta entre ambos términos no seria posible desde el punto de vista histórico... div. aunque de diversos modos. a . Kant. por Rosmini. V ) . 2 Aufl. 2. 1). y por tanto más propiamente Tacional (cfr. 2a1. hablaba de un «jus rationale» (Principiorum júris libri V . en un sentido más restringido. I .. I . I I . 1).. Cremona.. Baroli. donde se habla indistintamente de « N a t u r oder Vernunftrecht» . Dondequiera que existe una huella de vida humana. y « l e x naturalis nihil aliud est quam participado legis aeternae in rationali creatura» (íd.0) . Lehrbuch des Vernunftrechts. Dejando de examinar el uso de la fórmula recta ratio (que corresponde al ópOòç Xó-foç. por ejemplo : Rotteck. das auf lauter Principien a priori beruth» . ubi jus. y entre sus discípulos. 1840. donde se emplea el término de «diritto delia ragione ossia razionale» como equivalente a la denominación usada en el título de la obra). 81). I Bd. dei «derecho racional» o dei ttVernunjtrechtn.. por ejemplo. 1. que afirmaban el «Vernunftrecht». hay indefectiblemente. Ahrens. I X y L . según la cual « l e x est aliquid rationis» (Summa Theol. de los Estoicos) para designar precisamente la lex naturae (véase. el nombre clásico de «derecho natural».

que significa la necesidad que cada (2) La afirmación más enérgica de este principio se debe a Rousseau. P. sin la noción de un limite correspondiente. Schol. contrastaria con el principio fundamental antes indicado. a estúdios más profundos sobre Ia matéria. dando así ocasión. Admitir que este limite pueda ser senalado a voluntad. Du contrat social. en realidad. puesto que implicaria la posibilidad de anular prácticamente el derecho de la persona (3). en los cuales la hipótesis de un derecho natural ilimitado se demuestra ser equivalente a la negación dei derecho mismo. es una ley natural.— 33 — el hombre de una concesión extrínseca y arbitraria de ctra persona. Spinoza. Gran parte de las elaboraciones sucesivas dei jus naturae se han manifestado precisamente en forma de polemica contra tales sistemas (en especial contra el de Hobbes) . considerados como ex•periencias lógicas negativas. las escuelas dei Derecho natural se esforzaron en buscar una definición racional de ese limite. En tal sentido. ac si nullum omnino jus exstiterit» . § 11 : Effectus ejus júris [in omnia] iden paene est. etc. significa valer como tal frente a los demás . la ley que atribuye a cada cual la condición jurídica de persona. capítulo I . L . y el resultado de tales esfuerzos se resume en dos principios capitales. hasta el punto de que el propio indivíduo carece de poder para enajenar esa cualidad o renunciaria (2). indirectamente. Ser juridicamente persona. aut injustum possit dici» . (3) Una prueba clásica de este hecho se encuentra en los sistemas de Hobbes y Spinoza. De Cive. I. Prop. sino que deriva inmediatamente de su misma naturaleza humana. I V . aunque no este sancionada en el orden positivo. El primero de ellos es la máxima de la libertad igual o de la coexistência de las voluntades. Véase Hobbes. en relación con sus premisas. Por esta razón. . Ethica. quod justum. la juridicidad consiste precisamente e'n esa correlación entre vários sujetos. cap.—Los sistemas de estos dos autores deben ser. I V . X X X V I I . I I : « I n statu naturali nihil fit. Ninguna afirmación de un derecho es posible.

no sólo respecto al Derecho. cap. V I I I y L'. N o es necesario recordar que el desarrollo de este pensamiento reaparece después con Kant. . L . y la obediencia a la ley consentida es una confirmación y no una negación de la libertad (5). §§ 6-13. como ya indico acertadamente Romagnosi. cuando esta senala sus propios limites . §§ 1635-1657. que está ya implícito en la noción dei derecho de la personalidad que a cada uno corresponde. que da a la máxima de la libertad igual un valor dinâmico más bien que estático. ed. la cual implica necesariamente una limitación de las voluntades y un respeto constante a la ley común. cap. I . más propiamente. Se confirma así aquel principio de la igualdad jurídica entre los hombres. entendiendo por ley la expresión de la voluntad general.— 34 — cual tiene de limitar su propia conducta para hacerla compatible con la de los demás. también Spedalieri. sobre el derecho que a cada cual corresponde en igual medida de concurrir a la formación de las normas que han de ser obligatorias para todos. en un orden universal. vol. puesto que precisamente la igualdad. (5) Cfr. Tal es (4) Véase Romagnosi.. V I I . sino también a la Moral. en efecto. X X I I . El segundo principio. Che cosa è eguaglianza ? (en Op. C.X X I V ) . Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica. § 641 . no es otra cosa que ia repetición en todos de la misma cantidad de derecho. Con esto se afirma la exigencia racional de que el poder público se funde sobre el consentimiento virtual de todos. §§ 225-233 . Du contrat social. §§ 300-337 (caps. especialmente L . o mejor. y. Sólo así puede conciliarse la idea de la libertad originaria dei indivíduo con la de la coordinación social y política. de su idêntica inviolabilidad (4). I I I ) . La libertad misma se ejerce. consiste en que cualquier limitación al derecho de la persona sólo puede establecerse en virtud de una ley. Introduzione alio studio dei diritto •publico universale. V I . Assunto primo delia scienza dei diritto naturale. DeJdiritti deü'uomo. I .—Cfr. I I . de De Giorgi. Rousseau.

como propios de las teorias iusnaturalistas. sino como la síntesis dei derecho de todos o «registro de nuestras mismas voluntades» (repitiendo la fórmula de Rousseau) . The origin and development of the moral iieas. según la cual el Derecho es inseparable de la especie humana cualquiera que sea su tipo de vida. desprovista de todo valor desde el punto de vista dei Derecho. pág. distinción de la actividad dei Estado.. Various data prove that the lower races have some feeling of justice.— 35 — el profundo significado de la doctrina dei contrato social. Por lo de(6) Empleamos la denominación común e historicamente consagrada. Cfr. o sea la idêntica subordinaoión de! cada amo respecto a ella. en fin. especialmente vol. aun en el aspecto empírico y positivo (7).. que tiende a asegurar aún más la supremacia de la ley en relación con las otras actividades—judicial y administrativa—dei Estado. 124 : « W e have no knowledge of a savage people without customs.» En el mismo sentido se había expresado ya Spencer. Fácil es ahora advertir que todos los principios hasta aqui senalados. han penetrado sustancialmente en nuestra legislación positiva. el principio de la igualdad de todos ante la ley. entendida la ley no como un mandato arbitrario. Se puede también comprobar que la tesis preliminar de aquéllas teorias. Síguense de aqui. Westermarck. ha tenido una confirmación absoluta por parte de la ciência moderna. I (London. a pesar de que las investigaciones etnográficas han alcanzado casi los confines de la Prehistoria. los princípios fundamentales de todo el ordenamiento jurídico : el principio de la soberania de la ley. (•j) Una base absolutamente prejurídica de la Humanidad. si bien podríamos decir con mayor exactitud (teniendo en cuenta la unidad esencial dei poder público). em cuya esencia se encuentra el fundamento de la concepción dei Estado legítimo o de derecho. The . el principio de la «división de los poderes» (6). por ejemplo. corno corolários inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad. no ha podido jamás ser hallada. es decir.. 1906).

radica al mismo tiempo una crítica implícita dei materialismo histórico. en último término. 1891). página 164 : « T h o u g h primitive men have no words for either happiness or justice . especialmente § 60. Así en nuestra legislación. por Post. vol. deben acogerse con muchas reservas. hasta el punto de borrar la distinción entre chidadano y extranjero. 1876) . data of Ethics (6. .— 36 — más. en relación con el orden jurídico. it. ha sido acogido como uno de los fundamentos dei sistema vigente. es al mismo tiempo un principio general dei derecho. L'èvolution juridique dans les diverses races humaines (Paris. ed. y toda controvérsia entre hombres en estado de convivência debe ser resoluble suo specie júris. si no mediante una disposición precisa de la ley. En el hecho universal antes indicado.. Las investigaciones objetivas demuestran que esa preexistencia no tiene lugar en ningún caso. The -principies of Sociology (ed. etc. ital. a admitir la presxistencia de un orden econômico de la sociedad. como es sabido. Grundriss der ethnologischen Jurispruienz (ib. Der Ursprung des Rechts (Oldenburg. 1894-95 . 1906-08) . sino por su conJición de hombre. el principio de que el hombre es juridicamente una persona. I I I . no porque forme parte de determinada sociedad política. ni podría ocurrir. por Letourneau. yet even among them an approach to tha conception of justice is treceable». varían entre ciertos limites las clases de acciones humanas a las cuales se aplican. j I . London. Giurisprudenza etnologica. respectivamente. 1884). 1 ed. V I I I ) .. Véanse los numerosos datos recogidos por Spencer.. puesto que uno y otro orden suponen iguales condiciones de carácter psicológico. el postulado de que el juez debe sentenciar en todo caso. según los principios generales dei derecho. Milán. etc. 1890). si bien las opiniones de estos autores en cuanto a la naturaleza dei Derecho en general. en Bibl. los calificativos de justo o injusto. que les hacen nacer necesariamente_aL mismo tiempo. Die Grundlagen des Rechts und die Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichte (ib. Del mismo modo. que conduciría. pero la calificación misma no puede faltar.. o dei determinismo econômico. según ya dejamos indicado. S. deli'Economista. al menos acudiendo a la analogia o.

c. . 3.° dei C. te-. sino también el apátrida. tales como la residencia y la reciprocidad.. § 28. por haber perdido la -ciudadanía de origen sin adquirir al mismo tiempo otra nueva. puesto que podría quedar subordinada a ciertas condiciones.— una confirmación de su verdad intrínseca. una plena equiparación. a causa de una autolimitación. de aquella verdad que ya se abrió camino de un modo indirecto cuando todavia su reconocimiento positivo se sometia a las mayores excepciones y limitaciones. sino que está rigurosamente determinada por el requisito de la legitimidad dei poder mismo.) (8). por ejemplo. sólo puede ejercitarse en forma de ley o de (8) Se comprende que el simple reconocimiento de la personalidad jurídica dei extranjero no implicaria. Fedozzi. aquelios que constituyen precisamente los postulados fundamentales de la escuela dei jus naturae. A . Sistema di Diritto civile italiano. cit. cit. La subordinación dei indivíduo al poder público no tiene en nuestro sistema un carácter incondicional. no sólo se reconoce. o sea aquel que no pertenece a ningún Estado. -r 1. X V I I I . •vol. Introduzione al Diritto civile internazionale italiano. . Resulta difícil no percibir en esto un efecto de la doctrina dei jus naturae o—si se prefiere. Gli insegnamenti delia guerra circa il trattamento degli stranierij en « Scientia». que no es más que el reconocimiento necesario de una exigencia superior de la razón. Cfr. sino queí la situación dei ciudadano respecto al Estado resulta definida de tal manera que implica. 9 y sigs. como principios generales dei derecho.— 37 — . Es notable el hecho de que la palabra extranjero no significa aqui tan sólo el ciudadano de otro Estado. como naturalmente inherente a é l . una igualdad fundamental entre todos los hombres. Este poder. Gianturco. / •rt u ífl O U ± £ u. I X (1915). en este sentido. Gabba.por lo que respecta al deTecho civil (art. o ' C J tj •ET. págs. N o sólo presupone nuestra legislación en todo hombre la cualidad de sujeto de derecho. por sí solo..

(10) Este concepto tiene su base positiva. sino que lo comprende entre los «derechos políticos». las restricciones r. art. ya establecido originariamente de un modo imperfecto. Pero en el reconocimiento substancial de la voluntad popular como factor dei poder legislativo. en el Estatuto. mientras la misma actividad legislativa es concebida a su vez como emanación o «función» de un derecho correspondiente por igual a todos los ciudadanos (10). radica una garantia dei derecho natural de cada indivíduo. no obstante los defectos de sus fórmulas. jurídica e historicamente. haciéndola prácticamente aplicable. 39). La determinación precisa de aquel derecho se llevó a una ley especial (cfr. en la cual. el principio de la universalidad. que no hace referencia expresa al derecho de sufrágio. . (9) E l principio antes aludido de la «división de poderes» o distinción de la actividad dei Estado. atribuídos « p o r igual» a todos los ciudadanos (art.— 38 — conformidad con una ley : en la universalidad de la ley y en la consiguiente igualdad de todos ante ella. de que al ciudadano se le reconoce como inmanente la facultad de no obedecer sino aquellas ordenes y mandatos que tengan su fundamento en una ley (9). sobre todo. fué ampliándose aún más por médio de reformas sucesivas. 24). el hecho más significativo dei Estatuto. se encuentra ya. por el contrario. resulta comprobado.ecesitan una justificación positiva. Que semejante derecho preexista logicamente y constituya la base y el espíritu que anima la organización jurídica positiva. tiene precisamente la finalidad de avalorar esta facultad. en cuanto al Derecho italiano. por el hecho de que la libertad es siempre la regia general y.

. contiene implicitamente. cit. páginas 166-171. tesis similar. Donati (II -problema delle lacune deli'ordinamento giuridico. Esta norma general excluyente tendría caracter completamente sui generis. además dei conjunto de disposiciones particulares. . al menos tal como estos son comúnmente concebidos. es la sostenida ya por Zitelmann (Lüken itn Recht. y. especialmente cap. mediante generalizaciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley (2). Leipzig.. aunque sólo sea de un modo incidental y con motivo dcí una investigación especial. 19) y otros. pág. 1903. una norma complementaria. se haya llegado a reconocer la insuficiência de !a doctrina común acerca de los principios generales dei (1) T a l es la tesis de D. destinada a excluir cualquier limitación para todos los casos no previstos de un modo expreso en el sistema (1). puesto que aquélla no podría obtenerse (como de éstos se pretende). cit. también el nuestro. aunque no idêntica.V I La autoridad exclusiva de la ley y la deíensa de Ia libertad Se ha sostenido recientemente que todo sistema jurídico. (2) Cfr. Es significativo que. distinto dei de los «principios generales dei derecho». Donati. II problema deüe lacune. por tanto. I I ) .

el legislador ha excluído hasta la aplicación de la analogia (3). incluso frente a los órganos dei Estado. una de las ideas directrices de la escuela dei jus naturae. entraTon a formar parte de las modernas Constituciones de los Estados civilizados. no es propio de todo ordenamiento jurídico. sea mantenido inmutable en la esfera dei Derecho penal . Es necesario no olvidar. civ. i. sino sólo de algunos que—como el nuestro—han asumido la forma de «Estado de derecho». que la voluntad individual pueda ser limitada por los órganos dei Estado. como es sabido. las cuales aparecen ya a plena luz cuando.° dei Cód. . según vimos antes. habiendo llegado a un alto grado de elaboración teórica y alcanzado preponderância en la conciencia pública. ni con penas que no se hallen establecidas en ella». o sea. o más bien uno de los términos finales de su evolución secular . sino que ha tenido existencia histórica. sin los requisitos y fuera de los casos previstos por las leyes. Pero lo mismo que esta doctrina. ante todo. art. pudiendo incluso afirmarse que un régimen semejante resultaria parcialmente establecido tan pronto como prevaleciese la novísima tesis dei llamado «derecho libre». en cuya matéria. Las máximas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege han tenido así plena y exacta realización en nuestro (3) Art.— 40 — derecho. Penal : « N a d i e puede ser castigado por un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito en la ley. no sólo es admisible como hipótesis. aquella tesis parece también exigir aqui un examen ulterior. El principio opuesto. Tal principio fué. .0 de las Disposiciones preliminares dei Cód. cfr. Nosotros consideramos hoy como absolutamente esencial que el principio de la autoridad exclusiva de la ley. 4. que el principio de la imposibilidad jurídica de imponer a los indivíduos limitaciones no fundadas en la ley.

§ 3. § 16. Este concepto fué recogido por los legisladores de la Revolución francesa. N o faltan. . 1899). 1. op. es castigado inmediatamente.. sin embargo. un precepto punitivo con plena eficacia retroactiva» (Calisse. Que el Derecho romano. sino que constituye el complemento lógico necesario de todo conjunto de disposiciones particulares». La previa y expresa disposiçión legal fué exigida. no excluía el uso de la analogia en matéria penal. véase. las legislaciones posteriores se pronuncian en el mismo sentido.. puesto que precisamente la ley natural exige que los derechos dei indivíduo no queden a merced de los órganos judiciales y ejecutivos. considerado digno de represión. ej. «no sólo son considerados como delitos aquéllos hechos que han sido previamente declarados tales por la ley .» En general. cuando ello es necesario. no representa en realidad una norma que sólo existe en cuanto se halle expresamete formulada. Storia dei diritto -penale italiano dei sec. Análogas consideraciones pueden hacerse también.99. C. p. 36 : « L a regia que se encuentra expresamente formulada en casi todas las legislaciones penales : nulla poena sine lege. por ejemplo. pág. por el contrario.. como primera condición para la imposición de toda pena. vel ad exemplum legis vindicandum est». VI al XIV. sino que ocurre. L .° : « . creándose para él.tale si delictum. 32. Pufendorff. sostuvo la posibilidad de imponer penas según la ley natural. La escuela dei jus naturae. En el mismo Derecho romano se encuentran también casos de san«extra ordinem» y por retroactividad de la ley. sin embargo. Ulpiano en fr. que un hecho. Véase la Déclaration des droit de Vhomme et du citoyen (1789). por tanto. Cfr. Firenze. De jure naturae et gentium. resulta entre otros dei fr.— 41 — derecho. 7. Diritto penale romano (Milán. N a d i e puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. 3 . § 2 D. Pero conviene tener presente que tales máximas eran extranas al derecho de la antigüedad y fueron propugnadas como exigencias racionales precisamente en oposición a sistemas que admitían la imposición de penas a voluntad de los superiores (4). Posteriormente. p. 4. 8. por los iusnaturalistas que prepararon el advenimiento dei constitucionalismo. 1895. V I I I . en una época primitiva. (4) En sentido contrario Donati. págs. en nuestros dias algunos intentos—en verdad poco convincentes—. pág. I. página 2.. como advierte Calisse.. ej. A una pena impuesta sin ley previa alude. D. en la cual. art. . la misma escuela reconoció el peligro inherente a semejante tesis. 4 : «. cit. aunque faltase una ley positiva al efecto . I I I . con relación a la época posterior. 48. 39 y sgs. quod vel ex scriptura legis descendit. Ferrini. de admitir nuevamen- . cfr.

Y a que. Este ha acogido. como se ha sostenido.— 42 Esto nos induce aún más a pensar que aquel principio no es. como sucede tipicamente en las leyes penales (5). pero que cuando lo está no queda in margine dei mismo. sin duda.0 de las Disposiciones preliminares establece la prohibición de aplicar la analogia. véase especialmente Binding. Tal concepto. te el uso de la analogia en la esfera dei derecho penal . páginas 27 y sgs. Que así es realmente. no sólo a las leyes penales. se comprueba si examinamos con más detenimiento nuestro sistema. un complemento lógico necesario de todo sistema jurídico. ni tiene el mismo valor para todas las clases de relaciones comprendidas en el ordenamiento jurídico. sino también a aquellas «que restringen el libre ejercicio de los derechos». sino que constituye un elemento intrínseco que ha de armonizarse y atemperarse con los restantes «principios generales)) dei mismo sistema. sino también un limite y consiguientemente una protección para aquéllos frente a estos. Como toda ley. que da al Estado el carácter de «Estado de derecho». y permite en general afirmar la soberania exclusiva de la ley. . cit. sino ún principio substancial y concreto que puede estar o no estar reconocido por un sistema determinado. y constituye por tanto no sólo una obligación. restringe el libre ejercicio de los derechos. el principio eminentemente iusnaturalista de que la ley obliga por igual a los ciudadanos y a los órganos dei Estado. en cierto sentido. Handbuch des Strafrechts. tendiendo ese principio fundamental a garantizar la libertad dei individuo contra los posibles abusos dei poder público. el artículo 4. no se presenta sin embargo en todos los casos bajo el mismo aspecto. (5) Por el mismo motivo. es lógico que—como de hecho ocurre— presente un mayor rigor en las matérias que afectan precisamente a aquella libertad en relación con el imperium dei Estado..

—En cuanto al último caso de prohibición de la extensión analógica. Bacon.— 43 — Pero ese principio no tiene ni puede tener igual aplicación en otras matérias. En este sentido observaba ya Bacon : « E x ceptio firmat vim legis in casibus non exceptis» (De dignitate el augmentis scientiarum. que espera todavia una verdadera elaboración filosófica. precisamente con la tesis que venimos desarrollando en el texto. o de valorar la eficacia de una voluntad determinada respecto de otras. L . cit. . contenida en la regia principal. aquel principio es por sí solo insuficiente.. y tiende a negar a ese poder el derecho de limitar la libertad de los individuos. de los cuales la ciência y la práctica jurídica ofrecen innumerables ejemplos. prescindiendo de los elementos de caracter público que puedan contener («Jus privatum sub turiei júris publici latet» . C. de un modo incidental. 172—. pues. respecto a las leyes que «constituyen una excepción a las normas generales o a otras leyes» (art. ir. en cuyo caso se suprimiria con ella toda aplicación de la analogia. pues. cit. Para tales problemas. sino de encontrar—por todos los médios que el ordenamiento jurídico permite—una justa correlación entre varias voluntades individuales. I I I . Aquella fórmula se refiere. abarcando otras excepciones. De justitia universali sive de fontibus júris. fuera de los casos particularmente previstos en la ley. X V I I ) . se reduce a una simple explicación de lógica hermenêutica elemental. cit.). en las cuales no se trata dè garantizar la simple libertad politicamente entendida. haber dejado de tener en cuenta los limites de la excepción misma . el legislador ha tenido necesariamente que referirse a esta. Pero no pretendemos tratar aqui. el problema de la distinción entre el Derecho público y el privado. o de definir una cierta situación de hecho siempre en las relaciones entre vários sujetos. T a l interpretación concuerda. loc. y seria totalmente errôneo si se entendiese en el sentido de que cada disposición legal es evidente—según advirtió Donati. que dicha fórmula no puede entenderse en sentido literal. y no puede. I I I ) . más allá. (6) Se hace con esto referencia a las relaciones típicas dei derecho privado. y que hasta constituyen partes completas dei Derecho (6). Aph. seria contravenir manifestamente la voluntal expresa dei legislador. pág. según su verdadera naturaleza. V I I I . a las leyes que implican una actividad dei poder administrativo.. es decir. A l fijar mediante una regia una excepción a otra regia. op. por tanto. Aph.

— 44 — implica una negación de todo aquello que no este comprendido en los términos de la misma. sino también a los principios generales dei derecho. la propia ley. fuera dei caso aludido. ubi noluit tacuitn. el mismo principio de la protección de la libertad asume un sentido distinto y bastante más complejo. aun allí donde falten disposiciones precisas de la ley. reconoce la necesidad de ser superada o mejor aún completada. para senalar la coordinación correspondiente. como expresión dei valor absoluto de la personalidad humana. El adagio «/ex ubi üoluit dixit. ha sido reconocido como inexacto y peligroso. plástico o constructivo. aun permaneciendo inviolable. y sin embargo juridicamente válidas. entendido en términos generales. y mucho menos podría elevarse a canon universal para interpretar el significado de todo el ordenamiento jurídico. Ahora se advierte que. en lo cual tiene también aplicación aquel critério de la igualdad que. si así puede decirse. recurriendo no sólo a la analogia. Cuando no se trata de senalar el limite dei derecho individual en relación con el poder público. debe poder perseguirse la personalidad humana a través de todos sus desenvolvimientos concretos. no sólo negativo o excluyente. sino también. no expresadas en la ley. es asimismo un principio general dei derecho. A su luz. y ningún intérprete fundaria ya exclusivamente sobre él una demostración cualquiera . como t 1 . entre los cuales ocupa el primer lugar aquel que afirma el respeto debido a la libertad. como vimos. por los mismos prácticos dei Derecho. en relación con las posibles interferencias entre sujeto y sujeto. A l senalar la referida coordinación intersubjetiva es perfectamente admisible que se establezcan también verdaderas limitaciones de la voluntad individual.

debe ser posible oponer la voluntad de éstos. a quienes puede no agradar la divulgación de sus propias imágenes. Tomemos en consideración un caso cualquiera. Ningún precepto legal prohibe en nuestra legislación positiva. Surge de aqui la figura jurídica dei «derecho sobre la propia imagen». en todos los casos no previstos en la ley la solución jurídica consistiria en excluir cualquier limitación. a un pintor o fotógrafo reproducir la imagen de otra persona e incluso darle publicidad . la referida actividad debería por consiguiente juzgarse comprendida sin limitación alguna. y esto no puede hacerlo de otro modo que remontándose al principio general dei respeto a la personalidad humana. . que se viene elaborando por nuestros.— 45 — fundadas precisamente en los principios generales a que la ley se refiere. El jurista debe además encontrar una solución. ni es posible deducir tal prohibición de otros preceptos por médio de la analogia. que senale el limite en la oposición de voluntades contradictorias. la esencia de la personalidad humana. de cuya falta sólo se deduce la inadmisibilidad de una restricción de orden público. El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal matéria. A l deseo dei artista de reproducir la imagen de otros. por ejemplo. Si fuera exacto el critério arriba aludido. y relacionando con él aquella característica externa de la personalidad que constituye la fisonomía propia de cada uno. por ejemplo. de carácter penal. en la esfera dei derecho individual. según el cual. Pero aquel principio más general y verdadero que abarca. aquel principio que es el gran supuesto tácito de nuestro sistema jurídico. obliga a un examen más profundo y substancial de aquella relación. no sólo negativamente.

). I I . y pudiera. I I I . págs.) . Kohler. id. P. ital. F . vol. P . 1905). I V . . 408 y sgs. v o l . L V . aquella racional y justa comunicación con los demás. Beloti (en Giurisprudenza ital. mientras que. su participación efectiva en múltiples relaciones concretas de convivência implica ya. I.. X X I X . 231 y sgs. Hasta qué punto. de la « C o r t e d'Appello». 1906. I I . Cenni intorno aí diritto aüa própria immagine dei punto di vista sistemático e legislativo (enStudi Senesi—Scritli in onore di Moriani. que son su consecuencia natural y lógica. op. que exige la coordinación de sujetos juridicamente iguales en un régimen de posible convivência. Una prohibición absoluta de toda percepción y representación visual o gráfica sólo seria concebible si el sujeto quisiera. In torno al diritto sulla própria immagine (en Giurispruienza. etc. . >A. puede hacerse valer el «derecho sobre la pro(7) Véanse. cit. distinto de los términos expresos de la ley. 1904. Nápoles. Piofa-Caselli (en Foro ital.. . II diritto alia -propia figura (en Riv. de hecho. I . v o l .. por el contrario. 1903. 1905. 279 y sgs. Das Eigenbild im Recht (Berlín. Sul contcnuto dei diritto al nome e dei diritto aWimmagine (extr. sino que más bien la confirma en su naturaleza social. págs.) . A . que no vulnera la esencia misma de la persona. ) . V I ) . I . págs. acerca de las diversas cuestiones que en torno a esta figura se suscitan : Fadda y Bensa.. v o l . vivir asimismo en un estado de soledad absoluta. Ferrara. Es evidente que.. por consiguiente. P . L . di dir.. 654 y sgs. págs. un asentimiento a aquellas comunicaciones e irradiaciones objetivas de la persona. Ferrara. debe ser tolerada por cada uno. fase. sección I I . vol. cit. 1903) . 209 y sgs. Trattato di diritto civile ital. la afirmación dei respeto a la personalidad puede separarse de la dei otro principio lógicam«nte complementario dei primero. págs. Dusi. tampoco en este caso. e ib. 1903. I . Ricca-Barberis. Turín. commerciale. págs. L V I I .. De este modo.— 46 — juristas—sin dejar de tener aplioaciones prácticas (7)— y que supone un fundamento racional en nuestro derecho. y bajo qué condiciones. fase. aun por lo que respecta a la propia imagen. 633 y s g s .

a la inversa. los limites de lo «lícito jurídico» al captar. para ver cómo también en esta matéria los fundamentos deben buscarse en los principios generales dei derecho. a modo de ejemplo. nos basta con haberlo esbozado. Pero no es necesario adentraTse aqui en tal examen. y cuáles sean. sólo puede fijarse teniendo en cuenta. aunque estos no se hallen formulados de un modo positivo en la legislación. . todas las circunstancias que concurren a determinar en concreto los casos particulares.— 47 — pia imagen». que en general corresponde a todo sujeto . reproducir y publicar los rostros ajenos. además de los principios fundamentales hace poco aludidos.

tanto por la legislación civil como por la doctrina que a ella hace referencia (1).. . las críticas de Menger (II diritto civile e il proletariato. las ensenanzas de la es( i ) Esta falta de elaboración científica. it. bis in die neuere Zeit der Anerkennung der Wissenschaft des bürgerlichen Rechts entbehrte.»—Es manifiesta la desproporción que existe en nuestro-^Código civil—como en general en toda la codificación moderna—. 1894). que son los derechos esenciales de la persona. pág. y sin embargo no menos eficaces en el orden positivo. no sólo se advierte entre nosotros . ha estado hasta ahora algo abandonada. Conviene no ocultar que toda esta parte dei sistema jurídico.VII D c algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona Del principio dei respeto debido a la personalidad humana—principio iusnaturalista que nuestro sistema ha adoptado. . las observaciones de Gierke. entre la gran extensión dedicada a la propiedad. por ejemplo. puede ser apreciada independientemente de aquéllos fines políticos particulares que inspiran. también Kohler. Turín. 34 y sgs. ed.trech. citado. 1889). y otros. T a l desproporción—sólo en parte corregida mediante algunas leyes especiales posteriores—. aunque sin hacer de él mención expresa—. dass ^das erste und heiligste Recht. se derivan igualmente otros derechos. por ejemplo. si bien de capital importancia. Sin embargo. véanse. das Recht an der Persõnlichkeit. 5 : « M a n sollte es für kaum glaublich halten.ts (Berlín. y la muy escasa relativa a los bienes no patrimoniales. págs. Das Eigenbild im Recht. tampoco formulados. Die soziale Aufgabe des Priva.

mientras que entre los mismos que lo admiten son enconadas las controvérsias acerca de su naturaleza y de las consecuencias que de él se derivan. (4) D e aqui el «derecho a trabajar» (o «derecho a la libertad de trabajo»). la noción dei derecho sobre el propio cuerpo. tiene una potestas in se ipsum. se revela en el hecho de que todavia nieguen muchos la existencia de semejante derecho sobre el propio cuerpo. pueden suministrar también sobre esta matéria elementos valiosos..— todo hombre. en nuestra legislación. Este derecho (2) W o l f . La insuficiência de tal reconocimiento genérico e indirecto. § 135(3) Ibíd. P. que no debe confundirse con el pretendilo «derecho al trabajo». § 137. § 138. para suplir las deficiências de la legislación positiva. de las leyes penales relativas a los «delitos contra las personas».— 50 — cuela dei jus naturae. Jus naturae methoio scientifica fertractaium. y en último término. cuyo derecho está reconocido y protegido sólo indirectamente. Muy deficiente es. A nosotros nos parece indudable que—salvo siempre la distinción entre el derecho fundamental de la personalidad humana y esta manifestación concreta dei mismo. en cuanto libre y no esclavo. fundada en la libertad natural de cada . por médio de las garantias generales de orden público. cfr. o sea un derecho al libre desarrollo de su actividad física.I . mediante el precepto de la legislación civil que impone el resarcimiento dei dano ocasionado como consecuencia de todo hecho culposo. por ejemplo. según ensenaba ya Wolf (2). en los cuales será no sólo lícito sino necesario inspirarse. frente a cualquiera otra persona (4). puesto que el primero significa la legítima pretensión. tanto para los fines científicos como para la resolución de los casos prácticos. y como consecuencia un jus in actiones suas (3).

sobre ese pretendido derecho. Le droit au travail à l'Assemblée Nationale (Paris. (5) La conocida frase de Ulpiano. no debe. 13. eleva cjertamente el valor de este objeto de un modo extraordinário. o sea como «afirmación de que un determinado modo de ser es propio de an ob jeto determinado». lo cual no puede deducirse de la razón. pura y simplemente. no sólo en el orden jurídico en general. fr. Romagnosi. Aspira con ello. Jethro Brown. .. refiriéndose a los deberes que limitan el uso dei propio cuerpo. C. pero encuentra sus limites racionales. 1840). a probar la ilegitimidad dei suicídio . 2). (6) Verdad es que la propiedad puede entenderse también en un sentido distinto dei estrictamente jurídico : así. I. uno. §§ 2806 y sgs. I I . es decir. §§ 351 y siguientes). por ejemplo. 1895). W . 1917). cit. Das Recht auf Arbeit in geschichtlicher Darsteüung (Jena. especialmente . le hace inalienable. 255 y sgs. sin embargo. sino también en la naturaleza especial de su objeto. a no ser perturbado en el ejercicio voluntário de la propia actividad productora. Singer. The underlyng principies of modem legislation (London. con cuyo propósito se evidencia. especialmente. distintivo de las cosas que son objeto de propiedad (6). que excluye respecto a él una disponibilidad idêntica a la que tiene el dominus sobre las cosas dei mundo exterior (5). distingue una «propiedad personal» y una «propiedad real» ( Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza teórica.— 51 — de senorío sobre el propio ser físico y sobre la energia que le es inherente. El oarácter inmediato e íntimo de la relación que liga a la persona con sus miembros. pero le coloca por eso mismo extra commercium. Garnier.—Cfr. mientras que el segundo implica la necesidad de que otros nos faciliten los médios para desarrollarla y la retribución correspondiente al ejercicio de dicha actividad . por otra parte. Ritchie. privándole de aquel caracter patrimonial. También W o l f . la poca consistência de su critério de distinción entre Derecho y Moral.. pertenece a la categoria de los derechos absolutos (erga omnes). páginas 230 y sg. entenderse como negación de todo derecho sobre tal objeto. I I . L . excluye la idea de que el hombre tenga sobre aquél un verdadero dominium (op. que niega precisamente la propiedad dei cuerpo («Dominus membrorum suorum nemo videtur». partiendo de una «idea abstracta de propiedad» como «simple pertenencia». por otra parte. 1903). págs. I X . Natural rights (London. D. P.

Rosmini. « a m pliando un tanto»—como él mismo declara—.. acerca de la distinción entre el derecho sobre el propio cuerpo y el derecho de propiedad.a ed.. sobre todo en matérias jurídicas.Por consiguiente. íd. « e l significado ordinário de la palabra». 1914). es decir. vol. págs. 190. 244). P. y llama «propiedad connatural a todo lo que contiene la naturaleza humana» ( F i l o s o f i a dei diritto. considera como propiedad «todo aque11o que la persona tiene a ella como parte de sí misma. no puede ser la cosa apropiada . Delia proprietà. C.» Confróntese también Vanni. I I . pero es necesario reconocer que su ambigüedad puede originar confusiones y equívocos. I . 601 y sgs. cit. . 1901) .. vol. Milán. a ed. págs.. Por otra parte. Brugi. págs. que aquella otra relación por virtud de la cual cada uno 2809 . . . 1910. 184. cit..— no seria posible concebir un derecho sobre él (7).. . Manuale di diritto civile italiano. a la inversa. ni puede tampoco. Nápoles. y si es propietaria. sobre la ingênua creencia de que la relación entre el propietario y la cosa que le pertenece sea algo más simple. por ejemplo.. no puede el cuerpo confundirse •con el sujeto mismo dei derecho.. 1865. y por sí sólo evidente. 1920).® ed. 125 y sgs. se funda sobre una ilusión . I diritti sulla própria persona nella scienza e nella Filosofia dei diritto (Turín. F . Filosofia dei diritto. 492 y sgs. Fadda y Bensa. siempre que su sentido quede claramente determinado .a ed. También Rosmini.. págs. 2. Lezioni di Filosofia dei diritto (4. I . Ravà. págs. Del mismo modo Petrone parte de un concepto generalísimo de propiedad. cit. Intra. como suyon. § 2668). op. como «primer término de la serie de las apropiaciones» « I I diritto nel mondo dello spirito. cfr. Bolonia. Covielío. págs. 227 : «Si la persona es duena. Véase. para inferir de él después el concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. 232 y siguientes . siendo estos conceptos opuestos entre sí. I . Trattato di diritto civile italiano. Ferrara. pág.. la tentativa de explicar el derecho sobre el propio cuerpo reduciéndolo al derecho de propiedad. en cuyo caso—como repetidamente se ha observado. (7) Cfr. equipararse en absoluto a las cosas dei mundo exterior. a causa de su especial naturaleza que necesariamente ha de reflejarse también en el derecho. que es oportuno evitar. 113-129). Teoria dei negozio illecito fiel diritto civile italiano (2. no puede estar sometida a senorío. 398 y sgs. I . cit. I (2. vol. págs. Milán. cfr.— N o hay razón alguna para oponerse al uso de tales expresiones. páginas 304 y sgs. L . vol. I. 1918).

Si a pesar de todo la dogmática jurídica. por el contrario. pues..de nosotros se siente naturalmente dueno dei propio cuerpo. descuidando la construcción dei derecho sobre el propio cuerpo. página 55) . . en virtud de aquel otro nexo anterior. ha dedicado al de propiedad una atención preponderante. más íntimo e inmediato. 1 Hauptst. 1797-98). sin danar a la persona (8). I T h . nadie puede obrar sobre la cosa a su arbitrio.. u. que liga al hombre con sus acciones. . modelada sobre aquella primera y natural certeza de la pertenencia inmediata de nuestro cuerpo a nosotros mismos . mediante una especie de analogia. y a veces parecen perdidos casi por comple(8) Véase sobre este punto Kant.—Del mismo modo. a la reflexión crítica y filosófica esa función de reivindicar y aclarar los presupuestos y principios tácitos. precisamente. aplicable al mundo exterior. corresponde. Philoso-phische Untersuchungen über das Privat. por virtud de la cual. cfr. õff Rechi (Halle. páginas 179 y sgs. ello no se debe tan sólo a la mayor complejidad de las relaciones que de la propiedad derivan por r^zón de sus varias especies y de las diversas formas mediante las cuales se adquiere y transmite.. sino que obedece también a la inclinación natural de nuestro espíritu que nos lleva a olvidar los propios principios al considerar sus consecuencias y derivaciones. los cuales desaparecen fácilmente bajo el peso de la supraestructura dei mundo empírico. § i (2. Lo cierto es. sólo se concibe. no se aclararia tampoco la relación existente entre el hombre y sus acciones. I Th. puesto que ese principio mismo. que sólo podríamos explicar la verdadera esencia dei derecho de propiedad. Tieftrunk. Aufl. recurriendo al principio de la causalidad . M etafhysische Anfangsgründe der Rechtslehere. hasta el punto de que no sabríamos aclarar mejor el concepto de propiedad que definiéndola como una relación tal entre persona y cosa. Lo mismo en la esfera dei Derecho que en todas las ramas dei saber.

también en el orden positivo. no sólo protege a Ia persona en su existencia material. que la actividad dei pensamiento. El derecho. que podemos llamar de justicia cognoscitiva. Y asimismo. Tal función no responde tan sólo a una exigencia. la cuestión relativa a la validez. no puede fundarse más que en un principio general. puesto que efectivamente el derecho abarca en su realidad intrínseca a la naturaleza humana. y cuando menos se piensa. han obligado a los juristas a acudir al concepto dei derecho sobre el propio cuerpo. junto al «derecho sobre el propio cuerpo» y al «derecho a la libertad de trabajo» vemos surgir. obligados a profundizar en el concepto de «cosa». lo mismo la actividad física. Por eso. d. Lo mismo que la integridad corporal. de la cual procede.e las disposiciones concernientes al propio cadáver. dei cual nos ocupábamos con . que representan otras tantas proyecciones dei derecho fundamental de la persona. a los juristas. revélase imperiosamente la urgência de acudir a una nociói? o a un principio de caracter general. para resolver una dificultad o para desentranar la verdadera naturaleza de un fenômeno. en los cuales alguna que otra vez. El «derecho sobre la propia imagen». y otras semejantes. por ejemplo.— 54 — to. el «derecho al honor» y el «derecho a la libertad dei pensamiento». sino también en su ser espiritual. Ejemplos análogos podríamos citar de otros derechos. volviendo al tema de que nos ocupamos. puramente teórica. para determinar si es o no posible el hurto de energia eléctrica. sino que es necesaria también con objeto de suministrar las normas precisas para los casos particulares y los problemas prácticos. a causa dei silencio de la ley. la integidad moral de la persona es igualmente objeto de un derecho natural. el cual. Así vemos. menos propensos a la investigación metafísica.

L o que antiguamente se llamaba «/auor libertatis». por virtud dei cual se aproxima más bien al derecho al nombre y a los otros similares (9). y también si. atribuyéndola a su verdadero autor. cuando uno se atribuye la obra dei ingenio ajeno . forma pareja en cierto sentido con el «derecho al nombre». cuyo principio resultaria precisamente violado siempre que otros se atribuyesen arbitrariamente aquellos signos que.— 55 — anterioridad. aparte de estas manifestaciones directas. . puede entenderse más ampliamente como un principio que vale para todo el sistema jurídico y lo penetra por (9) Este derecho resulta violado en la práctica de diversos modos : en primer término. el derecho (inalienable) a ser reconocido como autor de la misma frente a cualquiera . desprovistos ambos de preceptos legislativos adecuados. caracterizan nuestra individualidad. el principio dei valor absoluto de la persona se revela en todo el derecho. Se advierte. con referencia a un orden especial de relaciones. pero que tiene. Igual fundamento tiene la figura dei «derecho sobre las obras dei ingenio» o «derecho de autor». que. a pesar de ello. reflejándose incluso en disposiciones particulares aparentemente ajenas a él. sin que a esta nueva relación puedan aplicársele los limites fijados para la otra. El derecho al nombre se enlaza también con el principio fundamental dei respeto debido a la personalidad de cada uno. como el nombre. pero no por eso privados de eficacia jurídica y validez efectiva en nuestro sistema. en su raiz. en cierto modo separada de la persona. además. De la distinción anteriormente formulada se sigue también la consecuencia de que quien ha cedido a otro la «propiedad» de una obra literaria o artística conserva. se resuelve ciertamente en una especie de propiedad. (la llamada propiedad inmaterial). un elemento personalísimo. en cuanto comprende la efectiva disponibilidad de la producción. sin embargo. el cual. la reproduce sin su consentimiento. el escudo y otros similares.

en la matéria de que tratamos. por ejemplo. lo cual se advierte especialmente en matéria de servidumbres : «Quodlibet praedium praesumitur esse a serüitute liberum. como regia general se presume la ausência de los mismos. así. la de Ias personas (10). ante todo. de ese modo. siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos». especialmente por parte dei poder público. uln dúbio. no puede ser disminuída mediante imposiciones o restricciones arbitrarias. vol. I. usque dum probetur contrarium)). Por muy numerosos que sean los vínculos jurídicos a que el individuo pueda estar sujeto. se tiende a reducirlas a un mínimo o a favorecer la liberaçión . se concede al enfiteuta la facultad irrenunciable de redimir dei canon el fundo enfitéutico (art. Brugi. Considerada la propiedad como una extensión dei poder natural de la persona.) . especialmente si tienen caracter perpetuo. además. 436). como fundamento dei deber de respeto recíproco : « Quisque praesumitur bônus. ( i o ) La definición—no muy acertada por cierto—. donec probetur •contrariurru). En casos de duda. se favorece y tutela. ya que precisamente toda aplicación de la libertad debe ser puesta en relación con el principio de la coexistência de las libertades. Delia -pro-prietà. La máxima «Qui jure . cit. T a l principio origina. éstas le son impuestas por la ratio júris. pro reo». 2. Son bien conocidas las razones históricas que han llevado a considerar la cuestión principalmente en este aspecto. 1 137 dei Código Civil). los pactos deben interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado (art. A través de la libertad de los prédios. pudiendo también sugerir restricciones. en cuanto se aplica a las cosas. que nuestro Código civil—siguiendo al francês—..* ed. una especie de arbítrio dei juez al definir los derechos de los propietarios colindantes (cfr. págs.— 56 — -cíoquier. 169 y sgs. se la presume también exenta de cargas. tiende esencialmente a reafirmar el principio de que la libertad.). Pero ello no significa que el derecho de propiedad no sea susceptible de limitaciones . 1 564 C.. determinadas por el respeto debido a otros derechos. da de la propiedad («el derecho a gozar y disponer de las cosas dei modo más absoluto. La integridad moral se presupone en toda persona. art. Civ. Allí donde existen cargas reales.

con el art. como única finalidad de un acto inútil para quien lo realiza. puesto que no puede reputarse conforme con la ratio júris. además. cuyo principio está en relación con el art. Tampoco tiene un fundamento racional la fórmula (extrana. es profundamente ambígua. — que sólo limita el arbitrio de los indivíduos para obtener una refartición de utilidad—. que considera juntamente con el jus utendi el jus abutendi como contenido jurídico de la propiedad. aunque se apoye en el derecho de propiedad.— 57 — suo utitur neminem Iaedit». A este propósito conviene advertir que la intención de causar un dano. De este mismo principio creemos puede deducirse la ilicitud (tan controvertida). la voluntad de causar dano a otro sin conseguir una ventaja correspondiente. bajo ciertos aspectos. está en contradicción con el principio general antes recordado. e o f ) I I O G 0 1 V /i ( i o o o o u . no puede servir para senalar con precisión el limite dei derecho en cuestión. de los actos de «abuso de derecho». que impone a los indivíduos la obligación de respetarse reciprocamente. 483 dei Código penal. La idea de una facultad ilimitada de danar a los demás. a las fuentes romanas). y también. según intentamos demostrar anteriormente. 1151 dei Código civil. y si en su verdadero sentido formula una simple consecuencia d e la existencia de un derecho. sin confundirse por eso con la Moral. puede ser apreciada por el Derecho que conoce también el lado psicológico de las acciones.

I I . es más. si bien salva al parecer la libertad empíricamente entendida. . como han intentado sostener algunos autores. no en sus fases iniciales ciertamente. § X I . pero Tesulta evidente también que su ejercicio. La solución de esta antinomia fué sefialada ya por las teorias iusnaturalistas. X V I ) . nisi spe alicuius boni. es una de las expresiones supremas de tal poder. a despojar a la personalidad ( i ) « N e m o contrahit. y conduce. Admitir. que más bien parece. eqüivale de un modo manifiesto a negar la validez objetiva de los pactos mismos. produce como consecuencia una restricción dei arbitrio individual. pactum ex sese tollitur» (Spinoza. Nadie duda que esa libertad deriva logicamente dei poder que cada indivíduo tiene sobre sí.VIII La libertad de obligarse La dificultad de mantener integramente el referido principio se muestra sobre todo en una de sus aplicaciones. — C f r . vel sollicitudine alicuius mali : quod fundamentum si tollatur. en tanto dure la voluntad o el interés de mantenerlos (1). nec practis stare tenetur. theol. Tract. que los pactos sólo sean eficaces por derecho natural. folit. en última instancia. por tanto. De eive. precisamente en cuanto es válido y eficaz. a primera vista. Hobbes. C. una negación de aquel: tal es la «libertad de obligarse». C.. sino en las más adelantadas desde el punto de vista filosófico.

por ejemplo. . 4 D. N o todo acto dei querer empírico puede. que se realiza por obra de la razón y permite a la voluntad afirmarse como expresión (2) Véase. sin embargo. etc. Cfr. puesto que siendo la voluntad humana « ambulatória usque ad vitae supremum exitum» (3). la refutación de Rousseau. o sea la capacidad de constituir una ley. Du contrat social. radica en el concepto de la voluntad racional. admitir (como se ha intentado también. proviene a la voluntad de aquella concentración sobre sí misma. pero de una consistência muy superior. y la síntesis superior de aquella parte de verdad que en leis mismas se oculta. en consideración al mismo principio empírico de la libertad). servir de fundamento a un pacto. aparentemente más reducido que el simple e ilimitado arbitrio. puesto que corresponde a las raíces mismas de nuestro ser. y no llega a constituir por sí misma una ley. X X X I V . siendo así que sólo se fundan en la naturaleza humana. I I I . La rectificación dei error común a ambas doctrinas opuestas. L a fuerza obligatoria. eqüivale a desconocer el carácter propio de estos derechos. la argumentación de Grocio : « L i cet homini cuique se in privatum servitutem cui velit addicere». § V I I I . cap I V (3) Ulpiano. que todo individuo pueda por su mera voluntad contraer cualquier clase de vínculo.— 60 — humana de uno de sus derechos más importantes y socialmente más productivos. L I. C. querrían mantener dei modo más riguroso. de la cual no pueden separarse. 1. colocándolos en el dominio de la voluntad. sino también de los derechos esenciales de la persona (2). ( D e jure belli ac -pacis. fr. en efecto. acaban por tanto negando de hecho el principio mismo de la libertad natural. que. y disponer sin limitación alguna no sólo de ias cosas exteriores que le pertenecen. De otra parte. 4. L . empíricamente considerada se agota cada vez en el propio objeto. antitéticas entre sí. ésta. Una y otra doctrina. 1).

libre de impedimentos intrínsecos o extrínsecos. y que se relaciona. ya sea dei sujeto mismo que se obliga. con el primero. sino tan sólo el ser racional . por otra parte.). ya sea de otros. Se requiere. basado precisamente en la defensa de los fines propios de la naturaleza humana. aunque admitido y definido teoricamente. puede obligarse válidamente. los actos futuros pueden ser abarcados en las deliberaciones presentes. es necesario tener también en cuenta otro a parte objecti. cuya observancia hace que el acto de aquel que se obliga sea desarrollo y no negación de la libertad. En este sentido se puede afirmar que la validez de los pactos libremente consentidos.— 61 — dei carácter absoluto (o nouménico) de la persona. una personalidad desarrollada y que haya alcanzado la plenitud de refle>:ión consciente. sino sólo sobre aquello que no contradiga el carácter absoluto de la persona. 1 123 dei C. una obligación. sino también dei público. Sólo cuando de esta forma se supera el orden empírico. y aplicable tanto a las relaciones de derecho interno como a las dei derecho internacional. El contenido de la obligación voluntariamente asumida no puede estar en contradicción con los fundamentos dei orden jurídico en general. La capacidad de obligarse no existe por consiguiente sic et simpliciter. silenciarse que este principio. A más de este requisito a parte subjecti. además. no sólo dei derecho privado (art. que puedan perturbar de cualquier modo su facultad de elección o el uso mismo dei raciocínio. c. aunque dotado de voluntad en sentido amplio. No sobre todo objeto se puede contraer. ori7 . por tanto. No debe. racionalidad que debe existir in actu y no simplemente en potência. sino que está subordinada a los referidos limites subjetivos y objetivos. es un principio general de derecho. aun queriendo. De aqui resulta que no todo ser viviente.

1891). Pero. por ejemplo. la obligación misma habría de desaparecer (cláusula rebus sic stantibus). aún cuando la subsistência y el contenido dei pacto no se ponga en duda. (especialmente respecto a los tratados internacional es). Bastará con citar un ejemplo : es cierto que. con motivo de los pactos constitucionales). c Pero quid júris en el caso de que alguno se obligara. otras dificultades pueden surgir al afirmar su validez en relación con los requisitos antes indicados. I I I (Firenze. vol. Storia dei Diritto italiano. otras veces. en cuanto que esa voluntad se supone por muchos subordinada tácitamente a la persistência de ciertas condiciones de hecho. Unas veces (por ejemplo. Calisse. por ejemplo. razonamiento peligroso. lo cual. 1628). (5) C f r . fué discutida por los antiguos tratadistas de Derecho Natural. a menos que sea por tiempo cierto o para una obra determinada (art.— 62 — gina dificultades no leves en su aplicación a las diversas matérias y a los distintos casos. la cuestión relativa a determinar si una generación puede obligar a las sucesivas y hasta qué punto esto es posible. a no ejercitar una cierta actividad o profesión (4) Así. y cuyo abuso conduce directamente a negar la validez de todo pacto. seria nulo un pacto por virtud dei cual una persona se diera voluntariamente en servidumbre. dei cual es muy fácil abusar. . surgen dudas acerca de la naturaleza y la continuidad jurídica dei sujeto que haya asumido la obligación (4). la interpretación de la voluntad de obligarse origina graves disputas. 14 y sgs. y reaparece todavia bajo otras formas en problemas de Derecho constitucional e internacional. y justamente en atención al mismo principio nuestro Código civil ha establecido la nulidad de pacto mediante el cual uno se obliga a prestar servicios a otro. admitia el tíjerecho antiguo (5). tanto por Derecho natural como ateniéndonos a nuestra legislación positiva. págs. desaparecidas las cuales. sin embargo.

1898. de Com. en este sentido. Turín. Le clausole di conco- . 371 y sgs. Le clausole di concorrenza (en Studi giuridici dedicati a F. I I . con objeto de respetar el descanso de su vecino . V á l i d a seria indudablemente.— 63 — durante algún tiempo y en un lugar determinado. (8) Por e j e m p l o . Pero es que esa libertad comprende también. alemán establece que « l a limitación impuesta a la actividad dei dependiente no puede extenderse a más de tres anos a contar desde el momento en que termino la Telación de dependencia» (§ 74). habiéndose sostenido autorizadamente la invalidez de tal cláusula. no sea de tal condición que suprima en el sujeto la posibilidad de desarrollar su naturaleza y de afirmar mediante el trabajo su personalidad . 370 . Schu-pfer. caso por caso pero. tan válida como una de hacer.. p. puesto que ello implicaria una disminución esencial de su personalidad. puesto que no cabe duda de que una obligación de no hacer es. la convención por virtud de la cual un músico se obligara a no tocar durante ciertas horas dei dia. pero seria nula. R a v à . 349-378). o bien en todos sitios y por toda la vida? La cuestión surge concretamente. Sraffa. (7) Esto no sólo tiene aplicación en las típicas cláusula? de concurrencia de la esfera comercial o industrial. e j . pues. necesariamente. con la llamada «cláusula de concurrencia» . en general. el Cód. e igualmente compatible con el principio de la libertad esencial dei sujeto. Es necesario. la obligación consistente en no tocar nunca más en ningún lugar. vol. la libertad de obligarse. especialmente págs. C f r . invocando precisamente el principio general de derecho que declara inalienable la libertad dei ser humano (6). cit. como hemos visto. y que comprenda más (6) Cfr. examinar si la restricción impuesta por aquella cláusula a la actividad productora. Tal examen ha de haçerse. como es sabido. por el contrario. y el problema resurge por tanto substancialmente como un problema de limites. p á g . op. . deberá reputarse inadmisible un vínculo que se extienda más allá de un cierto espacio y de un tiempo determinado (8). en ciiyo caso debe proclamarse la nulidad dei pacto (7). págs. en general. S r a f f a .

éstos sin aquéllos se encontrarían ciegos. no obstante su carácter de generalidad. precisamente por el fecundo contacto de la generalidad de los principios racionales con los múltiples datos de la realidad. la adaptación definitiva y concreta.— 64 — de una parte relativamente restringida de la posible actividad dei sujeto. sino una mayor dificultad para mantener ÍU espíritu. en vista de las características de cada caso particular. o sea. de la Riv. di dir. commerciale. 239 y sgs. De una aparentemente mayor determinación de esas normas derivaria. No debemos racionalmente dolernos de la excesiva generalidad de tales critérios . sirven de faro y guia a través dei fárrago de la múltiple realidad. . que convertiría al juez en un autómata. vive. págs. Ferrara. . 1903). y es por consiguiente tan perjudicial para la teoria el menosprecio de los materiales que la experiencia suministra. Si bien aquéllos sin éstos resultarían vacíos. o más bien gracias a eso. cit. Sólo una concepción errônea de la Ciência jurídica podría desear pana sus normas aquella rigidez mecânica. I . dejando para la labor dei intérprete. páginas 14 y sgs. como para la práctica el desdenar aquellos principios que. no ya sólo una más perfecta correspondência de las mismas con todas clases de hechos. Teoria dei negozio iüecito nel Dirittocivile italiano. El organismo jurídico se renueva.— una summa injuria. rrenza (extr. en relación con la reailidad siempre nueva y siempre distinta. haciendo dei summum jus—según el antiguo adagio. puesto que es carácter propio de los principios jurídicos el senalar tan sólo las directrices fundamentales.

substancia intrínseca de las cosas y Ias respectivas regias de derecho. la autonomia. ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prácticas. El derecho no puede dejar de reconocer este «hecho». en cuanto su- . queda abierto el camino a Ia investigación dei derecho correspondiente a cada especie de realidac*. La escuela dei Derecho natural ha entendido y pretende esencialmesjte mantener la no arbitrariedad dei derecho.VII Recapitulación. La necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. y i demasiado extenso. responde a ese pensamiento fundamental. y por tanto inalienable. con objeto de reanudar el curso de este razonamiento. Formas y limites de su eíicacia en el orden dei positivo Séanos permitido anadir algunas breves consideraciones. Siguiendo el mismo critério metodológico. en una palabra. una facultad esencial. dei derecho innato y absoluto de Ia persona. ya que mediante él se afirma precisamente que la verdadera naturaleza dei hombré implica un elemento trascendente. o sea la existencia ôte una relación necesaria entre la. Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido. de superar el orden de los fenômenos y de encontrar nuevamente en sí misma su determinación .

(4) «Vim vi repellere licere Cassius scribit. a una cierta estimación de la persona. pues. los dictados dei jus naturae o de la naturalis ratio se manifiestan al mismo tiempo como elementos dei derecho positivo.— «Adversus periculum naturalis ratio permittit se defender en (Gayo. su término natural de comparación en las normas jurídicas positivas. de hecho. (3) uNemo plus júris ad alium transferre protest. Incluso lo que en la esfera dei derecho parece ser una simple enunciación.— 66 — ponga relación entre persona y persona (1). Que. D . pues. y especialmente cuando se trata de reconocer necesidades puramente lógicas o exigencias inmediatas óie nuestro ser. p o drían conducir nuevamente. al menos indirecta e hipotética. dependen en cierto modo de aquel principio y a é l . X L I I I . I . todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto (4). un intento de solucionar el mismo problema. y que. En muchos casos. L . supone en realidad una valoración dirigida. Las restantes determinaciones. como resulta de los ejemplos antes citados y de los que seguirán. 4 pr. a una relación intersubjetiva. fr. quam ipse haberet» (Ulpiano. que se realiza por médio de la razón («ex ratiocinationç animi tranquilli». como decía Tomasio (2). que se conserva y transmite a través de sus diversas mutaciones. L . Tal indagación. según vimos en páginas anteriores. puesto que en ello precisamente consiste la ju ridicidad. en primer lugar. debe encontrarse en toda proposición jurídica. f r . § 29. que Ias utilidades de toda cosa deben corresponder a aquel sobre quien pesan (1) Una referencia. Esa estimación debe. por ejemplo. ocupar el punto central en el sistema de la Jurisprudência y constituye precisamente el primero de sus principios. I X .. Fundamenta júris naturae et gentium. por tanto. 16). que representan ya. 54 D . nadie pueda transmitir a otro más derechos que los que él mismo tiene (3). que a la fuerza sea lícito oponer la fuerza. . V. formando precisamente como el substratum de éste. 1 § 27 D. aunque tengan carácter general. 17). idque jus natura comparatum (Ulpiano. tiene. 2). (2) Thomasius. fr. C.

— 67 — las perdidas (5); que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro (6); estas y otras muchas normas, procedentes de la razón jurídica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, repTesentan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien por que estas los formulen expresamente o porque los prèsupongan como máximas implícitaso o sobreentendidas sin las cuales muchas disposiciones particulares carecerían de sentido. L a necesidad de recurrir a semejantes critérios, y en general a la razón jurídica natural, se mantiene viva por ser necesariamente incompleto todo derecho posit i v o ; hasta el punto de que no se podría prescindir de tal recurso aunque faltase, como falta en otras legislaciones (p. ejem. en el Código de Napoleón y en el Código civil alemán), una referencia formal al mismo, análoga a la dei artículo 3.° de las Disp. prel. dei Código civil. Aquella exigencia fundamental, que inspira las teorias iusnaturalistas, y que se denomina en sentido amplio equidad, — considerar todos los elementos de la realidad, para determinar el equilibrio o la proporción correspondiente a las relaciones entre persona y persona—, no puede ser repudiada en la legislación positiva; la cual, después de haber procurado suplir por sí misma, a su modo, aquella exigencia, debe admitir en último término que pueda hacerse valer directamente, a través tan sólo de la conciencia dei juez, en todos los casos no previstos en normas expTesas, ni resolubles siquiera analógica-

(5) Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequij quem sequentur incommodan (Paulo, fr. 10 D. L , 17). (6) u/ure naturae acquum est, neminem cum alterius de trimento et injuria fieri locu-pletioremn (Pomponio, fr. 206 D . L , 17).

— 68 — mente por médio de ellas (7). Es notable el hecho de que, en determinadas matérias, el mismo legislador se abstiene deliberadamente de fijar una norma, remitiendo expresamente aquel critério die razón natural, que se presupone como fundamento intrínseco dei derecho. Un ejemplo de ello lo ofrece el artículo 463 dei Código civil, el cual declara : «El derecho de accesión, cuando tiene por objeto cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, se regula por los principios de la equidad natural)) (8). Referencias análogas se contienen igualmente, como es sabido, en muchos otros casos, tanto en el Código civil (v. especialmente los arts. 578, 1124, 1652, 11718), como en otras leyes. Y no pueo<e aminorarse su significación diciendo que en todos esos casos el más amplio poder dei juez deriva de la voluntad dei legislador, ya que la misma observación podría también hacerse respecto al artículo 3.° de las Disposiciones preliminares. Ello prueba tan sólo que el legislador ha tenido conciencia de la necesaria insuficiência de sus determinaciones, o sea, de los limites propios dei derecho positivo en relación con la inagotable fecundidad de la Naturaleza (9).
(7) Que la ((naturaleza de los hechos»—aunque no este configurada ni en una ley ni en una costumbre—pueda constituir por sí misma una fuente dei derecho e inspirar las resoluciones judiciales, es lo que hace notar, por ejemplo, Vivante, Trattato di diritto commerciale, V o l . I (4.* ed., Milán, 1912), págs. 91 y sigs. (8) Los preceptos sucesivos no destruyen este principio, sino que tienden tan sólo a facilitar la función equitativa dei juzgador. (9) Adviértase, que entendida la equidad en sentido amplio, es decir, como la exigencia de la adaptación de la realidad a las formas dei derecho, abarca también los «princípios generales dei derecho», puesto que estos se presentan como un médio de obtener precisamente aquella adaptación en determinados ordenes de relaciones. La referencia general a la equidad cuando falta una disposición expresa de la ley, no hace más que afirmar aquella exigencia invitando a encontrar sl critério jurídico correspondiente a la naturaleza dei caso en

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Pero la integración de las normas legislativas no es en todos los casos igualmente fácil, porque no siempre el derecho positivo sigue las directrices senaladas por la razón jurídica natural, pudiendo encontrarse con ella en una simple relación de especie a gênero o de consecuencia a premisa (por determinación o por conclusión, según la terminologia tomista, (10). Las normas sancionaòjas por el derecho positivo pueden también no corresponder de un modo absoluto a los principios derivados de la razón, y contradecirlos en parte o modificados o restringirlos de diversas formas. Cuando una de tales contradicciones tiene lugar es indudable que al reconstruir el sistema jurídico positivo y en especial al aplicado judicialmente, el intérprete d(ebe atenerse a las leyes tal como son y no tal como debieran ser según los puros principios. Un método distinto conduciría inevitablemente a infringir la unidad dei
•cuestión. Así, por ejemplo, el principio general que prohibe el enriquecimiento injusto, y el que afirma el respeto debido a la libertad, y otros análogos, podrían ser adoptados oportunamente por el juez, según las circunstancias, para resolver las cuestiones comprendidas en los artículos antes citados, temendo en cuenta la naturaleza especial de cada caso. N o debe, por otra parte, olvidarse, que al aplicar preceptis taxativos de la ley, queda al juzgador cierto margen, más o menos extenso, para ejercitar su prudente arbítrio, dentro de los limites senalados en las mismas normas. El concepto general de la equidad (que no significa mitigación, sino, como se ha advertido anteriormente, apreciación exacta de todos los elementos de hecho en cuanto pueden tener interés para el derecho), se explica pues, no sólo en el sentido de sugerir una norma, cuando falte en el ordenamiento positivo, sino que sirve también, con subordinación a las normas existentes, para procurar su más apropiada aplicación. Constituye por tanto este elemento una fuente perenne de renovación y reintegración para todo el organismo jurídico. (10) «A lege naturali dupliciter -potest aliquid derivari : uno modo, sicut conclusiones ex principüs ; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium», etc. Santo Tomás de Aquino, Summa Theol., i. a , 2.", Quaest. 95, Art. 2. Sobre las desviaciones posibles de la lev positiva respecto a la natural, y sobre la obligatoriedad de las leyes injustas, c f r . ib, Quaest. 96, A r t . 4.

Esto no significa.. que en los casos expresados los principios dei derecho natural no produzcan ningún efecto en el orden positivo. Aph. fr. omnes homines aequales s. X L .— 70 sistema. fr. la misma concepción. fr. 12 § 1 D. confundiendo a cada momento el jus conditum con el condendum y la función dei juez con la dei legislador. pero que se mantiene en el fondo eternamente viva y eficaz. tuvieron. X I I .unt (13)—. obrancp así se despojaria al derecho positivo de aquella certidumbre que. sed ita lex scripta est (12). (12) Ulpiano. V I I I . fr. 4 D. 4 § 1 D. § 2 Just. o. ut absque hoc nec justa esse -possit. responden a una íntima realidad. El mismo ejemplo antes citado nos ofrece acerca de esto una elocuente demostración : < [ quién no sabe. 6 (Trifonino) fr. Así. el saber que por derecho natural todos los hombres son libres e iguales—quod ad jus naturale attinet. no impide a la jurisprudência romana reconocer en el orden positivo la distinción contra naturam entre libres y esclavos. por ejemplo. 2 D. que la personalidad jurídica dei esclavo tuvo en derecho romano un reconocimiento parcial e inindirecto. a pesar de que no entendían con el mismo rigor que nosotros la distinción entre la función legislativa y la judicial. aquella personalidad era nega(n) uLegis tantum interest ut certa sit. cit. I. op. L . que puede permanecer latente bajo el cúmulo de fórmulas y regias artificiales. fr. en el fondo. por la razón. (13) Ulpiano. cfr. en cuanto tal. 1 (id) . dogmáticamente. y elaborar tecnicamente la institución de la esclavitüd.n Bacon. 64 D. 3. . Los mismos juristas romanos. I. 11 (Marciano) . cuando han sido rectamente elaborados. Tales principios. doblemente significativo si se tienè en cuenta que. no puede dejar de pertenecerle (11). X L . I. 32 D. que acertaron a expresar diciendo : Quod quidem perquam durum est. 17. sin embargo. 5 (Fiorentino) .

Con justicia sintetizaba Ihering la institución de la esclavitud con estas palabras : «Die rechtliche Qua litàt der Sache war die Schale. Pandette.. existe un motivo de discrepância casi inabolible entre los principios dei derecho natural y las normas jurídicas positivas. (15) ulllud certum est. y hasta la posibilidad para el esclavo dje adquirir la libertad pagando por' sí mismo el precio con su propio pecúlio (suis nummis) (16). sino que se reconocía que el esclavo era de hecho (naturaliter) capaz de realizar una declaración de voluntad) y. die den Keirn der Person in sich barg und schützte». 1912.). que no pueden ser frecuentes sobre todo en los regímenes más progresivos. 41. en la oposición entre el derecho natural y el derecho positivo vemos cómo este va aceptando atenuaciones que anuncian historicamente el triunfo de aquél. De ahí la posibilidad de relaciones de debe y haber entre el esclavo y el patrono. de celebrar negocios jurídicos. op. §§ 42-45 . cit. reconociéndose en suma su personalidad en derecho religioso (14). I . cit.. prescindiendo de los casos de antítesis absoluta. de los cuales podían nacer impedimentos para las nãipcias. §. de obligarse. consistente en que estas tienden a fijarse en fórmulas rígidas. a ed.. Así... Istituzioni di diritto romano (s. Ferrini. Cfr. Bonfante. si forte pater et filia. incluso después de la manumisión (15). no sólo fueron juridicamente tomados en consideración los vínculos de sangre entre esclavos. aptas para representar esquemáticamente o de un modo mediato la realidad. Milán. 170). p á g . cit. p á g . (Geist des rõmischen Rechts. 40. serviles quoque cognationes impedimento nuptus esse.— 71 — da? N o sólo se admitia que el esclavo pudiera hacer votos y participar en los collegia funeraticia. I I th.. . por tanto. § 32. aut frater et soror manumissi fuerintn (§ 10 Just. 10). Ferripi. (16) Esto mientras teoricamente el patrono hubiera podido retener juntamente el esclavo y el pecúlio. de adquirir derechos. Pero. I Abth. mientras que aquéllos se refieren di(14) C f r .

El legislador (como hacía ya observar acertadamente Scialoja). ficciones y formalidades propiamente dichas. . Del diritto -positivo e deli'equitá. y en tal sentido representa. . especialmente en la esfera dei procedimiento civil (18). Bolonia. no puede prescindir de ese «organismo de presunciones. una notable victoria dei espíritu la máxima recogida en nuestro (17) p â g . que se imponen y substituyen en cierto medo a la realidad originaria. por ejemplo. cit.. dejar que el Juez examine con su critério personal y en cada caso concreto el grado de desarrollo psíquico c. reduciendo al mínimo los requisitos formales ad substantiam y las prescripciones meramente rituales. . sino que sefíala él mismo el limite de la mayoría de edad. . Chiovenda. que hacen más segura y más fácil la aplicación dei derecho» (17). En general puede afirmarse que en el Derecho el espíritu viene prevaleciendo sobre la letra. Le forme nella difesa giudiziale dei diritto (çn Saçgi di diritto processuale civile. aunque el desarrollo de las facultades naturales puede ser más o menos rápido èn los distintos indjividuos. propia de todo ordenamiento jurídico positivo. por ejemplo. La necesidad de una seguridad objetiva. . (18) Cfr.— 72 — rectamente a la realidad misma y expresan las exigências actuales que emanan de la naturaleza íntima de caóia relación. 1904). de un modo fijo y válido para todos. págs. conduce a este gênero de construcciones. De lo dicho resulta que la validez legal de un acto puede no coincidir exactamente con la existência natural dei mismo.2l individuo para apreciar su capacidad de obligarse. no puede. Scialoja.7' V. . 199 y siguientes. siendo típica desde este punto de vista la evolución seguida por el derecho romano. . La tendencia dei progreso jurídico marcha evidentemente en el sentido de aproximar todo lo posible estos dos términos.

1124). que teniendo necesid. y ello no deja de tener importancia para el orden positivo mismo. constituyen por sí solas una verdadera refutación de aquella errônea doctrina que pretende excluir de la valoración jurídica el elemento interno o psíquico de las acciones humanas. 1131). veTificándose entre diversos sujetos e implicando una correlación de sus voluntades. cuyas normas—subrayémoslo die pasada—. requisitos de forma o condiciones extrínsecas rigurosamente determinadas. mientras él derecho positivo conserve (nunca podrá quizá desprenderse de ellos por completo). Existen en la vida relaciones que. no pueden ser simplemente ignoradas por éstas. es conducido por la naturaleza misma de las cosas a superar en cierto modo . tienen carácter jurídico. Sin embargo. y obligan no sólo a cuanto expresamente se ha pactado. Ia parte d | S realidad que excede de sus limites permanece bajo el império de !a razón jurídica natural. sino también a todas las consecuencias derivadas de ellos «según la equidad. si bien les faltan algunos elementos exigidjos por las leyes positivas para su validez. la costumbre o la ley» (art. Adviértese en esto la labor incesante y la crisis perpetua dei derecho positivo. ni colocadas sin más en la categoria de lo ilícito.ad de una base dogmática para sostenerse. el principio de que «en los contratos debe indagarse cuál haya sido la intención común de los contratantes. más bien que atenerse al sentido literal de las palabras» (art. sino que deben ser reconocidas de algún modo en cuanto a su existencia y en cuanto a los efectos que normalmente producen. Y como tales relaciones son reales y surgen con ocasión de aquéllas mismas exigencias reconocidas y consagradas por las normas jurídicas positivas.— 73 — Código civil según la cual los contratos dieben ser ejecutados «de buena fe». Así también en la misma matéria.

existe y constituye un vínculo que la razón jurídica natural no puede desconocer. Mientras que un simulacro de obligación. inagotables. en sí mismos. La distinción entre nulidad relativa e inexistência dje los negocios jurídicos es básica en nuestro derecho. Una obligación de esta especie no constituye una apariencia vana. y sin que nadie tenga por lo general motivo para invalidarlos. la obligación contractual asumiô(a (con causa lícita y con pleno discernimiento). para reunir en una más amplia esfera de verdad aquellos principios de donde ha surgido y que permanecen. a pesar de todas las diferencias de construcción. en principio. Semejante obligación es. sino que goza de existencia jurídica y merece recibir por parte dei derecho una cierta tutela. próximo a la mayoría de edad. Nadie ignora que esta clase de contratos se celebran con gran frecuencia. como es sabido. por ejemplo. cumpliendo la misma función que todos los contratos. como de hecho veremos que ocurre. Ias obligacionès contraídas por personas civilmente incapaces constituían casos típicos de obligacionès naturales . C.). contraída.el derecho positivo frente a tales contratos? Para el Derecho romano. sin que de hecho apenas se distingan de los demás. por ejemplo. pero. y se funda precisamente en el reconocimiento de que la ausência de ciertos requisitos o la inobservância de determinadas formalidades no destruye la existencia de un acto verdaderamente realizado ni le priva ce su natural significación. aunque sea parcial e indirecta. por un menor. Consideremos. ni representa algo ilícito que el derecho deba reprimir. ç Y cuál es la actitud d. y que incluso se muestra prácticamente eficaz. sin embargo. 1106 C. no es posible abandonar por completo el concepto fundamental en que se apoyaba la doctrina romana. y en la actualidad.— 74 — sus propios dogmas. por . nula (art.

— 75 — un loco, naturalmente incapaz de prestar consentimiento, no es susceptible de ratificación o confirmación (quodi non est, confirmari nequit), ni ofrece base para una relación de garantia, lo uno y lo otro es posible en el caso anteriormente considerado (cfr. arts. 1309 y 1899 C. C.). Sobre todo, una obligación existente, pero unicamente anulable, como la antes indicada, permanece válida y eficaz, incluso ante la legislación positiva, en tanto que no sea impugnada por quien unicamente goza de la facultad de hacerlo, puesto que la persona con capacidad para obligarse no puede alegar la incapacidad dei menor con quien ha contratado (art. 1107 C. C.). La consideración debida a la presunta incapacidad dei menor ha de conciliarse con !a que se debe también, en general, a la buena fe ; y, por consiguiente, la obligación no puele ser impugnada por el menor que mediante enganos o médios dolosos ha ocultado su condición de tal (art. 1305 C. C.). Como ultima ratio en caso de anulación, queda además a salvo la acción de in rem verso o de enriquecimiento injusto contra el menor, conforme a otro principio general anteriormente recordado (cfr. art. 1307 C. C.). El conjunto de estas normas muestra suficientemente que nuestro derecho positivo no desconoce en absoluto el üinculum aequitatis, el cual puede subsistir a título natural incluso cuando faltan leis condiciones prescritas para la validez de los contratos; y muestra también que la fijación por parte dei legislador de tales condiciones, si bien simplifica en cierto modo la labor dei juez, no la anula por completo, ya que puede ser necesario determinar si, por ejemplo, a falta de la capacidad legal se da en el menor una «capacidad de hecho», de modo que deba reputarse existente, aunque adoleciendo de nulidad relativa, una obligación por él contraída. Que una realidad de esta olase, sin ajustari

— 76 — se a los requisitos fijados por el derecho positivo, pueda no obstante ser válida para ciertos efectos en el âmbito mismo dei derecho, prueba cuán viva es en él, manifestándose a través de sus propias limitaciones, aquella exigencia de la razón jurídica natural sin la cual, no sólo los principios generales sino también las normas particulares vigentes, no podrían ser entendidas en su verdadero sentido (19).

(19) Un razonamienco análogo podría hacerse, por ejemplo, respecto a la filiación natural en relación con la legítima. E l vínculo natural entre los progenitores y los hijos está en cierto modo reconocido y produce determinados efectos jurídicos, incluso fuera de las normas que regulan la institucióa de la família. N i siquiera la prohibición de la investigación de la paternidad (art. 189 C. C.) evita que, sobre la base de los principios generales, puedan reconocerse ciertos derechos a la mujer que ilegítimamente deviene madre. E j e m p i o s simitares podrían también buscarse en otros ordenes de relaciones. Así podría parecer que, determinadas en la ley las formas de protección dei secreto industrial, la tutela jurídica debería depender enteramente de la observancia de tales formas ; pero el que se aprovecha dei secreto industrial de otro antes de que haya sido patentado no escapa por eso a la responsabilidad de orden general, por el hecho de damnum injuria datum. La injuria se determina en este caso por los principios generales (v. Brugi, en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I , 1913, P . I I , pág. 960 ; Civetta, ib., V o l . X V I I , 1919, P. I I , págs. 157-162). — B a j o un aspecto análogo podrían considerarse también todos los casos de la llamada conversión de los negocios jurídicos : cuando, por ejemplo, un instrumento público, no válido como tal por defecto de forma, o por incompetência o incapacidad dei funcionário puede tener valor como documento privado (art. 1316 C. C.) ; cuando una letra de cambio, a la que falte alguno de sus requisitos esenciales, puede producir los efectoí ordinários de la obligación, según su naturaleza civil o mercantil (art. 254 C. Com.), etc. E l derecho positivo tiende, en suma, a conservar todo lo posible de la efectiva y natural realidad de las relaciones humanas, comprendiéndola en círculos cada vez más ámplios de normas.

X
Algunas consideraciones en torno a las obligaciones naturales Nuestro Código civil, como es sabido, sólo hace referencia a las obligaciones naturales con ocasión de la repetición de lo indebido (art. 1237); pero no las define, ni dice de cuántas clases pueden ser, ni determina cuáles son sus efectos, excepto en relación con la matéria indicada. Por esta razón, algunos autores han creído que tal concepto tiene algo de «misterioso» ; y, a causa de la dificultad de armonizarlo con los restantes conceptos dei derecho positivo han llegado a sostener que carece de verdadera consistência en nuestro sistema, representando tan sólo una reminiscencia inútil de las teorias iusnaturalistas. Con lo cual incurrieron, por singular coincidência, en un error, que es precisamente característico dei iusnaturalismo en sus fases más atrasadas; y de cuyo error se corrigió este más tarde en el curso de su desarrollo histórico : es decir, negaron simplemente un elemento dei derecho positivo, sólo porque no respondia a un pensamiento predeterminado de sus intérpretes. La existencia de obligaciones naturales, junto a Ias obligaciones civiles, en el sistema de derecho vigente, no puede ser puesía en duda, sin substituir arbitrariamente un pensamiento pro-

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1914). I (2. 86. I I I . Miceli.° de las Disposiciones preliminares). lo cual se facilita por la presencia en él de «órganos respiratórios»—según la acertada metáfora de Polacco (2)—. Le cabale dei mondo legale (extr. Roma. también Brunetti. 3. 210. y también «órganos de adaptación» (4). el concepto de «buenas costumbres» o el de «orden público». según dijimos. por lo demás. sino dinâmico). dándoles premeditadamente cierta elasticidad. C f r . pág. I . de Atti dei R.. 1920). Principi di Filosofia dei diritto (Milán.. Así como nuestro legislador no ha definido. se justifica. Istituto Veneto. pág. cit. p á g . Le obbligazioni naturali secondo il Códice civile italiano (en Seritti giuridici vari. por la índole misma de la matéria y por la función que le está asignada en el organismo dei derecho vigente. 201 y sgs... Istituzioni di diritto civile italiano.— 78 — pio por otro expresado apertis verbis por el legislador. por ejemplo. que la indeterminación en que el legislador ha dejado dl concepto de las obligacionès naturales. 1908). 107. o sea de conceptos capaces de asumir. 1914). cit. 443. V o l . (4) Donati. un contenido empíricamente variable. Venecia. que otros han llamado «conceptos válvulas» (3). Creemos. cit. 172. al menos en parte. La vida de ese organismo tiene como condición. págs. contraviniendo así la norma (art. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. y Polacco. sino que se ha limitado a referirse a ellos sic et simpliciier.a ed. Tales conceptos. T u rin. una cierta posibilidad de renovarse. . que manda atribuir a las palabras de la ley su propia y verdadera significación (1). II -problema delle lacune dell'ordinamento giuridico. A w juristische Denken. V o l . en la unidad de su propia significación. entre el sistema jurídico y los elementos que lo rodean. (3) W u r z e l . pág. sirven precisamente para mantener el necesario equilíbrio (no estático. (2) Polacco. Cfr. páginas 315 y s. pág. así tampoco ha sido fortuito el hecho de que sólo haya afir(1) Así lo recuerda oportunamente Brugi. L X V I I .

el cumplimiento voluntário dei debitum. aunque por otras razones da (5) N o pretendemos. no es aceptable la tesis que niega la existencia de obligaciones naturales èn nuestro derecho.— 79 — mado en términos generales que existe una categoria especial de obligaciones. 1830)—. en la que dos sujetos se contraponen como deudor y acrèedor. y como tal es reputado también por el derecho (5). ha conducido. por tanto. dejando. a pesar de no originar. por una u otra razón técnica. o bien a aquéllos dos en que el legislador. . pueden constituir entre ellos un vínculo y un débito. distintas de las civiles . obligaciones que. en una relación entre varias personas. sin conceder la acción correspondiente. sin fijar de un modo específico ni sus requisitos ni sus limites . Esto se explica. la apreciación de los elementos que. con tanto más motivo. La función reguladora o de equidad. Como uno de tales casos—el que se refiere a los intereses no estipulados o que exceden de la cuantía convenida (art. a una concepción restringida. juridicamente apreciable. por el contrario. Si. tienen. propia de esta categoria de obligaciones en nuestro sistema. una exigibilidiad judicial. por la tendencia positivista que hasta ahora ha prevalecido en las disciplinas jurídicas. una mayor amplitud en el modo de entenderlo y aplicarlo. mediante normas especiales. ha autorizado la soluti retentio. aunque desprovisto de acción. por consiguiente. asume entre las dos partes la significación de un pago. por parte dei legislador. quizás. que una declaración más explícita sobre esta matéria. en lugar de estimular (como hubiera sido 'ógico suponer). por lo cual. sin embargo como base una relación bilateral. hubiera sido posible y oportuna . se deduce de la misma amplitud con que el legislador las ha admitido. al critério judicial. sin embargo negar. cuanto que la falta de una definición dei concepto de la obligación natural. tampoco puede admitirse la que limita su existencia a un solo caso.

Milán. p á g . en el limite dei concepto de la obligación natural (sin exceder todavia. Barbeyrac. V I I . cit. L . si se viera en él un caso de obligación natural como propone por ejemplo. si sólo había de tener aplicación en aquel caso concreto para el cual existe una norma especial (art.). también. Pero en realidad. SuW interpretazione delia legge e sulle obbligazioni naturali (en Monitore dei Tribunali. 1804) con el mismo objeto (7). N o faltan juristas autorizados que han llegado hasta a excluir las deudas dei juego y la apuesta dei número de 'as . pág. 1737 . y la nota anadida por el mismo autor a la traducción de Pufendorf.. sobre las antiguas disputas acerca de esta cuestión. de dicho limite). X X X I . como el dei artículo 1237. oú l'on examine les principales questions de droit naturel et de morale qui on rapport à cette matière. pági nas 815 y ss. Droit de la nature et de gens. quedaria como caso único de obligación natural en nuestro derecho el de las deudas nacidas dei juego o de la apuesta {arts. no se concibe para qué habría de formularse un principio de carácter general. 32. 1890). 1830. Polacco. (7) E l argumento seria aplicable también con relación al art. Istituzioni di diritto privato italiano. que la de las deudas nacidas dei juego y la apuesta. civ. no tiene la estructura de ninguna relación obligatoria (6). Le obbligazioni nel diritto civile italiano. aún más típicas—si así cabe decirlo—. (Cfr. respecto a la exclusión de la idea de obligación natural en ese supuesto. en cuanto que la licitud dudosa de la causa de la obligación debilita o neutraliza en parte el principio general que impone el respetu a la buena fe v a los pactos libremente consentidos. 1890. a nuestro juicio.. es decir. (8) L a deuda nacida dei juego o apuesta está. 122. § 6). Simoncelli. 2. estimamos también mejor fundada la doctrina que reconoce otras clases de obligacionès naturales. a causa de sus caracteres especialísimos.a ed. pág. en cierto sentido. id. Vol. 428. cit. a esta consideración de carácter positivo. Amsterdam. Traité du jeu.— 80 — lugar a la soluti retentio. la cual exige—y de hecho tiene—. según las regias más elementales de la hermenêutica. 1802 y 1804 dei Cód. dei mismo autor. Le presenii difficoltá delia scienza dei diritto civile. C f r . en este sentido. Camerino. una disciplina propia y peculiar (8).. pues. .. I I I Ch. Atendiendo. (6) Cfr.

Bonfante. aunque por efecto de una norma particular (es decir. 135 y sgs. págs. Teoria dei negozio illecito nel diritto civile italiano. Polacco. Ferrara.. sino además una pretensión correlativa para la otra parte. X I I I . págs. le haya sido negada en algún caso su efectividad judicial. 45 y s. como consecuencia de la prescripción extintiva de la acción). I. dei dir. commerciale. L o que interesa tener presente es. sino que puede siempre abarcar nuevas formas. por ejemplo. P.) . tratándose de comerciantes. Le obbligazioni naturali e il debito di giuoco (en Riv. 97 y ss. págs. legitimamente recognoscibles cuando concurran sus elementos característicos. sino que debe tener en el sistema mismo un principio de reconocimiento. 286 y ss. debe tener> ante todo. que seria supérfluo enumerar (9). pudiéndose de igual manera establecer una jerarquía entre los mismos principios generales. y ha de ser de naturaleza jurídica. Gangi. Le obbligazioni naturali (Camerino. Esta pretensión.. . Vol. Le obbligazioni nel diritto civile italiano. no ha de ser meramente subjetiva o abstracta (en cuyo caso no seria posible atribuirle eficacia alguna Tespecto al sistema jurídico positivo). que la categoria de las obligacionès naturales no constituye un campo acotado. Istituzioni di diritto civile italiano. además.Tales son. cit. 1917). cit. el caso de la parte de deuda condonada. . La relación obligatoria— conviene repetirlo—. obligacionès naturales : v. Brugi. y otros más. en suma. corresponder a una exigencia reconocida en general como válida por el derecho vigente. más restringida logicamente que aquella norma general) (10). debe. un fundamento de hecho. (9) Cfr. el caso de la deuda prescrita {subsistiendo a título de natural la obligación que ha dejado de ser civil.. es decir. 1915. (10) Lo general y lo particular se emplean aqui en un sentido meramente relativo. 445 . debe ligar a varias personas entre sí de manera que no sólo exista un deber para una de las partes (ya que con ello no se saldría dei dominio de la Moral). pág. págs. cit.

si no es ascendiendo a los principios generales. en determinadas circunstancias. sino que adoptará tan sólo la forma de una donación (11). Constituye. pero en un sentido más amplio y genérico. ser jurídicas. no pueden ser ni las civiles en sentido estricto. como se ha propuesto. que regulan las donaciones (cfr. y no en una relación objetiva y bilateral en el sentido antes indicado.— 82 — Es. los cuales. y—si así puede decirse—. puesto que la patrimonialidad se refiere al contenido de la obligación y al modo de cumplirla. Las obligaciones naturales deben. pues. en una suscripción pública a f a v o r de las víctimas de un siniestro puede ser ciertamente. 1051). un principio general de derecho. pero l será acaso una «obligación natural» en sentido jurídico ? Y si se admitiera que en tal caso existe una obligación natural. un deber moral. no puede traducirse en un «pago». por consiguiente. válida y apreciable también por determinados efectos en el sistema vigente. que las obligaciones estrictamente civiles o absolutamente positivas . o sea las provistas de acción. Ni basta para caracterizadas anadir. más virtual. si tiene su origen en un mero sentimiento de liberalidad. que debe tratarse de obligaciones morales de «carácter patrimonial». la validez de los pactos libremente consenti( n ) Tomar parte—por ejemplo—. el art. represèntan al mismo tiempo las directrices fundamentales dei sistema positivo. l cuándo tendrían entonces aplicación los principios propios de los actos de liberalidad '' . que las obligaciones a que f-e refiere el artículo 1237. cuyo cumplimiento espontâneo quedaria sometido a 3as normas. pero no al fundamento mismo de la obligación. a la vez que emanan de la razón jurídica natural. ni las puramente morales. tan distintas en el fondo y en la forma. por ejemplo. la cual. evidente. y no se concibe cómo puede obtenerse esa más alta e indiferenciada noción de la juridicidad.

según el cual. pagase voluntariamente la diferencia o una parte de la diferencia existente entre el precio convenido y el justo precio. civ. cuando haya transcurrido un determinado lapso de tiempo. considerándolo además sometido a las normas relativas a la revocación (artículos 1078 y siguientes) y reducción (arts. sin embargo. Es también un principio general de derecho—coherente con el que prohibe el enriquecimiento injusto—. De suerte. 1529. que si una obligación contractual se deja sin efecto por este médio. en -»" 0 k -* 1 i . Y aunque ese principio resulte teórica y prácticamente limitado por aquel otro que afirma la validez de los contratos en general.) de las donaciones? ^No deberá más bien verse.). Supongamos. 1056). aquel. en los contratos bilaterales (o sear generadores de obligacionès recíprocas). y en el supuesto de que el deudor cumpla después aquella prestación. una manifestación característica en el caso de la lesión enorme. de la mitad dei justo precio (art. es decir. Cód. y exigirse consiguientemente para su validez el otorgamiento de escritura pública (art. consciente de la ventaja injusta que la compra le proporciona. seria errôneo considerar ese cumplimiento como una donación y querer someterlo a los requisitos y consecuencias que una calificación tan inadecuada originaria. su carácter jurídico. o en una venta de inmuebles en que la lesión no exceda dei limite legal. por ejemplo. sin embargo. £ Deberá en tal supuesto considerarse ese acto como una donación. el comprador. la prestación que de hecho no ha sido cumplida conserva. muestra. debe existir una proporción equitativa entre las prestaciones de las partes. que en una venta de cosas muebles (en la cual nuèstra legislación no autoriza la rescisión por lesión).— 83 — dos. mientras una norma particular establece que a la acción nacida de tales pactos puede oponerse la prescripción. 1091 y sgs.

obligación para el Derecho. con objeto de senalar la distinción entre las obligaciones naturales. ni siquiera en un sentido amplísimo. y aquello que no constituye. Acudimos aqui. es la más exacta y la más conforme con el espíritu dei sistema.— 84 — aquel pago suplementario. . a las condiciones para la entrada en vigor de los principios generales dei derecho. que tienen su fundamento en dichos principios. el cumplimiento de una obligación natural ? Estimamos indudable que esta segunda solución (robustecida por la autoridad de Polacco). como en otras hipótesis semejantes que fácilmente podríamos trazar. pues.

y puede entonces parecer supérfluo recurrir a dichos principios. con Ias cuales no hemos pretendido ciertamente. Cuando existe correspondência (y este es el caso que podemos llamar fisiológico). bastarán quizá para mostrar las funciones características de los principios generales dei derecho. desarrollar por completo un tema tan amplio como el que nos ocupa. pero tienen valor. puesto que representan la razón suprema y el espíritu que las informa. sin embargo. a pesar de tener iun caracter ideal y absoluto. según ya advertimos. en cuanto forman parte de un sistema jurídico determinado. en otras palabras. sobre y dentro de tales normas. ni destruirlas en ningún caso. no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen. entre lo que se deduce racionalmente de la naturaleza intrínseca de las cosas y las disposiciones legales . los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares. subsiste inalterable la misma jerarquía. en la cual corresponde lógicamente a los principios la priori- . Tales principios. cuando. el derecho natural se funde con el derecho positivo. Pero en realidad.XI Conclusión Estas breves consideraciones. por consecuencia dei cual superan virtualmente al sistema concreto de que forman parte. incluso en ese caso.

Todo esto tiene lugar respecto al derecho vigente. en cuanto sirven para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por ciertos efectos de las leyes mismas. De esta necesidad ha dado testimonio solemnè nuestro legislador. aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razón jurídica natural. no por eso pierden éstos todo su valor en el orden positivo. haya dejado deliberadamente de regulados. Ia estructura concreta dei derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos principios. reconociendo precisamente en los principios generales dei derecho el médio supremo para integrar sus propios preceptos. cuando las normas particulares faltan. De modo que si en definitiva. con relación a lo que no son más que sus consecuencias. él valor de aquellos principios generales se revela aún con mayor intensidad. ante la realidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley ha de aplicarse. para desarrollarse correctamente> obliga a acudir nuevamente a la ratio legis. que constituyen las bases necesarias para definir toda relación humana y social. y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos principios.— 86 — dad y la supremacia. ya que repre- . considerado en su propia unidad sistemática . que no sólo la elaboración científica. sino que. por el contrario. o porque. que podríamos llamar de Filosofia de la historia dei derecho. si después de tal consideración. Por otra parte. y a ascender de grado èn grado hasta los principios supremos dei derecho en general. a pesar de haberlos previsto. y. bien porque el legislador no haya previsto ciertos casos contingentes. en antítèsis o más bien como complemento de la juridicidad positiva. conservan todavia una aplicación indiTecta a mediata. Así resulta. pasamos a una visión más amplia. sino también la práctica judicial.

verba carum tenere. nisi fasllor. de igual manera todos los grandes juristas (también la historia lo demuestra). Jurisprudência y Filosofia no pueden. si de esta base empírica (1) (2) (3) XXXII ne Kopf Schade Celso. Kant. r. Ulpiano. 1 § 1 D . fr. 17 D.ur ! dass er Kein Gehirn hat. como nadie se atreveria a negar. No basta con conocer las normas particulares . que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos.0 -0 * et U3 . y nada resultaria en verdad más árido y estéril que el estúdio de las normas particulares vigentes en este o aquel lugar. no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado. 3.87 — sentan. semejante a una cabeza sin cerebro (3). Una Jurisprudência desprovista de elementos filosóficos seria — según èl ejemplo que Kant toma de la antigua fábula—. non simulatam affectantes (2). p.—Scire leges non hoc -est. han sido en cierto modo filósofos : veram. 1. I . el jurista> a diferencia dei legiuleyo. philosophiam. Anfagnsgründe der Rechtslehre. sino que debe además investigar su fundamento intrínseco. Metaph. es necesario penetrar en el espíritu que las anima. fué jamás verdaderamente completo sin abarcar los primeros principios dei Derecho. marchar separadas .n 0 0) •u « M u Q ei 4 0 1 > -0 O < D O T3 T5 <X V 2 T3 "3 <t U -a RT Í3 •C O TJ C FLJ 0 P bi u 0 1 CS > O . La particularidad de las leyes remite a la universalidad dei Derecho. fr. inherentes a la naturaleza humana. Si. es exacta la expresión de Celso. der schôn seyn niog. : uEine blos empirische Rechtslehre ist (wie der holzerin Phàdrus Fabel) ein Kopf. sino una fuerza viva. el cual tiene sus primeras raíces en nuestro propio espíritu. no puede darse por satisfecho con lo que en la ley está escrito. y el pensamiento de lo universal es Filosofia. haciendo que se modifiquen y evolucionen según los principios eternos de la Justicia. pues.. I . sed vim ad potestatem — (1). cit. y así como ningún sistema filosófico (la historia dei pensamiento lo demuestra).

: « N o n ergo a praetoris edicto. ut plerique nunc. De legibus. L . ni de las X I I Tablas. pues. «no dei Edicto dei Pretor. neque a duodecim tabulis. ut superiores. o. C. P. como decía Cicerón. de los Códigos. (4) Cicerón. sino de la íntima Filosofia debe obtenerse la •disciplina dei derecho» (4). sed penitus ex intima philosophia hauriendam júris disciplinam putas.no fuera posible remontarse a los principios de donde tales normas proceden y que tienen su asiento propio en la razón. I. No sólo.» .

también Francisco J. vol. di Dir. y recogidos después en un volumen. M. de un modo somero. 23 y El derecho positivo y el sistema jurídico en id. Pacchioni. se han ocupado en Italia de los principios generales dei Derecho con posterioridad a la publicación de su monografia. Scaduto. pág. di Fil. Más sobre los principios generales dei Derecho en Riv.. F. El derecho natural en la legislación civil en Riv. 1922. por don Felipe Clemente de Diego. tomo X X X V I I . sin (1) Además de la bibliografia citada por el profesor Del Vecchio. 1924. G. X V I . Perugia. Rotondi. l Qué debe entenderse por principios generales dei Derecho a los efectos dei artículo 6. Y . X X . comm. La costumbre . giur. Orestano. Constituyen excepción los trabajos publicados en la Revista de Derecho Privado. Vid. 1923. Int. Fuentes de Derecho civil espanol. entre otros : G. Mateo Azpeitia. siendo casi nula la producción bibliográfica en torno al tema (2). 529 y 545 .. Los principios generales dei Derecho en Riv. Brunetti. J. Los principios generales ... dei Dir. Sobre la identificación de los principios generales dei Derecho.° dei Código civil ? en Revista de Tribunales. su formación y reconocimiento. pág. pág. Civ. 1922. 1924. que adopta frente al problema de los principios generales dei Derecho la posición iusnaturalista de Del Vecchio. pág. (2) Sólo en los tratados generales de Derecho civil suele abordarse. entre nosotros apenas si ha despertado interés.. la expresión «principios generales dei Derecho» ha originado una abundantísima y valiosa literatura (1)—en la cual destaca la notable monografia dei profesor Del Vecchio—. págs. 3. di Diritto Civ. 1924. Benlloch. el tema de los principios generales dei Derecho. Ramas dei Derecho en que puede admitirse. y G. 437. de gran valor doctrinal e informativo. pág. Madrid. Los princípios generales dei Derecho en Arch. 326 . 266 . 513.APÊNDICE Mientras que en Italia.. Micelli. 270 . pág. La equidad y los principios generales dei Derecho en Riv. 133 . 1926 . di Dir.

(4) Goncuerda con el artículo 368' dei Código penal vigente. Jurisprudência y Derecho -privado. después de establecer en su apartado primero el principio de la plenitud hermética— postulado necesario de todo orden jurídico (3)—. M. pág. imponiendo al juzgador la obligación inexcusable de fallar los casos sometidos a su deliberación. I . de Dro. 1929. . la falta de precedentes legislativos y de tradición doctrinal hacen aún más necesario acladel Derecho como fuente dei Derecho civil.. sin que le sea lícito rehusar el fallo bajo pretexto de silencio. 339. según el cual. Priv.— 90 — embargo. en La reforma Legislativa. por lo cual. «el juez que se negare a juzgar. insuficiência o silencio de la ley. Recasens Siches. 1917. número 51. en defecto de ley y de costumbre local. la introducción de los principios generales dei Derecho como fuente supletoria. Adiciones a la traducción de la Filosofia dei Derecho. la determinación de lo que deba entenderse por principios generales dei Derecho tiene para el jurista espanol—aparte de su valor abstracto y doctrina!—. pág. (5) Vid. estos principios generales los llamados in ultimum subsidium para decidir las controvérsias que ante el Juzgador se planteen en demanda de solución jurídica. será castigado con la pena de suspensión». (3) L . un evidente interés práctico. ya que el artículo 6. constituyen el vértice sobre que descansa toda la función judicial. Barcelona. página 205. Por otra parte. 377 . so pretexto de obscuridad. representa una novedad dei Código civil en relación con la legislación anterior . pág.. Clemente de Diego. 193. Del Vecchio. pues. Siendo. obscuridad o insuficiência de la ley (4). M . de G. tomo X L . F . cit. confundiéndose sus limites con los dei Derecho mismo (5). op. en Rev.° dei Código civil. Traviesas. anade en su apartado segundo que «cuando no hubiere una ley exàctamente aplicable al punto controvertido se aplicará la costumbre dei lugar y en su defecto los principios generales dei Derecho».

sino que su aplicación resultaba expresamente prohibida por ellas (7) y condenada por la misma Jurisprudência dei Tribunal Supremo al declarar repetidamente que «no pueden invocarse como verdaderas doctrinas. 16 de abril de 1884 y 6 de octubre de 1866. p á g . que sea punto de partida para resolverse las partes a entablar o a resistir el litígio con el conocimiento de causa suficiente de una regia previamente establecida. dogmas abstractos de moralidad y justicia. que no traiga consigo algún peligro de arbitrariedad judicial. tomo I I . . una falta de concreción predeterminada y conocida. algo vaga e imprecisa de por sí (6). sobre todo. Sánchez Román. Madrid. Estúdios de Derecho Civil. artículo 1729. eso de principios generales idel Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la variada concepción individual. como. y reviste de excepcional valor para el jurista espanol la aportación dei profesor Del Vecchio. no ya sólo para el esclarecimiento y comprensión de la referencia que nuestro sistema positivo hace a los principios generales dei derecho. y otros temas igualmente sugestivos.. por ejemplo. tan fértil en sugestiones. número 10. 1889-90.» (7) Vid. segunda edición. y. la teoria de las obligaciones naturales (sobre la cual arroja clara luz). Todo esto hace doblemente sensible el escaso interés que el tema ha despertado entre nuestros tratadistas posteriores al Código.— 91 — rar y fijar el sentido de aquella expresión. sino también con relación a otras matérias de que incidentalmente se ocupa en su monografia. sino las leyes que sean pertinentes y la jurisprudência donde concretamente se hallen dichos dogmas» (8). 105 : «Además. Es más. L e y d e Enjuiciamiento Civil. Tarea inútil seria la de acudir a los trabajos preparatórios dei Código para indagar el sentido que el (6) F . no sólo constituye esta fuente dei derecho una novedad sin precedente alguno en nuestras leyes anteriores. (8) Entre otras las de 20 de junio de 1863. el fundamento de la obligatoriedad de contrato..

entre otros. se encuentra dato alguno utilizable para determinar el alcance que deba darse a esa nueva fuente. se atenderá a los principios de leyes análogas ..» í 1 ' . ni en la Exposición de motivos de la edición reformada. normas superiores.. Ni en el Proyecto de 1851. se limito a adoptar una expresión. que los que informan y sirven de fundamento a una legislación o a una ley. ni en la Ley de Bases.. el de la Argentina (1869). hacen referencia a los principios generales dei derecho algunos Códigos americanos. para recoger soluciones que tuvieran un precedente autorizado en legislaciones extranas—. una filosófica o iusnaturalista. ni en las discusiones parlamentarias que precedieron a la promulgación dei Código.. sin dar mayor trascendencia a la innovación. ni por las palabras ni por el espíritu de la ley.— 92 — legislador espanol quiso atribuir a la expresión «principios generales dei derecho)). como por ejemplo.dei derecinr. y que forman un derecho superior al legislado. otra positivista o histórica.iiendo en consideración las circunstancias dei caso. supletoria de la ley y de la costumbre local. nuestro legislador—usando de la autorización contenida en la base 1 -a de la ley de 11 de mayo de 1888.. regias y normas son a los que se (9) Además dei italiano. quien estima que «el legislador con esa frase ha querido sin duda dar mayor alcance a los principios generales.. y si aun fuere dudosa. y esos principios. se resolverá por los princípios—generales. También entre nosotros se han marcado fundamentalmente dos posiciones o tendencias opuestas acerca de los principios generales dei derecho. regias aceptadas por los jurisconsultos.. que constituyen verdaderos axiomas. Ep. Valverde. en su artículo 16 : « S i una cuestión civil no puede resolverse. Siguen la primera. pues eso eqüivale a interpretar la legislación por la legislación misma» y anade que «hay principios de justicia superiores a la contingência y variabilidad de los hechos. consagrada ya por otros Códigos (9).

págs.® ed. Valverde. en la mayor parte de los casos no se invocarán como principios de derecho sino los de la legislación fomana modernizada que no contrasten con las actuales concepciones sociales. tomo I . Madrid. I . Madrid. página 82. si bien reconociendo que desde el punto de vista práctico. 66. Madrid. (12) El Código Civil y su jurisprudência. Esta posición mantiene el profesor De Diego declarando que «el legislador. (13) Código Civil comentado y concordado extensamente. 9 . También Castán (15). página 95. penso en los dei Derecho espanol. 1932. I. Valladolid. 1896. estima teoricamente más aceptable la concepción histórica de los principios generales dei derecho.. (14) Instituciones de Derecho Civil espaüol. pág. y que no por eso quedaron agotados» (14). (15) Derecho Civil (Obra ajustada al Programa para las oposiciones a Registros). Robles Pozo (12).refiere nuestro legislador» (10). Y en términos parecidos se expresan Manresa (11). Mayor número de adeptos tiene. mientras la construcción sistemática de los modernos derechos civiles sea tan deficiente como lo es en la actualidad. 1929. la cual se inclina a considerar como principios generales dei derecho aquéllos que informan el sistema de nuestro derecho positivo y le sirven de fundamento. 2. sin embargo. en aquéllos que ya aprovechó al formular las regias dei Código. En la página 14 sintetiza su pensamiento diciendo que principio general de derecho significa uverdad jurídica universal». 2.. 1896." ed. Madrid. sino aquéllos que se utilizan como (10) C. (11) Comentários al Código Civil. 2. 1914. Madrid. t. I. Mucius Scaevola (13) y algunos más. Tratado de Derecho Civil espanol. t. 184 y 185. apêndice. Con especial referencia al Derecho hipotecário sostiene igualmente don Jerónimo González que los principios generales no son los principios de un pretendido Derecho natural.0 tomo. la tesis positivista. 1920. al invocar los principios de Derecho.

pág. Editorial Revista de Derecho Privado. cumple con la exigencia fundamental impuesta por el Maestro italiano (16) V i d . (17) V i d . o que resulten de los imperativos de la conciencia social» . Por principios generales dei derecho deben entenderse. el trabajo antes citado. Roces en Rev. formula el profesor De Buen en una obra recientísima (18). una tercera posición. págs. 1917. V i d . la resefia de las lecciones explicadas por con Jerónimo González sobre Derecho Inmobiliario. estima que los principios generales son los presupuestos lógicos necesarios de que hay que partir para explicar una norma legal. como la concepción que pretende circunscribir el concepto a los principios dei derecho positivo nacional. 320-325. 77 y sgs. Madrid. 8o. 75. sin recoger en cada momento leis orientaciones y los estímulos que en todas las demás esferas sociales ejercen tan provechosa influencia». los elaborados o acogidos por la ciência dei derecho. publicada por W . Reus. núm. «como si el derecho de cada nación hubiera de vivir en su propia substancia. Igualmente errônea considera De Buen la equiparación de los principios generales dei derecho a los dei Derecho Natural. también Las normas jurídicas y la función judicial. de Der. págs.. Frente a ambos modos de concebir los principios generales dei derecho. más amplia que las anteriores y con arreglo a la cual esta fuente formal dei Derecho espanol llegaría a tener un campo de aplicación mucho más extenso y freccuente dei que hasta ahora se le ha reconocido en la práctica. las premisas que expliquen la adopción de una determinada regia jurídica (17). Madrid. -priv. aunque distante de la mantenida por Del Vecchio—que se situa dentro de la posición iusnaturalista—. «además de los inspiradores de n u e s tro derecho positivo. (18) Introducción al estúdio dei Derecho Civil. Y Traviesas—siguiendo a Coviello—. «7 • * . doctrina que.— 94 — fundamentales para la construcción dogmática (16).

. página 103. De Buen no comparte el critério de Sánchez Román acerca de la interpretación dei artículo 1976 dei Código civil Vid. para que su infracción pueda dar lugar a un recurso de casación. 2. Madrid... expresivo de los más fundamentales principios o regias geneTales dei Derecho. (21) Op. su exégesis dei artículo 1976 dei Código civil pretende sólo procurar una «mayor concreción» de los principios generales dei derecho. págs. los principios generales : la de que entre ellos y las normas particulares no exista ninguna desarmonía o incongruência. han de estar reconocidos como tales en la ley o en la misma jurisprudência.. Para Sánchez Román.. Castán.. pág. cit. al declarar reiteradamente que los principios de derecho. bajo la dicción legal de principios generales dei Derecho que emplea el Código «bien pueden considerarse incluídos o al menos relacionados el concepto dei Derecho natural y aún los dei Derecho científico y de las opiniones de los jurisconsultos (20)» . . (20) Estúdios de Derecho Civil. I I .. sino que hay que citar la ley o sentencia (19) P o r ej. 65. ofreciendo un médio al cual podrían acudir el uso profesional y el critério de los Tribunales para corregir la vaguedad peligrosa dei final dei artículo 6. La Jurisprudência dei Tribunal Supremo se orienta en el sentido de la doctrina que considera a los principios generales dei derecho como aqudllos que inspiran nuestro sistema positivo—si bien entendiendo esa doctrina en un sentido muy restrictivo—. lEn cuanto a Ia posición de Sánchez Román sobre la vigência dei título 34 de la Partida VII. Introducción. 106. es de justicia aclarar que no tiene el alcance que generalmente se le atribuye.— 95 — a. pág. cit. 195 y 322.° (21). 1899.» ed. de modo que no basta alegar el principio. ni pretende ser una teoria sobre los principios generales dei derecho (19). cit. op.

por constituir un círculo vicioso que dificulta la aplicación de esta fuente dei derecho y entranar un peligro de estancamiento.. 1896. 194/ . estima que «la tendencia dei Tribunal Supremo al respecto de los principios de derecho es plausible como tendencia limitativa o restrictiva» (22). 15 junio 1893. 5 enero. 27 septiembre 1900 y 13 febrero 1922). y contentándose en otros fallos con exigir que cualquiera que sea la notoriedad de un principio de derecho invocado. S. 7 febrero 1899. Tal es.. De Diego. Aunque timidamente todavia. se relacione con la doctrina o ley de la cual se derive ( A . S. cit. 14 marzo. 31 diiiembre 1898. A . 10 diciembre 1894. por una parte. 30 mayo 1898). parece que el Tribunal Supremo ha iniciado una corriente menos rigorista. 31 octubre 1914). (22) Fuentes. A .— 96 — en que este con tenido. (23) Un repertorio muy completo de principios generales de derecho. Granada. A . 1932. por orden alfabético. Madrid. sin embargo. puede verse en Mucius Scaevola. 20 enero 1897. p á g . con referencia a las leyes o sentencias en que se encuentran reconocidos. Código Civil comentado y concordado extensamente. 198.0 tomo atpéndice. Esta doctrina dei Tribunal Supremo ha sido generalmente "criticada. principios generales dèl"""E{erecho civil. 15 octubre 1895. ( A . reconociendo que puede ser un exceso de formalismo el exigir la cita de la ley o sentencia en que se apoye el principio invocado. noviembre. À . a grandes rasgos. 17 abril y 7 julio 1894. A . dedicado todo él a enumerar. que «todo principio de derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia» (S. declarando. el estado actual de la doctrina y la jurisprudência espanola sobre los princípios generales dei derecho (23). 2.

IV. XI. Algunas consideraciones en torno a las obligacionès naturales Conclusión Apêndice DADEDèC EI 194y BIBLIOTECA . V. 65 77 85 89 9 17 23 31 39 49 59 i X. limites dei procedimiento analógico L o general y lo particular en el Derecho El elemento racional en el Derecho positivo y el valor actual de la doctrina fusnaturalista Principios fundamentales de esa doctrina en relación con el Derecho vigente La autoridad exclusiva de la ley y la defensa de la libettad De algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona L a libertad de obligarse Recapitulación. II. Formas y limites de su eficacia en el orden positivo . PRÓLOGO V I. III. IX. Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y las modernas tendencias interpretativas La «generalización creciente» y la analogia .Í N D I C E Págs... L a necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. VII. VI. VIII.

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