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PROPBSOR DB LA UNIVERSIDAD DE ROMA

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GENERAIES D E I DERECHO
TRADUCCIN Y APNDICE
POR 1!

JUAN O S S O R I O

MORALES

PROFESOR DB LA UNIVERSIDAD DB GRANADA

PRLOGO
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F E L I P E C L E M E N T E DE DIEGO
CATEDRTICO DB LA UNIVERSIDAD CENTRAL

H. E. 8 Faculdade de Direito do Coari 1 BIBLIOTECA Classificao K. de ordem Est Frat

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Faculdade de Direito de Cear BIBLIOTECA Classificao H*. de ordem r - * ; Prat M


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B A R C E L O N A

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Biblioteca da Faculdade de Prelfo du Universidade co O a*a

ES PROPIEDAD

:JNV-Z23;D:\DE DO CEAR
FACULDADE DE DIREITO B I B L I O T E C A Class 31/O.
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^CRSRNTR^SAN
R AMN, 6, BARCELONA

PRLOGO

La obra cuya traduccin presentamos al pblico espanol fu leda por su insigne autor Giorgio dei Vecchio al inaugurar en 13 de diciembre de, 1920 sus lecciones de Filosofia dei Derecho en la LJ niersidad de Roma a esta Ctedra, con anterioridad ilustrada por los jiotables pensadores Icilio Vanni y Filomusi-Guelfi, ju trasladado Del Vecchio desde la de Bolonia. La personalidad cientfica de Del Vecchio es tan notoria que no ha menester de presentacin alguna ; de renombre universal, sus doctrinas son conocidas dei pblico espanol; tiempo ha que sus ideas y sus obras corren entre nosotros, sindonos en cierto modo familiares. Dganlo si no Ias traducciones de don Mariano Castano y los trabajos de este escritor, as como Ias de don Fernando de los Rios, Saldaria, Riera Pastor sobre el pensamiento jurdico dei filsofo italiano. Y por si esto fuera poco, el joen y benemrito profesor Recasens Siches despus de darnos a conocer la posicin que ocupa nuestro autor en Ias direcciones atuales dei pensamiento filosfico-jurdico ha enriquecido nuestra literatura con una buena traduccin de la Filosofia dei Derecho de aqul (1).
(i) V. Giuseppe Rensi lndirizzi contem-poranei delia Filosofia dei Dirito publicado en I I gnio tico ed altri saggi (Bari 1917) ; Sabino Aogio = Le nuove teorie dei Diritto (Napoli = MCMXXV). Luis Recasens Siches = Direcciones contemporneas dei pensamiento jurdico-Ed. Labor ; V. Miceli

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El tema de la disertacin'Sobre los princpios generales dei derechoes harto sugestivo y sobre l se han pronunciado en abundante literatura la Filosofia y l Dogmtica jurdicas ; como que representa uno de los ms claros y fuertes vnculos de conexin y enla entre una y otra disciplina. Considerados, en efecto, los princpios generales dei derecho en isu ms alto y comprensivo sentido son matria propia dei filsofo dei derecho ; empero hallndose ellos en la raiz misma de Ias instituciones jurdicas particulares no pueden ser extrarxos l juri<sta profesional y a ste pertenecen desde luego y dentro de su competencia estn, uanda descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida prestando espritu, color y base a los preceptos de una legislacin positiva. En el trnsito de una a atra esfera lo que ganan en concrecin y acaso en intensidad, lo pierden en amplitud y extensin; al fin ese trnsito representa una mayor determinacin, un acomodamiento en que la virtud dei principio, antes generalsimo, se infunde en trminos ms particulares que a su modo la encientan y disminuyen, deviniendo princpios ya menos generales y ms limitados (1).
Principi di Filosofia dei Diritto 2.1 ed. 1928, pg. 747. Fernando de los Rios Urruti = Prlogo a la traduccin de la obra : Los derechos dei hombre y el contrato social. Quintiliano Saldana = Prlogo a la traduccin de Justicia ; Francisco Rivera Pastor = E l ideal de la naturaleza humana como mtodo de derecho, estdio -preliminar a la traduccin de E l concepto de la naturaleza y el principio dei derecho ; Mariano Castano z=Prlogos a Ias traducciones de Los supuestos filosficos y E l concepto dei Derecho. Grave pecado de omisin seria no nombrar en este sentido a nuestro companero Pres Bueno, a cuya iniciativa unanimemente acogida por la Facultad de Derecho de Madrid se deben Ias conferncias que el Catedrtico italiano pronunciara en nuestras aulas en abril de 1923. Los Studi filosfico-giuridici dedicati a Giorgio dei Vecchio nel X X V anno di insegnamento ( M d e n a 1931) ofrecen abundante material para perfilar la figura cientfica dei autor. (1) A esta gradacin entre los princpios de derecho su mayor o menor generalidad desde el calificado de segn sumo

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Los princpios generales de Derecho son el aval de toda disquisicin jurdica ; ellos amparan los razonamientos jurdicos aunque stos tomen por base un precepto de ley o de costumbre, sirvindoles de altsimo fundamento, en cuyo caso son fuente primaria difusa de solucin jurdica que acompaa a todos los fallos expresa o tcitamente. Pero adems otra funcin les estaba reservada, y es la de constituir fuente autnoma de normas de decisin, bien que subsidiariamnie, en defecto de ley y de costumbre. Es en este aspecto en el que son trados a olain por los legisladores, como aparece en la disposicin tercera de Ias que acompanan al Cdigo civil italiano y en el prrafo segundo dei artculo sexto dei espanol, y justamente es tambin en el que los somete a reflexin Del Vecchio. Con cunta sencillez y profundidad plantea ste el problema y senala sus jalones. La naturaleza eminentemente prctica dei Derecho se muestra claramente y por modo incontrovertible en que no hay interferencia alguna entre hombres, no hay controvrsia posihle, por muy complicada e imprevista que sea que no admita y exija una solucin jurdica cierta. Las dadas y vacilaciones pueden subsistir durante largo tigmpo en el campo terico. Todas las ramas dei saber y la misma jurisprudncia como cincia terica ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavia y tal Vez insolubles; pero a
que tiene razn de -primer -principio y domina toda la matria de derecho hasta aquel ms inferior y subordinado que inspira y domina una singular relacin o institucin jurdica ; hicimos referencia en anteriores trabajos nuestrosj singularmente en el artculo publicado en la revista de Derecho Privado (15 de octubre de 1916) sobre el Mtodo en la aplicacin dei Derecho civil. Los princpios generales dei Derecho. La observacin tiene importancia para concertar las opiniones de los escritores que, discrepantes en la apariencia, son coincidentes en el fondo.

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la pregunta quid jris ? cul es el limite de mi derecho y dei ajeno') Debe en todo caso concreto datse una respuesta, sin duda no infalible, pero prtiamente definitiva. En efecto, nuestra cincia, la jurdica, es terica <j prctica a la par, y si en el primer aspecto sigue el proceder de las cincias de su especie en constante reiterada renoacin por la incesante discusin de sus problemas, ampliando cada Vez ms sus puntos de vista, columbrando siempre una visin ms completa de la realidad; en el segundo ha de conformarse con la tctica de las cincias para la vida en que esta se impone desde luego porque las necesidades sentidas no admiten espera y hay que aceptar soluciones que Vengan en su remedio, y sin perjuisio de que el saber terico en su ansia infinita de progreso aumente en su dia y momento esos remedios y los perfeccione o sustityya por otros ms completos. Esa cuestin dei limite entre lo mio y lo tuyo, entre las actividades de las personas que necesariamente conviven en sociedad y han de entrecruzarafectando como afecta a los intereses materiales y morales de cada uno, es harto expuesta a rozamiento& y conflictos y para sustraerlos a la arbitrariedad y a la violncia privada tienen necesidad de una solucin en jusiiia por la Autoridad; no podra de otro modo mantenerse el orden social. Como el supuesto dei caso controvertido es de uno y otro momento, porque su posibilidad inside en la propia naturaleza humana, segn su actual constitucin y a la actuaein de esa posihilidad, no deja de prestar ocasin a veces la misma imperfecin de las normas jurdicas y de la ordenacin social; a esta necesidad duradera, permanente, sin interrupcin ha de corresponder tambin la funin judicial que sin trgua ni descanso, sin pretexto ni excusa, ha

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de ejercitarse resoliendo las cuestiones que se le presenten. Al bellum omnium contra omnes, no se le puede dejar resqucio alguno por donde penetrar en el edifcio social para quebrantar sus lneas y perturbar su equilbrio : la denegacin de la justicia por los Tribunales, rehusar el fallo por cualquier causa seria abrir el portio para la irrupcin de aquel enemigo y poner en peligro y conmocin los cimientos dei otden social. La misin de paz que la autoridad judicial umpls resoliendo las cuestiones controvertidas, no puede interrumpirse un momento ni detenerse, mucho menos denegarse por grandes que sean los obstculos que entorpezcan su paso. Lo reclama el orden social y el derecho que lo guarda. He ah el primer principio directivo de la funcin jurisdicional de jueces y magistrados y la declaracin expresamente contenida en la Ley procesal civil italiana (art. 783) y en el prrafo primero dei artculo sexto dei Cdigo civil espanol: los jueces no pueden rehusar el fallo en las cuestiones controvertidas de que entiendan, bajo ningn pretexto, die energicamente aqulla, ni an a causa dei silencio, obscuridad, contradiccin o insuficincia de la ley. Pero el fallo que en todo caso han de dar los Jueces y Tribunales, a tenor de lo dicho, no puede ser arbitrrio ni responder a otro critrio que al de la justicia ; el Juez es rgano dei Derecho, y segn l y conforme a l ha de dar el fallo. No es su personal concepcin, de lo justo y dei Derecho lo que ha de reflejarse en ste, que ello le restaria acierto y quitaria certidumbre y seguridad a la vida jurdica (y sin ella sta no puede moverse con desembarazo), sino lo que sea tenido por tal y aparezca como tal en signos indubitables, generales, objetivos que respondan a la conepcin dominante en el momento y pas de la cuestin, llmense como se llamen esos signos, ley, costumbre, equidad, prin-

cipios de Derecho, etc. No es esto hacer dei Juez un autmata, que aplique mecnicamente normas que estn puestas fuera de l; su actividad personal, su elaboracin y rejlexin interior son necesazias, insustituibles y momentos indispensables para dictar el fallo; pero su actoridad est ligada y corno someiida a las prescripciones obligatorias dadas y gstableidaz para la regulacin de la vida jurdica. Es ste el segando principio directivo de la funcin fundamental de los Tribunales : el de la fidelidad a la norma de ley en primer trmino. El deber de fallar el caso litigistSQ por parte de los Jueces y Tribunales tiene su sancin especial expresa en los artculos 361 y siguientes dei Cdigo penal espanol, en especial en los artculos 365, 366, 367 y 368 y en el 178 dei italiano. Claro es que si el Juez tiene la obligacin indeclinable de dar su fallo sin que pueda servirle de excusa la oscuridad, insuficincia o silencio de la leyy si ha de dictarle conforme a Derecho y a Justicia, so pena de hacerse reo de delitos cualif iados en el Cdigo penal de denegacin de justicia o de prevaricacin, fotzoso es pensar en el cmo, a virtud de qu procedimientos y segn qu clase de normas jurdicas haya de cumplir el Juez aqul su deber fundamental. Se enfila con este la cuestin de la -capacidad o suficincia normativa dei ordenamiento jurdico. Como ad impossibile nemo tenetur y seria absurda exigir responsabilidad criminal por no hacer lo que es absolutamente imposible hacer, aquellas sanciones y aquel deber prescritos llevan implcito el supuesto de la posibilidad para el Juez, en todo caso, de dar un fallo justo salvando el silencio, la insuficincia u oscuridad de la ley, y en trminos ms generales, de las fuentes formales dei Derecho positivo de un puebla.

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No es este supuesto sinnimo dei de la posibilidad de que la ley baste a dar todas las solucionesdogma de idolatria legislativa que tanto influjo y asendiente tuvo en las doctrinas jurdicas y en las legislaciones pues claramente se advierte que en los trminos dei Cdigo se admite la hiptesis de insuficincia o silencio de la ley y se procura llenar y suplir de algn modo sus lagunas. Aunque el legislador es muy dado a pensar que su obra es perfecta sobre todo cuando alecionado y estimulado por las imperfecciones de las leyes de su poca se mete en empenos de codificacin general; es lo cierto que la imperfeccin de la ley y sus posibles lagunas han sido siempre la eterna pesadilla de legisladores, Tribunales y tratadistas y el constante onflicto planteado en la prctica de los Cdigos y Cuerpos legales. Bien claramente se manifesto el problema en el propio Derecho Romano y vase cmo los juristas recomendaban en tales casos el empleo de la analogia (1). Esta cuestin se plante tambin entre nosotros apenas comenzaron a formularse las legislaciones territoriales de la pennsula despus de rota la unidad legislativa y poltica dei ImperiQ de Toledo con la invasn de los rabes. Es la cuestin que han debatido nuestros tratadistas con el nombre de derecho supleto(i) Neque leges, dice Juliano, neque senatusconsulta ita scribi posunt ut omnes casus qui quandoque inciderint comprehendantur (frag. 10 tit. 3 lib. i. Dig.) ; foco ms abajo (frag. 12) dice el -propio jurisconsulto : non possunt omnes articuli singulatim aut legibus aut senatusconsultis comprehendi; sei q-uum in aliqua causa sententia eorum manifesta estj is qui jurisdictioni praest, ad similia procedere atque ita jus dicere debet. En el fragmento 32 de los mismos ttulo, libro y cuerpo legal, el propio jurisconsulto remacha el clavo invocando para aqueas causas en que no usamos leyes escritas el uso y la costumbre et si qua in re hoc deficeret tum quod proximum et consequens ei est.

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rio y que ha llegado hasta nuestros dias con referencia a los llamados territrios for ales cometidos a legislacin ciil distinta de la contenida en el Cdigo QI vigente. El modo usual de subenir a las deficincias de la propia legislacin era la inVoacin de otra ms general y comprensiva. A si, por ejemplo, en Cataluna en el primer perodo de su historia legislativa, publicado el Cdigo de los Usatges, en este se contiene el usage judicia curiae ordenando que all donde nada dispusiere aquel Cdigo deba estarse a lo prevenido por las leyes godas, y stas fueron el derecho supletorio. Pero como el Derecho Romano y el Cannio pgnaban por introducirse en la legislacin atlana y era notorio su influjo en los Tribunales que resolvan los pleitos, ya por unos ya por otros Cuerpos legales, el Rey don Jairr.s I para evitar esta confusin que produca inseguridad en los derechos de los ciudadanos, publico la Constitucin de 1251 (ley 1 ,a, ttulo 8., libro 1Volumen 3. de las Constituciones de Cataluna) prohibiendo alegar las leyes romanas, cannicas y gticas en las causas seculares y ordenando aque en toda causa secular se hagan las alegaiones conforme a los Usatges de Barcelona y a las costumbres aprobadas en aquel lugar donde la causa radique y que en falta de ellas se proceda segn la razn natural. Tambin en Aragn el propio Rey don Jaime I en el Proemio de la Compilacin de 1247 despus. de mandar que los Fueros en ella recogidos fuesen los nicos que se aplicaran para la decisin de los pleitos, agrega : Ubi a.utem dicti fori non suffecerint ad naturalem sensum vel aequitatem recurrtur. Semejante esta disposicin a la anterior catalana, representa un bello gesto dei legislador y un atisbo dei nico verdadero instrumento de renovacin y reintegracin dei derecho positivo. Lo que hay es que todavia no haba llegado el

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tiempo de que la doctrina fijase el empjo razanadQ que de tal instrumento pudiera hacerse. La doctrina en este punto ju injerior a la idea dei legislador; vase si no como se entendi ese concepto legislativo estimando unos (Lissa) que se referia al Derecho romano por ser la razn escrita, otros (Portoles) al Cannico por su sentido espiritualista y equitatio, otros (Marton y Sant Pau) al Fuero Juzgo y otros (Franco de Villalba) al Derecho comn de Castilla. La disposicin dei legislador de aquella poca era ms avisada que las interpretaciones de que fu objeto, pero hay que reconocer que no era tiempo todavia para una medida que exaltaba por modo tal el arbtrio judicial y que haba de acarrear la confusin ms completa a la Administracin de justicia. Permiti cierta tamente el libre y orgnico desarrollo dei Derecho singularmente en Aragn, pero hubo necesidad de evitar los deplorables efectos que produjera en orden a la seguridad y certidumbre de los derechos de los ciudadanos. Por esto en Cataluna se publico el captulo 40 de las Cortes de 1599, ConsJ. un. tt. 30 lib. 1 Vol 1 de las Constituciones en la que se instauran el Derecho Cannico y el Romano como derechos supletorios y en su defecto las doctrinas de los dotores, agregando que no pueda decidirse y declararse las causas por equidad sino es la regulada y conforme a las regias dei derecho comn y las que refieren los dotores sobre matria de equidad)). En los Cdigos civiles se han seguido diversos sistemas que en otro lugar (1) extractamos de este modo : Algunos Cdigos, como el francs, belga y alemn, siguen un sistema negativo, de silencio, dejando por lo
(i) V. Instituciones de Derecho civil espanol. Vol. gina 94, y el Curso elemental de Derecho civil espanol, y foral. Vol. i. i, pcomn

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visto la solucin dei problema a la tcnica, cincia, y conciencia dei juez. Otros siguen un sistema positivo con estas Variedades : a) Invocando en defecto de ley la analogia y en defecto de sta los princpios generales. dei derecho (de Derecho natural deca el Cdigo austraco), sistema adoptado por los Cdigos austraco, italiano, portugus... ; b) Invocando, desde luego, los princpios generales de derecho en defecto de ley, como los Cdigos de Mjico y Per, llegando en <su previsin ha enumerar los que han de ser tenidos por talesc) Invocando el Derecho consuetudinario para suplir la deficincia de la ley, y en su defecto que el juez proceda como si fuera legislador (Cdigo suizo); y d) Indicando a la costumbre dei lugar para suplir a la ley, y en su defecto a los princpios generales de Derecho (Cdigo civil espanol))). Venidos la luz estos Cdigos en su mayora en una poca en que las doctrnas parean justificar el dogma de la omnipoteneia de la ley, esto no obstante, donde ella permaneciese muda o fuese deficiente algo tena que suplir al defecto y colmar la laguna y ese algo no era la ley misma n o otra cosa supetir a ella. El testimonio ms claro e instructivo en este punto es el dei Cdigo austraco. Zeiller, que como los restantes redactores dei Cdigo austraco perteneca a l escuela dei Derecho natural, autor de un famoso Tratado de Derecho privado natural (!) y de un clsico comentrio a aquella legislacin (2), dice que las leyes civiles dehen ser completas; no debe quedar ningn caso fuera de sus prescripciones... Si el legislador parte de los princpios
(1) Das natrliche iprivatrecht. Viena, 1808. (2) Kommentar ber das allgemeine brgeliche Gesetzbuch fr die gesamtem deustchen E r b l n d e r d e r osterreichischen Monarchie. Viena, 1811-13.

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generales de Derecho, >si l establece generales y claros conceptos sobre los mltiples modos de actos jurdicos, si de ellos deriva las regias, generales paia el juicio de los derechos y obligaciones que sittjan, si l establece un Juez ilustrado y capaz de pensar y le permite subir en la aplicacin a las mismas fuentes de que l se sirVi en la concepcin o redaccin de la ley... es de esperar que no sean machos los peligros de insuficincia de sta. Como fuentes primeras, bien que subsidirias en su oficio de suplir la legislacin positiva, nombra l la razn y la experiencia (1). Nada tiene de particular, por tanto, que el Cdigo que inspirasen tales redactores invocara los princpios de Derecho natural (mutrliche Rechtsgrundsatze), como fuente subsidiaria de soluciones jurdicas en defecto de ley. Mas en cuanto a la inteligncia dada en aquella expresin pueden distinguirse tres pocas. En un principio se concibieron en el sentido de los redactores dei Cdigo, partidarios como hemos dicho de la escuela de Derecho natural. Son representantes, de esta tendencia Zeiller, Nippel, Schuster, Winiwarter, y Berger. Pero ya Winiwarter comprenda bajo esa expresin la natmaleza de las cosas, como los cornentaristas de la poca decian razn natural, justicia y trminos parecidos, tomados de las fuentes romanas ; Berger sustitua la expresin por la idea dei Derecho (Rechtsidea), manifestando que era de buen tono menospreciar la filosofia dei Derecho y avergonzarse dei Derecho natural como de una aberracin (2). Estos dos ltimos es(1) V o r t r a g einleit, de 21 de diciembre de 1801. V. tambin Zeiller : Kommentar, fg. 7 dei Vol. 1.Pfaff y H o f mann : Kommentar zum sterreich, allgemeinem brgeriichen Gesetzbuche, Viena, iiyy->y, i>g. i. a dei Vol. 1 ; el mistno : Excurse. (2) Kritische Beitrge zur Theorie des rterr. allgem., Pr. R. Viena 1856. El mismo = Die Rechtsphilosopliie ais letzte

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critores pertenecen al perodo de transicin entre esta primera poca y la <siguiente, representada pQr el gran jurisconsulto Unger. La Escuela histrica en su enemiga contra el Derecho natural y en el ensalzamiento dei derecho positivo que dijundiera por doquier, influy decididamente en este punto, cambiando el sesgo de las cosas. Unger su ms ilustre representante en ustria, aepta la solucin dei Derecho Romano y def iende la analogia como procedimiento de integracin dei Derecho, y tanto fia en ella que nunca, dice, tendr que acudit el Juez al Derecho natural. Unger domin en la Ctedra, en elforo y en la literatura. Pfaff y Hofmann le siguen, suavizando su opinin, sin embargo, pues al fm hablan de Verdades, generales de Derecho (allgemeine Rechtswhrheiten) con frecuencia invocadas, que no necesitqn apoyarse en una ley. En realidad, stos preparan el advenimiento de una tercera poca que representan Ehrlich y Mayr (1). Ehrlich pertenece como sabemos al movimiento doctrinal sobre las lagunas dei Derecho. Mayr afirma que la actividad transformadora y creadora dei Juez austraco est asegmada. La transformadora por la resolucin de los casos semejantes a virtud de la analogia, la creadora por la indicacin de los principios. de Derecho natural, pues entindase en stos lo que se quiera, en todo caso autorizan al Juez para, si es neesario, tomar el Derecho para apliar en concreto de otra parte que de las leyes positivas. Con ello otra vez salen a flote los princpios de Derecho natural (2).
Entscheidungsquelle in sterr. Pr. R., artculo publicado en Zeitschr. fr sterr. Rechtsgel. 1&43. (1) Ehrlich= Ueber Lcken im Rechte, artculo publicado en Iur. Bltter, 1888. Mayr Die Auslobung. (2) Sobre estos puntos vase el trabajo dei Dr. Stanislaus Dniestrsanski publicado en el 2.0 volumen de Festschrift zur

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Justamente el punto de partida dei trabajo que prologamos se encuentra en una disposiin parecida a la dei Cdigo austraco, la dei artculo 3. de la Ley sobre publicacin, interpretacin y aplicacin de las leyes en general, en la que el legislador italiano invoca los princpios generales dei Derecho para dar solucin a aquellos casos controvertidos que no la encuentran ni en disposiin precisa le ley ni en las que resuelvan casos semejantes o reglamenten matrias anlogas. No es, por tanto, el trabajo de Del Vecchio como pudiera parecer al pronto por la simple letura dei ttulo, una inVestigacin sobre los princpios generales dei Derecho en s mvsmos considerados en su abstracta generalidad sino sobre los aludidos o invocados por el legislador en aquella disposiin ; en este respecto omignza por ser obra interpretativa dei pensamiento legislativo la que acomete nuestro autor acerca dei sentido que haya de d arse a la frase princpios, generales dei Derecho. Mas por la direccin que da a su estdio muy luego se convierte en una profunda indagacin filosfica que, aunque no tuviere otros intrnsecos merecimientQS que s los tiene positivamente, siempre tendra el preciadsimo valor de contribuir a devolver a la Filosofia dei Derecho y al Derecho Natural su dignidad de cincia fundamental y ensenanza bsica e insuztiiuible. El legislador italiano fij las fuen.tes primordiales de soluciones jurdicas, ley, analogia, princpios generales dei Derecho y los tratadistas se han esforzado en explicar qu sean estos princpios y mo hayan de obteaerse facilitando la labor prctica de los juzgadores y juristas profesionales. Las leyes y los Cdigos son obra de su tiempo para subvenir a las necesidades a la sazn
Jakrhundertfeier des allgemeinem brgerlichen (Viena 1911) bajo el ttulo Die natrlichen (Art. 7, ABGB). Gesetzbuches Rechtsgrundstze

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sentidas ; cambian stas y aqullo. permaneceu y a medida que el tiempo transcurre se a abondando. la distancia entre ellos, llegando un momento en que aqullos ya no sirven a su funcin capital de reglilacin de las relaciones sociales, dejando a la vista hue.cps y lagunas sin cuento. Aunque el legislador partiera de los_ princpios generales dei Derecho y de la justicia, al fin recibigron su acomodacin y acoplamiento en preceptos concretos de instituciones particulares, perdiendo en estas aplicaciones y determinaciones aquella su generalidad originaria tan ampliamente comprensiva. Un ilustrado jurista italiano (1) dice a este respecto lo que sigue : se inventan el telgrafo, el telefono, el cinematgrafo, el aeroplano ; nuevas formas de producin, de asociacin, de participain se esogitan ; nuevas relaciones econmicas y de propiedad nacen de ellas ; t cmo regular segn justicia estas matrias nuevs ? Las mismas relaciones econmicas se trarisforman incesantamente, y dan lugar por sto a nuevas cuestiones de derecho; {mo resolverlas ? (2). Del Vecchio se aparta decididamente de la doctrina que estima que los principios generales dei Derecho invocados por el legislador son los dei Derecho Romano, o comn o los dei Derecho civil positivo, rechaza la teoria llamada dei derecho libre, iliberal a su entender, porque concede al Juez un ierto poder legislativo contra cl dogma constitucional de la divisin de lo poderes y vuelve sus ojos a aquellos otros princpios altsimos, sumos, que estn en la base dei Derecho Romano y comn y de l son presupuesto, que se han transmitido entre los prcticos por antiqusima tradicin y cuyas huellass se
(1) /. Montemayor=Principii generali dei Diritto, trabajo -publicado entre los dedicados a Del Vecchio con motivo dei XXV afio de su ensenanza universitria. (2) /. MontemayorI principii generali dei Diritto.

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encuentran en los polorientqs tratados de Derecho natural. De las dos tendescias, filosfica e historicista, que respecivamente, dominan las contestaciones a la pregunta cmo hayan de entenderse los principios generales dei Derecho, invocados por el legislador italiano, Del Vecchio se situa dentro de la filosfica que adscrihe al Derecho natural esa funcin supletoria e integradora de la regias dei Derecho positivo. Del Vecchio fundndose en la naturaleza de la analogia se revuelve contra los que piensan que ya sta significa un mdio de excusin de los princpios generales o el instrumento y mdio de alcanzarlos. El legislador, dice, no ha intentado realmente, en el recordado artculo 3. de la Ley sobre publicacin, interpretacin y aplicacin de las leyes, u serialar cmo y dnde se deben buscar esos princpios, sino slo precisar el orden de aplicacin de los mismos o sea las condiciones de su entrada en vigor. Merced a la> analogia, el mbito de aplicacin de las leyes se extiende ms all dei repertorio de casos originariamente previsto-s, con tal de que se trate de supuestos similares o afines, a aqullos y siempre que la rtio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Empero la argumentacin analgica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los trminos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razn)). Por otra parte ida doctrina comn en Lgica, que tiene su raiz en Aristteles, distingue ya precisamente la analogia de la induccin en que no va de lo particular a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado. No puede, por tanto, en rigor, construirse una verdad general por mdio de l analogia. El mismo legislador establece que alli donde la analogia no sirva deben aplicarse los princpios gen'erales dei Derecho; no afir-

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ma en parte alguna que stos deban obtenerse por un procedimiento analgico ; ms bien dice implicitamente lo contrario. La experiencia jurdica, agrega, singularmente la prctica judicial udemuestra que de las normas particulares formuladas por el legislador, aun combinadas ingeniosamente y dndolas un sentido ms amplio dei suyo literal, no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir. Y si a pesar de esto siempre es posible y obligada la funin judicial para tales casos nuevos, es porque la ley ha aogido, adems de la interpretacin analgica, los princpios generales dei Derecho, dando a stos, con esa frmula tan ampliamente comprensiva, un rsconocimiento especial y una propia y erdadera sancin de orden positivo. Circunscribir, dice luego en conclu>sin, tales princpios aa las mismas normas particulares ya formuladas y pretender que aqullos se obtengan exclusivamente de stas, eqivale a introduir de nuevo el obstculo que el legislador ha querido remover y a negar a los princpios generales su erdadera virtud de integracin. Yo en este punto confieso que me aparto, un tanto no ms, dei parecer dei ilustre Maestro a la vista dei prrafo segundo dei artculo 6. dei Cdigo civil espanol y dei nmero 13 de las disposiciones transitrias que le acompanan, porque sta, formulada en estos trminos : a.Los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolvern aplicando los princpios que le sirven de fundamento ; significa o una concepcin especial que tiene el legislador de la analogia (ste parte siempre de los onceptos que se dan en su mente y los maneja en su obra legislativa, como cree l que responden mejor a la conciencia

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y necesidades de su pas), o una alusin y concrecin o determinacin de los que para l han de ser tenidos por princpios, un mdio o serial, en suma, de lo que puedan ser, al pronto a lo menos, los princpios por l invocados. En tal respecto entendi, en mis anteriores, trabajos ya citados, que los princpios a que se referia el prrafo 2." dei artculo 6. dei Cdigo civil espanol, equivalente al 3. ( prrafo tambin 2) de la Ley italiana sobre publicacin de las leyes eran los informadores de la legislacin esparola, los mismos que sirvieron al legislador de guia para estatuir las regias dei Derecho positivo. No es dei caso repetir lo que en aqullos trabajos aduje para fundamentar esta versin o leccin de nuestros preceptos legislativos; Versin conforme con la uniforme y reiteradsima jurisprudncia dei Tribunal Supremo de Justicia espanol; a aqullos me remito. A esa conclusin llegaba en funcin interpretatiua dei pensamiento legislativo y sin traspasar los limites de la mera interpretacin; mas no dejaba de reconoer que pensando de esa suerte se impedia la expansin dei Derecho establecido, dejndole encerrado en el marco, siempre estrecho y limitado, de los princpios ya aceptados por el legislador y traducidos. en las disposiciones concretas de los Cdigos. Por esto advertamos, especialmente en el trabajo publicado en la Revista de Derecho Privado, sobre esta matria, que no haba un abismo infranqueble entre las dos maneras, filosfica e histrica, de entender los princpios generales dei Derecho ; que haba que admitir la posibilidad de una terera tendencia de superior conjuncin y sntesis ; que haba que eludir el crculo vicioso en que nos encerrbamos al no admitir otros princpios que los informadores de nuestras leyes. Si la deficincia de la ley y costumbre, deciamos,

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autoriza a los jueces para invocar y aplicar IQS princpios generales de Derecho, y stos dcimos son el fundamento de aqullas, no se e claro cmo estou princpios puedan completar las lagunas de aqullas fuentes formales. Conforme en que reintegraran el texto en su total sentido, aumentaran sin duda las. soluciones nuetias en las fuentes no comprendidas literalmente; pero aqullas relaciones nuevas, totalmente nuevas., que reclamen un principio distinto dei en la ley comprendido; quid? Si para esas relaciones nuevas que hien miradas en s mismas reclaman nuevas regias y soluciones, volvemos los ojos a los princpios dei Derecho positivo y con arreglo a ellos formulamos stas, entonces no SQlimos dei mbito dei Derecho positivo, de sus caues y limites, en lo que no slo no hay progreso, sino que ni encontraremos la regia y solucin adecuadas. Si para huir dei crculo vicioso invocamos otros princpios los de la ley y costumbre, entonces el peligro de la arbitrariedad subjetiva amenaza destruir la atmona dei edifcio formado por ese derecho positivo, y an ms, nos pondramos enfrente dei artculo 6. dei Cdigo civil (el espanol) que si invoca los princpios de derecho es slo en. defecto de ley o de costumbre, ms all de ellas y no contra ellas. Pinsese ad exemplum, decamos, en el principio dei riesgo pzofesional que de todo en todo contradice el de la culpa, que inspira el artculo 1902 de nuestro Cdigo, y tantos otros que son aplicacin y concreciones de l. El Cdigo civil espanol, por su fatura, por su espritu y por las declaraciones de la jurisprudncia, lleg a este punto acostndo&e sin duda en las ensenanzas de la doctrina dominante a la sazn, consagrada en otro sentido por la Escuela histrica. Contrajo mrito no escaso, decamos, al restaurar el Valor de la

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costumbre como fuente de derecho, con lo que ya se desviaba dei dogma de la omnipotencia legislativa; empero seguia creyendo con Saigny y Puchta que el derecho positivo est dotado de tal fuerza dz elasiieidad y de energias orgnicas tales que por s mis mo y a virtud de la analogia se completaba sin que agotose jams su potncia normativa y su adecuacin a las mudables necesidades sociales. Con ello parece que quedan aseguradas las condiciones de vitalidad y subsistncia dei Cdigo en harmonia con los exigenias sociales. Mas nadie se llamar a engano pensando en la honda crisis que trabaja a las instituciones civiles, y a priori puede aventurarse que un Cdigo de espritu Viejo, por muho y felizmente que se fecundicen sus regias y disposiciones, no liegar jams a dar satisfaccin a estas nsias dei espritu nueVo que <se cierne sobre el conjunto dei Derecho ivil. Menester es, entonces, y mientras la intervencin legislativa no resuelva el conflicto, recurrir al tercer estdio de aplicacin de los princpios, ya que agotada la fecundidad de los de la ley, ni puede dejarse de juzgar ni al juzgar puede dejarse de tener en cuenta la justicia intrnseca insita en las nuevas relaciones de derecho. En definitiva, la ley tiene su soberania y hay que acataria en las soluciones que consagre por imprio de la ley misma, de consulta preferentemente obligatoria segn el prrafo 2." dei artculo 6." dei Cdigo civil espanol. Mas cuando la solucin no est consagrada ni prevista en la ley, otra fuente, la costumbre dei lugar, nos sale al paso por imprio de la ley misma. Slo en defecto de sta podemos explotar los princpios generales dei Dereaho, y es claro que han de ser los. de l misma ley y costumbre, y cuando ellos no alcancen a satisfacer la necesidad dei momento o a dar la solucin

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requerida, entonces, para no ponerse enfrente de la inexhorabilidad dei fallo proclamada en el prrafo I de aquel artculo 6., hay que buscaria en la propia realidad social investigada con critrio cientfico, fcundizada e iluminada por los princpios, de razn y de justicia, y para ello goza el intrprete de ms amplia libertad, pues tiene que construir la solucin ex novo dei fondo mismo dei ambiente social que le rodea bajo la presin de los ms altos princpios de justicia intrnseca. Del Vecchio al concebir los principios generales dei Derecho con tal amplitud de referirlos a los racionales, a los dei Derecho Natural, se previene contra el peligro de la arbitrariedad subjetiva y dei rgonocimiento y aplicacin de princpios que estn en contradiccin con el sistema de la legislacin dei pas, pues. desde luego excluye a priori (da posibilidad de aplicar un principio general en contradiccin con un principio particular ; sin este requisito formal de congruncia con el conjunto de la legislacin, sta dejara de ser un todo nico y homogneo, un Verdadero organismo capaz de suministrar una norma segurano ambgua y menos contradictoriapara toda posible relacin de convivncian. uPero este requisito formalla homogeneidad dei sistema, o sea la ausncia en l de contradicciones entre lo general y lo particular no significa que el primer trmino deba extraerse necesariamente dei segundo y ser respecto de l un consecutivum. Cun sugestivas son las consideraciones que el eminente profesor italiano dedica a los sistemas jurdicos, a la necesidad para el jurista y para el juez de apropirselos y dominarlos (ya que las regias particulares no son realmente inteligibles si no se las pone en relacin con los princpios de los cuales descienden), al

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nexo recproco entre lo general y lo particular, <segn el que ni ude los principios generales pueden obtenerse a priori por simple deduccin todas las notmas particulares dei ordenamiento jurdico que contienen tambin elementos empricos y contingentes ni utampoco puede injerirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aqullos principios que en su generalidad superan virtualmente toda aplicacin particular. Del Vecchio insiste mucho en estas ideas para cubrirse dei peligro, que no desconoe, de arbitrariedad subjetiva que privaria a la vida jurdica de la grtidumbre y seguridad de los derechos, tan amenazada por la Tariedad de soluciones que pudira tener una misma cuestin planteada ante los Tribunales. Notorio es este peligro concibiendo los principios generales dei derecho en el sentido filosfico de la expresin, dada la variedad indefinida de las opiniones que se han sustentado y pueden sustentarse sobre ellos y ms particularmente por la posibilidad innegable, dada su abstraccin y generalidad, de las numerosas interpetsciones y aplicaciones a eces contradictoxias de que on susceptibles. Ya lo vieron juristas espanoles de tanto renombre como los senores Snchez Romn y Comas, maestros ilustradores dei Derecho Ptrio. Deca este, hablando de la jurisprudncia como fuente dei Dereoho civil y de la omisin padecida por el Cdigo al respecto de ella, que ano es lcito al legislador que no puede desconocer la Verdadera autoridad prctia de la jurisprudncia dei Tribunal Supremo dentro dei actual organismo de nuestra Administracin de Justicia, y dada la naturaleza de los recursos de casacin, exponet al particular a sensibles equivocaciones y fomentar el desconcierto y la anarquia de los Tribunales. No pue-

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de decirse que la jurisprudncia dei Tribunal Supremo no es fuente dei Derecho ni regia a que deben acomodar unos y otros su conducta para entregar la suerte de la vida civil en defecto de ley y de costumbre a lo que buenamente entienda el critrio particular acerca de los principios generales de Derecho, anteponiendo, por consiguiente, el valor jurdico de los misrnos, deducidos por la sola conciencia individual, a la norma o regia en que dichos principios hayon conseguido forma determinada mediante las solemnes deeisiones dei primer Tribunal de la Nacin. En este sentido, continua, no es fcil descubrir la erdadera utilidajd que existe para afirmai qu los princpios generales dei Derecho son fuente peculiar dei Derecho civil. No cabe, en su sentir, prescindir de los principios generales dei Derecho, uporque ellos constituyen esa permanente e inagotable cantera adonde el legislador..., el pueblo... y los Tribunales... Van a surtirse de los materiales que necesitan para restaurar el derecho positivo. Y como uno cabe paralizar la Vida dei Derecho ni suponer a la legislacin en un estado tan perfecto que hay a agotado todas las soluciones... es... necesaria, lo mismo a los particulares que a los Tribunales en sus respectivas funciones, la autoridad de aqullos principios generales como fuente especial en el Derecho positivo, aunque reducindolos, en lo posible, a su ms mnima expresin. El otro inolvidable maestro Snchez Romn deea. aludiendo concretamente a la disposiin dei Cdigo civil relativa a los principios generales dei Derecho, que constituye o una disposiin innecesaria o una aguedad peligrosa o una novedad incompleta y no muy meditada... ; eso de princpios generales de Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la Variada concepcin individual que no traiga con-

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sigo algn peligro de arbitrariedad jldidal- Y TIO es ciertamente que nosotros no seamos partidrios entusiastas y convencidos de que la prctica dei derecho dehe ser eminentemente cientfica... y de que todos se penetren... de los principios de la cincia jurdica sobre cada una de sus instituciones ; pero de esto a dejar entregada la suerte legislativa de la vida civil de un pas a la abstraocin de los principios generales de Derecho sin. ninguna suerte de frmula que los concrete ni ninguna fuente de autoridad suprema que los recoja y defina dndoJes uniformided, generalidad y permanncia en lugar de dejgrlos solos entregados a la variada y alguha vez fantstica especulacin individual, hay un verdadero abismo. Para el preclaro maestro italiano, uai fijar los. princpios generales dei Derecho, el pensamiento no queda, sin embargo, abandonado a s mismo ni puede ejercitarse de un modo arbitrario. Un primer freno a la razn racionante, un freno que es al mismo tiempo un ayuda, est constitudo... por el respeto dehido a todo aquello que en el sistema mismo se haya expresado. En los ordenamientos jurdicos ms progresivos, dice, especialmente en los que aceptaron las formas de la codificacin, colocaron como base de los Cdigos una serie de normas ms amplias y profundas, coma son ls garantias constitucionales. En la legislacin italianaotro tanto cabe afirmar de la espanolaal lado de leyes especiales y de disposiciones relativas a cas.os y relaciones concretamente determinadas se encuentran preceptos de carcter general que reflejan con mayor o menor intensidad la elaboracin racional Verificada en torno al Derecho por la<s escuela.s filosficas precedentes. Esta filosofia se incorpora a los sistemas jurdicos y se refleja en ellos, por lo que el Derecho Natural>.

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sin dejar de ser tal ni de perder, su Valor intrnseco, se convierte en derecho positivo. Este tiene en el jondo cierta racionalidad que si no es propiamente la ratio naturalis, constituye al menos, como afirmaba Vio, una rtio civilis, expresin parcial de aqulla. La idea dei Derecho Natural es de las que aompanan a la humanidad en su desenvolvimiento, y si algunas escuelas se obstinan en negaxle o ignoraria, aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Las oscilgiones y las divergncias entre los hombres y los escritores derivan casi siempre ms que de un di&enso fundamental en torno a los principios, de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos princpios con las circunstancias variables a que han de aplicarse -en el Derecho histrico. Tanto ms intil e incongruente es la negacin de la idea dei Derecho Natural en el sistema legislativo italiano cuanto que ste se ha formado al amparo de aquella idea, como lo muestran los trabajos preparatrios de la codificacin, y el hecho de que aquel sistema se inspire, en cuanto al Derecho privado, e.n el Derecho Romano, todo l desarrollado en torno a; la naturlis ratio, y para el Derecho pblico en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Franci, que tienen como documentos fundamentales los bill of rights y las Declarations des Droits, expresiones tpicas y genunas de la Escuela dei Jus naturae. El estdio y combinacin de estos elementos generadores dei Derecho positivo que como fuerte tradicin pesa sobre l, no puede ser menospreciado ni abandonado por el intrprete so pena de renunciar a la comprensin exacta y Veraz de todo el sistema. Ese estdio que completa el de las normas particulares,...)) constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual en la obra de reconstruc-

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cin dei Derecho vigente. La labor dei intrprete, en. cuanto aspire a comprender y completar un sistema historicamente determinado, no puede ser cerebrina. o arbitrariamente individual; no puede consistir en la afirmacin de un Derecho natural que cada cual se forja a su ca.pricho y contra el cual la lgica jurdica tendra mucha razn en protestar. El critrio y jundamento adecuado para la inestigacin de los princpios se encuentra tan slo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei Derecho, que no es la obra artificiosa de un pensador aislado, sino que responde a una verdadera y slida tradicin cientfica intimamente ligada a la gnesis de Ias mvsmas leyes vigentes. Bastan estas someras indicaiones, tomadas, de la obra de Del Vecchio, para que se de.svane.zca este doble receio contra su opinin acerca de los princpios generales dei Derecho : el de recaer en la abstraccin que ovstituy el error dei Justanaturalismo, y el de la arbitrariedad subjetiva que sustituya Ias saluciones fundadas objetivamente por otras individuales y puramente subjetivas. No coincide, no, Del Vecchio on los escritores dei Derecho Natural en cuanto al impQsible empeno de construir a priori el Cdigo definitivo y eterno para todos los tiempos y pases.; en su empeno de restauracin dei Derecho natural slo reafirma, como dice un jurista italiano, (da eterna exigenia de la ratio jris, o de la conciencia, dei critrio, dei sentimiento jurdico frente a la imperfein o aducidad dei derecho histrico ; dei jus condendum frente al jus conditum, dei Derecho constituyente frente al constitudo, dei Derecho naturaldgase ya sin vano ternor este clsico y tradicional nombreen contraste con el derecho positivo. Los que Del Vecchio llama frenos dei pensarniento jurdico individual, que antes quedan indicados, son

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buena garantia de que al invocar y restaurar los principios dei Derecho Natural no se incurrir en el antiguo error de la escuela de este nombre. Son adems tambin garantia dei tiesgo de arbitrariedad subjetiva que se corre con tal rcstautajn dei Derecho Natural a la moderna. Este riesgQ fu la obsesin de los Tribunales y de los tratadi&tas. Antes de la publicacin dei Cdigo civil espanol existia en la prctica de la vida jurdica espanala la llamada doctrina legal, cuya injraccin era motivo bastante pam interponer el recurso de casacin. Por tal doctrina se entendia al principio la admitida por la jurisprudncia, de los tribunales (R. D. de 4 de octubre de 1838 y Ley de Enjuiciamiento de 1855); luego <se circunscribi a la establecida por las doctrinas dei Tribunal Supremo (SS. de 13 de noviembre de 1.876 y 28 de enero de (1878 y ley de Enjuiciamiento civil de 1881 (1). Del temor que nuestros Tribunales sintieron ante el peligro de la arbitrariedad subjetiva, dan idea estos datos que recogemos tambin por la importando que tienen para delinear bien la figura y concepto de los principios generales dei Derecho, que despus haba de invocar el Cdigo civil de 1889 xaltndolos a la categoria de fuente propia y autnoma de soluciones jurdicas.
( i ) La ley de 1855 idijo : D o c t r i n a admitida -por la jurisprudncia de los Tribunales, sin duda para dar a entender que la doctrina legal a que ya aludia el artculo y. dei Real decreto ie 1838 no era la opinin de los autores, ni la interpretacin dada por stos a la ley. Las leyes de 18 de junid de 1870 y 22 de abril de 1878 volvieron a la enunciativa de udoctrina legal, porque, segn la exposicin que precede a la primera, la significacin de esa frase estaba ya fijada entre nosotros. La ley -vigente de iS'81 sigue a estas en la denominacin. La doctrina legal til para fundar en su infraccin un recurso de casacin es la que se establece en repetidas e idnticas decisiones dei Tribunal Supremo, aplicables al caso dei pleito. (Sents. 3 julio 1883, 7 noviembre 1885, 10 febrero 1886, 1 junio 1892...).

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La Ley de Enjuiciamiento ciil vigente dice que no habr lugar a la admisin dei recurso de easacin por infraccin de ley o de doctrina legal uando s.e it&n como doctrina legal princpios que no merezcan tal concepto o Ias opiniones de los jurisconsultoz a que la legislacin dei pas no d fuerza de ley (1729 nm. 10). El Tribunal Supremo ha declarado que es motivo de casacin la infraccin de la doctrina legal admitida por la jurisprudncia dei Tribunal Supremo (Sents. de 12 de octubre de 1860, 6 de junio de 1863, 1 1 6 de diciembre de 1864..J); pero tambin declaro que no pueden invocarse como verdaderas doctrinas dogmas abstractos de moralidad y justicia, sino Ias leyes que sean pertinentes y la jurisprudncia donde concretamente se hallen dichos dogmas (Sent. dei 20 de junia de 1863), que uno puede servir de fundamento legal para la casacin el invocar princpios absmdPS. de derecho... (Sent. dei 16 de abril de 1.1888), que no son doctrinas de jurisprudncia (das opiniones o dedueeiones que abusivamente suelen formulars bajo la arbitraria denominacin de dotrinas de derecho o jurisprudncia (Sent. dei 25 de septiembre de 1862), ni idas opiniones o regias que no sean conformes a princpios consignados expresamente en Ias leyes o que estn en oposicin directa con sus preeeptos (Sentencia dei 21 de mayo de 1859), ni idas meras razons o deducciones que con el supuesto nombre de doctrinas formulen Ias partes, sino Ias que directa y neeesatiamente emanan de la legislacin y esn adopfadas por la jurisprudncia de los Tribunales (Sent. dei 10 de abril y 19 de diciembre de 1.1862, 6 de octubre y 22 de diciembre de 1865). En la frmula feliz adoptada por el Cdigo civil suizo de remitir al Juez, como si fuera legislador, la solucin de Ias controvrsias jurdicas en defeto de

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ley y de derecho consuetudinario, en que parece que todo es libertad y amplitud de movimientos para el juzgador o intrprete en tales supuestos ; vase cmo. el artculo termina diciendo que en esfos casos use inspirar en la doctrina y en la jurisprudncia, juertes obstculos que detienen la expansin de critrios y apreciaciones meramente indiiduales y subjetivas. Ya lo dice Gmr (1) al traer a reflexin ese problema planteado por el Cdigo suizo. La tarea dei juzgador en tal caso no es tanto mejorar el Derecho positivo como completarle convenientemente, y en tal respeeto la regia a obtener ha de ser acomodada al espritu de la legislacin entera, y, por tanto, la regia encontrada ha de estar en consonancia con la Voluntad general. Un juez, dice, no debe significar como ujustQ aquel derecho que ms prximamente corresponda a su ideal social; solamente le ser esto lcito si su concepcin sobre el ideal social se identifica con la dei pueblo ; en otros trminos : si es verosmil que la regia establecida por l seria aceptada por el pueblo mismo. Preocupado el ilustre autor que acabamos de citar con el peligro de arbitrariedad que pudiera inspirar los fallos dados por los jueces en defecto de ley y de costumbre, y aplaudiendo sinceramente la frmula empleada por el legislador suizo para ese caso, frmula tan bien recibida por la doctrina, no Vacila en isenalar estos cnones metodolgicos que habran de guiar al intrprete y juzgador adems dei que acabamos; de mencionar : I." la regia a establecer debe ser conveniente y corresponder a las exigencias de la vida, y en tanto debe preferir aquella que ya haya sido observada en el trato, a no ser que deba su origen a maquinaciones inmorales o brutales indiscreciones. 2 La regia
(i) Die Anwendung des Rechts... Berna, 1908.

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debe ser establecida en significacin y opreci dei inters efectivo en la, relaijx de vida en uestin, debiendo en la contraposicin de interes&s morales, econmicos y polticos encontrar aquella solucin que mejor cuadre al bien general. Con aguda percepcin y dominio completo de la matria, Del Vecchio examina en la ltima parte de su obra algunos rasgos esenciales de Ias teorias Jusnaturalistas que encuentran correspondncia en nuestra legislacin vigente. Bien advierte el clarsimo projesor que se rejiere ano a Ias opiniones particulares de este o aquel filsofo, ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo, sino a aquellos. motivi de vero que constituyen el fondo comn y la quinta esencia, por decirlo as, de tales teorias, snservados en la continuidad de su desarrollo histrico. De esta infusin dei Derecho Natural en el derecho positivo, hace el autor un anlisis fino y completo. Espigando, dice un escritor, en los Tratados de los jusnaturalistas, l ha fijado algunos princpios que han persistido en el Derecho vigente. Que el Derecho es u cualidad inseparable dei hombre : ubi homo, ibi jus, repetido constantemente en esta otra forma : ubi societas, ibi jus, ya que la sociedad es connatural al hombre, la cualidad de sujeto de derecho, y por tanio de persona, no es mera concesin extrnseca y arbitraria de otra persona, sino derivada inmediatamente de la naturaleza humana; la igualdad humana o libertad igual de los hombres que conviven en sociedad, el Derecho en funcin de limite de esa libertad, limite que slo puede establecerse por la voluntad general, o sase por la ley, constituyen la doctrina comn que los jusnaturalistas formularon y fu tomada por los legisladores como base de sus elaboraciQnes legislativas. Las consideraciones que hace respecto a la flores-

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cencia de los principios jusnaturalistas en in&titUQnes y relaciones dei moderno derecho, talei como la divisin de los poderes, el derecho a la propia imagen y a los restos mortales, a la libertad dei trabajo y dei pensamiento, al honor, a las obligaciones llamadas naturales, a la filiacin natural, enriqueimiento injusto... son tan sugestivas y se hallan tan bien formuladas, en el original que no queremos, no nos atrevemos, mejor dicho, a sombrear la brillante nitidez con que aparecen expuestas por el autor, condolindonos solamente (y de la propia condolncia participar el letor que se deleite en su lectura) de que se mantenga aqul en el propsito por l formulado de no agotar el argumento, y s saborearle meramente porque nadie como l podra consumar este trabajo de los. sumos y apitales principios que son los elementos, las raie es dei Derecho tanto pblico como privado. El eminente maestro concluye su trabajo mostrando claramente, con entera precisin, las funciones caractersticas de los principios generales dei Derecho en cuanto formen parte de un sistema jurdico. Tales principios, a pesar de tener carcter ideal y absoluto, por consecuencia dei cual superan virtualmente el sistema concreto de que forman parte, no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen, ni destruirlas en ningn caso; pero tienen valor, sin embargo, sobre y dentro de tales normas. puestQ que representan la razn suprema y el espritu que las informa.... Cuando el Derecho Natural se funde con el Derecho positivo, los principios generales viven y actan en las mismas normas particulares y puede entonces parecer suprfluo recurrir a dichos principios. Pero, en realidad, incluso en ese caso subsiste inalterable la misma jerarqua en la cual corresponde logicamente a los principios la prioridad y la supremacia

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con relacin a lo que no son ms que sus onsecncias, y estas consecuencias slo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos princpios. Cuando Ias normas particulares faltan, bien porque el legislador no haya previsto eiertos casos contingentes o porque, a pesar de haberlos previsto, haya dejado deliberadamente de regularlos, aparece ms manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos princpios de la razn jurdica natural que constituyen Ias bases necesarias para definir toda telain humana y social... Si, en definitiva, la estructura concreta dei Derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos princpios, no por eso pierden estos todo su Valor en el orden positivo, sino que, por el contrario, conservan todavia una aplicadn, indireta o mediata en cuanto sirva para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por certos efetos de Ias leyes mismas, en anttesis o ms bien en conJemporizacin de la juridicidsd positiva. En una visin todavia ms amplia que segn nuestro autor podria llamarse de filosofia de la historia dei derecho, el valor de aquellos princpios generale se jevela an con mayor ihtensidad, ya que representan no slo un elemento fundamental, de un sistema determinado sino una fuerza viva que domina todos los sistemas y acta sobre la estructura de estos, haciendo que se modifiquen y eVolucinen segn los princpios eternos de la Justica inherentes a la noturaleza humana. El cuidadoso tratamiento dei tema por parte dei profesor Del Vecchio es fecundo en consecuencias, y la principal que l mismo enuncia, y es justo que lleve su influjo a ls Facultades de Derecho, es : ida Jurisprudncia y la Filosofia no pueden marchai separadas ; ya lo reconocamos nosotros al comienzo de este

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prlogo cuando afirmbamos que este tema como tantos otros agregamos ahora, todos padramos deir mejor constituye uno de los ms fuertes vnculos, que enlazan la Dogmtica y la Filosofia dei Derecho. Una Jurisprudncia desprovida de elementos filosficos seriasegn el ejemplo que Kant toma de la antigua fbulasemejante a una cabeza sin seso ; y nada resultaria en Verdad ms rido y estril que el estdio de Ias normas particulares vigentes en este o aquel lugar, si de esta base emprica no fuera posible remontarse a los principiou de donde tales normas procedeu y que tiene su asiento en la razm). Y ahora que hemos recorrido ya todo el libro aunque ms ligeramente de lo que conviniera a la alteza dei autor y dei tema y a la profundidad de la obra, chica de Volumen pero muy risa de eontenido, justo me parece terminar rindiendo al egrgia Del Vecchio el ms fervoroso tributo de admiracin y simpatia y al ilustrado Profesor de la Universidad de Granada senor Chsorio Morales el ms vivo y sincero testimonio de gratitud por haber puesto en limpia prosa astellgna este preciadisimo libro que tanto ha de contribuir a la elevacin cultural dei pblico espanol, singularmente de la juventud estudiosa a la que no nos cansaremos de repetir: Tolle et lege. Madrid, 3 de noviembre de 1932. F. CLEMENTE DE DIEGO

I Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y Ias modernas tendencias interpretativas Ningn argumento es tan adecuado para mostrar la naturaleza eminentemente prctica dei derecho, v su plena y perfecta adherencia a la vida, como dl siguiente : no hay interferencia alguna entre hombres, no hay controvrsia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no admita y exija una solucin jurdica cierta. Las dudas e incertidumbres pueden persistir durante largo tiempo en el campo terico. Todas las ramas dei saber, y la misma Jurisprudncia como cincia terica, ofrecen ejemplos de cuestiones debatidas durante siglos, y a pesar de ello no resueltas todavia y tal vez insolubles ; pero a la pregunt cquJt jris? jcul es el limite de mi derecho y dei ajeno?, debe, en todo caso concreto, poder darse una resipuesta, sin duda no infalible, pero prcticamente definitiva {!).
( i ) Esto no ocurre por megalomania jurdica ( j r i s tischer Grossenwahn), como ha credo Kantorowicz (Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaftj Heidelberg, 1906, pg. 17), sino por la necesidad prctica que cada uno siente de coordinar en cierto modo su actuacin propia con la de los dems. En esto consiste esencialmente el Derecho ; y un Derecho que resolviendo algunos casos de la vida, se mostrara incapaz de resolver los dems, se anularia i-pso facio a s mismo, puesto que resultaria inferior a su funcin,

A esta exigencia de la razn prctica se ha amoldado nuestro ordenamiento jurdico vigente, el cual, como es sabido, prohibe al magistrado que pueda negarse a fallar bajo ningn pretexto, ni an a causa dei silencio, obsuridad, contradiccin o insuficincia de la ley, estableciendo para el caso de transgresin determinadas sanciones civiles y penales. (Cd. de Proc. Civ., art. 783, nm. 2.; Cd. Pen., art. 178). Y como es manifiestamente imposible que la mente humana pueda prever y regular con normas adecuadas todos los innumerabes casos futurosmulta enim nova producit natura (2),el legislador mismo ha senalado Ias fuentes, a Ias cuales debe el juez acudir siempre que no sea pos ble resolver una controvrsia aplicando una disposicin precisa de la ley; tales
que consiste precisamente en estahlecer un orden entre los seres que viven juntos ( h o m i n i s ad hominem proportio). Slo en este sentido prctico viene obligado el jurista a llegar a una conclusin con respecto a cualquier cuestin que se le proponga : un limite entre lo lcito y lo ilcito, entre lo exigible y lo no exigihle debe ser hallado, sin que tal limite resulte de algn modo senalado por los hechos, rebus ipsis dictantibus et humanis necessitatibus; y el jurista deber acabar por reconocerlo. Si el bilogo, el fillogo, el historiador confiesan no haber resuelto todos los problemas que sus respectivas cincias plantean, ello no se debe a que sean ms modestos que el jurista (como apunta Kantorowicz, loc. cit.), sino a la circunstancia de que los limites y Ias dudas dei saber terico no suspenden el curso de la vida. Mientras que, por el contrario, cuando se trata, como ocurre en la Cincia Jurdica, de regular Ias acciones humanas, la cincia se funde en cierto modo con el curso, necesariamente continuo, de tales acciones, y no puede, por consiguiente, dejar de acompanarlas con sus fallos, que tienen nicamente un valor prctico. Esto es tan cierto, que en el campo terico la Cincia Jurdica tiene tambin problemas seculares sin resolver, pudiendo incluso discutirse doctrinalmente ad infinitum sobre Ias res judicatae ; y, sin embargo, en toda nueva controvrsia, aunque abarque cuestiones cientificamente obscuras, ha de lograrse siempre una sentencia, prcticamente definitiva. (2) Dig. Prooem., 18.Neque leges, neque senatusconsulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque inciderint, comprehendantur (fr. 10, D. I , 3).

3 fuentes son, en primer trmino, la analogia, y despus, cuando tampoco mediante esta sea posible decidir, lios principios generales dei derecho (3). Los intrpretes contemporneos estn de acuerdo, casi sin excepcin, en declarar que por principios generales dei derecho no deben entenderse los principios dei Derecho natural (4). Se considera general(3) Cuando una controvrsia no pueda decidirse mediante una disposicin precisa de la ley, habrn de tenerse en cuenta Ias normas que regulan casos similares o matrias anlogas; cuando el caso permanezca an dudoso, se decidir segn los principios generales dei Derecho. ( D i s posiciones sobre la publicacin, interpretacin y aplicacin de Ias leyes en general, art. 3. 0 ). Conviene tener presente que estas disposiciones preliminares, aunque enlazadas por su origen con el Cdigo civil, al cual sirven de introduccin, no slo se refieren a l, ni slo al Derecho privado, sino en general a todas Ias leyes. (4) Otras interpretaciones, segn Ias cuales por princpios generales dei Derecho debe entenderse el Derecho romano, o el Derecho comn, han sido ya refutadas muchas veces con argumentos que pueden considerarse como definitivos. Esto no quita que se reconozca justificadamentip al Derecho romano cierto valor (no por su autoridad formal, sino por su contenido intrnseco), en la determinacin de tales principios.Cfr. sobre Ias indicadas cuestiones : Pacifici Mazzoni, Istituzioni di Diritto civile italiano, volumen I (4.11 ed., Firenze, 1903), pgs. X L I I y sigs., 81 y sigs. ; Borsari, Commentario al Cdice civile italiano, vol. I ( T o rino, 1871), pgs. 74 y sgs.-; Scialoja, Del Diritto positivo e dell'equit (Camerino, 1880), p g . 24; Saredo, Trattato dee leggi (Firenze, 1886), pgs. 426 y sgs. ; Fiore, Delle disposizioni generali sulla pubblicazione, applicazione ed interpretazione delle leggi (Napoli, 1886-1887), pgs. 572 y sgs. ; F . S. Bianchi, Principii generali sue leggi (Torino, 1888), pgs. 10 y sgs., 979 y sgs. ; Filomusi Guelfi, Enciclopdia giuridica (7. ed., Napoli, 1917), pgs. 150 y sgs. ; Del Giudice, Enciclopdia giuridica (2. 1 ed.,, Milano, 1896), pgs. 31 y sgs. ; Fadda y Bensa, Note al Diritto dee Pandette dei Windscheidj vol. I, P . I (Torino, 1902), pgs. 12.4 y sgs. ; Bensa, Compndio d'introduzione alio studio delle scienze giuridiche e d'istituzioni di Diritto civile italiano (Torino, 1897), pgs. 49 y sgs. ; Landucci, Trattato di Diritto civile italiano (anexo a la versin dei Corso di Diritto civile francese de Aubry y Rau, vol. I , Torino, 1900), pgs. 692 y sgs. ; Chironi y Abello, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Torino, 1904), pgs. 51 y sgs. ; Chironi, Istituzioni di Diritto civile italiano, vol. I (2.a ed., Torino, 1912), pgs. 24 y sgs. ; Gabba,

mente como un triunfo de la moderna jurisprudncia el haber derrocado la antigua escuela dei Derecho na tural, para dejar paso a una visin exclusivamente histrica o positivista dei fenmeno jurdico, segn las ensenanzas fundamentales de la Historische Rechtsschule alemana, depurada por el transcurso dei tiempo de algunos de sus elementos romnticos y metafsicos. Verdad es que, como es sabido, el primer intento de aquella escuela fu precisamente oponerse a la idea de la codificacin, por lo cual, al menos bajo este aspecto, su decantado triunfo semeja una victoria de Pirro; cierto es, adems, que los nuevos Cdigos acogieron e hicieron suyos en gran parte los principios dei individualismo racional, en que haba culminado la especulacin iusnaturalista de la poca precedente; hasta el punto de que un maestro de la disciplina histrica Gierke, pudo con justicia hacer notar el singular fenmeno de la victoria material ( materielle Siege) que el Derecho natural experimento por obra de la escuela adversa, despus de su ruina formal (5). Esto no obstante, la negacin dei Derecho natural se
Introdusione al Diritto civile intcrnazionale italiano (en Atti delia R. Accad. dei Lincei, 16 abril, 1905, Roma, 1906), pginas 20 y sgs. ; Brunetti, II delitto civile (Firenze, 1906), pgs. 109 y sigs. ; Simoncelli, 1stituzioni di Diritto privato italiano (2.a ed., Roma, 1917), pgs. 84 y sigs. ; Brugi, Istituzioni di 1 Diritto civile italiano (3. ed., Miln, 1914), pgs. 47 y sgs. ; Coviello, Manuale di Diritto civile italiano, Parte generale (2. 1 ed., Miln, 1915), pgs. 86 y sgs. ; D e Ruggiero, Introduzione ae scienze giuridiche e istituzioni di Diritto civile (Napoli, 191.3), P f g s . 119 y sgs., 186 y s g s . ; Barrassi, Istituzioni di Diritto civile (Milano, 1914), pgs. 39 y sgs. ; Brugi, L'analogia di diritto e il cosidetto giudice legislatore (en El Diritto Commerciale, S. I I , vol. V I I I , Torino, 1916), P. I , pgs. 262 y sigs. ; Groppali, / principi generali dei Diritto e Vinterpretazione delia legge (en Rendiconti dei R. Istituto Lombardo, Milano, 1918) ; Stolfi, Diritto civile, vol. I (Torino, 1919), pgs. 612 y sgs. ; F . Ferrara, Trattato di Diritto civile italiano, vol. I (Roma, 1921), pgs. 22.8 y sgs. (5) Gierke, Naturrecht und Deutsches Recht (Frankfurt, 1883), . pg. 24.

considera todavia generalmente como un indispensable acto de fe y casi un deber de buena crianza para el jurista; de lo cual tenemos precisamente una prueba en la presteza con que, interpretando la frmula antes indicada, se suele, ante todo, negar que contenga alusin alguna a tal derecho, como si se tratara de alejar una sospeha injuriosa. Una mayor ponderacin no estaria, sin embargo,, fuera de lugar, tanto frente al amplsimo sentido de Ias palabras principios generales dei derecho, como tambin ante los trabajos preparatrios de nuestro Cdigo y dei Albertino, dei cual, como es sabido, se tom aquella frmula. Mientras el Cdigo civil austraco haba hecho referencia expres a los principios dei Derecho natural (6), el Cdigo civil Albertino se refiri a los principios generales dei derecho (7); pero e! argumento a contrario que parece poder derivarse de tal diferencia resulta desmentido, no slo por la ausncia de una verdadera contradiccin entre ias dos frmulas, sino, adems, por el hecho de que no se pronunciara ninguna ngacin dei Derecho natural durante el debate que precedi a la adopcin dei nuevo trmino. El proyecto dei Cdigo Albertino haba acogido la misma expresin utilizada ya por el Cdigo austraco, declarando que los casos dudosos habran de decijirse segn los principios de Derecho natural; y aunque tal frmula suscitase objeciones de varias partes en la elaboracin dei proyecto, debe tenerse en

(6) ...Cuando el caso permanezca an dudoso, deber decidirse segn los principios dei Derecho natural, teniendo en cuenta todas Ias circunstancias dei mismo, cuidadosamente consideradas y pesadas. (Cd. civ. austraco, y.). (7) ...Cuando el caso permanezca an dudoso, deber decidirse segn los principios generales dei Derecho, tomando en consideracin todas Ias circunstancias dei caso. (Cd. civ i l Albertino, art. 15.) ..; .

cuenta que tales objeciones no procedian de una a versin substancial al concepto, sino que slo tendan a obviar el peligro de una interpretacin poco precisa. Casi todas las otras frmulas entonces propuestas (principios de razn, principios de equidad, principios de equidad natural, principios de razn natural, etc.), adolecan de la misma falta de precisin y presentaban tambin el mismo carcter iusnaturalista de aquella que se pretendia substituir (8); de modo que fu fcil para la Comisin rechazarlas, manteniend la primitiva (9). La explicacin dada despus por el ministro de Justicia, al decir que con la expresin
(8) As resulta claramente de las explicaciones dadas por los mismos autores de tales propuestas. L a uCamera dei Contin, por ejemplo, propuso substituir con las palabras razn natural la expresin de derecho natural, p o r parecerle que las primeras indicaban con mayor precisin lo que los autores dei proyecto haban tenido en cuenta, o sea la fuente de aqullas normas que tienen su origen en la naturaleza humana, y a las cuales los hombres deben subordinar sus acciones con anterioridad a toda ley positiva promulgada por los hombres. Entre las diversas proposiciories dei Senado de Piamonte figura la de mencionar ms bien el Derecho comn, pero estontese bien, j por la razn expresa de estar aqu fundado por completo en el Derecho natural y de gentes ! E l mismo Senado propuso adems, por otra parte, las pala"bras -principios de razn, puesto que esta es inmutable y constituye siempre una guia segura. E l Senado de Saboya hubiera preferido la frmula principios de equidad, pero slo por el temor de que la referencia al Derecho natural une precise pas asses la source ou les juges doivent puiser les lumire:s que la loi leur refuseri ; queriendo por tanto designar con ese trmino, no un elemento perteneciente a un sistema jurdico particular, sino los verdaderos fundamentos dei Derecho en general. Vanse los Motivi dei Codici per gli Stati Sardi, vol. I (Gnova, 1853), pgs. 28 y sgs. (9) V a g a e incierta a causa de su generalidadobservaba la Comisin, es sin duda l a expresin Derecho natural, si se aude a la definicin dejada p o r Justiniano : quod nai-ura omnia animalia docuit; pero no lo es si se entiend por Derecho natural, segn su verdadero sentido, la razn moral existente entre el hombre y las cosas ; de ah que los principios de la tica son los que constituyen la esencia dei derecho de la naturaleza. Vanse los Motivi ya citados, pgina 29.

7 princpios dei Derecho natural se queria designar e/ conjunto de aquellas mximas de sana moral que son por todos reconocidasn, contena, desde luego, una evidente impropiedad de lenguaje, en cuanto transferia la moral al mbito dei derecho; pero demostraba una vez ms la intencin, no ciertamente positivista, que animaba sobre este punto a los autores dei Cdigo. Ni pudo esta intencin variar en el ltimo instante, cuando se acogi, con el consentimiento dei mismo ministro de Justicia, la propuesta de utilizar ms bien ias palabras principios generales dei derecho (10); uyas palabras pasaron despus, sin debates ni discusiones de importancia, en Ias Disposiciones antedichas al Cdigo vigente (11). Del mismo modo, tomando tan slo en consideracin el significado propio de Ias palabras, resulta difcil convencerse de que por principios generales dei derecho deban entenderse, por ejemplo, tan slo
(10) Vanse los Motivi citados pg. 30.Tambin Fadda y Bensa, aun manteniendo por su parte un concepto distinto, reconocen que los compiladores dei Cdigo Albertino quisieron hacer dei Derecho natural una fuente complementaria y , a su modo, lo hicieron. (Op. cit., pg. 127.) Que as sea verdaderamente, y que, por tanto, carezca de valor el argumento a contrario frecuentemente invocado (examinado ya anteriormente por los mismos autores, op. cit., p g . 12.6), puede deducirse de la siguiente explicacin dada por uno de los intrpretes ms autorizados de aquel Cdigo : Llmanse principios generales dei Derecho aquellas regias que la razn humana deduce de la naturaleza de Ias cosas y de sus mutuas relaciones ; y todo derecho positivo, aun sin una declaracin expresa dei legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho natural que rene en grado sumo el doble carcter de unidad y universalidad. (Precerutti, Elementi di Diritto civile ptrio, 2.a ed., Torino, 1861, vol. I , pg. 65.) (11) Vase el informe nm. 52 de la Comisin de Coordinacin (en la edicin dei C. c. de Gianzana, vol. I I I , pginas 477 y sgs.). Cfr. sobre Ias diferentes posiciones adoptadas por la legislacin, Saredo, Trattato delle leggi, cit., pginas 376 y sgs. ; F. S. Bianchi, Principii generali sulle leggi, citado, pgs. 979 y sgs. ; Fiore, Dee disposizioni generali, etctera, cit.

8 Jos principios generales dei derecho italiano, como Tecientemente se ha propuesto (12). Semejante limitacin tnica excede por completo a nuestro parecer, tanto dei espritu como de la letra de la ley; la cual, al referirse de un modo tan amplio a los principios, no podia tener la mira puesta en un sistema de derecho nacional, que, adems, apenas se encontraba entonces en formacin, sino que claramente se referia a las verdades supremas dei derecho in genere, o sea a aqullos elementos lgicos y ticos dei derecho, que por ser racionales y humanos, son virtualmente comunes a todos los pueblos. La afirmacin de que los principios generales dei derecho son vlidos solamente para cada pueblo particular, es decir, que existen tantas series de principios generales cuantos son los sistemas particulares, adems de ser en puridad una contradictio in adjecto, no corresponde ciertamente a, lia creencia en ama ratio jris de carcter universal que, desde los romanos ac, dgase lo que se quiera en contrario, h^. sido patrimnio comn de nuestra conciencia jurdica y, sin duda, inspiro tambin a los autores dei Cdigo vigente (13).

(12) Fadda y Bensa, op. cit., p g . 128. (13) N o se comprende por qu razn habramos nosotros de repudiar la simple verdad, que, precisamente en nuestra poca, ha sido confirmada y esclarecida en todos sus aspectos, despus de haber sido intuda desde Aristteles y afirmada por los juristas romanos : Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur, -partim suo proprio, par tini communi omnium jure uluntur, etc. (fr. 9 D. I, 1 ; 1 Inst. I , 2). ^ Tendr, pues, nuestro pueblo, un derecho exclusivamente propio ? 1 N o seria esa falta de elementos jurdicos universales una manifiesta inferioridad, doblemente inverosmil en un pueblo que es precisamente el hredero de la sabidura romana ?

11 La generalizacin crecienie y la analogia; limites dei procedimiento analgico Segn la doctrina predominante, el mtodo para descubrir los principios generales dei derecho consistiria en ascender, por via de abstraccin, de Ias disposiciones particulares de la ley a determinaciones cada vez ms ampliais ; continuando en esta generalizacin creciente hasta llegar a omprender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso (1). Seme(1) Vase, p. ej., Pacifici Mazzoni, Istituzioni di Diritto civile italiano, cit., vol. I , pgs. X L V I y sg., X L I X y siguiente, 81 y sgs. (y Venzi, en Note aggiunte, ib., p g . 90) ;Scialoja, Del diritto positivo e deWequit, cit., pg. 24 : uConviene partir de Ias disposiciones legales y por abstraccin ascender de concepto en concepto, generalizando cada vez ms, volviendo despus a descender de lo general a lo particular, y resolviendosegn Ias palabras de Aristteles ( E t h . NicV, 10), como el mismo legislador lo hubiera hecho si hubiera estado presente, y tal como lo hubieia prescrito si hubiera previsto el caso... ; Simoncelli, Istituzioni di Diritto privaio italiano, cit., pg. 84: L a norma dei caso similar, la analogia y el principio general de derecho son los vrios grados de abstraccin a que debemos elevamos, generalizando, para comorender en la esfera dei derecho positivo el caso dudoso. ; Fadda y Bensa, op. y loc. cit. ; Ascoli y Cammeo, Notas a Crome, Parte generale dei Diritto francese moderno (Miln, 1906), pg. 41 ; etc. A propsito de la referencia a Aristteles, frecuente en vrios autores, es necesario advertir que Aristteles no dice que el juez deba partir de Ias disposiciones de la ley para ascender a principios ms generales ; ms bien considera el caso contrario, o sea aquel en que Ia ley se presenta al juez, para un caso deter-

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jante mtodo puede parecer tal vez sugerido por el mismo legislador, en cuanto ste invita, ante todo, al intrprete a indagar si, en relacin a una determinada controvrsia, existe una disposicin legal precisa; despus, para la hiptesis negativa, le ordena acudir a Ias disposiciones que regulan casos similares o matrias anlogas ; y slo e?n ltimo trmino, es decir, cuando esta segunda hiptesis tampoco se cumpla, le remite a los principios generales dei derecho. Es, por tanto, fcil percibir que con esto el legislador no ha intentado realmente senalar cmo y dnde se deben buscar los principios generales dei derecho, sino slo precisar el orden de aplicacin de los mismos, o sea Ias condiciones de su entrada en vigor. En ningn caso puede ser permitido al juez contravenir Ias normas precisas de la ley; confirmar esto, como lo ha hecho el legislador, significa simplemente remachar el concepto fundamental de nuestro ordenamiento jurdico, segn el cual la funcin judicial se halla subordinada a la legislativa. El peligro de la llamada aequitas cerebrina (2), es decir, dei arbitrio judicial en cuanto se ejerce an en menoscabo de la ley, ha sido eliminado
minado, como demasiado genrica. En tal supuesto sugiere el critrio de la equidad como una correccin de lo justo legal, es decir, como una especie de justicia distinta de la contenida en la ley, y que puede utilizar para mejorar sta T jueixYj Sxatov ov autv, o t rai ufiov S, oXX* rcaoprnjia voinuov 8'- xaoo; Eth. Nicom., V , io [14], 1137 b; cfr., tambin el pasaje siguiente). E l concepto aristotlico, atribuye, pues, al juez, por mdio de la equidad, un poder creador o modificador de la ley, distinto dei que le conceden los sistemas modernos, inspirados en el principio de la separacin de poderes. N o parece, por tanto, que pueda servir como argumento para defender la tesis indicada. (2) N i h i l periculosius dici potest et perniciosius, quam si judiei cuilibet liceat aequitatem pro arbitrio sibi fingere, et legibus illudere praetextu huius aequitatis, quam ideo non male cerebrinam quidam vocarunt. A . Faber, furis-prudentiae Papinianeae scientia, tit. I, Princ. I I Illatio I I ; cfr. ib., 111. V I I (ed. Lugduni, 1658, pgs. 4 y 6).

II desde la aparicin dei moderno Estado dei derecho; y si alguna doctrina moderna, invocando el pretexto x falaz de la libertad dei juez o de la Jurisprudncia; tiendje a restaurar aquel arbtrio, tal doctrina, sustancialmente regresiva ya pesar de su nombre,ijiberal, merece ser rechazada como contraria, no slo a la citada norma legal, sino tambin a todas las bases racionales dei sisteTna vigente {3). Cosa distinta es la analogia, que el mismo legislador ha introducido como mdio valioso de integrar las normas legales, excepcin hecha tan slo de algunas matrias (art. 4. de las Disp. prelimin.). Merced a la analogia, el mbito de aplicacin de las leyes se extiende ms all dei repertorio de casos originariamente prefvistos, con tal de que se trate de supuestos similares o afines a aqullos, y siempre que la ratio legis valga igualmente para los unos y para los otros. Slo una concepcin excesivamente rgida y mezquina dei derechode! la cual encontramos ejemplos en ciertos sistemas jurdicos primitivos, corregidos, sin embargo, bien pronto por su mismo desarrollohistrico (4), podra negarse a reconocer la fuer-

(3) Cfr. sobre l a escuela dei derecho libre : L'. Coviello, De' moderni metodi d'interpretazione delia legge (S. Maria. C. V . , 1908); Degni, L'interpretazione delia legge (2. ed., Npoles, 1909), 78-86, 89-96; D. Donati. II problema dee lacune de' ordinamento giuridico (Miln, 1910); F . Ferrara, Potere dei legislatore e funzione dei giudice (extrac. de la Riv. di Dir. civile, Miln, 1911); d., Trattato di Diritto civile italiano, cit., vol. I , pgs. 232 y sgs. Vase tambin Chiovenda, Principi di Diritto processuale civile (3." ed., N poles, 1913), pgs. 75 y sgs. ; d., Nuovi saggi di Diritto processuale civile (Npoles. 1912), pgs. 7 y sgs.Montesquieu hizo ya una crtica anticipada de aquella escuela con estas breves palabras : S i ellas (las sentencias) constituyeran una opinin particular dei juez, viviramos en sociedad, sin saber con precisin el alcance de las obligaciones contradas. (Esprit des lois, L . X I , cap. V I ) . (4) Pinsese, p. ej., en el sistema romano durante la poca

12 za de expansin lgica que es inherente a la ley, por cuando esta es pensamiento, y el pensamiento es dia]ctico por naturaleza. Claro es que la extensin analgica encuentra su limite? racional en aquello que es s fundamento, o sea, en el sentido y en el espritu propio de Ias normas a que se aplica ; y debe detenerse, por tanto, all donde, caso de continuar, se daria Ijugar a la creacin de una norma sustancialmente nueva y distinta. Importa mucho tener en cuenta que la argumentacin analgica no puede extenderse indefinidamente, estando ligada por su naturaleza a los trminos de los cuales procede y entre los que se desenvuelve : la afinidad de hecho y la identidad de razn. Alterar ad lbitum estos trminos, aflojar el vnculo que los une, para poder abarcar un CELSO cualquicra, como si realmente estuviese comprendido en ellos, no es lcito, ni con respecto a la lgica ni con respecto al derecho; especialmente si se considera aquel precepto legal, <que asignando a la analogia su verdadera funcin, prev expresamente la hiptesis de que el caso permanezca an dudoso, es decir, de que la analogia no baste para resolverlo. En vano se ha procurado salivar la dificultad distinguiendo entre analogia legis y analogia jris, y entendiendo esta ltima en un sentido mucho ms amplio (5). La doctrina comn en
de Ias X I I Tablas, y e n Ias sucesivas transformaciones experimentadas por l, especialmentne por obra dei P r e t o r . (5) L a distincin entre analogia legis y analogia jris, de origen enteramente m o d e r n o ( c f r . B i n d i n g , Handbuch des Strafrechts, I . B d . , L e i p z i g , 1885, pgs. 216 y sg.), y no m u y acertada desde el punto de vista de la forma (puesto que lex y jus no son trminos antitticos), aparece explicada por U n g e r d e i modo siguiente : L a a n a l o g i a consiste en partir de un elemento ya existente, el cual se a m p l i a y extiende a un caso no previsto por l . Ese elemento puede ser una ley particular {analogia legis), o bien los principios de todo el deTecho positivo ( a n a l o g i a jris). ( U n g e r , Sistema dei diritto

lgica, que tiene su raiz en Aristteles, distingue ya precisamente la analogia de la induccin en que no va de lo particular a lo general, sino de lo particular a lo particular coordinado (6). No puede, por tanto, en rigor, construirse una verdad general por mdio de la analogia (7). El mismo legislador, si bien estaprivato generale austraco, Vol. I , 10 ; ed. ital., Zara, 1877, p g . 54; c f r . la 5. ed. alem., Leipzig, 1892, pgs. 60 y sg.). Esta doctrina la siguen tambin Gianturco ( S i s t e m a di diritto civile italiano, Vol. I, 3. ed., Npoles, 1910, pg. 12.2), Simoncelli (Istituzioni di diritto privato italiano, cit., pg. 84), etctera. Pero no siempre se interpreta esta doctrina en el mismo sentido. A veces, la distincin entre ambas formas de analogia se equipara a la que se formula entre casos similares y matrias anlogas por el art. 3.0 de las Disposiciones preliminares ; otras veces se reconoce que estas dos especies se hallan por igual includas en el concepto de analogia legisn o analogia en sentido estricto, y se designa con el nombre de analogia jris el procedimiento a seguir para descubrir los principios generales dei derecho o tambin el desarrollo de dichos principios. Pacifici Mazzoni habla en este sentido de analogia general en contraposicin a analogia especial. (Istituzioni di diritto civile italiano, cit., vol. I , p g . X L I X . L a interpretacin por analogia general, es decir, por mdio de argumentos obtenidos de los principios generales de la ley, investiga el pensamiento dei legislador, que no ha sido expresado ni includo en ningn precepto legal determinado, sino que se halla comprendido en aqullos principios generales.) Esto representa, sin embargo, un verdadero abuso dei concepto de la analogia. Pero tal abuso no puede ser imputable a nuestro legislador ; y es totalmente inexacta la afirmacin (p. ej. de Gianturco, op. cit., pg. 122, n. 2. 0 ) de que el art. 3.0 de las Disposiciones preliminares distingue la analogia legal y la analogia de derecho. (6) Cfr., tambin las referencias a las teorias aristotlicas en Ueberweg, System der Logik und Geschichte der logischen Lehren (5. A u f l . , Bonn, 1882.), 131 ; Masci, Elementi di Filosofia, vol. I , Lgica (2.* ed., Npoles, 1910), pgs. 3232 y sgs. (7) Conviene observar que la conocida definicin de la analogia dada por san Isidoro, se mantiene estrictamente dentro de los limites indicados y no hace referencia alguna a lo general : uAnalogia graece, latine similium comparatio sive proportio nominatur. Cuius haec vis est, ut quod dubium est ad aliquod simile, quod non est dubium, referatur, ut incerta certis probentur. (Isidorus, Etymologiae, L . I , C. 28). Recordemos tambin, que en los casos en que hoy se habla impropiamente de generalizacin analgica o de analogia gen e r a l (V. supra, pg. nota ), los juristas romanos em4

14 blece que all donde la analogia no sirva deben aplicarse los principios generales dei derecho, no afirma, en parte alguna, que estos deban obtenerse por un procedimiento analgico; ms bien dice implicitamente lo contrario. Verdad es, que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que la razn contenida en la norma vale para una esfera ms extensa de lia que originariamente se le asign. Pero la ampliacin as obtenida es, no obstante, siempre limitada y particular, es decir, confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la razn de la norma en cuestin. E igual ocurre si, en lugar de una norma, se considera a tales efectos una serie de normas (8). Adems, la misma experiencia jurdica, y especialpleaban los trminos : producere ad consequentias, in argumentum trahere, procedere ad similia, etc. (cfr. Ferrini, Pandette, 3. ed., Miln, 1908, pg. 37) ; cuyas expresiones demuestran como aquellos juristas posean una concepcin ms exacta de la analogia, la cual, por naturaleza, tiende solamente a lo particular (a un nuevo o ulterior particular). Verdad es que los juristas romanos no tenan necesidad de forzar aquel concepto, puesto que reconocan abiertamente los principios generales como fundados sobre el derecho natural o sobre la naturalis ratio. (8) Con justicia, pues, Leibniz, al determinar el lugar propio de la analogia, no la consideraba como el mdio nico de suplir el silencio de la ley, sino que la colocaba junto al derecho natural : P a t e t in iis casibus, de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae esse judicandum... Confugierudum tamen nonnunquam ad alias leges civiles similes, vel ex verbis, vel mente legislatoris... Cum igitur duo sint principia decidendi : Jus naturae et lex similes ; et a matria una ad aliam valere argumentum, quoties siluit legislator, non aliunde constet, quam ex similitudine rationis, ratio autem legis pendeat ex Politicae illa parte, quae dicitur nomothetica ; apparet Jurisconsulti in decasterio sedentis duos oculos esse scientiam jris naturalis, et scientiam nomotheticam. (Nova methodus discendae docendaeque juris-prudentiae, 71 ; en Opera, ed. Dutens, I . I V , P . I I I . Gnova, 1768, pgs. 211 y s.).

mente la prctica judicial, demuestra que de Ias normas particulares formuladas por el legislador, aun combinadas ingeniosamente y dndoles un sentido mfucho ms amplio dei suyo literal, no siempre puede obtenerse un principio capaz de resolver los nuevos casos que la vida presenta constantemente en su continuo fluir (9). Y si la funcin dei juez es, a pesar de ello, siempre posible, sobre la base de la ley, esto ocurre porque la misma ley ha acogido, adems de la interpretacin analgica, los principios generales dei derecho, dando a estos, con esa frmula tan ampliamente comprensiva, un reconocimiento especial y una propia y verdadera sancin de orden positivo (10).
(9) E n renocerlo as coinciden incluso autores que no pertenecen a la escuela dei ((derecho libre. Vase eii este sentido Gabba, Introduzione al diritto civile internazionale italiano, cit., pgs. 20 y sgs. ; Donati, II problema delle lacune del'ordinamento giuridico, cit.,pg. 134. L a insuficincia de la analogia est tambin reconocida por Stammler, en relacin con su teoria dei derecho justo. ( D i e Lehre von dem ichtigen Rechte, Berln, 1902, pgs. 272 y sg.) ; y, en otro aspecto, por Geny, quien observaba con cierta ironia : L a extensin por analogia parece constituir el mximo de audacia permitido a la interpretacin propiamente dicha, en un sistema que pretende no inspirarse ms que en los textos legislativos. (Mhtode d'interprtation et sources en droit prive positif, Paris, 1899, pg. 3 0 ; cfr. pgs. 502 y sgs.). Vase Vander ycken, Mthode positive de Vinterprtation juridique (Bruselas, 1907). Es digno de notarse que Unger, despus de haber sostenido originariamente que la analogia es suficiente para resolver todos los casos posibles ( S y s t e m , cit., pg. 71 de la ed. alem.), se haya apartado posteriormente de esa concepcin en el curso de la misma obra (pg. 159), habindola abandonado expresamente en otros escritos posteriores. Cfr. Wurzel, Das juristische Denken (Viena, 1904), pg. 25 ; Gianturco, op. cit., pg. 122, n. (10) De aqui la posibilidad, comnmente reconocida, de recurrir en casacin por falta de aplicacin judicial de los principios generales dei derecho, precisamente sobre la base dei art. 3.0 de Ias Disposiciones preliminares. Del hecho de que los principios generales dei derecho tengan un valor jurdico positivo, deriva tambin otra consecuencia importante : la de que su violacin (lo mismo que la de Ias normas particulares), constituya una injuria, y, por tanto, una culpa, la cual ori-

16 Circunscribir, pues, talefs principios a las mismas normais particulares ya formuladas, y pretender que aqullos se obtengan exclusivamente de stas, eqivale a introducir de nuevo el obstculo que el legislador ha querido remover, y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integracin.

gina la obligacin de resarcir el dano causado, a tenor dei artculo 1151 dei Cd. civil. Ms adelante veremos algunas aplicaciones de este principio.

11J

L o general y lo particular en el Derecho Si bien se mira, el legislador slo ha establecido un requisito, en orden a la relacin que debe existir entre los principios generales y Ias normas particulares dei dere'cho : que entre unos y otras no haya ninguna desarmona o incongruncia. Queda excluda a priori la posibilidad de aplicar un principio general en contradiccin con un principio particular. Este requisito se funda esencialmente en la naturaleza dei sistema jurdico, el cual debe constituir un todo nico y homogneo, un verdadero organismo lgico, capaz de suministrar una norma segurano ambgua y menos an contradictoria,para toda posible relacin de convivncia. La congruncia intrnseca de Ias diversas partes que componen el sistema, debe resultaT demostrada y confirmada en cada momento, confrontando Ias normas particulares entre s, y tambin con los principios generales que con ellas se relacionan ; slo de este modo podr el jurista aduenarse dei espritu interno dei sistema y proceder de acuerdo con l en Ias aplicaciones particulares, evitando los errores a que fcilmente le conducira la consideracin aislada de esta o aquella norma (1). El jurista, y muy espe( i ) La bella sentencia de Celso (fr. 24 D. I, 3) : Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua partcula ejus proposita

18 cialmente el juez, debeen cuanto ello es posible, dominar y casi dar vida de nuevo a todo el sistema, sentir su unidad espiritual, desde las premisas remotas y tcitas hasta los preceptos ms insignificantes, como si fuese autor de todo ello y por l hablase la misma ley; en este sentido podramos hacer nuestro el sublime ideal en que se inspiraba Aristteles definiendo al juez como lo justo iviente (fiixaiov IIKJJU/OV) (2). Pero este requisito formalla homogeneidad dei sistema, o sea, la ausncia en l de contradicciones entre lo general y lo particular, no significa que el primer trmino deba extraerse necesariamente dei segundo, y ser respecto a l un consecutivum. L a conejudicare vel respondere, tiene valor no slo en su sentido literal, sino tambin si se entiende por lex todo el ordenamientoto jurdico. Del respeto a esta exigencia metodolgica dieron los juristas romanos ejemplos admirables. Vase, Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (3 A u f l . , Heidelberg, 1840), pg. 29 ; cfr. d e i mismo, System des heutigen rmischen Rechts, I . Bd. (Berln, 1840), 46, pgs. 290 y sgs. Sobre la necesidad de considerar tambin las partes latentes (no formuladas) dei ordenamiento jurdico, vase Jhering, Geist des rmischen Rechts (5 A u f l . , Leipzig, 1891-98). I Th., 3 ; cfr. I I T h . , I I Abth., 40 y 41. (2) Eth. Nicom.j V , 4 (7), 1132 a. Cfr. Cicern, De legibus, L . I I I , C. I . : V e r e dici potest, magistratum esse legem loquentem ; legem autem mutum magistratum. Del mismo modo, pero con una intencin ms restringida, Montesquieu, Esprit des lois, L . X I , cap. V I : L e s juges de la nation a e sont que la bouche qui prononce les paroles de la l o i . A f i r mando que el juez debe penetrarse dei espritu de las leyes de modo que las confunda con su mismo espritu, se viene realmente a reconocer que las leyes se renuevan y, por decirlo as, renacen continuamente al ser aplicadas. De esta suerte, la razn de las leyes se concibe como en realidad viviente, y por tanto, separada de la individualidad emprica de sus primeros autores. Es, sobre todo, bien sabido (y ya lo demostro especialmente Kohler, Ueber die Inter-pretation von Gesetzen, en Zeitschr. f. d. Priv. u. f f . Recht d. Gegenwart, Bd. X I I I Viena, 1885) que el significado lgico de las leyes, a consecuencia de su virtud creadora de relaciones sociales, puede ir, y generalmente va, ms all de lo que pensaron y previeron aqullos que las formaron. Esto corresponde a una de las ms profundas intuiciones de Vico.

19 xin lgica, exigida por la naturaleza dei ordenamiento jurdico, puede en principio atestiguarse tanto descendiendo de Ias normas generales a Ias particulares, como ascendiendo de estas a aqullas. No hay razn alguna para negar que puedan ambos mtodos emplearse reciprocamente sobre la misma realidad, sirviendo su uso alterno, en cierto modo, de mutua comprobacin. Si, como afirmaba Bruno, se trata de una sola y misma escala, por la cual la naturaleza desciende a la procruccin de Ias cosas, y la inteligncia asciende al conocimiento de Ias mismas; y tanto la una como la otra proceden de la unidad a la unidad, pasando por la multitud de los mdios (3), esto debe, con tanta mayor razn ser cierto a propsito dei derecho que es produccin, a la vez que conocimiento, dei espritu humano. La reflexin cientfica puede muy bien recorrer nuevamente, en sentido inverso, el camino seguido por el espritu mismo en su espontaneidad creadora. Pero este procedimiento reflexivo, qoie implica siempre el concurso de los elementos generadores de la experiencia, no debe inducir a error acerca dei valor de los distintos momentos ni sobre el lugar que les corresponde en la jerarqua originaria y en la lgica dei sistema. L a verdad es que el conocimiento particular o especfico (por ejemplo, de cierto tipo de contrato), supone por su naturaleza un ms amplio conocimiento correspondiente (por ejemplo, la nocin general dei contrato); y aun cuando aqul le preceda en el tiempo, est, sin embargo, logicamente subordinado a ste, y a l remite como a su premisa natural (4). De este modo, ias regias particu-

(3) G. Bruno, De la causa, -principio e uno, Dial. V. (edicin de Gentile, op. ital., v o l . I, pg. 247). (4) Aqui, como en todo caso, lo particular slo es cognoscible en funcin de un universal que lo sobrepasa. T o d o

20 lares dei derecho no son realmente inteligibles si no se Ias pone en relacin con los principios de los cuales descienden (5); si bien estos pueden no estar, y la mayor paTte de Ias veces no estn, formulados en el Cdigo. De aqui la neteesidad, incluso para la acertada prctica judicial, de una honda elaboracin cientfica dei derecho, es decir, de una construccin lgica y sistemtica*del mismo, en la cual Ias ideas directrices y los principios informadores de todo el sistema ocupen, naturalmente, el primer lugar, en relacin con Ias disposiciones particulares. El estdio de estas puede solamente dar lugar al conocimiento de aquellos principios, mediante el referido procedimiento retrospectivo, en cuanto precisamente los principios mismos haban ya informado con anterioridad Ias normas particulares ; Ias cuale'3, no obstante, slo en parte los reflejan. El nexo recproco entre lo general y lo particular no destruye, por tanto, la jerarqua efectiva de los valores lgicos, ni significa la convertibilidad o equivalncia mecnica de ambos trminos. Si abstractamente, como dijimos, se puede admitir la plenitud y continuidad de la serie que conduce de lo general a lo
nuestro conocimiento de hechopodramos idecir con Masci xiste bajo el presupuesto, o mejor, bajo la condicin lgica general de que cada simple acontecimiento, cada hecho particular, cada determinacin concreta de la realidad, no es ms que un caso particular ide una ley general, la aplicacin de un principio. ( L g i c a , cit., pg. 317.) Sin esta premisa, desapareceria la razn de ser de toda investigacin cientfica, tanto de naturaleza emprica como inductiva. (5) Cfr. en este sentido, P . J. A. Feuerbach, Ueber Philosophie uni Emfirie in ihrem Verhltnisse zur -positiven Rechts7vissenshaft (Landshut, 1804), pgs. 68 y sgs. : D a s Besondere muss durch idas Allgemeine, -das Allgemeine durch das Allgemeinste begrndet, in ihm enthalten, ais nothwendige wahrheit von ihm abgeleitet seyn. N u r so erhebt sich auch die Jurisprudenz zur Wissenschaft ; ohne dieses ist sie nichts ais eine Last fr das Gedchtniss, ein trauriger abschreckender Schutthaufen roher und zertrmmerter Materialien, etc.

21 particularen cuya hiptesis tan slo la serie podra impunemente inve'rtirse, conduciendo siempre a un conocimiento completo, en realidad los casos particulares de la experiencia jurdica no representan otra cosa que fragmentos dispersos, capaces a lo sumo, def encaminar a una construccin ideal dei todo, pero no ciertamente de realizaria. Para esto se requiere la intervencin de la razn, la cual, en la busca de los principios generales dei derecho encuentra cierta ayuda en el examen de las normas particulares, pero ha de referirse tambin, en ltimo trmino, a la fuente viva que tiene en s misma; puesto que precisamente dei propio sujeto emanan originariamente los princpios de la verdad jurdica en general, que despus se reflejan de distinto modo y con diversa intensidad, en las formas concretas de la experiencia. As como de los principios generales no pueden obtenerse a priori, por simple deduccin, todas las normas particulares dei ordenamiento jurdico, que contienen tambin elementos empricos y contingentes ; as tampoco puede inferirse de las simples normas particulares el conocimiento apropiado de aqullos principios, que en su generalidad superan virtualmente toda aplicacin particular (6). L a aspiracin cie un extremado racionalismo, que pretendiera deducir
(6) Sobre esa imposibilidad, cfr. las consideraciones de Feuerbach, Ueber Philosophie und Empirie in ihrern Verhltnisse zur positiven Rechtswissenschaft, cit. : H i e r ist es ganz unmglich, unmittelbar aus dem Einzelnen das Allgemeine rckwrts abzuleiten, und nichts anders ist brig, ais die Regei unabhngig von dem Gegebenen erst zu finden ; sie aber dadurch, dass das Gegebene aus ihr nothwendig folgt, ais Regei zu rechtfertigen und zu beweisen. Hier muss ich also aus dem Positiven hinaus, um in das Positive wieder hineinzukommen (pg. 76; cfr. pg. 84). Vase tambin, en sentido anlogo, Thibaut, Ueber den Einfluss der Philosophie auf die Auslegung der positiven Gesetze (en Versuche b. einz. Theile d. Tkeorie des Rechts, I Bd., 2 Ausg., Jena, 1817, especialmente pginas 153 y sgs.

-exclusivamente de puros principios la concreta multiplicidad de Ias regias de derecho, seria indudablemente rechazada por cualquier jurista; pero igualmente errnea seria la pretensin de n exagerado empirismo que presumiera de construir a posteriori, utilizando Ias normas particulares, los principios que constituyen su premisa y su base. Tanto menos legtima seria esta aspiracin, aun en el aspecto jurdico positivo, en un sistema como el nuestro que aude para su integracin al elemento racional no formulado en trminos positivos, y expresamente lo admite con carcter general.

I V " 1 elemento racional en el Derecho positivo y el v a l o r actual de la doctrina iusnaturalista A l fijar los principios generales dei derecho, el pensamiento no queda, sin embargo, abandonado a s mismo, ni puede ejercitarse de un modo arbitrrio. Un primer freno a la raison raisonnanteun freno qfue es, al mismo tiempo, una ayuda, est constitudo segn vimos antes por la armona esencial dei sistema, es decir, por el respeto debido a todo aquello que en el sistema mismo se halla expresado. Aqui es oportuno observar que los ordenamientos jurdicos ms progresivos, y especialmente aquellos que, como el nuestro, han acogido la idea de la codificacin, colocando como base de los Cdigos una srie de normas ms amplias y profundas, como son Ias garantias constitucionales, ofrecen un cuadro bastante distinto de los de la poca primitiva, en los que toda la produccin jurdica tena un carcter fragmentrio y, por decirlo as, casustico. Junto al cmulo de leyes especiales y de disposiciones relativas a casos y relaciones concretamente determinadas, se encuentran en nuestra legislacinespecialmente en el Estatuto, y en parte tambin en leis Disposiciones preliminares dei Cdigo civil y en otras leyes, preceptos de carcter general, que reflejan con mayor o

4 24 menor intensidad la elaboracin racional verificada en torno al derecho por Ias escuelas filosficas precedentes. Si, por consiguiente, corresponde al jurista la nada fcil misin de descubrir los principios fundamentales de todo el sistema, en cuanto estn contenidos e implcitos, como presupuestos remotsimos, en las normas particulares, o de cualquier manera aparezcan exigidos por ellas como su complemento lgico; sucede, no obstante, que aqul encuentra tales principios ya en parte formulados, si no en su verdadero y pleno significado, al menos en algunos de sus aspectos o fases, por obra dei mismo legislador. Esto no significa, ciertamente, que nuestro .sistema vigente u otro cualquiera, acoja por entero y exprese Je un modo adecuado, la racionalidad dei derecho en general, en cuyo caso no seria slo un sistema jurdico positivo, sino, adems, una filosofia dei derecho desarrollada. Significa, en realidad, que esta filosofia no es extrara a ningn sistema vigente, v miucho menos a aqullos que corresponden a un grado ms alto de desarrollo dei espritu humano; que esta filosofia se incorpora parcialmente y se refleja en ellos de tal modo, que slo en virtud de un prejuicio puede negarse su presencia y su resplandor. Significa, que el elemento racional y el positivo en el derecho, si no coinciden en absoluto, no estn, sin embargo, necesariamente en oposicin. Autoritatem cum ratione omnino pugnare non posse, era ya la mxima de Vico (1), quien precisamente se incorporaba con esta idea a la tradicin romana. Supuesto un absoluto contraste entre lo cierto, que deriva de la autoridad,
( i ) Vico, De uno universi jris -principio et fine uno, captulo L X X X I I I . Cfr. Scienza nuova (2. a ), L . I, Degli elementi, Degn. I X , X , C X I . C X I I I , C X I V .

y lo verdadero que deriva de la razn, no existiran leyes, sino apariencias de leyes : non leges essent, sed monstra legum (2). El derecho positivo tiene, pues, en l fondo, cierta racional idad, que si no es propiamente la ratio naturalis constituye al menos como afirmaba el mismo Vico, una ratio civil is, expresin parcial de aqulla {3). Eis misin propia de la crtica valorar Ias leyes positivas en relacin con la idea absoluta dei derecho o de lo justo natural; sin que pueda jams imputarse a esa idea la defectuosa correspondncia que encuentre en el orden positivo. Pero aun seria menos plausible el atribuir a la idea su ejecucin, como si la idealidad desapareciese en el acto de traducirse en fenmeno. Dicho ms claramente : el Derecho natural no deja de ser tal, ni pierde su valor intrnseco, porque a veces sea tambin positivo. Su reconocimiento viene a ser entonces tanto de la competencia dei jurista en sentido estrictodei pragmaticus legum, como dei philosophus legum, segn diria V i c o ; y el intrprete cumplira mal con su deber si, por un simple prejuicio, declarase ser de mera creacin legislativa aquello que se funda, ante todo y sustancialmente, en la razn natural. No vacilamos en afirmar que, procediendo de este modo, o sea, rehusando a priori reconocer los diversos grados de verdad jurdica que se encuentran en Ias leyes positivas, la moderna cincia interpreta tiva se pondray a menudo, desgraciadamente, se pone,en condiciones de verdadera inferioridad respecto a la jurisprudncia romana, cuyas doctrinas en esta matria son bien conocidas.
(2) Vico, De uno universi jris -principio et fine uno, 1. cit. (3) Ratio civilis quum dictet publicam utilitatem, hoc ipso pars rationis naturalis s t : non tota autem ratio est. Vico, op. y 1. cit.

26 Una visin semejante de la naturaleza dei sistema vigente, conforme a la misma jerarqua filosfica, presupone, sin duda, una referencia a aquellas doctrinas racionales acerca dei derecho, que se han ido formando como critrio superior a los ordenam ient>s positivos ; a aquellas doctrinas, en una palabra, que colocan en la idea de naturaleza teleolgicamente considerada, el fundamento intrnseco dei derecho. ELstas doctrinas, si bien con diferencias y oscilaciones (menos numerosas ciertamente de lo que muchos creen), constituyen un verdadero cuerpo, madurado orgnicamente merced a Ias progresivas elaboraciones realizadas en el transcurso de muchos siglos, y provisto de una especial coherencia interior, que consolida la unin de sus varias partes, aparentemente distintas. Adems, Ias oscilaciones y Ias divergncias, derivan casi siempre ms que de un disenso fundamental en torno a los principios, de la penosa e incesante labor necesaria para relacionar los mismos principios con Ias circunstancias variables a que han de aplicarse en el decurso histrico (4). La idea dei Derecho natural es, en efecto, <?je esas que acompanan a la Humanidad en su desenvolvimiento ; y si, como no poas veces ha ocurridosobre todo en nuestro tiempo,algunas escuelas pretenden ne(4) Principia communia legis naturae non eodem modo applicari possunt omnibus, propter multam varietatem rerum h u m a n a r : et ex hoc provenit diversitas legis positivae apud diversos. T o m s de Aquino, Summa Theol1. 2., Quaest. 95, art. 2. 0 Entre los juristas modernos que aceptan substancialmente este concepto, renunciando a un v i e j o argumento contra el derecho natural, recordemos, por ejemplo, a Planiol, Trait lmentaire de droit civil, T . I . (5. ed., Paris, 1908), pg. 3 : L a s legislaciones positivas, si bien muy diferentes Ias unas de las otras, estn en general conformes con el derecho natural. Cfr. lo que, con mayor propensin al relativismo, observa Demogue en Les notions fondamentales du droit -prive (Paris, 1911), pgs. 19, 28, 45.

garla o ignoraria, aquella idea se reafirma vigorosamente en la vida. Intil es, por tanto, a ms de incongruente, la tentativa de repudiaria; y tanto ms intil e incongruente cuando se trata de interpretar un sistema legislativo que, como el nuestro, se ha formado directa e indirectamente bajo el imprio de aquella idea. De lo cual tenemos la prueba, no slo en los trabajos preparatrioscuya importancia a loe fines interpretativos no queremos exagerar (5),sino tambin en efl hecho de que nuestra legislacin se inspira en su mayor parte, en lo Telativo al derecho privado, en el Derecho romanotodo l desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio (6),y para el derecho pblico en los sistemas constitucionales de Inglaterra y Francia, que tienen como documentos fundamentales los bills of rights y las Dclarations des droits, expresiones tpicas y genuinas de la escuela dei jus naturae (7).
(5) Sobre la cuestin, tan debatida, de la importancia que deba atribuirse a los trabajos preparatrios, vase especialmente Kohler, Ueber die inter-pretation von Gesetzsen, cit., pginas 11 y sgs. Fadda y Bensa, op. cit., pgs. 119 y sgs.;; op. cit., pgs. 251 y sgs., etc. (6) Cfr. a este propsito : V o i g t , Das jus naturale, aequunt et bonum und jus gentium der Rmer (Leipzig, 1856-1876), especialmente I Bd., pgs. 327 y sgs. ; Hildebrand, Geschichte und System der Rechts und Staatsphiloso-phie, I Bd. (Leipzig, 1860), pgs 603 y sigs. ; Leist, Die realm Grundlagen und die Stoffe des Rechts (Jena, 1877), pgs. 8 y sgs. ; Lasson, System des Rechts-philoso-phie (Berln, 1882.), pgs. 73 y sgs. ; y, par un examen analtico de las fuentes, Gradenwitz, Natur uni Sklave bei ier naturalis obligatio (Knigsberg, 1900), pginas 13 y sgs. (7) T a l e s derivaciones, que es suficiente indicar, no son menos reales ni menos importantes por el hecho de que se hayan manifestado con determinadas modificaciones y poT diferentes caminos. Todos sabemos, por ejemplo, que el Derecho romano ha llegado a nosotros a travs dei derecho comn, el cual haba ya inspirado tambin los Cdigos modernos anteriores a los nuestros ; y que el Estatuto fundamental dei Reino tuvo por modelos inmediatos las Cartas constitucionales francesas de 1814 y 1830, y la belga de 1831, las cuales

28 Cualquiera que sea el juicio que el intrprete quiera formar en sti fuero interno acerca de esta fuerte tradicin doctrinal y sobre; su actual vitalidad, que tan profusamente se manifiesta, no podr, sin embargo, desconocer la realidad de su existencia y la gran influencia que a travs de los tiempos ha ejercido en la formacin de nuestro sistema actual (8). De aqui la necesidad de no abandonar su estdio, so pena de renunciar a la comprensin exacta y veraz de todo el sistema. Este estdio, que completa el de las normas particulares, y dei cual hemos hecho mencin hace poco, constituye un freno y al mismo tiempo un auxilio para el pensamiento individual, en la obra de reconstruccin dei derecho vigente. Ayuda, sobre todo, a descubrir la fuente de aquella parte de los principios generales dei derecho que el legislador ha recogido y formulado sin expresarlos de un modo acabado; y tambin de aquellos otros que, sin estar formulados, se encuentran, sin embargo, virtualmente latentes en el cuerpo dei sistema y casi sepultados en el cmulo de las normas particulares, las cuales representan aplicaciones ms o menos exactas de ellos. La relacin entre las doctrinas generales, dominantes en el pensamiento jurdico de una poca determinada, acerca dei derecho, y los preceptos legislativos vigentes en esa misma poca, podr ser ms o menos simple y ms o menos fcil de descubrir; pero no puede faltar si es cierto que este mundo civilizado sin duda ha sido obra de los hombres, y, por tanto, sus principios deben

haban tomado, a su vez, los elementos esenciales de la Dclaration des droits de 1'homme et du citoyen. (8) Cfr. sobre este extremo las consideraciones de Filomusi Guelfi, La codificazione civile e le idee moderne che ad essa si riferiscono (Roma, 1887), pgs. 7 y sgs.

. ! Z I.

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29 encontrarse en nuestra misma mente humana (9); si es cierto, en otras palabras, que el mismo espritu humano genera el derecho como fenmeno y como idea. Es evidente, que la labor dei intrprete, en cuanto aspira a comprender y completar un sistema historicamente determinado, no puede ser cerebrina o arbitrariamente individual; no puede consistir en la afirmacin de un derecho natural que cada cual se forja a su capricho, y contra el cual la lgica jurdica tendra mucha razn en protestar. El critrio y fundamento adecuado para la investigacin de los principios se encuentra tan slo en aquel cuerpo de doctrina general acerca dei derecho, que no es la obra artificiosa de un pensador aislado, sino que responde a una verdadera y slida tradicin cientfica, intimamente ligada a la gnesis de las mismas leyes vigentes. Sin que este respeto debido a la tradicin doctrinal sea un obstculo para elaboraciones posteriores de los elementos que constituyen su conjunto; ms bien sirve para facilitarlas, en cuanto aquella tradicin senala, por mdio de bases ya seguras, el plano en que deben moverse los desarrollos ulteriores.

I
(9) Vico, Sciensa De'-prittci-pi. 5 nuova

|
(2. 1 ), L . I ,

(1.), L . I , cap. X I ;

V Principios fundamentales de esa doctrina en relacin con el Derecho vigente Sin propsito ciertamente de agotar el anterior argumento, sino tan slo para saboreado, queremos senalar aqui algunos rasgos esenciales de las teorias iusnaturalistas, que encuentran correspondncia en nuestra legislacin vigente. Nos referimos, conforme a lo expuesto con anterioridad, no a las opiniones particulares de este o aquel filsofo, ni a los caracteres peculiares de un determinado sistema especulativo, sino a aqullos motii di vero que constituyen el fondo comn y la quinta esenciapor decirlo asde tales teorias, conservados en la continuidad de su desarro11o histrico. El progreso que en esta matria solemos ipercibir, consiste bastante ms en el esclarecimiento gradual de los principios o motivos intudos ya desde los albores de la meditacin filosfica sobre el Derecho, que ? n el descubrimiento de otros nuevos. Slo en este sentido, por tanto, es til tener principalmente en cuenta las fases ms adelantadas de las teorias iusnaturalistas, en cuanto refpresentan de un modo ms exacto y completo las intuiciones propias ya sustancialmente de las fases anteriores (1).
( i ) De aqui se deduce que, con el nombre de teorias iusnaturalistas, o de escuela dei jus naturae, nos referimos a las

32 Una idea preliminar se encuentra implcita en todas las doctrinas dei jus naturae : que el Derecho responde a una necesidad dei hombre y es inseparable de la vida humana. Ubi homo, ubi jus. Dondequiera que existe una huella de vida humana, hay indefectiblemente, al menos en germen, un ordenamiento jurdico. Ante cualquier caso de relacin hominis ad hominem, debe ser posible emitir un juicio sobre lo justo y lo injaisto. La cualidad de sujeto de derecho no depende en
teorias y a la escuela que suelen denominarse, en un sentido ms restringido, dei derecho racional o dei ttVernunjtrechtn. Una separacin neta entre ambos trminos no seria posible desde el punto de vista histrico, ni estaria logicamente justificada. E l elemento racional ha sido siempre, aunque de diversos modos, tomado en consideracin por los ms antiguos cultivadores dei jus naturae. Dejando de examinar el uso de la frmula recta ratio (que corresponde al pO X-fo; de los Estoicos) para designar precisamente la lex naturae (vase, por ejemplo, Cicern. De republica, I I I , 17, Lactantius, Inst. div., V I , 81), lo mismo que la doctrina tomista, segn la cual l e x est aliquid rationis (Summa Theol.. i. a , 2a1, Quaest. 90, art. 1), y l e x naturalis nihil aliud est quam participado legis aeternae in rationali creatura (d., Quaest. 91, art. 2.0) ; recordemos que W i n k l e r , uno de los precursores de Grocio, hablaba de un jus rationale (Principiorum jris libri V , 1., I , cap. I X y L . I I . cap. V ) ; mientras el mismo Grocio Jus naturale est dictatum rectae rationis (De jure belli ac pacis, L . I , X , 1), y para Leibniz Jus naturale est quod ex sola ratione naturali sciri potest (Observationes de principiis jris, 3). Por otra parte, tambin Kant y sus discpulos, que afirmaban el Vernunftrecht, no abandonaron ni la idea ni el nombre dei derecho natural o Naturrecht, si bien entendiendo tratarlo con mtodo crtico, y por tanto ms propiamente Tacional (cfr. Kant, Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre, 2. Aufl., pg. X L I V : Naturrecht, das auf lauter Principien a priori beruth ; y entre sus discpulos, por ejemplo : Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, 2 Aufl., Stuttgart, 1840, I Bd., pgs. 65, 72., etc., donde se habla indistintamente de N a t u r oder Vernunftrecht ; Baroli, Diritto naturale privato e pubblico, Cremona, 1837, vol. I , pg. 5, donde se emplea el trmino de diritto delia ragione ossia razionale como equivalente a la denominacin usada en el ttulo de la obra). Como es sabido, el nombre clsico de derecho natural, ha sido conservado, ms recientemente,. por Rosmini, Ahrens, Trendelenburg, etc.

33 el hombre de una concesin extrnseca y arbitraria de ctra persona, sino que deriva inmediatamente de su misma naturaleza humana, hasta el punto de que el propio indivduo carece de poder para enajenar esa cualidad o renunciaria (2). En tal sentido, la ley que atribuye a cada cual la condicin jurdica de persona, aunque no este sancionada en el orden positivo, es una ley natural. Ser juridicamente persona, significa valer como tal frente a los dems ; la juridicidad consiste precisamente e'n esa correlacin entre vrios sujetos. Ninguna afirmacin de un derecho es posible, sin la nocin de un limite correspondiente. Admitir que este limite pueda ser senalado a voluntad, contrastaria con el principio fundamental antes indicado, puesto que implicaria la posibilidad de anular prcticamente el derecho de la persona (3). Por esta razn, las escuelas dei Derecho natural se esforzaron en buscar una definicin racional de ese limite; y el resultado de tales esfuerzos se resume en dos principios capitales. El primero de ellos es la mxima de la libertad igual o de la coexistncia de las voluntades; que significa la necesidad que cada
(2) La afirmacin ms enrgica de este principio se debe a Rousseau, Du contrat social, L . I. cap. I V . (3) Una prueba clsica de este hecho se encuentra en los sistemas de Hobbes y Spinoza, en los cuales la hiptesis de un derecho natural ilimitado se demuestra ser equivalente a la negacin dei derecho mismo. Vase Hobbes, De Cive, captulo I , 11 : Effectus ejus jris [in omnia] iden paene est, ac si nullum omnino jus exstiterit ; Spinoza, Ethica, P. I V , Prop. X X X V I I , Schol. I I : I n statu naturali nihil fit, quod justum, aut injustum possit dici ; etc.Los sistemas de estos dos autores deben ser, en realidad, considerados como experiencias lgicas negativas, en relacin con sus premisas. Gran parte de las elaboraciones sucesivas dei jus naturae se han manifestado precisamente en forma de polemica contra tales sistemas (en especial contra el de Hobbes) ; dando as ocasin, indirectamente, a estdios ms profundos sobre Ia matria.

34 cual tiene de limitar su propia conducta para hacerla compatible con la de los dems, en un orden universal. Se confirma as aquel principio de la igualdad jurdica entre los hombres, que est ya implcito en la nocin dei derecho de la personalidad que a cada uno corresponde; puesto que precisamente la igualdad, como ya indico acertadamente Romagnosi, no es otra cosa que ia repeticin en todos de la misma cantidad de derecho, o mejor, de su idntica inviolabilidad (4). El segundo principio, que da a la mxima de la libertad igual un valor dinmico ms bien que esttico, consiste en que cualquier limitacin al derecho de la persona slo puede establecerse en virtud de una ley; entendiendo por ley la expresin de la voluntad general. Con esto se afirma la exigencia racional de que el poder pblico se funde sobre el consentimiento virtual de todos, y, ms propiamente, sobre el derecho que a cada cual corresponde en igual medida de concurrir a la formacin de las normas que han de ser obligatorias para todos. Slo as puede conciliarse la idea de la libertad originaria dei indivduo con la de la coordinacin social y poltica, la cual implica necesariamente una limitacin de las voluntades y un respeto constante a la ley comn. La libertad misma se ejerce, en efecto, cuando esta senala sus propios limites ; y la obediencia a la ley consentida es una confirmacin y no una negacin de la libertad (5). Tal es
(4) Vase Romagnosi, Che cosa eguaglianza ? (en Op., ed. de De Giorgi, vol. I I I ) , 641 ; Introduzione alio studio dei diritto publico universale, 225-233 ; Assunto primo delia scienza dei diritto naturale, 300-337 (caps. X X I I - X X I V ) ; Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza terica, 1635-1657.Cfr. tambin Spedalieri, DeJdiritti de'uomo, L . I , C. V I I , 6-13. (5) Cfr. Rousseau, Du contrat social, especialmente L . I , cap. V I I I y L'. I I , cap. V I . N o es necesario recordar que el desarrollo de este pensamiento reaparece despus con Kant, no slo respecto al Derecho, sino tambin a la Moral.

35 el profundo significado de la doctrina dei contrato social, em cuya esencia se encuentra el fundamento de la concepcin dei Estado legtimo o de derecho. Sguense de aqui, corno corolrios inmediatos o expresiones distintas de la misma verdad, los princpios fundamentales de todo el ordenamiento jurdico : el principio de la soberania de la ley, entendida la ley no como un mandato arbitrario, sino como la sntesis dei derecho de todos o registro de nuestras mismas voluntades (repitiendo la frmula de Rousseau) ; el principio de la igualdad de todos ante la ley, o sea la idntica subordinaoin de! cada amo respecto a ella; en fin, el principio de la divisin de los poderes (6), que tiende a asegurar an ms la supremacia de la ley en relacin con las otras actividadesjudicial y administrativadei Estado. Fcil es ahora advertir que todos los principios hasta aqui senalados, como propios de las teorias iusnaturalistas, han penetrado sustancialmente en nuestra legislacin positiva. Se puede tambin comprobar que la tesis preliminar de aqullas teorias, segn la cual el Derecho es inseparable de la especie humana cualquiera que sea su tipo de vida, ha tenido una confirmacin absoluta por parte de la cincia moderna, aun en el aspecto emprico y positivo (7). Por lo de(6) Empleamos la denominacin comn e historicamente consagrada, si bien podramos decir con mayor exactitud (teniendo en cuenta la unidad esencial dei poder pblico), distincin de la actividad dei Estado. (j) Una base absolutamente prejurdica de la Humanidad, es decir, desprovista de todo valor desde el punto de vista dei Derecho, no ha podido jams ser hallada, a pesar de que las investigaciones etnogrficas han alcanzado casi los confines de la Prehistoria. Cfr., por ejemplo, Westermarck, The origin and development of the moral iieas, especialmente vol. I (London, 1906), pg. 124 : W e have no knowledge of a savage people without customs... Various data prove that the lower races have some feeling of justice. En el mismo sentido se haba expresado ya Spencer, The

36 ms, varan entre ciertos limites las clases de acciones humanas a las cuales se aplican, respectivamente, los calificativos de justo o injusto; pero la calificacin misma no puede faltar, y toda controvrsia entre hombres en estado de convivncia debe ser resoluble suo specie jris. As en nuestra legislacin, segn ya dejamos indicado, el postulado de que el juez debe sentenciar en todo caso, si no mediante una disposicin precisa de la ley, al menos acudiendo a la analogia o, en ltimo trmino, segn los principios generales dei derecho, es al mismo tiempo un principio general dei derecho. Del mismo modo, el principio de que el hombre es juridicamente una persona, no porque forme parte de determinada sociedad poltica, sino por su conJicin de hombre, ha sido acogido como uno de los fundamentos dei sistema vigente, hasta el punto de borrar la distincin entre chidadano y extranjero,
data of Ethics (6. 1 ed., London, 1890), especialmente 60, pgina 164 : T h o u g h primitive men have no words for either happiness or justice ; yet even among them an approach to tha conception of justice is treceable, etc. Vanse los numerosos datos recogidos por Spencer, The -principies of Sociology (ed. it. en Bibl. deli'Economista, S. I I I , vol. V I I I ) , por Post, Der Ursprung des Rechts (Oldenburg, 1876) ; Die Grundlagen des Rechts und die Grundzge seiner Entwickelungsgeschichte (ib., 1884), Grundriss der ethnologischen Jurispruienz (ib., 1894-95 ; ed. ital., Giurisprudenza etnologica, Miln, 1906-08) ; por Letourneau, L'volution juridique dans les diverses races humaines (Paris, 1891), etc. ; si bien las opiniones de estos autores en cuanto a la naturaleza dei Derecho en general, deben acogerse con muchas reservas. En el hecho universal antes indicado, radica al mismo tiempo una crtica implcita dei materialismo histrico, o dei determinismo econmico, que conducira, como es sabido, a admitir la presxistencia de un orden econmico de la sociedad, en relacin con el orden jurdico. Las investigaciones objetivas demuestran que esa preexistencia no tiene lugar en ningn caso, ni podra ocurrir, puesto que uno y otro orden suponen iguales condiciones de carcter psicolgico, que les hacen nacer necesariamente_aL mismo tiempo. j

37 .por lo que respecta al deTecho civil (art. 3. dei C. c.) (8). Es notable el hecho de que la palabra extranjero no significa aqui tan slo el ciudadano de otro Estado, sino tambin el aptrida, o sea aquel que no pertenece a ningn Estado, por ejemplo, por haber perdido la -ciudadana de origen sin adquirir al mismo tiempo otra nueva. Resulta difcil no percibir en esto un efecto de la doctrina dei jus naturae osi se prefiere, una confirmacin de su verdad intrnseca; de aquella verdad que ya se abri camino de un modo indirecto cuando todavia su reconocimiento positivo se sometia a las mayores excepciones y limitaciones. N o slo presupone nuestra legislacin en todo hombre la cualidad de sujeto de derecho, como naturalmente inherente a l ; no slo se reconoce, en este sentido, una igualdad fundamental entre todos los hombres, sino que la situacin dei ciudadano respecto al Estado resulta definida de tal manera que implica, como principios generales dei derecho, aquelios que constituyen precisamente los postulados fundamentales de la escuela dei jus naturae. La subordinacin dei indivduo al poder pblico no tiene en nuestro sistema un carcter incondicional, sino que est rigurosamente determinada por el requisito de la legitimidad dei poder mismo. Este poder, a causa de una autolimitacin, que no es ms que el reconocimiento necesario de una exigencia superior de la razn, slo puede ejercitarse en forma de ley o de
(8) Se comprende que el simple reconocimiento de la personalidad jurdica dei extranjero no implicaria, por s solo, una plena equiparacin, puesto que podra quedar subordinada a ciertas condiciones, tales como la residencia y la reciprocidad. Cfr. Gabba, Introduzione al Diritto civile internazionale italiano, cit., pgs. 9 y sigs. ; Gianturco, Sistema di Diritto civile italiano, cit., 28; Fedozzi, Gli insegnamenti delia guerra circa il trattamento degli stranierij en Scientia, vol. X V I I I , A . I X (1915). /

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38 conformidad con una ley : en la universalidad de la ley y en la consiguiente igualdad de todos ante ella, radica una garantia dei derecho natural de cada indivduo. Que semejante derecho preexista logicamente y constituya la base y el espritu que anima la organizacin jurdica positiva, resulta comprobado, sobre todo, por el hecho de que la libertad es siempre la regia general y, por el contrario, las restricciones r.ecesitan una justificacin positiva; de que al ciudadano se le reconoce como inmanente la facultad de no obedecer sino aquellas ordenes y mandatos que tengan su fundamento en una ley (9), mientras la misma actividad legislativa es concebida a su vez como emanacin o funcin de un derecho correspondiente por igual a todos los ciudadanos (10).

(9) E l principio antes aludido de la divisin de poderes o distincin de la actividad dei Estado, tiene precisamente la finalidad de avalorar esta facultad, hacindola prcticamente aplicable. (10) Este concepto tiene su base positiva, en cuanto al Derecho italiano, en el Estatuto, que no hace referencia expresa al derecho de sufrgio, sino que lo comprende entre los derechos polticos, atribudos p o r igual a todos los ciudadanos (art. 24). La determinacin precisa de aquel derecho se llev a una ley especial (cfr. art. 39), en la cual, el principio de la universalidad, ya establecido originariamente de un modo imperfecto, fu amplindose an ms por mdio de reformas sucesivas. Pero en el reconocimiento substancial de la voluntad popular como factor dei poder legislativo, se encuentra ya, jurdica e historicamente, el hecho ms significativo dei Estatuto, no obstante los defectos de sus frmulas.

V I La autoridad exclusiva de la ley y la deensa de Ia libertad Se ha sostenido recientemente que todo sistema jurdico, y, por tanto, tambin el nuestro, contiene implicitamente, adems dei conjunto de disposiciones particulares, una norma complementaria, destinada a excluir cualquier limitacin para todos los casos no previstos de un modo expreso en el sistema (1). Esta norma general excluyente tendra caracter completamente sui generis, distinto dei de los principios generales dei derecho, al menos tal como estos son comnmente concebidos, puesto que aqulla no podra obtenerse (como de stos se pretende), mediante generalizaciones sucesivas de las disposiciones particulares de la ley (2). Es significativo que, aunque slo sea de un modo incidental y con motivo dc una investigacin especial, se haya llegado a reconocer la insuficincia de !a doctrina comn acerca de los principios generales dei

(1) T a l es la tesis de D. Donati (II -problema delle lacune deli'ordinamento giuridico, cit., especialmente cap. I I ) ; tesis similar, aunque no idntica, es la sostenida ya por Zitelmann (Lken itn Recht, Leipzig, 1903, pg. 19) y otros. (2) Cfr. Donati, II problema dee lacune, cit., pginas 166-171.

40 derecho. Pero lo mismo que esta doctrina, aquella tesis parece tambin exigir aqui un examen ulterior. Es necesario no olvidar, ante todo, que el principio de la imposibilidad jurdica de imponer a los indivduos limitaciones no fundadas en la ley, no es propio de todo ordenamiento jurdico, sino slo de algunos quecomo el nuestrohan asumido la forma de Estado de derecho. Tal principio fu, segn vimos antes, una de las ideas directrices de la escuela dei jus naturae, o ms bien uno de los trminos finales de su evolucin secular ; las cuales aparecen ya a plena luz cuando, habiendo llegado a un alto grado de elaboracin terica y alcanzado preponderncia en la conciencia pblica, entraTon a formar parte de las modernas Constituciones de los Estados civilizados. El principio opuesto, o sea, que la voluntad individual pueda ser limitada por los rganos dei Estado, sin los requisitos y fuera de los casos previstos por las leyes, no slo es admisible como hiptesis, sino que ha tenido existencia histrica, pudiendo incluso afirmarse que un rgimen semejante resultaria parcialmente establecido tan pronto como prevaleciese la novsima tesis dei llamado derecho libre. Nosotros consideramos hoy como absolutamente esencial que el principio de la autoridad exclusiva de la ley, incluso frente a los rganos dei Estado, sea mantenido inmutable en la esfera dei Derecho penal ; en cuya matria, como es sabido, el legislador ha excludo hasta la aplicacin de la analogia (3). Las mximas nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege han tenido as plena y exacta realizacin en nuestro
(3) Art. 4.0 de las Disposiciones preliminares dei Cd. civ. ; cfr. art. i. dei Cd. Penal : N a d i e puede ser castigado por un hecho que no haya sido previsto expresamente como delito en la ley, ni con penas que no se hallen establecidas en ella.

41 derecho. Pero conviene tener presente que tales mximas eran extranas al derecho de la antigedad y fueron propugnadas como exigencias racionales precisamente en oposicin a sistemas que admitan la imposicin de penas a voluntad de los superiores (4).
(4) En sentido contrario Donati, op. cit., pg. 36 : L a regia que se encuentra expresamente formulada en casi todas las legislaciones penales : nulla poena sine lege, no representa en realidad una norma que slo existe en cuanto se halle expresamete formulada, sino que constituye el complemento lgico necesario de todo conjunto de disposiciones particulares. Que el Derecho romano, p. ej., no exclua el uso de la analogia en matria penal, resulta entre otros dei fr. 7, 3, D. 48, 4 : ...tale si delictum, quod vel ex scriptura legis descendit, vel ad exemplum legis vindicandum est. En el mismo Derecho romano se encuentran tambin casos de sanextra ordinem y por retroactividad de la ley. A una pena impuesta sin ley previa alude, p. ej., Ulpiano en fr. 1, 2 D. I, 4. Cfr. Ferrini, Diritto penale romano (Miln, 1899), pgs. 32, 39 y sgs. Anlogas consideraciones pueden hacerse tambin, con relacin a la poca posterior, en la cual, como advierte Calisse, no slo son considerados como delitos aqullos hechos que han sido previamente declarados tales por la ley ; sino que ocurre, por el contrario, que un hecho, considerado digno de represin, es castigado inmediatamente, crendose para l, cuando ello es necesario, un precepto punitivo con plena eficacia retroactiva (Calisse, Storia dei diritto -penale italiano dei sec. VI al XIV, Firenze, 1895, pg. 3 ; cfr. pgina 2.99. La escuela dei jus naturae, en una poca primitiva, sostuvo la posibilidad de imponer penas segn la ley natural, aunque faltase una ley positiva al efecto ; vase, por ejemplo, Pufendorff, De jure naturae et gentium, L . V I I I , C. I I I , 16. Posteriormente, sin embargo, la misma escuela reconoci el peligro inherente a semejante tesis, puesto que precisamente la ley natural exige que los derechos dei indivduo no queden a merced de los rganos judiciales y ejecutivos. La previa y expresa disposiin legal fu exigida, por tanto, por los iusnaturalistas que prepararon el advenimiento dei constitucionalismo, como primera condicin para la imposicin de toda pena. Este concepto fu recogido por los legisladores de la Revolucin francesa. Vase la Dclaration des droit de Vhomme et du citoyen (1789). art. 8. : . . . N a d i e puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada. En general, las legislaciones posteriores se pronuncian en el mismo sentido. N o faltan, sin embargo, en nuestros dias algunos intentosen verdad poco convincentes, de admitir nuevamen-

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Esto nos induce an ms a pensar que aquel principio no es, como se ha sostenido, un complemento lgico necesario de todo sistema jurdico, sino n principio substancial y concreto que puede estar o no estar reconocido por un sistema determinado, pero que cuando lo est no queda in margine dei mismo, sino que constituye un elemento intrnseco que ha de armonizarse y atemperarse con los restantes principios generales)) dei mismo sistema. Que as es realmente, se comprueba si examinamos con ms detenimiento nuestro sistema. Este ha acogido, sin duda, el principio eminentemente iusnaturalista de que la ley obliga por igual a los ciudadanos y a los rganos dei Estado, y constituye por tanto no slo una obligacin, sino tambin un limite y consiguientemente una proteccin para aqullos frente a estos. Tal concepto, que da al Estado el carcter de Estado de derecho, y permite en general afirmar la soberania exclusiva de la ley, no se presenta sin embargo en todos los casos bajo el mismo aspecto, ni tiene el mismo valor para todas las clases de relaciones comprendidas en el ordenamiento jurdico. Y a que, tendiendo ese principio fundamental a garantizar la libertad dei individuo contra los posibles abusos dei poder pblico, es lgico quecomo de hecho ocurre presente un mayor rigor en las matrias que afectan precisamente a aquella libertad en relacin con el imperium dei Estado, como sucede tipicamente en las leyes penales (5).
te el uso de la analogia en la esfera dei derecho penal ; vase especialmente Binding, Handbuch des Strafrechts, cit., pginas 27 y sgs. (5) Por el mismo motivo, el artculo 4.0 de las Disposiciones preliminares establece la prohibicin de aplicar la analogia, no slo a las leyes penales, sino tambin a aquellas que restringen el libre ejercicio de los derechos. Como toda ley, en cierto sentido, restringe el libre ejercicio de los derechos,

43 Pero ese principio no tiene ni puede tener igual aplicacin en otras matrias, en las cuales no se trata d garantizar la simple libertad politicamente entendida, sino de encontrarpor todos los mdios que el ordenamiento jurdico permiteuna justa correlacin entre varias voluntades individuales, o de valorar la eficacia de una voluntad determinada respecto de otras, o de definir una cierta situacin de hecho siempre en las relaciones entre vrios sujetos, segn su verdadera naturaleza. Para tales problemas, de los cuales la cincia y la prctica jurdica ofrecen innumerables ejemplos, y que hasta constituyen partes completas dei Derecho (6), aquel principio es por s solo insuficiente; y seria totalmente errneo si se entendiese en el sentido de que cada disposicin legal
es evidentesegn advirti Donati, op. cit., pg. 172, que dicha frmula no puede entenderse en sentido literal, en cuyo caso se suprimiria con ella toda aplicacin de la analogia. Aquella frmula se refiere, pues, a las leyes que implican una actividad dei poder administrativo, y tiende a negar a ese poder el derecho de limitar la libertad de los individuos, fuera de los casos particularmente previstos en la ley. T a l interpretacin concuerda, precisamente con la tesis que venimos desarrollando en el texto.En cuanto al ltimo caso de prohibicin de la extensin analgica, es decir, respecto a las leyes que constituyen una excepcin a las normas generales o a otras leyes (art. cit.), se reduce a una simple explicacin de lgica hermenutica elemental. A l fijar mediante una regia una excepcin a otra regia, el legislador ha tenido necesariamente que referirse a esta, y no puede, por tanto, haber dejado de tener en cuenta los limites de la excepcin misma ; ir, pues, ms all, abarcando otras excepciones, seria contravenir manifestamente la voluntal expresa dei legislador, contenida en la regia principal. En este sentido observaba ya Bacon : E x ceptio firmat vim legis in casibus non exceptis (De dignitate el augmentis scientiarum, L . V I I I , C. I I I ; De justitia universali sive de fontibus jris, Aph. X V I I ) . (6) Se hace con esto referencia a las relaciones tpicas dei derecho privado, prescindiendo de los elementos de caracter pblico que puedan contener (Jus privatum sub turiei jris publici latet ; Bacon, loc. cit., Aph. I I I ) . Pero no pretendemos tratar aqui, de un modo incidental, el problema de la distincin entre el Derecho pblico y el privado, que espera todavia una verdadera elaboracin filosfica.

44 implica una negacin de todo aquello que no este comprendido en los trminos de la misma. El adagio /ex ubi oluit dixit, ubi noluit tacuitn, ha sido reconocido como inexacto y peligroso, entendido en trminos generales, por los mismos prcticos dei Derecho, y ningn intrprete fundaria ya exclusivamente sobre l una demostracin cualquiera ; y mucho menos podra elevarse a canon universal para interpretar el significado de todo el ordenamiento jurdico. Cuando no se trata de senalar el limite dei derecho individual en relacin con el poder pblico, la propia ley, aun permaneciendo inviolable, reconoce la necesidad de ser superada o mejor an completada, recurriendo no slo a la analogia, sino tambin a los principios generales dei derecho; entre los cuales ocupa el primer lugar aquel que afirma el respeto debido a la libertad, como expresin dei valor absoluto de la personalidad humana. Ahora se advierte que, fuera dei caso aludido, el mismo principio de la proteccin de la libertad asume un sentido distinto y bastante ms complejo; no slo negativo o excluyente, sino tambin, si as puede decirse, plstico o constructivo. A su luz, aun all donde falten disposiciones precisas de la ley, debe poder perseguirse la personalidad humana a travs de todos sus desenvolvimientos concretos, en relacin con las posibles interferencias entre sujeto y sujeto, para senalar la coordinacin correspondiente; en lo cual tiene tambin aplicacin aquel critrio de la igualdad que, como vimos, es asimismo un principio general dei derecho. A l senalar la referida coordinacin intersubjetiva es perfectamente admisible que se establezcan tambin verdaderas limitaciones de la voluntad individual, no expresadas en la ley, y sin embargo juridicamente vlidas, como
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45 fundadas precisamente en los principios generales a que la ley se refiere. Tomemos en consideracin un caso cualquiera. Ningn precepto legal prohibe en nuestra legislacin positiva, por ejemplo, a un pintor o fotgrafo reproducir la imagen de otra persona e incluso darle publicidad ; ni es posible deducir tal prohibicin de otros preceptos por mdio de la analogia. Si fuera exacto el critrio arriba aludido, segn el cual, en todos los casos no previstos en la ley la solucin jurdica consistiria en excluir cualquier limitacin, la referida actividad debera por consiguiente juzgarse comprendida sin limitacin alguna, en la esfera dei derecho individual. Pero aquel principio ms general y verdadero que abarca, no slo negativamente, la esencia de la personalidad humana; aquel principio que es el gran supuesto tcito de nuestro sistema jurdico, obliga a un examen ms profundo y substancial de aquella relacin. A l deseo dei artista de reproducir la imagen de otros, debe ser posible oponer la voluntad de stos, a quienes puede no agradar la divulgacin de sus propias imgenes. El jurista no puede por tanto contentarse con reconocer la falta de un precepto legal en tal matria, de cuya falta slo se deduce la inadmisibilidad de una restriccin de orden pblico, por ejemplo, de carcter penal. El jurista debe adems encontrar una solucin, que senale el limite en la oposicin de voluntades contradictorias; y esto no puede hacerlo de otro modo que remontndose al principio general dei respeto a la personalidad humana, y relacionando con l aquella caracterstica externa de la personalidad que constituye la fisonoma propia de cada uno. Surge de aqui la figura jurdica dei derecho sobre la propia imagen, que se viene elaborando por nuestros.

46 juristassin dejar de tener aplioaciones prcticas (7) y que supone un fundamento racional en nuestro derecho, distinto de los trminos expresos de la ley. Es evidente que, tampoco en este caso, la afirmacin dei respeto a la personalidad puede separarse de la dei otro principio lgicamnte complementario dei primero, que exige la coordinacin de sujetos juridicamente iguales en un rgimen de posible convivncia. De este modo, aun por lo que respecta a la propia imagen, debe ser tolerada por cada uno, aquella racional y justa comunicacin con los dems, que no vulnera la esencia misma de la persona, sino que ms bien la confirma en su naturaleza social. Una prohibicin absoluta de toda percepcin y representacin visual o grfica slo seria concebible si el sujeto quisiera, y pudiera, vivir asimismo en un estado de soledad absoluta; mientras que, por el contrario, su participacin efectiva en mltiples relaciones concretas de convivncia implica ya, de hecho, un asentimiento a aquellas comunicaciones e irradiaciones objetivas de la persona, que son su consecuencia natural y lgica. Hasta qu punto, por consiguiente, y bajo qu condiciones, puede hacerse valer el derecho sobre la pro(7) Vanse, acerca de las diversas cuestiones que en torno a esta figura se suscitan : Fadda y Bensa, op. cit., v o l . I, pgs. 654 y sgs. ; Kohler, Das Eigenbild im Recht (Berln, 1903) ; Ricca-Barberis, II diritto alia -propia figura (en Riv. di dir. commerciale, A . I , 1903, fase. I I I ; e ib. >A. I I , fase. V I ) ; id., Sul contcnuto dei diritto al nome e dei diritto aWimmagine (extr. de la C o r t e d'Appello, Npoles, 1905); L . Ferrara, In torno al diritto sulla prpria immagine (en Giurispruienza, ital., vol. L V , 1903, P . I V , pgs. 279 y sgs.) ; Piofa-Caselli (en Foro ital., vol. X X I X , 1904, P. I , pgs. 633 y s g s . ) ; Beloti (en Giurisprudenza ital., v o l . L V I I , 1905, P . I , seccin I I , pgs. 231 y sgs.) ; Dusi, Cenni intorno a diritto aa prpria immagine dei punto di vista sistemtico e legislativo (enStudi SenesiScritli in onore di Moriani, v o l . I I , Turn, 1906, pgs. 209 y sgs.); F . Ferrara, Trattato di diritto civile ital., cit., pgs. 408 y sgs. ; etc.

47 pia imagen, que en general corresponde a todo sujeto ; y cules sean, a la inversa, los limites de lo lcito jurdico al captar, reproducir y publicar los rostros ajenos, slo puede fijarse teniendo en cuenta, adems de los principios fundamentales hace poco aludidos, todas las circunstancias que concurren a determinar en concreto los casos particulares. Pero no es necesario adentraTse aqui en tal examen; nos basta con haberlo esbozado, a modo de ejemplo, para ver cmo tambin en esta matria los fundamentos deben buscarse en los principios generales dei derecho, aunque estos no se hallen formulados de un modo positivo en la legislacin.

VII
D c algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona Del principio dei respeto debido a la personalidad humanaprincipio iusnaturalista que nuestro sistema ha adoptado, aunque sin hacer de l mencin expresa, se derivan igualmente otros derechos, tampoco formulados, y sin embargo no menos eficaces en el orden positivo. Conviene no ocultar que toda esta parte dei sistema jurdico, si bien de capital importancia, ha estado hasta ahora algo abandonada, tanto por la legislacin civil como por la doctrina que a ella hace referencia (1). Sin embargo, las ensenanzas de la es( i ) Esta falta de elaboracin cientfica, no slo se advierte entre nosotros ; vanse, por ejemplo, las observaciones de Gierke, Die soziale Aufgabe des Priva.trech.ts (Berln, 1889), pgs. 34 y sgs. ; tambin Kohler, Das Eigenbild im Recht, citado, pg. 5 : M a n sollte es fr kaum glaublich halten, dass ^das erste und heiligste Recht, das Recht an der Persnlichkeit, bis in die neuere Zeit der Anerkennung der Wissenschaft des brgerlichen Rechts entbehrte.Es manifiesta la desproporcin que existe en nuestro-^Cdigo civilcomo en general en toda la codificacin moderna, entre la gran extensin dedicada a la propiedad, y la muy escasa relativa a los bienes no patrimoniales, que son los derechos esenciales de la persona. T a l desproporcinslo en parte corregida mediante algunas leyes especiales posteriores, puede ser apreciada independientemente de aqullos fines polticos particulares que inspiran, por ejemplo, las crticas de Menger (II diritto civile e il proletariato, ed. it., Turn, 1894), y otros.

50 cuela dei jus naturae, pueden suministrar tambin sobre esta matria elementos valiosos, en los cuales ser no slo lcito sino necesario inspirarse, para suplir las deficincias de la legislacin positiva. Muy deficiente es, por ejemplo, en nuestra legislacin, la nocin dei derecho sobre el propio cuerpo; cuyo derecho est reconocido y protegido slo indirectamente, por mdio de las garantias generales de orden pblico, de las leyes penales relativas a los delitos contra las personas, y en ltimo trmino, mediante el precepto de la legislacin civil que impone el resarcimiento dei dano ocasionado como consecuencia de todo hecho culposo. La insuficincia de tal reconocimiento genrico e indirecto, tanto para los fines cientficos como para la resolucin de los casos prcticos, se revela en el hecho de que todavia nieguen muchos la existencia de semejante derecho sobre el propio cuerpo, mientras que entre los mismos que lo admiten son enconadas las controvrsias acerca de su naturaleza y de las consecuencias que de l se derivan. A nosotros nos parece indudable quesalvo siempre la distincin entre el derecho fundamental de la personalidad humana y esta manifestacin concreta dei mismo, todo hombre, en cuanto libre y no esclavo, tiene una potestas in se ipsum, segn ensenaba ya Wolf (2), y como consecuencia un jus in actiones suas (3), o sea un derecho al libre desarrollo de su actividad fsica, frente a cualquiera otra persona (4). Este derecho
(2) W o l f , Jus naturae methoio scientifica fertractaium, P- I , 135(3) Ibd., 137; cfr. 138. (4) D e aqui el derecho a trabajar (o derecho a la libertad de trabajo), que no debe confundirse con el pretendilo derecho al trabajo, puesto que el primero significa la legtima pretensin, fundada en la libertad natural de cada

51 de senoro sobre el propio ser fsico y sobre la energia que le es inherente, pertenece a la categoria de los derechos absolutos (erga omnes); pero encuentra sus limites racionales, no slo en el orden jurdico en general, sino tambin en la naturaleza especial de su objeto, que excluye respecto a l una disponibilidad idntica a la que tiene el dominus sobre las cosas dei mundo exterior (5). El oarcter inmediato e ntimo de la relacin que liga a la persona con sus miembros, eleva cjertamente el valor de este objeto de un modo extraordinrio, pero le coloca por eso mismo extra commercium. es decir, le hace inalienable, privndole de aquel caracter patrimonial, distintivo de las cosas que son objeto de propiedad (6).
uno, a no ser perturbado en el ejercicio voluntrio de la propia actividad productora, mientras que el segundo implica la necesidad de que otros nos faciliten los mdios para desarrollarla y la retribucin correspondiente al ejercicio de dicha actividad ; lo cual no puede deducirse de la razn, pura y simplemente.Cfr. sobre ese pretendido derecho, Singer, Das Recht auf Arbeit in geschichtlicher Darsteung (Jena, 1895); Garnier, Le droit au travail l'Assemble Nationale (Paris, 1840); Ritchie, Natural rights (London, 1903), pginas 230 y sg. ; W . Jethro Brown, The underlyng principies of modem legislation (London, 1917), pgs. 255 y sgs. (5) La conocida frase de Ulpiano, que niega precisamente la propiedad dei cuerpo (Dominus membrorum suorum nemo videtur, fr. 13, D. I X , 2), no debe, sin embargo, entenderse como negacin de todo derecho sobre tal objeto. Tambin W o l f , por otra parte, refirindose a los deberes que limitan el uso dei propio cuerpo, excluye la idea de que el hombre tenga sobre aqul un verdadero dominium (op. cit., 351 y siguientes). Aspira con ello, especialmente, a probar la ilegitimidad dei suicdio ; con cuyo propsito se evidencia, por otra parte, la poca consistncia de su critrio de distincin entre Derecho y Moral. (6) Verdad es que la propiedad puede entenderse tambin en un sentido distinto dei estrictamente jurdico : as, por ejemplo, Romagnosi, partiendo de una idea abstracta de propiedad como simple pertenencia, o sea como afirmacin de que un determinado modo de ser es propio de an ob jeto determinado, distingue una propiedad personal y una propiedad real ( Istituzioni di civile Filosofia ossia di Giurisprudenza terica, P. I I , L . I I , C. I, 2806 y sgs., especialmente

Por consiguiente, no puede el cuerpo confundirse con el sujeto mismo dei derecho, en cuyo casocomo repetidamente se ha observado, no seria posible concebir un derecho sobre l (7); ni puede tampoco, a la inversa, equipararse en absoluto a las cosas dei mundo exterior, a causa de su especial naturaleza que necesariamente ha de reflejarse tambin en el derecho. Por otra parte, la tentativa de explicar el derecho sobre el propio cuerpo reducindolo al derecho de propiedad, se funda sobre una ilusin ; sobre la ingnua creencia de que la relacin entre el propietario y la cosa que le pertenece sea algo ms simple, y por s slo evidente, que aquella otra relacin por virtud de la cual cada uno
2809 ; cfr. P. I I , L . I, C. I , 2668). Tambin Rosmini, a m pliando un tantocomo l mismo declara, e l significado ordinrio de la palabra, considera como propiedad todo aque11o que la persona tiene a ella como parte de s misma, es decir, como suyon, y llama propiedad connatural a todo lo que contiene la naturaleza humana ( F i l o s o f i a dei diritto, 2.a ed., Intra, 1865, vol. I , pgs. 184, 190, 244). Del mismo modo Petrone parte de un concepto generalsimo de propiedad, para inferir de l despus el concepto dei derecho sobre el propio cuerpo, como primer trmino de la serie de las apropiaciones I I diritto nel mondo dello spirito, Miln, 1910, pgs. 113-129). N o hay razn alguna para oponerse al uso de tales expresiones, siempre que su sentido quede claramente determinado ; pero es necesario reconocer que su ambigedad puede originar confusiones y equvocos, que es oportuno evitar, sobre todo en matrias jurdicas. Vase, acerca de la distincin entre el derecho sobre el propio cuerpo y el derecho de propiedad, Fadda y Bensa, op. cit., vol. I , pgs. 601 y sgs. ; cfr. Rav, I diritti sulla prpria persona nella scienza e nella Filosofia dei diritto (Turn, 1901) ; F . Ferrara, Teoria dei negozio illecito fiel diritto civile italiano (2. a ed., Miln, 1914), pgs. 232 y siguientes ; d., Trattato di diritto civile italiano, cit., pgs. 398 y sgs. ; Covielo, Manuale di diritto civile italiano, cit., pginas 304 y sgs. ; Brugi, Delia propriet, vol. I (2.a ed., Npoles, 1918), pgs. 492 y sgs. (7) Cfr., por ejemplo, Rosmini, Filosofia dei diritto, cit., vol. I , pg. 227 : Si la persona es duena, no puede estar sometida a senoro, y si es propietaria, no puede ser la cosa apropiada ; siendo estos conceptos opuestos entre s. Confrntese tambin Vanni, Lezioni di Filosofia dei diritto (4. ed., Bolonia, 1920), pgs. 125 y sgs.

de nosotros se siente naturalmente dueno dei propio cuerpo. Lo cierto es, por el contrario, que slo podramos explicar la verdadera esencia dei derecho de propiedad, mediante una especie de analogia, modelada sobre aquella primera y natural certeza de la pertenencia inmediata de nuestro cuerpo a nosotros mismos ; hasta el punto de que no sabramos aclarar mejor el concepto de propiedad que definindola como una relacin tal entre persona y cosa, por virtud de la cual, nadie puede obrar sobre la cosa a su arbitrio, sin danar a la persona (8). Si a pesar de todo la dogmtica jurdica, descuidando la construccin dei derecho sobre el propio cuerpo, ha dedicado al de propiedad una atencin preponderante, ello no se debe tan slo a la mayor complejidad de las relaciones que de la propiedad derivan por r^zn de sus varias especies y de las diversas formas mediante las cuales se adquiere y transmite; sino que obedece tambin a la inclinacin natural de nuestro espritu que nos lleva a olvidar los propios principios al considerar sus consecuencias y derivaciones. Lo mismo en la esfera dei Derecho que en todas las ramas dei saber, corresponde, pues, a la reflexin crtica y filosfica esa funcin de reivindicar y aclarar los presupuestos y principios tcitos, los cuales desaparecen fcilmente bajo el peso de la supraestructura dei mundo emprico, y a veces parecen perdidos casi por comple(8) Vase sobre este punto Kant, M etafhysische Anfangsgrnde der Rechtslehere, I T h . , 1 Hauptst., i (2. Aufl., pgina 55) ; cfr. Tieftrunk, Philoso-phische Untersuchungen ber das Privat. u. ff Rechi (Halle, 1797-98), I Th., pginas 179 y sgs.Del mismo modo, no se aclararia tampoco la relacin existente entre el hombre y sus acciones, recurriendo al principio de la causalidad ; puesto que ese principio mismo, aplicable al mundo exterior, slo se concibe, precisamente, en virtud de aquel otro nexo anterior, ms ntimo e inmediato, que liga al hombre con sus acciones.

54 to. Tal funcin no responde tan slo a una exigencia. puramente terica, que podemos llamar de justicia cognoscitiva, sino que es necesaria tambin con objeto de suministrar las normas precisas para los casos particulares y los problemas prcticos; en los cuales alguna que otra vez, y cuando menos se piensa, revlase imperiosamente la urgncia de acudir a una nocii? o a un principio de caracter general, para resolver una dificultad o para desentranar la verdadera naturaleza de un fenmeno. As vemos, por ejemplo, a los juristas, menos propensos a la investigacin metafsica, obligados a profundizar en el concepto de cosa, para determinar si es o no posible el hurto de energia elctrica. Y asimismo, volviendo al tema de que nos ocupamos, la cuestin relativa a la validez, d,e las disposiciones concernientes al propio cadver, y otras semejantes, han obligado a los juristas a acudir al concepto dei derecho sobre el propio cuerpo; el cual, a causa dei silencio de la ley, no puede fundarse ms que en un principio general. Ejemplos anlogos podramos citar de otros derechos, que representan otras tantas proyecciones dei derecho fundamental de la persona. El derecho, no slo protege a Ia persona en su existencia material, sino tambin en su ser espiritual; puesto que efectivamente el derecho abarca en su realidad intrnseca a la naturaleza humana, de la cual procede. Lo mismo que la integridad corporal, la integidad moral de la persona es igualmente objeto de un derecho natural; lo mismo la actividad fsica, que la actividad dei pensamiento. Por eso, junto al derecho sobre el propio cuerpo y al derecho a la libertad de trabajo vemos surgir, tambin en el orden positivo, el derecho al honor y el derecho a la libertad dei pensamiento. El derecho sobre la propia imagen, dei cual nos ocupbamos con

55 anterioridad, forma pareja en cierto sentido con el derecho al nombre, desprovistos ambos de preceptos legislativos adecuados, pero no por eso privados de eficacia jurdica y validez efectiva en nuestro sistema. El derecho al nombre se enlaza tambin con el principio fundamental dei respeto debido a la personalidad de cada uno; cuyo principio resultaria precisamente violado siempre que otros se atribuyesen arbitrariamente aquellos signos que, como el nombre, el escudo y otros similares, caracterizan nuestra individualidad. Igual fundamento tiene la figura dei derecho sobre las obras dei ingenio o derecho de autor, el cual, en cuanto comprende la efectiva disponibilidad de la produccin, en cierto modo separada de la persona, se resuelve ciertamente en una especie de propiedad, (la llamada propiedad inmaterial), pero que tiene, sin embargo, en su raiz, un elemento personalsimo, por virtud dei cual se aproxima ms bien al derecho al nombre y a los otros similares (9). Se advierte, adems, que, aparte de estas manifestaciones directas, el principio dei valor absoluto de la persona se revela en todo el derecho, reflejndose incluso en disposiciones particulares aparentemente ajenas a l. L o que antiguamente se llamaba /auor libertatis, con referencia a un orden especial de relaciones, puede entenderse ms ampliamente como un principio que vale para todo el sistema jurdico y lo penetra por
(9) Este derecho resulta violado en la prctica de diversos modos : en primer trmino, cuando uno se atribuye la obra dei ingenio ajeno ; y tambin si, atribuyndola a su verdadero autor, la reproduce sin su consentimiento. De la distincin anteriormente formulada se sigue tambin la consecuencia de que quien ha cedido a otro la propiedad de una obra literaria o artstica conserva, a pesar de ello, el derecho (inalienable) a ser reconocido como autor de la misma frente a cualquiera ; sin que a esta nueva relacin puedan aplicrsele los limites fijados para la otra.

56 -coquier. Por muy numerosos que sean los vnculos jurdicos a que el individuo pueda estar sujeto, como regia general se presume la ausncia de los mismos. En casos de duda, los pactos deben interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado (art. 1 137 dei Cdigo Civil). La integridad moral se presupone en toda persona, como fundamento dei deber de respeto recproco : Quisque praesumitur bnus, donec probetur contrariurru). uln dbio, pro reo. Considerada la propiedad como una extensin dei poder natural de la persona, se la presume tambin exenta de cargas, lo cual se advierte especialmente en matria de servidumbres : Quodlibet praedium praesumitur esse a seritute liberum, usque dum probetur contrarium)). All donde existen cargas reales, especialmente si tienen caracter perpetuo, se tiende a reducirlas a un mnimo o a favorecer la liberain ; as, por ejemplo, se concede al enfiteuta la facultad irrenunciable de redimir dei canon el fundo enfitutico (art. 1 564 C. Civ.). A travs de la libertad de los prdios, se favorece y tutela, adems, de ese modo, la de Ias personas (10).
( i o ) La definicinno muy acertada por cierto, que nuestro Cdigo civilsiguiendo al francs, da de la propiedad (el derecho a gozar y disponer de las cosas dei modo ms absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o los reglamentos, art. 436), tiende esencialmente a reafirmar el principio de que la libertad, en cuanto se aplica a las cosas, no puede ser disminuda mediante imposiciones o restricciones arbitrarias, especialmente por parte dei poder pblico. Son bien conocidas las razones histricas que han llevado a considerar la cuestin principalmente en este aspecto. Pero ello no significa que el derecho de propiedad no sea susceptible de limitaciones ; stas le son impuestas por la ratio jris, ya que precisamente toda aplicacin de la libertad debe ser puesta en relacin con el principio de la coexistncia de las libertades. T a l principio origina, ante todo, en la matria de que tratamos, una especie de arbtrio dei juez al definir los derechos de los propietarios colindantes (cfr. Brugi, Delia -pro-priet, 2.* ed., cit., vol. I, pgs. 169 y sgs.) ; pudiendo tambin sugerir restricciones, determinadas por el respeto debido a otros derechos. La mxima Qui jure

57
suo utitur neminem Iaedit, es profundamente ambgua, y si en su verdadero sentido formula una simple consecuencia d e la existencia de un derecho, no puede servir para senalar con precisin el limite dei derecho en cuestin. Tampoco tiene un fundamento racional la frmula (extrana, adems, a las fuentes romanas), que considera juntamente con el jus utendi el jus abutendi como contenido jurdico de la propiedad. La idea de una facultad ilimitada de danar a los dems, aunque se apoye en el derecho de propiedad, est en contradiccin con el principio general antes recordado, que impone a los indivduos la obligacin de respetarse reciprocamente, cuyo principio est en relacin con el art. 1151 dei Cdigo civil, y tambin, bajo ciertos aspectos, con el art. 483 dei Cdigo penal. De este mismo principio creemos puede deducirse la ilicitud (tan controvertida), de los actos de abuso de derecho, puesto que no puede reputarse conforme con la ratio jris, que slo limita el arbitrio de los indivduos para obtener una refarticin de utilidad, la voluntad de causar dano a otro sin conseguir una ventaja correspondiente. A este propsito conviene advertir que la intencin de causar un dano, como nica finalidad de un acto intil para quien lo realiza, puede ser apreciada por el Derecho que conoce tambin el lado psicolgico de las acciones, sin confundirse por eso con la Moral, segn intentamos demostrar anteriormente.

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VIII
La libertad de obligarse La dificultad de mantener integramente el referido principio se muestra sobre todo en una de sus aplicaciones, que ms bien parece, a primera vista, una negacin de aquel: tal es la libertad de obligarse. Nadie duda que esa libertad deriva logicamente dei poder que cada indivduo tiene sobre s, es ms, es una de las expresiones supremas de tal poder; pero Tesulta evidente tambin que su ejercicio, precisamente en cuanto es vlido y eficaz, produce como consecuencia una restriccin dei arbitrio individual. La solucin de esta antinomia fu sefialada ya por las teorias iusnaturalistas, no en sus fases iniciales ciertamente, sino en las ms adelantadas desde el punto de vista filosfico. Admitir, como han intentado sostener algunos autores, que los pactos slo sean eficaces por derecho natural, en tanto dure la voluntad o el inters de mantenerlos (1), si bien salva al parecer la libertad empricamente entendida, eqivale de un modo manifiesto a negar la validez objetiva de los pactos mismos, y conduce, por tanto, en ltima instancia, a despojar a la personalidad
( i ) N e m o contrahit, nec practis stare tenetur, nisi spe alicuius boni, vel sollicitudine alicuius mali : quod fundamentum si tollatur, pactum ex sese tollitur (Spinoza, Tract. theol. folit., C. X V I ) . C f r . Hobbes, De eive, C. I I , X I .

60 humana de uno de sus derechos ms importantes y socialmente ms productivos. De otra parte, admitir (como se ha intentado tambin, en consideracin al mismo principio emprico de la libertad), que todo individuo pueda por su mera voluntad contraer cualquier clase de vnculo, y disponer sin limitacin alguna no slo de ias cosas exteriores que le pertenecen, sino tambin de los derechos esenciales de la persona (2), eqivale a desconocer el carcter propio de estos derechos, colocndolos en el dominio de la voluntad, siendo as que slo se fundan en la naturaleza humana, de la cual no pueden separarse. Una y otra doctrina, antitticas entre s, acaban por tanto negando de hecho el principio mismo de la libertad natural, que, sin embargo, querran mantener dei modo ms riguroso. La rectificacin dei error comn a ambas doctrinas opuestas, y la sntesis superior de aquella parte de verdad que en leis mismas se oculta, radica en el concepto de la voluntad racional, aparentemente ms reducido que el simple e ilimitado arbitrio, pero de una consistncia muy superior, puesto que corresponde a las races mismas de nuestro ser. N o todo acto dei querer emprico puede, en efecto, servir de fundamento a un pacto, puesto que siendo la voluntad humana ambulatria usque ad vitae supremum exitum (3), sta, empricamente considerada se agota cada vez en el propio objeto, y no llega a constituir por s misma una ley. L a fuerza obligatoria, o sea la capacidad de constituir una ley, proviene a la voluntad de aquella concentracin sobre s misma, que se realiza por obra de la razn y permite a la voluntad afirmarse como expresin
(2) Vase, por ejemplo, la argumentacin de Grocio : L i cet homini cuique se in privatum servitutem cui velit addicere, etc. ( D e jure belli ac -pacis, L . 1, C. I I I , V I I I , 1). Cfr. la refutacin de Rousseau, Du contrat social, L I, cap I V (3) Ulpiano, fr. 4 D. X X X I V , 4.

61 dei carcter absoluto (o noumnico) de la persona. Slo cuando de esta forma se supera el orden emprico, los actos futuros pueden ser abarcados en las deliberaciones presentes. De aqui resulta que no todo ser viviente, aunque dotado de voluntad en sentido amplio, puede obligarse vlidamente, sino tan slo el ser racional ; racionalidad que debe existir in actu y no simplemente en potncia. Se requiere, por tanto, una personalidad desarrollada y que haya alcanzado la plenitud de refle>:in consciente, libre de impedimentos intrnsecos o extrnsecos, que puedan perturbar de cualquier modo su facultad de eleccin o el uso mismo dei raciocnio. A ms de este requisito a parte subjecti, es necesario tener tambin en cuenta otro a parte objecti, y que se relaciona, adems, con el primero. No sobre todo objeto se puede contraer, aun queriendo, una obligacin, sino slo sobre aquello que no contradiga el carcter absoluto de la persona, ya sea dei sujeto mismo que se obliga, ya sea de otros. El contenido de la obligacin voluntariamente asumida no puede estar en contradiccin con los fundamentos dei orden jurdico en general, basado precisamente en la defensa de los fines propios de la naturaleza humana. La capacidad de obligarse no existe por consiguiente sic et simpliciter, sino que est subordinada a los referidos limites subjetivos y objetivos, cuya observancia hace que el acto de aquel que se obliga sea desarrollo y no negacin de la libertad. En este sentido se puede afirmar que la validez de los pactos libremente consentidos, es un principio general de derecho; no slo dei derecho privado (art. 1 123 dei C. c.), sino tambin dei pblico, y aplicable tanto a las relaciones de derecho interno como a las dei derecho internacional. No debe, por otra parte, silenciarse que este principio, aunque admitido y definido teoricamente, ori7

62 gina dificultades no leves en su aplicacin a las diversas matrias y a los distintos casos. Unas veces (por ejemplo, con motivo de los pactos constitucionales), surgen dudas acerca de la naturaleza y la continuidad jurdica dei sujeto que haya asumido la obligacin (4); otras veces, (especialmente respecto a los tratados internacional es), la interpretacin de la voluntad de obligarse origina graves disputas, en cuanto que esa voluntad se supone por muchos subordinada tcitamente a la persistncia de ciertas condiciones de hecho, desaparecidas las cuales, la obligacin misma habra de desaparecer (clusula rebus sic stantibus); razonamiento peligroso, dei cual es muy fcil abusar, y cuyo abuso conduce directamente a negar la validez de todo pacto. Pero, an cuando la subsistncia y el contenido dei pacto no se ponga en duda, otras dificultades pueden surgir al afirmar su validez en relacin con los requisitos antes indicados. Bastar con citar un ejemplo : es cierto que, tanto por Derecho natural como atenindonos a nuestra legislacin positiva, seria nulo un pacto por virtud dei cual una persona se diera voluntariamente en servidumbre, lo cual, sin embargo, admitia el tjerecho antiguo (5); y justamente en atencin al mismo principio nuestro Cdigo civil ha establecido la nulidad de pacto mediante el cual uno se obliga a prestar servicios a otro, a menos que sea por tiempo cierto o para una obra determinada (art. 1628). c Pero quid jris en el caso de que alguno se obligara, por ejemplo, a no ejercitar una cierta actividad o profesin

(4) As, por ejemplo, la cuestin relativa a determinar si una generacin puede obligar a las sucesivas y hasta qu punto esto es posible, fu discutida por los antiguos tratadistas de Derecho Natural, y reaparece todavia bajo otras formas en problemas de Derecho constitucional e internacional. (5) C f r . Calisse, Storia dei Diritto italiano, vol. I I I (Firenze, 1891), pgs. 14 y sgs.

63 durante algn tiempo y en un lugar determinado, o bien en todos sitios y por toda la vida? La cuestin surge concretamente, como es sabido, con la llamada clusula de concurrencia ; habindose sostenido autorizadamente la invalidez de tal clusula, invocando precisamente el principio general de derecho que declara inalienable la libertad dei ser humano (6). Pero es que esa libertad comprende tambin, como hemos visto, la libertad de obligarse; y el problema resurge por tanto substancialmente como un problema de limites, puesto que no cabe duda de que una obligacin de no hacer es, en general, tan vlida como una de hacer, e igualmente compatible con el principio de la libertad esencial dei sujeto. Es necesario, pues, examinar si la restriccin impuesta por aquella clusula a la actividad productora, no sea de tal condicin que suprima en el sujeto la posibilidad de desarrollar su naturaleza y de afirmar mediante el trabajo su personalidad ; en ciiyo caso debe proclamarse la nulidad dei pacto (7). Tal examen ha de haerse, necesariamente, caso por caso pero, en general, deber reputarse inadmisible un vnculo que se extienda ms all de un cierto espacio y de un tiempo determinado (8), y que comprenda ms

(6) Cfr. en este sentido, S r a f f a , Le clausole di concorrenza (en Studi giuridici dedicati a F. Schu-pfer, vol. I I , Turn, 1898, pgs. 349-378), especialmente pgs. 371 y sgs. (7) Esto no slo tiene aplicacin en las tpicas clusula? de concurrencia de la esfera comercial o industrial. V l i d a seria indudablemente, p. e j . , la convencin por virtud de la cual un msico se obligara a no tocar durante ciertas horas dei dia, con objeto de respetar el descanso de su vecino ; pero seria nula, por el contrario, la obligacin consistente en no tocar nunca ms en ningn lugar, puesto que ello implicaria una disminucin esencial de su personalidad. (8) Por e j e m p l o , el Cd. de Com. alemn establece que l a limitacin impuesta a la actividad dei dependiente no puede extenderse a ms de tres anos a contar desde el momento en que termino la Telacin de dependencia ( 74). C f r . Sraffa, op. cit., p g . 370 ; R a v , Le clausole di conco-

64 de una parte relativamente restringida de la posible actividad dei sujeto. No debemos racionalmente dolernos de la excesiva generalidad de tales critrios ; puesto que es carcter propio de los principios jurdicos el senalar tan slo las directrices fundamentales, dejando para la labor dei intrprete, en vista de las caractersticas de cada caso particular, la adaptacin definitiva y concreta. Slo una concepcin errnea de la Cincia jurdica podra desear pana sus normas aquella rigidez mecnica, que convertira al juez en un autmata, haciendo dei summum jussegn el antiguo adagio, una summa injuria. De una aparentemente mayor determinacin de esas normas derivaria, no ya slo una ms perfecta correspondncia de las mismas con todas clases de hechos, sino una mayor dificultad para mantener U espritu, en relacin con la reailidad siempre nueva y siempre distinta. El organismo jurdico se renueva, o sea, vive, precisamente por el fecundo contacto de la generalidad de los principios racionales con los mltiples datos de la realidad. Si bien aqullos sin stos resultaran vacos, stos sin aqullos se encontraran ciegos; y es por consiguiente tan perjudicial para la teoria el menosprecio de los materiales que la experiencia suministra, como para la prctica el desdenar aquellos principios que, no obstante su carcter de generalidad, o ms bien gracias a eso, sirven de faro y guia a travs dei frrago de la mltiple realidad.

rrenza (extr. de la Riv. di dir. commerciale, I , 1903), pginas 14 y sgs. ; Ferrara, Teoria dei negozio iecito nel Dirittocivile italiano, cit, pgs. 239 y sgs.

VII
Recapitulacin. La necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. Formas y limites de su eicacia en el orden dei positivo Sanos permitido anadir algunas breves consideraciones, con objeto de reanudar el curso de este razonamiento, y i demasiado extenso. La escuela dei Derecho natural ha entendido y pretende esencialmesjte mantener la no arbitrariedad dei derecho, o sea la existencia te una relacin necesaria entre la. substancia intrnseca de las cosas y Ias respectivas regias de derecho. Hasta aquel principio a que especialmente nos hemos referido, dei derecho innato y absoluto de Ia persona, responde a ese pensamiento fundamental, ya que mediante l se afirma precisamente que la verdadera naturaleza dei hombr implica un elemento trascendente, una facultad esencial, y por tanto inalienable, de superar el orden de los fenmenos y de encontrar nuevamente en s misma su determinacin ; en una palabra, la autonomia. El derecho no puede dejar de reconocer este hecho, ni rehusar llevarlo a sus consecuencias prcticas. Siguiendo el mismo critrio metodolgico, queda abierto el camino a Ia investigacin dei derecho correspondiente a cada especie de realidac*, en cuanto su-

66 ponga relacin entre persona y persona (1). Tal indagacin, que se realiza por mdio de la razn (ex ratiocination animi tranquilli, como deca Tomasio (2). tiene, pues, su trmino natural de comparacin en las normas jurdicas positivas, que representan ya, de hecho, un intento de solucionar el mismo problema. En muchos casos, y especialmente cuando se trata de reconocer necesidades puramente lgicas o exigencias inmediatas ie nuestro ser, los dictados dei jus naturae o de la naturalis ratio se manifiestan al mismo tiempo como elementos dei derecho positivo, formando precisamente como el substratum de ste, que se conserva y transmite a travs de sus diversas mutaciones. Que, por ejemplo, nadie pueda transmitir a otro ms derechos que los que l mismo tiene (3); que a la fuerza sea lcito oponer la fuerza, y que, por tanto, todo hombre tiene la facultad de defenderse contra las agresiones de que sea objeto (4); que Ias utilidades de toda cosa deben corresponder a aquel sobre quien pesan

(1) Una referencia, al menos indirecta e hipottica, a una relacin intersubjetiva, debe encontrarse en toda proposicin jurdica, puesto que en ello precisamente consiste la ju ridicidad. Incluso lo que en la esfera dei derecho parece ser una simple enunciacin, supone en realidad una valoracin dirigida, en primer lugar, a una cierta estimacin de la persona. Esa estimacin debe, pues, ocupar el punto central en el sistema de la Jurisprudncia y constituye precisamente el primero de sus principios, segn vimos en pginas anteriores. Las restantes determinaciones, aunque tengan carcter general, dependen en cierto modo de aquel principio y a l , p o dran conducir nuevamente, como resulta de los ejemplos antes citados y de los que seguirn. (2) Thomasius, Fundamenta jris naturae et gentium, L . I , C. V., 29. (3) uNemo plus jris ad alium transferre protest, quam ipse haberet (Ulpiano, fr. 54 D . L , 17). (4) Vim vi repellere licere Cassius scribit, idque jus natura comparatum (Ulpiano, f r . 1 27 D. X L I I I , 16). Adversus periculum naturalis ratio permittit se defender en (Gayo, fr. 4 pr. D . I X , 2).

67 las perdidas (5); que nadie pueda enriquecerse injustamente en perjuicio de otro (6); estas y otras muchas normas, procedentes de la razn jurdica natural, y en tal sentido afirmadas ya por los juristas romanos, repTesentan al mismo tiempo principios informadores de las leyes vigentes, bien por que estas los formulen expresamente o porque los prsupongan como mximas implcitaso o sobreentendidas sin las cuales muchas disposiciones particulares careceran de sentido. L a necesidad de recurrir a semejantes critrios, y en general a la razn jurdica natural, se mantiene viva por ser necesariamente incompleto todo derecho posit i v o ; hasta el punto de que no se podra prescindir de tal recurso aunque faltase, como falta en otras legislaciones (p. ejem. en el Cdigo de Napolen y en el Cdigo civil alemn), una referencia formal al mismo, anloga a la dei artculo 3. de las Disp. prel. dei Cdigo civil. Aquella exigencia fundamental, que inspira las teorias iusnaturalistas, y que se denomina en sentido amplio equidad, considerar todos los elementos de la realidad, para determinar el equilibrio o la proporcin correspondiente a las relaciones entre persona y persona, no puede ser repudiada en la legislacin positiva; la cual, despus de haber procurado suplir por s misma, a su modo, aquella exigencia, debe admitir en ltimo trmino que pueda hacerse valer directamente, a travs tan slo de la conciencia dei juez, en todos los casos no previstos en normas expTesas, ni resolubles siquiera analgica-

(5) Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequij quem sequentur incommodan (Paulo, fr. 10 D. L , 17). (6) u/ure naturae acquum est, neminem cum alterius de trimento et injuria fieri locu-pletioremn (Pomponio, fr. 206 D . L , 17).

68 mente por mdio de ellas (7). Es notable el hecho de que, en determinadas matrias, el mismo legislador se abstiene deliberadamente de fijar una norma, remitiendo expresamente aquel critrio die razn natural, que se presupone como fundamento intrnseco dei derecho. Un ejemplo de ello lo ofrece el artculo 463 dei Cdigo civil, el cual declara : El derecho de accesin, cuando tiene por objeto cosas muebles pertenecientes a diversos propietarios, se regula por los principios de la equidad natural)) (8). Referencias anlogas se contienen igualmente, como es sabido, en muchos otros casos, tanto en el Cdigo civil (v. especialmente los arts. 578, 1124, 1652, 11718), como en otras leyes. Y no pueo<e aminorarse su significacin diciendo que en todos esos casos el ms amplio poder dei juez deriva de la voluntad dei legislador, ya que la misma observacin podra tambin hacerse respecto al artculo 3. de las Disposiciones preliminares. Ello prueba tan slo que el legislador ha tenido conciencia de la necesaria insuficincia de sus determinaciones, o sea, de los limites propios dei derecho positivo en relacin con la inagotable fecundidad de la Naturaleza (9).
(7) Que la ((naturaleza de los hechosaunque no este configurada ni en una ley ni en una costumbrepueda constituir por s misma una fuente dei derecho e inspirar las resoluciones judiciales, es lo que hace notar, por ejemplo, Vivante, Trattato di diritto commerciale, V o l . I (4.* ed., Miln, 1912), pgs. 91 y sigs. (8) Los preceptos sucesivos no destruyen este principio, sino que tienden tan slo a facilitar la funcin equitativa dei juzgador. (9) Advirtase, que entendida la equidad en sentido amplio, es decir, como la exigencia de la adaptacin de la realidad a las formas dei derecho, abarca tambin los princpios generales dei derecho, puesto que estos se presentan como un mdio de obtener precisamente aquella adaptacin en determinados ordenes de relaciones. La referencia general a la equidad cuando falta una disposicin expresa de la ley, no hace ms que afirmar aquella exigencia invitando a encontrar sl critrio jurdico correspondiente a la naturaleza dei caso en

- r 1M l. >

Pero la integracin de las normas legislativas no es en todos los casos igualmente fcil, porque no siempre el derecho positivo sigue las directrices senaladas por la razn jurdica natural, pudiendo encontrarse con ella en una simple relacin de especie a gnero o de consecuencia a premisa (por determinacin o por conclusin, segn la terminologia tomista, (10). Las normas sancionajas por el derecho positivo pueden tambin no corresponder de un modo absoluto a los principios derivados de la razn, y contradecirlos en parte o modificados o restringirlos de diversas formas. Cuando una de tales contradicciones tiene lugar es indudable que al reconstruir el sistema jurdico positivo y en especial al aplicado judicialmente, el intrprete d(ebe atenerse a las leyes tal como son y no tal como debieran ser segn los puros principios. Un mtodo distinto conducira inevitablemente a infringir la unidad dei
cuestin. As, por ejemplo, el principio general que prohibe el enriquecimiento injusto, y el que afirma el respeto debido a la libertad, y otros anlogos, podran ser adoptados oportunamente por el juez, segn las circunstancias, para resolver las cuestiones comprendidas en los artculos antes citados, temendo en cuenta la naturaleza especial de cada caso. N o debe, por otra parte, olvidarse, que al aplicar preceptis taxativos de la ley, queda al juzgador cierto margen, ms o menos extenso, para ejercitar su prudente arbtrio, dentro de los limites senalados en las mismas normas. El concepto general de la equidad (que no significa mitigacin, sino, como se ha advertido anteriormente, apreciacin exacta de todos los elementos de hecho en cuanto pueden tener inters para el derecho), se explica pues, no slo en el sentido de sugerir una norma, cuando falte en el ordenamiento positivo, sino que sirve tambin, con subordinacin a las normas existentes, para procurar su ms apropiada aplicacin. Constituye por tanto este elemento una fuente perenne de renovacin y reintegracin para todo el organismo jurdico. (10) A lege naturali dupliciter -potest aliquid derivari : uno modo, sicut conclusiones ex princips ; alio modo, sicut determinationes quaedam aliquorum communium, etc. Santo Toms de Aquino, Summa Theol., i. a , 2.", Quaest. 95, Art. 2. Sobre las desviaciones posibles de la lev positiva respecto a la natural, y sobre la obligatoriedad de las leyes injustas, c f r . ib, Quaest. 96, A r t . 4.

70 sistema, confundiendo a cada momento el jus conditum con el condendum y la funcin dei juez con la dei legislador; obrancp as se despojaria al derecho positivo de aquella certidumbre que, en cuanto tal, no puede dejar de pertenecerle (11). Los mismos juristas romanos, a pesar de que no entendan con el mismo rigor que nosotros la distincin entre la funcin legislativa y la judicial, tuvieron, en el fondo, la misma concepcin, que acertaron a expresar diciendo : Quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est (12). As, por ejemplo, el saber que por derecho natural todos los hombres son libres e igualesquod ad jus naturale attinet, omnes homines aequales s.unt (13), no impide a la jurisprudncia romana reconocer en el orden positivo la distincin contra naturam entre libres y esclavos, y elaborar tecnicamente la institucin de la esclavitd. Esto no significa, sin embargo, que en los casos expresados los principios dei derecho natural no produzcan ningn efecto en el orden positivo. Tales principios, cuando han sido rectamente elaborados, por la razn, responden a una ntima realidad, que puede permanecer latente bajo el cmulo de frmulas y regias artificiales, pero que se mantiene en el fondo eternamente viva y eficaz. El mismo ejemplo antes citado nos ofrece acerca de esto una elocuente demostracin : < [ quin no sabe, que la personalidad jurdica dei esclavo tuvo en derecho romano un reconocimiento parcial e inindirecto, doblemente significativo si se tien en cuenta que, dogmticamente, aquella personalidad era nega(n) uLegis tantum interest ut certa sit, ut absque hoc nec justa esse -possit.n Bacon, op. cit., Aph. V I I I . (12) Ulpiano, fr. 12 1 D. X L , o. (13) Ulpiano, fr. 32 D. L , 17; cfr. fr. 4 D. I, 1 (id) ; fr. 4 1 D. I, 5 (Fiorentino) ; fr. 64 D. X I I , 6 (Trifonino) fr. 2 D. X L , 11 (Marciano) ; 2 Just. I, 3.

71 da? N o slo se admitia que el esclavo pudiera hacer votos y participar en los collegia funeraticia, reconocindose en suma su personalidad en derecho religioso (14); no slo fueron juridicamente tomados en consideracin los vnculos de sangre entre esclavos, de los cuales podan nacer impedimentos para las nipcias, incluso despus de la manumisin (15); sino que se reconoca que el esclavo era de hecho (naturaliter) capaz de realizar una declaracin de voluntad) y, por tanto, de celebrar negocios jurdicos, de obligarse, de adquirir derechos. De ah la posibilidad de relaciones de debe y haber entre el esclavo y el patrono, y hasta la posibilidad para el esclavo dje adquirir la libertad pagando por' s mismo el precio con su propio peclio (suis nummis) (16). As, en la oposicin entre el derecho natural y el derecho positivo vemos cmo este va aceptando atenuaciones que anuncian historicamente el triunfo de aqul. Pero, prescindiendo de los casos de anttesis absoluta, que no pueden ser frecuentes sobre todo en los regmenes ms progresivos, existe un motivo de discrepncia casi inabolible entre los principios dei derecho natural y las normas jurdicas positivas, consistente en que estas tienden a fijarse en frmulas rgidas, aptas para representar esquemticamente o de un modo mediato la realidad, mientras que aqullos se refieren di(14) C f r . Ferrini, Pandette, cit., . 41. (15) ulllud certum est, serviles quoque cognationes impedimento nuptus esse, si forte pater et filia, aut frater et soror manumissi fuerintn ( 10 Just. I , 10). (16) Esto mientras teoricamente el patrono hubiera podido retener juntamente el esclavo y el peclio. Cfr. Ferripi, op. cit., 42-45 ; Bonfante, Istituzioni di diritto romano (s. a ed., Miln, 1912.), p g . 40. Con justicia sintetizaba Ihering la institucin de la esclavitud con estas palabras : Die rechtliche Qua litt der Sache war die Schale, die den Keirn der Person in sich barg und schtzte. (Geist des rmischen Rechts, cit., I I th., I Abth., 32, p g . 170).

72 rectamente a la realidad misma y expresan las exigncias actuales que emanan de la naturaleza ntima de caia relacin. El legislador (como haca ya observar acertadamente Scialoja), no puede prescindir de ese organismo de presunciones, ficciones y formalidades propiamente dichas, que hacen ms segura y ms fcil la aplicacin dei derecho (17); no puede, por ejemplo, dejar que el Juez examine con su critrio personal y en cada caso concreto el grado de desarrollo psquico c,2l individuo para apreciar su capacidad de obligarse, sino que sefala l mismo el limite de la mayora de edad, de un modo fijo y vlido para todos, aunque el desarrollo de las facultades naturales puede ser ms o menos rpido n los distintos indjividuos. La necesidad de una seguridad objetiva, propia de todo ordenamiento jurdico positivo, conduce a este gnero de construcciones, que se imponen y substituyen en cierto medo a la realidad originaria. De lo dicho resulta que la validez legal de un acto puede no coincidir exactamente con la existncia natural dei mismo. La tendencia dei progreso jurdico marcha evidentemente en el sentido de aproximar todo lo posible estos dos trminos, reduciendo al mnimo los requisitos formales ad substantiam y las prescripciones meramente rituales, siendo tpica desde este punto de vista la evolucin seguida por el derecho romano, especialmente en la esfera dei procedimiento civil (18). En general puede afirmarse que en el Derecho el espritu viene prevaleciendo sobre la letra, y en tal sentido representa, por ejemplo, una notable victoria dei espritu la mxima recogida en nuestro
(17)
p g - 7'

V.

Scialoja, Del

diritto

-positivo

e deli'equit,

cit.,

, . . . . ,

(18) Cfr. Chiovenda, Le forme nella difesa giudiziale dei diritto (n Sagi di diritto processuale civile, Bolonia, 1904), pgs. 199 y siguientes.

73
Cdigo civil segn la cual los contratos dieben ser ejecutados de buena fe, y obligan no slo a cuanto expresamente se ha pactado, sino tambin a todas las consecuencias derivadas de ellos segn la equidad, la costumbre o la ley (art. 1124). As tambin en la misma matria, el principio de que en los contratos debe indagarse cul haya sido la intencin comn de los contratantes, ms bien que atenerse al sentido literal de las palabras (art. 1131); cuyas normassubraymoslo die pasada, constituyen por s solas una verdadera refutacin de aquella errnea doctrina que pretende excluir de la valoracin jurdica el elemento interno o psquico de las acciones humanas. Sin embargo, mientras l derecho positivo conserve (nunca podr quiz desprenderse de ellos por completo), requisitos de forma o condiciones extrnsecas rigurosamente determinadas, Ia parte d | S realidad que excede de sus limites permanece bajo el imprio de !a razn jurdica natural, y ello no deja de tener importancia para el orden positivo mismo. Existen en la vida relaciones que, veTificndose entre diversos sujetos e implicando una correlacin de sus voluntades, tienen carcter jurdico, si bien les faltan algunos elementos exigidjos por las leyes positivas para su validez. Y como tales relaciones son reales y surgen con ocasin de aqullas mismas exigencias reconocidas y consagradas por las normas jurdicas positivas, no pueden ser simplemente ignoradas por stas, ni colocadas sin ms en la categoria de lo ilcito, sino que deben ser reconocidas de algn modo en cuanto a su existencia y en cuanto a los efectos que normalmente producen. Advirtese en esto la labor incesante y la crisis perpetua dei derecho positivo, que teniendo necesid,ad de una base dogmtica para sostenerse, es conducido por la naturaleza misma de las cosas a superar en cierto modo

74 sus propios dogmas, para reunir en una ms amplia esfera de verdad aquellos principios de donde ha surgido y que permanecen, en s mismos, inagotables. Consideremos, por ejemplo, la obligacin contractual asumi(a (con causa lcita y con pleno discernimiento), por un menor, prximo a la mayora de edad. Semejante obligacin es, en principio, nula (art. 1106 C. C.); pero, sin embargo, existe y constituye un vnculo que la razn jurdica natural no puede desconocer, y que incluso se muestra prcticamente eficaz. Nadie ignora que esta clase de contratos se celebran con gran frecuencia, sin que de hecho apenas se distingan de los dems, cumpliendo la misma funcin que todos los contratos, y sin que nadie tenga por lo general motivo para invalidarlos. Y cul es la actitud d,el derecho positivo frente a tales contratos? Para el Derecho romano, como es sabido, Ias obligacions contradas por personas civilmente incapaces constituan casos tpicos de obligacions naturales ; y en la actualidad, a pesar de todas las diferencias de construccin, no es posible abandonar por completo el concepto fundamental en que se apoyaba la doctrina romana. La distincin entre nulidad relativa e inexistncia dje los negocios jurdicos es bsica en nuestro derecho, y se funda precisamente en el reconocimiento de que la ausncia de ciertos requisitos o la inobservncia de determinadas formalidades no destruye la existencia de un acto verdaderamente realizado ni le priva ce su natural significacin. Una obligacin de esta especie no constituye una apariencia vana, ni representa algo ilcito que el derecho deba reprimir, sino que goza de existencia jurdica y merece recibir por parte dei derecho una cierta tutela, aunque sea parcial e indirecta, como de hecho veremos que ocurre. Mientras que un simulacro de obligacin, contrada, por ejemplo, por

75 un loco, naturalmente incapaz de prestar consentimiento, no es susceptible de ratificacin o confirmacin (quodi non est, confirmari nequit), ni ofrece base para una relacin de garantia, lo uno y lo otro es posible en el caso anteriormente considerado (cfr. arts. 1309 y 1899 C. C.). Sobre todo, una obligacin existente, pero unicamente anulable, como la antes indicada, permanece vlida y eficaz, incluso ante la legislacin positiva, en tanto que no sea impugnada por quien unicamente goza de la facultad de hacerlo, puesto que la persona con capacidad para obligarse no puede alegar la incapacidad dei menor con quien ha contratado (art. 1107 C. C.). La consideracin debida a la presunta incapacidad dei menor ha de conciliarse con !a que se debe tambin, en general, a la buena fe ; y, por consiguiente, la obligacin no puele ser impugnada por el menor que mediante enganos o mdios dolosos ha ocultado su condicin de tal (art. 1305 C. C.). Como ultima ratio en caso de anulacin, queda adems a salvo la accin de in rem verso o de enriquecimiento injusto contra el menor, conforme a otro principio general anteriormente recordado (cfr. art. 1307 C. C.). El conjunto de estas normas muestra suficientemente que nuestro derecho positivo no desconoce en absoluto el inculum aequitatis, el cual puede subsistir a ttulo natural incluso cuando faltan leis condiciones prescritas para la validez de los contratos; y muestra tambin que la fijacin por parte dei legislador de tales condiciones, si bien simplifica en cierto modo la labor dei juez, no la anula por completo, ya que puede ser necesario determinar si, por ejemplo, a falta de la capacidad legal se da en el menor una capacidad de hecho, de modo que deba reputarse existente, aunque adoleciendo de nulidad relativa, una obligacin por l contrada. Que una realidad de esta olase, sin ajustari

76 se a los requisitos fijados por el derecho positivo, pueda no obstante ser vlida para ciertos efectos en el mbito mismo dei derecho, prueba cun viva es en l, manifestndose a travs de sus propias limitaciones, aquella exigencia de la razn jurdica natural sin la cual, no slo los principios generales sino tambin las normas particulares vigentes, no podran ser entendidas en su verdadero sentido (19).

(19) Un razonamienco anlogo podra hacerse, por ejemplo, respecto a la filiacin natural en relacin con la legtima. E l vnculo natural entre los progenitores y los hijos est en cierto modo reconocido y produce determinados efectos jurdicos, incluso fuera de las normas que regulan la institucia de la famlia. N i siquiera la prohibicin de la investigacin de la paternidad (art. 189 C. C.) evita que, sobre la base de los principios generales, puedan reconocerse ciertos derechos a la mujer que ilegtimamente deviene madre. E j e m p i o s simitares podran tambin buscarse en otros ordenes de relaciones. As podra parecer que, determinadas en la ley las formas de proteccin dei secreto industrial, la tutela jurdica debera depender enteramente de la observancia de tales formas ; pero el que se aprovecha dei secreto industrial de otro antes de que haya sido patentado no escapa por eso a la responsabilidad de orden general, por el hecho de damnum injuria datum. La injuria se determina en este caso por los principios generales (v. Brugi, en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I , 1913, P . I I , pg. 960 ; Civetta, ib., V o l . X V I I , 1919, P. I I , pgs. 157-162). B a j o un aspecto anlogo podran considerarse tambin todos los casos de la llamada conversin de los negocios jurdicos : cuando, por ejemplo, un instrumento pblico, no vlido como tal por defecto de forma, o por incompetncia o incapacidad dei funcionrio puede tener valor como documento privado (art. 1316 C. C.) ; cuando una letra de cambio, a la que falte alguno de sus requisitos esenciales, puede producir los efecto ordinrios de la obligacin, segn su naturaleza civil o mercantil (art. 254 C. Com.), etc. E l derecho positivo tiende, en suma, a conservar todo lo posible de la efectiva y natural realidad de las relaciones humanas, comprendindola en crculos cada vez ms mplios de normas.

X
Algunas consideraciones en torno a las obligaciones naturales Nuestro Cdigo civil, como es sabido, slo hace referencia a las obligaciones naturales con ocasin de la repeticin de lo indebido (art. 1237); pero no las define, ni dice de cuntas clases pueden ser, ni determina cules son sus efectos, excepto en relacin con la matria indicada. Por esta razn, algunos autores han credo que tal concepto tiene algo de misterioso ; y, a causa de la dificultad de armonizarlo con los restantes conceptos dei derecho positivo han llegado a sostener que carece de verdadera consistncia en nuestro sistema, representando tan slo una reminiscencia intil de las teorias iusnaturalistas. Con lo cual incurrieron, por singular coincidncia, en un error, que es precisamente caracterstico dei iusnaturalismo en sus fases ms atrasadas; y de cuyo error se corrigi este ms tarde en el curso de su desarrollo histrico : es decir, negaron simplemente un elemento dei derecho positivo, slo porque no respondia a un pensamiento predeterminado de sus intrpretes. La existencia de obligaciones naturales, junto a Ias obligaciones civiles, en el sistema de derecho vigente, no puede ser puesa en duda, sin substituir arbitrariamente un pensamiento pro-

78 pio por otro expresado apertis verbis por el legislador, contraviniendo as la norma (art. 3. de las Disposiciones preliminares), que manda atribuir a las palabras de la ley su propia y verdadera significacin (1). Creemos, por lo dems, que la indeterminacin en que el legislador ha dejado dl concepto de las obligacions naturales, se justifica, al menos en parte, por la ndole misma de la matria y por la funcin que le est asignada en el organismo dei derecho vigente. La vida de ese organismo tiene como condicin, segn dijimos, una cierta posibilidad de renovarse, lo cual se facilita por la presencia en l de rganos respiratriossegn la acertada metfora de Polacco (2), o sea de conceptos capaces de asumir, en la unidad de su propia significacin, un contenido empricamente variable. Tales conceptos, que otros han llamado conceptos vlvulas (3), y tambin rganos de adaptacin (4), sirven precisamente para mantener el necesario equilbrio (no esttico, sino dinmico), entre el sistema jurdico y los elementos que lo rodean. As como nuestro legislador no ha definido, por ejemplo, el concepto de buenas costumbres o el de orden pblico, sino que se ha limitado a referirse a ellos sic et simpliciier, dndoles premeditadamente cierta elasticidad, as tampoco ha sido fortuito el hecho de que slo haya afir(1) As lo recuerda oportunamente Brugi, Istituzioni di diritto civile italiano, cit., pg. 443, y Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, V o l . I (2.a ed., Roma, 1914), pg. 107. Cfr. tambin Brunetti, Le obbligazioni naturali secondo il Cdice civile italiano (en Seritti giuridici vari, V o l . I I I , T u rin, 1920), pgs. 201 y sgs. (2) Polacco, Le cabale dei mondo legale (extr. de Atti dei R. Istituto Veneto, I . L X V I I , Venecia, 1908), pg. 172. C f r . Miceli, Principi di Filosofia dei diritto (Miln, 1914), pginas 315 y s. (3) W u r z e l . A w juristische Denken, cit., p g . 86. (4) Donati, II -problema delle lacune dell'ordinamento giuridico, cit., pg. 210.

79 mado en trminos generales que existe una categoria especial de obligaciones, distintas de las civiles ; obligaciones que, a pesar de no originar, por una u otra razn tcnica, una exigibilidiad judicial, tienen, sin embargo como base una relacin bilateral, en la que dos sujetos se contraponen como deudor y acredor, por lo cual, el cumplimiento voluntrio dei debitum, asume entre las dos partes la significacin de un pago, y como tal es reputado tambin por el derecho (5). La funcin reguladora o de equidad, propia de esta categoria de obligaciones en nuestro sistema, se deduce de la misma amplitud con que el legislador las ha admitido, sin fijar de un modo especfico ni sus requisitos ni sus limites ; dejando, por consiguiente, al critrio judicial, la apreciacin de los elementos que, en una relacin entre varias personas, pueden constituir entre ellos un vnculo y un dbito, juridicamente apreciable, aunque desprovisto de accin. Si, por tanto, no es aceptable la tesis que niega la existencia de obligaciones naturales n nuestro derecho, tampoco puede admitirse la que limita su existencia a un solo caso, o bien a aqullos dos en que el legislador, mediante normas especiales, ha autorizado la soluti retentio, sin conceder la accin correspondiente. Como uno de tales casosel que se refiere a los intereses no estipulados o que exceden de la cuanta convenida (art. 1830), aunque por otras razones da
(5) N o pretendemos, sin embargo negar, que una declaracin ms explcita sobre esta matria, por parte dei legislador, hubiera sido posible y oportuna ; con tanto ms motivo, cuanto que la falta de una definicin dei concepto de la obligacin natural, en lugar de estimular (como hubiera sido 'gico suponer), una mayor amplitud en el modo de entenderlo y aplicarlo, ha conducido, por el contrario, a una concepcin restringida. Esto se explica, quizs, por la tendencia positivista que hasta ahora ha prevalecido en las disciplinas jurdicas.

80 lugar a la soluti retentio, no tiene la estructura de ninguna relacin obligatoria (6), quedaria como caso nico de obligacin natural en nuestro derecho el de las deudas nacidas dei juego o de la apuesta {arts. 1802 y 1804 dei Cd. civ.). Pero en realidad, segn las regias ms elementales de la hermenutica, no se concibe para qu habra de formularse un principio de carcter general, como el dei artculo 1237, si slo haba de tener aplicacin en aquel caso concreto para el cual existe una norma especial (art. 1804) con el mismo objeto (7). Atendiendo, pues, a esta consideracin de carcter positivo, estimamos tambin mejor fundada la doctrina que reconoce otras clases de obligacions naturales, an ms tpicassi as cabe decirlo, que la de las deudas nacidas dei juego y la apuesta; la cual exigey de hecho tiene, a causa de sus caracteres especialsimos, una disciplina propia y peculiar (8).
(6) Cfr. en este sentido, es decir, respecto a la exclusin de la idea de obligacin natural en ese supuesto, Polacco, SuW interpretazione delia legge e sulle obbligazioni naturali (en Monitore dei Tribunali, Vol. X X X I , Miln, 1890), pgi nas 815 y ss. ; id., Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., p g . 122. (7) E l argumento seria aplicable tambin con relacin al art. 1830, si se viera en l un caso de obligacin natural como propone por ejemplo, Simoncelli, Istituzioni di diritto privato italiano, cit., pg. 428. C f r . tambin, dei mismo autor, Le presenii difficolt delia scienza dei diritto civile, Camerino, 1890, pg. 32. (8) L a deuda nacida dei juego o apuesta est, en cierto sentido, en el limite dei concepto de la obligacin natural (sin exceder todavia, a nuestro juicio, de dicho limite), en cuanto que la licitud dudosa de la causa de la obligacin debilita o neutraliza en parte el principio general que impone el respetu a la buena fe v a los pactos libremente consentidos. (Cfr. sobre las antiguas disputas acerca de esta cuestin, Barbeyrac, Trait du jeu, o l'on examine les principales questions de droit naturel et de morale qui on rapport cette matire, 2.a ed., Amsterdam, 1737 ; y la nota anadida por el mismo autor a la traduccin de Pufendorf, Droit de la nature et de gens, L . I I I Ch. V I I , 6). N o faltan juristas autorizados que han llegado hasta a excluir las deudas dei juego y la apuesta dei nmero de 'as

Tales son, por ejemplo, el caso de la deuda prescrita {subsistiendo a ttulo de natural la obligacin que ha dejado de ser civil, como consecuencia de la prescripcin extintiva de la accin); el caso de la parte de deuda condonada, tratndose de comerciantes; y otros ms, que seria suprfluo enumerar (9). L o que interesa tener presente es, que la categoria de las obligacions naturales no constituye un campo acotado, sino que puede siempre abarcar nuevas formas, legitimamente recognoscibles cuando concurran sus elementos caractersticos. La relacin obligatoria conviene repetirlo, debe tener> ante todo, un fundamento de hecho, y ha de ser de naturaleza jurdica, es decir, debe ligar a varias personas entre s de manera que no slo exista un deber para una de las partes (ya que con ello no se saldra dei dominio de la Moral), sino adems una pretensin correlativa para la otra parte. Esta pretensin, adems, no ha de ser meramente subjetiva o abstracta (en cuyo caso no seria posible atribuirle eficacia alguna Tespecto al sistema jurdico positivo), sino que debe tener en el sistema mismo un principio de reconocimiento; debe, en suma, corresponder a una exigencia reconocida en general como vlida por el derecho vigente, aunque por efecto de una norma particular (es decir, ms restringida logicamente que aquella norma general) (10), le haya sido negada en algn caso su efectividad judicial.
obligacions naturales : v. Bonfante, Le obbligazioni naturali e il debito di giuoco (en Riv. dei dir. commerciale, Vol. X I I I , 1915, P. I, pgs. 97 y ss.) ; Ferrara, Teoria dei negozio illecito nel diritto civile italiano, cit., pgs. 286 y ss. (9) Cfr. Polacco, Le obbligazioni nel diritto civile italiano, cit., pgs. 135 y sgs. ; Brugi, Istituzioni di diritto civile italiano, cit., pg. 445 ; Gangi, Le obbligazioni naturali (Camerino, 1917), pgs. 45 y s. (10) Lo general y lo particular se emplean aqui en un sentido meramente relativo, pudindose de igual manera establecer una jerarqua entre los mismos principios generales.

82 Es, pues, evidente, que las obligaciones a que f-e refiere el artculo 1237, no pueden ser ni las civiles en sentido estricto, o sea las provistas de accin, ni las puramente morales, cuyo cumplimiento espontneo quedaria sometido a 3as normas, tan distintas en el fondo y en la forma, que regulan las donaciones (cfr. el art. 1051). Ni basta para caracterizadas anadir, como se ha propuesto, que debe tratarse de obligaciones morales de carcter patrimonial, puesto que la patrimonialidad se refiere al contenido de la obligacin y al modo de cumplirla, pero no al fundamento mismo de la obligacin, la cual, si tiene su origen en un mero sentimiento de liberalidad, y no en una relacin objetiva y bilateral en el sentido antes indicado, no puede traducirse en un pago, sino que adoptar tan slo la forma de una donacin (11). Las obligaciones naturales deben, por consiguiente, ser jurdicas, pero en un sentido ms amplio y genrico, ysi as puede decirse, ms virtual, que las obligaciones estrictamente civiles o absolutamente positivas ; y no se concibe cmo puede obtenerse esa ms alta e indiferenciada nocin de la juridicidad, vlida y apreciable tambin por determinados efectos en el sistema vigente, si no es ascendiendo a los principios generales, los cuales, a la vez que emanan de la razn jurdica natural, represntan al mismo tiempo las directrices fundamentales dei sistema positivo. Constituye, por ejemplo, un principio general de derecho, la validez de los pactos libremente consenti( n ) Tomar partepor ejemplo, en una suscripcin pblica a f a v o r de las vctimas de un siniestro puede ser ciertamente, en determinadas circunstancias, un deber moral, pero l ser acaso una obligacin natural en sentido jurdico ? Y si se admitiera que en tal caso existe una obligacin natural, l cundo tendran entonces aplicacin los principios propios de los actos de liberalidad ''

83 dos; mientras una norma particular establece que a la accin nacida de tales pactos puede oponerse la prescripcin, cuando haya transcurrido un determinado lapso de tiempo. De suerte, que si una obligacin contractual se deja sin efecto por este mdio, la prestacin que de hecho no ha sido cumplida conserva, sin embargo, su carcter jurdico, y en el supuesto de que el deudor cumpla despus aquella prestacin, seria errneo considerar ese cumplimiento como una donacin y querer someterlo a los requisitos y consecuencias que una calificacin tan inadecuada originaria. Es tambin un principio general de derechocoherente con el que prohibe el enriquecimiento injusto, aquel, segn el cual, en los contratos bilaterales (o sear generadores de obligacions recprocas), debe existir una proporcin equitativa entre las prestaciones de las partes. Y aunque ese principio resulte terica y prcticamente limitado por aquel otro que afirma la validez de los contratos en general, muestra, sin embargo, una manifestacin caracterstica en el caso de la lesin enorme. Supongamos, por ejemplo, que en una venta de cosas muebles (en la cual nustra legislacin no autoriza la rescisin por lesin), o en una venta de inmuebles en que la lesin no exceda dei limite legal, es decir, de la mitad dei justo precio (art. 1529, Cd. civ.), el comprador, consciente de la ventaja injusta que la compra le proporciona, pagase voluntariamente la diferencia o una parte de la diferencia existente entre el precio convenido y el justo precio. Deber en tal supuesto considerarse ese acto como una donacin, y exigirse consiguientemente para su validez el otorgamiento de escritura pblica (art. 1056), considerndolo adems sometido a las normas relativas a la revocacin (artculos 1078 y siguientes) y reduccin (arts. 1091 y sgs.) de las donaciones? ^No deber ms bien verse, en

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84 aquel pago suplementario, el cumplimiento de una obligacin natural ? Estimamos indudable que esta segunda solucin (robustecida por la autoridad de Polacco), es la ms exacta y la ms conforme con el espritu dei sistema. Acudimos aqui, pues, como en otras hiptesis semejantes que fcilmente podramos trazar, a las condiciones para la entrada en vigor de los principios generales dei derecho, con objeto de senalar la distincin entre las obligaciones naturales, que tienen su fundamento en dichos principios, y aquello que no constituye, ni siquiera en un sentido amplsimo, obligacin para el Derecho.

XI
Conclusin Estas breves consideraciones, con Ias cuales no hemos pretendido ciertamente, segn ya advertimos, desarrollar por completo un tema tan amplio como el que nos ocupa, bastarn quiz para mostrar las funciones caractersticas de los principios generales dei derecho, en cuanto forman parte de un sistema jurdico determinado. Tales principios, a pesar de tener iun caracter ideal y absoluto, por consecuencia dei cual superan virtualmente al sistema concreto de que forman parte, no pueden prevalecer contra las normas particulares que lo componen, ni destruirlas en ningn caso; pero tienen valor, sin embargo, sobre y dentro de tales normas, puesto que representan la razn suprema y el espritu que las informa. Cuando existe correspondncia (y este es el caso que podemos llamar fisiolgico), entre lo que se deduce racionalmente de la naturaleza intrnseca de las cosas y las disposiciones legales ; cuando, en otras palabras, el derecho natural se funde con el derecho positivo, los principios generales viven y actan en las mismas normas particulares, y puede entonces parecer suprfluo recurrir a dichos principios. Pero en realidad, incluso en ese caso, subsiste inalterable la misma jerarqua, en la cual corresponde lgicamente a los principios la priori-

86 dad y la supremacia, con relacin a lo que no son ms que sus consecuencias, y estas consecuencias slo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos principios. As resulta, que no slo la elaboracin cientfica, sino tambin la prctica judicial, para desarrollarse correctamente> obliga a acudir nuevamente a la ratio legis, y a ascender de grado n grado hasta los principios supremos dei derecho en general, ante la realidad siempre nueva de los hechos a los cuales la ley ha de aplicarse. Por otra parte, cuando las normas particulares faltan, bien porque el legislador no haya previsto ciertos casos contingentes, o porque, a pesar de haberlos previsto, haya dejado deliberadamente de regulados, aparece ms manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de la razn jurdica natural, que constituyen las bases necesarias para definir toda relacin humana y social. De esta necesidad ha dado testimonio solemn nuestro legislador, reconociendo precisamente en los principios generales dei derecho el mdio supremo para integrar sus propios preceptos. De modo que si en definitiva, Ia estructura concreta dei derecho positivo muestra a veces restricciones o alteraciones de dichos principios, no por eso pierden stos todo su valor en el orden positivo, sino que, por el contrario, conservan todavia una aplicacin indiTecta a mediata, en cuanto sirven para definir aquella juridicidad natural que se reconoce por ciertos efectos de las leyes mismas, en anttsis o ms bien como complemento de la juridicidad positiva. Todo esto tiene lugar respecto al derecho vigente, considerado en su propia unidad sistemtica ; y, si despus de tal consideracin, pasamos a una visin ms amplia, que podramos llamar de Filosofia de la historia dei derecho, l valor de aquellos principios generales se revela an con mayor intensidad, ya que repre-

87 sentan, no slo un elemento fundamental de un sistema determinado, sino una fuerza viva, que domina todos los sistemas y acta sobre la estructura de stos, haciendo que se modifiquen y evolucionen segn los principios eternos de la Justicia, inherentes a la naturaleza humana. Si, como nadie se atreveria a negar, es exacta la expresin de Celso,Scire leges non hoc -est, verba carum tenere, sed vim ad potestatem (1), el jurista> a diferencia dei legiuleyo, no puede darse por satisfecho con lo que en la ley est escrito, sino que debe adems investigar su fundamento intrnseco. No basta con conocer las normas particulares ; es necesario penetrar en el espritu que las anima, el cual tiene sus primeras races en nuestro propio espritu. La particularidad de las leyes remite a la universalidad dei Derecho; y el pensamiento de lo universal es Filosofia. Jurisprudncia y Filosofia no pueden, pues, marchar separadas ; y as como ningn sistema filosfico (la historia dei pensamiento lo demuestra), fu jams verdaderamente completo sin abarcar los primeros principios dei Derecho, de igual manera todos los grandes juristas (tambin la historia lo demuestra), han sido en cierto modo filsofos : veram, nisi fasllor, philosophiam, non simulatam affectantes (2). Una Jurisprudncia desprovista de elementos filosficos seria segn l ejemplo que Kant toma de la antigua fbula, semejante a una cabeza sin cerebro (3); y nada resultaria en verdad ms rido y estril que el estdio de las normas particulares vigentes en este o aquel lugar, si de esta base emprica
(1) (2) (3) XXXII ne Kopf Schade Celso, fr. 17 D. I , 3. Ulpiano, fr. 1 1 D . I , 1. Kant, Metaph. Anfagnsgrnde der Rechtslehre, cit., p. : uEine blos empirische Rechtslehre ist (wie der holzerin Phdrus Fabel) ein Kopf, der schn seyn niog, r.ur ! dass er Kein Gehirn hat.n

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no fuera posible remontarse a los principios de donde tales normas proceden y que tienen su asiento propio en la razn. No slo, pues, de los Cdigos, o, como deca Cicern, no dei Edicto dei Pretor, ni de las X I I Tablas, sino de la ntima Filosofia debe obtenerse la disciplina dei derecho (4).

(4) Cicern, De legibus, L . I, C. P. : N o n ergo a praetoris edicto, ut plerique nunc, neque a duodecim tabulis, ut superiores, sed penitus ex intima philosophia hauriendam jris disciplinam putas.

APNDICE
Mientras que en Italia, la expresin principios generales dei Derecho ha originado una abundantsima y valiosa literatura (1)en la cual destaca la notable monografia dei profesor Del Vecchio, entre nosotros apenas si ha despertado inters, siendo casi nula la produccin bibliogrfica en torno al tema (2). Y , sin
(1) Adems de la bibliografia citada por el profesor Del Vecchio, se han ocupado en Italia de los principios generales dei Derecho con posterioridad a la publicacin de su monografia, entre otros : G. Pacchioni, Los princpios generales dei Derecho en Arch. giur., 1924, pg. 133 ; F. Orestano, Ms sobre los principios generales dei Derecho en Riv. Int. di Fil. dei Dir., 1924, pg. 270 ; M. Rotondi, La equidad y los principios generales dei Derecho en Riv. di Diritto Civ., X V I , 3, pg. 266 ; Micelli, Los principios generales dei Derecho en Riv. di Dir. Civ., 1923, pg. 23 y El derecho positivo y el sistema jurdico en id., 1924, pg. 326 ; G. Scaduto, Sobre la identificacin de los principios generales dei Derecho, Perugia, 1926 ; y G. Brunetti, El derecho natural en la legislacin civil en Riv. di Dir. comm., 1922, vol. X X , pg. 437, que adopta frente al problema de los principios generales dei Derecho la posicin iusnaturalista de Del Vecchio. (2) Slo en los tratados generales de Derecho civil suele abordarse, de un modo somero, el tema de los principios generales dei Derecho. Constituyen excepcin los trabajos publicados en la Revista de Derecho Privado, por don Felipe Clemente de Diego, y recogidos despus en un volumen, Fuentes de Derecho civil espanol, Madrid, 1922, de gran valor doctrinal e informativo. Vid. tambin Francisco J. J. Benlloch, l Qu debe entenderse por principios generales dei Derecho a los efectos dei artculo 6. dei Cdigo civil ? en Revista de Tribunales, tomo X X X V I I , pgs. 513, 529 y 545 ; Mateo Azpeitia, La costumbre ; su formacin y reconocimiento. Ramas dei Derecho en que puede admitirse. Los principios generales

90 embargo, la determinacin de lo que deba entenderse por principios generales dei Derecho tiene para el jurista espanolaparte de su valor abstracto y doctrina!, un evidente inters prctico, ya que el artculo 6. dei Cdigo civil, despus de establecer en su apartado primero el principio de la plenitud hermtica postulado necesario de todo orden jurdico (3), imponiendo al juzgador la obligacin inexcusable de fallar los casos sometidos a su deliberacin, sin que le sea lcito rehusar el fallo bajo pretexto de silencio, obscuridad o insuficincia de la ley (4), anade en su apartado segundo que cuando no hubiere una ley exctamente aplicable al punto controvertido se aplicar la costumbre dei lugar y en su defecto los principios generales dei Derecho. Siendo, pues, estos principios generales los llamados in ultimum subsidium para decidir las controvrsias que ante el Juzgador se planteen en demanda de solucin jurdica, constituyen el vrtice sobre que descansa toda la funcin judicial, confundindose sus limites con los dei Derecho mismo (5). Por otra parte, la introduccin de los principios generales dei Derecho como fuente supletoria, en defecto de ley y de costumbre local, representa una novedad dei Cdigo civil en relacin con la legislacin anterior ; por lo cual, la falta de precedentes legislativos y de tradicin doctrinal hacen an ms necesario acladel Derecho como fuente dei Derecho civil, en La reforma Legislativa, tomo X L , pg. 377 ; M . M. Traviesas, Jurisprudncia y Derecho -privado, en Rev. de Dro. Priv., 1917, nmero 51, pg, 339. (3) L . Recasens Siches, Adiciones a la traduccin de la Filosofia dei Derecho, de G. Del Vecchio, Barcelona, 1929, I , pgina 205. (4) Goncuerda con el artculo 368' dei Cdigo penal vigente, segn el cual, el juez que se negare a juzgar, so pretexto de obscuridad, insuficincia o silencio de la ley, ser castigado con la pena de suspensin. (5) Vid. F . Clemente de Diego, op. cit., pg. 193.

91 rar y fijar el sentido de aquella expresin, algo vaga e imprecisa de por s (6). Es ms, no slo constituye esta fuente dei derecho una novedad sin precedente alguno en nuestras leyes anteriores, sino que su aplicacin resultaba expresamente prohibida por ellas (7) y condenada por la misma Jurisprudncia dei Tribunal Supremo al declarar repetidamente que no pueden invocarse como verdaderas doctrinas, dogmas abstractos de moralidad y justicia, sino las leyes que sean pertinentes y la jurisprudncia donde concretamente se hallen dichos dogmas (8). Todo esto hace doblemente sensible el escaso inters que el tema ha despertado entre nuestros tratadistas posteriores al Cdigo, y reviste de excepcional valor para el jurista espanol la aportacin dei profesor Del Vecchio, tan frtil en sugestiones, no ya slo para el esclarecimiento y comprensin de la referencia que nuestro sistema positivo hace a los principios generales dei derecho, sino tambin con relacin a otras matrias de que incidentalmente se ocupa en su monografia; como, por ejemplo, la teoria de las obligaciones naturales (sobre la cual arroja clara luz), el fundamento de la obligatoriedad de contrato, y otros temas igualmente sugestivos. Tarea intil seria la de acudir a los trabajos preparatrios dei Cdigo para indagar el sentido que el
(6) F . Snchez Romn, Estdios de Derecho Civil, segunda edicin, Madrid, 1889-90, tomo I I , p g . 105 : Adems, eso de principios generales idel Derecho no es frase tan precisa ni de sentido tan uniforme en la variada concepcin individual, que no traiga consigo algn peligro de arbitrariedad judicial, y, sobre todo, una falta de concrecin predeterminada y conocida, que sea punto de partida para resolverse las partes a entablar o a resistir el litgio con el conocimiento de causa suficiente de una regia previamente establecida... (7) Vid. L e y d e Enjuiciamiento Civil, artculo 1729, nmero 10. (8) Entre otras las de 20 de junio de 1863, 16 de abril de 1884 y 6 de octubre de 1866.

92 legislador espanol quiso atribuir a la expresin principios generales dei derecho)). Ni en el Proyecto de 1851, ni en la Ley de Bases, ni en las discusiones parlamentarias que precedieron a la promulgacin dei Cdigo, ni en la Exposicin de motivos de la edicin reformada, se encuentra dato alguno utilizable para determinar el alcance que deba darse a esa nueva fuente, supletoria de la ley y de la costumbre local; nuestro legisladorusando de la autorizacin contenida en la base 1 -a de la ley de 11 de mayo de 1888, para recoger soluciones que tuvieran un precedente autorizado en legislaciones extranas, se limito a adoptar una expresin, consagrada ya por otros Cdigos (9), sin dar mayor trascendencia a la innovacin. Tambin entre nosotros se han marcado fundamentalmente dos posiciones o tendencias opuestas acerca de los principios generales dei derecho; una filosfica o iusnaturalista, otra positivista o histrica. Siguen la primera, entre otros, Valverde, quien estima que el legislador con esa frase ha querido sin duda dar mayor alcance a los principios generales... que los que informan y sirven de fundamento a una legislacin o a una ley, pues eso eqivale a interpretar la legislacin por la legislacin misma y anade que hay principios de justicia superiores a la contingncia y variabilidad de los hechos, normas superiores..., regias aceptadas por los jurisconsultos, que constituyen verdaderos axiomas... y que forman un derecho superior al legislado; y esos principios, regias y normas son a los que se
(9) Adems dei italiano, hacen referencia a los principios generales dei derecho algunos Cdigos americanos, como por ejemplo, el de la Argentina (1869), en su artculo 16 : S i una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas ; y si aun fuere dudosa, se resolver por los princpiosgenerales- dei derecinr, Ep.iiendo en consideracin las circunstancias dei caso.

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refiere nuestro legislador (10). Y en trminos parecidos se expresan Manresa (11), Robles Pozo (12), Mucius Scaevola (13) y algunos ms. Mayor nmero de adeptos tiene, sin embargo, la tesis positivista, la cual se inclina a considerar como principios generales dei derecho aqullos que informan el sistema de nuestro derecho positivo y le sirven de fundamento. Esta posicin mantiene el profesor De Diego declarando que el legislador, al invocar los principios de Derecho, penso en los dei Derecho espanol, en aqullos que ya aprovech al formular las regias dei Cdigo, y que no por eso quedaron agotados (14). Tambin Castn (15), estima teoricamente ms aceptable la concepcin histrica de los principios generales dei derecho, si bien reconociendo que desde el punto de vista prctico, mientras la construccin sistemtica de los modernos derechos civiles sea tan deficiente como lo es en la actualidad, en la mayor parte de los casos no se invocarn como principios de derecho sino los de la legislacin fomana modernizada que no contrasten con las actuales concepciones sociales. Con especial referencia al Derecho hipotecrio sostiene igualmente don Jernimo Gonzlez que los principios generales no son los principios de un pretendido Derecho natural, sino aqullos que se utilizan como
(10) C. Valverde, Tratado de Derecho Civil espanol, Valladolid, 1920, 2. ed., t. I , pgs. 184 y 185. (11) Comentrios al Cdigo Civil, Madrid, 1914, t. I, pgina 82. (12) El Cdigo Civil y su jurisprudncia, Madrid, 1896, tomo I . (13) Cdigo Civil comentado y concordado extensamente, Madrid, 1896, 2.0 tomo, apndice. En la pgina 14 sintetiza su pensamiento diciendo que principio general de derecho significa uverdad jurdica universal. (14) Instituciones de Derecho Civil espaol, Madrid, 1929, pgina 95. (15) Derecho Civil (Obra ajustada al Programa para las oposiciones a Registros), 2." ed., Madrid, 1932, I, pg. 66. 9

94 fundamentales para la construccin dogmtica (16). Y Traviesassiguiendo a Coviello, estima que los principios generales son los presupuestos lgicos necesarios de que hay que partir para explicar una norma legal, las premisas que expliquen la adopcin de una determinada regia jurdica (17). Frente a ambos modos de concebir los principios generales dei derecho, formula el profesor De Buen en una obra recientsima (18), una tercera posicin, ms amplia que las anteriores y con arreglo a la cual esta fuente formal dei Derecho espanol llegara a tener un campo de aplicacin mucho ms extenso y freccuente dei que hasta ahora se le ha reconocido en la prctica. Igualmente errnea considera De Buen la equiparacin de los principios generales dei derecho a los dei Derecho Natural, como la concepcin que pretende circunscribir el concepto a los principios dei derecho positivo nacional, como si el derecho de cada nacin hubiera de vivir en su propia substancia, sin recoger en cada momento leis orientaciones y los estmulos que en todas las dems esferas sociales ejercen tan provechosa influencia. Por principios generales dei derecho deben entenderse, adems de los inspiradores de n u e s tro derecho positivo, los elaborados o acogidos por la cincia dei derecho, o que resulten de los imperativos de la conciencia social ; doctrina que, aunque distante de la mantenida por Del Vecchioque se situa dentro de la posicin iusnaturalista, cumple con la exigencia fundamental impuesta por el Maestro italiano
(16) V i d . la resefia de las lecciones explicadas por con Jernimo Gonzlez sobre Derecho Inmobiliario, publicada por W . Roces en Rev. de Der. -priv., nm. 8o, pg. 75. (17) V i d . el trabajo antes citado. (18) Introduccin al estdio dei Derecho Civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, pgs. 320-325. V i d . tambin Las normas jurdicas y la funcin judicial, Madrid, Reus, 1917, pgs. 77 y sgs.

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95 a. los principios generales : la de que entre ellos y las normas particulares no exista ninguna desarmona o incongruncia. lEn cuanto a Ia posicin de Snchez Romn sobre la vigncia dei ttulo 34 de la Partida VII, expresivo de los ms fundamentales principios o regias geneTales dei Derecho, es de justicia aclarar que no tiene el alcance que generalmente se le atribuye, ni pretende ser una teoria sobre los principios generales dei derecho (19). Para Snchez Romn, bajo la diccin legal de principios generales dei Derecho que emplea el Cdigo bien pueden considerarse includos o al menos relacionados el concepto dei Derecho natural y an los dei Derecho cientfico y de las opiniones de los jurisconsultos (20) ; su exgesis dei artculo 1976 dei Cdigo civil pretende slo procurar una mayor concrecin de los principios generales dei derecho, ofreciendo un mdio al cual podran acudir el uso profesional y el critrio de los Tribunales para corregir la vaguedad peligrosa dei final dei artculo 6. (21). La Jurisprudncia dei Tribunal Supremo se orienta en el sentido de la doctrina que considera a los principios generales dei derecho como aqudllos que inspiran nuestro sistema positivosi bien entendiendo esa doctrina en un sentido muy restrictivo, al declarar reiteradamente que los principios de derecho, para que su infraccin pueda dar lugar a un recurso de casacin, han de estar reconocidos como tales en la ley o en la misma jurisprudncia, de modo que no basta alegar el principio, sino que hay que citar la ley o sentencia
(19) P o r ej., Castn, op. cit., pg. 65. (20) Estdios de Derecho Civil, Madrid, 1899, 2. ed., I I , pgina 103. (21) Op. cit., pg. 106. De Buen no comparte el critrio de Snchez Romn acerca de la interpretacin dei artculo 1976 dei Cdigo civil Vid. Introduccin... cit., pgs. 195 y 322.

96 en que este con tenido. ( A . 15 junio 1893, A . 5 enero, 14 marzo, 17 abril y 7 julio 1894, S. 10 diciembre 1894, A . 15 octubre 1895, A . 20 enero 1897, A . 31 diiiembre 1898, . 7 febrero 1899, S. 30 mayo 1898). Esta doctrina dei Tribunal Supremo ha sido generalmente "criticada, por constituir un crculo vicioso que dificulta la aplicacin de esta fuente dei derecho y entranar un peligro de estancamiento. De Diego, sin embargo, reconociendo que puede ser un exceso de formalismo el exigir la cita de la ley o sentencia en que se apoye el principio invocado, estima que la tendencia dei Tribunal Supremo al respecto de los principios de derecho es plausible como tendencia limitativa o restrictiva (22). Aunque timidamente todavia, parece que el Tribunal Supremo ha iniciado una corriente menos rigorista, declarando, por una parte, que todo principio de derecho lleva consigo la necesidad de su estricta observancia (S. 31 octubre 1914), y contentndose en otros fallos con exigir que cualquiera que sea la notoriedad de un principio de derecho invocado, se relacione con la doctrina o ley de la cual se derive ( A . 27 septiembre 1900 y 13 febrero 1922). Tal es, a grandes rasgos, el estado actual de la doctrina y la jurisprudncia espanola sobre los princpios generales dei derecho (23). Granada, noviembre, 1932.

(22) Fuentes... cit. p g . 198. (23) Un repertorio muy completo de principios generales de derecho, con referencia a las leyes o sentencias en que se encuentran reconocidos, puede verse en Mucius Scaevola, Cdigo Civil comentado y concordado extensamente, Madrid, 1896, 2.0 tomo atpndice, dedicado todo l a enumerar, por orden alfabtico, principios generales dl"""E{erecho civil.

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N D I C E
Pgs. PRLOGO V

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

Los principios generales dei Derecho en el sistema vigente y las modernas tendencias interpretativas La generalizacin creciente y la analogia ; limites dei procedimiento analgico L o general y lo particular en el Derecho El elemento racional en el Derecho positivo y el valor actual de la doctrina fusnaturalista Principios fundamentales de esa doctrina en relacin con el Derecho vigente La autoridad exclusiva de la ley y la defensa de la libettad De algunas otras manifestaciones dei derecho fundamental de la persona L a libertad de obligarse Recapitulacin. L a necesidad dei Derecho natural y los principios generales dei Derecho. Formas y limites de su eficacia en el orden positivo ... 65 77 85 89 9 17 23 31 39 49 59 i

X. XI.

Algunas consideraciones en torno a las obligacions naturales Conclusin

Apndice

DADEDC EI 194y

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