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  • I. LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
  • II. LA DOGMÁTICA CLÁSICA
  • III. LA DOGMÁTICA NEOCLÁSICA
  • IV. LA DOGMÁTICA FINALISTA

ESQUEMAS DEL DELITO

Apuntes de clase (2007)

Profesor: Dr. CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU

I. LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
El presente texto pretende exponer los temas estudiados dentro del curso de esquemas del delito. El enfoque va a estar dirigido principalmente hacía la Dogmática Penal. Debe dejarse claro que si hablamos de esquemas del delito, estamos utilizando un término que va más allá de la dogmática penal, porque también se refiere a la escuela clásica con CARRARA a la cabeza y a la escuela positivista a partir del escrito de FERRI (Principios de derecho criminal). Sin embargo, no nos vamos a ocupar de estos temas, porque los mismos son tratados fundamentalmente en la materia que agota el doctor Nódier AGUDELO BETANCUR, que se denomina Pensamiento Penal. Frente a la evolución de la dogmática penal, el cual es el tema que más nos preocupa, existen algunos textos de diferentes autores. El primero es un artículo del profesor Bernd SCHÜNEMANN, uno de los más importantes doctrinantes de la actualidad en Alemania, que se llama Introducción al razonamiento sistemático en derecho penal . Ahí van a encontrar ustedes cómo el profesor SCHÜNEMANN, realiza un importante recorrido por lo que ha sido la dogmática penal a través de su historia, señalando paso por paso y atreviéndose un poco a ubicar cronológicamente las diferentes épocas dogmáticas. Porque en nuestro medio ya
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es lugar común que hablemos de una dogmática clásica, neoclásica y finalista; y en todas estas épocas donde el delito se define como una conducta típica, antijurídica y culpable , la definición siempre es la misma. En la dogmática clásica, neoclásica, finalista y postfinalista. Sin embargo, si nosotros nos adentramos a

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ver en cada una de ellas cuál es el significado y cuál es el contenido de los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, nos encontramos con importantísimas diferencias. La tipicidad en la dogmática clásica y neoclásica tiene, aunque en principio similar contenido, significativas diferencias. La tipicidad en la dogmática finalista frente a las antes mencionadas sí que difieren en la medida en que unos trabajan con tipo objetivo y los otros trabajan con un tipo objetivo-subjetivo. Lo mismo la antijuridicidad. La antijuridicidad en una dogmática causalista, que comprende la dogmática clásica y neoclásica, trabaja sobre la idea del desvalor de resultado como el núcleo del injusto, como el núcleo de la antijuridicidad; mientras que en la dogmática finalista se trabaja sobre el desvalor de acción como el núcleo del injusto de la antijuridicidad. En la dogmática finalista dolo y culpa se encuentran en la tipicidad, mientras que en la dogmática de corte causalista -clásica y neoclásicadolo y culpa hacen parte de la culpabilidad. Entonces existen significativas diferencias, muy a pesar de que todas ellas son coincidentes en definir al delito como la acción o como la conducta típica, antijurídica y culpable. Principalmente en estos esquemas del delito nos referimos a una dogmática construida a partir del concepto de acción, esto es, el concepto de acción es la base o el sustento a partir del cual -llamado por algunos “piedra angular”- se construye el edificio de la teoría del delito. Entonces en este tipo de razonamiento dogmático las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, van a depender del concepto de acción que se asuma. Si asumimos a, b, c, concepto de acción vamos a tener a, b, c, respuestas dogmáticas, es decir, las diferencias se marcarán ya desde el concepto de acción mismo que manejemos. No sucede ello con respecto a lo que se ha denominado la dogmática postfinalista, donde si bien existen semejanzas con la dogmática anterior, en la dogmática postfinalista se produce una renormativización del
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derecho penal, y ya la construcción de la teoría del delito no se hace tanto, a pesar de que no se prescinde y se sigue hablando de acción, a partir del concepto de acción, sino de la determinación de cuál es el modelo de Estado que rige y cuál es la misión del derecho penal en ese determinado modelo de Estado. Esto es, se define primero cuál es la función de la norma penal, y a partir de la función de la norma penal, se redefinen los conceptos tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Esto es lo que se conoce como la renormativización del derecho penal. Por tanto, entonces, este artículo del profesor SCHÜNEMANN nos da una importante idea de lo que ha sido toda esta evolución. Esa renormativización de la que se ha hablado es lo que en el artículo se denomina la teleología del derecho penal. Otro escrito igualmente importante es el del profesor Tomas VIVES ANTÓN el cual trata el concepto jurídico-penal de acción y cómo el mismo fue evolucionando en las diferentes corrientes dogmáticas. Finalmente tenemos un artículo del profesor Moisés MORENO HERNÁNDEZ, un profesor mexicano que ha trabajado también mucho el tema de la evolución de la dogmática y los diferentes conceptos de acción. Con estos artículos, más el del profesor EMILIANO BORJA JIMÉNEZ, vamos a tener una visión muy clara de lo que es la dogmática penal y su evolución. Estos textos hacen un recorrido de lo que han sido las diferentes posiciones dogmáticas, pero lo más interesante es que nos centra en cuál es la discusión actual sobre la dogmática penal, pero muy especialmente hace un planteamiento de que la dogmática actual es casi una vuelta a la dogmática neoclásica, casi que dice que lo que se conoce como el funcionalismo, como tiene una orientación teleológica, no es más que una nueva forma de construir los conceptos bajo la idea de que el fin condiciona a los medios.

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de manera categórica. el derecho penal está íntimamente vinculado con el concepto de poder político. ya no solo es aquella Teoría que afirma que la ciencia puede ser construida a través de la norma. A partir de los años 60. instituciones e institutos que gobiernan el derecho penal general. Claux Roxin a partir de los años 60. Adicionalmente. la evolución de la dogmática ha tomado diversos rumbos. es decir el modelo de Estado configura el derecho penal (nuestro Código penal está constituido sobre la base del modelo constitucional moderno). el Código Penal de 2000. es decir qué es lo que expresa la Constitución en materia penal. emprendió su obra científica teniendo como base el desarrollo del derecho penal perteneciente a un modelo de Estado. valores. las notas constitucionales inciden de forma significativa en el derecho penal. Es por esta razón que se puede decir que el derecho penal se encuentra constitucionalizado y al respecto la Corte ha dicho que el derecho penal no se finca solamente en la norma sino que por el contrario debe atender al modelo de Estado. se ocupa de desarrollar la teoría constitucional del derecho penal. De esta forma el derecho penal debe ser construido teniendo en cuenta los derechos humanos. Roxin habló de modelo de Estado en vez de modelo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el cual se inserta dentro de las corrientes más novedosas. por lo tanto Derecho penal y poder político van de la mano.5 DOGMÁTICA PENAL Teoría del derecho por medio de la cual se afirma que la ciencia del derecho puede ser construida solo por la ley positiva del Estado.2007 . A través de la interpretación del derecho penal se extraen los principios. En efecto.

A lo largo de todos los años el derecho penal ha sido la sombra del poder político. el honor etc). El Estado democrático hace alusión al derecho penal democrático. en los años 60 quien puso esto en evidencia. pero fue Roxin. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . posteriormente el Estado intervencionista. Lo importante en un Estado liberal es la imposición de límites o barreras de protección para el ciudadano. En este modelo además de los límites al Estado existe el deber del ciudadano de participar en las decisiones. como ejemplo podemos nombrar la figura del jurado de conciencia. es decir límites a la actividad del derecho penal. En un primer momento existió el Estado liberal.y aquél fue el que originó el modelo de derecho penal liberal o derecho penal tradicional (primer derecho penal que se vincula con la idea de los bienes jurídicos tradicionales como la vida. Relación íntima derecho penal entre poder político y El derecho penal nace cuando nace el Estado. El primero de ellos no es necesariamente equivalente al Estado democrático – el modelo liberal impone límites a la actividad del Estado y el democrático establece la necesaria intervención de los ciudadanos en las decisiones que a ello concierne. el poder político es el género y el derecho penal la especie que quizá más represente el género.6 constitucional. ya que no todos los modelos de Estados pueden ser considerados constitucionales. esta rama del derecho siempre ha estado vinculada al modelo de Estado.

Derechos fundamentales por especificación al sujeto: El principio general según el cual todos somos iguales equivale a la igualdad formal. 2. Derechos fundamentales por especificación al contenido: Esto nos empuja hacía la superación del derecho liberal. ya que los derechos por especificación del contenido son aquellos que dan origen a una serie de derechos que originan a su vez unos bienes jurídicos denominados de intereses difusos pero que envuelven una pretensión _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . interferencia dada con la acción. Estos son vulnerados cuando el otro interfiere en mí derecho. como veremos a continuación: • Los derechos de autonomía tienen relación con la prohibición de que las personas interfieran en los derechos de otros. pero en un Estado social de Derecho hablamos de igualdad material como la posibilidad de discriminar positivamente de conformidad con el sujeto. y esto constituye el ámbito de los delitos de omisión. • Los derechos fundamentales por especificación se dividen en: 1.2007 . • Los derechos del Estado social de prestación se comportan así: No basta no hacerle daño a los demás sino que hay que hacerle el bien. Esto es lo que origina los delitos de omisión.7 Relación modelo de Estado y derechos fundamentales A cada modelo de Estado corresponde un modelo particular de derechos fundamentales. • Con los derechos de prestación el individuo puede exigir del Estado y de los demás las prestaciones.

Modelo de Estado Así como el poder político tiene relación con el derecho penal. En efecto.Derechos de autonomía _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como en los derechos ecológicos. empero.2007 . como sucede en los delitos contra el orden económico y social e incluso sujetos que no son actualmente personas. Estado liberal ---------. estos derechos por especificación del contenido solucionan el problema de la titularidad de los derechos. Relación derechos derecho penal fundamentales y Todo el bloque de constitucionalidad debe ser estudiado con relación al derecho penal.8 ineludible de interés general. también hay relación entre los derechos fundamentales y el derecho penal. Veamos: 1. pues la tradición romanogermánica de los titulares de los derechos enseñaba que sólo lo eran quienes fueran personas. donde los titulares de los mismos son las generaciones futuras. como mucho se iba a la idea del concebido. y el modelo de Estado con los derechos fundamentales. hoy son titulares de derechos sujetos inidentificables o indeterminables.

Estado social -----------. es construir la ciencia del derecho a través de la ley.Derechos de participación 3. En la dogmática postfinalista. es decir para hablar de dogmática tiene que existir previamente una ley positiva. la antijuridicidad y la culpabilidad. teoría de las normas) y el funcionalismo radical ( Jakobs.del contenido Lo anterior implica que estudiemos la dogmática como ciencia y no como dogmática penal. la tipicidad.Derechos de prestación 4. la función del derecho penal. Derechos por especificación ---. pues se partía de la discusión de la acción.2007 . ¿QUÉ ES LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL? _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Una vez establecido lo anterior.del sujeto ---. se construye la teoría del delito de derecha a izquierda. Estado democrático ---.9 2. pues en la dogmática partimos de la ley para ver como la aplicamos. en la dogmática clásica. neoclásica y finalista la teoría del delito se constituía de izquierda a derecha. se define y estudiamos la acción. Ahora bien. dentro de la cual hay dos versiones: el funcionalismo moderado (Roxin. antijuridicidad y culpabilidad. y una vez establecida la acción se hablaba de tipicidad. es decir siempre primero se hablaba de acción. puesto que se comienza estudiando la pena y su sentido. Modelo social). El destinatario primario de la ley es el juez o el administrador de justicia. La dogmática es el dogma de la ley. así como también la teoría del bien jurídico. No se puede identificar derecho con ley.

2007 . tiene que hacerse teniendo como base la norma penal vigente en el Estado. descendiendo de lo particular a lo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .10 La dogmática es un movimiento que nace y se inscribe principalmente en el ámbito del positivismo jurídico. pero principalmente a través de las tres formas de imputación: imputación moral. a la norma penal. se puede decir que la dogmática está referida. mediante el método deductivo por medio del cual yendo de lo particular a lo general se explican todas las instituciones jurídicas. para otros es una ciencia. es decir. Así entonces. Por medio de las fuerzas objetivas y subjetivas. a la ley positiva del Estado. a partir del razonamiento sistemático. el cual era considerado como un ente jurídico. es por esta razón que se habla del dogma de la ley positiva. puesto que su nacimiento y evolución se hace con base en pretensiones científicas como lo vamos a ver. el delito. fue estudiado por Carrara desde las perspectivas de las diferentes fuerzas del delito. Otros no son tan escépticos pero tampoco tan optimistas. por ejemplo con la teoría carrariana. el cual se basa en la construcción de institutos a través de axiomas. que a pesar de que también hizo sistemática. La palabra dogmática viene de dogma y ese dogma estaba referido al dogma de la ley. El fundamento de la dogmática es el iusnaturalismo racional. La dogmática penal para algunos es una técnica. Esa construcción científica de la teoría del delito. Para la construcción de la ciencia jurídica es imprescindible la idea según la cual es suficiente y basta con la ley. Aquí entonces ya van a encontrar una gran diferencia con otras teorías penales. a través de una interpretación racional de la ley que permita la construcción sistemática de la teoría del delito. y hablan de que es una metodología a partir de la cual se sientan los presupuestos de la responsabilidad penal. imputación física e imputación legal. sobre todo en sus inicios. Lo anterior tiene unas importantes razones históricas y filosóficas.

aún cuando últimamente. por virtud de movimientos como los impulsados por ROXIN. Precisamente CARRARA decía que él no se ocupaba de interpretar códigos. a pesar de que CARRARA hace una especie de sistemática del derecho penal. de esbozar una teoría a partir de la ley. al final de su vida científica. ya a finales de su vida.2007 . Por eso entonces tiene que quedar claro: el pensamiento dogmático siempre implica un pensamiento sistemático .11 general se explican los institutos sin necesidad de acudir a la ley. también se atiende el pensamiento problemático. sin abandonar el pensamiento sistemático. ya que construye todas sus ideas a partir del iusnaturalismo teológico. CARRARA. Pero siempre que hablamos de dogmática estamos hablando de pensamientos sistemáticos. y éste autor solamente se ocupó de la legislación. al menos en sus principios. Pero no todo pensamiento sistemático significa que nos estemos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque la dogmática implica que la construcción de la teoría del delito debe hacerse a partir de la norma penal vigente en el Estado. Si vemos el Programa de Derecho Criminal. no se funda para su postulación en un código determinado. al igual que del aristotélicotomismo. en la medida en que en que se basa en las fuentes filosóficas demoliberales de BECCARIA. Igualmente podríamos decir que en principio tampoco FERRI hace dogmática.no sobre las normas del Estado. si bien menciona códigos allí. Por eso la primera gran obra de FERRI se llama Sociología criminal. del cual no puede desprenderse. no hace dogmática. porque en realidad FERRI. sino sobre conceptos sociológicos. cuando publicó los llamados Principios de derecho criminal alrededor de 1928 o 1930. Entonces. ya que también edifica dichas ideas a través del iusnaturalismo racionalista. construía toda su teoría sobre -si se pudiera hablar allí de derecho penal.

Aporte del iusnaturalismo racionalista al derecho penal El ius naturalismo racionalista. Estos presupuestos jurídicos implican una serie de institutos jurídicos que se traducen en los siguientes principios: 1. pues establece que el derecho debe tener contenido y el poder debe estar sujeto a limitaciones que se encuentran en el principio de legalidad y de lesividad vinculado con los Derechos naturales (Feuerbach) y con los Derechos Humanos (Carrara). ya que por ejemplo no se estudiaba el homicidio si no quién era homicida. el Derecho penal moderno reacciona. Protección del derecho (no se habla de bien jurídico tutelado) 4. reacciona contra los procedimientos de la Edad Media. que implica que las autoridades parten de la abstracción. no estaba consagrado el principio de legalidad.2007 . y lo casuístico. es decir que van de lo general a lo particular. el cual basa sus opiniones en los conceptos de los padres de la iglesia.12 ubicando en la dogmática penal. 2. Legalidad (no se habla de tipicidad) Lesividad (no se habla de antijuridicidad) 3. Entonces eso es la dogmática. Culpabilidad _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la construcción sistemática a partir de la norma positiva del Estado. como el enciclopedismo. Así las cosas. mediante los cuales se desarrolla el principio de dignidad humana.

por ejemplo el Código de Napoleón de 1804. culpa. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .13 Es importante establecer que los principios son diferentes a las categorías dogmáticas. Esta discusión se daba en los países más importantes de Europa de ese entonces. error de tipo). dolo. participación. Alemania. Una vez desaparece el Antiguo Régimen y se implantan las convicciones del llamado Estado liberal. antijuridicidad y culpabilidad) ni las subcategorías (elementos de imputabilidad. inexigibilidad de otra conducta. se produce en primer orden lo que se conoció como la codificación.2007 . posteriormente el Código Francés. NACIMIENTO DE LA DOGMÁTICA PENAL La dogmática nace en un ambiente de discusión sobre qué tiene carácter científico y qué no. complicidad. Feuerbach y Carrara desarrollaron principios más no categorías dogmáticas (tipicidad. primer cuarto del siglo XIX. En este momento se produjo la expansión político territorial de Napoleón. eximentes de responsabilidad. Portugal y España. Al hablar de culpabilidad debe tenerse en cuenta que existe una diferencia entre lo que es la culpabilidad como principio político criminal y como categoría dogmática. Así bien. Es así como en los primeros años del siglo XIX se extendía en Europa el Código Civil francés de 1804. Los efectos de dicha expansión se reflejan en el Código Civil de Colombia. que a su vez fue tomado del Código Civil de Napoleón. Francia. autoría. el cual proviene del Código Civil Chileno. Italia. pero tiene nacimiento en Alemania con la discusión entorno a si se lleva a cabo o no la reforma del Código Civil Alemán. lo cual ocurre en 1814.

La escuela histórica del Derecho decía que la ley positiva del Estado era la expresión y decantación del espíritu. se debía recurrir a la ley. esto es la oposición a la importación de la legislación extranjera. los Códigos Germanos estaban influidos por los romano-germánicos y esto implicaba como tal dejar a un lado sus tradiciones. es decir. la primera. de lo general a lo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Si bien el Derecho era la expresión del espíritu de un pueblo. pues ésta debe implicar una revisión de lo que son históricamente las leyes propias del país. por lo tanto fueron reacios a adoptar las tradiciones de otros pueblos. particularmente en vigencia del Antiguo Régimen. a partir de la interpretación de lo que era la ley eterna. Surge un movimiento de adopción de las teorías francesas al Derecho Alemán. el iusnaturalismo de corte teológico. que casi como gráficamente desgranándose a partir de los axiomas iría decantando. se construía los preceptos del derecho natural. pero los alemanes se oponen a la adopción del Derecho Francés. pues la reforma no se hace importando textos. Algunos eran partidarios de la reforma. Es por esto que la ley no podía ser importada como un objeto cualquiera. en una legislación se condensaba todo lo que hacía parte de la tradición histórica de un pueblo. principios y valores de un pueblo. un derecho que partía por medio de la deducción de los axiomas más importantes que configuraban las preceptivas jurídicas y a través de dos posiciones. pero el carácter de los juristas alemanes no permitía que ello fuera así. razón por la cual se decía que las reformas se deben hacer teniendo en cuenta las legislaciones anteriores propias de un país. la ley universal. Esto es. es decir. para saber cuál era éste. se impulsó de una manera muy decisiva la discusión sobre el derecho natural.14 En Francia había un movimiento de reforma. Antes de la codificación y. Esto era una mezcla del iusnaturalismo y el positivismo.2007 .

Como ejemplo de esa forma de pensar.” El juez investiga hechos y los subsume en la ley. Cuando se expiden los grandes Códigos. Los vacíos legislativos. por esto se decía: “ El juez no es más que la boca de la ley. sin duda alguna. es ir más allá de la letra de la ley. a crear la dogmática penal. por que el juez no logra atrapar la realidad _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En este sentido. algunas deficiencias de la legislación contribuyeron. los diferentes conceptos que gobernaban el derecho. fue el derecho penal construido por el profesor CARRARA. Sin embargo. y los jueces sólo debían aplicar la ley. que no es dogmática. Las contradicciones al interior de la ley y ii. Acá florece la interpretación exegética y literal de los textos legales. ¿Por qué la necesidad de una dogmática? Con el surgimiento de las codificaciones se dijo que la ley no podía ser interpretada porque todo estaba escrito en la ley y que no había que recurrir a los preceptos del derecho natural porque precisamente la codificación lo que había hecho era aprehender dentro de sus reglas los axiomas del derecho natural y las reglas básicas que se derivaban del mismo.15 específico. la dogmática es la interpretación. Esta necesidad dogmática surge a pesar del postulado según el cual el juez no es más que la boca de la ley. a través de las normas se compilaba todo el iusnaturalismo. la necesidad de un desarrollo científico del derecho depende de dos fenómenos: i. porque no parte de los comentarios a una ley positiva del Estado.2007 . En este sentido. todo lo que necesitaba el juez para administrar justicia estaba en la ley. éste postulado informó a la dogmática por muchos años.

muy pronto la práctica fue revelando que las cosas no eran así. las grandes transformaciones son rápidas. esa naturaleza misma significa que en cuanto a los conocimientos el hombre no es perfecto. pero además. interpretación exegética. y. lo que se conoce como la dogmática penal. y que sin sistemática no puede existir dogmática -Precisamente el sentido de ciencia del derecho como algo diferente a la ley.16 social. Y segundo. Casi que podríamos decir que la sistemática es la base fundamental sobre la cual se soporta la dogmática. primero. sin duda alguna. podía verse. el tránsito y la evolución de la vida social cada día más compleja. En un principio el codificador creyó que su obra era tan perfecta que no podían existir contradicciones entre sus disposiciones. pero que se construye. aunque construida a partir de la misma. también la rica vida social nos iba enseñando que todo lo que tuviera en mente el codificador en una época. en las contradicciones que surgían entre las disposiciones de un cuerpo normativo. los códigos después de diez años no se acomodan a la realidad social y además surgen contradicciones. ya que esta es cambiante.2007 . también implicaba que aparecieran nuevas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por la realidad que quiso aprehender en un momento determinado en la cual muchas de las regulaciones que debió hacer se le quedarían por fuera. la dogmática es considerada como ciencia que contempla los pasos que van desde la interpretación gramatical. sin duda alguna. se hace a partir de lo que se conoce como la sistemática. segundo. la interpretación teleológica y la interpretación sistemática que es lo principal de la dogmática. Claro. se configura casi que en una nueva fuente del derecho-. desbordado. el devenir. porque una codificación como toda obra humana está sujeta. obviamente. a las limitaciones propias de la naturaleza misma del hombre y. Entonces. En la práctica lo que más empujaba a la creación de una dogmática eran algunas deficiencias de la legislación que estribaban. primero. los vacíos que existían en la legislación.

17 formas de conflictos que en un primer momento no habían sido tenidos en cuenta. Ya el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . de ir más allá del mero empirismo de la aplicación de la ley. sin duda alguna. el juez no puede hablar o si lo hace va a decir incoherencias. y segundo. extractar del entramado jurídico los hilos conductores que unen las instituciones. se puede decir que la fuente material que da origen a la dogmática es la problemática ante las situaciones de contradicción al interior de una misma legislación y los vacíos que se presenten en ella. descubrir. Entonces a pesar de que existía. estos debiesen ser solucionadas por medio de los principios. Es claro entonces que si decimos que el juez es la boca de la ley. para fijar el texto de interpretación. entendida como sistemática de la interpretación de la ley . el principio de buena fe. Frente a estas contradicciones y vacíos legislativos surgió la necesidad de solucionar esos problemas por medio de la expedición de ciertas disposiciones.2007 . para efectos de la creación de la dogmática penal. las deficiencias que hemos apuntado. los vacíos legislativos que se iban constatando a medida que se aplicaban a la realidad social esas leyes. si se llegasen a presentar contradicciones o vacíos.. es decir. la analogía. la prohibición de enriquecimiento sin justa causa etc. el sentido de la misma. tales como el principio según el cual la ley posterior rige sobre la anterior. Teniendo en cuenta lo anterior. En efecto. pero muy importante. ante las contradicciones de texto y vacíos que se presenten. porque precisamente para la época en que se construye la normatividad no existían. para darle solución a los vacíos. lo cual será analizado a fondo con posterioridad Es así como se puede decir que la tarea del científico del Derecho es aprehender. sí fue muy. las contradicciones que podían existir en las disposiciones de los cuerpos normativos. una voluntad muy importante de los cultores del derecho de construir una ciencia jurídica. Primero.

Positivismo jurídico Por otro lado. porque decía que el objeto del derecho era un objeto totalmente mudable. por ejemplo. Pero también existían otras que vapuleaban a las anteriores y señalaban de una manera muy determinante que el derecho no podía ser considerado como ciencia. debe tener objeto y metodología propia. no podría existir una tal ciencia del derecho.2007 . la cual se centra en la discusión acerca de lo que se entiende por ciencia. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . un procurador prusiano quien escribió un pequeño libro El carácter acientífico de la jurisprudencia como ciencia . y uno de los cultores más importantes fue VON KIRCHMANN. no podría existir una tal ciencia. podría alcanzar la noción de ciencia. Fue entonces el siglo XIX un siglo muy rico para efectos de lo que posteriormente se conocería como la ciencia del derecho. Esta corriente dice que una ciencia para ser considerada como tal. sólo lo que implicara la viabilidad de ser repetido como prueba en el laboratorio. la agricultura y la astronomía se podía apreciar que tenían un objeto fijo. El objeto debe ser aprehensible. por el contrario debe ser un cerebro jurídico el cual crea reglas jurídicas aplicables a cada caso.18 juez no es boca de la ley. en el cual lanzó una frase lapidaria que decía “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convierten en papel de desecho”. es decir. Existieron importantísimas corrientes que propugnaban de una u otra manera por construir dicha ciencia. implicar que siempre se trabaje sobre el mismo objeto y que nos de certeza sobre lo que estamos trabajando. Si tres palabras del legislador convertían todo lo que se había escrito en basura. se encontraba en boga la corriente del positivismo jurídico. Así entonces.

sí hubo unos importantes profesores que propugnaron por la construcción de una ciencia. porque el derecho prácticamente dependía. decían ellos. Al respecto puede hacerse referencia al libro Sociedad y Estado en la filosofía moderna del profesor Norberto BOBBIO. propugnador de la escuela histórica del derecho. por que los libros se convierten en basura y no puede tenerse como ciencia algo que tiene un objeto tan variable. de una pura voluntad del legislador. Ciencia era la astronomía pues tiene un objeto invariable. bien en su corte teológico como lo hacía CARRARA a partir de la concepción aristotélico-tomista y agustiniana. por lo tanto se puede decir que lo científico es lo que puede ser sometido a la verificación en el laboratorio a partir de las leyes de causa – efecto. y eso no podía tener jamás el carácter de ciencia. tan impredecible. lo demás es metafísico. Se atribuye principalmente al profesor SAVIGNY.19 porque las rosas eran del color que son hacía siglos y los astros giraban alrededor del Sol de igual forma hace millones de años como lo hacen hoy. Sin embargo. y es en virtud de esto que surge el dogma de la ley: objeto a través del cual el Derecho construye la ciencia. lo único que podría ser propio de ciencia era la ley positiva. y otros a partir de lo que se conoce como el iusnaturalismo racionalista. bibliotecas enteras se convertían en basura. y es allí donde todos esos autores se agrupaban para crear una concepción del Estado fundada en los derechos naturales _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pues solo esto podría ser perceptible a través de los sentidos. en algunos casos. De esta forma. cosa que no sucedía con el derecho. y con esa voluntad expresada en tres palabras. dar los primeros pasos para la construcción de una ciencia del derecho. Es así como existía una importante corriente que propugnaba que la construcción del derecho tenía que hacerse a partir del llamado iusnaturalismo. En efecto el derecho no puede ser considerado como ciencia.2007 .

señaló que lo que hoy entendemos como ciencia del derecho o la ciencia jurídica. aprovechó esa idea y postuló todo lo que se conoce como el contenido del primer programa de política criminal. de la ley positiva del Estado . y ese estudio de la legislación tenía que hacerse desde dos puntos de vista. somos ius naturalistas. se inscribió también en el positivismo jurídico. sea del corte que sea. precursor de lo que se llama la escuela histórica del derecho. con lo cual se oponía precisamente a las corrientes ius naturalistas. Y obviamente la dogmática. y cómo BECCARIA. bien de corte teológico o bien de corte puramente racionalista. para él se denominaba la “ciencia de la legislación”. y por eso toma el nombre de dogmática jurídica. Pero para darle fuerza a esta visión.2007 . bien de corte teológico o racionalista. somos partidarios de una concepción del derecho natural. entonces somos positivistas jurídicos. el dogma de la ley. Cuando nosotros hablamos que la construcción de la ciencia del derecho tiene que hacerse a partir del ius naturalismo. y cómo la necesidad fue la que hizo surgir el concepto de Estado a través del llamado contrato social. desde el punto de vista penal. entendida como la construcción de la ciencia del derecho a partir de la norma. ¿Por qué? Porque recuerden ustedes cómo el ius naturalismo. el profesor SAVIGNY. El primer punto de vista fue llamado histórico. o los que decían que debía hacerse a partir de la ley. teológico como CARRARA o racionalista como fundamentalmente fueron las propuestas de BECARIA. aprehendido en su obra De los delitos y de las penas. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el estudio de la legislación. Entonces se discutía por parte de los autores si la construcción de la ciencia del derecho debía hacerse a partir de los ius naturalistas. a partir de la norma.20 como previos y anteriores a la idea del Estado mismo. Y si nos dicen que la ciencia del derecho tiene que construirse a partir de la ley positiva del Estado. lo cual nos enmarca ya en el positivismo jurídico.

en el estudio de lo que se conoce como el positivismo jurídico. identificar justicia. Pero contraponía ese aspecto. sin duda alguna. sin duda alguna. es decir. para imbuirnos ya. apuntaba a lo sistemático. reapareciendo el ius naturalismo solamente después de la Segunda Guerra Mundial. también los intereses que regían en un momento dado en la sociedad. uno de los precursores del abandono que se hizo finalmente en materia de lo que él llamaba ciencia de la legislación. sin duda alguna. se impuso la idea de que la ciencia jurídica tenía que construirse a partir de la legislación vigente. pero lo filosófico no era entendido tal vez en el sentido en que se entendía la filosofía para la época. luego de la catástrofe que nos enseñó que contemplar como omnipotente al legislador y sólo como derecho a la ley. que era el más importante para luchar contra el iusnaturalismo. ley y derecho. sino que el derecho es manifestación de la historia. vemos entonces cómo SAVIGNY fue. de una u otra manera. la ciencia de la legislación tiene que estudiarse por sus características propias que son lo histórico y lo filosófico. la intemporalidad y la inespacialidad. pero que nosotros conocemos como ciencia jurídica o ciencia del derecho. con lo abstracto. a partir del siglo XIX. pero el menos importante dentro del desarrollo de su concepción. que el derecho no es intemporal. y cuando a eso opongo lo histórico.21 siempre tiende a tener unas características básicas: la universalidad. porque ésta era la expresión de la historia y allí se aprehendía de una u otra manera la conciencia. la inmutabilidad.2007 . esto es. con lo metafísico. resultaba absolutamente peligroso para la esencia misma de los derechos del hombre. Entonces. del derecho natural. como está mencionado con anterioridad. los valores y. el ingrediente filosófico que decía que. porque la filosofía para la época estaba vinculada por lo general con el derecho natural. esto es. sino que el término filosofía o filosófico en SAVIGNY. no era entender la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y como la historia va cambiando.

la interpretación lógica. la aplicación del derecho se iba independizando como tal de la ley. de la ley. sin más. sino que cuando mirábamos todo eso dentro de un contexto y surgía la sistemática del derecho. ya no solamente sería fuente del derecho la ley como tal. en conexión. la sistematicidad. simplemente encuentran ustedes una cantidad de disposiciones o artículos que van definiendo una que otra cosa del derecho. Entonces. sino necesariamente mirar las normas dentro de un sistema. lo antijurídico y lo culpable. Ustedes cogen el Código Penal de 1936 y no encuentran en ninguna parte que se hable de tipicidad. dentro de un contexto. ni que se hable de imputabilidad ni de causales de inimputabilidad. a través de la interpretación gramatical. sino que las reglas jurídicas surgían de los institutos jurídicos que se definían una vez se estableciera la sistematicidad de la legislación. Es decir. lógica y tal vez hasta teleológica. ya aquí se quedaban los institutos como tal y a partir de los institutos era que surgían las reglas jurídicas que eran las que aplicaban los jueces. Y decía entonces que las reglas jurídicas no surgían. normas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . algo de eso sucedió en vigencia del Código Penal de 1936. ni que se hable de causales de atipicidad y causales de justificación. la norma por la norma. por obra del profesor ALFONSO REYES ECHANDÍA. Pero cuando todo eso se mira en conjunto. surge algo diferente. Entonces surge la teoría del delito y se habla de lo típico. la interpretación exegética que va mucho más allá que la interpretación gramatical. Entonces fíjense ustedes cómo ya aquí aparece la base fundamental de la dogmática. tenemos normas que incluyen la tipicidad. la interpretación teleológica y el enlace de las normas todas entre sí. Fíjense ustedes.22 legislación a partir del mero empirismo de interpretar la ley por la ley. y a partir de la creación de estos institutos es que tenemos las reglas de aplicación. ni de causales de inculpabilidad. obviamente comenzando por la interpretación gramatical. exegética. antijuridicidad y culpabilidad.

de la acción. de la autoría. tenemos que aceptar que eso era de verdad una realidad. no es de dejar de hablar que en cierta forma la ciencia del derecho se va convirtiendo en una nueva fuente de aplicación del derecho. de la complicidad. y la utilizamos siempre. Por ejemplo. Figuras tan importantes como. pero ¿de dónde surge la coautoría material impropia? De la interpretación conjunta y sistemática de todo el ordenamiento jurídico. el derecho es. en la tipicidad la teoría de la conducta. imputabilidad. conceptos de tipicidad. en nuestro medio las causales supralegales de justificación. si nosotros manejáramos un concepto puramente legal de la aplicación del derecho. del sujeto activo. una regla como la coautoría impropia de dónde surge. del sujeto pasivo. lo cual no sería posible reconocer.2007 . coautores materiales propios o impropios. las llamadas categorías del delito. por ejemplo. Y si nosotros miramos cómo es eso en la práctica. ¿cierto?. de la coautoría.23 que incluyen la antijuridicidad y normas que incluyen la culpabilidad. miradas las normas como tal en conexión de sentido se creaba una nueva fuente del derecho. de la clasificación de los tipos penales. Por eso entonces. culpabilidad. Fíjense ustedes cómo todo esto. Es una regla jurídica. siempre decimos fulano de tal. sino de esa visión de conexión de ese sentido de cada una. pero también las llamadas subcategorías que pertenecen a cada una. como lo decían literalmente los autores de la época. por ejemplo. de la determinación. que en cierta forma las ha ido reconociendo la jurisprudencia y la doctrina. El derecho es algo más que la ley. dónde está en nuestro Código Penal contemplada la coautoría impropia. surgen no como consecuencias sin más de la ley. casi esa ciencia que surgía de ese manejo de la ley. Bueno la coautoría material propia surge del mismo tipo penal. la ciencia del derecho se va independizando de la ley misma y va conformando una _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . se va independizando de la ley. antijuridicidad. por ejemplo. no son más que expresión de eso.

hay que reconocerlo. por demás por el nombre mismo ya lo estaba haciendo. de la construcción del sentido y la razón de la ley. Por eso. Por eso entonces. el cual vamos a aplicar también en la vida práctica. si la persona razonadamente creyó que había sido ofendida gravemente y de allí surgió el estado de ira e intenso dolor. con el llamado positivismo jurídico. creamos un instituto más grande. pero además. sino que surge de la ciencia del derecho.24 nueva fuente de aplicación del derecho. no surge del texto. cómo cada vez que se hace un razonamiento de este tipo lo que se busca es mirar qué está detrás de la norma. fíjense ustedes. a partir del método sistemático. entonces. Con eso entonces atrae hacia sí. fíjense ustedes cómo los dos aspectos que señala allí el profesor SAVIGNY. en la práctica judicial.2007 . como objeto de estudio de la ciencia del derecho. sin más ni más. no como lo que dicen los tribunales. entonces. llamado por algunos también el espíritu de la norma. Por eso. eso no surge de la ley. la ciencia de la jurisprudencia -la jurisprudencia también debe ser entendida aquí. Fíjense. aún no encontrándose demostrado. resultaban importantísimos. que no es otra que la ciencia del derecho penal o la ciencia jurídica o también. como otros la llaman. le da el toque de importancia para que el derecho como tal se independice de la ley. Eso. reconoció que aún no encontrándose demostrada en la realidad el presupuesto objetivo de la causal de atenuación punitiva específica de estado de ira o intenso dolor. con ponencia del maestro GÁLVEZ ARGOTE. y una vez dentro de esa razón material de la norma. Y así no se reconozca esto explícitamente en las decisiones judiciales. ven ustedes cómo se señala que las reglas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el aspecto histórico para la construcción de la ciencia de la legislación. la lógica impone tener que aceptar que esto es así. sin duda alguna. la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. debe construirse a partir del elemento histórico. Es así como en alguna oportunidad. a la legislación. sino como lo que dicen los cultores del derecho-. nos identifica.

y nada de eso lo encontramos en el Código.2007 . en esa expresión se está materializando la independencia de la ciencia del derecho de la ley. la contradicción interna entre las disposiciones. Hablamos nosotros de la accesoriedad. Primera deficiencia. hablamos de accesoriedad mínima. en materia de participación. estamos mirando a la legislación como un todo. y no identificar ley y derecho. surgiría o ello desembocaría en la conexión lógica de los conceptos. ¿en alguna parte del Código aparece eso?. de la interpretación exegética. de la interpretación lógica. claramente. con la creación de los conceptos. Pensemos nosotros en muchas figuras que manejamos constantemente. ¿sí o no?. que la responsabilidad del participe es accesoria. esto resultaba importantísimo para efectos de solucionar las deficiencias que se han puesto de presente. es que nosotros podemos perfectamente solventar los problemas de contradicciones entre los textos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . obtengamos nosotros la conexión de sentido de los conceptos. Sólo cuando nosotros logremos la conexión lógica de las normas. de la interpretación teleológica. para imbuirnos en lo sistemático. sino que surgen de los institutos jurídicos. Y se dijo entonces que una vez se lograra la conexión orgánica de las normas jurídicas. Posteriormente se señalaría que lo importante del derecho es encontrar la conexión orgánica de las normas jurídicas. de la ley. Ya está más allá de la interpretación gramatical. Por eso.25 jurídicas no surgen. hablamos de accesoriedad limitada. Aquí ya vemos nosotros cómo. y a partir de esa conexión lógica de las normas. entonces. hablamos de accesoriedad máxima. determinación y complicidad. sin más. es muy válida esa pretensión que desde un principio tuvo la ciencia del derecho: independizarse de la ley como tal. porque si nosotros hablamos de conexidad orgánica. por ejemplo. Obviamente.

Sin acudir. las legislaciones nos imponían de una manera categórica. y la lógica y el manejo de los mismos. Porque además. Acordémonos de algunos supuestos de principios generales del derecho que no _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . De ahí. Por ejemplo. entonces. nos está obligando a nosotros a hacer una interpretación que va mucho más allá de la mera consideración de las normas individuales. sino que se van formando como son. en una disposición jurídica o una ley. cuando lo que se impone es manejar criterios que doten del sentido a la solución de los problemas. sin más ni más. esto es. Pero además. principios generales del derecho que tienen que ver con toda esta forma de pensar. en derecho civil. cuando señalaban que el juez no se podrá abstener de administrar justicia so pretexto de insuficiencia o falta de ley. que por medio de la abstracción haya que mirar cuáles son las conexiones internas entre las normas que permiten precisamente la creación de los conceptos. aplicar allí donde no existe ley. los que se denominan los “ principios generales del derecho”. en nuestro medio. cuando nosotros pretendemos solucionar los problemas de vacío legislativo. sin duda alguna. por mucho tiempo se construyeron algunas ideas más generales que no subyacen. en la ley. a la operatividad del facilismo de que la norma posterior cuando es contradictoria con una anterior prevalece sobre ésta. Pero además porque. cuando la realidad nos muestra supuestos fácticos que no se subsumen así. cómo pueden surgir instituciones que permitan precisar. en la medida en que la analogía aprehende de una u otra manera los conceptos sistemáticos. también para la solución de los vacíos legislativos se fue incluyendo la analogía. porque allí entonces sí estamos casi que manejando criterios puramente gráficos.26 de una misma ley. una solución jurídica a los casos controvertidos. porque precisamente la consideración de las normas individuales no aprehende esos supuestos fácticos. sin más ni más. así sin más ni más.2007 .

pero principalmente encabezados por el profesor Rudolf VON IHERING. Por ejemplo. señalaron muy claramente que la interpretación tiene como misión la de poner de manifiesto las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido expresar en las normas. pero fue decantado de algunas disposiciones del Código Civil por virtud de una interpretación en conjunto y sistemática. algo que va más allá de la pura gramaticalidad o de la exégesis. 154. 153. esto es. porque a partir de ese momento se va desentrañando. no es. si no que lo que hay que entender es cuál es la voluntad racional del legislador. Porque decía que el derecho es más que una suma de imperativos. El enriquecimiento ilícito.27 aparecen allí contemplados en la ley. también el sentido de la norma. más que una suma de normas como tal. en la doctrina o en la jurisprudencia. el principio de la buena fe. fueron decantando. y señalaba que la voluntad auténtica del legislador no es lo que quiso el legislador del momento decir. Hoy aparece en la Constitución Nacional. y cuando nosotros hablamos de racional. Y señala entonces que tal conexión _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . etc. mucho más allá de la interpretación teleológica. de la interpretación lógica e. no aparecía en la legislación. como tal. para imbuirnos en un pensamiento sistemático. la norma del artículo 152. sin más ni más. en la medida en que señalaba que el derecho es una conexión objetiva de sentidos. sin duda alguna. pero en la legislación no aparece como tal.. estamos hablando de algo que va más allá del mero empirismo. Por eso. entonces. Otros autores importantísimos. esa voluntad que en un momento dado tiene el legislador lo que implica la creación del derecho. pero que los intérpretes de la ley.2007 . de la interpretación exegética. a pesar de que es válido recurrir al argumento muy socorrido en nuestro medio de qué fue lo que quiso decir el legislador. incluso. ir mucho más allá de la interpretación gramatical. lo que implica necesariamente la sistematicidad. para ver qué es lo que se encuentra detrás del entramado jurídico en general.

y que entonces va agrupando todo lo que es la conexión de sentido de las normas en orden a la creación de la sistematicidad. porque la ley como tal dice cosas. cuando salieron las primeras interpretaciones. dijo: “Mi código esta perdido”. La norma no es un acto aislado. que no puede ser entendido solamente desde el punto de vista formal. sino una voluntad racional. Tampoco. que surgen de la mera interpretación. ni de la mera interpretación exegética. sino de la voluntad racionalmente entendida de éste.2007 . no con el pensamiento del legislador de la época. y la voluntad racionalmente entendida es resolver los problemas conforme a unas ideas básicas que subyacen al ordenamiento jurídico como un imperativo. Por eso. Por eso dice que lo que debe hacer el cultor del derecho. lo que debe hacer el científico del derecho. incluso. se decía que la voluntad racional del legislador es la razón jurídica contenida en la ley. que es la idea de justicia. Recuerden ustedes a Napoleón. El intérprete tiene que colocarse en el momento en que interpreta la ley. Por eso en una época se pregonaba. el sentido. como tal. sin más ni más. entonces. y el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . que los jueces y los cultores del derecho no se podían dedicar a interpretar la ley. el sentido no emana de la gramaticalidad. surge de lo quiso el legislador en ese momento decir. a veces. qué es lo que subyace en la ley.28 de sentido está dada por todo aquello que signifique una conexión de tal tipo entre las diferentes normas. y ya esto significa una posición también histórica de cómo el legislador solucionaría esos problemas. porque no es la voluntad del legislador como tal la que se debe imponer. sino con el pensamiento que ese legislador tendría en la nueva época frente a esos nuevos fenómenos sociales. de la ley. es hacer ostensible la razón más o menos oculta de la ley. porque la interpretación como tal va creando una visión. sino como una idea que subyace detrás de éste. especialmente recién presentado el movimiento codificador. sin más. diferente de la misma ley.

2007 . pero también la interpretación una vez se ha hecho en términos racionales. Y todo esto ¿por qué?. Seguridad jurídica que también se _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y un juez del Amazonas. Fíjense entonces. dos fenómenos bien importantes: independencia de la ley. Así también. Porque el pensamiento sistemático propicia eso. hacer dogmática jurídica no significa plasmar lo que quiso decir o lo que quiere decir el legislador. pero lo que es el hijo es lo que haga después de que se desprendió de la familia. como tal. pensaba en ese tópico el profesor RADBRUCH. sea.29 significado de ella no es el tenido en cuenta por el legislador. decisiones uniformes. en conexión orgánica. y por algo tienen razón quienes señalan que eso se convertía en un nueva fuente del derecho. ¿Que se busca con la dogmática jurídico penal? Se busca con la dogmática que las decisiones judiciales no sean azarosas. por ejemplo. la familia quiso algo para él en un momento dado. de quien la crea. porque se dice que la ley es más racional que sus autores. es algo diferente a la ley misma. que las decisiones judiciales que tienen que ver con un sistema sean predecibles y que la decisión sobre un caso que tome un juez de la Guajira. guardada las proposiciones. Entonces. de sentido. Y hacer ciencia del derecho. sino el objetivo inmanente a ella. al contrario de lo que sucede con la casuística. la misma. ¿Qué significa? Que la ley es como el hijo que se va de la familia. que propicia decisiones desigualitarias. sino plasmar lo que quiere que se plasme en la ley. mediante la creación de los conceptos lógicos que forman los institutos penales. por ejemplo. la dogmática jurídico-penal cumple una importantísima misión en orden a garantizar la seguridad jurídica. en ese sentido pues.

cómo nace la dogmática. cuáles son los presupuestos filosóficos. qué significa la tipicidad en la dogmática clásica. por ejemplo. Siempre es importante que hablemos un poco de cómo nace la dogmática. neoclásica. Y además la dogmática garantiza la igualdad. Vamos a desarrollar. los diferentes esquemas dogmáticos. Por ejemplo.30 manifiesta en la calculabilidad de los efectos. entonces. como los esquemas del delito. cómo evoluciona la dogmática. cómo surge la separación entre tipicidad y antijuridicidad. esto es. las diferentes corrientes o etapas que ha recorrido la evolución de la teoría del delito. Entonces. con la pertinencia y conducencia de la prueba. sobre todo. Yo como litigante sé qué es lo que voy a pedir en el proceso. lo mismo que la antijuridicidad. y el juez sabe qué es lo que va a demostrar. el trato igualitario desde la perspectiva judicial. también es importante antes de que comencemos a desarrollar los esquemas del delito clásico.2007 . la persona sabe a qué atenerse. vamos a desarrollar el curso sobre estas ideas de lo que es la dogmática. políticos e históricos que dan origen a la dogmática. esa es la misión principal que cumple la regla de la tipicidad. y qué se conoce como tal. porque a través de un pensamiento sistemático. neoclásico y finalista. la función que la dogmática misma cumple o al menos pretende cumplir. donde estén fijadas las reglas sobre los presupuestos de la imposición de una sanción previa la constatación de la responsabilidad penal. Eso tiene que ver mucho. finalista. Vamos a hacer una introducción a la imputación objetiva y obviamente a lo largo de todo el curso nos vamos a referir al Código Penal vigente y al Código Penal recientemente aprobado. la imputabilidad y la culpabilidad. Y garantiza además la libertad. qué es lo que plantea el postfinalismo. que nosotros veamos cómo nacen esas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . cómo surge la separación entre antijuridicidad y culpabilidad. Pero además. qué es la dogmática y.

pues la ley es el objeto sobre el cual se construye el derecho. antijurídica y culpable. cómo nace la culpabilidad. las cuales se señalan a continuación: 1. y ésta es diferente de la ley. Savigny. lo cual permite que las decisiones jurídicas no provengan del azar ni del subjetivismo. Ahí entonces tenemos más o menos perfilado lo que significa la dogmática jurídico-penal. La razón de ser de lo anterior es que el derecho debe ser un instrumento para hacer justicia. es el paso siguiente.31 categorías dogmáticas. Reglas para la reforma y expedición de un código según Savigny. y cómo finalmente se llega a la definición del delito como la conducta típica. Este autor está de acuerdo con que no es posible importar legislaciones.2007 . Ahora bien. Cómo se construye esa dogmática. es decir. cómo nace la tipicidad. Un derecho no dudoso: La exigencia de un derecho no dudoso y seguro contra la arbitrariedad (características de la dogmática). para qué esa dogmática. y específicamente en el ámbito del derecho penal. Es así como el Derecho impone límites al poder del estado y a las _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En este punto debe destacarse que la ciencia del derecho obliga a que sea estudiada la propia historia del país. cómo nace la antijuridicidad. es decir un derecho construido sobre reglas y no con base en intuiciones o el sentido común. planteó ciertas reglas que se deben tener en cuenta con el fin reformar y expedir un código. pues para hacer reformas es necesario que previamente se logre una organización progresiva de la ciencia del Derecho.

lo cual conlleva a la arbitrariedad. con lo cual se da el paso de la exégesis a la sistemática. 6. Presupuesto orgánico: Este presupuesto hace referencia a que el derecho no puede ser construido por normas aisladas. Sin embargo.2007 . lo que implica que la interpretación es lícita. Un código no es una suma de normas : El código es algo que debe ir más allá de la simple suma de las normas y para la realización de aquél se requiere una unidad orgánica. Carácter comunicativo: Importar la legislación es tanto como perder el espíritu del pueblo Alemán. Por tanto. 4. sino como un sistema de normas. Con el fin de evitar dicha arbitrariedad surge la necesidad de la interpretación científica de la ley. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pues debe ir más allá de lo que diga la letra de la ley. 2. 5. lo cual constituye el pensamiento sistemático. pues es imposible que un Código pudiera resolver todo. La letra de la ley no es suficiente para la administración de justicia: El juez no puede limitarse a lo que diga la ley. como en un ordenamiento jurídico existen varios jueces. es decir a partir de una interpretación sistemática. esto es tan solo una utopía. lo cual se expresa en las reglas de la dogmática jurídico penal. La dogmática nace de la discusión entre dos grandes sistemas jurídicos: entre la filosofía del iusnaturalismo racionalista y los positivistas en sentido jurídico. El Código debería ser la respuesta para todas las situaciones: El ideal sería que un Código regulara todas las situaciones y que aplicando la ley se encontraran las respuestas. la unidad de todos los artículos.32 autoridades. Sin embargo. 3. La ciencia debe desprenderse de los códigos y esto es llamado dogmática: Dogma de la ley. implicaría que hay tantas interpretaciones como jueces.

Enlace orgánico de los diferentes principios del Derecho: Si se adopta el método científico para la construcción del Derecho.33 ante los vacíos se debe procurar un subsidio que esté más allá de la letra de la ley. esto con el fin de evitar un derecho desigualitario. es por el contrario un instrumento para la administración de justicia y para facilitarle al juez la aplicación de la ley. 8. Ahora bien. La dogmática es en últimas la construcción de la teoría a través de la ley. Para ver las normas rectoras se acude al espíritu del legislador. pues la ley está anclada en el tiempo mientras que la dogmática es dinámica frente a los procesos sociales.2007 . 7. pero ¿si aplicamos la idea del espíritu del legislador en un proceso social que cambia constantemente si se darán una respuesta lógica? Frente a este interrogante debe dejarse claro que el espíritu del legislador da soluciones a muy corto plazo. Es por esta razón que se dice que la dogmática es más que la ley. la ciencia del derecho dice que el jurista o dogmático debiera hacer el papel del legislador de la época actual. es posible que quienes lo apliquen lleguen a la misma conclusión. y lo que está más allá es la ciencia del derecho. se puede decir que la dogmática es un plus frente a la ley tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo. no es más que conocer las similitudes de algo conocido y algo por conocer. la dogmática. los estudiosos de la lógica establecen que la dogmática no es más que un proceso de similitudes. En este sentido. La dogmática no es instrumento para solazarse. no sirve el legislador histórico para solucionar problemas. En efecto. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . lo cual demanda un nuevo tipo de soluciones. se necesita algo totalmente disímil. la solución de las contradicciones y vacíos tiene que darlos la ciencia del derecho.

la dogmática busca. con el cual. La segunda regla. la justicia del caso. Para hacer dogmática. tan es así. alumnos y profesores nos vamos a deleitar aquí en las clases haciendo doctrina de laboratorio. mientras que la dogmática dice que estos se analizan desde la acción. porque dogmática no es. es decir a cualquier rama del Derecho. la dogmática dice una cosa y la ley otra. que la ley decía que la fuerza mayor y caso fortuito eran causales de inculpabilidad. y por tanto no se entra a analizar la antijuridicidad. tenemos que concluir que la primera regla es la sujeción a la ley. Según lo mencionado hasta el momento se pueden plantear las siguientes conclusiones: • LA DOGMÁTICA NO ES LEY • LA DOGMÁTICA NO ES TAREA DEL LEGISLADOR • EL OBJETO DE LA DOGMÁTICA ES LA LEY • LA DOGMÁTICA ES EL PRODUCTO DE METODOLOGÍA APLICADA AL ESTUDIO DE LA LEY. sin duda alguna. un instrumento abstracto. REGLAS DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL De su propio nombre. sin más ni más. dogmática. por ejemplo. puramente teórico. sin duda alguna. sino que la dogmática tiene un papel muy importante y crucial: servir para que en la praxis judicial la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . hay que mencionar que hay reglas de dogmática predicables a la dogmática penal y otras que son aplicadas a la dogmática general. tenemos que partir de la ley. UNA Así las cosas.2007 . Esto es muy importante.34 Adicionalmente.

al Tribunal Disciplinario y. Cuando hablamos de la sistematicidad del derecho. para poder aplicar el derecho disciplinario tratando de hacer justicia. Si las reglas de la dogmática son trabajadas por todos. Las interpretaciones exegéticas no tienen aplicación. sin duda alguna. lo que estamos diciendo es que una cosa es la ley y otra cosa es lo que surja de la ley por medio del ejercicio dogmático que de la misma se haga. incorporaban en su contenido lo que se conoce como las categorías dogmáticas. a la Corte Suprema de Justicia. ni la Ley 13 de 1984. la dogmática implica la sistematicidad del derecho. las ha llevado. La sistematicidad evita el tratamiento casuístico por parte de los jueces. nosotros con el Código de 1980 reconocimos las categorías dogmáticas. las ha aprehendido en normas jurídicas. evita que prospere el criterio o particular visión del juez en determinados casos. ni el Decreto 1889 de 1989. haciendo un gran esfuerzo por sistematizar las ideas fundamentales que subyacen en lo que se conoce _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . obviamente. posteriormente. hoy todavía vigente. Es por eso que. Pero qué hacer nosotros. por ejemplo.2007 . antes de la Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario. Sin embargo. Y como tercera regla. pues si cada juez tiene su propia teoría va a existir arbitrariedad. de garantizar los derechos individuales de las personas de alguna u otra manera. sino que la misma ley ha sistematizado las mismas. por ejemplo. en orden a obtener decisiones judiciales. ya esas categorías dogmáticas no dependen tanto de la construcción de la sistematicidad. a partir de que ni el Decreto 196 de 1971. todos llegamos a la misma conclusión. a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. nosotros veíamos de una u otra manera a las altas Cortes.35 justicia aplique esos institutos vertidos posteriormente en reglas. Es por esta razón que la Corte cumple una función importante a partir de la unificación de la jurisprudencia.

como muy bien lo dijo GARCÍA DE ENTERRÍA hace mucho tiempo. principalmente. que hay que construirla y dotarla de autonomía propia y de sentidos y criterios propios. tratan de dotar al derecho disciplinario de cierto contenido y sentido sistemático en orden a que la aplicación del derecho no sea un mero juego de azar. así lo ha señalado el constitucionalismo moderno y. simplemente basta transportar acríticamente y sin ningún juicio que diferencie los contenidos de uno y otro derecho. y para salir de ello tiene que echar mano de las categorías dogmáticas propias del derecho penal. No podemos. ni resulta posible para la obtención de la justicia en los casos concretos.2007 . también esta experiencia no ha sido del todo positiva. los cultores. Obviamente el derecho disciplinario. Lo que hay que constatar es si es que se infringe funcionalmente un deber. es una rama del derecho que se encuentra todavía en un estado prebeccariano.36 como el derecho disciplinario. que así se ha entendido esto hoy como una ciencia en pañales. es decir. más _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y se transportan las reglas del derecho penal al derecho disciplinario. sin más. Imagínense ustedes si nosotros manejáramos en derecho disciplinario el criterio de la antijuridicidad material. Sin embargo. qué sucedería. lo cual no resulta acertado. no se sancionaría porque las faltas en el derecho disciplinario son faltas de mera conducta. cualquier día el legislador podría decir: toda falta disciplinaria conviértase en delito. Es un trabajo muy complicado y complejo. porque a veces pensamos que para lograr esto. y eso sí es más complicado. Entonces el derecho disciplinario es una ciencia que apenas está empezando. Ustedes se imaginan la errática política criminal que emana de esta posición. Si derecho penal y derecho disciplinario son una misma cosa. se encuentra precisamente en el estado de limbo jurídico en que se encontró el derecho penal en esa época. ¿Cómo se hace esto? Recurriendo a la experiencia del derecho penal. coger el derecho penal y transportarlo al derecho disciplinario.

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complejo que decir simplemente que ahí no opera la antijuridicidad material. En el derecho disciplinario no se infringen bienes jurídicos, en el sentido del derecho penal, sino deberes. Entonces como reglas dogmáticas tenemos la sujeción a la ley, la justicia del caso y la sistematicidad del derecho.

REGLAS DE DERECHO PENAL

LA

DOGMÁTICA

DESDE

EL

La dogmática penal en nivel teórico busca o propicia lo siguiente: 1. La dogmática propicia la Libertad: Busca libertad por que por medio de la dogmática, es decir la tipicidad, podríamos saber que está prohibido y que por tanto lo demás está permitido. En este sentido cuando quebrante las normas sé cuál va a ser la sanción. 2. La dogmática propicia igualdad: Esto no significa que la dogmática asegure un trato igualitario, pero sí propicia que se erradique el tratamiento intuitivo que conlleva a la desigualdad. A manera de ejemplo se puede decir que si sigo reglas dogmáticas en la Guajira y en Pasto, se debe llegar a conclusiones similares. 3. La dogmática propicia seguridad jurídica: Se debe librar a la administración de justicia del azar. 4. La dogmática propicia la consecución de justicia: Aún cuando hasta 1960 se propiciaba justicia formal, debido a que la aplicación de las reglas se lograba a través de la lógica formal. Ahora el cometido es hacer justicia material.
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¿QUÉ BUSCA LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL? FUNCIONES DE PLANO TEÓRICO LA DOGMÁTICA DESDE UN

Desde el punto de vista teórico la dogmática busca asegurar -obviamente la dogmática hoy y también la anterior- desde la perspectiva del Estado social y democrático de derecho, asegurar la libertad. Recuerden ustedes cómo en el modelo del Estado liberal, principalmente, que reconoce los derechos inalienables del individuo, aquel Estado que tiene como miramientos principales el de que los poderes públicos y el de cualquiera de sus manifestaciones, entre ellos, el poder penal, tienen que ser limitados, tienen que ser controlados en orden a evitar la arbitrariedad, lo que ustedes conocen ya como prohibición de exceso y prohibición de arbitrariedad; se ha postulado que en un Estado de derecho los particulares pueden hacer todo aquello que no les está prohibido y los servidores públicos pueden hacer solamente lo que les está mandado o les está permitido; de manera pues que los límites de la libertad son una excepción y el espacio de libertad contempla la mayor parte del círculo de posibles comportamientos humanos. Siendo así, entonces, ese postulado trata de ser una realidad a través del derecho penal, para que en el catálogo de los delitos y su respectiva asignación de pena, de manera muy clara y tajante, se delimite de una vez por todas lo que está prohibido, para que el ciudadano sepa cómo conducirse en sociedad, esto es, para que el ciudadano tenga claridad de cómo debe orientar su comportamiento social. Su comportamiento social, porque bien sabemos ya que el comportamiento meramente individual, meramente subjetivo, en contraposición al comportamiento social que es intersubjetivo, un
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comportamiento social que tiene que ver con la interferencia entre los sujetos y sus derechos, que es la ocupación del derecho penal; el comportamiento privado, que no trasciende a los demás, queda resguardado como parte inalienable del fuero interno del individuo. ¿Por qué? Porque lo que busca regular el derecho penal es el comportamiento externo, interferido y que tiene que ver con la intersubjetividad, en orden a garantizar la libertad, que la persona tenga la libertad de hacer todo aquello que no está prohibido, especialmente por la ley penal. No se trata tanto de garantizar la libertad como tal, de que yo me encuentro preso o no, sino de la libertad de hacer o no hacer, sin que se me asigne como tal una consecuencia gravosa si no está consagrada la prohibición de una manera expresa en la ley penal. Pero además se busca con la dogmática, especialmente por virtud de la característica principal que hemos anotado, la sistematicidad, que, como quiera que existen unos preceptos que surgen de ella por virtud de la conexión orgánica entre las normas, preceptos obviamente de carácter lógico, conceptual, una vez se hayan obtenido estos, la aplicación del derecho resulte igual para todos; lo cual precisamente no propicia la interpretación meramente casuística. La interpretación casuística, caso por caso, sin un referente sistemático, sin más ni más, puede conducir a la arbitrariedad, y por eso podría propiciar la aplicación desigualitaria de la ley. Con la dogmática se busca, precisamente, a través de la sistematicidad, que la aplicación del derecho resulte igualitaria para todos, es decir, que el sistema jurídico sea el sistema jurídico que comprenden los que viven en la Guajira, en el Amazonas, Antioquia, etc. La interpretación de la ley tiene que ser igual . Sin embargo, esto a veces en la práctica no resulta así, y lo vamos a ver más adelante, porque a pesar de que todas estas aspiraciones como tal eran claras en el inicio de la
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dogmática, con el tiempo se fueron olvidando con la operatividad y la dinámica de la dogmática, y por mucho tiempo se hizo, incluso, dogmática fundada en la pura lógica de las normas, en la pura lógica formal. Y a pesar que, desde un punto de vista, las soluciones podían ser correctas para la generalidad, había casos concretos en que la solución chocaba con la justicia material; la justicia formal no se compaginaba con la justicia material. En ese sentido, entonces, también por esa vía se podían estar desconociendo los orígenes y el sentido de la dogmática jurídico-penal. Por eso entonces, por ejemplo, el movimiento liderado por el profesor ROXIN, a pesar de que propugna por la lógica en la solución de los casos, no es menos cierto que el profesor ROXIN, propugna también por el mantenimiento de la sistematicidad del derecho penal. Obviamente se obtendrá con ello una seguridad jurídica, que la persona tenga certeza de qué es lo que puede hacer y qué es lo que no puede hacer; pero además la certeza de que si lo hace, cuál será la consecuencia, y si no lo hace, cuál será también su consecuencia. Seguridad jurídica que a pesar de que tiene el término jurídico, sin duda alguna, también fue un importante derecho natural, y lo constituye hoy, sin duda alguna, en los términos del iusnaturalismo racionalista. Nadie negaría hoy, por ejemplo, el carácter trascendente de la libertad y la igualdad de las personas. El concepto de dignidad como tal desborda cualquier ordenamiento jurídico, está antes y por fuera y más allá del ordenamiento jurídico, es decir, el concepto de dignidad, cuando se inserta en una constitución, nos está diciendo que esa es una constitución que no puede ser entendida en términos meramente del positivismo jurídico. Y eso es absolutamente claro en nuestra Constitución Nacional, cuando se contempla como principio fundante del Estado el principio de la dignidad del ser humano. El artículo 5° señala de una manera muy clara que también allí se involucran los derechos inalienables e intransferibles del hombre. Y cuando se remata con el
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sí se inspiran en el mismo. obviamente marcada por el positivismo jurídico. señalando que el reconocimiento de los derechos fundamentales contemplados en las constituciones o los tratados o las leyes. Fíjense debe haber el reconocimiento a través del ordenamiento jurídico. a pesar de que hay expresiones de las cuales puede derivarse el mismo o ciertas instituciones que si bien no hablan del principio de seguridad jurídica. pero también penetrada hondamente por el iusnaturalismo racionalista. no será óbice para reconocer otros que están por fuera del positivismo jurídico. cuando señala el principio de legalidad. Por ejemplo. Pero sea una u otra cosa lo que pensemos sobre tal principio. a pesar de que hablar de seguridad jurídica casi nos coloca en el mundo del deber ser. porque el artículo 94 habla de derechos inherentes al ser humano que no se encuentran positivizados y.41 artículo 94. si nosotros utilizamos la expresión como tal libre de la palabra seguridad nos damos cuenta que también el principio de la seguridad como tal puede ser considerado como un derecho inalienable. lo único cierto es que sí está contemplando. íntimamente vinculado con el principio de la seguridad jurídica. Las normas jurídicas claramente en una constitución. porque la seguridad como tal es un estado del hombre. Por eso entonces igualdad y libertad están claramente señaladas y contempladas en la Constitución. Pero el principio de la seguridad jurídica como tal no está expresamente contemplado y puede surgir implícitamente de la Constitución.2007 . cuando el artículo 2° dice claramente asegurar las libertades y los derechos. o como por ejemplo el artículo 29. ese sí por encima del positivismo jurídico. Pero no encontramos un solo artículo que hable de seguridad jurídica. sin duda alguna. vinculado de una manera muy íntima con su visión antropológica. Autores importantísimos han calificado a la seguridad jurídica como una necesidad _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . basta ver muchos artículos de la misma para percatarnos de ello. expresión que también utiliza el preámbulo mismo de la Constitución.

Y hablamos de justicia material en la Constitución Nacional. fusión de empresas y que se van a despedir aproximadamente cien mil empleados públicos. con la dogmática se busca asegurar la justicia. desde una perspectiva más cercana a la equidad. no podrán vivir con seguridad. El novio con la novia. y yo creo que si nosotros miramos lo que sucede en la vida práctica. el esposo con la esposa. cuando la Constitución dice qué es. las cosas tienen que ir mucho más allá. Si ustedes se matriculan en esta universidad y no tienen ni la más remota idea de. Imagínense cómo estarán esos funcionarios cuando el Gobierno Nacional ya anunció que habrá recorte presupuestal. liquidación. que sospechan de infidelidad. por ejemplo. la justicia en el caso concreto que logra que las cosas se hagan tal como deben ser. cómo se van a obtener las calificaciones. Pero ya en una Constitución Política como la de 1991. es una necesidad antropológica del hombre. y no solamente podemos embelesarnos en la llamada justicia formal. ustedes estarán en constante inseguridad. que las decisiones judiciales se tomen en la aplicación de los hechos conforme el legislador lo ha estipulado. sino que tenemos que trascender en lo que se conoce como justicia material. porque. porque si ustedes ven la fórmula de la Constitución transciende de lo meramente formal.2007 . porque en el sentimiento de incertidumbre en que vive la persona no puede hacer vida. Por eso yo creo que es cierta literalmente hablando la expresión del autor que ha señalado que la seguridad jurídica es un derecho natural. Finalmente. Esto oscurece el panorama y sin duda alguna esa necesidad de estabilización del sentimiento del hombre se pone en peligro. es decir. sin duda alguna.42 antropológica de los hombres. y téngalo por seguro que si tienen esa sospecha nada les sale bien. eso es absolutamente cierto. en el preámbulo. que la razón de ser de la Constitución es la protección de determinados derechos con _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es decir. En un principio la justicia formal.

Así se aclara. asegura: Primero. y si ustedes leen este libro. se está entendiendo el derecho sustancial por encima de lo que es el derecho meramente formal. está excluyendo cualquier posibilidad de entender en nuestro medio la justicia meramente en términos formales. Una u otra son instrumentos útiles para la aplicación del derecho. Cuando él propuso un método.donde precisamente Arturo ROCCO postuló lo que se conoce como el movimiento técnicojurídico. si nosotros miramos el artículo 228. Claro. muy parecido o es el equivalente a lo que fue o es la dogmática penal en Alemania. Esto desde el punto de vista más teórico. Allí no se está contemplando el derecho sustancial como tal en oposición al derecho adjetivo como muchos lo han entendido. no. Recuerden ustedes. que tiene que ver con lo que es la labor diaria de los jueces y de los fiscales. de Arturo ROCCO. Es útil a la labor de los fiscales y jueces. sin duda alguna. encuentran que coincide mucho con lo que aquí hemos hablado -sólo que aquí hemos tratado el tema desde la perspectiva alemana. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . más terrenal. como instrumento de la aplicación de la ley y el derecho. utilidad. FUNCIONES DE LA DOGMÁTICA DESDE UN PLANO PRÁCTICO Desde un punto de vista más aterrizado. podemos decir que la dogmática. ¿Por qué? Porque en Italia se disputaban la primacía las dos escuelas: era la doctrina carrariana o escuela clásica. y la escuela positiva liderada por el profesor FERRI. cuando dice que en las decisiones judiciales prevalecerá el derecho sustancial. es más o menos el mismo método dogmático del cual venimos hablando. más práctico. el libro El problema y el método de la ciencia del derecho penal.2007 . fundada en el derecho natural.43 el fin de obtener un orden justo desde una perspectiva social. y algún día lo habrán leído con el profesor Nódier.

de qué servía al juez. la tenía prolongada. de pronto para la construcción de la teoría muy importante. al juez que le ponen una persona y para saber si era delincuente nato o no. el concepto de delincuente nato. por qué surgen las fuerzas. Pero qué tanto servía al juez en la aplicación de la ley la explicación del delito en razones físicas y fuerzas morales. médico de guerra. tuvo mucho auge en esa época. tuvo muchos contactos con criminales y a un criminal le encontró una anormalidad ósea en la fosita occipital media.44 muy bonita la tesis carrariana de cómo surge el delito. Qué no decir también de la concepción ferriana del delito. Pues bien. lo primero que tenía que hacer era la autopsia. pero para la aplicación práctica ello estaba un poco lejos de ser un instrumento. pero de qué le servía eso al juez. Eso aparece en los mamíferos mayores y de allí que concluyó entonces. para la práxis judicial. Entonces. antes que cualquier disquisición teórica sobre el mismo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Y para extremar trabajemos más bien con la concepción lombrosiana del delito y el concepto del delincuente nato. desde el punto de vista científico muy bonito. es una herramienta para los jueces. pero poco útiles para la praxis judicial. donde se ubica una glándula cerebral. causalidad. sin duda alguna. del delito entendido como un ente jurídico y de la libertad entendida como libertad moral. Por eso entonces la dogmática es un instrumento que. tenía que rajarlo y observar su cráneo.2007 . que como ese fenómeno sólo aparece en los mamíferos mayores. Recuerden ustedes cómo el concepto de delincuente nato provenía del profesor LOMBROSO. importante médico. desde el punto de la teoría muy importante. el desarrollo de los axiomas. entonces este tipo de individuo no era más que una especie de semihombre que se había rezagado en la escala zoológica. porque estaba presentando rasgos de animalidad. de la contradicción con la normatividad y de la contradicción con la libertad. y la construcción de la teoría del delito a partir del ente físico. al fiscal.

no opera solamente la sistematicidad. qué es lo que resulta contrario o no a derecho. entonces. logra la ausencia de contradicción.45 Permite la dogmática la consistencia. a las decisiones “ secundum marranus”. como tal. de alguna manera u otra tiene que verse menguada por la dogmática jurídico-penal. la justicia caso por caso. Y la mayor racionalidad se introduce a través del sistema. resulta un instrumento. consistente. La dogmática. sin duda alguna. como ciencia que busca la interrelación orgánica de las normas. la nebulosa propia surgida de la justicia caso por caso. sino de perspectivas que introduzcan racionalidad a la decisión judicial. sino que también existe una constelación de casos que nos dicen cómo se solucionan los problemas. la justicia meramente casuística. también las soluciones tópicas son necesarias. lo que me parece que no se propicia con la justicia del caso. La dogmática evita decisiones contradictorias. y qué es lo que resulta reprochable o no reprochable desde un punto de vista ético-jurídico. Entonces ya no es cada quien resuelve su caso por su lado. Por eso. aún cuando. lo que conduce. si nosotros lo que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Más o menos la idea aquí forma lo que se conoce como la imputación objetiva en la línea de ROXIN.2007 . porque va definiendo de una manera muy clara qué es lo que resulta relevante para el derecho penal. no de la perspectiva meramente casuística. caso por caso. Significa que los fallos judiciales y la definición de los conflictos se enmarcan dentro de los criterios racionales y razonables y no dependientes de la intuición. por medio de la intuición. pero también a partir de la lógica material como modernamente debe ser entendida. “según el marrano”. Efectivamente. sin duda alguna. sino que de una u otra forma la dogmática obliga a que de manera irrefutable el juez tenga que justificar sus decisiones de una manera muy clara. como modernamente se ha entendido y para aspectos ya de justicia material. la sistematicidad de los conceptos a partir de la lógica formal. que propicia una teoría de la arbitrariedad.

suministra sencillez en la aplicación de la ley. Las leyes que se desarrollan caso por caso.2007 . sino que con los instrumentos de la dogmática el juez sabe claramente hacia dónde orientarse. sí pueden surgir cuando nosotros lo miramos en su conjunto. Recuerden ustedes. cómo solucionar las contradicciones. sino que el juez tiene un instrumento con el cual de manera clara se orienta en la aplicación de la ley. entonces. precisamente una de las deficiencias de la ley que originó el movimiento reconocido al principio como ciencia de la legislación de SAVIGNY. ya no va a ser. Ello por demás. otro en mi criterio. el Juez puede garantizar la economía procesal. cuáles son esos principios básicos que la informan. permite una aplicación sencilla de la ley. son supremamente densas. pues si una de las partes solicita muchas pruebas impertinentes el juez las negara. fue ese. esa es la idea. En efecto. que la aplicación de la ley penal no sea una suerte de azar. Mientras que la dogmática. y por tanto. que no sabe para dónde va. La dogmática proporciona eficacia. no conectan lo esencial de los institutos jurídicos y como tal el intérprete se pierde en un maremagnum. en el entramado jurídico. los comentarios que se fundan exclusivamente en las interpretaciones exegéticas o meramente gramaticales.46 buscamos es la conexión orgánica entre las normas y como tal el sentido que en últimas se encuentra detrás de la ley y del ordenamiento jurídico como tal. y al negarlas está conduciendo el proceso por la vía correcta. con eso evitamos nosotros decisiones contradictorias. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . son farragosas. un juez que da palos de ciego. facilita el trabajo práctico del operador jurídico. Ya no es. como sistema jurídico que implica la adopción de unos determinados postulados que van de lo general a lo particular. que a pesar de que no se encuentran en la ley.

de lo punible. como la dogmática señala cuáles son los presupuestos de la responsabilidad penal. sabe a qué atenerse en el manejo del proceso judicial. sino que voy al grano. y por qué está constituida la culpabilidad y cuáles son las causales de inculpabilidad. y por qué está constituida la antijuridicidad y cuáles son las causales de exclusión de la antijuridicidad. para que simplemente se produzca la aplicación de una norma. porque si yo tengo que la conducta es atípica no me tengo que meter ni poner hablar de que hay dolo o no hay dolo y de que hay causal de justificación o de que no hay causal de justificación. yo sin duda alguna manejo una cuestión absolutamente importante. tenemos la calculabilidad de las decisiones judiciales. y tratar de darle los supuestos fácticos al juez que acrediten ellos. y cómo operan cada una de estas categorías dogmáticas. se nos hace más sencillo. el Ministerio Público. porque si la dogmática nos enseña por qué está constituida la tipicidad y cuáles son las causales de atipicidad. etc.2007 . que para poder hablar de culpabilidad previamente tenemos que haber constatado la tipicidad y la antijuridicidad. lo que tiene que ver es a qué apunta esa prueba. que es la conducencia y pertinencia de las pruebas. por ejemplo.47 Finalmente. por ejemplo. porque ya sabemos nosotros que en los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y el que es litigante. Si yo enrumbo mi defensa sobre la base de la existencia de una causal de justificación. pues el juez lo único que tiene que hacer es inmediatamente negarle la prueba. o cualquier operador jurídico. pues yo como juez o como fiscal. si la prueba apunta a demostrar que no se produjo un resultado materialmente entendible en un tipo penal de peligro presunto o abstracto. sabe qué es lo que tiene que probar. Pero también. cuando va a verificar si una prueba es conducente o pertinente. pues yo lo que tengo que acudir es a cuáles son los presupuestos que la dogmática ha señalado para el reconocimiento de una causal de justificación. El juez.. como criterios prácticos que suministra también la dogmática. Con eso. con eso nos facilita el trabajo. entonces.

Esto es. Y así. porque el resultado a que apunta el ingrediente subjetivo del tipo no hace parte de la estructura típica. es decir. donde lo principal en tal forma de ver las cosas era que existía una identidad entre el injusto y la culpabilidad . el abogado pide que se decreten determinadas pruebas para demostrar que si bien hubo apoderamiento del dinero. por demás. Hoy por hoy nadie duda que la dogmática da la definición de la conducta penal como conducta típica. principalmente. antijurídica y culpable.2007 . En 1867. El concepto antes mencionado. no lo utilizó. por ejemplo. se puede hacer a partir del año 1865. se servía tanto el derecho civil como el derecho penal. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . concepto del que. esto resulta impertinente. el profesor MERKEL postula una sistemática del delito. si en el delito de hurto.48 tipos de peligro abstracto o peligro presunto. identidad entre injusto y culpabilidad. entonces. entonces. Estos son. el resultado materialmente entendible no hace parte del tipo penal. o. injusto y culpabilidad hacían parte de un mismo concepto. entonces esa es una prueba inconducente. cuando se presenta una importantísima discusión entre unos autores de derecho penal y otros de derecho civil. cada quien sabiendo lo que tiene que demostrar se produce lo que se denomina la calculabilidad de los efectos. NACIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL ¿Cómo nace la dogmática jurídico-penal? Dicen los autores que han trabajado el tema que hablar de dogmática como tal. los criterios básicos que nos suministra la dogmática penal.

Y decía el profesor HEGEL. contradiciendo de esta forma Rudolf Von Ihering a Merkel. por eso entonces injusto y culpabilidad se encontraban mezclados en una fórmula unida. implicaba una visión unitaria de la teoría del delito . lo que contradijera el Derecho como poder espiritual tenía que tener también inserto en su _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .49 identidad entre antijuridicidad y culpabilidad. Merkel. porque en esa identidad se encontraban además mezclados de una manera muy compleja tanto elementos objetivos como elementos subjetivos. Como eran inescindibles los conceptos de acción y voluntad. Por lo tanto. como acción moral. que el ordenamiento jurídico no es más que un conjunto de imperativos -mandatos y prohibiciones. que en materia tan esencial seguían el concepto de acción de HEGEL.que tenían como destinatarios al hombre en sociedad. a menos que éste haya abusado o violado el fuero externo. y para que este pudiera ser quebrantado se requería de otro poder espiritual. Ello era así. El gran aporte de la dogmática al derecho penal liberal es la concepción de un injusto objetivo. si el comportamiento es antijurídico lo es a la vez culpable y viceversa. por lo tanto lo ético estaba determinado por lo subjetivo y lo objetivo. y como acción tenía que involucrar necesariamente la voluntad y era imposible determinar una acción independientemente de componentes subjetivos. se materializa desde en punto de visto técnico jurídico la idea de que el Estado no puede intervenir el fuero interno del individuo. o la definición de lo contrario a Derecho (antijurídico) aparte de elementos subjetivos. que toda acción es acción moral. Por primera vez en 1867 se dice que la conducta sólo es punible si previamente está definida como tal y causa daño.2007 . definía el Derecho como poder espiritual. porque para esa época imperaban los criterios de los penalistas hegelianos. esto es.

implica que es algo que serviría también a alguien que tuviera capacidad espiritual. El hecho de decir que el ordenamiento jurídico es un poder espiritual. y eso sólo se podía encontrar en personas que entendían el mandato de la norma. Lo que significa. también tenía que ser quebrantado por una persona con la misma capacidad.2007 . porque como tal el loco no tiene capacidad de quebrantar el poder espiritual. y. En el año 1867. En el libro del doctrinante civilista Arturo VALENCIA ZEA encontrábamos que este autor era un gran seguidor del profesor IHERING. capacidad espiritual de contradicción. podríamos llamar a los anteriores subjetivistas. esto es.50 composición un conjunto de elementos subjetivos y objetivos. sino que como el derecho era un poder espiritual. esa capacidad espiritual sólo podía tenerla una persona que sintiera. desde el ámbito del derecho civil. entonces. el profesor IHERING logró demostrar que sí era posible separar un acto como tal antijurídico de los aspectos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por tanto tampoco la capacidad de sentirse. Muy bien. que ya de antemano tenemos dos cosas muy importantes: primero. Por eso entonces. como segunda consecuencia. escribió una importante obra el profesor Rudolf VON IHERING. el cual fue un importante profesor de derecho civil. se tiene que no podía entenderse como contrario a derecho la mera lesión al objeto del derecho. supiera y se sintiera responsable de la comisión de sus actos. que el ordenamiento jurídicopenal sólo tenía como sujetos pasivos al imputable y quedaba por fuera del derecho el inimputable. de saberse y de pensarse responsable. también. no tiene aptitud suficiente para orientarse conforme se lo demandan las normas. no podía entenderse como antijurídico o contrario a derecho lo que lesionara físicamente al objeto del derecho. como tal. porque decía que la conducta de un loco no puede ser comparada con la conducta de una persona que realice el acto de una manera libre y consciente.

y que el Derecho se contradecía cuando el estado valioso que se quería mantener era perturbado. ¿pero ser invasores de buena fe invalida el acto del lanzamiento? No. ¿Qué requiere el inspector de policía para decretar el lanzamiento? Que se demuestre que ese es un acto antijurídico ¿cierto? Y ¿qué se requiere para demostrar que es un acto antijurídico? Simplemente que yo haya ejercido una posesión pacífica sobre el bien y otro me la usurpo. y resulta que en él tengo sembrado hortalizas. funda lo antijurídico en aspectos objetivos independientemente de los subjetivos. identificar aquellos comportamientos que podían ser considerados como contrarios al derecho. lo demuestran con documentos. IHERING decía que el Derecho busca preservar el estado valioso. y en el ámbito en que trabajó el profesor IHERING. Yo tengo aquí un lote de terreno. etc. ejerzo actos de posesión y el día menos pensado lo encuentro lleno de personas. por tanto se da la separación entre lo antijurídico y culpable. invadido. Así mismo decía que para que un acto sea considerado antijurídico no juegan ni se involucran aspectos subjetivos. sin más ni más. ¿Son ellos o no invasores de buena fe?. llegamos nosotros a realizar el lanzamiento y se oponen los invasores diciendo que ellos son compradores de buena fe. ya que con el mero comportamiento externo y sus efectos. porque lo que quiere _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En efecto. podemos determinar si una conducta es o no contraria a derecho. y este mismo podía ser constatado desde perspectivas exclusivamente objetivas sin atender aspectos de tipo subjetivo. sin más ni más. si esto es así. por lo tanto lo que va acorde al derecho es lo que respeta el estado valioso.51 meramente subjetivos del mismo. En efecto. la posesión. Muy bien. Decía que era posible desde el ordenamiento jurídico.2007 . Un ejemplo para que aterricemos. en la medida en que el derecho con las normas como tal se proponía el mantenimiento de situaciones valiosas.

estaban cuidándose del “fantasma de la naturaleza que obra antijurídicamente”. lo valioso y lo disvalioso. salvo que esas mejoras impliquen un enriquecimiento sin causa para el tenedor del lote. sea yo o no sea poseedor de buena fe. Entonces. si es de buena fe se reconocen las mejoras. en principio no se reconocen. el que sea poseedor de buena fe.52 preservar el legislador es el acto de la posesión. tengo que salir del terreno. sea o no sea poseedor de buena fe. esto es. de los que realizaban aquellos que sí eran _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . los que entendían principalmente a derecho común la manifestación de la voluntad contraria a lo que persigue la norma. por cuanto si solamente se tuviera en cuenta el resultado para efectos del esclarecimiento de lo que es jurídico y antijurídico. sería tanto como permitir el entendimiento de que también la naturaleza puede obrar antijurídicamente. Los destinatarios del derecho penal son los imputables . lo que aclara de una vez que el resultado como tal no es lo definitivo. tal vez tenga incidencia en el reconocimiento de los mejoras. que se ubica en esta línea.2007 . Esto causó posteriormente un prejuicio en esta discusión porque se llegó a decir que quienes pregonaban las vertientes subjetivistas. fíjense ustedes cómo en IHERING se logra separar lo antijurídico de aspectos subjetivos que no inciden en él. si es de mala fe. porque de todos modos. El que sea poseedor de buena fe tal vez tenga alguna incidencia en el reconocimiento de las mejoras. las personas con capacidad de orientarse y motivarse por las normas. para poder distinguir así los actos que pusieron en peligro o lesionaron las situaciones valiosas que el legislador quería preservar. creado o propiciado por la naturaleza o por las personas enfermas mentales. Muy bien. Ser poseedor de buena o mala fe no interfiere para lo antijurídico. ¿por qué no interfiere para lo antijurídico? Porque de todos modos. precisaría que hay que señalar muy claramente quiénes son los destinatarios del derecho penal. tengo que salir del lote. KOHLRAUSCH.

que para algunos se califica como un imperativista. Pero decía que el imperativo no podía entenderse quebrantado. Entonces. pero equivocadamente.2007 . Transportándonos al día de hoy podríamos decir que para el profesor THON. hubiese sido lesionado como tal. que tienen como fin conseguir metas deseadas compatibles con el mantenimiento de situaciones valiosas para el ordenamiento jurídico. y surge entonces el juicio de reproche o juicio de culpabilidad. que no era suficiente para el entendimiento de lo antijurídico el mero desconocimiento de la norma. se castiga a quien no se ajusta a los imperativos. Recuerden ustedes que también esta forma de pensar estuvo imbuida en la doctrina carrariana. maneja un concepto de imperativos. Los inimputables serían entonces sujetos no pasivos del derecho penal. no era suficiente para considerar una conducta como antijurídica la sola presencia de la antijuridicidad formal. sin más ni más.53 verdaderos destinatarios del derecho penal. como meta que se había propuesto proteger el ordenamiento jurídico. en la medida en que se requiere la lesión del objeto protegido por el derecho penal. pues solo después se mira si también hubo aspectos subjetivos. ante esto el profesor Augusto THON. esto es. cuando el mismo era desconocido. sino imperativos objetivos. esto es desde el punto de vista objetivo. pues se ubica dentro de los que concibe un injusto objetivo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . los imputables. sino que se requería también la antijuridicidad material. Así el profesor THON. pero imperativos no solamente subjetivos. como subjetivista. para CARRARA los inimputables estaban por fuera del derecho penal. sino que también se requería que el objeto de protección de la norma. Sin embargo. sino que el tratamiento para ellos sería de tipo administrativo. Es así que tratándose de la afectación de un derecho. señalaba que ciertamente el derecho penal es un complejo de imperativos. formado por mandatos y prohibiciones.

Por lo tanto el resultado no ocupa ningún papel y para entender entonces como quebrantado el imperativo. y que en verdad lo que debe prohibir el ordenamiento jurídico y de lo cual se debe ocupar como tal. se establece que los inimputables no podrían quebrantar el Derecho. entre las teorías de la norma. Viene el más subjetivista de los subjetivistas. sin que ello requiera para nada en su configuración la lesión al objeto del derecho. la concepción de lo injusto. materializa la idea del Estado liberal de salvaguardar la libertad de conciencia. el profesor Von FERNECK. que el derecho no podía prohibir resultados. Y de pronto haciendo eco a algo que muy modernamente se dice. En efecto. que los resultados por lo general dependen es del azar. más bien. es de las acciones. se encuentra el germen de lo que es la discusión actual del derecho penal. Posición puramente imperativista que conduce a un derecho penal extremadamente subjetivista. la cual se conoce como el postfinalismo. Casi podría decirse que en la discusión que se vislumbra entre estos autores.2007 . parangonando. y se da entre objetivistas y subjetivistas. y efectivamente los inimputables no tendrían esta capacidad. la teoría objetiva– _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . al fuero externo remitimos la antijuridicidad y al interno la culpabilidad. o. la concepción de lo ilícito. quien postuló. Lo salvaguarda por que hace parte del fuero interno del hombre y solo se indaga por el juzgador cuando se haya constatado en el fuero externo que hubo una vulneración del Derecho ajeno. que el resultado no ocupaba ningún papel importante en la consideración de lo ilícito. puesto que para delimitar quienes son los destinatarios del Derecho penal hay que tener en cuenta si la persona puede quebrantar los deberes que se le imponen. basta la manifestación de la voluntad contraría a la norma. siguiendo a KOHLRAUSCH.54 THON. pensamiento y creencia. Adicionalmente.

definitivamente si es de suma importancia. matizándolo por la lesión a la situación valiosa que se quiere proteger. aprovecha lo esbozado por IHERING y THON. neoclásicos o finalistas. Lo anterior es aprovechado por GOLDSCHMIDT. teniendo en cuenta tanto la teoría objetiva como la teoría subjetiva. encontramos perfectamente perfilado el contenido de lo antijurídico y de lo culpable. Finalmente. aquí con THON. la teoría subjetiva–monista y los que adoptan una teoría dualista de la norma.55 monista. La discusión central se orienta a discutir. con alguna antigüedad. Aquí entonces encontramos. esa discusión actual. lo importante para ellos es la voluntad. no se conducen conforme a la norma. la manifestación de la realización de una voluntad exteriorizada que contradice o se muestra contraria a la norma. Muy bien. pero la combinan dándole prevalencia a uno o a otro concepto.2007 . concebía lo contrario a derecho. y hablaba que la lesión se reprochaba por cuanto la persona no se había comportado conforme el deber se lo imponía. para IHERING y THON. GOLDSCHMIDT. Mientras que para los anteriores autores no es importante que no se hayan alcanzado las metas propuestas por el ordenamiento jurídico. en cuanto al mantenimiento de las situaciones valiosas objetivamente en peligro. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . al objeto o situación valiosa que se quiere preservar. quien dice que lo antijurídico está dado por la contradicción a la norma de derecho y lo que genera lo antijurídico es la lesión al objeto del derecho. de lo cual dependerá que nos encontremos dentro de un derecho penal cuyo injusto sea más objetivo o más subjetivo. sino a cuál es la concepción de la norma que hace un determinado derecho penal y cómo se desarrolla el derecho. no si son causalistas clásicos. Por un lado los subjetivistas. y recuerda cómo THON.

estamos frente a un injusto civil. culpable y punible. Entonces. podía actuar de una manera diferente y no lo hizo. pudiendo y debiendo hacerlo conforme se lo exigía la norma. la norma de deber. Por otro lado. mientras que. culpable y punible. se le declara culpable. estamos ante un injusto penal. y surge la culpabilidad como lo subjetivo. entendida en términos objetivos. pudiendo conducirse conforme a la norma. entonces.2007 . Si la reacción estatal es sólo una indemnización. es decir. más no pueden ser culpables. Pero todavía se mantiene un concepto de injusto que sirve tanto al derecho civil como al derecho penal.56 La culpabilidad está dada por la contradicción a una norma que no es expresa como la norma de derecho. entendiendo esto como lo que es contrario a la situación valiosa que se quiere preservar. Entonces allí surge la antijuridicidad como el juicio que perfila lo injusto. Aquí se encuentran injusto y culpabilidad entremezclados. y con toda razón el derecho no puede ser contrariado por los inimputables. como la parte que nos indica que la persona. sólo aparecen sus diferencias cuando nosotros establecemos cuál es la reacción estatal contra el injusto. A partir de este momento. sino implícita. implica que la persona no se motivó. como aquí se separa lo objetivo y lo subjetivo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . los inimputables sí pueden cometer injusto. y que siempre se encuentra al lado de la misma. Fíjense la diferencia de los injustos. pero si la reacción estatal es una pena. se comienza a definir el delito como una conducta antijurídica. por eso la definición conducta antijurídica. y al no hacerlo entonces. no hay diferenciación sino cuando nosotros hacemos el juicio en torno a cuál es la reacción estatal imponible. porque el injusto del derecho civil es exactamente el injusto del derecho penal. motivándose conforme a la norma.

Y como algunos han dicho. Entonces se requiere una nueva categoría que se introduce que es la tipicidad. tenga que definir si ella es o no relevante para el derecho penal. y se requiere un juicio posterior de culpabilidad. además con un buen criterio. Pero siempre que hablemos de dogmática. Definición que se ha mantenido hasta ahora.civil y el delito propiamente tal. que son apenas una anticipación provisional de lo antijurídico. así lo hizo también la dogmática neoclásica. que desde un primer momento. VON BELING. tendremos que hablar de una teoría que se ha construido.57 En 1906. de la antijuridicidad y de la culpabilidad. se descubre o se funda la teoría de la tipicidad. y del contenido de cada una de ellas es que depende que nosotros hablemos de las diferentes corrientes dogmáticas. implican entonces que a partir de 1906 comencemos a definir el delito como una conducta típica. Esas descripciones abstractas de lo punible. la economía jurídica impone que la diferencia entre el delito -si pudiésemos llamarlo así. esa es una situación irreversible a la cual ha llegado el derecho penal moderno. sin tener que agotar todos los pasos que quedan en nada. Pero el contenido de cada una de ellas varía. Otra cosa es que el contenido de la tipicidad.2007 . antijurídica y culpable. y eso se establece a través de las descripciones abstractas que de lo punible hace el legislador. ya desde el momento mismo en que se ocupa de estudiar la materia. cualquiera que sea la corriente dogmática que se quiera explicar. diría que obviamente el derecho penal debe establecer lo que resulta relevante para él y lo que no. como lo acabamos de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . tenga que hacerse no al final sino al principio. La dogmática clásica definió al delito como una conducta típica. antijurídica y culpable . en las diferentes etapas en la evolución de la teoría del delito. Siempre ha sido definido el delito como una conducta típica. antijurídica y culpable. desde un primer momento. y así también lo hace el finalismo. por obra de Ernesto VON BELING. varíen o sean diferentes o se entiendan de manera distinta. y eso es un punto de no retorno.

primero se preocupan por el concepto de acción y después de la tipicidad. y luego determinar cómo cumple esa misión a través de la pena. y si ello era así. por lo que entonces cobran una importancia significativa los fines y/o funciones de la pena . esto es. es cuando se va a definir el contenido de la acción. Por otro lado en el postfinalismo se construyen la teoría del delito a partir del entendimiento de qué es y para qué es el derecho penal en un Estado social y democrático de derecho . En la primera. porque resulta decisivo en la construcción de la teoría del delito el concepto de norma que se adopte. Por eso esta última presentación se ha denominado como la renormativización del derecho penal. Tanto en la dogmática clásica.58 señalar. es decir. en la cual se engloban la dogmática clásica. de la antijuridicidad y de la culpabilidad. antijuridicidad y culpabilidad. al partir de un concepto de acción. Aquellas que construyen la teoría del delito a partir del concepto de acción. se ocupan de mirar la relación existente entre el modelo de Estado y el derecho penal. podemos señalar que existen varias perspectivas. que el contenido y significado de las categorías del delito _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . primero. por lo general ontológico. lo primordial es el concepto de acción y construyen la teoría del delito de izquierda a derecha. neoclásica y finalista. concepto que dependerá obviamente de la misión del derecho penal en un Estado social y democrático de derecho. para llegar a la definición de que el delito es una conducta típica. establecer cuál es la misión del derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. esto es. neoclásica y finalista. antijurídica y culpable. Las diferencias entre una y otra forma de pensar son palmarias. antijurídica y culpable. se iban condicionando las diferentes categorías del delito. Dentro de esta evolución de lo que ha sido la teoría del delito. Ya en 1906 se comienza a hablar del delito como una acción típica.2007 . de la tipicidad. Una vez que se ha determinado esto.

los segundos. Por eso entonces. en rigor puro. cómo la otra fase se denomina renormativización del derecho penal. se detecta que no existe como tal. los primeros. neoclásicas y finalistas . de la dogmática que se construye a partir del concepto de acción. y los que entienden que el injusto se debe construir a partir de la norma entendida como norma subjetiva de determinación. Sin embargo. y como los monistas subjetivos. y que involucra obviamente lo que se conoce como las corrientes o sistemáticas clásicas. esto es. una concepción monista. por eso. toman en cuenta ambos tipos de norma. Hoy en día la discusión dogmática en torno a si somos causalistas o si somos finalistas ha pasado a un segundo plano. Entonces nos vamos a ocupar del primer gran sector. caso en el cual nos encontraremos ante un injusto prevalentemente subjetivo (concepción del injusto personal aceptada en Europa) o nos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Entonces se habla de los que construyen el injusto penal a partir del concepto de norma entendida como norma objetiva de valoración. aún cuando resulta claro que ya los primeros pasos para ello se dieron bajo la figura de la dogmática neoclásica. La discusión central es si en ese dualismo prevalece la norma subjetiva de determinación. obviamente el derecho penal arrancaba en sus bases mismas de presupuestos naturalistas. y la discusión se centra hoy en torno a la construcción de la teoría del delito a partir de una construcción normativa que arranca de la teoría de la norma.59 dependía del concepto de acción y éste en gran parte era de naturaleza ontológica.2007 . Allí aparecen los monistas objetivos. sino que las construcciones de la teoría del delito toman en cuenta ambas concepciones: la norma penal entendida como norma objetiva de valoración y la norma penal entendida como norma subjetiva de determinación. más bien las construcciones modernas sobre la teoría del delito descansan sobre una visión dualista de la norma.

A eso. que aparece en esa publicación de Editorial Temis que se llama Causalismo y Finalismo en Derecho Penal. una respuesta de ZAFFARONI. salvo la discusión. casi podríamos decir. no tenemos que centrarnos en si somos finalistas ni en si somos causalistas. si construimos un derecho penal desde una perspectiva de la norma entendida como norma objetiva de valoración o como norma subjetiva de determinación. caso en el cual el injusto será prevalentemente objetivo y nos moveremos entonces en lo que se conoce como una antijuridicidad de un injusto general. Allí encuentran el escrito del profesor NOVOA atacando la respuesta del profesor ZAFFARONI. donde lo que prevalezca sea la norma objetiva de valoración . finalmente. para nada se toca el problema de si somos casualistas o si somos finalistas. que es. Ese es un tema que se entendió agotado en Europa en los años sesenta y en nuestro medio ni siquiera tuvo especial connotación. se reduce la discusión finalismo–causalismo en América Latina. Para abordar la discusión dogmática del nuevo Código Penal. Por el contrario. lo que vemos hoy en Alemania y principalmente en España es una discusión desde las perspectivas de la teoría de la norma. entre el profesor Eugenio Raúl ZAFFARONI y el profesor Eduardo NOVOA MONREAL. El único que ha discutido eso es el doctor Eduardo MONTEALEGRE en el libro Las reformas del sistema penal . porque eso ya no se discute en ninguna parte. estudio crítico que hizo la Procuraduría.60 movemos frente a una construcción también dualista.2007 . una nueva respuesta de NOVOA MONREAL y. Pero si uno revisa todos los textos modernos de los últimos diez y quince años sobre dogmática penal en Alemania y en España. donde puede ubicarse el Código Penal colombiano recientemente sancionado. que ustedes conocen. obviamente hemos dicho que no existen posiciones radicales en torno a una u otra sino que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

61 manifestación global de la doctrina tiende a utilizar los dos conceptos para manifestarse en una teoría dualista de la norma. Eso ya da una idea de que el Código Penal fue construido sobre la base del Estado social y democrático de derecho. el tratamiento del dolo y la culpa en el tipo penal y. hacemos un enjuiciamiento de cuáles son los postulados que nos permitan señalar que evidentemente nos encontramos frente a una dogmática que no se construye a partir del concepto de acción. Lo anterior es también muestra de la forma de abordar la dogmática desde una perspectiva como la que señalada en este texto. no de la imposición del finalismo en Europa. 4° y 5° se ocupan de la pena. Sí hay que reconocer que la mayoría de los autores. Por eso entonces vamos hacer todo este recorrido. los artículos 3°. Ahí entonces es donde creemos radica la discusión en torno a la orientación dogmática del recientemente sancionado Código Penal. en efecto. sino de las consecuencias que impuso el finalismo. principalmente. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . en forma general podríamos decir que acogen una teoría dualista con prevalencia de la norma subjetiva de determinación y con la aceptación de lo que se llama el injusto personal. sino a partir del concepto del Estado social y democrático de derecho. a continuación de esos artículos. a pesar de que existen muchos matices. vamos a mirar con cierta amplitud toda esta nueva problemática de lo que se conoce como el postfinalismo.2007 . es decir. El Código Penal empieza con dos artículos muy importantes: dignidad del ser humano y el principio de integración en el sistema internacional de los derechos fundamentales. Sin embargo. arranca por la pena y no como el actual que termina con la pena. de lo cual se desprende claramente que lo que se busca es preservar los derechos fundamentales. la aceptación del injusto personal. y posteriormente entonces. como consecuencia.

de ese movimiento que se conoce como el postfinalismo o la renormativización del derecho penal. Sin embargo. es que se va a ocupar de la teoría del delito. es decir. en lo que es la renormativización del derecho penal a partir de la discusión sobre las teorías de la norma. de lo último que se ocupan es de la pena. aquel Estado que particularmente se caracteriza por la defensa de la dignidad del ser humano y por la defensa de los derechos fundamentales. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . hoy por hoy. pues se ve claramente que lo último que se estudia es la pena. Entonces este texto se va a ocupar en una primera parte de lo que es la dogmática clásica. los modernos manuales de derecho penal arrancan estableciendo cuál es el derecho penal que corresponde a un Estado social y democrático de derecho.2007 .62 Si se mira la dogmática clásica. incluimos también el movimiento del profesor JAKOBS. Y una vez que se ha establecido cuál es la misión del derecho penal y cómo la ejerce. y en una segunda parte. Creemos que la discusión debe centrarse allí. Obviamente. dependiente del modelo de Estado social y democrático de derecho que en nuestra Constitución se ha adoptado. obviamente. Por eso. porque esto ya no lo discute nadie. neoclásica y finalista. aunque este movimiento es una normativización a ultranza del derecho penal. a través de la pena y la función de la pena. una normativización radical del derecho penal. Esto se evidencia al leer cualquier texto de derecho penal. la discusión dogmática en el nuevo Código Penal no puede minimizarse en torno a que si somos causalistas o si somos finalistas. la pena es una mera consecuencia jurídica. Es por eso que todos esos autores que bajo una u otra perspectiva han escrito. se repite. que puedan surgir de la concepción de un particular modelo de derecho penal. neoclásica y finalista. y a ésta se le da muy poca importancia. Entonces es claro que ya en cuanto a lo anterior existe una diferencia de estructura en el nuevo Código Penal.

como aquella dogmática que se construye de izquierda a derecha. como las que a través de tal concepto penetra al derecho penal lo que resulta esencial para la consideración de un derecho penal de acto. de delitos de acción y delitos de omisión. la acción es lo primero de lo cual tenemos que ocuparnos. por sus diferentes manifestaciones. que la acción se constituye en la piedra angular para la construcción de la teoría del delito. esto es. entonces. Otros afirman también que la acción tiene un importante papel limitador de lo punible. antijurídica y culpable. se ha construido a partir del concepto de acción. claro. típica. podríamos decir. recuerden ustedes cómo se magnificaba la importancia del concepto de acción. y obviamente eso gráficamente se representa. para el primer amplio espectro de la dogmática penal se podría decir que resultan significativamente de mayor importancia todas las funciones antes señaladas. porque si lo primero que hay que definir es qué es acción. Sin embargo.2007 . pues sólo lo que puede concebirse en tales términos puede ser objeto del derecho penal. La primera de las mencionadas.63 La primera parte será dedicada a esa dogmática que. podríamos decir. en la medida en que pone de presente que el objeto principal del cual se ocupa el derecho penal tiene que ver con la manifestación del fuero externo del individuo. porque cuando nosotros hablamos de piedra angular. y por ello. Otros señalaban a la acción también unas muy importantes funciones. entonces. señalando que la acción se convertía en la “piedra angular” sobre la cual se construía la teoría del delito. Otros le asignan una función clasificatoria señalando que la acción permite hablar. estamos hablando de la base misma del _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

por obra de BELING. para este primer amplio espectro de la dogmática jurídico-penal. esto es. esto es.2007 . lo que se construya con base en ello. porque precisamente la acción es la piedra angular. modelará.64 concepto de la teoría del delito. siempre el delito ha sido hasta hoy definido como una conducta típica. Por eso entonces. Las diferencias entre una y otra corriente dogmática estriban en el contenido y en el significado de la tipicidad. se descubre el elemento tipicidad. como se mencionó con anterioridad. el concepto de pena perdió importancia. a la dogmática jurídico-penal. Así como nosotros para construir un edificio tenemos que adoptar una determinada base y de esa base dependerá también cómo será el edificio. surgen tres elementos para considerar penalmente relevante un comportamiento. y se dice que el delito es una conducta típica. antijurídica y culpable. la culpabilidad y la imputabilidad. antijurídica y culpable. la definición del delito como una conducta típica. aquella que construye la teoría del delito a partir del concepto de acción. lo mismo sucede respecto del concepto de acción en este primer amplio espectro. Por eso entonces. culpable y punible . la antijuridicidad. Ya aquí no se está teniendo en cuenta el concepto de punibilidad. En 1906. y solamente fue _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Del concepto de acción que manejemos dependerá el contenido de las categorías tipicidad. Sabemos nosotros cómo una vez se descubre la separación entre antijuridicidad y culpabilidad. la base que se tome en cuenta para ello. marcará definitivamente. a partir de ese momento. porque como habíamos dicho la tipicidad es ya la categoría que muestra desde un principio qué es lo que resulta penalmente relevante. tal forma de ver las cosas adquiere relevancia y se convierte en algo consustancial a la teoría moderna del delito. y es que éste sea una conducta antijurídica. y bien saben ustedes que para la construcción de algo. antijurídica y culpable. antijuridicidad y culpabilidad. Cualquiera que sea la corriente dogmática que en un momento dado estemos practicando.

antijurídico y culpable. LA DOGMÁTICA CLÁSICA A. II.65 entendida como una mera consecuencia de la constatación de lo típico. Muy bien. FUNDAMENTOS _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces ocupémonos de la dogmática clásica.2007 . Todo lo que se diga de ahora en adelante lo vamos a pregonar de la dogmática clásica.

el positivismo jurídico se conecta con lo que pretendió ser una filosofía del positivismo en general . la ley escrita. antijurídica y culpable . Época en la cual la noción de ciencia tiene gran prestigio. la cual se centró en torno a si el Derecho penal tenía carácter científico. según el cual la acción era fisicalista. Para el positivismo jurídico. del tabú. es lo único que podía ser verificado por los sentidos.2007 . No puede desconocerse que también el iusnaturalismo naturalista dejó herencia que consistía en la limitación al poder. Al hablar de dogmática.66 Surge en época de discusión entre el Derecho natural y el Derecho positivo. que entendía que solamente podría adquirir rango de científico aquello que fuera verificable por los sentidos. teniendo en cuenta la naturaleza del derecho. La forma en que el Derecho adquiere prestigio fue adquiriendo el concepto de acción. la misma idea también se pregonaba mutatis mutandis. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Pero se decía que solamente podía tener rango de científico aquella teoría que se construyera a partir de la ley positiva vigente en el Estado en un momento dado. La dogmática clásica también definió al delito como una acción típica. entonces los elementos que constituyen el delito son: i. y aquí lo positivo se predica de lo escrito. Y en ese sentido. elementos subjetivos y ii. estamos hablando de positivismo jurídico. Sólo puede ser científico lo que puede ser sometido a la verificación en el laboratorio. decía que ya el hombre ha adquirido la mayoría de edad por que ha superado las etapas del mito. además Augusto Comte. Elementos objetivos. de la religión y lo metafísico. aquello que puede ser sometido al examen de las leyes de la naturaleza: causa y efecto.

Y de allí surge lo que se conoce como la falacia naturalista.67 Sin embargo. señalando que no podía ser científico aquello que estaba sometido a la voluntad del legislador. Obviamente este concepto se encontraría en la base de la teoría del delito y como tal iría matizando también los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . específicamente. Fue entonces que surgió el afán de buscar algún referente por parte de los cultores de la dogmática que permitiera afirmar cierta permanencia del objeto de estudio del derecho penal. en la evolución de las ideas dogmáticas. en el ámbito del derecho penal. por lo que se adoptó un concepto de acción tal cual como era entendida ésta en el mundo de la naturaleza. quien negaba el carácter científico del derecho. Por eso entonces. lo hacían desde el ámbito del derecho civil.2007 . como lo era el derecho y las leyes. se afirmó que la dogmática clásica. Y esa cierta permanencia del objeto se la daba un concepto de acción propio del mundo de lo ontológico. como tenía que ser puesto que era dogmática. de un concepto de acción regido por las leyes de causa y efecto que pertenecen al mundo de la naturaleza. tal y como se estableció con anterioridad. pretender que el rango científico de la dogmática penal se adquiriría a partir de la adopción de un concepto causal mecánico de acción . si bien se vio penetrada por lo jurídico. esto es. del mundo del ser. Mientras que había otros que impugnaban la posibilidad de hablar de ciencia del derecho y. obviamente SAVIGNY y KOHLRAUSCH. aquello que tenía un objeto mudable totalmente. Para ello recordemos entonces lo que decía el procurador prusiano VON KIRCHMANN. lo cierto es que tuvo una gran influencia en ella el positivismo naturalista. De allí entonces su expresión cuando afirmó que “tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”. sus cultores eran quienes defendían la posibilidad de construir una ciencia del derecho. y eso se encontró en el concepto de acción.

la neoclásica de 1900 a 1925. neoclásica. Se pretende con ella. y por esa vía. B. LA ACCIÓN Algunos autores consideran que no es posible separar por etapas la dogmática clásica. Por eso entonces. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS 1. por ejemplo en ese momento Alemania.2007 .68 restantes elementos. tiene pretensiones universales. sino también que se aplicara a otros países. sobre la construcción dogmática que hicieron los alemanes. se pretendía tener un objeto que no tuviera las características de mutabilidad que le pregonaba al derecho el profesor KIRCHMANN. que hacían que éste no pudiera ser considerado como ciencia. sin embargo otros autores dicen sí se es posible realizar esta división pues consideran que la dogmática clásica rigió hasta el año 1900. sino que como ciencia era un concepto superior a la ley misma. no sólo que se explique la legislación de un país determinado. entonces. de si variaba o no variaba la ley. la construcción de una dogmática jurídico-penal. época en el cual comenzó a sufrir perversiones originadas por las influencias políticas de la época (se impone el pensamiento fascista). el gran maestro Alfonso REYES ECHANDÍA hizo dogmática sobre un Código de corte positivista ferriano. cuyo desenvolvimiento se haría a partir de la lógica formal. la dogmática no dependía como tal de un objeto mudable. con lo cual también entonces se buscaba darle precisión a las diferentes categorías y subcategorías del delito. cómo también trabajaron los españoles su Código Penal y cómo incluso en nuestra patria. Y por eso. sin duda alguna. con lo cual entonces. Entre 1924 y 1945 rigió la escuela de Kiel (Derecho nacional socialista _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

Tanto el Estado liberal de Derecho como el Derecho penal buscaron poner límites imponiendo la separación entre moral y derecho.2007 . sólo con el pensamiento –aspecto subjetivo. Cabe entonces preguntarnos cómo se daba esta limitación. de creencias. como el Estado liberal trató de imponer límites al poder punitivo del Estado (esto lo hizo el iusnaturalismo racionalista). separación que se da estudiando por un lado lo subjetivo y por otro lo objetivo.69 Alemán). para lo cual se valía de medios como la tortura. cómo hay una total injerencia del Estado en el individuo. Vemos con esto. Es claro entonces que el elemento objetivo no era esencial para la construcción del delito. Es así.se podía delinquir. y por tanto la punición era admisible hasta cierto punto. puede hacer lo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . puesto que el Estado con el fin de determinar si el hombre estaba cometiendo un delito podía injerir en la mente de éste. y en adelante impera el postfinalismo. Es importante establecer que el individuo tiene un fuero externo. y es por esto que se confundía pecado con delito. En la edad media el componente subjetivo era suficiente para construir el delito. Para esta época el solo desear a la mujer del prójimo era delito. constituyendo esta estructura la limitación al poder. En la dogmática clásica. no podemos desconocer la influencia del ius naturalismo racionalista principalmente con la idea de limitación al poder. con lo cual se violaban derechos como la libertad de pensamiento. La dogmática finalista rigió de 1945 a 1960. pues bastaba con el elemento subjetivo. es importante mencionar que a pesar de estar el positivismo jurídico penetrado por el positivismo naturalista. mientras que la culpabilidad corresponde a la parte subjetiva. Ahora bien. en el cual se manifiesta la libertad. de conciencia etc. la tipicidad y la antijuridicidad corresponden a la parte objetiva.

lo cual se conoce como la incorrección externa del acto. Solo cuando se haya constatado la corrección externa podemos traspasar el límite cualitativo de investigación para adentrarnos en la corrección interna del acto (acto externamente incorrecto. Sin embargo. pero internamente el individuo creía que actuaba de manera correcta) o en la corrección externa (el acto es prohibido y además causa lesión a los demás – principio de alteridad -) En cuanto al fuero interno. se puede decir que es por medio de este que se averigua si el individuo actuó mal internamente. ésta prohibición tiene cierto límite. entre otras. pues se le permite al Estado la injerencia en el fuero externo para verificar que el individuo sí ha llevado a cabo conducta en contra de la ley y que ha vulnerado el Derecho de los demás. constituyendo entonces el fuero externo en un límite cualitativo. cuando estamos frente a lo objetivo nos encontramos frente a lo injusto. una intervención en el fuero externo sin haberse constatado la incorrección externa es ilegítima. Si el acto es correcto. pues el Estado no puede intervenir en el fuero externo de los individuos. sólo es legítima cuando el sujeto ha trasuntado al mundo exterior su voluntad.70 que no está prohibido. pero dicha averiguación es limitada por los conceptos de dolo y culpa. En este sentido. se cifra en el dolo y la culpa y no más allá. Se abusa de este fuero cuando el individuo a inferido en los Derechos de los demás. si el individuo tiene un comportamiento de manera externa. Así. Es así como para asegurar la libertad de pensamiento. El fuero interno nos ubica en el límite cuantitativo por que permite averiguar la subjetividad. Así entonces. se dividen el fuero de los individuos en externo e interno. conciencia. se encuentra un límite en el actuar que son los Derechos de los otros. y lo subjetivo es la culpabilidad que es la expresión _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . es irrelevante el por qué se hace.

la culpabilidad y la imputabilidad. y lo psíquico hace parte de la culpabilidad y la imputabilidad. iría a matizar y a determinar las categorías que se le superponen que no son otras que la tipicidad. La ciencia decía que el hombre era entendido como un sistema corpóreo psíquico. En efecto. la antijuridicidad. ( Tipicidad y antijuridicidad objetiva y culpabilidad subjetiva ) La división a la que hemos hecho alusión. si ésta es la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito. o sea el elemento subjetivo. Es claro entonces que la acción es lo que soporta la tipicidad. Así entonces.2007 . es lo que demarca el todo. Debe aclararse que a partir de los años sesenta ya la acción no responde al concepto de piedra angular. debido a que la acción es la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito. En la dogmática clásica se constituye la teoría del delito. de izquierda a derecha. Es por esto que cuando se sabe con qué concepto de acción se va a trabajar. y el concepto de acción obviamente. entre lo objetivo y subjetivo. El concepto. porque el concepto de acción era un _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . básico para la construcción de la teoría del delito es el concepto de acción. es expresión del conocimiento que se tiene en ese momento de las ciencias. entonces. la acción es la base sobre la cual se construye algo. la dogmática clásica trabajó con un concepto causal mecánico de acción. lo corpóreo hace parte de la tipicidad y la antijuridicidad. como se ha mencionado con anterioridad. pues existe un fuerte vínculo entre la psicología y la formación de las diferentes estructuras del delito. No se puede dejar de mencionar que las estructuras del delito fueron cambiando con la evolución de la psicología. es decir del elemento objetivo. dicen unos autores.71 de un abuso en el fuero interno del individuo. antijuridicidad y la culpabilidad. o causal naturalista de acción. antijuridicidad y culpabilidad. se sabe el contenido de la tipicidad.

esto es. Aquí precisemos que se maneja un concepto del mundo en general y obviamente. fue por obra de RADBRUCH y sus críticas como se abrió el paso hacia una dogmática neoclásica y. porque el concepto que manejó de acción era un concepto propio del mundo de la naturaleza. fue uno de los más importantes autores de la filosofía neokantiana que informó a la dogmática neoclásica. como algunos dicen. porque la dogmática finalista también trabajó con un concepto de acción propio del mundo del ser. para ver si se cumplen o no. Ernst VON BELING. sino propio del ser humano en especial. contrario al mundo del valor.72 concepto de acción propio del mundo de la naturaleza . sin duda alguna. y cuando estamos hablando de esto. una vez tengamos la definición de lo que era el concepto de acción para la dogmática clásica. un concepto de acción ontológico. es decir. Por eso más bien dejémoslo allí como el punto intermedio y más bien afirmemos. que es la gran diferencia con el finalismo. tenemos que aceptar también que la dogmática clásica trabajó con un concepto ontológico de acción. pero no propio del mundo en general. estamos hablando de un concepto de acción propio del mundo en general. y algunos ubican también a Gustav RADBRUCH. Lo ontológico es aquello que pertenece al mundo del ser. tendríamos que aplicarle. aquello que plantea cómo son las cosas y no cómo deben ser las cosas. causal naturalista de acción. Este sistema trabajó con un concepto causal mecánico de acción. Se afirma que los precursores de este tipo de forma de pensar la teoría del delito.2007 . los precursores de la dogmática fueron los profesores Franz VON LISZT. si ello es así. las leyes de la naturaleza para confrontar esa apreciación. que la dogmática clásica también se puede referir como el sistema Liszt–Beling. aunque sin duda alguna. El concepto más difundido que se dio de acción era que acción es el movimiento muscular que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . esto es.

que es el concepto de acción. y entre la causa y el efecto se encuentra lo que se conoce como el nexo causal. si ello es así. y éstas nos enseñan que todo fenómeno natural está explicado a través de ellas. que estaría dado por la expresión “produce”. quiere significar. Movimiento muscular. esto es lo que puede ser verificado en el laboratorio. ni más ni menos. Por eso entonces. como verdadero. sería lo que nosotros conocemos como la relación de causalidad. aquello que puede ser perceptible por los sentidos. Entonces esa explicación del concepto de acción es una explicación que coincide de una manera exacta con lo que enseñaba el positivismo naturalista. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Las leyes de causa y efecto son las leyes de la naturaleza . ¿qué es?. lo cual constituye el nexo causal. sólo puede ser considerado como cierto. la correspondencia. Esto es lo que puede ser sometido a experimentación. sería el resultado y la conexión entre éste y la acción. era una definición puramente naturalista. lo cual está demostrando claramente el procedimiento del positivismo naturalista. El movimiento muscular es la causa. y por eso entonces. pues apliquémosle eso a la definición de acción para ver si ésta es correcta o no desde el punto de vista de las leyes de la naturaleza. y el efecto es la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. que la definición de la piedra angular sobre la cual se construye la teoría del delito. en la teoría del delito. así mismo. el efecto. por lo tanto es lo único que puede tener el rango de científico según el pensamiento del siglo XVIII y del siglo XIX. Muy bien. se comenzó a hablar de que el movimiento muscular era la acción propiamente dicha. en todo fenómeno natural se produce una causa y se produce un efecto.2007 .73 produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. Observemos. Y nos faltaría el nexo causal.

que estaba dada por lo que se conoce como la teoría de la equivalencia de las condiciones . es decir. lo que estamos significando es.2007 . ni transformaba. por eso se llama equivalencia de las condiciones.74 Por eso. si una acción había producido como efecto ese resultado? Pues a través de la conexión denominada relación de causalidad. como al resultado y a la relación de causalidad. absolutamente todas las condiciones que hayan servido para la producción de un resultado. No importa qué tanta importancia o qué tan poca importancia. que cada uno de los aportes físicos que se producen tienen el mismo valor. el derecho no tenía un concepto propio de acción para sí. Y cuando estamos señalando que nos encontramos frente a una teoría de la equivalencia de las condiciones. Y obviamente el resultado _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . tenga cada una de las condiciones. sino que el concepto de acción lo tomaba del mundo del ser. Aquí estamos con la definición de acción en términos generales. simple y llanamente todas. lo estamos haciendo en términos recortados de lo que es la acción propiamente dicha. sino que simplemente lo regulaba tal cual como él era en el mundo de la naturaleza. ni modificaba al objeto del conocimiento que era la acción. En términos más exactos. Cuando hablamos de acción. tienen el mismo valor. entonces. tiene el mismo valor. única teoría que tiene el carácter de naturalista de todas aquellas que explican el fenómeno de la relación causal. pero la definición de acción de la dogmática involucraba tanto a ésta. ¿Cómo sabíamos si una acción era la causa de un resultado. se trabajó con una metodología ontológica. sino que simplemente aprehendía el concepto de acción del mundo de la naturaleza. El derecho no creaba. todo aquello que aparezca como condición para que se produzca un efecto. El derecho no tenía un concepto propio de acción. ni desde el punto de vista cualitativo ni desde el punto cuantitativo. sin más ni más.

Esto tendrá. No lo vamos a explicar aquí. próxima etc) no serán estudiadas dentro del acápite de la dogmática clásica. pero sí se tuvo en cuenta un concepto de voluntad que se encuentra referido en los autores como la voluntariedad. no importan los aportes ni desde el punto de vista cuantitativo ni desde el punto de vista cualitativo. pues estas corresponden a la dogmática neoclásica. si suprimimos la causa desde el punto mental y a pesar de ello se mantenía el resultado. Por eso en una muy radical crítica se decía que el desbordamiento de la represa es tan imputable a aquél que abrió la compuerta para que el río penetrara por cinco días para llenarla. Muy a pesar que no hemos expresado para nada el concepto de voluntad. Sobre esa base surgirían los conceptos de tipicidad. condición sin la cual no se hubiera producido el resultado. éste sí se tuvo en cuenta para efectos de la consideración de la acción.75 se imputa a todo aquel que haya tenido que ver con la puesta de una de esas condiciones. La metodología empleada para saber si existía un nexo de causalidad es la Teoría conditio sine qua non. absolutamente todas las condiciones tienen el mismo valor. antijuridicidad. unas importantísimas repercusiones en las diferentes categorías y subcategorías del delito. sin duda alguna. como a aquél que una vez estando la represa en su borde máximo le echaba un vaso de agua para que se desbordara. pero si suprimimos dicha causa y no se mantiene el resultado. que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Por eso se llama teoría de la equivalencia de las condiciones. aunque en una versión muy recortada. la causa era la que había producido el resultado. Fíjense ustedes. la causa no era la que había producido el resultado. Según esta teoría.2007 . Las demás teoría referentes a la causalidad (eficiente. sino en las críticas. todas. imputabilidad y culpabilidad.

2007 . Fíjense ustedes. de la mano también de las ciencias de la naturaleza. porque recuerden ustedes que los escritos de CARRARA se producen hacia la mitad del siglo XIX. y ello ya había sido logrado de antaño por la escuela clásica de CARRARA. aunque resulta absolutamente cierto que también el concepto psicológico se predica de los animales. que es un mundo diferente. año 1850. lo psicológico. como conceptos puramente descriptivos. pero daba algún margen también para explicarlo desde el punto de vista humano. lo biológico. para inmiscuirnos en el mundo del hombre. entendidos estos conceptos. como es el psicológico. de todos modos estamos involucrando ya aspectos que tienen que ver con el comportamiento humano. Esto significa entonces que. Lo que nos importa resaltar es que ese concepto de acción involucraba lo físico. Recuerden ustedes la famosa teoría de PAVLOV sobre los reflejos condicionados.76 significa un mínimo de referente psíquico. diferencia espacial. a pesar de que hemos dicho que el concepto de acción era propio del mundo en general. biológicos y psicológicos. porque obviamente se trataba de una acción humana. la dogmática clásica es alemana. y cuando hablamos de conceptos descriptivos estamos descartando lo valorativo. son dos cosas totalmente diferentes. la parte general. lo que quiere decir que el concepto como tal naturalista de acción provenía del mundo de la naturaleza. significa que. estamos yendo un poco mas allá del mundo craso de la naturaleza. porque _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . aunque un margen muy estrecho o muy limitado. Miren que diferencia temporal entre la escuela clásica y la dogmática clásica. diferencia en autores porque el precursor máximo -si se puede hablar de escuela. porque la escuela clásica es una teoría del delito de raigambre italiana. que es la técnica a través de la cual se produce la domesticación de los animales. de todos modos. ya considerar aspectos físicos. que son el Tomo I y el Tomo II del Programa de Derecho Criminal. al hablar de voluntariedad. como más adelante se verá.

las piedras. lo biológico y lo psicológico. que es lo que lo distingue como tal. que es que además de compartir con los animales el mundo. los manejaba CARRARA. estaba lo subjetivo. simplemente la referencia es para señalar aquí cómo ya más o menos estos conceptos de lo físico. y se dijera que para este lado. comparte con Dios el mundo espiritual. y eso entonces introduce la nota de subjetividad en la teoría del delito. estaba lo objetivo. Por eso no se puede confundir dogmática clásica con escuela clásica.fue CARRARA. el mundo de lo psicológico.77 algunos cuestionaban el concepto de escuela clásica. pero tiene otra característica diferente a los animales. Esto permitió entonces que se hiciera un corte vertical de las categorías del delito. eso nos daba la noción de físico. es decir. y además porque a pesar de que la escuela clásica esbozó una teoría del delito. más bien. ¿Qué significa _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero además tenía que darse la imputación moral. que era la imputación desde la perspectiva de la causalidad. imputabilidad y culpabilidad. el mundo puramente de la naturaleza física. y recuerden a CARRARA cómo señalaba que para poderle imputar un delito a una persona. Entonces decía el hombre comparte con los animales el mundo biológico. porque también el hombre es biología. CARRARA decía que existían tres mundos: el mundo desde el punto de vista ontológico. una persona en una consideración biológica. tenía que establecerse primero lo que se llamaba la imputación física. lo que hizo fue decirle a los legisladores cómo debían ser los códigos. mientras que la dogmática se caracteriza es por ser una herramienta dirigida a los jueces para la aplicación de la ley. CARRARA nunca comentó un código y.2007 . de los animales. y para el otro lado. el mundo de lo físico y lo biológico. aunque FERRI denominaba clásicos a todos los que no pensaban igual a él. y el mundo espiritual. no hizo dogmática jurídica. el mundo biológico. tener en cuenta al individuo también como un sujeto dotado de conciencia y voluntad. tipicidad y antijuridicidad.

En la dogmática clásica es más exacto hablar de tipicidad. La neutralidad se da a partir de la adscripción del deber ser al mundo del ser. estaba el mundo psicológico. la tipicidad es antecedente de la antijuridicidad y ésta lo es de la culpabilidad. LA ANTIJURIDICIDAD _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como se dice que la tipicidad se caracteriza por ser esencialmente objetiva y esencialmente descriptiva.2007 . la tipicidad se compone de elementos puramente objetivos y descriptivos. y entre tipicidad. la acción. es decir. tipicidad y antijuridicidad. entonces. es decir. imputabilidad y culpabilidad. estaba el mundo físico y biológico. En efecto. sólo describe lo que es la acción.78 esto? Que para este lado. y para este otro lado. aprehende la acción y así el tipo lo refleja. no se puede hablar de culpabilidad hasta que no haya hablado de tipicidad y antijuridicidad. Se dice que es descriptiva por que aprehende el concepto de acción. El tipo penal debe ser lo más neutro y objetivo posible. antijuridicidad y culpabilidad como elementos del delito que como categorías dogmáticas. antijuridicidad y culpabilidad. En ese sentido se puede decir entonces que la tipicidad es esencialmente descriptiva y objetiva y sus elementos son el sujeto activo. es decir. la relación es que una es antecedente de la otra. ya que no tiene ningún carácter valorativo. el objeto material. el sujeto pasivo. LA TIPICIDAD Y es así. (Tema que será abarcado con mayor profundidad en el momento de analizar la antijuridicidad). el resultado y la relación de casualidad 3. 2.

no puede ser parte de la dogmática clásica. señalando que entre tipicidad y antijuridicidad existe una relación que se puede denominar de ratio cognoscendi. Es decir.79 Mientras que la antijuridicidad será objetiva-valorativa. como algunos otros autores dicen. y esto se predica de todas y cada una de las causales de justificación. entonces. Sin embargo creemos que eso no es del todo acertado. Objetiva. Eso afirman algunos autores. que esa agresión sea injusta. que conociendo la tipicidad conozco la antijuridicidad o. porque tales aportaciones fueron efectuadas principalmente por el profesor Max Ernesto MAYER. y si se va a reconocer una causal de justificación. es decir. que exista la necesidad de reaccionar por parte del sujeto titular de la defensa y que además esa reacción sea proporcional a la agresión. Eso y no otra cosa se requiere para el reconocimiento de una causal de justificación. que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad. si se trata de la legítima defensa. Pensamos que si eso fue un aporte de un autor neoclásico. afirma eso en el libro Esquemas del Delito. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . y precisamente este profesor fue un cultor de lo que se conoce como la dogmática neoclásica. predicándose lo primero de la tipicidad. Algunos autores sostienen que entre tipicidad y antijuridicidad hay una relación más compleja que aquella que indica que solamente existe una relación de antecedente o precedente y posteriormente la antijuridicidad. que esa agresión sea actual o inminente.2007 . miremos que los elementos objetivos de la legitima defensa son: la presencia de una agresión. simplemente se atenderán sus aspectos puramente objetivos. porque para su reconocimiento simplemente se requiere constatar la no presencia de una causal de justificación. por ejemplo el profesor Nódier AGUDELO BETANCUR. que esa agresión sea grave.

que se refiere al causalismo indistintamente como a la dogmática clásica. Fueron tan protuberantes los cuestionamientos. el profesor Mariano JIMÉNEZ HUERTA.2007 . parece ser que nunca podemos encontrar ni hallar nosotros una distinción clara entre la verdadera existencia de una dogmática clásica y una dogmática neoclásica. rigió hasta el año de 1900. como también a la dogmática neoclásica. es decir. a través de la escuela de Kiel.80 En unidad de conceptos. que la tipicidad se entendía como indicio de la antijuridicidad. que es bastante equívoco precisar si rigió o no una tal dogmática clásica. y señalan que desde 1945 a 1960 se impuso el finalismo welzeliano. que ciertamente algunos autores dicen que en la dogmática clásica existió entre tipicidad y antijuridicidad una relación de ratio cognoscendi. hasta 1945. como lo vamos a ver más adelante. Y decían los autores que eso funciona tanto como cuando nosotros vemos humo e inmediatamente decimos fuego. Esto de entenderlo como indicio de la antijuridicidad significa que cada vez que existiera tipicidad se indiciaba la antijuridicidad. dijo que la dogmática clásica había sido “flor de un día”. Sin embargo. algunos autores dicen que la dogmática clásica desde el punto cronológico. lo que significaría prácticamente que la dogmática clásica nunca rigió. no hace una tal diferencia. fíjense allí. Como se mencionó con anterioridad. y la dogmática neoclásica de 1900 a 1920. Por eso uno ve a WELZEL. que se le hicieron a la dogmática clásica que un autor muy importante. pero no dicen cuándo comenzó a implementarse. Entonces precisemos eso. pero podemos ir a constatar y de pronto nos encontramos con que no existía _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque se impusieron las vertientes autoritarias del derecho penal. en la dogmática clásica la relación entre tipicidad y antijuridicidad que podríamos encontrar es que la tipicidad es simplemente el antecedente de la antijuridicidad. salvo que se demostrara lo contrario con la constatación de las causales de justificación. Aunque de verdad. y ahí hubo un receso en lo que se conoce como la teoría del delito.

la antijuridicidad y la culpabilidad.81 fuego. a la antijuridicidad y a la culpabilidad. La expresión elementos del delito tiene que ver. se mete una primera rueda que es la más amplia. sino elementos del delito. pienso que esto no pertenece en rigor lógico a la dogmática clásica. en este primer estadio de la dogmática neoclásica o en la dogmática clásica. Lo más amplio es la tipicidad. porque pueden quedar conductas típicas y antijurídicas también excluidas.2007 . el motor. antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo. Los elementos son aquellos que agrupados forman un objeto mayor. el chasis. se mete otra rueda que es menos amplia y así sucesivamente. Prácticamente podríamos entender mejor los cosas si nosotros miramos ese jueguito que es como un cono. sino que es un primer momento de la dogmática neoclásica. los cuales forman el carro. la antijuridicidad y la culpabilidad. sin duda alguna. antijuridicidad y culpabilidad. después la antijuridicidad. que es menos amplia porque pueden quedar conductas típicas excluidas. y después va la culpabilidad. entonces se le van metiendo rueditas y se va formando un payaso. como elementos del delito y no como categorías del delito. fíjense. Por ahora lo que más nos interesa señalar es que entre los elementos tipicidad. como en un proceso de filtro de lo que es la conducta punible. no las llamamos categorías. como un carro. y así más o menos funcionan en la dogmática clásica la tipicidad. Entonces. Entonces es más preciso tal vez señalar allí a la tipicidad. así también esos elementos agrupados forman el delito y entre ellos no existe sino una relación de conexión de ser uno antecedente de otro. como más adelante vamos a ver. solamente existía una relación de ser uno antecedente de otro. porque la expresión elementos no implica una _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la carrocería. y eso quizás funciona mejor si nosotros a la tipicidad. como en una época la denominó NOVOA MONREAL. Vemos cómo se mencionan los elementos del delito para referirse a la tipicidad. el bomper. son diferentes componentes. con una concepción naturalista de la acción.

Entonces la tipicidad no tiene relación diferente con la antijuridicidad de ser su antecedente. La imputabilidad es _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .82 especial valoración. Valorativa porque a través de la constatación de la existencia o no de una causal de justificación. por ser una valoración demasiado precaria. no habría causales de justificación. vamos a explicar por qué es valorativa. comporta una valoración.2007 . y no más. El elemento subjetivo está dado por la culpabilidad. sin duda alguna. y eso. 4. porque funcionan como elementos. Por esto es que decimos que es una valoración tenue. mientras que para nosotros entender lo que es categoría tenemos que recurrir a lo que es una valoración. él constata los hechos y los subsume en las normas. El juez valora y le asigna el valor de jurídica o el valor de antijurídica. se caracteriza esa valoración por ser demasiado tenue. no tiene la más mínima posibilidad de salirse de la ley. una valoración precaria. Si los hechos no se subsumen en las normas. LA CULPABILIDAD Pasamos entonces al elemento subjetivo. Sin embargo. una valoración que se hace sobre la acción típica. Prácticamente el juicio de valor viene ya prefigurado por el legislador y al juez lo único que le compete es constatarlo subsumiendo los hechos en las normas. mirar lo que son las causales de justificación en la ley y ver si los hechos se subsumen o no en ellas. ¿Por qué demasiado tenue o precaria? En primer lugar por que el legislador previamente ha hecho un juicio de valoración y al juez lo único que le compete es subsumir hechos en normas. Explicado por qué es objetiva la antijuridicidad. podemos decir que la acción típica es antijurídica o es justificada. y la antijuridicidad no tiene relación con la culpabilidad diferente de ser su antecedente y punto.

el que crea problemas es la inimputabilidad. para nosotros poder llegar a la culpabilidad tenemos que haber establecido la imputabilidad. el nexo entre acción y resultado es nexo fisicalista. si yo quiero matar a una persona estoy matando a una persona. Para que haya culpabilidad debe existir correspondencia entre lo que se pensó y lo que se hizo. entre lo que se pensó y se hizo. el lado subjetivo. Pero como el fenómeno es al contrario. aquí también el nexo entre el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . También la explicación desde esta perspectiva proviene de las ciencias de la naturaleza. es decir psíquico o psicológico entre el querer y el resultado. Aquí el nexo es fisiológico. por el momento conformémonos con eso. si quiero dañar bien ajeno estoy dañando bien ajeno. en el resultado. La imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad.83 un presupuesto de la culpabilidad .y el resultado. Entonces si el nexo de casualidad ente la acción y el resultado lo explica una ciencia de la naturaleza que es la física. Allá el nexo podríamos decir que es un nexo fisicalista. pero ya no físico sino psicológico. y ella se dio como el nexo que existe entre el querer -algunos hablan del autor. La culpabilidad se desarrolló sobre bases subjetivasdescriptivas. que lo que yo quiero se materialice en la realidad. Es el nexo psicológico entre el querer y el resultado. principalmente. y por eso se llama también nexo fisicalista.2007 . Fíjense. que se llama fisiología. Entonces. ¿qué es la culpabilidad? Es la manifestación psicológica del comportamiento. Dejemos ahí la imputabilidad y expliquemos primero la culpabilidad y después que expliquemos la culpabilidad explicaremos la imputabilidad. yo pienso que es más preciso hablar de querer. primero expliquemos qué es la culpabilidad y después la inimputabilidad. por ejemplo el profesor Nódier. es el mismo plano. porque eso solamente lo comprendemos cuando nosotros trabajamos la rama de la medicina que da cuenta del funcionamiento de los órganos del cuerpo humano.

Lo externo queda reflejado por lo interno. por eso ese nexo es psíquico.84 querer y el resultado es un nexo psíquico que solamente puede ser explicado a través de una ciencia de la naturaleza que se llama la fisiología. donde ya no se habla de que el dolo y la culpa son formas de culpabilidad. que explica en este caso el funcionamiento del órgano cerebral. La culpabilidad es de naturaleza subjetiva. que es lo que se conoce como conciencia de antijuridicidad. y dolo y culpa son formas de culpabilidad. para diferenciarlo del conocimiento de la antijuridicidad o de la conciencia de antijuridicidad. Ese nexo puede ser también denominado como un nexo fisiológico o con explicaciones a través de la fisiología. Cuando decimos que son formas de culpabilidad. es que decimos que la culpabilidad se manifiesta en el dolo o la culpa. Acá el dolo está representado por la voluntad y el conocimiento. pero esto lo vamos a ver más adelante. es decir. Lo anterior. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino que el dolo y la culpa son elementos de la culpabilidad. pero no tienen elementos comunes el dolo y la culpa diferentes a ser formas de culpabilidad. Esta noción de culpabilidad pura y propia de la dogmática clásica obliga a pensar que la culpabilidad estaba desprovista de cualquier valoración. como vamos a ver más adelante. Las manifestaciones de la culpabilidad son el dolo y la culpa. En efecto. en la dogmática neoclásica se exige conocimiento de los hechos y de la antijuridicidad.2007 . Podemos concluir entonces que hay culpabilidad cuando se da el nexo entre el querer y el resultado . es necesario que el individuo haya tenido en su mente la relación de causalidad. es lo que implica el nexo psíquico. descriptiva. pero conocimiento de los hechos.

y solamente se puede hablar de imputabilidad cuando está dada la calidad del nexo psíquico. Lo que significa entonces que existirá inimputabilidad cuando el nexo no adquiera la calidad de provenir de una persona madura psicológicamente y sana mentalmente. la inimputabilidad impide hablar de culpabilidad. fíjense cómo aquí también se está reeditando un poco lo que sucede en el ámbito de la acción. de una persona madura psicológicamente. Y ¿qué es la inimputabilidad? La inimputabilidad también está demarcada por criterios subjetivos-descriptivos. y esa calidad se determina cuando ese nexo psíquico es proveniente de una persona madura psicológicamente y sana mentalmente. LA IMPUTABILIDAD Entonces si en eso consiste la culpabilidad. todo lo que destruya este nexo.85 Causa – relación de causalidad – efecto Querer – nexo psicológico resultado 5. el nexo psicológico. El nexo psíquico es entre el querer y el resultado.2007 . La imputabilidad es presupuesto de la culpabilidad. lo que significa entonces que la persona será inimputable cuando el nexo psíquico no tenga la calidad de provenir de una persona sana mentalmente. como implica que no existe correspondencia entre el querer y el resultado. si no hay imputabilidad no puede haber culpabilidad. Por eso el error de hecho. entonces todo lo que rompa este nexo. lo que significa entonces que el nexo psíquico de los inmaduros psicológicos y de los insanos mentales no es apto para verificar la imputabilidad y resultan ser inimputables. implica entonces que no exista culpabilidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . elimina el nexo psíquico.

que la dogmática clásica fue “flor de un día”. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE ACCIÓN 1) La dogmática clásica manejó un concepto sobredimensionado de acción. 1. Pero recuerden. sino que en rigor lógico pensamos que así debió ser. se repite. porque la verdad es que parece que no hay posibilidad alguna en los escritos de entender un autor que haya postulado una dogmática clásica pura.2007 . claro no todos los autores presentan las cosas así. que algunos autores sostienen que una tal posición nunca existió. C. sino que son producto de una reflexión sobre el tema después de tantos años de venir trabajando la materia. sino también otras que pensamos nosotros particularmente que se podrían hacer. Recuerden ustedes cómo hemos mirado que la dogmática clásica definía la acción como el movimiento muscular que produce una _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por los rasgos generales que dan los autores. estamos involucrando no solamente todas aquellas que conocemos que ha hecho la doctrina. si existió.86 Esto es la presentación de lo que en rigor lógico sería la dogmática clásica. CRÍTICAS A LA DOGMÁTICA CLÁSICA Nos ocuparemos ahora de evacuar las críticas que se le formularon a los diferentes elementos de la dogmática clásica. De manera tal que podríamos señalar que la mayoría de las críticas que aquí se hacen no se encuentran en los libros. ni todas las críticas que se van a hacer. Hay que ser muy claro que cuando hablamos de críticas. Creemos que así debió ser la dogmática clásica.

es claro que allí se encuentra un vínculo de relación de causalidad entre la acción propiamente dicha y el resultado . En primer lugar los delitos de conducta instantánea. que sería el movimiento muscular. En efecto. Piensen ustedes en una tentativa de homicidio donde la persona por las heridas y en razón de ellas muere mucho tiempo después. Se detecta precisamente que el individuo muere por eso. porque descargar la vejiga. evacuar la vejiga. por eso los primeros tratamientos a los que se somete una persona cuando sufre de presión arterial es a través del diurético. terminarían convirtiéndose en delitos de conducta permanente. un disparo de arma de fuego que lesiona vértebras cervicales y deja al individuo paralizado del cuello hacia abajo. Obviamente. lo que significa entonces que la definición del concepto de acción está involucrando no solamente el concepto de acción mismo. como por ejemplo.2007 . la vejiga se recarga y constantemente sufren de graves problemas de presión arterial. sino también al resultado y a la relación de causalidad. baja la tensión. nos encontramos con que si no se hubiere sufrido la lesión. puesto que se da una condición sin la cual no se hubiere presentado el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Cabe preguntarse entonces si existe o no relación de causalidad entre la acción propiamente dicha y el resultado.87 trasformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. no se hubiere afectado la presión y por tanto no se hubiere presentado el resultado muerte. Ustedes bien saben que la función renal tiene que ver muy estrechamente con la presión arterial. si ello es así. Para dar respuesta a este interrogante. caso conocido. por virtud del concepto de acción. tendríamos dos grandes inconvenientes en la consideración de algunos delitos en los cuales el resultado se produce con un significativo espacio de tiempo entre la acción y el resultado. Estas personas obviamente como pierden toda sensibilidad del cuello hacia abajo. como consecuencia directa de la herida que se le ocasionó y de las secuelas que le quedaron. si aplicamos la supresión mental de la acción.

2) La teoría de la imputación naturalística. por ejemplo. la persona lesionada muere. pero ese efecto es a la vez otra causa. por cuanto ésta se extiende hacia atrás y hacia delante de manera infinita. en esos casos como es un concepto sobredimensionado de acción . la acción propiamente tal. y una vez agotada la práctica de pruebas y el juicio. se estaría prácticamente convirtiendo en un delito de conducta permanente.88 resultado. algunos acudirían a la variación de la calificación jurídica si existiere oportunidad procesal para ello. así hasta el infinito hacia delante y hacia atrás. lo que es un delito de conducta instantánea. sino que también dentro del concepto de acción se está involucrando el resultado y la relación de causalidad. pues existe duda sobre cuándo se empieza a contar el término de prescripción. del cálculo de la prescripción. El segundo problema se presenta en el evento en el cual una persona fue sindicada por tentativa de homicidio. en los términos vistos. En este caso. porque involucra no solamente la definición de la acción misma. Porque recuerden ustedes que las leyes de la naturaleza funcionan de la siguiente manera: una causa origina un efecto. que vendría a ser el movimiento muscular. y esa causa origina otro efecto y ese efecto es otra causa. ¿debe ser desde el día de la lesión. y esa causa origina otro efecto. desde la perspectiva de la equivalencia de las condiciones no delimita adecuadamente la responsabilidad . Otros sostienen que se presentaría una nulidad y finalmente otros consideran que se debería condenar por tentativa de homicidio. Pero fíjense ustedes. o desde el día de la muerte? Entonces es claro que se está manejando un concepto sobredimensionado de acción.2007 . Es claro entonces que problemas como los mencionados se presentan por el hecho de sobredimensionar el concepto de acción. y como todas las aportaciones tienen _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . con graves consecuencias para efectos.

no importa el factor cuantitativo ni cualitativo. se excluía el dolo. en una forma tan particular de ver las cosas. que es lo que se llama la prohibición de regreso. porque si la mamá no pare al carpintero éste no hubiera construido la cama.2007 . y en últimas Dios. diciendo que los responsables de todos los delitos del mundo serían Adán y Eva. entonces todos los que intervengan en esa cadena causal hacia atrás y hacia delante son autores. la teoría de la causalidad eficiente. pero también es autor el sujeto que construyó la cama. equivalen. por eso las demás teorías han sido denominadas como teorías individualizadoras. la persona que le presta la llave a su amigo para que vaya con su novia a su apartamento y en el apartamento la accede carnalmente. Un autor llegó a afirmar que si eso es así. la teoría de la relevancia típica de MEZGER. como se fundan en _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . todas tienen el mismo valor en la producción del resultado. y así hasta el infinito. sin duda alguna. el carpintero. Entonces. según la teoría de la equivalencia de las condiciones. ya desde la perspectiva normativa-valorativa. y también la mamá del carpintero. No en vano desde hace mucho tiempo se ha intentado delimitar esto a través de otras figuras. Ese ha sido el gran mal. obviamente la atribución se vuelve un problema de encadenamiento causal infinito hacia delante y hacia atrás. que excluirían ese regreso hacia el infinito. Estas son teorías de la causalidad que se fundan en parámetros y en valoraciones jurídicas tratando de limitar la teoría de la equivalencia de las condiciones. Las demás teorías. son teorías que tratan de limitarla. las cuales son la teoría de la causalidad adecuada. hasta llegar a ridiculizar la teoría. de la teoría de la equivalencia de las condiciones que es la única teoría verdaderamente ontológica que existe sobre la causalidad. o bien desde una perspectiva de la imputación objetiva. bien entendida desde una perspectiva del dolo.89 el mismo valor. pero obviamente. también el amigo es autor. en donde todas las condiciones tienen el mismo valor.

Obviamente se muere. Son teorías individualizadoras porque dentro de las múltiples condiciones que producen un resultado. ninguno de los dos son autores. desaparece la muerte de C. porque solamente le estaría suministrando una cantidad de 0. tener repercusiones nefastas en cuanto a la imposibilidad de realizar la imputación. Desde el punto de vista lógico. Mientras que aquí no se produce individualización de ningún tipo. La dosis mortal es un gramo y cada uno le suministra digamos que 0. Vemos como por el contrario de lo que pasa en la crítica anterior. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Es el ejemplo de A y B. buscan aquella que pueda tener una importancia significativa para poder atribuir a ésta el resultado. Esto sucede en aquellos eventos de cursos causales paralelos.2007 . sino de la dogmática neoclásica. sin conocimiento de lo que están realizando. en la cual hay un exceso en la imputación. Si nosotros sometemos eso a una operación mental de abstracción y quitamos el comportamiento de A. no importa ni lo cualitativo ni lo cuantitativo de su aporte a los demás intervinientes. pero también puede en casos límites. Entonces los criterios naturalísticos pueden expandir de manera absolutamente sin límite y desconfigurada la responsabilidad penal. en los cuales no existe un acuerdo previo. a todo aquel que pone una condición para la producción de un resultado éste le resulta imputable con el mismo significado de valor.7 gramos. el resultado. dejando impunes ciertos comportamientos claramente delictivos. 3) Como tercera crítica podemos decir que en algunos casos límites o casos excepcionales la teoría de la imputación a través de la equivalencia de las condiciones fracasa y produce el efecto totalmente adverso. le suministran un veneno a C. y si le quitamos abstractamente el comportamiento de B.7 gramos.90 parámetros jurídicos y valorativos no hacen parte de la dogmática clásica. en casos excepcionales como éste. también desaparece la muerte de C. en ésta se presenta un defecto en la imputación. que sin concertarse entre ellos.

pensar que la acción es simplemente es un movimiento muscular es tanto como decir que las acciones humanas pueden equipararse a las acciones animales. lo único importante es el impulso psíquico que el sujeto le imprime a los músculos. por cuanto se maneja un concepto de acción puramente mecánica. ya que penetra el concepto de subjetividad. Así. ¿por qué?.91 4) Otros dicen que la forma como conciben los clásicos la acción desconoce la naturaleza humana . la pólvora _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Así. porque lo único que quiere el individuo es oprimir el gatillo. porque era un mero querer. por otros denominado como voluntariedad. el impulso psíquico. como una muy buena salida dijeron estos autores para la época que en el concepto de acción manejado no se desconoce la racionalidad humana ni la naturaleza del ser humano. el impulso psíquico que se tiene en cuenta es oprimir el gatillo. Entonces. claro está que ese querer es sin contenido.2007 . dejando de lado lo esencial del comportamiento humano que es la voluntad. no es un problema de la acción. Ejemplo: Estos autores que trataban de decir sí es diferente a lo causal mecánico porque aquí se involucra un mínimo psíquico. la voluntad quedó en la culpabilidad. Sin embargo. pues es necesario constatar que el individuo quiso ese querer. claro. ¿para qué?. y ese impulso psíquico es el que desencadena la relación causal. al oprimir el gatillo cae el martillo sobre el percutor. entendido como el impulso psíquico. sólo que ese querer es un querer sin contenido. Obviamente un impulso psíquico vacío de contenido. que es lo que se llama la voluntariedad. la voluntad permanecía en la culpabilidad. puramente causal. sin saber hacia dónde apuntaba ese querer. sólo que aquí en la acción se tenía un mínimo de voluntad. recuerden ustedes cómo en esa escisión entre lo objetivo para un lado y lo subjetivo para el otro. el percutor enciende la pólvora. sino que es un problema de la culpabilidad. sí existe un querer.

que de todos modos va involucrar quiérase o no quiérase la voluntad.2007 . que es el mero impulso psíquico sin contenido. Ya esto mirado hacia acá ya no es un problema de la acción. donde ni siquiera hay voluntad. Allá lo único que nos importa es que realizo la acción con un mínimo de contenido psíquico. nada más. El caso fortuito y la fuerza mayor . Entonces por vía negativa se establecieron las situaciones que excluyen el referente psíquico. es un mero impulso psíquico. eso es el contenido de la acción. por lo tanto. Entonces fíjense ustedes. ésta sí llena de contenido. Para salvar ese problema entonces se dijo: por lo general en todos los casos donde exista acción humana hay voluntariedad y existe ese mero referente psíquico. es decir. entonces es de presuponerse que no hay necesidad en todos los casos en que hay acción de demostrar ese mínimo referente psíquico. entonces. Entonces de esa forma positiva. sin _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . siempre se va a involucrar. sino simplemente el querer oprimir el gatillo. más bien definamos cuáles son aquellas situaciones donde no existe ese referente psíquico. Entonces esa fue la respuesta a la crítica de que el concepto de acción no era adecuado para el entendimiento del comportamiento humano. sino que establecieron unos casos donde por vía negativa se destruye el referente psíquico. el querer que se tiene en cuenta aquí no es el querer matar. por qué realizo yo la acción.92 se quema y el sólido al convertirse en gas se expande y por el calor impulsa la ojiva y la ojiva va y mata al otro. y eso es suficiente para considerar a la acción como acción humana. y la voluntad que está en la culpabilidad. Esto más adelante se tradujo en que como por lo general cada vez que el hombre actúa lo hace con el mínimo de voluntariedad requerido. Por eso entonces se distingue entre voluntariedad. Extrañamente en nuestro Código era causal que excluye la culpabilidad. ¿Cuáles fueron esas? A. sino que es un problema de la culpabilidad.

razón por la cual se rompe cualquier posibilidad de atribución de la conducta. pues en estos no intervienen la conciencia. Los actos reflejos. Es así como se presenta el caso fortuito cuando el resultado no hubiese sido previsible por el término medio de las personas. pues no se involucra el sistema nervioso central. Mientras no se rompa la voluntariedad.93 embargo. la fuerza mayor implica que el suceso puede ser previsto más no prevenido. por medio de la cual se produce el movimiento psíquico que produce la inervación muscular.2007 . Y si ustedes miran incluso en otro código del mundo. cuando hablamos de caso fortuito nos encontramos frente a un caso de imprevisibilidad objetiva. B. no se rompe como tal el aspecto relacionado con las facultades mínimas que se exigen para la imputación. Por su parte. es esa una información que no es procesada por el cerebro como tal. el problema del caso fortuito y la fuerza mayor es un problema que excluye la acción. Ustedes saben que el ejemplo más claro de este fenómeno es el del médico que le golpea en la rodilla al paciente y éste le lesiona las partes bajas como consecuencia de ese acto reflejo. si ustedes ven los manuales extranjeros. Entonces el caso fortuito y la mayor excluyen ese mínimo de referente psíquico. éste es un movimiento reflejo que no está percibido en la voluntad. Es claro entonces que no existe acción en los movimientos reflejos. por cuanto. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el concepto del caso fortuito y la fuerza mayor ni siquiera existe. El Código Civil colombiano distingue entre caso fortuito y fuerza mayor. porque el procesamiento de esa información no se da a nivel del cerebro sino a nivel de los centros nerviosos inferiores. Sin embargo hoy en día en nuestro Código actual el caso fortuito y la fuerza mayor son causas de inacción. porque se presupone que cuando se habla del mismo no estamos hablando de una acción como tal.

Por ejemplo los movimientos musculares que produce un ataque de epilepsia. La vis absoluta o fuerza física absoluta: La vis absoluta excluye la acción. decide continuar conduciendo. en el momento de ese ataque la persona es un involuntario porque no está manifestando su voluntad. No hay acción en movimiento de los involuntables. por tanto no puede hablarse de conciencia en el movimiento que se produce. Por ejemplo en el caso de un sujeto que va por una carretera llena de insectos. En esto caso se podría imputar el resultado al hecho de decidir manejar sabiendo que le podía dar el ataque. porque como decía CARRARA. Tanto en los actos reflejos como en los movimientos involuntarios se podría llegar a hablar de acción cuando se remite el movimiento a un acto anterior al acto reflejo o involuntario. En este caso vemos que existe una acción en concreto. y por tanto se hace la imputación a título de culpa. y él va conduciendo con la ventana abajo. pero ésta puede ser imputado a un acto anterior representado por el hecho de manejar descuidado y con la ventana abierta. Lo mismo sucedería en el caso del epiléptico que aún sabiendo que le puede sobrevenir un ataque. Los movimientos involuntarios . que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . C.2007 . la cual fue producto del reflejo. es decir en los sujetos que padecen una patología en la fisiología del cerebro que les genera movimientos en los cuales el gobierno del sistema nervioso central se encuentra comprometido. Como consecuencia al reaccionar para sacarlo pierde el control del carro causando un accidente que genera la muerte del copiloto. Un insecto entra al interior del carro y se el introduce en un ojo al conductor. lo cual es un acto anterior al accidente.94 sino que sólo opera el movimiento en virtud de la acción que se produce en el Sistema Nervioso Periférico. D.

Ejemplo: el individuo que está frente a una vitrina y llega una muchedumbre y lo empuja contra el vidrio y éste lo rompe. porque aquí lo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . etc. por necesidad de aumentar la potencia o la velocidad. sólo que no lo retiene. Sin embargo a continuación se expondrán algunos casos en los cuales es discutible si son o no excluyentes de acción: A. parece que la doctrina general ha ido diciendo que no. Estos son casos donde resulta absolutamente incuestionable la imposibilidad de encontrar acción. porque en las lagunas uno sabe lo que hace. y lo hacemos y después nos preguntamos: ¿hice o no hice el cambio? Entonces algunos dicen que esos actos también son actos donde existe ausencia de voluntad. Aquí también hay que determinar la imposibilidad de detectar ese mero referente psíquico. una embriaguez extrema donde se haya perdido del todo la conciencia. incluso sin pensarlos. Sin embargo. Los estados de inconciencia absoluta . cuarta. el ejemplo del individuo que es agarrado de pies y manos. y allí cae sobre un niño y lo desnuca. acá es un estado más profundo de embriaguez. Los actos automáticos.2007 . que sí se admiten también como actos voluntarios donde cabe la acción. porque se produce lo que se llama la amnesia anterógrada. mecánicos o adquiridos: La vida diaria nos va a nosotros maquinizando también y nosotros memorizamos muchos actos.. B. lo balancean y lo tiran a la piscina. lo han actuado. Sin embargo. en la vis absoluta la persona no actúa si no que es actuada. Por ejemplo. Fíjense que nosotros vamos en el vehículo y a veces metemos tercera. es un evento casi de inconciencia absoluta. No son las meras lagunas de que uno habla. en las lagunas lo que surge es un problema de fijación de memoria.95 quizá es el que mejor ha definido el punto. la persona embriagada que se enlaguna sabe lo que hace enlagunado. Esa persona no ha actuado.

96 que existe es una previa preparación para eso. Algunos dicen que sí. D. sino por el manejo de su propia conciencia. Actos instintivos: Algunos autores dicen que estos actos también puede ser excluyentes de acción. El sonambulismo. pero su defensor alegó que se trataba de un acto instintivo. lo mismo que en la inconciencia absoluta. por lo general la conducta humana está precedida de la intervención de la psiquis. Sin embargo. por tanto no había acción. Este señor fue acusado de acto sexual abusivo. es el caso de un modisto europeo que tomándole las medidas a una modelo. que de todas maneras el sonámbulo no podría ir en contra de lo que son sus convicciones morales o éticas. Cuando ustedes ven todas estas situaciones tratadas en los libros. por lo tanto no hay que cada _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . voluntariedad. Sin embargo. en haber permitido la persona. y la persona como tal también es actuada. no por fuerza irresistible. hay algunos autores que dicen que esto no es cierto. que de todos modos las personas encontrándose en un estado de hipnosis no harían lo que resulta absolutamente contrario a sus condiciones morales y éticas. La hipnosis. Por eso se dice que son casos discutibles. simplemente lo que están diciendo los autores es: miren. En otras ocasiones se dice que la acción estriba en un acto anterior y el reproche también en un acto anterior. También se afirma que aquí no existe voluntad. y algunos dicen que en la hipnosis hay una perdida total de la conciencia y. haber llegado a esa situación. obviamente. También es discutible. hay otros autores que piensan que lo que caracteriza a un hombre es la capacidad de controlar sus instintos. cuando tenía el control.2007 . C. de la voluntad. Un ejemplo de esto. en el momento que se quita el brasier se le abalanza sobre los senos. E.

Pues bien. se analizan si esta presente alguna de las cuatro causales excluyentes de acción. entrar a determinar el mero impulso psíquico o la mera voluntariedad. nosotros podemos saber la velocidad pero no sabemos la ubicación. es decir que si no actuó bajo ninguno de los eventos excluyentes de acción. porque se ha determinado que podemos saber dónde se encuentra un electrón. pero no podemos saber.97 vez que se estudia una acción humana. Hoy en día esta es la forma como se procede. la misma física se ha encargado de desvirtuar el dogma determinista . por ejemplo. Esto. por esa vía pretendió. es decir. entonces habría que afirmar la existencia de la acción. Nosotros podemos saber dónde esta la Luna hoy y cuál es la velocidad del Sol. a través de lo que sucede en la microfísica o física cuántica. una ciencia permanente. tanto que nosotros decimos a tal día y a tal hora habrá un eclipse de Sol o un eclipse de Luna. en las siguientes resulta discutible. cuál es la velocidad de un protón. tener en cuenta que se regía por la física y si hay una ciencia exacta. dado lo exacto del objeto. sino lo que hay que entrar a demostrar es que no se encuentra presente ninguna de estas causales. o _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Esto no sucede en la microfísica. obviamente. el cual significa que dado A siempre será B.2007 . es la física. darle rango científico al derecho penal. Recuerden ustedes que los cálculos de la velocidad se hacen teniendo en cuenta el espacio y el tiempo y aquí es imposible hacerlo. Se puede concluir entonces que fue muy ingenuo determinar el concepto de acción por vía negativa. esto es la física de los cuantum. al menos de la cuarta hacia arriba son absolutamente claras que excluyen la voluntariedad. y si no estamos en presencia de ninguna de estas queda probada la existencia de la acción. producto de que un concepto mirado en esos términos implicaba. Sabemos que los cuantum son las partículas más pequeñas del átomo. 5) Recuerden ustedes cómo habíamos dicho que al adoptar la teoría del delito la concepción causal de la acción.

en una de las revistas dominicales de uno de los periódicos capitalinos. y allí los científicos hablaban de algo que parece absolutamente descabellado. que eso era lo que permitía un objeto preciso. el principio del determinismo nos conlleva a nosotros a la plena certidumbre. Entonces ya la base filosófica del positivismo naturalista se encuentra desvirtuada . y ya esto entonces significa que las cosas no son exactas sino valorativas. sin ninguna explicación. se ponían dos esferas en un punto y en otro punto un lanzador de protones y se disparaban protones. Por esto entonces el dogma de la causalidad o del determinismo. Observen. Los Premios Nobel más importantes del siglo pasado fueron precisamente a propósito de estos descubrimientos. lo que han demostrado es que en microfísica no rige el principio de la certidumbre. Los microorganismos mutan de un momento a otro sin saber por qué. decían que todo esto en microfísica conduce y permite hablar del “libre albedrío del electrón”. no vale. por eso el derecho penal. También sucede algo parecido donde no existe ninguna explicación desde las perspectivas de las leyes de causa y efecto. Por eso _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . acogido el concepto de acción causal regido por las leyes de la naturaleza y el determinismo. Hace un tiempo. ha sido desvirtuado por la misma física en los estudios sobre microfísica.2007 . y estos se metían indistintamente por una esfera o por otra. Y precisamente la microfísica y los descubrimientos más importantes que sobre este tema se hicieron en el siglo pasado.98 podemos saber la velocidad de estas mínimas partes del átomo. se publicó un artículo donde más o menos se ocupaba de los criterios que habían permitido obtener los Premios Nobel en física y daban la razón de esto. por ejemplo. en las mutaciones de los microorganismos. y una y otra solamente las podemos determinar por cálculos probabilísticos. Y esto se ha comprobado con algunos experimentos. sino el principio de la incertidumbre. imagínense ustedes.

porque mutan los microorganismos sin saber la razón para ello. Recuerden ustedes la teoría del big bang o la teoría de la implosión. ya que agudiza los problemas al patrocinar el criterio objetivo en aquellos delitos agravados por el resultado. la cual desvirtúa totalmente las leyes de la física. la piedra angular sobre la cual se construía la teoría del delito. porque precisamente lo que se ha demostrado últimamente es que no existe como tal el dogma del determinismo.99 muchas enfermedades son hasta ahora incontrolables. en los cuales el segundo evento que se presenta se imputaba con la simple constatación de la causalidad.2007 . precisamente la base filosófica misma del derecho penal. por esto se dice que si el derecho penal lo que pretendía era adquirir rango científico a través de la adopción de criterios físicos. como es el concepto de acción causal. produce resultados nefastos. Entonces. regida por leyes de causa y efecto. que era eso. hacia el pasado. la gripe. porque el día que se sepa por qué muta y cómo muta podrá encontrase solución definitiva o controlarla. 6) Como sexta crítica podríamos decir que concebir la acción como un movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Debe recordarse que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . también existen ideas parecidas. La explosión es hacia el futuro y la implosión es todo lo contrario a las leyes de la física. Incluso en un sector diferente a la microfísica y ya más bien en la macrofísica. se deshacía totalmente y se caía todo el edificio. y cada vez miren que esa explosión es evidente porque paulatinamente se van alejando los componentes del Universo. se dice que la gripe jamás podrá ser desterrada porque el microorganismo no se sabe científicamente por qué muta. pero también científicamente existe una teoría muy aceptada de cómo se va a terminar el Universo. Parece que sí está determinado que el mundo o el Universo surgió de una explosión. Por ejemplo.

se exige que el segundo resultado se impute como mínimo a título de culpa. hasta no hace muy poco tiempo. Pero en una teoría donde se manejen todos estos conceptos se facilita mucho la existencia de los delitos agravados por el resultado. ¿Recuerdan esa discusión de los delitos agravados por los resultados? Esto era favorecido precisamente por esa forma de pensar. CRÍTICAS AL CONCEPTO DE TIPICIDAD 1) No explica los delitos tentados . se facilitaba de una manera muy clara que se efectuara la imputación de ese segundo resultado exclusivamente a partir de criterios naturalistas. Todavía en nuestro medio se discute mucho sobre los delitos agravados por el resultado. Tal como fue discutida la tipicidad en la dogmática clásica. o se produce otro que no coincide con la acción realizada. que en los mismos no jugaba para el segundo resultado la responsabilidad subjetiva.100 discusión que se dio alrededor de estos delitos en la medida en que se decía. estas son las críticas que se pueden formular por el momento al concepto de acción. con el artículo 5°. ésta no era apta para explicar la tentativa puesto que en ella o no hay resultado. si la acción es el movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. produce un resultado. Al no requerirse culpabilidad.2007 . esto es. Muy bien. en los delitos tentados no hay un resultado perceptible en el mundo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . De hecho. 2. y obviamente lo anterior perjudicó por mucho tiempo al principio de culpabilidad y su reconocimiento total. Afortunadamente se ha dicho que a partir de 1980. cuando quedó proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

en el tipo penal de extorsión y en el constreñimiento ilegal. si se presenta la acción de matar. 4) No explica los elementos subjetivos del tipo. Como la tipicidad en la dogmática clásica era esencialmente descriptiva-objetiva. Así bien. pero como aquí estamos trabajando con criterios naturalísticos. es decir. el ánimo libidinoso no se encuentra escrito.2007 . la transformación del mundo puramente exterior perceptible por los sentidos. pero en la extorsión hay un elemento subjetivo que lo diferencia del constreñimiento ilegal. el cual es la obtención de provecho ilícito patrimonial. en los delitos sexuales especialmente. ni explícitos ni implícitos. B. los implícitos son los elementos que se pueden deducir de consideraciones atinentes al bien jurídico. pero ese resultado es entendido y explicado en términos jurídicos como la puesta en peligro. 3) No explicaría tampoco a los delitos de mero peligro (ni a los de peligro abstracto ni a los de peligro demostrado) por las mismas razones en los delitos de mera conducta. Sirven para distinguir si la conducta es relevante penalmente o no para adecuar diferentes tipicidades. la puesta en peligro la constituye la lesión del bien jurídico. no explicaría a los delitos de mera conducta. entendiendo que en estos casos. el resultado tiene que ser el mismo. 2) No explica los delitos de mera conducta . Los elementos subjetivos cumplen dos funciones : A. Sirven para distinguir lo relevante de lo no relevante penalmente. los dos tienen los mismos elementos objetivos.101 exterior. no se admiten los elementos subjetivos del tipo. Los elementos subjetivos explícitos son los que se encuentran en la redacción del tipo. En los delitos de mera conducta se ha aceptado que existe un resultado desde el punto de vista jurídico. ni los explícitos ni los implícitos. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Por ejemplo. por ejemplo.

el animus terrorista no se encuentra escrito. Sin embargo. En cuanto a los referidos a la voluntad. En nuestro medio algo muy importante. esto resulta absurdo por que una cosa es el dolo y otra distinta son los elementos subjetivos del tipo. en cuanto a los referidos al conocimiento.102 pero la doctrina y la jurisprudencia lo han venido decantando desde la perspectiva del bien jurídico. pues en éste se disminuye la exigencia del conocimiento. es decir. puesto que para esto está la norma referente al dolo. en la injuria el animus injuriandi no se encuentra escrito. los dogmáticos clásicos se inventaron los dolos específicos que estaban en la parte especial del Código. en los delitos de amenaza del Decreto 180 de 1988. pero la doctrina desde la perspectiva del bien jurídico lo viene decantando. no es explícito. La importancia de estos es que los tipos penales que tengan los elementos subjetivos referidos a la voluntad no admiten la modalidad culposa. respecto al tratamiento de los elementos subjetivos. Ahora. Ahora bien.2007 . hay tipos que se refieren a la potenciación del conocimiento y por tanto no es posible hablar de dolo eventual. la culpabilidad es agota en el dolo y la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sin embargo. no tenían explicación los elementos subjetivos ni explícitos ni implícitos. Otra cosa aún más ilógica resulta el hecho de que en la dogmática clásica el dolo y la culpa son formas de culpabilidad. pero se viene deduciendo del contexto de la producción de la norma y del ámbito de protección del bien jurídico dado. Los elementos subjetivos se clasifican en elementos referidos a la voluntad y referidos al conocimiento . Entonces en la dogmática clásica no se explicaban. los tipos no tienen que traer establecido que la persona debe actuar con conocimiento. los subjetivo lo constituye lo volitivo y cognoscitivo. por ejemplo la expresión obtener provecho ilícito está referida a la voluntad.

En realidad incluso en los tipos penales que no tienen elementos normativos. estos se dividen en: A. sin efectuar ninguna valoración. Además. pues esta en Santander tiene una connotación diferente a la de otras regiones del país. Si la tipicidad era esencialmente descriptiva-objetiva. Lo dicho hasta acá es la crítica a que la dogmática clásica es meramente subjetiva. El concepto de muerte se entendió por mucho tiempo como la cesación de las funciones cardio_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Penales.103 culpabilidad. un tipo neutro no puede explicar los elementos normativos del tipo. Extrapenales. porque se pretendía simplemente aprehender a la acción tal como era. sin embargo eso no es así hoy. Como ejemplo de los elementos normativos de naturaleza cultural podríamos traer a colación la palabra arrecha. si algo podía tener el carácter de descriptivo en un código sería el concepto de muerte. pues para saber la noción de este concepto debemos referirnos al Código Civil.2007 . por ejemplo el concepto de imputación deshonrosa está definido dependiendo del contexto donde se haya realizado la conducta. lo normativo es totalmente contrario a lo descriptivo. por ser la tipicidad descriptiva. entonces no tenían cabida allí los elementos normativos del tipo. los cuales son definidos por el Código Penal. el derecho laboral. administrativo. como ejemplo podemos mencionar la noción de título traslaticio de dominio. pero entonces dónde se meterían los elementos subjetivos del tipo y el dolo especial.. Los elementos normativos del tipo pueden ser de naturaleza jurídica o cultural. Recuerden ustedes como ha ido evolucionando el concepto de muerte. En cuanto a los de naturaleza jurídica. el tipo no es una pura descripción. por ejemplo para saber qué es servidor público debo remitirme al Código penal y B. civil etc. 5) Tampoco explica los elementos normativos del tipo .

Fíjense cómo entonces necesariamente hay que realizar una valoración. porque esa forma de control del embarazo actúa sobre el óvulo fecundado. el óvulo se fecunda en las trompas de falopio y después de unos días baja al útero. y los otros cuatro los tiene que decantar. pero nada más introduce tres o cuatro a la mujer al útero. cree el médico ginecobstetra que va a realizar un proceso de fertilización y fertiliza ocho óvulos. Por ejemplo. o todas las mujeres que utilizan la T o el diafragma en Colombia estarían cometiendo abortos todos los meses. ¿a partir del momento en que se le corta el cordón umbilical?. ¿Cuándo comienza la vida independiente? ¿A partir del momento en que se expulsa del claustro materno al hijo?. estaría cometiendo aborto si los echa por el lavamanos del laboratorio. porque si nosotros decimos que comienza la vida.2007 . como lo ha dicho equivocadamente la Corte Constitucional. aborto. ¿Cuándo comienza la protección de la vida dependiente para empezar a hablar de aborto? ¿En el momento en que se une el esperma con el óvulo o en el momento en que el óvulo fecundado se implanta en el útero? Así. algo que es absolutamente descriptivo. Sin embargo. y posteriormente modificados en el año de 1989. regulados en el año de 1982 o 1983. tendremos unas consecuencias injustas e inocuas. encuentra allí una situación química incompatible y muere. Entonces en estos casos si nosotros decimos que existe protección de la vida dependiente a partir del momento en que se une el esperma con el óvulo. no antes. nos encontraríamos frente al fenómeno del aborto. a partir del momento en que el óvulo se une con el espermatozoide. y el perito médico firma el acta de defunción encontrándose la persona literalmente viva. ¿a partir del momento en que respira?. se convierte para el derecho en un problema valorativo.104 respiratorias. ustedes ven en los estatutos que existen en nuestro medio desde el año 1979. ¿a partir del momento en que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Entonces ven ustedes como ni siquiera los conceptos que pueden ser entendidos como absolutamente descriptivos lo son hoy. que tienen que ver con los transplantes de órganos.

no importa ni cualitativa ni cuantitativa su significado. Maneja un concepto unitario de autor. quien decía que todo lo que regule el derecho se convierte en valorativo. siempre con el tiempo van a necesitar valoración. hay una teoría que dice que solamente existirá vida independiente cuando se corta el cordón umbilical. porque en la omisión no hay movimiento _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es la afirmación de Erik WOLF. 8) La crítica más contundente es que la dogmática clásica no explica la omisión. El concepto de tipicidad para la dogmática clásica conlleva un concepto extensivo y unitario de autor. 7) Aún si el tipo penal no tiene elementos normativos de todas formas es claro que el tipo no es absolutamente neutro. cuando penetra la valoración al derecho penal. todos son autores. de hecho se confirma que incluso en los delitos en los cuales para su redacción se usaban expresiones del mundo naturalístico. porque no existe el aborto culposo. ¿a partir del momento en que comienza el trabajo de parto.2007 . Todos son autores.105 asoma la cabeza?. por lo tanto no existen elementos descriptivos del tipo. son cosas que parecen tan obvias. nos encontrábamos en problemas en los casos complejos por determinar si hay o no tipicidad. como estamos frente a una teoría de la equivalencia de las condiciones. todos serán medidos con el mismo rasero. no se conocen los cómplices ni los instigadores. ¿qué sucede entonces cuando el médico extrae al bebe del claustro materno y se cae y muere? No hay nada. es decir. porque todo aquel que pone una condición. Entonces por muy descriptivas que sean las figuras. pero que en la práctica no lo son y que necesitan una valoración. la cesárea?. Esta situación se presenta por ejemplo en los casos de aborto. Por eso un buen ejemplo de lo que es la dogmática neoclásica. Por ejemplo. 6) Se maneja un concepto extensivo de autor . muerte clínica y manipulación genética mencionados en el punto anterior.

se decía que un típico ejemplo sería el de los delitos de expresión. También una explicación un poco casi risible se dio sobre la omisión.2007 . porque en la injuria se expresa algo y eso se expresa en razón de la vibración de los músculos que son regulados por el aire. todo un proceso de causa y efecto. pero no podíamos hablar de una acción o de una relación de causalidad. en los delitos de mera conducta. se quisieron solventar algunos problemas con unas propuestas muy simpáticas. y ustedes saben que la injuria se caracteriza por una especial valoración que realiza el juez del elemento normativo deshonroso. ahí hay un resultado. la injuria. se le mete por el oído a la persona. eso no es lo que distingue a la injuria de meras expresiones de descortesía u otras. uno de los grandes dogmáticos. u otra conducta que ni siquiera toque el cuerpo. allí no es el rojo que se le pone el rostro el significado de lo antijurídico. el tímpano la lee o procesa y la lleva al cerebro. VON LISZT. porque también puede ser por escrito o con un ademán. como cuando le dicen que es bonito. y sale la voz y viaja el sonido por el espacio. Sin embargo. que tiene que ser interpretado desde un contexto determinado. y cuando hablamos de inervación muscular hay una intervención de la voluntad en los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . En la omisión impropia hay resultado. Sin embargo. porque esto se produce tanto cuando a la persona la insultan. esa vibración la capta el tímpano. diciéndose que en la omisión también existe una inervación muscular. sino el mensaje de vejamen que comporta una cachetada o un escupitajo.106 muscular. en ese afán de explicar las cosas desde un punto de vista naturalístico. una cachetada o un escupitajo a otro. trató de explicar la causalidad en materia de la injuria diciendo que también allí existe causalidad. Por ejemplo. y en la omisión propia no hay resultado ni mucho menos habrá relación de causalidad. sino que puede existir injuria de hecho. Pero además la injuria no consiste sólo en eso. por ejemplo. la lengua.

Precisamente RADBRUCH. quien criticó más duramente esta forma de pensar. Si el tipo es puramente descriptivo. y el brazo espontáneamente quiere sacarlo y nosotros le estamos dando la orden al brazo de que no se mueva. 10) La dogmática clásica no es apta para explicar el concurso ideal. y estaba dada por el impulso psíquico que inhibía la tendencia a obrar en la omisión. Esto resulta también absolutamente ridículo. de un no A no puede surgir nada. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . señalando que si la acción es A y la omisión es no A. entonces no explica los tipos penales en blanco.2007 . Este fue quizá el golpe más duro que recibió la dogmática clásica. Por lo tanto. El concurso ideal solo puede ser explicado a través de conceptos normativos. 9) La no explicación de los tipos penales en blanco . razón por la cual los clásicos no pueden explicar el concurso idea. entonces. No puede explicar el concurso ideal ya que en el concurso ideal con una conducta se pueden afectar varios bienes jurídicos. los cuales no están de la mano de la dogmática clásica. porque si el tipo es descriptivo entonces tiene que consagrar toda la descripción y en los tipos penales en blanco parte de la descripción está en otras normas. de la nada no puede surgir absolutamente nada. y si no puede surgir nada no podemos hablar de relación de causalidad ni de resultado en los delitos de omisión propia. fracasaría sobre todo en este punto de la omisión estruendosamente la dogmática clásica. Ejemplo: estamos en la piscina y se ve que el hijo se está ahogando y nosotros estamos viendo que se está ahogando.107 músculos. no poder explicar los delitos de omisión. pero el concurso ideal depende de una valoración.

permite pensar que el legislador en su mente no es capaz de atrapar todas las situaciones de justicia que se les puede someter a los jueces a su consideración. y que simplemente le competía al juez subsumir hechos en normas. El Código actual es un Código mezquino en el reconocimiento de causales que eximen de responsabilidad y de causales que atenúen la responsabilidad. de poca profundidad. es un Código en el cual se desconfía del juez. en una situación tan caótica.2007 . porque hay una gran desconfianza hacia el juez. tan violenta como la que vive actualmente Colombia. El nuevo Código hace todo lo contrario. entonces. tan desigual. CRÍTICAS ANTIJURIDICIDAD AL CONCEPTO DE 1) Como vimos la antijuridicidad es objetiva-valorativa.108 3. porque simplemente ya venía ella configurada por el legislador al establecer las causales de justificación. ya de entrada. el juez no es capaz de hacer justicia material. uno de los grandes vuelcos que da el Código Penal en esto es otorgarle una inmensa confianza al juez penal y al fiscal en su capacidad de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . donde se subsumen hechos en normas. pero habíamos dicho que es una valoración tenue. desconfía en el legislador. el margen de valoración del juez es muy poco. la riqueza y variedad de la vida social. sino que tiene que hacerlo a través de la subsunción de los hechos en las normas previamente dadas por el legislador. la justicia material es solamente la que viene prefigurada por el legislador en las fórmulas jurídicas. este es el gran vuelco del nuevo Código Penal. pero una gran confianza en el legislador de que es capaz de aprehender en los textos normativos todos los casos de justicia material. y una gran desconfianza en el juez de que él no es capaz de hacer justicia material. tan compleja. recientemente sancionado. Fíjense. Por esto. Entonces en un positivismo subsuncionista.

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hacer justicia material. Es que en una situación tan aberrante de violencia como la que vivimos hoy, no se explica cómo no exista en nuestro medio el miedo insuperable como causal que exima de responsabilidad. Por eso entonces encuentran ustedes en el Código Penal que las causales de justificación, de inculpabilidad y de atipicidad, se encuentran refundidas sin definir una ni otra, son apenas indicativos de lo que es la justicia material; pero le corresponde al juez también la posibilidad de reconocer otras causales que no se encuentran expresamente consagradas como tales, a través de la llamada analogía in bonam partem en materia permisiva, que se ha consagrado de una manera plena y no como existe hoy, apenas restringida para el reconocimiento de atenuantes genéricos, como existe en el artículo 64 a 65. Entonces la confianza depositada en el juez le permite echar mano, por ejemplo, a la igualdad material, que rompe la formalidad, a los casos de analogía in bonam partem y a las causales supralegales que eximen de responsabilidad. Este es un cambio, sin duda, significativo de filosofía en el Código Penal. Pues bien, esto es lo criticable en la dogmática clásica. Dentro de este pensamiento el juez no tenía ninguna posibilidad de hacer justicia material, el juez simplemente era un subsumidor de hechos en normas. Recordemos cómo es claro ROXIN, cuando dice que quizá uno de los elementos más importantes de la teoría del delito es la antijuridicidad, porque allí es donde se definen los conflictos sociales. 2) Es una teoría jurídica donde predomina la antijuridicidad formal. Que tenga mayor relevancia la antijuridicidad formal no implica que no hubiera antijuridicidad material. El concepto de antijuridicidad que se maneja es formal, es decir que frente a una conducta típica si no hay causales de justificación se debe afirmar la antijuridicidad.

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En los delitos de infracción de deber lo naturalístico pasa a un segundo plano, pues lo más importante es el deber que se infringe. Por ejemplo, en los delitos contra la administración pública, ¿desde el punto de vista naturalístico cuál es la diferencia entre un hurto de un carro y el robo del carro de la presidencia? Desde el punto de vista naturalístico no hay ninguna diferencia, sin embargo uno es hurto y otro es peculado. 3) Maneja un concepto primitivo de antijuridicidad material , porque como antijuridicidad material solamente se entendería aquello que implica la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. Prácticamente se está confundiendo el concepto de antijuridicidad material con el concepto del daño que recae sobre el objeto material del delito. 4) Si la antijuridicidad es meramente formal, es decir, se es o no se es contraria a derecho, eso implica entonces que estamos frente a un injusto que no es graduable, porque lo que es contrario o no a la norma, es simplemente eso, o lo uno o lo otro, pero no podemos hablar de un mayor o un menor injusto. Y esto implica entonces que la antijuridicidad no tenga mayor significado para la tasación de la pena; al menos la pena en concreto por parte del juez. Y si ello es así, entonces, por tanto no es posible reconocer el principio de insignificancia, porque en los delitos de bagatela hay contradicción con la norma y hay antijuridicidad formal; y como tal, entonces, la antijuridicidad no ocupa ningún papel en la graduación en concreto de la pena. 5) En la dogmática clásica no sería posible plantear teoría diferenciadora del estado de necesidad, ya que ésta significa que el estado de necesidad puede obrar como causal de justificación (el bien salvado es de mayor entidad que el sacrificado). En efecto, si el bien salvado es de la misma entidad que el sacrificado no sería entonces causal de
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justificación, sino causal de inculpabilidad. (Cuando hay causal de inculpabilidad la conducta es típica, antijurídica, peor no culpable. En Colombia no manejamos la teoría diferenciadora del estado de necesidad sino la unificadora) Un ejemplo de lo anterior, es el caso en el que están dentro del mar la suegra y el yerno sostenidos por una tabla. Sin embargo, Pedro al darse cuenta que la tabla no podría soportar ambos cuerpos, decidió, para proteger su propia vida, empujar al mar a la suegra, con lo cual le causó la muerte. En este caso, la conducta es antijurídica por que el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado, por tanto está presente una causal de inculpabilidad. Sin embargo, para hacer esta diferenciación era necesaria la valoración, la cual no existe en la dogmática clásica, tal y como se expuso en la primera crítica.

CRÍTICAS AL CONCEPTO DE CULPABILIDAD
a) Si la culpabilidad consiste en el nexo psíquico que existe entre el querer y el resultado, en la dogmática clásica no se explica la insuperable coacción ajena ni el estado de necesidad exculpante, como causales que excluyen la culpabilidad, porque precisamente en la insuperable coacción ajena y en el estado de necesidad exculpante hay nexo psíquico entre el querer y el resultado. La insuperable coacción ajena, por ejemplo, un individuo le coloca un revólver o amenaza a una persona, para que realice un daño en bien ajeno, ¿existe o no nexo psíquico entre el querer y el resultado?: Claro que existe; sin embargo, no hay culpabilidad, entonces, no es cierto que la culpabilidad consiste en el nexo psíquico, porque allí hay nexo psíquico y sin embargo, no hay culpabilidad.
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Estado de necesidad exculpante. En Alemania y España en materia del estado de necesidad se maneja una teoría diferenciadora, que significa que el estado de necesidad tiene un doble tratamiento: como causal de justificación y como causal de inculpabilidad, será causal de justificación cuando el bien sacrificado sea de menor entidad que el bien salvado; ejemplo: se sacrifica el bien patrimonio económico para salvar la vida, entonces, se maneja como un estado de necesidad que excluye la antijuridicidad, pero cuando el bien sacrificado es de la misma entidad que el bien salvado; ejemplo: cuando se sacrifica una vida para salvar otra vida, eso no se maneja como un estado de necesidad justificante, sino como un estado de necesidad exculpante, que opera a nivel de la culpabilidad. Pues bien, el famoso caso de la tabla de Carneades, los náufragos que se apegan a una tabla, pero la tabla solamente puede con uno y uno desplaza al otro de la tabla y se ahoga; o el conocido como caso de los “exploradores de cavernas”: ¿ahí no hay un vínculo psicológico entre el querer y el resultado?: Claro y sin embargo, no hay culpabilidad. Lo anterior, entonces nos está indicando que no es cierto que la culpabilidad estribe en el nexo psicológico entre el querer y el resultado. b) Se le dificulta explicar la culpa consciente y no explica la culpa inconsciente, pues bien, en el dolo directo hay una clara vinculación psicológica entre el querer y el resultado y en el dolo eventual es más difícil establecerlo, porque en el dolo eventual se prevé el resultado, no se quiere el resultado, pero como tal se conforma con asumirlo, de todos modos allí el vínculo no es tan directo, pero se puede encontrar al menos el vínculo, en la culpa consciente sí que es más difícil, porque en la culpa consiente, si existe un vinculo directo entre el querer y el resultado, existirá dolo eventual como
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porque la culpabilidad es puramente descriptiva. entonces. lo cual dificulta el reconocimiento de atenuantes y no tiene consecuencias la culpabilidad tampoco en la graduación de la pena para la concreción a cargo del juez. porque siempre se estará frente al nexo y el nexo será siempre igual para todo. en cambio en la culpa inconsciente sí no se puede encontrar en lo más mínimo un vínculo psicológico entre el querer y el resultado. el vínculo. entonces. c) Sólo explica el error de hecho y no el error de derecho. porque si en estos no existe un resultado (entendido como la modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos) que pueda ser conectado psicológicamente con el querer. encontrado el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . d) No explica la culpabilidad de los delitos tentados de mera conducta y de mero peligro. lo que significa entonces que la teoría psicologista de la culpabilidad se encontraba absolutamente errada. no se puede decir que exista mayor o menor culpabilidad. no ya cuando se inmiscuye la valoración. muy difícilmente. en la culpa inconsciente hay culpabilidad y sin embargo no hay nexo psicológico. como la persona prevé el resultado. Ahora bien. la culpabilidad es subjetiva-descriptiva.2007 . por ello sólo puede explicar los errores de hecho. lo que existe es una conexión directa entre el querer y la conducta imprudente que se realiza. porque en la culpa inconsciente ni siquiera se prevé el resultado.113 mínimo. e) Si la culpabilidad es el nexo psicológico entre el querer y el resultado. no existirá entonces el llamado nexo psíquico. resulta que la culpabilidad no es graduable. entonces se explica a regañadientes. en la culpa consciente. la graduación en concreto de la pena. la violación al deber objetivo de cuidado directo y de ahí indirecto por el resultado. es decir.

por ejemplo. g) El catálogo de causales de inculpabilidad es cerrado. en la culpabilidad. se quiere sustraer un objeto ajeno con el fin de realizar algo. sino siempre existirá culpabilidad y como tal no hay posibilidad de decir mayor o menor culpabilidad. pero no podemos hablar de que sea mayor o menormente culpable.2007 . porque. El ingrediente subjetivo va más allá del dolo y sin embargo el dolo está en la culpabilidad y el elemento subjetivo está en la tipicidad. sin que se presente una diferenciación de uno y otro. los elementos subjetivos son. cualquiera que sea la teoría que manejemos. con lo cual se vuelve al reconocimiento de la desconfianza en el juez para hacer justicia material y por el contrario. una inconsecuencia en el manejo del dolo y los elementos subjetivos. porque. si se trata de un hurto. es decir. en este caso. ¿Ven? Primero está el dolo y después está el ingrediente subjetivo. definía los elementos subjetivos del tipo como aquellos momentos anímicos que están más allá del dolo y esa es sin duda una definición exacta del elemento subjetivo del tipo. momentos anímicos que van más allá del dolo. no se admiten causales de inculpabilidad por fuera de las legalmente consagradas. una gran confianza en el legislador como capaz de aprehender en todas sus fórmulas _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . fíjense que el fin está más allá del dolo y resulta que el dolo esta en la culpabilidad y el elemento subjetivo está en el tipo. no se admiten elementos subjetivos. WELZEL. el dolo y los elementos subjetivos tendrían que estar en el mismo lugar. para obtener un provecho ilícito.114 nexo siempre será culpable. sin duda alguna. lo cual resulta absurdo. con dolo. f) Existe otra crítica. como dice WELZEL. yo me apodero de una cosa mueble ajena queriendo hacerlo y sabiendo que lo estoy haciendo.

si el error es vencible. entonces ese problema es también atribuido al manejo de la culpabilidad. h) Finalmente. práctica. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero si no la mato. sino que la persona se alcanza a salvar.115 jurídicas las situaciones de justicia material que se puedan presentar. material. se reconoce un error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación. la conducta se castiga como culposa. una crítica más lógica que real.2007 . la conducta queda impune. pues bien. si el error es invencible. tal vez fue la realizada por ZAFFARONI. es que si el error se maneja en la culpabilidad y por ejemplo. si el error es vencible se castiga por homicidio culposo. que significa que no es real. la legítima defensa putativa. por lo tanto no es un problema de antijuridicidad sino de culpabilidad. si existe remanente culposo. si la persona que creo que me ataca y reacciono y la mato. queda en tentativa y ¿hay tentativa culposa? No.

por cuanto construían el derecho a partir de abstracciones. Evidentemente el producto de una tal forma de pensar fue el derecho que era construido por CARRARA. en la medida en que los ius naturalistas fueron calificados de metafísicos. según sus críticos. FUNDAMENTOS La dogmática jurídico-penal es una obra del llamado positivismo jurídico. la norma positiva del Estado y CARRARA.2007 . para oponerlo al iusnaturalismo y como su nombre de positivismo jurídico se ajustaba a ese gran movimiento en general.116 III. LA DOGMÁTICA NEOCLÁSICA A. por lo cual CARRARA. porque la dogmática penal es evidentemente la construcción de la teoría del delito a partir de la norma. porque lo único _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . El positivismo jurídico también se adscribe dentro de ese gran movimiento que fue el positivismo en general. no hizo derecho penal para los jueces sino para los legisladores. el cual comos se había enunciado. imposibles de demostrar. a pesar de que creó un sistema de derecho penal no hizo dogmática penal. si se quiere el positivismo filosófico. en términos generales se opone al ius naturalismo.

se define al delito como una conducta típica. pero especialmente hoy. el delito fue definido como una conducta típicamente antijurídica y culpable. de la norma vigente en el Estado. aquello que podía ser verificable empíricamente por cualquiera de los sentidos. Esa expresión “típicamente antijurídica” tiene un significado bien importante para la teoría del delito. como se fueron construyendo unos y otros. un sonido no se ve pero es verificable porque se escucha. culpabilidad y posteriormente el de tipicidad. la cual evidentemente. El positivismo en general pregonaba que solamente podía tener carácter científico. con anterioridad se analizó como nacieron los conceptos de antijuridicidad. el dogma de la norma. Entonces el positivismo jurídico pretende construir la ciencia del derecho a partir de la norma positiva del Estado.2007 . por ser escrita. antijuridicidad y culpabilidad. la construcción de la teoría del delito a partir del dogma de la norma. puede ser verificada empíricamente. plasmada en un texto. Esa es la característica en general de la dogmática. etc. En alguna ocasión. como desde 1906. como ocurre con la dogmática neoclásica y la dogmática finalista. por ejemplo. para efectos de solucionar los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .117 verificable era la ley positiva del Estado. Igualmente. eso es lo que significa dogmática. antijurídica y culpable. para una corriente que ha ido tomando mucha fuerza. delimitando los tres elementos: tipicidad. ya se dijo también. que podía ser percibida por los sujetos. se planteo que todo ese movimiento dogmático existe entre las diferentes formas de ver las cosas. la inimputabilidad puede jugar un papel de presupuesto de la culpabilidad. también veremos porque precisamente en lo que hoy nos corresponde desarrollar. como ocurre en la dogmática clásica o puede ser un elemento de la culpabilidad.

es decir. con el cual se había incorporado la noción del concepto de acción y con el que trabajó la dogmática clásica. el resultado era la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. de tal manera que siempre encontramos una relación de causa y efecto. fisicalista de acción. Se discutió como contra el derecho se produjeron importantes debates tratando de afirmar que el derecho no podía tener nunca el carácter de científico. Por eso en el derecho penal se habla de acción. Las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto. recálquese perceptible. el cual se caracterizo pro ser un concepto causal mecánico. implican que todo fenómeno se origina en algo y tiene una conexión de causalidad con ello. De igual manera se observa como la dogmática clásica fue penetrada por el positivismo naturalista a partir del concepto de acción. La acción propiamente dicha era el movimiento muscular. lo anterior se constataba fácilmente desglosando la definición del concepto de acción con que trabajó la dogmática clásica. ya que se decía que sólo podía ser entendido como ciencia aquello que podía tener un objeto propio de estudio y que ese objeto no fuera _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . era un concepto ontológico de acción. Se debe recordar que la acción era el movimiento muscular que produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos y si nosotros desglosamos ese concepto y lo comparamos con las leyes que rigen la naturaleza: causa y efecto. lo que precisamente encontrábamos en la definición de acción. Ontológico significa que era un concepto que hacia parte del mundo del ser en general y no específicamente para el ser humano. necesariamente. plenamente coincidían. resultado y relación de causalidad.2007 .118 problemas del error de prohibición indirecto que se conoce como la teoría de los elementos negativos del tipo. porque era tomado del mundo de la naturaleza. lo que es verificable por los sentidos y la expresión “produce” denota la presencia allí. de la relación de causalidad.

No sucedía así. si se adoptó un concepto de acción propio del mundo de la naturaleza. Además. Se creyó entonces que adoptando el concepto de acción propio del mundo de la naturaleza el derecho adquiriría rango científico. este concepto de acción implicaba también tener que aceptar que la acción era la piedra angular sobre la cual se construía el edificio de la teoría del delito y si la acción era la base sobre la cual se construía el edificio. Lo que significa. porque la misma constataba que los astros danzaban en forma igual que hace cinco mil años o por ejemplo. que fuera un objeto fijo. Por lo anterior. mañana por virtud del legislador no era así. y otros _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . que lo que podía ser considerado hoy como derecho. cuando nace la dogmática jurídico-penal. es decir. como las flores mantenían las mismas características por el largo de los años. obviamente. no podía tener el carácter de científica una pretendida ciencia donde el objeto podía ser mutado por la voluntad simple y llana del legislador. en esa discusión que se produce a finales del siglo XVIII y el siglo XIX. se quiso con el objeto de salvar esa crítica otorgarle rango de científico al derecho penal trabajando con un concepto de acción que respondiera a algo que mantuvieran la inalterabilidad a través del tiempo y eso se encontró en el concepto de acción propio del mundo de la naturaleza. que es el ámbito en el cual nace el positivismo jurídico y especialmente a finales de la segunda parte del siglo XIX. con la astronomía. eso afectaría necesariamente. Para ese ejercicio se tomó por ejemplo: la famosa expresión de un procurador prusiano que señaló que “ tres palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”. los demás pisos del edificio que se construyesen sobre ella. como bien lo dijo WELZEL. la antijuridicidad.119 mudable. Y obviamente. y el derecho no lo era así. las categorías de la tipicidad. Por esto. por ejemplo. la culpabilidad y evidentemente a la inimputabilidad.2007 . entonces. como se vio. tenían que estar penetrados por la misma.

Obsérvese.2007 . la relación de causalidad. ni acción ni resultado y mucho menos puede haber lo que los conecta a ambos si no existen ellos o en los delitos de omisión impropia hay un resultado. si se manejaran con una lógica rigurosa. antijuridicidad e inimputabilidad condicionan a la culpabilidad. condicionan la acción y la tipicidad a la antijuridicidad. porque en la omisión no hay. donde lo posterior era condicionado por lo anterior. tipicidad y antijuridicidad condicionan a la inimputabilidad y acción. donde existiera evidentemente la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos como un concepto de acción propio del mundo de la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero no hay acción. refiriéndose a él como el naturalismo y en los escritos de JAKOBS y en todos los seguidores de JAKOBS. como ya se analizó. Sería absolutamente una herramienta que quedaría limitada para explicar el concepto de omisión. obviamente las instituciones en el ámbito de la dogmática clásica estaban ordenadas conforme a causa y efecto. los conceptos propios de las categorías y subcategorías penales en este ámbito. prácticamente se hacían inoperantes para las necesidades del derecho penal. Así funciona la causalidad. acción. Igualmente estudiábamos como solamente explicaría delitos de resultado material. al menos en la omisión propia. por ello es que WELZEL. en el concepto de acción. afirmando que no se perdió ni siquiera con el advenimiento de la dogmática neoclásica y ni siquiera aunque otra forma de ver el naturalismo a través de la dogmática finalista. crítica claramente al causalismo. si eso era así. lo posterior es condicionado por lo anterior. por ejemplo.120 autores. necesaria e indefectiblemente. que la dogmática clásica fue impactada honda y profundamente por el llamado positivismo naturalista. Por eso. De manera tal que. tipicidad. como el concepto de acción condiciona a la tipicidad. se refieren a esta forma de pensar como el naturalismo. ni mucho menos.

Pero como también esas repercusiones vinculantes. como por ejemplo. mas no puede explicar. sino también entenderlo inmerso en una cultura. sólo que el valor lo fija de antemano el legislador. es decir. cuando señala que todas las culturas tienen igual dignidad. desconociendo lo que regula el inciso 2° del artículo 70 de la Constitución Nacional. no solamente del principio de la dignidad del ser humano que implica entender al hombre como individualidad. De igual manera con la inimputabilidad ocurriría lo mismo.121 naturaleza en general. se manifestaban en la culpabilidad. aunque en algunos eventos se encontrara la antijuridicidad material. la inimputabilidad estaba dada por la calidad del nexo psíquico. pero entendida en términos muy primitivos. ni siquiera aproximarse a una explicación. Por lo anterior. el juez es simplemente un subsuncionista de hechos en normas. de otros casos diferentes. obviamente como transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos.2007 . _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es que absurdamente nuestro actual Código Penal tenga que establecer en el artículo 96. por demás desconocedora. donde ciertamente hay valor pero muy escaso y hay valor porque estamos en el ámbito del positivismo jurídico. Evidentemente explica muy bien unos casos de inimputabilidad. que los indígenas son inimputables por inmadurez psicológica. porque la ocupación del juez es subsumir hechos en normas que ya ha diseñado el legislador y como se trabajará con un concepto puramente de antijuridicidad formal. porque lo uno condicionaba a lo otro. Originarían en el ámbito de la antijuridicidad. siguiendo muy de cerca las leyes de causa y efecto. la inimputabilidad por razones de tipo cultural. lo cual origina que resulta imposible aceptar causales de justificación por fuera de las legalmente consagradas. Se debe recordar que sólo era imputable quien gozara de normalidad física y sanidad mental.

las ciencias biológicas o las ciencias médicas o como paradigma representativo y portador de la esencialidad causa-efecto (relación de causalidad. entonces. se manejaría una nueva teoría del conocimiento en la medida en que cuestionaría el que la dogmática anterior se imbuía en un concepto de ciencia en el cual no existía la posibilidad de distinguir entre ellas. La dogmática neoclásica percibió claramente el citado error y habría de afirmar. las ciencias físicas) y que había que distinguir. como era la culpa inconsciente. como prefieren otros. que había de encontrar un punto de partida metodológico diferente.122 El entendimiento de la culpabilidad como nexo psíquico. una filosofía idealista. culturales o sociales. por ejemplo. por ejemplo. en los casos de insuperable coacción ajena o en el caso del estado de necesidad exculpante. con lo que se hacía necesario pregonar que el derecho no podía estar imbuido en un concepto de ciencia en donde no hubiera distinción alguna entre las diferentes ciencias. propia del movimiento idealista alemán que había que admitir la existencia de dos tipos de ciencias: ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. querer trabajar el derecho con conceptos propios del mundo de la naturaleza. implicaba. se deberá entender porque advino la dogmática neoclásica. Es por lo anterior. obviamente. según la denominación que fueron dando unos u otros autores. todas seguían las mismas reglas. que no se entendieran instituciones que fundaban la culpabilidad.2007 . entonces. obviamente por una revisión de la filosofía del kantismo. Todo eso era producto de un punto de partida erróneo. o no explicara porque se excluía la culpabilidad cuando existían nexos. que se comenzó a postular que el mundo del derecho no podía construirse sobre las mismas bases con que se construían. que una cosa eran las _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Por ello. donde no existía ningún nexo psíquico entre el querer y el resultado o entre el sujeto y el resultado. entonces. Ese fue el gran error de la dogmática clásica.

pero también ciencias del espíritu producto de la idea. propio del mundo del ser. la cultura o sociales. simplemente las descubre y las toma como tal. yo valoro sobre algo. no puede desconocerlas. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . en el mundo de los valores no.123 ciencias de la naturaleza y otra cosa eran las ciencias del espíritu. sino que simplemente las descubre. En cambio las cosas del mundo del ser son así como son. en las cuales el hombre no aporta absolutamente nada. mientras que los valores no. Esto lo postuló un movimiento filosófico que se conoció como el neokantismo. mientras en la nueva clasificación de ciencias. las cosas no son en el mundo de la filosofía de los valores.2007 . la cual pregonaría que las cosas como tal son y a eso se refiere cuando apunta a los objetos de mundo del ser. precisa reconocer que existen ciencias de la naturaleza. obviamente. Y los valores implican siempre tener en cuenta un punto de vista referencial sobre el cual recae. los valores simplemente valen y valen en referencia a algo. porque ellas se rigen por las leyes de causa y efecto. la tipicidad lo único que hacía era aprehenderlo. el hombre no las inventa porque ellas están simplemente dadas. pregonaría que todo se explicaría a partir de la idea y una revisión del kantismo. El neokantismo. se describen. En la dogmática clásica la acción era un concepto pretípico. bonito o feo. porque las cosas son. como la de KANT. se encontraba impulsado por lo que se conoce como la filosofía de los valores. sobre algo y es por lo que viene la contraposición bueno o malo. en el mundo de los valores los juicios son referenciales. fisicalista. el porque la dogmática clásica trabajó con un concepto de acción causal naturalista. mientras las cosas del mundo del ser son simplemente así. Obviamente una filosofía idealista. los objetos del mundo del ser son como son. estaba antes que la tipicidad. Es así. los valores simplemente valen.

esto es. conforme al mundo del ser y el derecho lo único que hace es aprehenderla. se aprehenden y con ellas se trabaja. porque la acción es entendida en términos ontológicos. el sujeto del conocimiento no puede variar. que en mayor medida influiría sobre la dogmática clásica. a las cosas y las cosas son simplemente como son y no pueden ser modificados ni transformadas. dogmática de fines. el objeto del conocimiento. sino también en la forma nueva de ver la teoría del conocimiento.2007 . la física. se descubren simplemente y al descubrirlas. En eso es muy claro el método con el cual se trabaja. ni crear.124 Ese concepto de valor penetraría fuertemente en la teoría del delito y se ordenaría conforme a la nueva visión de las cosas y a que las instituciones y los fenómenos jurídicos no se ordenarán conforme a causa-efecto (donde la causa condiciona al efecto). ni crear al objeto del conocimiento. transformar. la epistemología. Las leyes de la naturaleza no se inventan. simplemente se aprehendo y eso significa metodológicamente que el sujeto del conocimiento no puede modificarse. calificada por muchos autores como la dogmática teleológica. simplemente se toman. La acción en la dogmática clásica es pretípica. sino que se ordenarán conforme a medios y fines. Si el sujeto del conocimiento es el jurista y el objeto del conocimiento es la acción. modificar transformar. no puede transformar al objeto del conocimiento. Siendo la expresión fines la que dota a esta forma de pensar. el método del conocimiento no puede variar. la biología. obviamente si se trabaja con un concepto de acción naturalista no se puede _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por ello este método del conocimiento que informaría a las ciencias de la naturaleza. modificar. que lo que se descubre de la ciencia de la naturaleza. En estos tipos de ciencias a las cuales pertenecen la química. porque el concepto de acción responde a las leyes de causa y efecto. es decir. Lo anterior tiene su fundamento no sólo filosófico. implicaría eso. la astrología.

y ciencias del espíritu. frente a una nueva teoría del conocimiento. modificar o crear al objeto del conocimiento. obviamente. entonces. señala que simplemente el movimiento neokantiano superpuso sus nuevos conceptos a _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . en la cual se distingue claramente entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. sino que simplemente se debe aprehender. culturales o sociales. crearlo. el naturalismo no fue dejado de un todo de lado. que es cuando comienza a intervenir el legislador y simplemente el legislador lo toma como tal. De allí. especialmente al movimiento neokantiano. donde no se puede modificar. aunque como resulta evidente si se hace una revisión de todas estas doctrinas penales que se desprendían de aquí. Por eso se dividen las ciencias en ciencias de la naturaleza. cuando en su crítica a la dogmática causalista en general. frente a una nueva epistemología. sin más ni más. la obra de los neokantianos. transformar o crear al objeto del conocimiento y por lo tanto a allí no pertenece el derecho.125 transformarlo. que en la dogmática clásica el concepto de acción se entendería como un concepto pretípico. por eso. Esta forma nueva de ver las cosas implicaría. Al señalar que esta forma de ver las cosas no resulta compatible con lo que se propone el derecho. transformado o creado por el sujeto del conocimiento. donde el objeto del conocimiento sí puede ser modificado. culturales o sociales. existía antes de la tipicidad. obviamente había de cambiarse de método y la pauta la daría. Nótese como se van abandonando los conceptos naturalistas. un nuevo método en la construcción de las instituciones jurídicas. que signifique. Aquí nos encontramos. con los fines. con la verdadera naturaleza del derecho. Tiene mucha razón el profesor WELZEL. un nuevo método donde el sujeto del conocimiento sí puede transformar. modificarlo.

En la primera metodología la causa condiciona al efecto. transformado o modificado por el sujeto del conocimiento. entonces se buscan unos determinados medios y eso es lo que hace que el objeto del conocimiento pueda ser creado. expresiones todas propias del mundo de la naturaleza. por muy grande o pequeño que sea el aporte. condicionan a los medios. trataría vanamente de explicar las categorías dogmáticas. modifica o crea al objeto del conocimiento y lo hace conforme a la nueva metodología que se organiza conforme a los medios y fines donde los medios no condicionan a los fines. porque lo neoclásico no deja atrás lo clásico. es decir siempre lo posterior estará condicionado por lo anterior. el mismo tiene igual significado. imbuido además ese concepto y todo su desarrollo por el naturalismo propio de las ciencias de la naturaleza. Se proponen determinados fines y para lograrlos. sino que los fines son los que condicionan a los medios. en la nueva metodología no. porque todas las condiciones tienen el mismo valor o importancia. el concepto de acción _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . en la nueva metodología lo posterior. porque en una teoría de la equivalencia de las condiciones todas las condiciones tienen el mismo valor y si todas tienen el mismo valor. era un concepto causal-naturalista. La acción con la cual trabajó la dogmática clásica.2007 .126 los viejos conceptos y así queda muy bien representado con la expresión “neoclásica”. sino que le hace una revisión. otros causal-mecánico. que son los fines. En la nueva forma de ver las cosas. resultaba absolutamente imposible diferenciar entre autores y cómplices. otros han dicho fisicalista. ya el sujeto del conocimiento transforma. Por eso. han dicho algunos. si se puede admitir esta expresión. obviamente las cosas tenían que ser tomadas tal cual como eran en el mundo del ser y con esa estrechura. es que como se trabajaba con un concepto de acción pretípico. Lo que ocurría en la dogmática clásica.

ese es el fin del derecho penal. dogmático) podía aprehenderlo. Ahora bien. luego. teórico. tomarlo como es y tal como lo tomaba tenía que reflejarse en las instituciones jurídicas. la expresión “equivale”. un ejemplo de como las cosas se organizan conforme a los fines. obviamente que las instituciones del derecho penal. Sin embargo. se da en aplicación por ejemplo a cuando la madre deja morir de inanición a su hijo o el padre que está en la piscina y ve que su hijo se está ahogando y no _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . con los fines de protección de bienes jurídicos. porque en la omisión propia no se encontraba ni causa ni efecto.2007 . para la dogmática neoclásica no existe ninguna dificultad en explicar el concepto de acción. sin duda alguna. se da cuando la dogmática neoclásica señala muy claramente que el derecho penal tenía como fin la protección de bienes jurídicos. porque lo explica conforme a medios y fines. que son los medios.127 era pretípico. puede que encontrará un resultado pero no una acción ni una relación de causalidad. si el fin del derecho penal es la protección de bienes jurídicos. que es cuando interviene el derecho y el sujeto del conocimiento (legislador. causa y efecto. ¿Cuál es el fin del derecho penal?: La protección de bienes jurídicos. estaba antes de la tipicidad. de esta manera se tenía representadas leyes de la naturaleza. el imponer a otro deberes de salvamento. jurista. ni relación de causalidad y en la omisión impropia. y cuando se requería aplicar esto al concepto de omisión se fracasaba inmediatamente. entonces. tiene que ver. Por eso entonces la definición que se dio sobre acción y la justificación de la misma como piedra angular para la construcción de la teoría del delito. El inciso 2° del artículo 21 del actual Código Penal. La dogmática clásica señaló que acción era el movimiento muscular que producía una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. están instituidas para la protección de bienes jurídicos.

Acción fue el término menos utilizado. pero acción en un sentido jurídico. sino que “equivale”. porque se esta en el mundo del valor. transformando. en una famosa expresión: “de la nada. no es que lo produzca. pero sí fue preferiblemente utilizado una conducta o un comportamiento típico. estaríamos en el ámbito ontológico. no existiendo causa. una cosa era la acción y otra cosa era la omisión. sin embargo para el derecho que se organiza conforme a fines y medios y que se ha propuesto la protección de bienes jurídicos. no hacerlo pudiendo hacerlo. ya no una acción como tal (aunque algunos hablarán de acción). Por el contrario cuando el sujeto del conocimiento puede transformar al objeto del conocimiento. Por lo anterior RADBRUCH. ya desde el punto de vista jurídico. ¿lo está matando?. jurista o dogmático. habría sostenido que la acción y la omisión se comportaban como A y no A.128 lo salva. ¿está realizando una acción?. modificando o _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es decir. no puede surgir nada” y es así como la omisión era absolutamente inexplicable desde la óptica naturalista. perfectamente entonces los neoclásicos afirmaban que el delito era una conducta.2007 . porque para hablar de “producir”. porque ya allí había operado la mano interventora del legislador. y si el resultado dependía de una causa. acción ya transformada o modificada por el sujeto del conocimiento. es decir. desde el punto de vista ontológico no lo está matando. antijurídico y culpable. englobaba tanto a la acción como a la omisión. Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado. porque se estaría equiparando una cosa con la otra. no podía existir ningún resultado con el cual vincularla. obviamente le impone deberes de salvamento como una institución medio que sirve para el fin. equivale a producirlo. lo está dejando ahogar pero no lo está matando. en la medida en que la expresión conducta o comportamiento. entonces el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento.

transformando o creando al objeto del conocimiento. pero considero (en derecho) que puedo transformar. llamarían algunos. modificar o crear el objeto del conocimiento. jurídica o de equivalencia jurídica.129 creando el objeto del conocimiento. la relación de causalidad tal como la entiende el mundo de la naturaleza. no implicó que todo fuera manejado así. donde sí se producía la influencia del nuevo giro metodológico. utilizaría a través del desarrollo de su teoría jurídica del delito. el profesor Edmundo MEZGER. al explicar la acción no se tenía que hacer ninguna operación metodológica porque el concepto de acción del mundo de la naturaleza servía perfectamente para explicarla. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es como si existiera conforme a una ordenación de medios y fines. Por ejemplo. en sentido amplio sería reemplazado por un concepto de causalidad. como el movimiento muscular que produce una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos.2007 . Sin embargo. eran cuando simplemente de acuerdo al concepto de acción común y corriente que utilizó la dogmática clásica las instituciones penales podían ser explicadas. El concepto de relación de causalidad. El “equivale a producirlo”. En sentido amplio. a pesar de que influyo significativamente en el derecho penal. el concepto de acción en sentido estricto. Por ejemplo. un par de conceptos: conceptos en sentido estricto y conceptos en sentido amplio. ahí sí existiría la mano del dogmático modificando. en sentido estricto sería aquel propio del mundo de la naturaleza. sino que su principal exponente. el concepto de acción en sentido amplio sería aquel que también abarcaría a la omisión. En sentido estricto. quiere decir que no hay relación de causalidad entre la omisión propiamente dicha y el resultado.

ya sería la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. y conceptos en sentido amplio. es el profesor LARENZ. nueva clásica. precisamente a uno de los autores que se le atribuye los inicios de la imputación objetiva. Parte General. que sin duda alguna fue uno de los filósofos del derecho que contribuyó enormemente a esta nueva forma de ver las cosas.2007 . cuyo mayor representante es su Tratado de Derecho Penal y el libro denominado Derecho Penal.130 El concepto de resultado en sentido estricto sería el efecto. al menos la semilla. sino una superposición de conceptos nuevos sobre ellos. aparecen los profesores Rudolf STAMMLER. es decir. de las ciencias de la cultura. porque se seguía trabajando con conceptos en sentido estricto. propios de un mundo organizado conforme a medios y fines. es más una expresión clara de la independencia de las ciencias de la naturaleza. De lo que se conoce como el neokantismo o escuela sudoccidental alemana. o sea la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. propios del mundo de la naturaleza. quien expresaría frases como esta: “ El giro _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . cuando ya interviene el legislador. De esta manera se irían solucionando las diferencias que se presentaron en la dogmática clásica. claro. pero que no deja atrás a la clásica y no la deja atrás porque se maneja los conceptos en sentido estricto y sólo cuando tenían problemas manejaban los conceptos en sentido amplio. el jurista. al lograr separar el derecho de la naturaleza. en sentido amplio. dijo que el neokantismo y su expresión dogmática neoclásica no significó una superación del causalismo naturalista. El profesor Karl LARENZ. el dogmático. revisión de la clásica. por eso esta dogmática se le denominaría “neoclásica”. Esto es palpable en la teoría jurídica de MEZGER. es lo que se conoce hoy como la imputación objetiva. con razón. en lo más alto de la filosofía del derecho en general. WELZEL.

2007 . El segundo. es el propio del mundo de la cultura. organiza los fenómenos según la metodología de fines y medios y sostiene: “mientras que en el enlace de causa y efecto. Cuando se percibe no se valora. sobre todo el “querer”. lo posterior temporalmente. ya le está introduciendo ahí cierto subjetivismo. ciertamente denomina equívocamente. percibir allí. se ven las cosas como tal. claro es el precursor. con el pensamiento de los fascistas que habían llegado al poder ya a través de Hitler. en el enlace de fin y medio. perdiendo el objetivismo propio de la naturaleza y ese “percibir y querer”. una transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. es decir. la independencia del método de las ciencias de la naturaleza. El primer modo ordena los fenómenos según la forma de pensar de causa y efecto. lo que produciría el derrumbamiento de la dogmática neoclásica. del espíritu. “ tiene lugar mediante la distinción de dos modos de pensar fundamentalmente diferentes uno del otro” . es decir los fines. se observa la materia y sus rasgos y sus formas. el percibir y el querer. organiza los fenómenos según la forma de pensar causa y efecto. Por eso se sostiene que el primer modo. sino de la filosofía del derecho que subyacía a ella. “percibir”. determinan lo anterior temporalmente que son los medios ” y dice: “eso origina. sería precisamente. “percibir”. dos ciencias completamente independientes: el percibir la ciencia de la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . simplemente se aprehende. que fue aquella que sí se tomó en serio lo que todos estos autores decían para efectos de poner a tono el derecho penal con el pensamiento del Tercer Reich. desde el punto de vista filosófico. el efecto. que STAMMLER. La definición de acción. son los primeros que hablan sobre el punto. que dio origen precisamente a la llamada escuela de Kiel. La dogmática neoclásica no fracasó desde el punto de vista de la dogmática misma. es decir. aparece condicionado por lo anterior. “ percibir y querer”.131 decisivo con el que él cree asegurar la independencia metódica de la ciencia del derecho ”. el “querer”.

mientras los conceptos en sentido amplio los forma de manera autónoma conforme a medios y fines. se ha de exigir y construir una ciencia de los fines humanos”. es decir.2007 . como lograr la protección de los bienes jurídicos. La protección de los bienes jurídicos se logra a través de los delitos de acción que materializan las prohibiciones. Por ello sus conceptos los forma de manera plenamente autónoma el derecho. pero también se logra a través de los delitos de omisión que materializan los mandatos de salvamento de bienes jurídicos. como se produce por obra de este neokantista. conforme a esos fines condiciona a los medios. por eso la otra se rige por causa y efecto y ésta por medios y fines. se ha de exigir una lógica de la ciencia de los fines ”. un modo del querer. del otro lado ”. el querer la ciencia de los fines. Por ello siempre que se habla de conceptos específicos para el derecho. son los conceptos en sentido amplio. por tanto. independiente de ella. de un lado. modificado o creado el objeto del conocimiento. en la obra denominada Filosofía del Derecho. culturales o sociales. especialmente a los cuales se refiere LASK. El derecho es. es una ciencia de fines. según STAMMLER. Los fines del derecho penal en la dogmática neoclásica fueron la protección de bienes jurídicos. habla de ciencias sociales y es por ello su libro de filosofía del derecho se denomino _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .132 naturaleza o ciencia causal. los conceptos en sentido estricto son dependientes del mundo de la naturaleza. donde ha operado la nueva metodología. la ciencia del derecho. se afirma: “ Al lado de la ciencia de la naturaleza. se refiere constantemente a los conceptos específicos para el derecho. El profesor Max Ernesto MAYER. “al lado de la lógica formal y de la lógica que rige para el conocimiento científico natural. el sujeto del conocimiento ha transformado. la separación ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu. conforme a eso organiza los fenómenos jurídicos. no es el percibir.

MAYER. conceptos genéricos y específicos. eso explicará un especial modo de pensar también del derecho penal. muy particular para una cosa. ésta construye su propia lógica que origina una peculiaridad de las consideraciones jurídicas de la cual nacen los conceptos específicos para el derecho. denominándolo como los conceptos específicos para el derecho. “Un determinado modo de establecer fines y medios”. “la peculiaridad lógica de las consideraciones jurídicas”. Los conceptos jurídicos fundamentales puros son aquellos que son totalmente independientes del mundo de la naturaleza. también obviamente de fines y medios.133 “Filosofía del Derecho y Ciencias Sociales ”. “ Forma mediante abstracciones. eso es lo que los otros autores desarrollarán más adelante. fue un importante filósofo del derecho. Ahí tiene su génesis el derecho. “ Toda materia condicionada de establecimiento humano define. cada vez mayores. series de conceptos jurídicos superiores e inferiores. siendo indicada la dirección exacta de la abstracción por el concepto de derecho y por los conceptos jurídicos fundamentales puros”. ciencia del espíritu. se ha de ordenar de modo que conduzca el seguro ascenso al concepto central del derecho ” ¿Cuál es el concepto central _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ¿Esa peculiaridad lógica en qué consiste?: Consiste en un enlace específico. claro si los fines del derecho penal son la protección de bienes jurídicos. pero fue también un muy importante cultor de la dogmática neoclásica. en el positivismo jurídico. Establecer fines significa un determinado modo del pensar. lo peculiar es lo que es propio.2007 . necesariamente tendría que originar los conceptos específicos para el derecho. Se estudia de una ciencia del derecho a partir de la producción dada de un derecho positivo determinado. Y ahí es donde se encuentra la génesis de la construcción del derecho. Dice: “La peculiaridad lógica de las consideraciones jurídicas”. aclarando que nos encontramos en la dogmática. ahí nace el derecho de la independencia ciencia de la naturaleza.

teleológica viene de telos o fin. conforme a fines. las ciencias que hacen parte de la cultura se ven penetradas por el concepto del valor. tal como lo hace la ciencia de la cultura. por eso transforma. porque el concepto de acción era pretípico.2007 . donde el fin es la protección de bienes jurídicos y la omisión es el medio para lograr esa protección a través de la imposición de deberes de salvamento. era un concepto de acción propio del mundo del ser. libre de sentido. individualizadora. era un concepto de acción que estaba antes del derecho y el derecho lo único que hacía era aprehenderlo. modifica y crea el objeto del _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . “O referido a valores y por ello con sentido”. o sea la ciencias naturales. Entonces todas las instituciones deben tender a la protección de bienes jurídicos. “es todo aquello que por su referencia a valores”. Anteriormente se estudio como el concepto de omisión responde a una formación teleológica. libre de valor y libre de significado. los conceptos se forman teleológicamente. eso era lo que hacía con respecto al concepto de acción la dogmática clásica. pero ya más concretamente aplicándola al derecho. “tiene sentido y significado para el hombre que reconoce estos valores como tal ”. “Cultura” -señala en el sentido más amplio RICKERT. se forman conceptos conforme a fines. cuando se basa en una división de ciencia de la naturaleza y ciencia de la cultura. “Señala una división objetiva. es decir. Para el derecho penal de la dogmática neoclásica el valor fundamental son los bienes jurídicos.134 del derecho penal?: Protección de bienes jurídicos. se dejan atrás los conceptos ontológicos. “formación teleológica del concepto”. tomaba un concepto de acción libre de sentido y libre de valor. según considere su objeto libre de valor y de sentido”. el profesor RICKERT. Esta formación de conceptos referida a valores es lo que denomina otro precursor de esta escuela filosófica. si lo aprehendía tenía que hacerlo tal cual como era.

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conocimiento. “Los valores, el sentido y el significado no se pueden percibir, señalaría”, los valores, el sentido y el significado no podemos percibirlos. Ya se había afirmado que el concepto “percibir” es propio del mundo de la naturaleza; recordemos el concepto de acción clásico: “ perceptible por los sentidos”. “No se puede percibir, sino comprender” . Se debe observar aquí en RICKERT, como se va produciendo un mejoramiento de la posición teórica-filosófica, porque en STAMMLER, como se anoto, la contraposición era “percibir y querer”, mientras que en RICKERT, la contraposición está entre “percibir y comprender”. Tengamos aquí en suspenso el concepto “ querer”, que va a ser el que va a originar los grandes problemas en la ciencia del derecho en general, que terminaría con el aval que la filosofía del derecho le daría al derecho en general y, especialmente, al derecho penal del nacional-socialismo alemán; porque si nosotros hablamos de una ciencia que se funda en el “percibir” y de una ciencia que se funda en el “querer”, quiere significar esto entonces que la omnipotencia del legislador se vuelve incontrolable cuando trata de organizar las cuestiones jurídicas. “Los valores, el sentido y el significado, no se pueden percibir, sino sólo comprender, al interpretar los objetos percibidos”. Según esto, la naturaleza es el ser libre de significado, sólo perceptible, no comprensible; en cambio cultura es el ser pleno de significado, comprensible y continua RICKERT: “En la jurisprudencia dogmática se trata de dar una conexión sistemática al contenido”, eso es lo anotamos, la formación del sistema y todo esto continúa con el mismo pensamiento, “pero adecuado a la idea”, adecuado a la idea, ya no adecuado al mundo del ser, “ de las normas que son reconocidas como derecho en virtud de un juicio teórico social”, ¿ven la interpretación?. “El contenido adecuado a la idea de las normas resulta de su referencia a valores y fines socialmente reconocidos ”, como nos hemos
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apartado ya del mundo de la naturaleza. “Todo lo que incide en el ámbito del derecho pierde su carácter naturalista, libre de referencia a valor”. Porque el sujeto del conocimiento transforma, modifica, crea el objeto del conocimiento, a través de la idea del valor y de la ordenación de las instituciones conforme a fines y medios. Lo señalado, posteriormente iría a ser reconducido, esta expresión, por Erik WOLF, un neokantiano que señaló que “todo aquello que toque el derecho se convierte en valorativo” y es allí donde se encuentran explicaciones a esas críticas que se le habían hecho a la dogmática clásica, por ejemplo, del concepto muerte, se afirmo que el concepto muerte siempre se entendió que era la cesación de las funciones cardio-respiratorias; eso es muerte en sentido natural, físico, pero para el derecho, cuando regula el fenómeno incide en el fenómeno, inmediatamente lo transforma. Por eso se sostiene que todo lo que incide en el ámbito del derecho pierde su carácter naturalista libre de referencias a valores, porque comienza a matizarlo, a darle valores, o como decía Erik WOLF, todo lo que toca el derecho se convierte en valorativo. Entonces el concepto de muerte, que es un concepto puramente descriptivo en la dogmática clásica, irá tomando unas nuevas referencias de entendimiento. Es por lo anterior, por ejemplo, que para los fines de los transplantes de órganos, la persona que se encuentra descerebrada, pero que tiene en pleno funcionamiento su sistema cardio-respiratorio, a pesar de que no está muerta es como si estuviera muerta. Es más, la persona se encuentra allí latiéndole el corazón, conectada, respirando y sin embargo los médicos firman el acta de defunción; se denota la incidencia de estos conceptos en el mundo de la naturaleza.

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Esa es entonces la nueva metodología, ya el derecho no aprehende, como tal, el concepto de acción, sino que el derecho trabaja con su propio concepto de acción; aún cuando, obviamente, hay que reconocer que hubo una superposición entre neokantismo y naturalismo, porque a pesar de que se manejó los conceptos en sentido amplio que responden a ello, de todos modos también se hablaba de conceptos en sentido estricto. Pero esto es lo que significa la nueva metodología.

B. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS
1. LA ACCIÓN Para el derecho y para la dogmática, la repercusión es inmediata, el concepto de acción no es un concepto pretípico, sino que es un concepto típico. El derecho crea su propio concepto de acción. El derecho tiene que trabajar con conceptos específicos para el derecho, organizados conforme a medios y fines; entonces el concepto de acción no puede ser un concepto pretípico, sino que tiene que ser un concepto típico. En cuanto a los criterios, se analizó en sentido estricto y en sentido amplio, pero de todos modos ya había de manejarse un concepto típico de la acción y no un concepto pretípico de acción. Aquellos cuestionamientos que se hicieron entorno a la causalidad de la equivalencia de las condiciones tienden a desaparecer, ya para la imputación no es decisiva efectivamente la causalidad natural, sino que entran los criterios del orden jurídico, es así como se habla, por ejemplo, de la teoría de la causalidad adecuada; la teoría de la equivalencia de las condiciones es remplazada por la teoría de la causalidad adecuada, según la cual solamente
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son causas de un resultado aquellas condiciones que estadísticamente demuestren ser aptas para ello. Entonces, cuando se introduce el elemento estadísticamente, estamos inmediatamente introduciendo el valor, porque lo que surge de las estadísticas es un estimativo, es un juicio de valor. Entonces solamente serán causas aquellas condiciones que sean adecuadas estadísticamente para la producción del resultado, de manera tal que aquellos actos que estadísticamente no estén demostrados que normalmente producen un determinado resultado, no serán causas adecuadas para la producción del mismo. Recuérdese, el famoso caso de la persona que le pega una cachetada a otro sujeto y le produce un pequeño rasguño y esa persona sufre de problemas de coagulación de la sangre y se desangra, según la teoría de la equivalencia de las condiciones se tendría que asegurar que esa pequeña causa, esa pequeña herida, causó ese efecto, porque todas las condiciones son equivalentes. Pero para la nueva teoría no, porque eso no será adecuado desde el punto de vista estadístico; desde el punto de vista estadístico no es normal que aquello se produzca, por lo cual allí se introduce un valor. De igual manera se cuenta con la teoría de la causalidad eficiente, solamente serán causales aquellas condiciones que como tal, estadísticamente sean normales, sino que sean eficientes para la producción de un resultado. Ahora bien, quizá la teoría más importante de todas fue la de la relevancia típica: El problema no es ya de causalidad, sino lo que está comprendido en el sentido del tipo penal. Teoría que también ha sido señalada como antecedente importante de lo que es la imputación objetiva. Si los resultados no se imputan con fundamento en la pura causalidad, sino que también hay que tener en cuenta el sentido de la prohibición,
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es posible distinguir entre aquél que causa el resultado. en algunas ocasiones. como por ejemplo. 2. sin duda alguna. ingredientes normativos. el documento es cualquier escrito desde el punto de vista descriptivo. en cambio en sentido jurídico documento es una declaración de voluntad que modifica o da origen a una relación jurídica con capacidad probatoria. más específica.2007 . que no es una mera descripción de hechos. dando un paso del Igualmente. estamos naturalismo al normativismo. porque el juicio de valor permite. si hay algo que caracteriza la nueva metodología es tener en cuenta el valor y los elementos normativos del tipo. la tipicidad sigue siendo descriptiva en términos generales. de una manera más específica. Así las cosas el término capacidad probatoria significa o implica un juicio de valor que delimita de mejor forma. LA TIPICIDAD En esta categoría dogmática se producen importantes transformaciones en el tipo penal. obviamente. es decir. es decir. que no son más que juicios de valor que le corresponde hacer al juez al momento que realiza el proceso de adecuación típica. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el objeto de protección jurídica. Por ejemplo. que sería el autor y aquél que apenas contribuye a la producción del resultado. sino también implica un cierto juicio de valoración en aquellos eventos en que los tipos penales consagren elementos normativos del tipo y esto porque. la afectación al bien jurídico tutelado. entonces.139 obviamente. hacer tal distinción. seguirá siendo objeto de lo que se percibe. pero admitirá. pero también podrá ser objeto de lo que se comprende. si ha penetrado al mundo del derecho penal el valor. juicio de valor que fija de una manera más concreta. que sería el cómplice.

2007 . recuérdese que los elementos subjetivos del tipo sirven para: . de igual manera seguirá siendo aquí objetiva.Delimitar lo punible de lo que no es punible. delimitando. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por eso allí el documento entendido jurídicamente como elemento normativo. se había estudiado que la tipicidad era objetiva en la dogmática clásica. en la medida en que los elementos subjetivos del tipo también precisan en mejor forma el ataque al bien jurídico tutelado. por ejemplo. pero prevalentemente descriptiva. se distingue de la extorsión por el elemento subjetivo “ con el ánimo de obtener un provecho ilícito ”. pero no esencialmente objetiva. Con antelación. conforme al ataque del bien jurídico. se admite la presencia de los elementos subjetivos del tipo. . precisa de mejor forma el atentado al bien jurídico tutelado. el constreñimiento ilegal es un sólo ataque a la voluntad. Es así como todas las instituciones se van explicando a partir del concepto del bien jurídico. entonces una forma de ataque más grave al bien jurídico porque ataca a la propiedad y ataca al bien jurídico de la voluntad. por ejemplo. entonces. como un instrumento con capacidad probatoria.140 que son los documentos como instrumentos con capacidad para demostrar. porque sin duda alguna también se reconoce la admisión de los elementos subjetivos del tipo. evento en que sí se produce un ataque al bien jurídico por el ánimo libidinoso. porque admitirá excepciones. entonces los elementos subjetivos del tipo sirven para delimitar de mejor forma lo punible.Distinguir unos tipos penales de otros. cuando hay un ataque más complejo al bien jurídico. podemos decir que la tipicidad sigue siendo descriptiva. como distinguir entre el acto del médico ginecólogo que explora los genitales de una niña y el mismo acto de un pervertido sexual. sino prevalentemente objetiva.

ninguna dificultad existe para que aceptemos los elementos normativos y los elementos subjetivos del tipo que se establecen a partir de una ordenación de las instituciones conforme a medios y fines. Ambos conceptos sirven para precisar en mejor forma la afectación al bien jurídico tutelado. Así como poco a poco se fueron solucionando todos los problemas y el concepto de acción ya no solamente será entendido en sentido estricto. En este estado de las cosas a pesar de que se habla de tipicidad.141 Aunque la mayoría de los autores señalaron que la tipicidad sigue siendo descriptiva. en la medida en que apuntaba que todo aquello que tocaba o de lo que se ocupaba el derecho se convertiría en valorativo. por ejemplo.2007 . un concepto de muerte que podríamos decir es el prototipo de lo descriptivo. antijuridicidad y culpabilidad. por ejemplo lo que señalaba Erik WOLF. lo que hoy es la muerte declarada clínicamente y aceptada ya por un conjunto de personas que forman un equipo interdisciplinario y determinan la declaratoria de la muerte de la persona a través de la firma del acta de defunción. hubo otros autores que dijeron que no. El concepto de acción no es un concepto pretípico. sino un concepto típico. sin embargo eso no es así. creado por el derecho y obviamente como es un concepto creado por el derecho. La conducta es tanto la positiva como la negativa. desde un punto de vista no de lo perceptible. sino también en sentido amplio. sino que se pasa a hablar de categorías o _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque también son valorativos los conceptos puramente descriptivos. mientras que hay instituciones que muestran la importancia de tal acierto. que la tipicidad se convertiría en valorativa. sino de lo comprensible. no es muy propio o no se puede afirmar con mucha propiedad de elementos del delito.

porque se siguió trabajando por una vía negativa: es acción todo aquello que no signifique un caso fortuito. una fuerza mayor. un acto reflejo. una vis absoluta. Como se aseguraba que la dogmática clásica era insuficiente para explicar los delitos tentados. es decir la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. también en ellos existe un resultado. en principio _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .142 características del delito. En sentido amplio el concepto resultado es el resultado en sentido jurídico. etc. ningún problema hay para explicar la tentativa. entonces las categorías o características del delito se dice que son la tipicidad. que responde a los fines del derecho. Por eso entonces el concepto de resultado en sentido estricto sería el resultado material. los delitos de peligro y de mera conducta.2007 . obviamente lo que excluye a la acción está determinado por todos aquellos eventos que se señalaron para la dogmática clásica. la antijuridicidad y la culpabilidad. Aquí el concepto de acción es un concepto de acción jurídico. ese resultado está dado por la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. de mera conducta o de peligro. Es así. porque allí se están ordenando los conceptos conforme a los fines del derecho penal que no son otros que la protección de bienes jurídicos. Es importante observar como ya en el tipo penal se han solventado las críticas que se habían formulado a la dogmática clásica. y en sentido jurídico el resultado es la puesta en peligro y la lesión del bien jurídico tutelado. como también se superan las críticas que se le habían formulado al concepto de acción en la dogmática clásica. resultado naturalístico. sino la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. pues bien como aquí el resultado no es desde el punto de vista jurídico la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. como se van solventando todas las críticas que se habían formulado a la dogmática clásica.

sostuve que simple y llanamente la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . obviamente esto causaría profundas críticas.143 parecen superarse todos los problemas. lo cual está dado por lo siguiente: a) Por el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad. porque tal idea se presenta a partir obviamente de las consideraciones valorativas en el tipo penal y las consideraciones valorativas en el tipo penal se hacen es a partir de la incursión del valor en el derecho penal que se produce como obra de la filosofía neokantiana y en el ámbito de la dogmática neoclásica y las relaciones no son simplemente un antecedente de la otra. aquí las cosas cambian y las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad empiezan a ser más visibles. LA ANTIJURIDICIDAD Se había señalado que la tipicidad y la antijuridicidad en materia de la dogmática clásica eran entendidas como elementos y que entre ellas no existía relación alguna diferente a la de ser uno antecedente del otro. quien no fue un naturalista sino un filósofo neokantiano y un dogmático neoclásico. aporte realizado por Max Ernesto MAYER. para poder diferenciar los casos de consumación de los casos de tentativa o para poder diferenciar la tentativa de homicidio de la tentativa de lesiones personales o de simplemente el disparo de arma de fuego injustificado. algunos autores han dicho que. nosotros creemos que no. el dolo en la tentativa se constituye en un elemento subjetivo del tipo. 3. sino que se vinculan de una manera muy estrecha para finalmente convertirse en una sola unidad.2007 . incluso se llegó a aceptar por la dogmática neoclásica que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo. esto se va a plantear pertenece al ámbito de la dogmática clásica. Recuérdese eso en la escuela neoclásica.

pero además. aportaría otro avance.144 tipicidad se comporta respecto de la antijuridicidad como el humo respecto del fuego. es el de encontrar el concepto de tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad. que fue un filósofo neokantiano. Un primer momento en la determinación de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad. es decir. que ya es un avance hacia lo nuevo. pero es posible que demostremos lo contrario. Por eso entonces se dice en este primer momento que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad o el indicio de la antijuridicidad. particularmente afirmaría que eso no es lógico. eso no puede ubicarse en la dogmática clásica sino en la dogmática neoclásica. como fue la que informó a la dogmática clásica. no lo hace materialmente por falta de antijuridicidad material. que está dado por la presencia _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . salvo que se demuestre el contrario. o salvo que aparezca. que aparezcan las causales de justificación. no puede ser así porque en una teoría causal naturalista. Cuando nosotros verificamos que la conducta es típica queda indiciada la antijuridicidad. Entonces la tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuridicidad significa simplemente que la tipicidad es un indicio de la antijuridicidad. siempre que hay tipicidad por lo general hay antijuridicidad. pero es posible que demostremos lo contrario. también. b) Por la presencia de elementos normativos del tipo que anticipan el concepto de lo antijurídico. no pueden caber estos conceptos que son de tipo valorativo. si quien formuló esta teoría fue el profesor Max Ernesto MAYER. de la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. Algunos ubican la anterior forma de ver las cosas en la dogmática clásica. siempre que se observa el humo por lo general hay fuego. el mismo profesor MAYER. que a pesar de que la conducta lesiona formalmente al bien jurídico. que hizo importantísimos aportes al concepto de cultura.2007 .

sino que el tipo penal da cuenta de la antijuridicidad material. permite el tercer paso. se daría el paso lógico posterior. se cierra el espacio entre tipicidad y antijuridicidad. pero todavía se puede hablar de tipicidad y antijuridicidad. que ya lo dan autores como MEZGER. definiría a la tipicidad como la descripción de la antijuridicidad material como ya el tipo penal no puede entenderse que indicia a la antijuridicidad material. el profesor MEZGER. sino que da cuenta de la antijuridicidad material misma. Posteriormente. podríamos decir. Si se define la tipicidad como la descripción de la antijuridicidad material. podría decirse. “indebidamente”.. se va estrechando mucho más. una valoración anticipada de las causales de justificación. se va fusionando tipicidad con antijuridicidad. principalmente y los postuladores de la teoría de los elementos negativos del tipo. como por ejemplo la utilización de expresiones en el tipo penal como “ilegalmente”. sí la tipicidad es la descripción de la antijuridicidad material. c) La formulación de la teoría de los elementos negativos del tipo. Por eso decimos figurativamente que la presencia de ciertos elementos normativos del tipo cierra el espacio entre la tipicidad y la antijuridicidad porque las une. Ya en el ámbito de la tipicidad se están utilizando elementos que determinan lo justo o lo injusto del comportamiento y por lo tanto. entonces. entonces. pero todavía se pueden diferenciar. El mismo Max Ernesto MAYER.145 de algunos elementos normativos que cierran el espacio entre tipicidad y antijuridicidad. el tipo penal ya no solamente va a indiciar la antijuridicidad material. esos elementos normativos que implican una valoración anticipada de lo antijurídico. lo señalaba diciendo que esas figuras. etc. también debe pregonarse la unión a través de la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . operan como una grapa que hunde una punta en la tipicidad y la otra punta en la antijuridicidad. la utilización de estas expresiones comporta.2007 .

aquí no. aquí una causal de justificación excluye tanto la antijuridicidad como la tipicidad. tipicidad y antijuridicidad quedan unidas. se consagra que una causal de justificación como la legítima defensa excluye la antijuridicidad. sino también a la tipicidad.2007 . salvo que aparezca alguna causal que excluya la culpabilidad. de manera tal. porque ambas significan la inexistencia de la tipicidad. De tal manera que. sino también formalmente. sino como elementos perfectamente conectados y además. los cultores de la teoría de los elementos negativos. también originaría la idea de que la culpabilidad igualmente queda indiciada. sino como una conducta típicamente antijurídica y culpable. materialmente porque define MEZGER. que las causales de justificación no solamente excluyen a la antijuridicidad. entonces. ya no se manejan como un elemento encima de otro. antijurídica y culpable. pero sigue habiendo tipicidad de homicidio. sino que también excluyen a la tipicidad. eso es lo que se conoce como la teoría de los elementos negativos del tipo. no solamente a la antijuridicidad. destruyen. excluyen. las causales de justificación son elementos negativos del tipo. porque al señalar que la conducta es “típicamente antijurídica”. entonces ahora se podrá comprender por qué en esta fase se definió el delito. no como una conducta típica. sino que excluyen la tipicidad misma. no solamente material. posteriormente se afirmaría que la verificación de una conducta típicamente antijurídica. entonces ya no estamos ante una división tripartita del delito. sino ante una división bipartita del delito. que la muerte de un mosquito tiene el mismo significado que la muerte de un hombre en legítima defensa. se están uniendo tipicidad y antijuridicidad. que la tipicidad es la descripción de la antijuridicidad material y formalmente al señalar. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . WELZEL especialmente. De esta manera. como decían los críticos.146 consideración de que las causales de justificación no solamente excluyen la antijuridicidad.

claro. La antijuridicidad ya no solamente va a ser antijuridicidad formal.2007 . porque ya entonces. donde haya formalmente hablando tipicidad. cosa que no ocurría en Franz VON LISZT. sino que también el juez está dotado de capacidad de valorar. Sin embargo. obviamente. la antijuridicidad no es solamente el juicio previo que hace el legislador. si nos ubicamos en una ciencia que se construye conforme a medios y fines y donde los fines condicionan los medios.147 Sin embargo el anterior concepto fue muy poco manejado. Por lo señalado. sino que también es un sujeto con capacidad de valoración y la antijuridicidad material surge del entendimiento. que evita la afectación o la lesión del bien jurídico y _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . quien fue el que acuño el término antijuridicidad material y lo pregonó como la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico tutelado. en este tipo de dogmática el juez no es meramente un subsumidor de hechos en normas. no puede existir antijuridicidad. obviamente si lo fines son la protección de bienes jurídicos. pero la inexistencia de la antijuridicidad material. sino principalmente antijuridicidad material. la antijuridicidad material desestructura también al delito. se le planteaba el problema entre la presencia de la antijuridicidad formal. pero no afectación al bien jurídico por puesta en peligro o lesión. aquí sí prevalece la antijuridicidad material sobre la antijuridicidad formal. sostenía que en todo caso prevalecía la antijuridicidad formal. de las funciones del derecho penal como protector de bienes jurídicos. se diría que entra a plenitud en sus efectos dogmáticos pertinentes en la teoría del delito el concepto de la antijuridicidad material. tal vez lo encontramos referenciado en FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. cuando a VON LISZT. porque prevalecen los valores sobre lo meramente formal. por eso es que se hablaba que la antijuridicidad en la dogmática clásica era antijuridicidad formal.

como principalmente ligada a los fines del derecho. como de la mano de la antijuridicidad material. que no están contemplados por el legislador. entonces se admiten las causales supralegales de justificación a partir de la posibilidad que tiene el juez de valorar. entendida como antijuridicidad material. pero como se sostiene que entra el valor al derecho penal. es decir. a partir de la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Lo anterior significaba que ya la antijuridicidad material no va a ser la primitivamente entendida como la transformación del mundo exterior perceptible por los sentidos. sino que existen otras de carácter supralegal. ese resultado en sentido jurídico.2007 . porque materialmente el juez. entonces también se asegura que lo valioso o disvalioso no solamente está fijado de antemano por el legislador. donde habrá de reconocerse la falta de antijuridicidad. el dogmático. de la capacidad que tiene el juez para valorar. se acepta entonces que las causales de justificación no son solamente las consagradas legalmente. sino como la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado. determina que en las causales de justificación lo que subyace es un conflicto entre bienes jurídicos en el cual se le da prevalencia al de mayor jerarquía y cuando en su puesta en peligro no ha existido una acción contraria a derecho como en la legítima defensa. pero en los cuales existe colisión de bienes jurídicos. al valorar. es decir. de la capacidad que tiene el juez para mirar qué es lo que subyace a las instituciones jurídicas y derivar de allí el contenido material para hacerlo producir efectos. sino que también puede hacerlo el juez. esto es. que existirán casos también.148 si evidentemente no se da esa afectación por puesta en peligro o lesión del bien jurídico. no puede existir antijuridicidad. Es así. porque prevalecerá la salvación del bien jurídico más importante. esto es lo que configura modernamente la teoría del desvalor del resultado. las causales de justificación no conforman un catálogo cerrado. sino un catálogo abierto.

la afectación al bien jurídico. en la posibilidad de diferenciar entre puesta en peligro y lesión y esto tiene un gran significado para la punibilidad. entonces se van organizando las instituciones jurídicas conforme a fines y medios. pero ya no de escaso valor como en la dogmática clásica. ya no es tenue en valor. profunda en valor. desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo. Desde el punto de vista cualitativo. la posibilidad de admitir causales supralegales de justificación. sino de eminente valor y significado.149 posibilidad que tiene el dogmático de encontrar el contenido material de las instituciones jurídicas. tiene que tener menor significado que la lesión que se dé en la consumación. es posible diferenciar. De igual manera. es posible diferenciar entre mayor o menor injusto y si es posible diferenciar entre mayor o menor injusto. entonces. la antijuridicidad sigue siendo una característica valorativa. para desestructurar por su ausencia la configuración del delito. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . con capacidad.2007 . la defensa de bienes jurídicos. se produce. sino amplia. Importante para este segmento es que entra a regir con todo su rigor la antijuridicidad material. el contenido material de las causales de justificación es la colisión de bienes jurídicos donde se le da mayor importancia a uno y eso implica entonces reconocer que esa actividad salvadora de un bien jurídico por parte de una persona. muy a pesar de que se lesionó otro bien jurídico. si ya entra con todo su vigor el valor. Ahora bien. al descubrirse lo que materialmente subyace en las causales de justificación. pero además. incluso. se encuentra compatible con los fines del derecho penal. que se daría en la tentativa. la puesta en peligro.

por esta vía podemos obtener la existencia de un delito. no solo es posible tener en cuenta como categoría del juicio la calidad. En el análisis de la antijuridicidad material. se puede hablar de delitos insignificantes. como ha sido formulado el delito de bagatela. porque de hecho así lo hace el Código. pero también aquí se produce cierta _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la cantidad citada.2007 . De allí. es como se van solventando todas las críticas a la anterior posición. entonces estamos ante una grave afectación a su patrimonio. desde el punto de vista de la antijuridicidad material hay mayor lesión del bien jurídico. sino también la relación. simplemente habría que mirar el objeto sobre el cual recae. en sí. pero si se plantea esto mirado desde un punto de vista más profundo. el hurto de una manzana en una plantación de manzanas sería un delito de bagatela y se desestructuraría el ilícito por falta de antijuridicidad material. como hay posibilidad de valorar entre más y menos. cuando contempla que es causal de agravación punitiva el valor del bien jurídico. tiene cabida también aquí el principio de la insignificancia como expresión de la antijuridicidad material. De igual manera. entonces no es lo mismo hurtar una manzana al dueño de la plantación de manzanas que hurtársela al vendedor de la carretilla. una persona de esas que se gane tres mil o cuatro mil pesos en su venta ambulante y la manzana le significa mil o mil quinientos pesos. el valor del bien patrimonial hurtado. en cuanto a la lesión del bien jurídico.150 Igualmente cuantitativamente. pero es también causal de agravación punitiva los perjuicios que se pueden causar atendiendo a las condiciones de la víctima. habría que tenerse en cuenta también a la víctima. es así como no es lo mismo un hurto por un millón de pesos que un hurto por cien millones de pesos. puede haber una afectación importante al bien jurídico o menos importante o muy importante.

puesto que la antijuridicidad no va a ser puramente valorativa-objetiva. La culpabilidad. por eso.2007 . 4. ya impactó lo subjetivo en la tipicidad. sino que también se requiere que la persona actúe con el ánimo de legitima defensa o con el ánimo de cumplir el deber legal. pero no en esencia. sigue habiendo conceptos en sentido estricto y conceptos en sentido amplio. ¿Por qué psicológico-normativa?: porque no se abandona del todo al naturalismo.151 transformación. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino prevalentemente. entonces la culpabilidad se compone de la capacidad de culpabilidad. sino que se requiere un cierto ánimo en esas dos causales de justificación. según el caso y de la inexigibilidad de otra conducta. aquí también habría de entrar como una progresiva subjetivización del injusto y es así como se dice que por exigencias legales en las causales de justificación legitima defensa y estricto cumplimiento de un deber legal. será una culpabilidad psicológico-normativa o psico-normativa. pero existirán casos donde también impacte lo subjetivo. pero de una manera excepcional. entonces. entonces. como en la dogmática clásica. no basta la presencia de las exigencias objetivas. por lo cual se sostiene que es objetiva-valorativa. Para el reconocimiento de una causal de justificación no basta lo puramente objetivo. porque ya para esta corriente dogmática la imputabilidad no es presupuesto de la culpabilidad. sino que es elemento de la culpabilidad. en las demás no. en la mayoría de los casos es prevalentemente valorativa-objetiva. del dolo y la culpa. en la dogmática neoclásica. LA CULPABILIDAD No vamos a analizar la imputabilidad como un concepto previo a la culpabilidad. la penetración de lo subjetivo se admite.

Las causas de la inimputabilidad pueden ser factores psicológicos. una cosa es la causa de la inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. en este punto no se podría sostener lo dicho. fácilmente podemos explicar la inimputabilidad por razones de tipo cultural. decir imputable es decir capaz de culpabilidad. por eso en el nuevo Código Penal establece “o estados similares”. como también penetra el valor. claro estamos en una ciencia de la cultura. no es otra cosa que la imputabilidad. por lo tanto. ahora se afirmaría enfermo mental es inimputable. por ejemplo. incluso. pero no lo afecta para que pueda o no dirigir su conducta conforme a las relaciones sexuales y libertades y de esa manera. factores biológicos. factores culturales. sino que tienen que ser catálogos abiertos. Antes se afirmaba enfermo mental igual inimputable. no equiparando la imputabilidad con la causa. porque hay una gran característica en el Código Penal actual que significa un cambio de paradigma.152 La capacidad de culpabilidad. dándole desarrollo a los contenidos materiales de las instituciones. será imputable quien tenga la capacidad de comprender lo antijurídico de su acto. las causales de inimputabilidad no pueden ser catálogos cerrados. porque él puede que no pueda conducirse conforme a su comprensión y a su voluntad en causar incendios. pirómano. aquí no se confunde la causa de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma. pero si ese pirómano violó. ya hoy con esta nueva forma de ver las cosas.2007 . para efectos de la violación no es inimputable. como lo que subyace materialmente a la causal de inimputabilidad es la incapacidad de comprender lo antijurídico de su acto. la capacidad de culpabilidad es la imputabilidad. Por esa vía. pero siempre y cuando la enfermedad mental afecte la capacidad de comprender la antijuridicidad del acto. entonces. enfermo mental. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . factores psiquiátricos.

esa palabra “permisiva” significa un cambio radical en la función judicial y cuando el artículo 7° estableció la igualdad material. ¿No vemos la tutela?.153 El nuevo Código Penal. diciéndoles: sí.2007 . que implica un cambio radical en la administración _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . de la mano del artículo 13. Cuando el Código Penal consagro en el artículo 6°. por eso. porque esta no exige justicia formal. pero como usted todavía está enfermo mentalmente no puede salir de la cárcel. inciso final. de la Constitución Nacional. Sin duda alguna se va a exigir un juez más preparado. que la analogía se aplicará en materias permisivas. desde el preámbulo mismo se está pregonando la justicia social y esta es la justicia material y como el primer artículo contempla que es fundamento del orden jurídico la dignidad. esto significa un importante cambio de paradigma. de los principios y de los valores constitucionales. significa también un cambio y una transformación radical en la forma de administrar justicia en búsqueda de la justicia material y esto implica poner a tono al derecho penal. pero jamás puede ser justicia en los términos que exige la Constitución Nacional. ¿como es el juicio de tutela frente al proceso penal? Como vivimos por años y por años diciéndole a unas personas que estaban desde el año de 1969 y 1970 en unos frenocomios de La Picota y en el Hospital San Camilo de Bucaramanga. lo anterior formalmente puede ser justicia. es el desarrollo de una Constitución donde son los jueces los encargados de hacer justicia. el nuevo Código Penal tiene que estudiarse con la Constitución en la mano y sabiendo derecho constitucional y comprendiendo a cabalidad la teoría de los derechos fundamentales. usted puede comportarse en sociedad sin peligro alguno para los bienes jurídicos de los demás. tiene una profunda desconfianza en el legislador como hacedor de justicia material y una gran confianza en el juez como hacedor de justicia material. Y esa valoración es lo que implica en el nuevo Código Penal un cambio radical y una transformación radical.

si en el ámbito de la acción. como ya se había señalado. era absolutamente desvirtuado por algunas situaciones donde. obviamente. Por lo anterior es que se habla de culpabilidad psicológica. lo que el sujeto tiene en mente equivale con lo que sucede en el mundo exterior y tal explicación. que el Código no significa ningún cambio.2007 . la dogmática clásica estuvo profundamente penetrada por el naturalismo y como tal. El concepto de culpabilidad en la dogmática clásica era psicológico y esto por virtud de que. obviamente. encontramos nosotros un vínculo o nexo psíquico. que determina como funcionan los órganos del cuerpo humano. en el ámbito subjetivo la acción también demarcaría el concepto de culpabilidad como la relación psicológica entre el sujeto o el querer y el resultado. porque en definitiva tal concepto de culpabilidad fundado en el nexo psíquico entre el sujeto o el querer y el resultado.154 de justicia. Ese concepto de culpabilidad no era apto para explicar la totalidad de las figuras que en este ámbito requerían justificación y legitimación. en el cual. ese naturalismo no solamente influiría de una manera definitivamente notoria en el concepto de acción. también parte de un criterio naturalista. lo que está en la mente del sujeto está en el mundo exterior. es decir. sino también. la acción se constituía por un movimiento muscular que produce una transformación en el mundo exterior perceptible por los sentidos. que es la representación objetiva de la acción. como quiera que esa acción era la piedra angular sobre la cual se construía el edificio de la teoría del delito. entonces. también los pisos superiores se verían influidos por el mismo y así entonces como. entonces no es cierto lo que algunos han venido metiéndole en la cabeza a la gente. a pesar de existir un nexo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque responde a una ciencia de la naturaleza como es la fisiología. en este caso el cerebro. entonces.

el estado de necesidad. El ejemplo claro de lo señalado es la tabla de Carneades.2007 .155 psíquico entre el querer y el resultado. allí nos encontramos frente a un conflicto vida con vida y por tanto. al igual que en España. en ese sentido. podríamos decir que la persona que desaloja al otro de la tabla para salvarse. cuando el estado de necesidad implica que el bien jurídico salvado es de la misma entidad que el bien jurídico sacrificado. en su gran mayoría resuelven tal fenómeno como un estado de necesidad que excluye la culpabilidad. y en otros donde a pesar de no existir nexo psíquico. el bien sacrificado es de igual entidad que el bien salvado. se dice que cuando en el estado de necesidad el bien salvado es de mayor entidad que el bien sacrificado. porque obsérvese que a pesar de que hay nexo psíquico no hay culpabilidad. por el contrario. la doctrina y la jurisprudencia en ese caso no hay culpabilidad. en ese sentido. el problema se trata como causal de inculpabilidad. lo cual resulta absurdo. para la ley. los náufragos que se apegan a una tabla. tanto alemana como italiana. luego entonces allí hay un claro nexo psíquico entre el querer y el resultado. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces. entonces. no existía culpabilidad. donde se distingue el estado de necesidad como causal de justificación y estado de necesidad como causal de inculpabilidad. por lo cual la doctrina y la jurisprudencia. sin embargo. En Alemania. se representa claramente que ese otro va a morir y efectivamente muere. es explicado a través de una teoría que se conoce como diferenciadora. el estado de necesidad se trata como una causal de justificación. sí existía culpabilidad. quiere la muerte como consecuencia de desalojarlo. pero ésta solamente resiste el peso de uno y uno de ellos desaloja de la misma al otro para salvarse.

la jurisprudencia y la ley siempre pregonaron la culpabilidad en materia de culpa inconsciente. de todos modos la dogmática neoclásica no hizo tabla rasa con la dogmática clásica. así una nueva concepción sobre la culpabilidad. esto es. lo que se ha venido a denominar como culpabilidad normativa. se funda. no podemos encontrar entonces ese referente psíquico. culpabilidad como reprochabilidad. Se concluyó lo siguiente: No es cierto que la culpabilidad estribe exclusivamente en ese nexo psíquico entre el querer y el resultado. su comportamiento no resulta reprochable. no tenía una posibilidad diferente alternativa a derecho para obrar. por el contrario en el caso de la culpa inconsciente. eso no es cierto. porque a esa persona no le era exigible otra conducta. sino que como tal se superpuso a la misma tratando de solventar los problemas que presentaba _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero no existe reprochabilidad. como quiera que el resultado era previsible y previsible significa lo que el común de la gente. en el caso de la tabla de Carneades. hay nexo. resulta su comportamiento también reprochable. aquella donde el resultado es previsible pero el sujeto no lo previó. por tanto entonces.2007 . la doctrina. en efecto. como ya ha sido objeto de estudio. obviamente no podemos hablar de un nexo entre el querer y el resultado. Sin embargo. es decir. si al sujeto no le viene a la mente lo que va a suceder con su acción. sí existía culpabilidad. sin embargo. entonces.156 Así mismo en materia de culpa inconsciente. el hombre medio en sociedad puede prever y este sujeto pudiendo preverlo y debiendo preverlo no lo hizo. en realidad el concepto que aglutina todos lo fenómenos de culpabilidad y de inculpabilidad es el de reprochabilidad. que a pesar de no existir nexo psíquico. a pesar de que no existe nexo alguno. no le era exigible otra conducta y como no le era exigible otra conducta. sino que todos los caminos necesariamente lo conducían al quebrantamiento de la ley de una manera necesaria e indefectible.

en la tipicidad prácticamente todo era descriptivo. que la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa. es entonces como ya no se hablará. esto es. porque como se señalo la metodología neokantiana que es la que informa a esta nueva teoría del delito. mantiene todavía el ingrediente psicológico aunque prevaleciendo el concepto normativo. como se hablaba en la dogmática clásica. por ello se hablaba de dolo y culpa como formas de culpabilidad. implicará mirar unos nuevos elementos que diferenciarán claramente esta posición de la anterior. implica la penetración de los valores en la teoría del delito. sino que se analizaran unos elementos de la culpabilidad y esos elementos de la culpabilidad son: a) La imputabilidad: El primer elemento es la capacidad de culpabilidad. de lo cual era bastante escasa la dogmática clásica. recuérdese como todos los factores casi se manejaban descriptivamente. en la imputabilidad todo era descriptivo. como una concepción psicológico-normativa implica que la culpabilidad ya no es un fenómeno puramente descriptivo. pero entre dolo y culpa no existían elementos comunes como tal. en la dogmática clásica decíamos simplemente que dolo y culpa eran formas de culpabilidad. sino fundamentalmente valorativo. porque ya el valor venía previamente fijado por el legislador. que no es otra cosa que la imputabilidad.157 la nueva concepción de la culpabilidad. por el contrario en esta nueva concepción no se estudiará el dolo y culpa como formas de culpabilidad. Esa nueva concepción de la culpabilidad fundada en el reproche.2007 . solamente había un escaso juicio de valor en el ámbito negativo de la antijuridicidad. cuando se examinaban las causales de justificación y observábamos escaso valor. la culpabilidad también era prácticamente descriptiva. en la medida en que las causales de justificación solamente _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . tomará el nombre de concepción psicológico-normativa. del dolo y la culpa como formas de culpabilidad.

una cosa son las causas de la inimputabilidad y otra es la inimputabilidad. psiquiátricas. no queda para nada difícil aceptar también el factor cultural como fenómeno que origina la inimputabilidad y la inimputabilidad. ya no se confundirán las causas de la inimputabilidad con la inimputabilidad misma. sino que está dada porque la persona no tiene la capacidad de comprender la antijuridicidad de su comportamiento. o las facultades de autodeterminación comprendiéndose lo antijurídico. y como esto es producto de considerar al derecho como ciencia de la cultura. la culpabilidad. como frente a una concepción como la anotada no se puede hacer la sinonimia: enfermedad mentalinimputabilidad. sin duda alguna. sino que para que sea inimputable se requiere que esa anormalidad afecte las facultades de comprensión de lo antijurídico. que no basta diagnosticar que el sujeto es anormal psíquicamente. así en el ámbito de la imputabilidad se produce ello. por la penetración del valor. es el estado aquel en que se encuentra la persona en el momento en que comete el delito. de manera tal. modificar al objeto del conocimiento. o comprendiendo la antijuridicidad de su comportamiento. En la escuela neoclásica. por virtud de lo que se conoce como el neokantismo y por virtud de la metodología utilizada donde el sujeto del conocimiento puede transformar. biológicas y sobre todo ya. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Es así.158 era posible entenderlas las que taxativamente señalaba la ley. al señalarse que es de carácter normativo.2007 . no tiene la capacidad de autodirigirse. sino que la inimputabilidad. como ha incursionado el valor a la teoría de delito. estado que implicará para el reconocimiento de la inimputabilidad que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autogobernarse conforme a esa comprensión. Las causas de la inimputabilidad pueden ser psicológicas. obviamente implica valoración. no está dada por la calidad del nexo psíquico. crear. entonces.

que es inimputable. entonces el criterio material no es que la persona sea normal psicológicamente o mentalmente desadaptada. Quien no tiene capacidad de culpabilidad no puede ser declarado culpable. de pronto le impide autogobernarse conforme a la comprensión de lo antijurídico de que causar incendios es delito. cuál es la valoración que está detrás de cada instituto penal. no podemos decir. pero eso no le afecta para entender que violar a una persona. Por tanto.159 Un ejemplo de lo anterior se da cuando un pirómano comete una violación.2007 . porque la afectación mental que padece ese sujeto. de que puedan existir o puedan reconocerse causales de inimputabilidad que no respondan a los conceptos legalmente establecidos. se afirma que en el nuevo Código Penal señala cuáles son los criterios que generan la inimputabilidad y se deja abierta la posibilidad de reconocer otros que materialmente se correspondan con ese substrato material. para extraer de allí un criterio material. eso simple y llanamente significa imputabilidad. lo que nos da la posibilidad. lo que se busca son los criterios materiales que subyacen a las instituciones jurídicas. una vez determinado ese substrato material. entonces. Por lo señalado. sino que el criterio material que gobierna el nuevo concepto de inimputabilidad es que la persona no pueda comprender la antijuridicidad de su acto o autodeterminarse conforme a esa comprensión. es decir. entonces se separa lo que es causal de la inimputabilidad de la inimputabilidad misma. sino que entonces se hace el juicio de inimputabilidad y como consecuencia se determinará la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sin más ni más. si las cosas son así. entonces. entonces. cuando se analiza la capacidad de culpabilidad. Como se viene diciendo y cuando se examinó la tipicidad y la antijuridicidad. doblegar la voluntad de una persona en el ámbito sexual es delito.

el elemento intelectivo entonces. aquí encontramos que si dolo y culpa son los segundos elementos. conocer que estamos frente a otra persona.160 imposición de una medida de seguridad. b) El dolo y la culpa: En la dogmática clásica. el elemento intelectivo obviamente está dado por las representaciones del hecho. es decir. sin más ni más. un elemento volitivo y un elemento valorativo. que la responsabilidad penal del inimputable se funda en la peligrosidad. conocer la relación de causalidad que se produce al disparar y el efecto que se desprende al impactar el proyectil en el cuerpo de la persona produciendo el daño. la culpabilidad se agotaba en el dolo y la culpa. incluso ya el Código Penal alemán y el Código Penal español. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . yo quiero su realización. entre ellos no habían elementos comunes. el dolo se decía que tenía un elemento intelectivo. la relación de causalidad. o no tanto la responsabilidad. pero fundan la imposición de la medida de seguridad en la peligrosidad del sujeto. conociendo esos aspectos fácticos. que aquí es una clara muestra de como el mismo se ubica en la dogmática neoclásica. como lo ha venido reconociendo la doctrina paulatinamente. obviamente reconociendo.2007 . da cuenta de las representaciones del hecho. la capacidad de culpabilidad se predica tanto de uno como del otro. El dolo se entiende aquí tal cual como no lo han enseñado. el elemento volitivo significa que. porque ellos lo declaran no responsable. es decir. el conocimiento de la situación fáctica que recoge el tipo penal en su descripción. esto es. el saber que cuando yo mato estoy disparando un proyectil contra una persona y que ese proyectil origina una herida y de esa herida se desprende la muerte. recuérdese especialmente por el manual del doctor REYES. la persona en la mente se representa los aspectos fácticos que el tipo penal recoge en su descripción.

Es así. (sí en la teoría del delito había penetrado la teoría de los valores. entonces. principalmente tiene ocurrencia a partir de 1945. ¿qué implica esto para la teoría del error?: Que si ya se exige un elemento valorativo en la culpabilidad. de que el error de derecho no excusa o la ignorancia de la ley no sirve de excusa. en la medida en que obviamente ello resultaba un acto de justicia material frente a esa nueva situación política y cultural que vivió la Alemania de la post_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sería ¿Cuál es el elemento valorativo entonces?: Es la conciencia de la antijuridicidad y ¿Qué significa conciencia de la antijuridicidad?: Significa que la persona en el momento que obra conoce que lo hace en contra del derecho. frente a unas disposiciones nuevas introducidas por una fuerza militar culturalmente diferente a la vida cultural alemana. y como tal. compatible con el concepto psicológico-normativo. de conformidad con lo señalado. Lo anotado. una vez cayó la dictadura hitleriana. por obra de la administración de Alemania. especialmente en lo que tiene que ver con las reglas administrativas. la situación nueva que se presentaba desde el punto de vista cultural. ante esa situación no podía surgir el reproche. que los germánicos aplicaron con todo su rigor.2007 .161 La pregunta ha realizarse. implicaba entonces que las personas no comprendieran adecuadamente ciertas reglas y como tal. que no era posible hacerlo en la dogmática clásica. obviamente todos los institutos del derecho penal también tienen que explicarse desde la óptica de los valores) y como tal entonces se abre camino el reconocimiento de los errores de derecho. entonces como se abre camino el reconocimiento de la relevancia del error de derecho de carácter extrapenal. Pues bien. entonces. obligaba efectivamente a ser más flexibles en el tratamiento de esa máxima romana. pero además porque tenía que ser así. porque obviamente. entonces. estuvo en manos de los aliados.

ese es un error de carácter penal que resulta inexcusable de acuerdo a la posición que aquí se ha venido esbozando sobre la prohibición del error de derecho de carácter penal. porque lo que está en la mente de la persona no se _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . no tendría relevancia por ser de carácter penal. sí podía reconocerse la relevancia como excusa. la señora que compra una tejedora a plazos y la empresa que se la vende se reserva el dominio de la misma. en Villavicencio mataron unos indígenas y argumentaron que ellos no sabían que matar indígenas era un homicidio. cuando hay un error de presupuestos fácticos lo que pasa es que se rompe el nexo. recuerden ustedes unos colonos que por el año de 1970. de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. en ese evento en que la señora vende la tejedora incurre en el delito de abuso de confianza. por ejemplo. Ahora bien. las reglas sobre el error para admitir el error de derecho extrapenal. Se flexibilizaron. especialmente esto era predicable de los tipos penales con elementos normativos. sino el derecho civil. pero se flexibilizó en el sentido de señalar que cuando ese error recayera sobre valoraciones de carácter extrapenal. claro que no había ningún problema con el error sobre presupuestos fácticos. porque no es el derecho penal el que lo define.162 guerra y fíjense. pero como el elemento título no traslaticio de dominio que trae el tipo penal de abuso de confianza es un elemento normativo del tipo de carácter extrapenal. lo que se le entrega es apenas el usufructo y el goce. porque esos se explican claramente a partir del nexo psicológico entre el querer y el resultado. seguía imponiéndose la máxima de que el error de derecho no sirve de excusa. un pacto de venta con reserva de dominio. a la legislación colombiana. en este caso el error en que incurre la persona tendría relevancia. entonces.2007 . si se argumentara que la persona no sabía que matar indígenas es delito. por ejemplo. sí quisiéramos referirnos. es decir.

no puedo argumentar que ese es un error invencible. cometo un error.2007 . _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces. bien lejanas del tránsito de las personas. así se reconocerá. pero se sabe que el tipo tiene elementos fácticos pero también tiene elementos normativos. pues entonces lo que no hay es culpabilidad. Con el ejemplo anterior. el caso del venado. pero hay tipicidad y antijuridicidad. los cuales son irrelevantes para excusar. cuando se incurre en error sobre elementos fácticos el error tendrá relevancia y tendrá relevancia en el ámbito de la culpabilidad. entonces. pero sólo se castigará si existe el remanente culposo. los cuales son relevantes para excusar y errores de derecho penal. si existe el respectivo tipo penal culposo. es un error excusable. pero no es culpable. se observa que se inicia a hacer la diferencia entre errores de hecho y errores de derecho. porque si se está cazando en zonas rurales. todos los errores se solucionan en el ámbito de la culpabilidad. pero es un error fáctico porque yo no tengo conciencia que estoy disparando sobre una persona. es decir. claramente delimitados y a su vez una subdivisión en estos últimos: errores de derecho extrapenal. en este caso la conducta es típica. es antijurídica. cuando se dispara sobre una persona. El error de tipo es el que recae sobre los elementos del tipo. A finales de la vigencia de la doctrina neoclásica. por el contrario si el error es vencible y se comienza a cazar venados en el Parque Nacional y veo un movimiento y mato a una persona que se encuentra circunstancialmente allí. comienza a hablarse de error de tipo y de error de prohibición. pero también a través de las reformulaciones que se introducen luego de la caída de la dictadura nazi. pues a nadie se le ocurre que por ahí vaya a andar un hombre disfrazado de venado.163 corresponde con lo fácticamente externo. no excusa. invencible. porque creo que allí está un venado. entonces si el error es fáctico pero es insuperable o invencible. ese es un error vencible y como tal.

los errores sobre valoración en las causales de justificación no excusan. eso no excusaría. pero si son vencibles. o la conciencia es potencial. claro no hay dolo. si son normativos de carácter extrapenal sí excusan. Un elemento muy importante: conciencia de la antijuridicidad. se debate en la doctrina si la conciencia de la antijuridicidad requerida es la actual. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . la persona duda que está actuando contra derecho y ya eso basta para hacer un juicio de reproche. es decir. ¿Como se trata?: Si son invencibles excusan. que la persona en el momento en que desarrolla la acción le atraviesa por su mente en ese mismo momento que está actuando en contra del derecho. excusan. en este ámbito de la dogmática neoclásica. que la persona en el momento en que ejecuta el acto. Lo mismo los errores de prohibición. se castigan si existe el respectivo remanente culposo. un ejemplo. es la persona que crea que en nuestro medio el aborto no es delito y que por tanto está autorizado para practicarse un aborto. Igualmente los de prohibición fácticos.164 Los errores de tipo si son normativos de carácter penal no excusan. es decir. es decir. los errores sobre los presupuestos fácticos de las causales de justificación excusan. porque son errores de carácter penal. incurre en un error global de subsunción. no hay un elemento de la reprochabilidad. porque no hay reprochabilidad. tenemos que si son invencibles. se ha dicho que la conciencia de la antijuridicidad tiene que ser actual. se discute esto en la doctrina. solamente son castigados a título de culpa si existe el respectivo tipo penal culposo.2007 . por su mente en ese mismo momento hace el juicio de que está contrariando el derecho. los errores de valoración no excusan. si son vencibles. es decir. que basta que la persona tuviera la oportunidad de actualizar el conocimiento.

Eso se llama teoría estricta del dolo. Sin embargo. absolver a las personas y esos serían los casos de grave enemistad con el derecho y de ceguera jurídica. se podrí sostener que allí se ensaya otra manifestación de la nueva metodología neokantiana. si los fines de protección del derecho penal estriban en el bien jurídico tutelado.2007 .165 Lo anterior se denomino conciencia actual de la antijuridicidad la persona sabe en el momento mismo en que ejecuto la acción que la conducta es contraria a derecho. por la teoría estricta del dolo: conciencia de la antijuridicidad es conciencia actual de contravenir el derecho. sino no existirá dolo. puede surgirnos un concepto de dolo en sentido amplio. la teoría limitada del dolo. se dijo así. pero por virtud de la omnipotencia del legislador y por virtud de los fines de protección del derecho penal es como si fuera dolo. aunque ahí hay una tensión indudablemente con la presunción de que se actúa conociendo lo antijurídico. mientras que cuando entra el sujeto del conocimiento a modular. esto no es dolo. Por lo anotado. surge entonces. El caso de grave enemistad con el derecho sería aquel evento donde a la persona por su propia conducción y forma de vida poco le importa el sistema jurídico. son sujetos _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . hay situaciones donde no es posible. cuando no le otorga la ley relevancia al error de derecho penal. la voluntad de su realización y la conciencia actual de la antijuridicidad. dolo en sentido estricto es el conocimiento o las representaciones fácticas o del hecho. a crear y hasta a modificar el objeto del conocimiento. a transformar. de que la persona en el momento en que ejecuta la acción sabe que procede contra derecho. esto es. donde la conciencia de la antijuridicidad solamente puede ser conciencia actual. esa fue la posición dominante y eso es lo que se conoce como la teoría estricta del dolo. porque se iría en contra del sentimiento de justicia. donde se dice.

en estos casos especialísimos de grave enemistad con el derecho y de ceguera jurídica. a pesar de que no hay dolo. por ejemplo el marido que encuentra a la esposa con otro en su propia alcoba. a pesar de que no hay dolo. en estos casos de grave enemistad con el derecho. a pesar de que no existe dolo. especialmente vinculados con los delitos pasionales. pero no para a reflexionar si actúa o no contra derecho. en esos casos especiales no puede renunciar a la pena. debe existir conciencia actual de la antijuridicidad. es como si existiera dolo y observemos como el sujeto del conocimiento transforma al objeto del conocimiento. ni consideración. pero para los fines del derecho penal. no se puede absolver porque se dejarían inermes los bienes jurídicos tutelados y en consecuencia. porque no existiría conciencia actual de la antijuridicidad. donde la norma para ellos no tiene ninguna importancia. un raptus psicológico. esta teoría es aquella en que en ciertos eventos especiales basta con que exista cierta potencialidad _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . igualmente referirnos a los casos de ceguera jurídica.166 prácticamente anómicos. se dice que en estos eventos. sí a la persona no le interesa lo normativo. que son la protección de bienes jurídicos. entonces. La teoría estricta del dolo. a pesar de que no existe dolo. no estaría actuando en el momento en que la realiza teniendo en mente que contraviene el derecho. es un raptus psicológico. es como si existiera y es lo que se conoce como la teoría limitada del dolo. relevancia. realiza un comportamiento típico y antijurídico. estos casos no pueden quedar impunes. es aquella que exige que para que exista dolo. si se pone a reflexionar que su conducta es contraria o no a derecho. esos son casos típicos en los delitos pasionales. donde la persona por un choque psicológico. en esos casos se dice que no hay conciencia actual. donde la persona no tiene la oportunidad de reflexionar si actúa o no actúa contra derecho. Podríamos. pero como el derecho penal se propone la protección de bienes jurídicos.2007 .

se le asigna a esas dos situaciones relevantes la misma equivalencia que el dolo. que cumple un papel de límite a la investigación de la culpabilidad. el concepto normativo está integrado allí por la introducción del deber. a pesar de que efectivamente no se conoce que se procede contrariamente a derecho. el reconocimiento de que no existe dolo. no interesa ese aspecto _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ya se sabrá que se esta hablando de la dogmática neoclásica y cuando se hable de teoría estricta de la culpabilidad o teoría limitada de la culpabilidad se hará referencia al finalismo. es decir. que se presenta en el ámbito del finalismo y por lo mismo cuando se hable de teoría estricta del dolo o de teoría limitada del dolo.167 de conocer.2007 . Debe recordarse lo antes dicho. se esta haciendo alusión a algo normativo y no puramente psicológico. especialmente. si se constata que se cumplió con el deber objetivo de cuidado no se tiene que inmiscuirse en si la persona previo o no previo el resultado. pero por virtud de la omnipotencia del legislador y porque el sujeto del conocimiento puede transformar. grave enemistad con el derecho y ceguera jurídica equivalen a dolo. también tendrá su nota normativa. con el propósito de no confundir esta teoría estricta del dolo y teoría limitada del dolo. no hay dolo pero es como si hubiera dolo. con otro fenómeno que se verá adelante que se denomina teoría limitada de la culpabilidad y teoría estricta de la culpabilidad. cuando se hace referencia de “ deber”. esencialmente porque se le incluyó el concepto del deber objetivo de cuidado como un elemento que limita la investigación de la culpabilidad. la infracción al deber objetivo de cuidado. modificar o crear el objeto del conocimiento. La culpa hacía finales de la dogmática neoclásica y por obra. o si lo previó y confió en poder evitarlo. de los profesores EXNER y ENGISCH. es sin más ni más. Esto es lo que se conoce como teoría limitada del dolo. o si no lo previó debiendo y pudiendo preverlo.

pero con muy poco reconocimiento. cuando se obra bajo insuperable coacción ajena se afecta la voluntad. aquí se analizará cual es el sustento material que está detrás de algunas causales de inculpabilidad. entonces. que la insuperable coacción ajena o el miedo insuperable mantienen intacto el dolo. sino que también deben examinarse las condiciones en que obra el sujeto. la persona actúo con dolo. lo que significa. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . De esta manera igualmente. la persona no actúa en condiciones normales de motivación. como causales de inculpabilidad?. que importan también las condiciones en que obra el sujeto. se mantiene la voluntad de realización de los mismos. para determinar que las mismas se orientan por el criterio material de la inexigibilidad de otra conducta. pero en esa situación específica por actuarse en una condición anormal de motivación. pero se presenta una circunstancia muy especial que afecta la motivación.168 puramente individual siempre y cuando se constate que la persona cumplió el deber objetivo de cuidado. la inexigibilidad de otra conducta como una causal supralegal de inculpabilidad. entonces. ¿Qué es lo que esta detrás de la insuperable coacción ajena?. la persona actúa en condiciones anormales de motivación y como tal. sólo que en el caso específico. no puede surgir el reproche. pero no de tal forma que no pueda tomar una determinación contraria. Se postuló entonces. c) La exigibilidad de otra conducta : Como fundamento final del reproche. entonces. no basta que exista dolo como tal. en el miedo insuperable se mantiene el conocimiento de los hechos. no es exigible otra conducta o como ocurre en el miedo insuperable.2007 . ¿qué es lo que está detrás del miedo insuperable. pues que en esos casos a la persona no le es exigible otra conducta. se mantiene la comprensión de que se actúa contrario a derecho. la persona tenía capacidad de culpabilidad. no es exigible otra conducta.

con un criterio moral muy especial. el caso de la mujer que actúa en condiciones extraordinarias. ¿será que habría que declarar la culpabilidad de esa persona?. hay autores que han venido trabajando en eso. entonces. por la vía de la analogía y por la vía de la igualdad material contenida en el artículo 7° del Código Penal. por eso entonces con ese artículo lo conecta el concepto del Procurador. especialmente cuado la norma es clara en la Constitución Nacional: “recibirá un especial trato”. como producto de esas situaciones. está en un caso igual al que se encuentra la persona cuando actúa bajo insuperable coacción ajena o por miedo insuperable. cuando señala que en los eventos del inciso final del artículo 13 de la Constitución Nacional. por ejemplo cree en la virginidad. anormales de motivación. se cree que el nuevo Código Penal. El Procurador General. porque en los casos de situaciones “extraordinarias” anormales de motivación lo que hay es inexigibilidad de otra conducta y no aparece el _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . una mujer que ha sido violada por cinco individuos desconocidos de los cuales no sabe de dónde vienen ni quiénes son. sostiene que en estos casos se esta frente a la analogía. entonces se aplica la analogía. pero en forma minoritaria.2007 . ¿será especial trato condenar a esa persona?. que establece el principio rector de la igualdad material. de un hogar donde todo es escandaloso. para afirmar que debe declararse inconstitucional la expresión “extraordinaria” del parágrafo 1° del articulo 124 del Código Penal. plasma en toda su dimensión el concepto de inexigibilidad de otra conducta como un criterio material que sirve para el reconocimiento de otras situaciones que no se encuentren consagradas en la ley como causales de inculpabilidad. el Estado dispensará un especial trato a las personas que se encuentren en esa situación. Sin embargo.169 Lo anterior no ha sido admitido por la doctrina y la jurisprudencia con mucha benevolencia y mucho menos por la legislación.

creo que eso debe ser así. se excluye el reproche. la persona no tenía otra alternativa conforme a derecho en el caso concreto. en un Estado de los jueces. en un Estado constitucional de derecho. de verdad que este tema se clarifica mucho. que está vinculado con las condiciones anormales de motivación. en un Estado de justicia. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . cuando se habla de inexigibilidad de otra conducta es porque hay inculpabilidad. hubo otros que pregonaban que allí podríamos nosotros manejar una causal supralegal de inculpabilidad. lo referente a la exigibilidad de otra conducta. porque la culpabilidad es reprochabilidad. Eso se aprecia muy bien en el parágrafo del artículo 124 del Código Penal y sobre todo se aprecia su desarrollo muy bien en el concepto del Procurador General de la Nación del 21 de febrero de 2001. pero esa exigibilidad de otra conducta en términos de la doctrina mayoritaria. Se admitió que la exigibilidad de otra conducta era un elemento de la reprochabilidad. debe existir una gran confianza hacia el juez como hacedor de la justicia material y una desconfianza hacia el legislador como hacedor de justicia material. caso por caso y no fórmulas abstractas. particularmente soy de esta posición. Cuando se habla de exigibilidad de otra conducta es porque hay culpabilidad.170 reproche. es decir.2007 . solamente era en los eventos en que el legislador así lo hubiera determinado. de igual manera cuentan las influencias que obraron en el sujeto en el momento del comportamiento. por eso creo también muy firmemente en que los modelos de justicia material que trae el legislador no son suficientes. porque la persona tenía una alternativa conforme a derecho. porque el problema de justicia material es un problema de concreción del caso. en el cual nos encontramos. Esto no fue admitido mayoritariamente por la dogmática neoclásica.

la teoría neokantiana del derecho es decisionista y voluntarista. empezando con la explicación filosófica jurídica. Es así como a través de las críticas que se hacía. pero sí se puede a través de la ley definir lo que es legal. seguiremos el mismo método que hemos seguido. no fracasó.2007 . por ejemplo. esto es. con esto quiero decir que desde el punto de vista dogmático. sin duda alguna. sobre que el derecho no tiene carácter científico. señaló que “tres palabras _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .171 IV. se asentó una muy ardua crítica al positivismo jurídico como tal. sino de lo legal. como dogmática. este fracaso viene de las consecuencias de llevar hasta sus últimos efectos la doctrina neokantiana del derecho. no se puede definir lo que es justo porque la idea de justicia tiene diferentes concepciones en los hombres. como teoría del delito. Algo muy puntual que hay que tener en claro. de hecho hoy se puede decir que los movimientos mayoritarios en el mundo son movimientos que implican una síntesis del finalismo y el neoclasicismo. por eso. como tal. aquella visión según la cual el problema del derecho no es el establecimiento de lo verdadero o de lo justo como tal. no fracasó. sino desde la óptica de la filosofía del derecho que informó a la dogmática neoclásica. En realidad el fracaso no se produce desde la óptica de la dogmática. es que la dogmática neoclásica como tal. KIRCHMANN. FUNDAMENTOS En el estudio de esta escuela. se afirma que lo justo no es producto como tal de un juicio. en ese propio ámbito de la dogmática. VON KIRCHMANN. sino de una decisión. sin más ni más. LA DOGMÁTICA FINALISTA A.

esto implica un significativo cambio de paradigma. justicia y ley son la misma cosa. fue partidario de estos tópicos.2007 . porque el derecho se identifica con la ley”. incluso un contenido contrario a la ética. porque derecho. transformar. en el moderno constitucionalismo. justicia y Ley son para el neokantismo una misma cosa. este es un cambio de paradigma. el mismo KELSEN. porque la validez del derecho estaba dada por las formas de producción del derecho y la competencia para producirlo. no en el que estamos hablando. esta es la esencia del positivismo. pero no por su contenido que es la idea del viejo constitucionalismo. claro si el sujeto del conocimiento puede modelar. la omnipotencia del legislador trasmutada en la manifestación y aplicación del derecho. se decía que el derecho podía tener cualquier contenido. ¿Qué significa eso?: la omnipotencia del legislador. por eso estos autores. y evidentemente así lo postularon muchos autores. como decía el profesor BACHOF. el legislador es omnipotente. en cambio hay que aplaudir al juez que aplica la ley muy a pesar de la idea de justicia que en su contra tiene. el nuevo constitucionalismo otorga legitimación y justificación a las normas no a partir solamente de su validez por las formas de producción y competencia para producirlo.172 rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se vuelven basura”. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . no se puede hablar de lo justo independientemente de lo justo legal. Precisamente todo este cambio de paradigma surgió porque el nacional-socialismo alemán sí llevó hasta sus últimas consecuencias la idea de la omnipotencia del legislador. porque en el anterior constitucionalismo los derechos valían en el ámbito de la ley. modificar o crear al objeto del conocimiento. en el de hoy. RADBRUCH decía: “hay que censurar al cura que predica en contra de sus convicciones. sino en cuanto respetan las garantías y materialización de los derechos fundamentales. hoy es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales. siguiendo a KRUGER. derecho. Claro.

por eso. era él quien interpretaba al pueblo y definía entonces lo que era contrario al sano sentimiento del pueblo. intuitivamente captado. en la medida en que lo ético exige que la corrección externa sea paralela a la corrección interna. que el sujeto de conocimiento podía modificar. se llegó a decir en la academia que si el legislador expidiera una ley en la cual se dijera que los niños que no nacieran con los ojos azules. según los neokantianos el derecho era el mínimo ético exigible en la sociedad. desaparecen del panorama jurídico. sí se tomó en serio la omnipotencia del legislador y así lo plasmó en su legislación y en su metodología. pero esto sí lo llevó hasta sus últimas consecuencias el nacional-socialismo alemán. en gracia de discusión. antijuridicidad material. La teoría para predicar sería entonces.2007 . sin involucrarse en discusiones sobre lo justo o injusto de esa decisión. Un ejemplo de lo anterior se daría. con el sano sentimiento del pueblo. debían ser condenados a muerte. transformar o crear al objeto del conocimiento. el derecho solamente podía ser aquello que estuviera de acuerdo. Por lo anterior los conceptos de tipicidad. entonces.173 decían que el derecho podía tener cualquier contenido. del espíritu alemán. puesto que los nazis decían que esos conceptos no eran más que prejuicios burgueses que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . se debe observar como se produce la irracionalidad del concepto de derecho y obviamente como el Führer es el conductor del pueblo. convirtiendo. el juez tenía simple y llanamente que aplicar la ley. mientras que para el derecho basta la corrección externa. incluso un contenido que fuera contrario a la ética. bien jurídico y culpabilidad por el acto. a la raza aria. la idea del derecho en algo absolutamente irracional. con la raza aria. en las predicaciones del cura pues estas no pueden ser contrarias a sus propias convicciones porque estaría contrariando a la ética. al espíritu del pueblo.

que era el conductor del pueblo. se pregonó que escuchar las emisoras extranjeras atentaba contra el sano sentimiento del pueblo alemán y como tal el delito más adecuadamente parecido era el de la traición al pueblo. el deber como fundamento de lo injusto.174 entorpecían la aplicación del derecho y en su lugar. serán castigadas de la manera más adecuada con aquellas normas que tengan semejanza y por esa vía. se produce una modificación al Código Penal alemán que definía la legalidad. a través de las directivas y directrices del canciller alemán. bajo la idea de que el delincuente es un traidor. entonces a esa conducta se le aplicaba la pena de la traición a la patria. Hitler o las directivas señalaban que quien escuchara una emisora extranjera cometía traición al pueblo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . surgen la analogía. para aplicar analógicamente la ley que más adecuadamente correspondiera. el Führer. Es así. no fue pura situación fáctica. es decir.2007 . a la raza aria o al espíritu del pueblo alemán. la traición al pueblo como la idea del delito y la culpabilidad de autor como objeto de reproche a quien ha demostrado ser un traidor al pueblo. es decir. esto porque a través de las emisoras también se hacen campañas para que las personas hagan resistencia a sus propios ejércitos. el espíritu del pueblo o la raza aria. es así como. sino que esa situación fáctica tuvo ciertos revestimientos de derecho. una vez los nazis se instalaron en el poder. entonces. tomando como puntos de partida el delito de traición a la patria y estigmatizando a todo posible delincuente como traidor a la patria. estableciendo que aquellas conductas que atenten contra el sano sentimiento del pueblo. determinaba cuáles eran aquellas situaciones que atentaban contra el sano sentimiento del pueblo alemán. de allí que quien no observara esa directiva incurría por analogía en traición a la patria. como en aras de que fueran los jueces los que pudieran captar intuitivamente el sano sentimiento del pueblo.

por ser una traición al pueblo alemán y vemos como ese ejemplo. porque lo que es contrario al sano sentimiento del pueblo o a la raza aria o al espíritu del pueblo alemán. sino culpabilidad de autor. entonces. de si existiera una ley que contemplara que los niños que no nacieran con los ojos azules debían ser condenados a la pena de muerte.2007 . como precisamente eso fue lo que sucedió con los judíos y el holocausto que le costo la vida a más de seis millones de judíos. justicia y derecho RADBRUCH. y ya no se distingue. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el delincuente es calificado como un traidor del pueblo. fue uno de los más importantes teóricos del neokantismo. entonces. afirmaba la omnipotencia del legislador y fue quien trabajó el ejemplo. Gustav RADBRUCH. encarnados en los deberes. la división entre tipicidad. es la infracción a un deber. pregonó precisamente la identidad entre las ideas de legalidad. apenas académico de discusión. el juez tenía que ejecutarla. y como tal la idea del querer gobernar al mundo y comenzar a invadir a Europa y a todos los países que fueron en esos momentos sujetos al poder del nacionalsocialismo alemán. no eran bienes jurídicos sino el sano sentimiento del pueblo alemán. se torna en un concepto unitario. pero debemos aplaudir al juez que aplica la ley. el delito. en el libro denominado Filosofía del Derecho. sino delito de infracción al deber. precisamente a partir de la llamada omnipotencia del legislador. y también. que debe censurarse al cura que pregone contra sus propias convicciones. Por eso el delito no es delito de lesión al bien jurídico. la raza aria y el espíritu del pueblo alemán. sin necesidad de hacer esas diferencias que fueron calificadas como prejuicios burgueses. la culpabilidad no es culpabilidad por el acto. antijuridicidad y culpabilidad. se capta intuitivamente por el juez. fue lo que originó la dictadura nazi.175 Lo que se protegía. muy a pesar de que su idea de justicia se encuentre contraria a ella y toda esa forma de pensar.

en esa materia de la filosofía del derecho. en la filosofía del derecho se comienza a discutir nuevamente sobre esos ancestrales conocimientos que partían de la antigua Grecia y que permitían señalar que el legislador no es omnipotente. Ahora bien.176 Una vez fue derrotado Hitler.2007 . que el legislador tiene límites y es así. dos épocas muy claramente definidas: la primera. como importantes autores como el mismo RADBRUCH. Ese cambio de pensamiento. reivindicó la vuelta a un derecho natural que se superpusiera al derecho positivo. implica entender las cosas de otra forma ya no son los derechos los que valen en el ámbito de la ley. porque el artículo 230 simple y llanamente establecía que los _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . que en una época pregonó a ultranza ideas consustanciales del positivismo jurídico. donde RADBRUCH. en el constitucionalismo moderno. reclaman una vuelta al derecho natural. en cambio. la época donde defendió a ultranza el positivismo jurídico y confundió justicia. y la segunda. antes los derechos fundamentales valían en el ámbito de la ley. ley y derecho. una vuelta a esos viejos principios y enseñanzas de la antigua Grecia que indicaban que no es cierto que el legislador pueda llegar a legislar con toda libertad y que de todos modos debía existir una idea de justicia que estuviera por encima del concepto de legalidad. el que se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico por virtud de lo dispuesto en la Carta Política de 1991. es decir. a la ley vigente del Estado. por eso mismo RADBRUCH. tiene sin duda alguna. como producto y como reacción a lo que ocurrió en la época del nacional-socialismo alemán. En nuestro medio pareciera que las cosas no fueron así. se dio precisamente por esa idea que anteriormente plasmaron. sino que es la ley la que vale en el ámbito de los derechos. ya posterior a la caída del nacional-socialismo alemán. esa diferencia aparece rotundamente clara en el artículo 20 de la Constitución alemana de 1949.

es un principio fundamental del Estado. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por ese camino transitó el constitucionalismo moderno y hoy se está imponiendo también en el derecho penal ese criterio a partir de lo que se conoce como el derecho penal constitucional. obviamente. a pesar de que era contradictoria. Desde los griegos antiguos hasta la época medieval donde existió un derecho natural teológico. denominado Derecho Natural o Justicia Material. siguió otros caminos. cuando la ley está estableciendo una cosa. la justicia y el derecho no son equivalente. es allí como la tutela se convierte en la muestra paradigmática de como en nuestro medio la ley. afirma que “La Constitución es norma de normas” y al contemplar la Constitución y los derechos fundamentales como elementos primarios y determinantes de la interpretación del ordenamiento jurídico. que es una regla básica para el entendimiento del Estado. tenía algo materialmente que había que rescatar y era que todos los conocimientos que se enlistan dentro de lo que se llama derecho natural en general dejaban una enseñanza perenne para el hombre y la justicia y es que el legislador no es omnipotente y por muy válida formalmente que sea una disposición legal.177 jueces estarían sometidos a la ley. el juez de tutela afirma otra y la Constitución y los derechos fundamentales configuran otra cosa. donde la idea de justicia de uno se oponía a la idea de justicia de otro. Situación diferente se presenta con la acción de tutela. el precepto de que es la ley la que vale en el ámbito de los derechos fundamentales. realiza un profundo estudio histórico de lo que ha sido el concepto del derecho natural a través de las diferentes épocas. pero obviamente el artículo 4° de la Constitución Nacional. en su libro de filosofía del derecho. es una realidad en nuestro ordenamiento jurídico.2007 . los modernos con su derecho natural racionalista. Sin embargo WELZEL. para concluir que esa discusión por más de veinte siglos sobre el derecho natural. si no responde a la idea de justicia material.

es decir el derecho al regular los fenómenos del mundo del ser tiene que tomarlos tal cual como son allá. sin más ni más. cuando es regulado por el derecho. lograr a través de lo que él conoce como las estructuras lógico objetivas.178 no es esa una idea que se corresponda con la idea de justicia en general y eso lo trata de trasuntar en su filosofía del derecho. igualmente sostiene que no puede admitirse que el derecho. sobre filosofía del derecho. modificar o crear a su manera al objeto del conocimiento. HOBBES. una especie de simbiosis. rescata esa idea como la idea común de todo el diálogo y la discusión de más de veinte siglos de iusnaturalismo. y de los filósofos del iusnaturalismo moderno o racionalista. por que el mundo fenomenológico tiene que ser respetado ya que el derecho no puede desconocer la realidad y como tal. como lo fue el iusnaturalismo de los grandes maestros y filósofos de la Iglesia católica. se mueve en una posición que se ubica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico. cuya compilación se denominó “Más allá del Derecho Natural y del Positivismo Jurídico”. WELZEL. precisamente es en un libro publicado en español. donde tal idea queda allí captada. porque si no lo hace entonces puede crear problemas que más adelante se enunciaran. no le es dable al sujeto del conocimiento transformar. SPINOZA. entonces. SANTO TOMAS y SAN AGUSTÍN. por el contrario. LOCKE. el iusnaturalismo teológico. con sus diferentes versiones: iusnaturalismo racional. WELZEL. eso es lo que significa una metodología ontológica (onto: es el mundo del ser. tiene que aprehenderlos. ROUSSEAU. lógico: es estudio. como lo fue el iusnaturalismo de la antigua Grecia. forme sus conceptos independientemente del mundo fenomenológico. tenemos que aceptar necesariamente que el mundo del ser. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . tiene que ser respetado. donde se condensan tres escritos de WELZEL. si partimos de una filosofía fenomenológica. como KANT. WELZEL. etc.

A lo anterior agregaría WELZEL. sostendría WELZEL. los principales controles a la actividad del legislador. que un legislador. Es así. jamás podrá prohibirle al aviador que baje a menos de treinta kilómetros por hora. sin más ni más. como WELZEL. pero tiene límites. impone limitaciones a la regulación normativa y es así como a través de varios ejemplos van constatando como el legislador no puede ser omnipotente. el ser no puede ser desconocido. porque eso iría en contra del mundo del ser. consistente en que el legislador no puede decir cualquier cosa (el legislador tiene límites). por muy poderoso que sea. por mucho poder que quiera el legislador. los encuentra en el mundo del ser. jamás podrá ordenarle a una mujer que tenga un hijo viable antes de los seis meses o que solamente produzca el parto después de los nueve meses. en la ideación del derecho las llamadas estructuras lógico objetivas. el legislador puede regular con libertad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . La ontología del ser.2007 . Sin embargo WELZEL. Se dijo anteriormente que WELZEL. que así se encuentran en el tejido. ir en contra de la ontología. Igualmente ejemplifica con el caso del aviador que se le acaba la gasolina y baja a la velocidad propia de la gravedad determinada por el peso del avión.179 estudio del mundo del ser). el legislador debe tener un freno. no encuentra esos límites en el derecho natural. por el derecho. que le corresponde al jurista descubrir para ponerlas de presente en aras de precisar los límites que el legislador tiene cuando se ocupa de una determinada materia. los que impone el derecho natural. por que eso sería ir en contra del mundo del ser. señala que por ejemplo. había rescatado la idea común a todos los movimientos ius naturalistas. porque él sostiene que los postulados ius naturalistas no son más que las ideas propias de justicia que tiene cada cual. allí se encuentran. en el mundo de la ontología.

por eso. no se aplicó. independientemente de lo que subjetivamente cada persona piense. aspecto que posteriormente fue confirmado a través de los juicios de inconstitucionalidad de los artículos 94 y 96 del Código Penal. entonces. se ven los cambios fundamentales que se producen en materia de inimputabilidad en el nuevo Código Penal. por eso estuvieron bajo privación de la libertad personas que desde el año de 1969 y 1970 se les había diagnosticado. es contradictoria. estime o crea sobre ello. por ejemplo la demencia sifilítica o la demencia senil. y se dijo entonces que los enfermos mentales también están dotados de dignidad. cuando contemplaban que al inimputable por enajenación mental permanente se le dará la libertad cuando adquiera la normalidad psíquica. porque el legislador al regular los fenómenos del mundo del ser tiene que hacerlo tal cual son desde la perspectiva ontológica. por ser enfermedades mentales permanentes. aquel en el que la ley vale en el ámbito de los derechos fundamentales. si no lo hace. en la medida en que las mismas implican que ciertos conceptos del mundo del ser son así. de un nuevo paradigma. son lógicas. que a pesar de que en ellos todavía se encontraba presente la enfermedad.2007 . las estructuras lógico objetivas son objetivas. las personas no ofrecían ningún peligro para la sociedad. al igual que cualquier persona que sea considerada normal y como tal a ellos también se les aplica el principio de la proporcionalidad y la idea de justicia material y a través de una acción de tutela se les otorgó la libertad.180 En nuestro medio lo que ha sucedido. la regulación _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como la norma es oscura. cuando “permanente”. Se hizo inaplicable y solamente se les dio la libertad bajo la vigencia de un nuevo pensamiento. que no había adaptaciones psíquicas. es permanente y si es permanente no va a adquirir nunca normalidad psíquica. Entonces. es que con los artículos 94 y 96 del Código Penal.

como en el ejemplo ya señalado. replicaba que eso es absurdo. contradictoria y por tanto inaplicable.181 se vuelve oscura. entonces el dolo se encuentra en la culpabilidad. sino que la ley es nula de pleno derecho. la autonomía ética del individuo es la capacidad intrínseca que tiene el hombre de comportarse conforme al sentido. por ejemplo. porque si en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo del tipo también tenía que serlo del delito consumado. WELZEL. a pesar de su vinculación con el concepto de dignidad humana como tal. allí no podemos conformarnos con que la ley es oscura o contradictoria. Sostiene WELZEL. él mismo dice que no es otra cosa que lo que los tratados internacionales de los derechos humanos denominan la dignidad de la persona. que si no se respetaba la ley se hacia contradictoria y en eso tiene razón WELZEL. como es posible que el dolo o la ubicación del dolo vayan a depender de la buena o mala puntería del sujeto. aunque implicaba eso. que se encuentra en un grado de progresión. es cuando se desconoce la autonomía ética del individuo. trabaja muchas estructuras lógico objetivas. Afirmaría WELZEL. como ya se había señalado que los dogmáticos neoclásicos habían aceptado que en la tentativa el dolo es un elemento subjetivo de tipo y por eso Welzel. porque contradice la esencia del mismo hombre que es la razón de ser del ordenamiento jurídico. al valor y a la verdad.2007 . WELZEL señaló que esta estructura lógico objetiva no implicaba la nulidad de la ley. porque antes del delito consumado se encuentra el delito tentado. dice que el desconocimiento de una estructura lógico objetiva comporta la nulidad de la ley. el concepto de acción final. el dolo está en el tipo y si le disparaba entre ceja y ceja. El único caso en el cual WELZEL. si tiene mala puntería nos encontramos frente a tentativa y como tal. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . que cuando se vulnera la dignidad de la persona.

si se reconoce tendríamos que definitivamente aceptar que el problema de la finalidad no se encuentra en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción y como tal. ¿por qué?: por no atender la estructura lógico objetiva que indica que toda acción es acción final.182 Lo anterior. para WELZEL. se manejaron otras estructuras lógico objetivas. en el tipo penal. a pesar de ser la autonomía ética de la persona la estructura lógico objetiva más importante en cuanto tiene que ver con su valor absoluto. lo que él denomina la autonomía ética del individuo. y.2007 . por eso. la casualidad es ciega. que la acción final es vidente y la causalidad es ciega. se impone desde la perspectiva de estructura lógica objetivas que el dolo no sea un problema de la culpabilidad sino de la tipicidad. que la acción o toda acción es ejercicio de finalidad. Por otra parte. si no se reconoce eso. sobre todo algo muy importante. toda acción es ejercicio de finalidad. la acción final es vidente. entonces. la misma no fue la más importante desde el punto de vista del rendimiento dogmático. resultaría absurdo y contradictorio. había señalado que la dignidad del ser humano. la culpabilidad era una imposición de esa estructura lógico objetiva. Por eso WELZEL. la estructura lógico objetiva más importante desde el punto de vista del rendimiento dogmático. entonces. fue el concepto de acción final. llegamos a esas contradicciones. porque el dolo es finalidad. Igualmente. por eso. que también la causalidad es una _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . como por ejemplo: el que la participación solamente cabía en los delitos dolosos (la participación entendida como determinación y complicidad) más no en los delitos culposos. Sin embargo. era la estructura lógico objetiva más importante y ello estaba íntimamente vinculado con el problema de la culpabilidad. se debe recordar como WELZEL. decía que la acción es un “antes” siempre.

aunque limitadamente. cada vez que el hombre va conociendo más los procesos causales. significaría servirse de la causalidad para la consecución de sus fines. el gas como es tan liviano sube y el agua evaporada al subir y condensarse en nubes una descarga eléctrica positiva y una descarga negativa chocan. Pues bien. es un concepto ontológico. se sirve de la causalidad para la consecución de sus fines. generar causes de los ríos y llenar los embalses. puesto que la causalidad se encuentra supradeterminada por la finalidad. porque a medida que va en avance la civilización cada vez el hombre va dominando más a la naturaleza. las leyes de causa y efecto. / Supradeterminar la causalidad para Welzel. Un ejemplo muy claro: el apagón de 1992. que pasan de estado líquido a gaseoso.2007 . como conoce el proceso señalado. el hombre sabe que las lluvias se producen como consecuencia del calentamiento de los líquidos. va supradeterminando más a la causalidad. supradeterminar la causalidad implica poner la causalidad al servicio de la consecución de los propósitos del hombre. Pues bien. el hombre. se produce nuevamente el proceso inverso de la gasificación a la licuefacción y por esa vía se produce la lluvia. lo anterior significa que el hombre conoce los procesos causales. sólo que no es el concepto apropiado para juzgar la acción humana.183 estructura lógico objetiva. cuáles son las causas y cuáles son los efectos. conforme a sus fines. puede a través del bombardeo de nubes con cargas positivas crear la lluvia y con eso puede entonces generar líquidos. el hombre ha ido aprendiendo como gobiernan las leyes de la naturaleza y el hombre hoy por hoy sabe como se producen las lluvias. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . se produjo como consecuencia de la falta de lluvias que no proporcionaban flujo de líquido por los ríos suficiente para llenar los embalses a través de los cuales se genera la energía. el hombre supradetermina a la causalidad.

el animal se encuentra preso en su medio ambiente. fueron las bacterias y parece que las primeras bacterias se crearon en unos ambientes muy cálidos. en cambio el hombre coge el potrero y lo divide en cuatro turnando de esa manera el consumo y cuando el ganado llega al cuarto potrero.2007 . pero que se distingue de los demás por ser un animal racional. a partir de ese momento _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . mientras que el hombre adapta a el medio ambiente y ¿cuándo se produce ese cambio fundamental para la separación del hombre racional del irracional?: En el momento en que el hombre empieza a pensar más allá. Como se confirmó en esos días. que el hombre tiene la capacidad de abstracción y de mirar hacia el futuro. porque no ven más allá de sus propias narices. las bacterias unicelulares se encuentran en el mar en ciertas grietas por donde sale calor. todos los seres vivientes provenimos de un mismo tronco común. eso es lo que se conoce como la fundamentación antropológica del concepto de la acción final. según dicen. pues se comen todo el pasto. lo que significa tener capacidad y aptitud para orientarse conforme al sentido. y ello es consecuencia precisamente de ese concepto fundamental que distingue al hombre de los animales. tiene la capacidad de formar conceptos. tiene que adaptarse al medio ambiente. lo anterior porque el hombre tiene capacidad y aptitud de mirar mas allá. el animal no.184 ¿Qué significa lo anterior?: Eso no es más que la expresión de la racionalidad del hombre. el hombre es racional y esto significa. en un momento dado de la evolución se creó del caldo de cultivo. ya los anteriores se han recuperado. por el contrario el hombre se apodera del mundo y como el animal se encuentra preso en su medio ambiente. a partir del cual nacieron las primeras manifestaciones de vida. el hombre es un animal. mirar hacia el futuro. Un ejemplo: sí ustedes llevan a un potrero una cantidad de vacas. al valor y a la verdad como ha señalado WELZEL. la racionalidad.

para transformar el mundo. entonces el tener las manos libres se le convierte en las herramientas con las cuales va transformando el medio ambiente. al contrario de los demás animales. sirven para eso. los hombres tenemos un patrimonio común y se ha denominado al genoma humano. que es el homo erectus y ¿cuál es la importancia de ese proceso de hominización para el proceso de humanización?: el quedar con las manos libres y con ello el hombre empieza a crear instrumentos para conseguir fines. pero que se ramifica en un sin número de especies que se fueron bifurcando. que se ha denominado el genoma humano que en el hombre no ha cambiado.2007 . tiene un número de neuronas libres. para actuar finalmente. Por eso surgen las especies. el proceso de especiación se da cuando no se da el proceso de interfecundidad y la interfecundidad es el cruce entre las especies. por eso se produce el proceso de especiación. porque las otras neuronas. Ahora bien. a pesar de las diferentes razas. que obviamente arranca. ¿Por qué se fueron bifurcando?: Por la necesidad de adaptación. Pero en el hombre no ha habido proceso de especiación. porque mantenemos algo en común. fue cambiando genéticamente un animal a otro. por ejemplo. El hombre. las neuronas que están determinadas para que funcione el corazón aún encontrándonos dormidos o _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . porque necesitaba adaptarse a un nuevo ambiente. que significa que no hay interfecundidad entre dos especies diferentes. ¿cuando el hombre empieza a mirar más allá?: después de miles y miles de años. aquellas neuronas inespecializadas que el hombre las va utilizando y las pone al servicio de su creatividad. todos los hombres tenemos las mismas características.185 empieza el tronco común de la evolución. empieza el proceso de hominización y se da cuando el hombre empieza a tener las características del ser humano. que están determinadas para ciertas funciones.

un _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Por eso. se toma al mundo. pero también desde la psicología moderna. Es así. de teoría del conocimiento que es la concepción ontológica que implica que el legislador no puede transformar a su antojo al objeto del conocimiento. se habla que el finalismo se sustenta en un trípode argumental: un argumento epistemológico. que están genéticamente predispuestos a actuar de determinada forma. tanto que cuando desaparece ese medio ambiente al cual está adaptado el animal perece o tiene que adaptarse a otro nuevo ambiente dando origen a una nueva especie. es decir.186 inconscientes.2007 . el hombre no. responden a unos instintos que se les despiertan cuando del mundo exterior provienen ciertos estímulos. el hombre tiene que ir aprendiendo y de allí la importancia de la cultura. Por eso allí se puede decir que el concepto de acción final es un concepto ontológico. el animal tiene que estar en sintonía con el mundo exterior para desencadenar sus esquemas de conducta. porque a través de la finalidad supradetermina a la causalidad y cuando supradetermina a la causalidad es porque está transformando al medio ambiente. fundado desde la antropología filosófica. el animal se encuentra preso en el medio ambiente. mientras en los animales hablamos de esquemas de conducta. Podemos hablar de comportamiento humano como ejercicio de finalidad. por eso estos animales son absolutamente especializados. como queda demostrado que la característica especial del hombre es la racionalidad y la racionalidad es producto de la capacidad del hombre de actuar finalmente. en los animales casi todas las neuronas no son libres porque cumplen una específica función. el hombre se apodera del mundo. mientras que el hombre es un ser in-especializado. el hombre adapta el medio ambiente a sus necesidades y servicios. en el libro del profesor Nódier Agudelo. donde se demostró que el hombre cada vez que actúa lo hace en aras de una finalidad.

lo objetivo. si es hombre. precisamente. en lo que incurriría la dogmática neoclásica en la que en la tentativa el dolo era un elemento subjetivo del tipo. que la finalidad es vidente. cuando dice que la acción es ejercicio de finalidad. desde el punto de vista antropológico toda acción es ejercicio de finalidad y que el hombre.187 argumento psicológico. lo que significa. tiene que regularla como acción final. ese es el hombre independientemente de lo que creamos nosotros. cuando distingue entre lo que es el objeto de la valoración y la valoración del objeto para que el dolo quede ubicado en la tipicidad y no en la culpabilidad.2007 . no protestantes. eso es lo que significa el entendimiento del hombre desde la perspectiva del mundo del ser. De manera tal pues. agnósticos. pero es igual. mientras que en la consumación el dolo era un elemento de la culpabilidad. porque tienen un genoma único. lo que implica. que si el legislador va a regular la conducta tiene que regularla como conducta final. sino que ha adaptado a él el medio ambiente y cuando se produce la adaptación al medio ambiente es porque el hombre ha supradeterminado a la causalidad. como ser racional. si no lo hace está desconociendo la estructura lógico objetivo. que ontológicamente. no otro. si el legislador va a regular la acción. que ya es un aporte del profesor Alexander Graf zu DOHNA. revolucionarios. es porque el hombre no ha necesitado adaptarse al medio ambiente. con un genoma único. porque al regularla entraría en contradicción. mientras que la causalidad es ciega y que definitivamente la finalidad supradetermina a la causalidad. si es un ser único. Por lo anterior tiene razón WELZEL. entonces. entonces. que es el ejercicio de acción como finalidad y un argumento lógico. que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . donde las diferentes razas pueden cruzarse. podemos ser católicos. porque el hombre es así independientemente de lo que pueda creer otro semejante y estaría desconociendo la lógica. tal cual como decir. protestantes.

en el animal se desencadenan unos esquemas de conducta que se propician a través de los estímulos externos provenientes del medio ambiente que influyen sobre la constitución genética y los instintos del animal. la finalidad no está en la culpabilidad. B. tiene que regularlo como acción final y por tanto.188 regulación se hace contradictoria y oscura y puede llegar incluso a la inaplicación de la ley.2007 . Es así como el animal no actúa. por eso definitivamente la acción es ejercicio de finalidad. que esa sí se queda en la culpabilidad. sino que la finalidad está en la acción y por tanto en el tipo penal y la finalidad es lo que denomina WELZEL. por eso el hombre sabe azar. porque el hombre a través de la experiencia va aprendiendo cuáles son los esquemas de conducta del animal y por eso sabe que tal animal llega en una particular época y este otro en otra particular época. jurídicos y políticos del finalismo. entonces. la acción siempre es acción final. el hombre no. esos son los presupuestos filosóficos. porque estos responden a esquemas de conducta. la acción es acción final y por tanto la acción final es una estructura lógico objetiva. desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad. dolo con conocimiento y voluntad o elemento intelectivo y volitivo. la acción es vidente. CATEGORÍAS DOGMÁTICAS También la dogmática finalista sigue definiendo el delito como una conducta típica. el legislador cuando quiere regular correctamente el fenómeno acción. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . dolo neutro. Desde el punto de vista ontológico. el hombre se vale para conseguir sus propósitos de la causalidad. la causalidad es ciega y por eso es que la acción supradetermina a la causalidad. porque eso es un momento valorativo. antijurídica y culpable.

ni crearlos y eran _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . no podía entonces el legislador transformarlos. que operarían directamente respecto de la construcción dogmática de la teoría del delito. lo había afirmado RADBRUCH. desde el punto de vista ius-filosófico y político introducir límites a la actividad del legislador y esos límites los encuentran en las llamadas estructuras lógico objetivas. Con anterioridad. habida cuenta que la posición filosófica del positivismo jurídico. que posteriormente.2007 . modificar. había postulado que en términos absolutamente crasos. se propuso desde una perspectiva política introducir criterios que permitieran ponerle límites al legislador en la actividad legislativa. degeneraría en el autoritarismo supuesto por el llamado nacional-socialismo alemán y especialmente en el ámbito del derecho penal. porque los conceptos que se iban a regular tenían que ser tomados tal cual eran en el mundo del ser. obviamente. que el llamado a decir qué es el derecho es el que está en capacidad de imponerlo. WELZEL. si se descendía un poco a la metodología jurídica. el ciudadano quedaría inerme frente al poder estatal. donde el sujeto del conocimiento podía transformar. se propone sin duda alguna. crear al objeto del conocimiento. especialmente en la línea neokantiana. ya se estableció como WELZEL. esa omnipotencia del legislador. LA ACCIÓN Para esta nueva concepción la acción es un concepto ontológico. se analizo como las estructuras lógico objetivas tenían las características de ser objetivas. como ya se estudio. modificarlos. la escuela de Kiel. En la anterior metodología se materializaba también esa posición filosófica de un contenido altamente político.189 1.

la estructura lógico objetiva. fundada la misma en una concepción antropológica del hombre y sobre todo fundada y apoyada en la moderna psicología. Por eso. ni crear. el concepto de acción se encuentra antes de la ley y la ley no lo puede ni transformar. pero en los restantes casos de estructuras lógico objetivas. tomarlo y por tanto entonces la metodología para abordar la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces. la ley era nula de pleno derecho. Si ello es así. cuando era desconocida. simplemente tiene que aprehenderlo. porque si bien se reconoce cierta potencialidad en la configuración por parte del legislador de los sistemas penales. entonces. señalaba WELZEL. no es menos cierto también que para tener un mínimo de sindéresis como tal. ni modificar. pero en la consumación eran un elemento de la culpabilidad. como se enunció que la estructura lógico objetiva para WELZEL. ya se manejaron los ejemplos de como en nuestro medio teníamos unas normas de tal estirpe que representaban claramente la visión que WELZEL. contradictoria y como tal inconsistente. quiso dar sobre el asunto. deviniendo entonces en inaplicable. sino que simple y llanamente la ley se hacía oscura. no significaba un quebrantamiento tal que la norma pudiera ser considerada inválida. como resultaba absolutamente evidente con la posición de la dogmática neoclásica cuando admitía que el dolo en la tentativa era elemento subjetivo del tipo. que sólo en un caso. sino se respetaban las mismas cuando el legislador regulaba el fenómeno. que el concepto de acción era un concepto pretípico.190 lógicas. resultaba evidente. cuando se desconocía la autonomía ética del individuo. tenía que respetar las estructuras lógico objetivas para no entrar en contradicciones internas de estructura en el momento de las regulaciones. De igual manera.2007 . fue la consideración de la acción como ejercicio de finalidad la concepción de la acción como acción final.

apunta a que el finalismo se sustenta en un trípode argumental. el finalismo cuando trasladó el dolo de la culpabilidad a la tipicidad. constituido sin duda alguna ya por el aporte a que nos hemos referido de la moderna psicología: el hombre cuando actúa lo hace con finalidad. en sentir de algunos autores. con respecto a las falacias naturalistas. en su libro Esquemas del Delito. se le acuse. construye la teoría del delito. corresponde a las premisas básicas sobre las cuales el profesor WELZEL. de la falacia naturalista referible a la voluntariedad como configuración del llamado desvalor de acción. que ese trípode argumental está compuesto por un argumento psicológico.191 construcción de la teoría del delito cambia radicalmente. todos estos presupuestos aplicados estrictamente a la dogmática. Respecto de la primera dogmática del causalismo habla de una falacia naturalista desde la perspectiva de la teoría de la acción. evidentemente a eso apunta JAKOBS. respecto del finalismo. la imputación del finalismo desde la perspectiva subjetiva. Nódier AGUDELO. luego entonces. físicalistas o mecánicas. se cree que sí se produjo. por ejemplo por parte de JAKOBS. La llamada “revolución copernicana”. pero no básicamente haciéndose descansar en tal _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . de la acción causal entendida en términos causales. Abordemos. entonces. trípode argumental que. además porque eso hace parte de su constitución intrínseca de su esencialidad misma. sin duda alguna. Señala el profesor Nódier Agudelo. ya desde esta perspectiva estaría fundada la llamada “revolución copernicana” que significó. cuando crítica también al finalismo. que es lo que caracteriza. de ser un naturalista. para efectos de la imputación objetiva. De allí que a WELZEL.2007 . ubicándose entonces en una posición ontológica. entonces.

entonces.2007 . en la concepción de un injusto que se hace consistir en el desvalor de acción y por consiguiente origina lo que se conoce como el injusto personal. el sólo traslado del dolo al tipo no implica. sino que lo dejó donde estaba. pueda tener ese traslado del dolo al tipo. sino particularmente sobre los conocimientos. lo que implica trasformaciones profundas es los efectos que conforme a una determinada concepción. desde la perspectiva del cambio del finalismo. gran cosa. aparece un equilibrio muy claro entre desvalor de acción y desvalor de resultado como constitutivo del injusto. las capacidades y las especiales tendencias del sujeto. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Pero esto no implica que nosotros entendamos que se asumió la teoría del injusto personal. dándole prevalencia al desvalor de resultado y al valor de resultado. podemos decir que el dolo se encuentra en la tipicidad. pues como dice el profesor Nódier.192 concepto. el injusto no va a consistir en un juicio general sobre el suceso externo. este pasa al menos en principio. esto está fundamentado. el argumento psicológico. Conforme al nuevo Código Penal. se produce una transformación en la concepción de la ubicación del dolo. de la culpabilidad a la tipicidad. porque si nosotros vemos las otras instituciones que aparecen en el Código. como lo habíamos señalado. el dolo se encuentra en el tipo porque el dolo no es más que finalidad. sino los efectos de ese traslado en la concepción de un injusto subjetivista. que sea tan cierto que la verdadera revolución del finalismo sea el que traslade el dolo de la culpabilidad al tipo. el finalismo no “trasladó” el dolo de la culpabilidad a la tipicidad. que es en la tipicidad y además porque no resulta. pero en principio. en realidad por eso. entonces en ese primer argumento. sin descartar esta segunda posición. como es la concepción del injusto personal. sin más ni más. aunque se puede ensayar otra interpretación donde el dolo está tanto en el tipo como en la culpabilidad.

para hacer énfasis en que lo importante es lo último y hacer énfasis que es importante la conducción. es intención. dolo para WELZEL. habló de que todos esos equívocos se hubieron superado fácilmente si él desde un principio no hubiera utilizado la expresión intencionalidad o después finalidad. porque dolo o la palabra que en Alemania traduce dolo no es palabra técnica. hasta que WELZEL. dolo en fin. dolo avalorado. como dice el profesor Nódier.2007 . es simplemente finalidad. sin color. acromático. el dolo se emplea con un tecnicismo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . dolo neutro. intención. el dolo no es como lo entienden los latinos. ya de entrada la teoría inicial no hablaba de finalidad sino de intencionalidad. que al comportar la mala fe como tal involucra siempre la conciencia de la antijuridicidad. Si se utiliza la expresión dolo (esa es una apreciación absolutamente necesaria). como una expresión técnica. dirán que estoy loco. Por eso el dolo en WELZEL. como se dice.193 Para WELZEL. claramente consagro a finales de los años sesenta. en un artículo en que aparece la acción finalista. porque lo que dirían ellos es que se va a clase con intención. es un dolo “bueno”. por ejemplo decir que voy dolosamente a clase. sin valor. En Alemania la expresión equivalente a dolo o lo que traducen como dolo. sino que desde el comienzo hubiera utilizado la expresión cibernética. ese argumento lógico. en contraposición al dolo “malo” latino. significa simplemente intención. obviamente se encuentra absolutamente respaldado desde la perspectiva de la filosofía antropológica. no es dolus malus. “bueno”. el dolo romano siempre involucra la mala fe. que significa conducta dirigida. cualquiera que escuche a una persona sin estas explicaciones previas. entonces que el argumento lógico es un poco más complejo. debía hablarse de un argumento psicológicoantropológico. la dirección de todo el proceso. que comporta siempre la mala fe como tal.

dolo bueno significa intencionalidad simple y llanamente. quien desde una perspectiva del juicio de culpabilidad como juicio de reproche. de teoría del conocimiento. sino pretípico. obviamente. apuntó que la culpabilidad era reprochabilidad y como tal. cuando se realiza el juicio se hace en ese momento y el objeto está en otro lado. porque la conciencia de la antijuridicidad es parte de la culpabilidad. Argumento epistemológico. en el mundo del ser la acción es ejercicio de finalidad. pues yo con el juicio me estoy refiriendo a algo que está en otro lado. simplemente tiene el elemento intelectivo. el dolo para WELZEL. y la voluntad de realización de esas representaciones del hecho. conocimiento sobre las representaciones del hecho. modificar o crear al objeto del conocimiento. pero la causalidad está supradeterminada por la finalidad. obviamente. debe reconocerse los efectos de la teoría de las estructuras lógico objetivas y como tal entonces. entonces tiene que regularlo tal como es éste en el mundo del ser. Si el derecho penal regula el comportamiento humano. por eso sostiene que la acción es final no sólo para el derecho penal. que estriba en la consideración de que. por eso entonces. ese presupuesto ontológico no desconoce el que también la causalidad es un concepto ontológico. es una expresión que da cuenta de muchas situaciones del diario discurrir. Eso es lo que significa dolo bueno. entonces. porque es un juicio relacional y de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . si se quiere introducir límites a la actividad legislativa.2007 . siendo este un aporte del profesor Alexander Graf zu DOHNA. en la medida en que todo juicio de valor es un juicio relacional.194 El dolo de WELZEL. en ella no podía estar el objeto reprochado. El argumento lógico. sino para todos los efectos del comportamiento humano. pero no tiene la conciencia de la antijuridicidad. por tanto el presupuesto sobre el cual se construye la teoría es de carácter ontológico. el sujeto del conocimiento no puede transformar. la acción no es un concepto típico.

El delito para el finalismo. antijurídica y culpable.195 esa manera. que es un problema que tiene que ser regulado en el ámbito de la tipicidad. es una acción típica. de allí entonces que se imponga la necesidad del desarrollo uno por uno de esos conceptos. utilizando unos cortes _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Debe hacerse una aclaración. (que no se diferencia del término intencionalidad en términos del lenguaje común y corriente. pero el contenido de la tipicidad. entonces. porque no es un tecnicismo jurídico) es un problema de la acción y no de la culpabilidad y sí es un problema de la acción. la reprochabilidad que se hace por un comportamiento determinado y ese reproche se hace por haber actuado con dolo. como el trípode argumental: argumento psicológico. argumento epistemológico y argumento lógico. sino que tiene que estar en un nivel diferente y ese nivel lo encontró en la tipicidad. por tanto sí la valoración del objeto es la culpabilidad. una cosa es el objeto valorado y otra cosa es la valoración que sobre él se hace. la antijuridicidad y la culpabilidad. no pueden encontrarse en el mismo nivel el objeto de la valoración y la valoración del objeto. que puede decirse gráficamente del asunto que ayude a comprender y fijar mejor los conceptos. el objeto de la valoración se encuentra en la tipicidad y la valoración del objeto en la culpabilidad. para la explicación de las categorías penales en el ámbito del causalismo. el reproche que se formula por haberse actuado dolosamente. es bien diferente de lo que resulta para la dogmática clásica o neoclásica. no puede encontrarse el objeto valorado. de una manera muy clara señala que el dolo para WELZEL. luego entonces. se puede decir que desde el punto de vista gráfico. Es así. si la culpabilidad es la valoración del objeto. entonces. obviamente.2007 . el dolo es el objeto de la valoración y no puede encontrarse en el mismo nivel.

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verticales, en la medida en que se dice que hay una parte objetiva y otra subjetiva; en la dogmática clásica se ha dicho que la tipicidad y la antijuridicidad eran esencialmente objetivas, en la dogmática neoclásica que eran prevalentemente objetivas, pues bien en el finalismo no se hacen esos cortes; en el finalismo solamente se puede hablar de un corte horizontal, porque el tipo es tanto objetivo como subjetivo; la antijuridicidad tiene su parte objetiva y su parte subjetiva, especialmente en el ámbito de las causales de justificación, en la culpabilidad si hay reproche, si hay juicio, tiene que tener también un punto de vista objetivo y subjetivo. Ahora bien, como también el finalismo predica una distinción entre injusto y culpabilidad que resulta esencial, sin duda alguna, para la teoría del delito moderna, precisamente la teoría del delito empezó a desarrollarse, cuando como ya se estudio en las primeras clases, se produjo la separación entre antijuridicidad y culpabilidad; tal criterio debe ser mantenido, aunque en JAKOBS, parece ser que las cosas no son así, en JAKOBS, no parece haber una diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad, porque JAKOBS, formula que la acción comunicativamente relevante no es la acción tal cual como la entendemos, sino una acción muy compleja, entendida casi desde una perspectiva hegeliana; acción comunicativamente relevante es la acción que tiene todas las características de acción culpable y la única distinción que nosotros podríamos encontrar para efectos de mantener la separación entre el injusto y la culpabilidad, es que el ámbito del injusto es el ámbito del deber, mientras que el ámbito de la culpabilidad es el ámbito del poder.

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2. LA TIPICIDAD
¿Por qué la tipicidad es tanto objetiva como subjetiva?, ¿por qué la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva?: Pues bien, ya un gran elemento para soportar esto es decir que el dolo se encuentra en el tipo, pero desde una perspectiva iusfilosófica, desde una perspectiva de la fundamentación del derecho penal mismo, WELZEL, señaló que la misión principal del derecho penal es la protección de los valores elementales de conciencia ético-social y sólo por inclusión se protegen los bienes jurídicos, es decir, sólo por un efecto, podríamos decir, reflejo de la protección de los valores elementales de conciencia ético-social se llega a la protección de bienes jurídicos. Analícese bien la expresión “valores elementales de conciencia ético-social”, cuando, de alguna u otra manera, para el objeto de protección del derecho penal se introduce la ética, ya de antemano se esta comprometiendo con un injusto subjetivo, porque bien se saben que para la ética lo correcto no está dado solamente por la corrección externa del acto, sino que la corrección interna del acto tiene que ser paralela con la corrección externa del acto, incluso para la ética pura, no importa tanto la corrección externa del acto, sino que lo fundamental es la corrección interna del acto. Sobre este tema explicaba Max Ernesto MAYER, si esta en un salón y entra un anciano, es señal de un buen comportamiento social, dentro del ámbito de los usos sociales, el que como muestra de respeto y consideración a los mayores uno se pare y se quite el sombrero. El anterior caso puede analizar desde dos juicios: desde la perspectiva de los usos sociales o puede ser analizado desde el punto de vista de la ética, de esas cinco personas que
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estaban en el salón y se quitaron el sombrero, cuatro lo hicieron por el sentido de respecto por el anciano, uno de ellos lo hizo porque le dio vergüenza no hacerlo y que lo criticaran sus compañeros, desde el punto de vista de los usos sociales la conducta de esas cinco personas es absolutamente correcta, porque lo que importa es la corrección externa del acto; pero desde el punto de vista de la ética solamente es correcta la conducta de cuatro personas, pero no la del sujeto que se quita el sombrero por vergüenza, por pena o por conveniencia, pero no por un sentido de respeto, en este caso es correcto externamente el comportamiento pero no lo es internamente, para la ética este es un acto censurable. Entonces, cuando se dice que en el finalismo el derecho protege los valores, principalmente los valores elementales de conciencia ético-sociales, cuando introducimos lo ético, estamos dándole un matiz de subjetividad al injusto y vamos a ver que eso es absolutamente cierto y que tiene clara repercusión en el ámbito del injusto, porque para WELZEL, entonces, lo que hay que proteger son los valores elementales de conciencia ético-sociales, que implican que el individuo introyecte los comportamientos valiosos desde el punto de vista ético-social y cuando el individuo haya interiorizado los valores elementales de conciencia éticosociales, hagan parte ya los mismos de su sistema de valores, obviamente se protegerán los bienes jurídicos, esto es lo que significa la protección de los valores elementales de conciencia ético-sociales y sólo por inclusión los bienes jurídicos. ¿Como se logra la protección de los valores elementales de conciencia ético-social?: Convirtiendo los mismos en deberes?, los mismos se elevan a la categoría de deberes jurídicos; por eso es que para el finalismo el injusto es fundamentalmente una infracción a un deber y por lo mismo el deber no tanto está representado desde el punto de vista
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que hemos mencionado de la expresión “ no matar”, sino que quedó establecido como “no querer matar”. Lo anotado tiene una importantísima repercusión en la teoría del injusto, porque sí lo que se protege es que la persona interiorice que no debe querer matar, sin importar si existía o no existía la posibilidad real de matar, sino que ya interiorizo una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurídico, una voluntad que no se compagina ni se compadece con los valores elementales de conciencia ético-sociales que se ha propuesto proteger el derecho, por eso entonces surge, como muchos lo han dicho que para el finalismo el paradigma de explicación de la teoría de lo injusto se da a partir de la explicación de lo que es y por qué es punible la tentativa imposible, por eso en la tentativa imposible no existe, por falta del objeto material o por falta de idoneidad de los medios utilizados en la acción, la más mínima posibilidad de poder matar; sin embargo, sí se demuestra que no se conduce conforme a los valores elementales de conciencia ético-sociales, exteriorizados, sin más, en el querer matar; se infringe el deber que encarna el valor elemental de conciencia ético-social, “no querer matar”; ya, de por sí, se ha recorrido la tipicidad. Obsérvese, como todo lo ya señalado va cada vez más, produciendo una subjetivización del injusto y ello porque según WELZEL, lo que colorea a la acción como tal, no es el acto externo, sino la finalidad del acto. WELZEL, representa a la acción o comportamiento humano desde dos perspectivas: una perspectiva interna y una perspectiva externa, después de múltiples intentos de afinación de su teoría, particularmente este esquema fue acabado en su famoso libro “El Nuevo Sistema del Derecho Penal”, que fue publicado entre 1951 y 1952, en el cual WELZEL, hace muy importantes aclaraciones y en donde se fue perfilando el finalismo como una dogmática que se
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en el caso de porte ilegal de armas en los eventos de homicidio. contraria a la norma. salvo que los mismos hayan sido considerados por sí mismos como delictivos. nótese como la tentativa imposible no tendría cabida en un sistema donde hiciera parte. la idoneidad del comportamiento para producir un resultado desvalorado. es decir. que todavía para esa época se encontraba muy activo. dirección de la voluntad que ya revela una voluntad rebelde para con el ordenamiento jurídico. Esto funciona más o menos como en el causalismo. ¿Por qué?: porque ya dijimos que la acción es final. que es voluntad final. de los actos ejecutivos y de los actos consumativos.200 impuso sobre autores como MEZGER. cuando es el porte ilegal. con la que se debió haberse iniciado. entonces. la diferencia la encontramos en el finalismo en los actos ejecutivos. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es decir. ¿En qué medida?: En la medida en que para el causalismo que ha hecho el énfasis en que el injusto es el desvalor de resultado y como tal. esta demostrando la dirección de la voluntad. al deber.2007 . entonces en nuestro medio se ha dicho que los actos ejecutivos deben ser idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación. los actos preparatorios son atípicos. lo importante es lo inequívocamente. Como bien se sabe que la fase externa se compone de los actos preparatorios. como elemento de la tentativa. en los actos consumativos ninguna diferencia habría. porque lo inequívocamente. el desvalor de resultado expresa la afectación por puesta en peligro o por lesión del bien jurídico tutelado. La fase interna. se pregona de todo comportamiento humano. En el finalismo lo idóneo no es esencial. sea o no delictivo. lo inequívocamente ya revelado en la fase externa. por eso el finalismo es una teoría que explica muy fácilmente y muy coherentemente la tentativa imposible. demuestra la infracción al deber y encarna y representa el desvalor de acción.

entonces vuelve aquí y reflexiona como lo va a matar.201 independientemente de que sea una acción con relevancia jurídica o una acción sin relevancia jurídica. viaja hacia el futuro. tiene que ver con la defectuosa elección y selección de los medios.2007 . propósito o fin. mera intencionalidad. dónde lo va a matar. quiere la muerte. WELZEL. el hombre entonces cuando se propone un fin. como la persona tiene capacidad de abstracción. el propósito o fin. se vuelve mentalmente al escenario de los hechos a ver qué puede pasar en ese escenario conforme a los medios elegidos y seleccionados. cuando acompañan al dolo directo. porque como ya se dijo. tiene capacidad de tomar y sacar de los procesos causales mentales. esto se llama selección y elección de los medios y esto no es más que la utilización también mental de como supradeterminar a la causalidad de acuerdo a los medios que se seleccionen y elijan para llevar a cabo el propósito o fin. tiene el propósito. que puede además pasar conforme a esos medios. la persona está en este punto gráficamente hablando. la acción es acción final de carácter pretípico. luego de que viaja mentalmente hacia la escena de los hechos. eso es lo que representa la primera fase. las reglas que gobiernan la causalidad y como la finalidad es vidente. lo explica muy bien sosteniendo: éste primer punto es el dolo directo de primer y segundo grado (propósito o fin). donde ni siquiera considero _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . entonces se consideran los efectos concomitantes. viaja en el caso del homicidio hacia la escena del crimen y se representa la persona allí muerta. originando la culpa inconsciente. es un fenómeno un poco más complejo. tiene como propósito matar a otro. decide llevar a cabo la acción de matar. estriba el dolo eventual. en la selección y elección de los medios y en la consideración de los efectos concomitantes. La culpa. supradeterminó a la causalidad y una vez que se selecciona y se elige los medios.

es decir. primero se habla de dolo y después de los ingredientes subjetivos. primero se debe haber querido apoderamiento. y además en la persona se representan los hechos tal cual como son y tiene voluntad de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . ¿Qué es el dolo?: El dolo es un componente subjetivo que tiene un elemento intelectivo o cognoscitivo y un elemento volitivo. cuando se dan los elementos objetivos del tipo. obviamente. es absolutamente claro en explicar que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anímicos que se encuentran mas allá del dolo. por eso entonces. del sujeto activo. sin los ingredientes subjetivos. del sujeto pasivo. por ejemplo. se tiene previamente que haber constatado. lo intelectivo está dado por las representaciones del hecho. cuando dice que los ingredientes subjetivos del tipo son aquellos momentos anímicos que están mas allá del dolo. porque el tipo penal en el finalismo se compone tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo. pero sin los ingredientes subjetivos. sin duda alguna. ingredientes normativos etc. del objeto jurídico. porque para constatar un ingrediente subjetivo.202 los efectos concomitantes o la culpa consciente. el elemento volitivo está dado por la voluntad de realización de las representaciones del hecho. es absolutamente correcta la posición de WELZEL. si se quiere aprovechar ilícitamente de un bien. donde sí considero los efectos concomitantes.. se compone del objeto. es decir. Entonces. causalidad. por el conocimiento de los componentes del tipo penal. del objeto material.2007 . estamos ante un tipo penal complejo. el tipo objetivo en el finalismo es exactamente igual al tipo penal que manejamos nosotros. el manejado en el Código Penal de 1980. el dolo. relación de causalidad. Por lo anterior. por eso entonces WELZEL. la diferencia se da en el tipo subjetivo que en el finalismo se compone de dolo y de los ingredientes subjetivos.

_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . se exija la presencia de elementos subjetivos del tipo. denomina la congruencia típica y por tanto se afirma la existencia de la tipicidad. el caso fortuito o la fuerza mayor. así entendido. impide el nacimiento del dolo y como tal. que previamente se debió haber constatado la inexistencia de un error en torno a las representaciones del hecho. sí se da el tipo objetivo y el tipo subjetivo existe. lo que ZAFFARONI. que la confluencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo. lo que significa entonces que el error de tipo no es en el finalismo un problema de culpabilidad. un dolo “incoloro”. en la mayoría de los eventos punibles de la existencia del dolo. “ matan” al elemento volitivo de tal forma que ni siquiera se puede hablar de tipicidad sino de un estado de inacción. existirán otros casos donde además del dolo. por eso se analiza un dolo “bueno”. sino que es un problema de atipicidad. congruencia típica no es más. de un dolo “neutro”. El error de tipo afecta a las representaciones del hecho. entonces. es decir. Así. de un dolo “acromático”. gráficamente. esto quiere decir. esto porque el error de tipo afecta al elemento intelectivo.2007 . Se estudia un dolo que no tiene incorporada la conciencia de la antijuridicidad. para la configuración también del tipo subjetivo. el error de tipo impide que nazca el tipo subjetivo. al elemento intelectivo. porque el error de tipo mata al tipo subjetivo. que el dolo en el finalismo es la representación del hecho y la voluntad de realizarlo. entonces se puede decir que existe dolo. como el error de tipo excluye el tipo subjetivo por “matar”. Sí para que exista la congruencia típica se debe confirmar la existencia del tipo subjetivo. o falta de acción. la existencia del tipo subjetivo y además no podemos hablar de congruencia típica ni de tipicidad. es decir.203 realización de los mismos.

porque excluye el elemento intelectivo que configura el dolo y por lo tanto no hay tipicidad subjetiva. El tipo penal es la materia de la prohibición. por ejemplo. y como tal. a pesar de que el error es vencible. las características que debe tener el error para que lo anterior suceda (el error. siempre y cuando exista el par culposo del tipo penal respectivo. que la persona con un poco más de cuidado hubiera podido salir del error. porque el tipo no exige que el delito sea matar a Pedro Pérez.204 Ahora. tiene que recaer sobre elementos esenciales del tipo objetivo. allí no hay un error esencial. a Pedro Páramo. sino matar a una persona. es decir. no hay tipo subjetivo. entonces. porque equivocación. es decir. no sobre elementos accidentales. según WELZEL. no habrá punición de ninguna clase porque habría atipicidad. existirá entonces un homicidio culposo. a la no punición del comportamiento por faltar el tipo subjetivo. por ejemplo: Juan. para que excluya la tipicidad) tiene que ser esencial. el error de tipo vencible será punible siempre y cuando exista el remanente culposo. esto es. si no existe un par culposo. el tipo penal que incumbe al análisis del momento. entonces. a pesar de que hay dolo. Si falta el ingrediente subjetivo. se dice que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . cuando el error de tipo es vencible. pues tampoco habrá tipo subjetivo. el error de tipo invencible conduce a la impunidad del comportamiento. recuérdese que la tipicidad se compone tanto de tipo objetivo como de tipo subjetivo. porque el tipo subjetivo en los delitos que tienen ingrediente subjetivo se compone tanto del dolo como del ingrediente subjetivo. pretende matar a Pedro Pérez y mata. ante un error de tipo vencible en materia del homicidio y como existe el par culposo.2007 . el tipo penal encierra la antinormatividad. Siguiendo en esto a BINDING. por lo tanto si estamos. si. El error tiene que ser esencial e invencible.

está dado por la presencia del dolo. que dice “está prohibido matar”. lo que se viola es la norma que subyace en ese tipo penal. pero no la antijuridicidad. sino de deberes. de antijurídico. por el contrario. en principio. lo antinormativo que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . significa un indicio de la antijuridicidad. sin más. pero antinormatividad no significa. por tanto. en los casos en que el tipo penal no exige elementos subjetivos o por la presencia del dolo y de los ingredientes subjetivos. por eso es incorrecto decir que en el homicidio se viola el artículo 323 del Código Penal. entonces. un juicio provisorio sobre la infracción al deber y el desvalor de acción.205 ley penal cuando consagra un tipo penal no establece como tal una prohibición en sí misma considerada la ley. Entonces. ya la tipicidad reporta el desvalor de acción.2007 . Aquí no se esta hablando de la violación de bienes jurídicos. por eso la realización del tipo penal comporta una antinormatividad. la antinormatividad es en principio indicativa de antijuridicidad. antijuridicidad. es decir. esto porque se debe constatar si se actúo o no se actúo amparado por una causal de justificación. para aceptar la teoría de que la tipicidad es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad. la constatación del tipo penal para WELZEL. si tipicidad es antinormatividad. por eso la realización del tipo penal constata la existencia de la materia de la prohibición y constata la antinormatividad del comportamiento. sino que la prohibición está incorporada es por la norma que subyace al tipo penal. en el caso que el tipo penal exija ingredientes subjetivos. esto es. indicativo de contrario a derecho. porque al realizarse el tipo penal se está ahí contrariando la norma que va implícita en el ilícito. lo que se esta realizando es el tipo penal. rechaza la teoría que dice que la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad. lo anti-normativo es en principio contrario al deber y por lo tanto antijurídico. para estos efectos rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo. esto es. porque WELZEL.

por eso WELZEL es partidario del criterio que la tipicidad es indicio de antijuridicidad. es decir. para el finalismo el desvalor de resultado no es un elemento definitorio del injusto. antijurídica. ambas son acciones irrelevantes típicamente y como sostiene que la tipicidad es indicio de antijuridicidad. porque decía que la teoría de los elementos negativos del tipo llevaba a concluir que tiene el mismo significado y la misma relevancia jurídica. entonces. porque el elemento fundante del injusto es el desvalor de acción. En eso. sin embargo. LA ANTIJURIDICIDAD Como el tipo objetivo contiene el resultado y la causalidad. porque _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuridicidad.2007 .206 encarna la tipicidad lleva incita desvalor de acción. entonces el tipo objetivo porta el desvalor de resultado y el tipo subjetivo porta el desvalor de acción. es decir. la tipicidad no es ratio essendi de la antijuridicidad. de manera tal. atacó duramente la teoría de los elementos negativos del tipo. no es un elemento fundante del injusto. consiste el tipo penal en el finalismo. Precisamente WELZEL. 3. pero la antinormatividad no significa ya antijuridicidad. cuando se ha constatado la tipicidad nos encontramos frente a la antinormatividad. por el momento. como juicio provisorio sobre la antijuridicidad. que para WELZEL. obviamente. que cuando se constata la realización de la tipicidad se esta diciendo que la conducta es provisionalmente. la muerte en legítima defensa de una persona que la muerte de un mosquito. lo cual se descarta si existen y se constatan causales de justificación. rechaza la teoría de los elementos negativos del tipo. la antinormatividad es un juicio provisorio de la antijuridicidad lo que implica.

porque la tipicidad es un juicio provisorio. en la dogmática finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva. la antijuridicidad es puramente objetiva. tipicidad y antijuridicidad se encuentran unidas y las causales de justificación excluyen no solamente la antijuridicidad sino también la tipicidad y esta como ratio essendi de la antijuridicidad implica que lo que excluye la antijuridicidad excluye la tipicidad. es así como va evolucionando la teoría del delito. por el momento. Como ya se había señalado. mientras que en la dogmática finalista la antijuridicidad es tanto objetiva como subjetiva. En la dogmática clásica. entonces. por eso también las causales de justificación presentan un lado objetivo y un lado subjetivo. desde el punto de vista objetivo y subjetivo los cortes no pueden ser verticales sino horizontales.2007 . mediante las cuales se constata la infracción al deber sin amparo y justificación alguna. un juicio donde sola y exclusivamente se va a verificar si la persona se encuentra o no amparada por una causal de justificación. es sin duda alguna. en la dogmática neoclásica es prevalentemente objetiva. provisional. sobre la antijuridicidad. si la persona se encuentra amparada por una causal de justificación.207 en la teoría de los elementos negativos del tipo. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . el juicio de antijuridicidad queda confirmado. en la ratio cognoscendi lo que excluye la antijuridicidad no excluye la tipicidad. La antijuridicidad en WELZEL. lo antinormativo ya toma carácter definitivo de antijurídico. porque aceptaron que había algunas causales de justificación que requerían de subjetividad. el indicio de la antijuridicidad queda desvirtuado. si la persona no se encuentra amparada por una causal de justificación. la problemática de la antijuridicidad como segundo extracto en la teoría del delito del finalismo comporta fundamentalmente el análisis de las causales de justificación.

posteriormente se constata que ese sujeto efectivamente venía a dar muerte a José. lo que verifica. pero se requiere además una parte subjetiva consistente en que la persona tenga conocimiento de la presencia de la causal y tenga voluntad de actuar conforme a la causal. el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante del injusto. entonces. observa que al frente de él viene un sujeto al que desconoce y desenfunda el arma y da muerte.208 Ahora. es un fenómeno diferente al error. no se puede reconocer porque José no tenía conocimiento de la situación.2007 . sino que lo mata porque se está quitando de encima a un viejo _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Otro caso: A va a matar a B. donde no hay o existe desvalor de resultado. entonces. porque así lo confirma la tentativa imposible. que para el injusto cuentan los conocimientos. las capacidades o las especiales tendencias del sujeto. lo objetivo de las causales de justificación está dado por los elementos o presupuestos objetivos de una causal de justificación. que sea actual o inminente. también son objetivas y subjetivas. el elemento fundante del injusto es el desvalor de acción. José. Un ejemplo podría ser. Esto no es un fenómeno del error. que la persona para que se le reconozca cualquier causal de justificación tiene que estar consciente de la situación objetiva y quiera actuar conforme a un ánimo determinado. a pesar de que la tipicidad en el finalismo da cuenta del desvalor de resultado y del desvalor de acción. allí. B desenfunda el revólver y lo mata. por ejemplo. a pesar de darse objetivamente los requisitos de la legítima defensa. En la tentativa imposible nos encontramos frente al más puro craso desvalor de acción. es decir. Las causales de justificación. en la legítima defensa los elementos objetivos serían: un ataque grave e injusto. y que se produzca una reacción que sea necesaria y proporcionada. pero no lo mata con el ánimo de defenderse.

Un caso que nos permitiría distinguir lo que es un injusto personal. en eso aparece C y mata a A. en lo que tiene que ver con el reconocimiento de causales de justificación de aspectos tanto objetivos como subjetivos. observen. tampoco hay justificación. porque la presencia del elemento objetivo da como resultado la presencia del valor de resultado. por eso esto no es un problema de error. ¿Por qué se requiere tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo?: Cuando se habla del elemento subjetivo se esta haciendo referencia al elemento subjetivo completo. con el fin de salvar a B. no es un problema de error. pero no mata a A. si no hay conocimiento ni hay voluntad la conducta no implica causal de justificación porque no se da el elemento subjetivo de la justificante. la teoría de la congruencia) una causal de justificación se requiere de la presencia de los elementos objetivos y de la presencia de los elementos subjetivos. se da el conocimiento. Es así.2007 . no tiene el animus defendendi. en los problemas de error lo que no se da es lo objetivo. actúa en legítima defensa de un tercero desde el punto de vista objetivo. sería por ejemplo: A va a matar a B. pero no desde el punto de vista subjetivo. valor de resultado: salvación del atacado. allí lo que no se da es lo subjetivo. desvalor de resultado: muerte del atacante. aunque en la práctica es muy difícil que se dé un caso de este tipo. en el error no están presentes los elementos objetivos. C tiene conocimiento de que A está poniendo en peligro la vida de B. por eso para poder reconocer en el finalismo (lo que llamó MAURACH. es decir. pero no se da el animus defendendi. porque es la ocasión precisa para materializar una vieja venganza. si está un elemento sólo y no está el otro elemento. tanto el conocimiento como también la voluntad. sino que mata a A. que se encuentra embriagado y dormido en una mesa. como la antijuridicidad también se compone. pero en la teoría se puede tomar así.209 enemigo. Ahora bien. entonces el valor de resultado neutraliza el desvalor _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .

Pues bien. de un valor de resultado. entonces aquí. valor de acción que neutraliza al desvalor de acción. el desvalor de acción es querer matar a otro. absolutamente para todas las causales de justificación. el valor de acción. tiene que ser desvirtuado también desde esas dos ópticas. ¿Por qué se requiere el elemento subjetivo?: Porque da cuenta del valor de acción. acá. en el primero y el animus de obrar conforme a un deber. se exige en el finalismo para todas. mientras que allá se tiene como valor de resultado la salvación del atacado. la teoría que rige el funcionamiento en las causales de justificación de los elementos objetivos y subjetivos es lo que se llamó por MAURACH. es querer salvar al otro. entonces. es querer salvar al atacado. para reconocer la causal _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . sino que se requiere que esté presente también el valor de acción para neutralizar al desvalor de acción.2007 . en el finalismo eso ya no es excepcional sino general. por eso entonces. no es suficiente eso. En la dogmática neoclásica. el desvalor de acción acá es querer matar al atacante. que se da con la presencia de los elementos objetivos de la causal de justificación que neutraliza al desvalor de resultado. Si para que haya tipicidad se requiere que haya tanto tipo objetivo como tipo subjetivo y el tipo objetivo nos da cuenta del desvalor de resultado. en el segundo.210 de resultado. las causales de justificación eran prevalentemente objetivas. que eran aquellos casos que se denominaban como de legítima defensa y cumplimiento de un deber legal. en algunos casos se requería también de la subjetividad. tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo. teoría de la congruencia. en los cuales se necesitaba el animus defendendi. el valor de acción. para que el indicio de la antijuridicidad que comporta la tipicidad sea desvirtuado. aunque como elemento cofundante y el tipo subjetivo nos da cuenta del desvalor de acción como elemento fundante. porque aquí se tiene como desvalor de resultado la muerte del atacante.

todos completamente. si el dolo eventual es desvalor de acción también tiene que ser valor de acción el conocimiento potencial de la causal de justificación. Hay infinidad de teorías. qué pasa si falla solamente el conocimiento o solamente falla la voluntad. subjetivos. una diferente regulación. porque quiso matar y lo mató desde el punto de vista natural. todos son fenómenos que comportan una diferente reacción. ¿por qué?: Porque está en legítima defensa. si el conocimiento es apenas potencial o el conocimiento es actual.211 de justificación tienen que darse tanto los elementos objetivos como también los elementos subjetivos de la causal de justificación. de que se esta en una causal de justificación. sino de cada persona. sin embargo se puede decir que hay algunas posiciones que exigen que el conocimiento tiene que ser actual. así como en el dolo eventual es potencial el conocimiento sobre la producción del resultado. pero no subjetivamente. el que se conozca y el que se quiera actuar conforme a la causal de justificación. por ejemplo. hay que castigar a la persona conforme a la tentativa imposible. pero desde el punto de vista jurídico no lo pudo matar. así la antijuridicidad dependerá de cada persona. entonces lo que existe es tentativa imposible. ¿Por qué se llama injusto personal esta posición welzeliana?: Se llama un injusto personal porque. De otra parte. es decir. en un sistema donde _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero estas son múltiples posiciones que se analizan en la teoría del injusto. que sostiene que en el caso en que se dé la legítima defensa objetivamente. Hay doctrinantes como JESCHECK. hay otras posiciones que afirman que no tiene que ser el conocimiento actual y que basta con que ese conocimiento sea potencial. para el establecimiento de si la conducta es o no injusta se involucran elementos de tipo personal. lo antijurídico o lo jurídico no dependerá del acto externo como tal.2007 .

para reconocerle la causal de justificación a C.2007 . Por eso. aparece C. el injusto es general y objetivo no marcado por conocimientos especiales. por ejemplo. en eso aparece C. A va a matar a B. que sería la teoría del causalismo.212 se maneja un injusto objetivo y general lo que es antijurídico para uno resulta antijurídico para todos y lo que es jurídico para uno resulta jurídico para todos. Entonces. en el finalismo no. pero no con el ánimo de que C salve a B. desconocía la situación de legítima defensa de tercero y C le dijo présteme el revólver para matar a A y se lo presta. como se ha explicado. por ejemplo: en una teoría del injusto objetivo. aquí lo antijurídico o jurídico depende de cada uno de los intervinientes. que siempre la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . si es jurídica. la conducta de C es jurídica y la conducta de D es antijurídica. quien le presta el revólver a C. D fue quien le prestó el revólver a C. que se da cuenta que B está en peligro y quiere salvar a B. entonces la conducta de C es jurídica y la conducta de D es antijurídica. pero D no sabe que B está en grave peligro. Variemos el anterior ejemplo: D conoce la situación de defensa pero dice esta es la oportunidad para liberarme de A. entonces le presta el revólver a C. se afecta aquí el problema de la participación criminal. pero resulta que aquí está D. capacidades especiales o tendencias especiales. ahora A va a matar a B. ¿Ven entonces por qué es un injusto personal?: En el causalismo la conducta de C. y C ve que A va a matar a B. que propicia la idea de un injusto general y objetivo. como estamos frente a un injusto personal se requiere que C conozca que A va a matar a B y quiera actuar con ánimo de defensa. sino que. si es antijurídica es también antijurídica para todos. la responsabilidad penal en una doctrina como en el causalismo. entonces D. entonces mata a A. por eso cuando estamos frente al fenómeno de la participación criminal. sería cómplice. ¿La conducta de C es jurídica o antijurídica?: Es jurídica. es jurídica también para todos.

_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . es por obra de estos autores que la infracción del deber objetivo del cuidado en la época de la dogmática neoclásica fuera ubicada en la culpabilidad. entonces prácticamente si todo delito consumado tuvo que ser en un momento un delito tentado. que trabaja con una concepción del injusto personal. el dolo en la tentativa era un elemento subjetivo del tipo. ¿Por qué limitada?: Porque limita a que la autoría sea típica y antijurídica. no es cierta porque en la dogmática neoclásica (como ya se vio). por eso el cambio tal vez más importante que se produce en la dogmática finalista. en el injusto personal la responsabilidad del partícipe es accesoria. dado que fueron autores neoclásicos quienes ubicaron del deber objetivo de cuidado en el ámbito del injusto. porque lo único que se requiere es que la conducta del autor sea típica. esa afirmación no es correcta.2007 . pero desde la perspectiva de la accesoriedad limitada. no es como creen o postulan algunos que el dolo y la culpa pasen a la tipicidad y que solo por ese hecho se ubiquen allí.213 responsabilidad del partícipe es accesoria. podemos hablar de una accesoriedad limitada. la accesoriedad será mínima. pero accesoria desde la perspectiva de la accesoriedad mínima. El injusto para los finalistas es la valoración que realiza el sujeto. respecto de la dogmática causalista. mientras que desde la perspectiva de una teoría general y objetiva. es la subjetivización del injusto. sea esta correcta o incorrecta. que exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica. mientras que en una concepción como el finalismo. es decir el injusto opera con carácter subjetivo e impersonal. la responsabilidad del partícipe es accesoria. resulta obvio que predicar que la diferencia entre el causalismo y finalismo es que el dolo esta en el tipo lo cual no es cierto. Igualmente que la culpa se encuentre en el tipo es una característica exclusiva del finalismo. en el finalismo el injusto adquiere matices subjetivos. hablando del finalismo.

por lo anterior no es cierto aseverar que lo que caracteriza al finalismo es que el dolo y la culpa estén (se ubiquen) en el tipo. ni depende. ello era absolutamente equivocado. ya que la característica fundamental del finalismo fue haber postulado la idea de un injusto personal y en el actual Código Penal no opera la idea del injusto personal. desde el punto de vista constitucional no cabe la Teoría del injusto subjetivo.2007 . en este Código el dolo y la culpa están en el tipo pero eso no hace que se pueda hablar de un injusto personal (subjetivo). es cierto que fue una de sus principales consecuencias dogmáticas pero no necesariamente algo que lo caracterizara por encima de las otras corrientes dogmáticas. porque el Código Penal no es finalista. porque la teoría del injusto en nuestro país es necesariamente una teoría del injusto montada sobre la idea de antijuridicidad material. Por lo anterior. En Colombia. ni de el se desprende que se este frente a un injusto personal. en su lugar se podría asegurar que lo que aparece como verdaderamente novedoso en el finalismo es que el injusto es un injusto subjetivo y el injusto no esta dado por la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico tutelado que configura lo que se denomino el desvalor de resultado. donde no se encuentre puesta en peligro o lesión del bien jurídico tutelado no se puede hablar de injusto muy a pesar que exista desvalor de acción. no cabe la teoría del injusto personal. por ello _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . al iniciarse las discusiones sobre el nuevo Código Penal Colombiano. es absolutamente equivocado que algunos autores.214 haciendo parte el injusto primero de la antijuridicidad y luego de la tipicidad. sino que esta dado por el desvalor de acción y este es el dolo (dolo más los ingredientes subjetivos del tipo) cuando el tipo penal demanda ingredientes subjetivos del tipo. afirmarán que el Código fuese finalista porque el dolo y la culpa se encontraban en el tipo. el mismo no propende. es decir desvalor de resultado por puesta en peligro o lesión.

_______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 . si la persona que no actúa con conocimiento o voluntad. aunque puede también estar dado por eso.215 podemos afirmar que para que exista injusto lo que no puede faltar en el comportamiento es el desvalor de resultado. pero no necesariamente. LA CULPABILIDAD La culpabilidad se compone principalmente de tres elementos: 1) La capacidad de culpabilidad: Esto es la imputabilidad funciona exactamente de la misma forma que funcionaba para la dogmática neoclásica y lo cual será igualmente pertinente para la dogmática finalista. En el finalismo el injusto no está dado por la puesta en peligro o la lesión de un bien jurídico. el desvalor de resultado es apenas un elemento cofundante. para confrontar a los críticos. por eso. es decir. entonces. sino que está dado por la infracción al deber. 2) La conciencia de la antijuridicidad : Porque con anterioridad en su lugar se encontraban el dolo y la culpa (se debe recordar que estos pasaron a la tipicidad). era dolo neutro. el elemento fundante del injusto en el finalismo es el desvalor de acción. pero el dolo que paso a ala tipicidad era “dolo bueno”. es decir desprovisto de la conciencia de la antijuridicidad porque la misma (conciencia de la antijuridicidad) quedo en la culpabilidad y allí es donde radica la más significativa diferencia de la dogmática finalista con la dogmática neoclásica. actúa con desvalor de acción. por la constatación del desvalor de acción. acompañante y es así como se debería aplicar lo anterior de acuerdo al nuevo Código Penal.

el estado de necesidad exculpante y algún reconocimiento de eximente de culpabilidad. El ámbito del deber es el campo del injusto. el poder de actuar en vez de el comportamiento alternativo conforme a derecho. el miedo insuperable. que para el caso de conductas. por alguna circunstancia sucede un accidente. podría decirse que en materia de causales de exigibilidad de otra conducta el finalismo opera con causales taxativas como las mencionadas. en algunas oportunidades (sin descartar que la _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por eso se decía con anterioridad que la antijuridicidad es fundamentalmente en el finalismo la infracción a un deber y el poder es en el ámbito de la culpabilidad la exigibilidad de otra conducta. únicamente se tendría que agregar que en el finalismo existe claramente una división entre lo que es el ámbito del deber y lo que es el ámbito del poder. en el ámbito de los delitos culposos. Se debe tener igualmente en cuenta que se negó por parte del finalismo la posibilidad de reconocer causales supralegales de inculpabilidad en materia de delitos culposos ello ha sido más benevolente y por ejemplo en materia de los delitos culposos se afecta como inexigibilidad de otra conducta el cansancio extremo. este último surge cuando se quebranta el deber. como el cansancio extremo o cierto tipo de comportamiento provenientes de otro sujeto o del medio ambiente que haga que el sujeto tema por verse gravemente afectado. la culpabilidad es el reproche por medio del cual se le censura al sujeto que pudiendo haber actuado de manera diferente no lo hizo así teniendo la capacidad de hacerlo.216 3) La exigibilidad de otra conducta : Este presupuesto funciona de manera similar a como funcionaba en la dogmática neoclásica. por ejemplo de conductores que llevan bastantes horas de estar conduciendo. En el componente de exigibilidad de otra conducta se engloba el tratamiento de insuperable coacción ajena.2007 .

según la cual el sujeto no podía ser responsabilizado por dolo. en la medida en que su conducta es esencialmente caracterizada por la dirección.2007 . sí su conducta vulnera bienes jurídicos de otros o desmanda en el ordenamiento jurídico establecido. el dolo en la dogmática neoclásica estaba basado en una teoría que se conocía como teoría del conocimiento. no solo de los hechos sino también de la antijuridicidad de su acto. Respecto del finalismo varia radicalmente las cosas. obviamente en la medida de lo posible y de sus conocimientos resulta lógico que por el poder de abstracción que tiene y la capacidad de prever lo que puede derivarse de su conducta. tiene que actuar responsablemente. es decir. si no tenía conocimiento (conocimiento actual). sino que basta el mínimo a partir del cual puede surgir el reproche normativo. que el sujeto dude de sí su conducta lesiona o no un bien jurídico protegido o quebranta o no el derecho. que para entender que hay conciencia de antijuridicidad en el finalismo. Es por lo anterior. en el sentido de que tiene que abstener. si el sujeto es un ser dotado de racionalidad capaz de orientarse por el sentido por el valor y por la verdad. esto es que el sujeto tenga conciencia eventual de la antijuridicidad. la duda ya si nos encontramos frente a una noción de ética de la responsabilidad. en la medida en que la conciencia se funda en la idea de una ética de la responsabilidad. como consecuencia especialísima se da que el sujeto determine la causalidad. lo novedoso se encuentra en la conciencia de la antijuridicidad. implica necesariamente que tiene que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .217 censura esta en el seguir conduciendo cuando se esta cansado) la jurisprudencia alemana ha considerado que podría alegarse y reconocerse una causal de inexigibilidad de otra conducta. cuando no esta seguro. Ahora bien. no se requiere como en el neoclasicismo que la persona tenga conciencia actual de la antijuridicidad. la planificación y la unidirección que tiene.

para esta al exigir el mismo reproche para quien actuaba sabiendo que contradecía el derecho como aquel que dudando sí contradecía o no el derecho no le interesaba y seguía adelante. la conciencia actual comprendían el máximo reproche.2007 . de si su conducta afecta o no los bienes jurídicos de los demás. mientras que la conciencia eventual no daba lugar al error de prohibición vencible. Es por lo anterior que WELZEL. por su parte la conciencia eventual de antijuridicidad significaba que el sujeto dudaba de si su conducta era o no contraria a derecho. en cuanto a la conciencia potencial se hacía referencia a aquellos casos en que la persona con un poco más de cuidado hubiese podido salir del error y esta conciencia potencial era la que daba lugar al error de prohibición vencible. que hoy en el ámbito del derecho penal colombiano la conciencia eventual y potencial de la antijuridicidad se encuentran en un mismo plano. equiparaba la conciencia actual de la antijuridicidad con la conciencia eventual.218 abstenerse de llevar a cabo la conducta y si a pesar de dudar. y sus seguidores hacían referencia a la conciencia actual. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . WELZEL. sigue adelante la persona se hace responsable y por lo tanto se le hace un reproche a título de conciencia eventual o potencial de la antijuridicidad. Es de anotar. que su conducta es injusta. por cuanto el sujeto en el momento en que ejecuta el acto de manera efectiva conoce que esta actuando contra derecho. conciencia eventual y conciencia potencial de la antijuridicidad. En una y otra de las conciencias se presenta un enorme grado de rebeldía del sujeto para con el ordenamiento jurídico. sin embargo esto no le interesaba y seguía delante con su comportamiento. Ahora bien.

b) El conocimiento de la norma: Un ejemplo de ello puede presentarse cuando se tiene un conocimiento defectuoso de la norma o se conoce únicamente parcialmente la norma. en la conciencia eventual el sujeto se encuentra en el error y no hace nada por salir del mismo. se presentan errores de prohibición directos sobre: a) La existencia de la norma: Se pudiera presentar un error de prohibición sobre la existencia de la norma. se podría decir que el sujeto hace algo para salir del error pero no lo suficiente. es aquel que se entiende respecto del proceso de adecuación del comportamiento antijurídico sin que medie aspectos relacionados con justificantes o con medios probatorios y se puede asegurar con mayor precisión que existe error de prohibición directo cuando solamente involucra problemas y por otro lado decimos que se presenta el error de prohibición indirecto cuando involucra problemas fácticos. Error de Prohibición: Lo primero que se debe tener en cuenta en este tema.219 En la conciencia potencial. en donde practica este comportamiento. es que al hacer referencia al error de prohibición. en el evento en que el sujeto proviene de Cuba (en donde es permitido el aborto. Ahora bien. este puede ser directo e indirecto: El error de prohibición directo.2007 . ello puede suceder por ejemplo en materia de manipulación _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . no es delito) y no sabe que en Colombia es prohibido el aborto. por ejemplo.

220 genética. un ejemplo de error de prohibición temporal puede ser cuando la persona no aplica una norma porque cree que todavía no esta vigente. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . d) La validez de la norma : Un ejemplo de ello puede presentarse cuando el individuo inaplica una norma porque cree que es inconstitucional y resulta que la Corte Constitucional la ha declarado constitucional. sin embargo no conoce con exactitud el inciso segundo (sobre manipulación genética) donde se hace una explicación sobre que debe considerarse para efectos científicos y mejoría de la raza humana por lo cual se podría decir que ese individuo tiene un conocimiento parcial de la norma. en lugares muy específicos o concretos. En cuanto a los errores de prohibición indirectos estos se presentan sobre: a) La existencia de una causal de justificación : Un ejemplo de estos errores se puede dar. e) La vigencia de la norma: Este error puede presentarse tanto por razones temporales o espaciales. puesto que eran normas que regían solo para esta región).2007 . cuando se hace referencia a la entrada en vigencia de la norma. el individuo sabes que es delito. c) La interpretación de la norma: Este error de prohibición pudiera presentarse por ejemplo cuando el sujeto no tiene claridad sobre lo que es un documento traslaticio de dominio. como cuando se emiten leyes para superar los estados de emergencia (como las que se expidieron con ocasión al terremoto del Quindío. un ejemplo de error de prohibición de vigencia de la norma por razones espaciales se da cuando se profieren leyes que solamente rigen. aunque muy excepcionalmente. cuando la mujer que cree que puede abortar porque su novio la engaño.

El finalismo llamo a la culpabilidad reprochabilidad por lo que pretendió trasladando el dolo y la culpa a la tipicidad desicologizar el juicio de reprochabilidad y llevar hasta su extremo el concepto de culpabilidad normativa. esbozada por WELZEL. la culpabilidad como reprochabilidad. por ejemplo la persona cree que porque la Constitución Nacional. allí lo que existe es un problema fáctico de la causal de justificación y es donde cabe la legitima defensa putativa. lo autoriza para capturar al delincuente sorprendido en flagrancia también esta autorizado para propinarle una golpiza. también sufren las mismas consecuencias.221 b) Los límites de una causal de justificación : Se presentan cuando el individuo se excede en lo límites del ejercicio de la justificante. sí se trata de la teoría de la culpabilidad. sena directos e indirectos. sufren las mismas consecuencias. pero sin duda alguna la teoría más normativa la que tenía más elementos normativos fue la teoría del finalismo. algunos autores sostienen que esto no se logro. afectan la conciencia de la antijuridicidad. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . Igualmente se propuso establecer una pura culpabilidad normativa. esta teoría afirma que todos los errores de prohibición sean directos o indirectos reciben el mismo tratamiento y como tal. Teoría de la Culpabilidad: En todos los citados errores de prohibición. se les aplican las mismas reglas.2007 . es decir. porque el componente de capacidad de culpabilidad tiene ingredientes de tipo psicológico. c) Los presupuestos objetivos de una causal de justificación: Donde se presentan las justificantes llamadas putativas.

222 Por otra parte.2007 . Posteriormente por obra de los finalistas no ortodoxos se estableció que al atenuación no debía ser facultativa sino obligatoria así siempre que nos encontremos frente a un error de prohibición vencible la atenuación tiene que ser obligatoria. Frente al tema WELZEL. a igual culpabilidad igual reproche y sí no hay culpabilidad (mayor) porque no hay conciencia actual sino conciencia potencial entonces el reproche debía ser menor por lo cual se habla de reproche atenuado. porque si no se hace se estaría violando el principio de culpabilidad. si el error de prohibición es vencible y es directo o indirecto (en cualquiera de sus modalidades) existe culpabilidad porque se da el mínimo exigido que es la conciencia potencial el sujeto con un poco más de cuidado podría haber salido del error pudo haber actualizado el conocimiento y por ello surge el reproche jurídico en su mínima expresión que es la conciencia potencial. Es por lo anterior que solo podemos captar la verdadera diferencia entre error de tipo y error de prohibición en el finalismo y no en el dogmática neoclásica donde el error de tipo y error de prohibición no se diferenciaban. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . pero el delito sigue siendo dolosos porque ya todo se estableció en el tipo y estando en sede de culpabilidad no se puede devolver. afirmaría que se puede facultativamente atenuar la pena. porque cuando se sostiene que se esta frente a un error de prohibición vencible se atenúa la pena en la mitad. En el Código Penal Colombiano el tratamiento se da de conformidad con el pensamiento finalista no ortodoxo. por eso el tratamiento es totalmente diferente al del error de tipo. que es para nosotros la conciencia eventual de la antijuridicidad.

los errores sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación son errores de prohibición pero se tratan como si fueran errores de tipo. pero ha actualizado su conocimiento sobre ella y muestra una voluntad rebelde más vigorosa de quien ha incurrido en un error de prohibición indirecto putativo vencible. a pesar de que esta dudoso sobre ello ese individuo continúa adelante importándole poco el ordenamiento jurídico. es decir como el sujeto que va a dictar un fallo sobre la existencia o no de un delito de celebración indebida de contratos por razones de una inhabilidad y simple y llanamente se atiene a lo que la defensa le ha dicho sin verificar si la norma que ha suministrado la defensa es la legalmente consagrada. pero continuará siendo un error de prohibición.223 Teoría limitada de la Culpabilidad: En principio. de quien ha incurrido en un error vencible. en cambio quien actúa en legitima defensa putativa. porque materialmente hablando es diferente a cualquiera de los errores materiales. mostrando un menor grado de indiferencia al derecho. no es que no le importe el ordenamiento jurídico sino que cree que _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . por ejemplo el individuo que desconoce la norma. político criminalmente. solo será punible si existe el remanente culposo.2007 . es decir que sí el error es invencible no hay culpabilidad pero si el error es vencible y como se trata como el error pero de tipo y se le asigna como tal. siendo estas: a) Existe una primero teoría que explica que se da por razones de justicia material. salvo de un caso analizado más adelante. desde el punto de vista de la justicia material y por la cual debe tratarse como error de tipo el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación. la razón para lo anterior esta en razones no sistemáticas sino razones de tipo de política criminal primordialmente. por ejemplo sobre el conocimiento de la norma.

b) Desde el punto de vista de política criminal son dos cosas muy diferentes y por lo mismo deben ser tratadas de forma diferente. Igualmente existen otras razones.224 actúa conforme a ese ordenamiento lega. se dice que por la similitud. entonces materialmente no es lo mismo el sujeto a quien no le interesa el ordenamiento jurídico y quien merece la aplicación con rigor del ordenamiento que expresa el error de prohibición vencible que el individuo que incurre en un error sobre los presupuestos objetivos de un causal de justificación como es el caso de una defensa putativa que cree que actúa secundum iuris. Ahora bien. desde el mismo punto de vista señalado (cuantitativo) el error de prohibición se presenta más como derecho por lo cual un error de derecho que involucra comportamiento fácticos debe tratarse como si fuera error de tipo. y no es que se este hablando o exista el error de hecho o de error de derecho. aunque dogmáticamente ambas sean un error de prohibición.2007 . si los errores de tipo se parecen más a los errores de hecho que a los errores de derecho (cuantitativamente hablando) y los errores de derecho se presentan más o se asemejan más a los errores de derecho (cuantitativamente hablando) el único error de prohibición basado en lo fáctico es ese por lo cual debía tratarse como sí fuera error de tipo y por eso se habla de analogía fáctica. se continúa hablando de error de tipo y de error de _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . similitud con el tratamiento del error de hecho. así el error de tipo desde el punto de vista cuantitativo (no cualitativo) este se presenta más como error de hecho. en el caso contrario el sujeto no le interesa el derecho. el problema en este caso es en lo fáctico porque desde el punto de vista jurídico el cree que actúa de acuerdo a derecho.

Existe una teoría que le da un tratamiento dogmático y sistemático a la solución de este problema es decir soluciona el problema igual pero ya no por razones de política criminal sino por razones puramente dogmáticas que sería la solución _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . valor de acción en la antijuridicidad y desvalor de acción en la culpabilidad hacen que se neutralice. entonces. pero en el delito doloso porque en el delito culposo no se presenta tipo subjetivo. se les da el tratamiento y las consecuencias del error de tipo pero son errores de prohibición. requiere un lado objetivo (expresa el valor de resultado) y uno subjetivo (expresa el valor de acción) y estando ante una legitima defensa putativa.225 prohibición. pero para efectos comparativos se hace esa asimilación. es decir que no se da el elemento objetivo de la justificante por eso nos remitimos de la antijuridicidad a la culpabilidad y teniendo en cuenta la legitima defensa se presenta desvalor de resultado y valor de acción. el tipo objetivo expresa en principio el desvalor de resultado y el tipo subjetivo expresa siempre el desvalor de acción. siendo el dolo conocimiento y voluntad). ahora bien. Por similitud con el desvalor de resultado en el delito culposo por analogía iuris. desvalor de resultado en la antijuridicidad y en la culpabilidad confirmarían desvalor de resultado por lo cual lo único que queda es el tipo objetivo y este es igualmente el tratamiento del delito culposo y por los cual se tratará de igual manera.2007 . es decir. por norma general la teoría limitada de la culpabilidad establece que los errores sobre los presupuestos objetivos de las causales de justificación son errores de prohibición pero se tratan con las reglas del error de tipo. entonces al desplazarnos a la causal de justificación y de conformidad con el finalismo. como ya se señalo que el tipo es objetivo y subjetivo (dolo y los elementos subjetivos del tipo. refiriéndonos a la ortodoxia finalista. Por lo anterior.

la solución se da por la vía de razones de justicia material. En cuanto a las soluciones sistemáticas son las que permiten que se haga. sus partidarios sostienen que no se debe hacer esa “maroma” de decir que es un error de prohibición pero se trata como un error de tipo. aunque existan autores como el doctor JAIME SANDOVAL FERNANDEZ. no solo la antijuridicidad. Refiriéndonos a las explicaciones dadas por la analogía fáctica estas son soluciones extra – sistemáticas porque no respetan el sistema. _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO . los presupuestos que maneja la teoría de los elementos negativos del tipo. una primera que tiene dos explicaciones a su vez.226 sistemática o por la teoría de los elementos negativos del tipo. Por último. podría decirse que la teoría limitada de la culpabilidad tiene dos grandes explicaciones. que pregona que la solución que contempla el Código Penal. en términos generales. no es un error de prohibición sino que es un error de tipo. un error sobre la ausencia de una causal de justificación afectaría igualmente al tipo penal. En Colombia. es por la vía de la teoría sistemática o de la teoría de los elementos negativos del tipo. sino también la tipicidad. porque si las causales de justificación excluyen la tipicidad. por vía de la analogía facto o analogía iuris y la solución sistemática o por vía de la teoría de los elementos negativos del tipo. podría decirse desde el punto correcto. son soluciones dadas en el ámbito de la política criminal. en el campo de la justicia materia. sino que es que es un error de tipo. entonces el error sobre un presupuesto fáctico de una causal de justificación. sí el tipo esta fundamentado en la ausencia de una causal de justificación.2007 .

227 _______________________________________________________________________________________________ ESPECIALIZACIÓN EN CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS ESQUEMAS DEL DELITO .2007 .

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