Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Xavier Hervada
La ciencia del derecho tiene como finalidad fundamental que la sociedad sea justa, con justicia real y concreta, que se respete y se de a cada hombre su derecho, aquello que es suyo.
Para poder dar respuesta a esta interrogante, vamos a delimitar con la mayor precisin posible el aspecto de la vida humana que es propio del jurista (abogados, jueces, letrados del consejo de Estado, notarios). Si, dentro de las funciones del Estado, queremos delimitar el arte del derecho acudiremos al Poder Judicial, efectivamente los jueces y magistrados son juristas, cuya misin es ejercer el arte del derecho. Tambin son juristas quienes mantienen la controversia ante el juez como letrados de las partes: abogados y el fiscal. Cuando se interpone una peticin (demanda) ante el juez o tribunal, se dice que se acude en demanda de justicia; pero que se pide? No se usan trminos de la sociedad justa y solidaria (quienes usan estos trminos no va ante un juez, van ante el parlamento, la opinin publica,etc). El juez sentencia o dice lo que le corresponde a cada uno, sentencia sobre lo suyo de cada cual. Tambin el abogado dice y defiende lo que cree que es de su cliente. Del mismo modo puede describirse la tarea del fiscal, y de una manera u otra, la de los dems juristas. Lo suyo, lo de cada uno, ste es el objeto del saber del jurista. A la cosa de cada uno (a lo suyo) le llamamos derecho. El arte de lo suyo, de lo de cada uno es el arte del derecho. Lo que el jurista determina no es lo que a cada uno le conviene o lo que cada uno quiere, sino su derecho, ni menos ni ms, exactamente lo que le est atribuido; el jurista seala lo justo que hay que darle a cada uno. De donde resulta que lo suyo, lo justo y derecho son tres modos de nombrar lo mismo. 4. El reparto de las cosas: Ahora si podemos responder la interrogante. A que necesidad responde el arte del derecho o a qu aspecto de la vida social debe su origen? Si hay cosas que corresponden a cada uno o a otro, si hay cosas suyas (de cada uno), si lo justo o derecho son cosas que pertenecen a sujetos determinados, es claro que ello obedece a que no todo es de todos o, dicho de otra manera, a que las cosas estn repartidas. La vida humana exige que las cosas (bienes, funciones, cargas), estn repartidas y, en consecuencia, atribuidas a distintos sujetos; de ah nace lo mo, lo tuyo, lo suyo. Si las cosas estn repartidas, no todo es de todos. Y esto es una necesidad social. Y, al estar las cosas repartidas, hay derechos. Habiendo derechos, existe al arte del derecho. De esto, se desprende que la necesidad que subviene el arte del derecho es de las llamadas primeras o fundamentales. El derecho es un artculo de primera necesidad.
El secreto es el derecho natural, que es todo derecho que tiene el hombre en virtud a su naturaleza, sea, aquel conjunto de cosas suyas, de derechos, que el hombre tiene por s mismo y no por concesin de los Parlamentos, de los Gobiernos o de la sociedad: su vida, su integridad fsica y moral, sus libertades naturales, etc. El secreto o truco de la formula de la justicia est en el derecho natural, porque sin el derecho natural slo quedan los derechos dados por las leyes dictadas por los hombres. Entonces la justicia se reducira a darle a la persona humana estos derechos. El derecho natural es el secreto, porque la insuficiencia y la injusticia de una ley se miden por su adecuacin al derecho natural, el cual es un derecho tan concreto como el derecho positivo (el que debe su origen a la concesin de la sociedad); por lo tanto, todo posible contenido de la justicia es concreto, prctico y realista. En cambio, si se olvida o se rechaza el derecho natural, lo que representa la justicia en torno a el se torna vaco o se transforma en ideales inconcretos y relativos; la formula de la justicia habr perdido su practicidad y su realismo. Pero no debemos cargar sobre la formula los defectos del positivismo. 4. La justicia sigue al derecho: Una vez establecido en que consiste la justicia (virtud de dar a cada uno lo suyo) es conveniente descender a algunos detalles. El primer detalles puede enunciarse mediante una proposicin. La proposicin aludida es esta: la justicia sigue al derecho, no lo antecede, es posterior a l, en el sentido de que obra en relacin al derecho existente. La proposicin es evidente porque esta contenida en la formula de la justicia. Si la justicia es la virtud de dar a cada uno lo suyo, su derecho, para que puedan actuar es preciso que exista lo suyo de alguien, su derecho. Por lo tanto, all donde no hay un derecho existente, la injusticia no es invocable. Existen tambin las leyes injustas, hay cosas atribuidas (derechos) injustamente. Pero esto solo significa que la justicia preexiste al derecho positivo, al derecho dado por los hombres, no preexiste sin mas al derecho. En otras palabras existen las leyes injustas, pero son injustas por que lesionan el derecho natural, sea, porque atribuyen cosas a personas distintas de aquellas a quienes estn atribuidas anteriormente por derecho natural, o niegan la titularidad de algo a quienes lo tienen por derecho natural o atribuyen cosas a quienes por derecho natural les est negado. Si existe un derecho injusto no es porque la justicia anteceda al derecho, sino porque existe un derecho natural anterior al derecho positivo, que ste no puede obligar o anular. La justicia antecede al derecho positivo como consecuencia de la existencia del derecho natural. 5. La igualdad: Cual es la igualdad propia de la justicia? Es aquella que se contiene en su formula: dar a cada uno lo suyo. A todos se les trata igual porque a todos se les da lo que corresponde. La nocin de justicia (que dieron los romanos y hasta hoy nadie cambia por una mas conveniente) tiene un truco. Y ese truco es el derecho natural. A lo mejor si en lugar de quedarse en el derecho positivo como hacen los positivistas, los juristas interpretaran ese derecho a la luz como derecho natural se constituiran en un factor dinmico hacia una sociedad mas justa. La igualdad de la justicia tiene un primer aspecto: la justicia no se discrimina, no hace acepcin de personas, la justicia no se fija en la persona, se fija exclusivamente en el derecho de cada cual. El segundo aspecto de la igualdad de la justicia, es que la justicia no da a todos las mismas cosas, sino a cada uno lo suyo. Lo justo es tratar a todos por igual en lo que son iguales y de modo diferente pero proporcional en lo que son diferentes. Dar a cada uno lo suyo es la expresin exacta de la igualdad justa: trato igual en lo se es igual y trato proporcional en lo que se es diferente. 6. Un pequeo detalle: La mentalidad colectivista pretende aplicar la justicia a grandes bloques, a clases sociales, o a grupos, y se olvida al individuo. Generalmente se lucha por la justicia para las grandes masas, para obtener la causa justa y se usa la justicia popular. Y, esa forma de pensar es a veces mas simple, pero no correcta, porque no hay que sacrificar libertad ( y con ella algunos derechos individuales) para hacer una sociedad mas justa o igual. Eso no es lo justo, esas actuaciones proceden de la injusticia. La justicia da su derecho a cada uno, edifica la sociedad individuo por individuo, persona por persona; la justicia pide paciencia y la injusticia es vicio de los impacientes. En toda sociedad mnimamente organizada, el control de la justicia y el poder de garantizarla est en manos del poder judicial; este atiende a cada persona y da su derecho a cada uno. El pequeo detalle de la justicia, es que el arte del derecho no sirve si es que no ayuda a declarar lo justo. 7. Justicia y reparto: La justicia no consiste en crear u otorgar derechos, sino en dar lo que a ellos atae cuando se han interferido o lesionado. Por eso no se trata de crear u otorgar un derecho, sino de dar lo que corresponde al derecho: respeto, devolucin, compensacin, restitucin. La justicia acta en relacin al reparto ya hecho, pero hacer el reparto no es propio de la justicia: la justicia no reparte originariamente las cosas, hay cosas que ya estn repartidas por naturaleza. Pero siempre se llegar a un reparto primero (hecho por la ley, la costumbre, el pacto o la obligacin natural), que no es propio de la justicia. La justicia de suyo no reparte las cosas, sino que presupone un reparto ya establecido por naturaleza por ley humana o por pacto.
8. Lo de cada uno, ni mas ni menos: La justicia da a cada cual lo suyo y no ms. Tampoco menos, por que eso sera injusticia. La sociedad justa no es un ideal de sociedad y la justicia no es la ansiada meta que trae la felicidad a los hombres. Sin justicia la sociedad se derrumba por eso hay que luchar para que la sociedad sea justa. Pero una sociedad solamente justa, es una sociedad insufrible. Por eso, la sociedad justa, la justicia, son puntos de partida, no metas polticas; son principio o base, no ideal. La sociedad, sin justicia se destruye, pero con slo la justicia es insufrible.
se extendi el positivismo jurdico (conjunto de teoras para las cuales solo seria propiamente derecho el positivo). El derecho natural, mas que derecho seria o moral o valores relativos, o estructuras lgicas o la naturaleza de las cosas, o simplemente no exista. 2. El derecho positivo: Se entiende todo derecho cuyo ttulo y cuya medida deben su origen a la voluntad humana, bien sea la ley, bien sea la costumbre, bien sea el contrato. La existencia del derecho positivo significa que hay cosas repartidas por el hombre mismo. O dicho de otro modo, que hay cosas cuya atribucin es obra de la voluntad humana. 3. Los lmites del derecho positivo: Positivo significa puesto por el hombre. Pero la capacidad del hombre para construir y regular derechos tiene lmites que se deben entender. Lo observ Aristteles cuatro siglos antes de nuestra era: en derecho hay cosas de suyo indiferentes y hay cosas que no lo son. El hombre puede crear derechos y regularlos en la esfera de lo indiferente. Indiferente quiere decir que, en definitiva, por lo que a la justicia y a la moral se refiere, lo mismo da adoptar un solucin que otra, porque ninguna de ellas lesiona la justicia o cualquier otra esfera de la moralidad. Es por eso que debemos saber distinguir dos cosas: una es lo justo o injusto, lo moralmente correcto o incorrecto, y otra cosa es la pauta de comportamiento socialmente aceptada. Las pautas de comportamiento socialmente aceptadas pertenecen al campo de lo indiferente. Por el contrario, lo que atae a la justicia no siempre es indiferente. El campo del derecho positivo se delimita de un modo claro: su materia posible es lo indiferente. Por lo mismo, para distinguir si una norma es de derecho positivo o de derecho natural, hay que ver su grado de indiferencia respecto de la naturaleza humana. En cuanto tenga de indiferente, tanto tendr de derecho positivo. 4. El Derecho natural: El derecho natural es todo derecho cuyo ttulo no es la voluntad del hombre, sino la naturaleza humana, y cuya medida es la naturaleza del hombre o la naturaleza de las cosas. El derecho natural no quiere decir otra cosa sino que, en determinadas esferas del obrar humano, hay conductas racionales y conductas irracionales, hay conductas acordes a la recta razn y conductas contrarias a ella. Ahora bien, como la razn tiene por acto propio conocer, es evidente que si capta cosas de suyo justas o injustas es porque conoce algo objetivo, con realidad y consistencia propias, que es criterio objetivo de lo justo y de lo injusto, en virtud del cual hay conductas que respetan o lesionan bienes no indiferentes. Ese algo objetivo es la persona humana, en cuanto representa una individuacin de la naturaleza del hombre. Lo que capta la razn es que la persona humana es titular de derechos y que la naturaleza es fundamento y criterio de esos derechos. Por eso es la razn la que conoce lo justo y lo injusto no indiferente. Y eso es derecho natural. Derecho natural es lo que es justo de por si, lo no indiferente. Como el derecho natural tiene por fundamento y por ttulo la naturaleza humana, no es indiferente, y como todos los hombres son personas igualmente y la naturaleza es la misma en todos, el derecho natural es el mismo en todos los hombres y en todos los lugares. 5. La medida natural del derecho: Si los derechos naturales tienen como titulo la naturaleza humana, ella misma es el criterio de su extensin y de sus limites. Pero, adems, todos tenemos experiencia de que hay derechos cuya medida es natural. Cuando hablamos de medida, se usan dos expresiones: la naturaleza del hombre y la naturaleza de las cosas. Las dos son segn los casos, medida de los derechos, pero la primera se refiere al ser del hombre y a sus fines, y la segunda, en cambio, engloba el ser, las cualidades, las cantidades, etc., de las cosas. 6. Los derechos mixtos: Junto a los derechos naturales y positivos puros (aquellos cuyos titulo y medida son naturales o positivos) existen los derechos mixtos, o sea aquellos cuyo titulo es natural y su medida concreta es positiva, y viceversa. El poder viajar por todo el mundo es un derecho natural. Pero las leyes humanas regulan el derecho (visas, pasaportes). 7. La conexin entre derecho natural y derecho positivo: La mentalidad positivista, extendida en ciertos ambientes, ha creado en algunos (sean o no positivistas) el habito de ver con la mayor naturalidad el derecho positivo sin su esencial referencia al derecho natural. Les parece normal que se hable del derecho positivo y se aplique sin estrecha conexin con el derecho natural, sin darse cuenta de que el derecho positivo es inexplicable sin el derecho natural. Pretender que solo existe el derecho positivo, o sea, pretender que todo derecho es puesto por el hombre, contradice el mas elemental sentido comn, pues si hay algo jurdico cultural (positivo), tiene que partir necesariamente de algo jurdico natural. Todo derecho positivo se edifica sobre algn derecho natural. Si no existe el derecho natural, es imposible que exista el derecho positivo; y si existe el derecho positivo, existe necesariamente el derecho natural.