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Mario A. Portela Editor Ensayos sobre Teoría General del Derecho
Mario A.
Portela
Editor
Ensayos
sobre Teoría
General del Derecho
Mario A. Portela Editor Ensayos sobre Teoría General del Derecho Volumen 1 Juan Antonio García Amado
 

Volumen 1

 

Juan Antonio García Amado Pablo Raúl Bonorino Ma. Concepción Gimeno Presa

% EDICIONES SUÁRE ZEnsayos Sobre Teoría General del Derecho

Mario A. Portela Editor Ensayos sobre Teoría General del Derecho Volumen 1 Juan Antonio García Amado

Mario Portela

Editor

ENSAYOS SOBRE TEORÍA GENERAL

DEL DERECHO Volumen I

Ediciones Suárez

Juan Antonio García Amado Pablo Raúl Bonorino Ma. Concepción Gimeno Presa

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© 2001 Mario Alberto Pórtela © 2002, Ediciones Suárez Roca 4091. Mar del Plata. Argentina

Queda

hecho

el

depósito que indica la

 

ley

11.723

I.S.B.N.

987-9494-15-6

Impreso en la Argentina

 

Reservados

todos

los

derechos.

El

contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni transmitido ni recuperado por ningún sistema de información, en ninguna forma ni per ningún medio, sin el permiso previo del editor. ÍNDICE

SOBRE LOS AUTORES

MARIO ALBERTO PORTELA. Titular de la Cátedra de Filosofía del Derecho y de Teoría General del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universiuad Nacional de Mar del Plata. Es autor de Introducción al Derecho (3s. As., Depalma, 1970) y Temas de Teoría del Derecho (Mar del PlciLa, Club del libro, 2000).

JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO. Catedrático de Filosofía de! Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de León (España). Es autor de Teorías de la tópica jurídica (Madrid, Civitas, 1988), Hans Kelsen y la norma fundamental (Madrid, Marcial Pons, 1995) y La filosofía del Derecho de Habermas y Luhmann.

PABLO RAÚL BONORINO. Titular de la Cátedra de

Lógica Jurídica de la Facultad de Derecho

de

la

Universidad Nacional de Mar del Plata. Es autor de La teoría jurídica de Ronald Dworkin. Un examen de sus fundamentos, Objetividad y verdad en el derecho (Bogotá, Universidad del Externado, 2001) y Filosofía del Derecho (Bogotá, Consejo de la Judicatura, 2002).

MARÍA CONCEPCIÓN GIMENO PRESA. Profesora Titular de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de León (España). Es autora de La filosofía del derecho de Enrique Luño Peña (Madrid, Tecnos, 1999) e Interpretación y derecho (Bogotá, Universidad del Externado, 2000).

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«3 4>/IK4»3}PRÓLOGO Mario Alberto Portela

Este libro es una versión nueva de Temas de Teoría del Derecho (Pórtela 2000) ya que contiene nuevos capítulos y un desarrollo diverso en la temática de los que han permanecido. Estas modificaciones forman parte de la suerte que acaece con lo libros "de aula" que son utilizados fundamentalmente como texto para introducir a los alumnos en el conocimiento de aspectos fundamentales de la materia que se trate, obrando como una "prelectura" de los autores considerados clásicos y de conocimiento inexcusable, tales como Kelsen, Hart y Dworkin.

Estos manuales, de acuerdo a nuestra denominación mas conocida, se encuentran sometidos a una revisión permanente ya que la propia dinámica del proceso enseñanza-aprendizaje así lo exige. Difieren en esto de los libros de "tesis", en los cuales los autores exponen un punto de vista, una metodología o un abordaje nuevo y original de problemas viejos a los que tratan de ofrecer mejores soluciones, o por el contrario descubren problemas nuevos.

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Sin perjuicio que las opiniones de cada uno de los autores de la presente edición, reflejan en cada uno de sus textos sus mas íntimas convicciones, no puede desconocerse que mucho de lo original y novedoso se ha sacrificado en aras de la claridad expositiva buscada con el fin de lograr una mejor comprensión por parte de los alumnos de los temas tratados.

De allí que si bien se ha modificado la temática,

los colaboradores

del

presente

siguen

siendo

los

mismos que lo hicieron en su versión anterior ya que

todos comprendieron la exigencia de sacrificar esa originalidad y ese rigor, tan buscados académicamente,

en aras de la claridad que soporte una adecuada

integración

del

aludido proceso de enseñanza-

aprendizaje.

Se han incorporado varios capítulos que "altaban. Una presentación minuciosa de las dos corrientes más importantes de la filosofía del derecho, ei positivismo y el iusnaturallsmo (caps. 2 y 3), y una exposición acerca de las normas jurídicas absolutamente necesaria para introducirse luego en las áridas regiones de los conceptos jurídicos fundamentales y de los sistemas normativos. Se han tratado de mejorar los temas referidos a la interpretación y aplicación del derecho y a

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efectos de no quebrar la unidad temática se han

suprimido los capítulos correspondiente a la sociología jurídica (Gimeno Presa, 2000) y a las relaciones entre derecho y poder (García Amado, 2000). Este último, por no haber desaparecido del programa, deberá ser consultado en Temas de Teoría del Derecho (Pórtela,

2000).

La continuidad de esta obra en el tiempo permite a su vez mantener los lazos que ligan a la Universidad Nacional de Mar del Plata con la Universidad de León en el Reino de España, y los afectos existentes entre los docentes del área en ambas unidades académicas y que se trasluce no sólo en esta colaboración sino también en la común participación en congresos, jornadas, seminarios y que además ha permitido que un grupo de entusiastas jóvenes de nuestra Facultad prosigan en España sus estudios de posgrado.

Igualmente la buena acogida que ha tenido este

trabajo en todo el personal docente

de la cátedra

de

Teoría General del Derecho, obliga a todos sus integrantes a futuras colaboraciones para que este libro

vaya creciendo año tras año al paso de las nuevas experiencias, vivencias y emociones que cada curso de

la materia despierta

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en

nosotros.

El

día

que ese

entusiasmo decaiga

mas

valdrá

el

retiro

de

la

Universidad, que lamentablemente en nuestro país se debate en una crisis prolongada que sólo se desnuda en la falta de presupuesto, pero que abarca toda una serie de aspectos no discutidos desde la feliz llegada de la democracia.

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Por lo menos y además del apoyo pedagógico que se pretende con esta obra colectiva, anida en todos sus autores la férrea esperanza que sirva para consolidar el modelo de sociedad abierta, pluralista y participativa que nuestra gente merece. Y además que desde la primera materia de la curricula se pueda instar al pensamiento crítico acerca de las normas, que se tome conciencia que las desigualdades distributivas son un problema de justicia y que las mismas deben ser resueltas dentro de marcos teóricos específicos ya que de nada sirven las arengas místicas ni las alegres conversaciones de café.

Únicamente las horas dedicadas al estudio, a la meditación, al conocimiento de nuestros problemas y a las soluciones teóricas que pueden surgir desde los

márgenes nos permitirán recomponer

un

nuevo

concepto

de Patria

(no da estado

ni

de Nación)

que

permita

ligarnos

indisolublemente

para

evitar

el

desarraigo y la emigración que tan cerca se encuentra de las ideas de nuestros jóvenes lectores. Desde esa

perspectiva en las Facultades de

Derecho hay que

comenzar a hablar de los problemas que

verdaderamente

interesan

 

a

los

operadores

para

mejorar su Interacción con la sociedad que pretende de nosotros una óptima aptitud para mejorar las

soluciones

de

conflictos

y

no

para

perdernos

en

"laberintos,

retruécanos

y

emblemas"

tal

como

le

ocurría a Gracián en los inspirados versos de Borges.

Como acertadamente decía Brecht en "Cinco dificultades para escribir la verdad", hay que tener el valor de escribirla, la perspicacia de descubrirla, el arte de hacerla manejable, la inteligencia de saber elegir a los destinatarios y sobre todo una gran astucia para poder difundirla. Con esta publicación sus autores creemos haber vencido la primera y la cuarta de esas dificultades, lo que no es poco para el momento en que se

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CAPÍTULO 1 Lenguaje y Derecho Mario Alberto Portela El lenguaje es la herramienta más importante que

CAPÍTULO 1

Lenguaje y

Derecho

Mario Alberto Portela

El lenguaje es la herramienta más importante que ha elaborado el hombre en su proceso evolutivo, pues es la que le permite un nivel de comunicación con sus pares, no comparable con el que poseen otras especies que habitan el planeta. Por su intermedio hombres y mujeres se socializan y adquieren paulatinamente su propia identidad, se entienden entre sí y desarrollan recíprocas y asimétricas relaciones de amor, indiferencia y odio. También, gracias al lenguaje pueden expresar sus sentimientos más profundos, revelan sus deseos más íntimos, descubren sus juegos de poder. En definitiva la comunicación permite que los hombres se constituyan realmente como seres humanos y accedan al mundo de la cultura alejándose del de la naturaleza, con toda la carga positiva y negativa que esta adscripción trae consigo. Esto no implica que no exista también una cierta comunicación entre animales, pero éstos no han alcanzado a desarrollar

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instrumentos aptos para esos fines, tan notables como los que los hombres han ¡do perfeccionando en el curso de su aparición en la Tierra.1 A tal punto que bien se podría escribir una historia de la cultura como una específica historia de la comunicación humana.

Tan importante resulta la comunicación y tan desarrollada se encuentra tecnológicamente en nuestros días que permanentemente actuamos movidos por avisos acertadamente transmitidos por publicitarios inteligentes, mientras gran parte de nuestro tiempo transcurre mirando televisión que no hace otra cosa que emitirnos mensajes explícitos o implícitos. Además si en lugar de responder a lo mediático tenemos alguna otra inquietud, leemos libros, diarios o revistas, o escuchamos música de cualquier tipo, o navegamos por Internet buscando información o el encuentro con alguien que comparta nuestras inquietudes, o charlamos con amigos o familiares, todas estas son actividades en las cuales la comunicación desempeña un papel importante. Los problemas de comunicación individual, cuando son graves requieren asistencia psicológica o psiquiátrica y se han escrito bibliotecas enteras acerca del fenómeno de la "incomunicación", considerando erróneamente que éste es un fenómeno contemporáneo, cuando la dificultad de los hombres para comunicarse con sus semejantes ha sido un problema eterno.

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1. La comunicación

En genera! cualquier acto de comunicación adopta una formulación canónica que podría

sintetizarse de la siguiente manera si por ejemplo,

Juan mediante

un

acto de

habla orc.nara a Pedro

cerrar la puerta (cf. Guibourg, Ghigliani y Guarinoni,

1984):

  • 1. emisor: persona que pretende transmitir o

comunicar (Juan).

  • 2. mensaje: aquello que el emisor pretende

transmitir o comunicar (orden de cerrar la puerta).

  • 3. destinatario: persona o personas a las que

se dirige el mensaje (Pedro).

4. medio:

instrumento

utilizado

para

transmitirlo (la palabra hablada).

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5. código:

manera

en

la

que se transmite

el

mensaje (castellano).

 

Presentada

la cuestión

de

esta

manera, por

cierto demasiado simple y esquemática, surgen igualmente multitud de cuestiones intrigantes.

El

primero

sería

la

aparición de las

coordenadas

espacio

temporales

en

el esquema.

¿Juan ha querido que su orden se cumpla

 

en

lo

inmediato,

o

por

el

contrario

le

ha

dejado

la

indicación a Pedro para

que

la

ejecute

en

el

momento en que decida retirarse de ¡ habitación? ¿Qué ocurre cuando un emisor trata de comunicar un

mensaje a destinatarios múltiples,, tal como

por

escritor

con

un

libro

o

un

ejemplo hace un compositor con una

sinfonía

o

un

pintor con

un

mural? ¿Se dirige a sus contemporáneos

o

a

la

posteridad, a los habitantes de su ciudad, o a los del

mundo? ¿Porqué hay obras

 

que

consideramos

clásicas que tienen un mensaje perdurable para una

gran cantidad de destinatarios a través del tiempo? Y

respecto al mensaje

¿es

éste

 

el

mismo

para

los

contemporáneos lectores de don Quijote que para

nosotros?

Claramente, en estas cuestiones se depende

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de la situación concreta tanto del emisor cuanto del destinatario, de la maestría con que aquél pueda adornar sus mensajes, del carácter universal de los mismos, de la belleza formal con que se utilicen los códigos (lingüísticos, pictóricos o musicales en su caso) o de la claridad en la emisión entre otras posibles variables. A su vez, muchas veces, el emisor puede ver mal interpretada su comunicación, así por ejemplo el caso de Swift, sesudo escritor que jamás pensó que su historia acerca del gigante "Gulliver" iba a ser tomada por la posteridad como un cuento para niños, cuando en realidad pretendió transmitir un mensaje de profundo contenido crítico y moral dirigido a sus coetáneos. Incluso, a lo mejor Cervantes, pretendió hacer de su Quijote una simple y mordaz burla de las novelas de caballería destinada a los burgueses de su época, sin siquiera pretender imaginar las interpretaciones actuales y la importancia que cobraría su novela para la literatura de lengua española.

Todos estos son problemas de comprensión y de interpretación de actos de comunicación, en los que no se resuelven ni se agotan los problemas que este peculiar y complejo fenómeno trae consigo. Además de los que se refieren al tiempo y al espacio de la transmisión, también son pertinentes otros que tienen que ver tanto con el emisor como con el destinatario. Así por ejemplo, como influyen en ambos, los contextos vitales a los que pertenecen, su nivel de cultura, de sociabilidad, sus estados anímicos, sus concretas pulsiones e intenciones a la

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hora de pretender transmitir un mensaje.

También podrán surgir temas referidos a los medios de transmisión que no se reducen a la palabra hablada, sino también, a la palabra escrita, al lenguaje corporal, a las notaciones musicales, a la percepción visual, a la percepción a través de las pantallas (televisivas o de computación), medios a los que los respectivos mensajes deberán adaptarse para que la comunicación sea limpia y carezca de interferencias de ningún tipo.

Estos

temas

son

los

que preocupan

básicamente a quienes se dedican al "marketing" o al estudio de la imagen de personalidades públicas (políticas o artistas de variado nivel). Un conocido teórico de la comunicación mediática ya había afirmado que "el mensaje es el medio" tratando de advertir acerca de la simbiosis entre ambos aspectos de la comunicación y con especial referencia al tema de la televisión y del resto de los medios de comunicación de masas.

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Finalmente, nos encontramos con la temática referida al código de la comunicación que referido a este estudio debe merecer una breve referencia a la noción de signo. Este, de acuerdo a la concepción de Saussure (1984), un autor clásico en la materia que se refería a estos temas en 1916, es una totalidad psíquica que se compone de dos caras: una el significado y otra el significante mediante las qus se produce tanto el sonido de la palabra u oración como la representación que del mismo surge. Según relata Umberto Eco (1977), mucho tiempo después C. Peirce definió al signo como algo que está en lugar de alguna otra cosa para alguien en ciertos aspectos o capacidades.

Tan importante iba a resultar el estudio de los signos que desde Saussure en adelante se ha descubierto una ciencia que se ocupa de los mismos:

la semiótica que justamente trata de cualquier cosa que pue la considerarse como signo (Saussure 1984:

31 y ss.), cosa que no debe necesariamente existir ni debe subsistir de hecho en el momento en que el signo la represente. Concluye el profesor boloñés asegurando que la semiótica es "la disciplina que estudia todo lo que puede usarse para mentir". De esta frase han tomado debida cuenta los publicitarios y hacedores de imagen que pueblan nuestras costas.

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Suele decirse igualmente que la palabra signo debe utilizarse exclusivamente cuando su referencia con el fenómeno a representar sea natural, mientras que es preferible usar la palabra símbolo cuando ésta sea deliberada. Por tal motivo, puede inferirse que el signo del fuego es el humo, la luz roja del semáforo es símbolo del peligro y ordena detención inmediata.

Desde el estudio de los signos hasta ocuparse de la comunicación como totalidad hay un solo paso y el mismo ha sido saltado por los semiólogos, que extremando su ocupación han considerado que la cultura por entero debe estudiarse como fenómeno semiótico, tesis que ha sido moderada, afirmando que todos los aspectos de la cultura pueden estudiarse como contenidos de una actividad semiótica, tal como adelantáramos en el primer párrafo del presente (Saussure 1984: 57-58).

2. El lenguaje

Una vez adentrados en el umbral de la ciencia de los signos, nos encontramos a un paso de acercarnos a la lingüística o ciencia que estudia el lenguaje. Esto porque obviamente partimos de la base de sostener que los lenguajes naturales (los que hablamos cotidianamente para satisfacer nuestras necesidades de comunicación y que son el más perfecto orden de funcionamiento simbólico) son los mejores y más usuales códigos de comunicación

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entre los hombres.

Y por ello también

fuentes

de

las

más

graves

frustraciones

en

cuanto

a

las

posibilidades

de

obtener transmisiones exitosas de mensajes.

Esta presentación, al referirnos a los lenguajes naturales, implica reconocer la existencia de diversas clases de lenguajes, ya que además del que hablamos todos los días, que es el que leemos en los diarios y escuchamos por la radio, existen otros a los que por oposición se los denomina artificiales. De ellos es un ejemplo el lenguaje técnico utilizado por determinados profesionales para referirse a cuestiones propias de su oficio. Así el abogado, el médico, el carpintero, el mecánico entre otros, tienen todos su peculiar manera de referirse a las cosas de las que se ocupan, tales como sucesión "ab intestato", "Imfoma", "falleba", o "carburador".

También el lenguaje formal

es

artificial y

se

utiliza en temas en los que es necesario hacer uso de

gran precisión por lo que se omite toda referencia

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simbólica. Tal el caso del álgebra y de la lógica donde tienen pleno sentido expresiones crípticas como por ejemplo: a=a; a>b, b>c, luego a>c, en las cuales en principio las letras minúsculas carecen de toda referencia empírica conocida, sí bien pueden ser objeto de ciertas interpretaciones

El tema del estudio sistemático del lenguaje, plantea graves problemas que aquí no pueden sino esbozarse ya que exceden en mucho los objetivos pautados. Uno de ellos es el de la adquisición de la lengua por parte de los niños. ¿Se trata de una capacidad innata o de un mecanismo elaborado? En caso que fuera innata, ¿qué es lo que viene genéticamente determinado? ¿Podrá acaso hablarse de una especie de capacidad universal de carácter gramatical que permita la utilización formal del lenguaje con prescindencia de particularismos? (Cf. Chomsky, 1970).

2.1. Convencionalismo y realismo

Otro

de

los

dilemas

a resolver

es

el

que

se

refiere a la relación existente entre las palabras y las cosas, o entre el lenguaje y la realidad. Este supuesto vínculo viene dividiendo desde antaño a los

pensadores, ya se plantea

la cuestión en Platón

(1946), y sigue vigente en nuestros días. Deberíamos

aclarar que básicamente existen dos posturas acerca

del tema: a) la realista

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que considera que entre

palabra y cosa hay un vínculo real, o sea que a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y a la inversa; y b) la nominalista que sostiene que las palabras son un constructo humano y que detrás de tas mismas no es necesaria la correlación con una cosa o hecho de soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicación.

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/ eoría General del Derecho

Simplificando mucho la cuestión, y reiterando que presentamos muy esquemáticamente la muy difícil temática, podemos afirmar que la postura realista trae aparejadas muchas dificultades. Así por ejemplo resulta claro que hay muchas más cosas y hechos que palabras que se puedan utilizar para designarlos. Baste pensar que para hablar con corrección una lengua como el castellano sobran apenas cinco mil palabras (un poco menos en inglés y en alemán y más en francés), lo que aparece como una alarmante escasez de vocablos para el complejo muestrario de la realidad a designar.

Ello requiere como solución la utilización de sustantivos comunes y su identificación sólo deviene posible para los realistas mediante la idealización de ciertas características en las que aparecería algo así como el verdadero ser de las cosas, verdadero ser únicamente accesible mediante la intuición. Esta idealización recibe el nombre de esencia y su forma de percepción, la intuición, es no sólo extremadamente falible, sino también variable entre una persona y otra.

Es por ello, entre otras razones de peso, que a los efectos de evitar discusiones superfluas respecto a la existencia de esencias suele ser más prudente adoptar convencionalmente posturas nominalistas respecto a las relaciones entre lenguaje y realidad,

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/ eoría General del Derecho

acuerdo que es más que frecuente en los discursos científicos. Sin perjuicio de tales consensos, puede afirmarse que la distinción clara entre palabras y cosas es un aspecto tardío del espíritu humano, ya que todos los pueblos primitivos identifican al nombre y al ser, estableciendo entre los mismos lazos de unión sumamente curiosos para nuestras mentalidades contemporáneas (ver Moro Simpson 1975: capítulo I).

A los efectos de ir adelantando convenciones, diremos que a partir de ahora hemos de adoptar una postura nominalista en el sentido explicado, al menos en su faz negativa, o sea que no existe relación necesaria alguna entre el lenguaje y la realidad de suerte que aquél sólo se refiere a ésta desde las particularidades de cada forma de vida.

Una forma de vida no es otra cosa que una práctica social común a quienes viven en un espacio y en un tiempo determinados, compartiendo ciertas ideas que se caracterizan por adoptar una serie de reglas y convicciones fundamentales (Wittgenstein 1988). Esto permite explicar, entre muchas otras cosas, por que razón tienen los pueblos esquimales

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/ eoría General del Derecho

muchas más palabras que nosotros para designar al hielo, o el motivo por e! cual nuestros paisanos conoce numerosas palabras para nombrar los pelajes de sus caballos, cuando a quienes vivimos en la ciudad nos son suficientes sólo cuatro o cinco voces para referirnos tanto al hielo como ai color de los equinos.

2.2. Lingüística y derecho

El estudio

de la lingüística parmite también

hacer distinciones que nos serán de utilidad para nuestros estudios futuros. Así, por ejemplo, para distinguir entre la lengua, que sería en nuestro caso esta particular modalidad del castellano que nos ocupa a diario a quienes vivimos en este confín del planeta, y el habla que se refiere al momento concreto en el que hacemos uso de la lengua para intentar un acto de comunicación.

Igualmente

nos

permite

distinguir entre

estudios sincrónicos y diacrónicos o entre aquellos que se refieren al estudio de la lengua sin atender a su evolución (el castellano del siglo XVI) y los que tienen en cuenta la historia de la misma (evolución del castellano entre el siglo XVIII y nuestros días).

30

/ eoría General del Derecho

De la lingüística, podemos extraer igualmente abundante material que nos será útil si tenemos en cuenta previamente lo dicho respecto a la adopción de la postura nominalista. Así, por lo pronto, conviene saber que las palabras tienen una dobie función:

denotar y designar La primera de ellas comprende la extensión de todos los objetos que la voz en cuestión nombra La designación son las particularidades que un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra o las características que deben acaecer para considerar que la palabra es aplicable. Obviamente hay palabras que carecen de denotación (unicornio) pero no existen las que no tengan designación (al menos en los lenguajes naturales).

2.3. Las definiciones

Esto nos permite

avanzar

en

el tema

de

las

definiciones, cuya teoría no consiste en otra cosa que ofrecer los significados de las palabras (a la manera de los diccionarios que simplemente indican aquello

a lo cual quien utilizíi efectivamente)/’

un símbolo se refiere

Es claro que, las definiciones son arbitrarias (siempre desde el nominalismo) y que con el tiempo las arbitrariedades aceptadas han pasado a ser una costumbre que indica los atributos relevantes que las

31

/ eoría General del Derecho

cosas deben poseer para

 

que

la

palabra sea

aplicable. Es igualmente claro que las definiciones no

tienen porqué tener correlatos

en

la

realidad

(palabras

sin

denotación)

y

además

que

existen

numerosos tipos de definiciones: las informativas que son las que se ofrecen en el diccionario, las estipulativas que son aquéllas que proponen una designación, las ostensivas que implican la señalización de las cosas designadas, pero nunca las habrá reales (implicando aquella necesa- riedad que reclaman los esendaüsmos, y esto visto desde una perspectiva convencionalista).

2.4. Vaguedad, ambigüedad y textura abierta del lenguaje

A la par que nos encontramos hablando de las palabras, vale la pena hacer una breve referencia a los inconvenientes que se presentan en los lenguajes naturales, inconvenientes que pueden con mucha facilidad hacer que la comunicación no sea todo lo eficaz que debiera ser y, en muchos supuestos, impedirla por completo.

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Mario Albe io °ortela

Hay que hacer referencia obligada entonces a la ambigüedad, problema que nace de b limitado del número de las palabras que tenemos a nuestra disposición y que provoca que una misma expresión tenga mas de un significado. Así escribir "banco" impide a los lectores saber si el emisor se refiere al artefacto que se usa en Occidente para sentar ias posaderas, o la poco fiable institución que debe resguardar los ahorros de la gente y otorgarles crédito, o a la primera persona del indicativo de un verbo que implica algo así como que se soporta o aguanta a alguna persona o cosa. Si el hablante agregara el artículo al sustantivo y dijera "el banco", se puede eliminar la tercera significación, pero quedan pendientes las dos primeras posibilidades. Y éstas no se despejan aún cuando se afirme "el banco es incómodo”. El lector se debe quedar con la intriga respecto a que clase de "banco" se ha referido el emisor. En un caso tal puede decirse con propiedad que la comunicación fracasó y que la causa de la frustración ha sido I? ambigüedad.La vaguedad en cambio, h.?c_ mención de. \a falta d'i claridad en los contornos y límites qli 1 una palabra de clase posee respecto de su aplicación. Las palabras de clase son aquellas que se utilizan para poner cierto orden en conjuntos desordenados, como si se pidiera a los alumnos que se clasifiquen entra rubios y morochos. En tal caso, habrá algunos que no dudarán un segundo en colocarse en un lado u otro, pero muchos más permanecerán en un estado de indefinición y duda sin saber donde les corresponde ponerse. ¿Cuál es el pelo que debe caerse a un hombre para que se

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Mario Albe io °ortela

lo pueda llamar calvo? Esto se preguntaba a sí mismo B. Russell, para ejemplificar acerca del tema, sin que nadie pueda responde con exactitud. Ocurre que todas las palabras de este tipo (rubio, calvo alto, flaco, etc.) tienen una zona de claridad respecto de su aplicación, pero también hay un umbral que conduce a la penumbra a su respecto, de acuerdo a la ya clásica explicación de G. Carrió (1965, 1971).

Este

umbral

provoca

indeterm

i

naciones

varias, que

en

algunos casos, son tan fuertes que

pueden terminar con cualquier

intento eficaz de

comunicación. Vale aclarar que todas las

clasificaciones

son

arbitrarias

y

únicamente

aceptables por su utilidad.

No son

las

cosas, ni'los

hechos, los que ya nos vienen etiquetados y

clasificados, sino que somos nosotros, como

pacientes

entomólogos,

los

que

elaboramos

las

mismas para mejor manejarnos con el universo de nuestros objetos. Así, por ejemplo, es claro que de

poco serviría que un profesor de derecho clasificara a

sus alumnos entre rubios

y morochos. Siempre el

hecho de clasificar implica una decisión sólo guiada por la racionalidad medio a fin. Son buenas aquéllas clasificaciones que nos permiten llegar a los fines buscados con mayor facilidad, lo que impiica

justificar los fines

y

evaluar

los

medios

para

alcanzarlos con la mayor elegancia y economía. Por ello igualmente son variables y múltiples las clasificaciones y carece de sentido discut1 acerca de la forma de ordenar objetos si no se tienen en cuenta estas consideraciones. A los profesores de derecho en general Íes resulta de muy poca conveniencia un orden de alumnos basado en el color de su pelo.

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Mario Albe io °ortela

Por último, todos los lenguajes naturales ostentan la curiosa cualidad, incómoda por cierto, de que todas sus palabras son potencialmente vagas. Esto significa que se desconocen las caracterís- ricas insólitas o que no han sidn considerador, en el presente por determinadas egresiones. ¿Cómr llamaremos a los habitantes de lejanas galaxias si resultan iguales a nosotros?. Este problema, si bien motivado por razones extraiingüísticas (que igualmente acechan a la ciencia en cuestión) se les presentó a los españoles con los indios americanos. ¿Eran acaso hombres o simples cosas? La cuestión fue tan ardua y discutida que debió ser resuelta por un Concilio. Lo cierto es que la textura abierta hace nue justamente los casos de aplicación de una palabra no pueden incluirá todos los casos posibles. Con otra expresión todas las palabras son potencialmente vagas y muy especialmente cuando la tecnología a cada momento nos introduce en conocimientos de relaciones que se ignoraban hasta ayer.

La existencia de estos episodios capaces de empañar la comunicación puede ser evitada en la

vida cotidiana por medio de una observación atenta

del contexto en

el

cual

se

ha

emitido la palabra

dudosa. Así, en el caso del "banco" al que nos hemos

referido anteriormente, toda duda terminará en el momento en que la voz aludida aparezca en el

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Mario Albe io °ortela

contexto de una conversación mas elaborada. De esa suerte afirmar que el "banco" es incómodo, cuando el

diálogo entablado se refiere

a

los

diseños

de

asientes, hará obvia la certeza acerca de cual es el

significado de la palabra "banco” que se está utilizando.

La ambigüedad y ia textura abierta no resultan difícil obstáculo para la comunicación en el uso del lenguaje natural, ya que es bien posible entenderse aún cuando se deba tratar con umbrales que siempre pueden ser especificados a requerimiento del destinatario del lenguaje.

En cambio cuando el problema se puede producir en algún lenguaje técnico, (como el formal carece casi por completo de referencias semánticas es difícil que estos problemas aparezcan) es preciso afilar cuidadosamente el arma de la definición para evitar la vaguedad y clasificar con sentido a los fines de desterrar las ambigüedades. A estos efectos, baste con recordar la utilidad que tiene la adopción de un criterio nominalista con el que no aparece la necesidad de un3 ligadura necesaria entre la realidad y la lengua y de la cual pueJ npar .cer como legitimo

36

Mario Albe io °ortela

y válido el clasificar objetos con criterios puramente

circunstanciales, sin

presuponer

qje

dichas

clasificaciones existan realmente como características de los objetos y mucho menos que las mismas sea 1 eternas e inmutables.

2.5. Niveles del lenguaje

Finalmente importa también expresar, con la misma simplicidad y brevedad con la que estamos tratando estos temas que de por sí exigirían una extensión muy superior, que puede hablarse en lingüística de la existencia de niveles del lenguaje. En principio diremos que todo lo que se hace con el lenguaje en un discurso específico (por ejemplo, al contar un cuento) pertenece a un primer nivel. Pero puede ascenderse de grada si a su vez otro cuentista se refiere al primer contador y a los cuentos que éste contaba Oiríamos entonces que este ultimo discurso es un metalenguaje acerca det primero, que se encuentra en un nivel diverso de aquél.

Para decirlo con mayor claridad en el lenguaje de primer nivel se suele hablar acerca de objetos, en el metalenguaje se habla de palabras (Guibourg, Ghigliani y Guarinoni 1984. 34). La utilidad de esta distinción radica en que elimina algunas paradojas (casos sin solución en el seno de un sistema) como la del mentiroso que desde la época de los sofistas ha venido inquietando a los pensadores más diversos.

37

Mario Albe io °ortela

La citada

paradoja se refiere a

la existencia de

un

cretense tan mentiroso que luego de pronunciar un discurso afirmaba: "todo lo que he dicho anteriormente es falso" La paradoja radica en que si es cierta esta última afirmación, entonces es falsa y a la inversa si fuera falsa entonces seria cierta.

En cambio el dilema se resuelve si ubicamos el discurso de! cretense en un nivel (lenguaje objeto) y su afirmación posterior acerca de la verdad de sus dichos en un nivel superior, el del metalenguaje, ya que no existe entonces contradicción alguna entre la verdad de uno (del lenguaje objeto) y la falsedad del otro (del metalenguaje) o a la inversa.

38

Teona Gene'a! de! Derecho

Conviene también establecer que la lingüística considera que una oración es un conjunto de palabras combinado de acuerdo con ciertas reglas de suerte tal que el conjunto signifique algo. Las oraciones bien formadas son aquéllas permitidas por la gramática de la lengua que se trate. A su ves las proposiciones son el significado de las oraciones, de modo tal que varias oraciones pueden significar sólo una proposición. Así, por ejemplo, las oraciones "Juan ama a María", “María es amada por Juan", "Éste (señalando ostensivamente a Juan) ama a María", etc., implican sólo una proposición que podría ser simbolizada por la letra minúscula "p" (y sus sucesivas "q", “r", etc.).

3. Las partes de la semiótica

La

semiótica (y

por ende

la

lingüística) se

compone de tres partes diversas que son: la sintaxis,

la semántica y la pragmática.

3.1. La sintaxis

Es el estudio puro de los símbolos, sin prestar ninguna atención a su significado ni a la manera en

los que se los usa. Es una parte de la gramática y

especifica

la

manera en que deben

formarse las

oraciones

para

que

las

consideremos (con

prescindencia

de

su

significado)

oraciones

bien

formadas. Así sabemos que en castellano habitualmente para que podamos decir que efectivamente nos encontramos frente a una oración, es necesario utilizar correlativamente sujeto+verbo + predicado, de suerte que la expresión "Juan ama a María" es una oración bien formada, mientras que la expresión "a ama Juan María", no lo es.

39

Teona Gene'a! de! Derecho

Existen muchos casos en los que se detectan

imprecisiones sintácticas que pueden

frustrar

la

comunicación. Tal lo que ocurriría si al llegar a mi casa descubro una nota de mi hijo que me anuncia "Vengo a las doce y me llevo las llaves", donde me quedo Ignorando si el mismo se fue con las llaves y regresa a las doce o, si por el contrario, retorna a esa hora sólo para llevarse las llaves y voiver a salir.

La sintaxis, como toüos sabemos desde la escuela elemental, consiste básicamente en un conjunto de términos primitivos más reglas, tanto de formación (que son las que permiten bien formar oraciones) como de derivación que nermiten la sustitución por otras oraciones hasta llegar a un sistema abierto, finito pero ilimitado. En los lenguajes formales la sintaxis lo es todo, pues ellos se elaboran justamente para evitar cualquier tipo de referencia sen.á;itica (si bien es necesaria también cierta interp- :tación de los mismos).

Como ejemplo de sistema sintáctico podemos utilizar el siguiente: letras a utilizar: M, I, U. (términos primitivos).

40

Teona Gene'a! de! Derecho

Reglas:

  • 1. Si se tiene una cadena cuya última letra sea I

se le puede agregar una U al final. Dado MI, se puede obtener MIU

  • 2. Si se tiene Mx, puede agregarse Mxx. Dado

MIU puede obtenerse MIUIU

3.

Si en una cadena ap-rece la secuencia II, se

puede sustituir obtener MU.

II

por

U.

Dado Mil

se puede

  • 4. Si

en una cadena aparece

UU

se

la

puede

eliminar. Dado MUUI se obtiene MI.

 

De esta

forma, sólo

con tres

letras y

cuatro

reglas se ha construido un sistema sintáctico puro capaz de derivar las siguientes cadenas:

41

Teona Gene'a! de! Derecho

y así sucesivamente se pueden seguir utilizando las reglas para formar y derivar nuevas expresiones (Cf. Hofstadter 1987: capítulo I).

Vale

la

pena

recordar

que

lingüistas

especializados en las teorías sobre adquisición del lenguaje sostienen actualmente que es ■ " J su ' de esquema do gramática universal lo qt-e viene d*do genéticamente en el ser humano y que permite que los niños adopten cor eno me rapidez regí s lingüísticas teóricamente muy complejas (ver Chomsky 1970).

3.2. La semántica

Es

la

parte de

la

semiótica que se ocupa de

relacionar los signos con los objetos que designan.

Aquí se ubica !a relación de

las palabras con las

cosas y la elaboración de las tesis realista o nomina-

lista en relación con el significado que

ya hemos

reseñado, la cuestión de las clasificaciones y la teoría

de las definiciones a las que también hemos hecho

42

Teona Gene'a! de! Derecho

escueta referencia.

Igualmente son problemas semánticos los que hacen a la vaguedad, ambigüedad, o textura abierta que también advertimos como graves inconvenientes de la comunicación.

Simplificando las cosas, se puede decir que el ámbito de la semántica es el espacio del diccionario de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume la significación que el uso común le ha dado a través del desarrollo de cada forma de vida específica a cada grupo humano.

Debemos recordar que habitualmente los lenguajes formales son construidos sin referencia semántica, justamente para evitar equívocos ya que pretenden una precisión que elimine las ambigüeda- des y vaguedades de los lenguajes naturales. Tal lo que hemos hecho al construir el lenguaje MIU en los párrafos anteriores, sin preocuparnos para nada por

43

Teona Gene'a! de! Derecho

la significación de las letras y hecho con el sólo fin de ilustrar una afirmación.

3.3. La pragmática

Es la parte de la lingüística que se encarga de

relacionar los signos

con

sus

usuarios.

A

esta

cuestión se la suele denominar de los usos del lenguaje e incluye la cantidad de cosas y actos que pueden hacerse con palabras (Austín 1982).

44

Mario Alberto t ortela

Así, podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo o informativo que es justamente cuando pretendemos efectuar una descripción o brindar una información acerca de fenómeno diversos de manera "objetiva". Tal sería si ideal de¡ discurso de un buen testigo que relata lo que vio hace un tiempo. Es claro que en esta utilización, característica de las ciencias, corresponde atribuir a las proposiciones que la forman los valores de verdad o falsedad.

Pero también se puede usar el lenguaje para expresar nuestros sentimientos, para que nuestros destinatarios sepan cual es el estado de ánimo que nos embarga. Es el discurso de la poesía en el que carece de todo sentido averiguar su verdad o falsedad, ya que simplemente manifiesta un estado subjetivo que se pretende expresar. No hay que confundir el lenguaje poético utilizado en forma expresiva, del discurso descriptivo mediante el cual

se nos informa acerca del estado anímico de alguien. Es totalmente diverso que el poeta nos diga: " que ... a veces ¡OL hombres andamos/con músicas raras por los laberintos/de alguna tristeza/ " ...

(Anzoátegui 1995), pretendiendo expresar su melancolía, a que alguno de sus amigos nos relate que el día en que creó esos versos el vate estaba triste.

Pero también es posible usar el lenguaje para

dirigir

45

o

prescribir

a

otros

las conductas que

Mario Alberto t ortela

pretendemos. Con la lengua se puede mandar para que los demás hagan o cumplan con nuestros deseos. Tal es el caso de las órdenes militares (¡cuerpo a tierral), o del discurso dei derecho penal (el que mate será condenado a prisión de ocho a veinticinco años). Tampoco aquí tiene demasiado sentido afirmar de estos mandatos su verdad o falsedad, sino que sirve referirse a ellos de acuerdo a su utilidad o a su justicia. Nuevamente debernos distinguir entre el uso imperat.vo en que emitimos una orden (¡cierre la puerta!), del uso informativo que describe "a posterior' la prescripción ordenada (el profesor ordenó el cierre de la puerta). La primera será adecuada o inadecuada, la segunda será verdadera o falsa de acuerdo a lo que efectivamente haya dicho el profesor en cuestión.

Igualmente con el lenguaje pueden producirse, aunque resulte extraño reparar en ello, cambios en la realidad. Hay ciertas ceremo nias o actos rituales en los que la lengua opera como si fuera la causa eficiente de una modificación en el mundo. Así cuando el Jefe del Registro Civil pronuncia la frase "los declaro marido y mujer" es el momento cri el cual se produce el cambio en el estado de solteros a casados. Cuando el sacerdote dice, con la mano sobre la cabeza del niño "Yo te baurizo"se provoca un cambio en la situación espiritual de quien ha recibido el sacramento. En todos los casos se han operado

46

Mario Alberto t ortela

ciertos cambios, tal vez no constatables en forma empírica, pero si por las consecuencias diversas de las sit jaciones que se han alterado (soltero/casado, no bautizado/bautizado) pero que a la par y salvando lo expresado en los acápites anteriores, no indican la necesidad de utilizar los valores de verdad o falsedad.

También puede usarse !a lengua, además de las funciones descriptiva, expresiva, impera iva y operativa ya descriptas, en función interrogativa o admirativa o con una mezcla de cualesquiera otros usos, situaciones que en general podrán ser descubiertas por el contexto de utilización, o por el tipo de discurso estudiado o emitido Además, existe en ciertas palabras una curiosa aptitud que provoca en quien las escucha o lee un rápido sentimiento emocional de aceptación o rechazo emotivo y casi impensado. Así en general estamos dispuestos a prestar especial adhesión a la "democracia" o a la "libertad" y nos asquea referirnos a ia "corrupción" o a la "dictadura". En genera!, hay que ser cuidadoso en ciertos discursos como los científicos, con el uso de palabras que ya de por sí sugieren actitudes al destinatario, ya que pueden encubrir una utilización ideológica. Es especialmente peligroso este efecto cuando se utiliza la carga emotiva de ciertas palabras bajo un disfraz descriptivo, por cuanto ello puede conducir a errores en la apreciación de quien lee o

47

Mario Alberto t ortela

escucha. Valga como ejemplo el ya clásico de Carrió (1965) respecto a una posible petición de abogados para que se actualicen sus aranceles profesionales:

(uso descriptivo), mediante las diversas posibilidades emotivas siguientes:

"Los auxiliares de l£ justic a estiman que la compensación de sus servicios profesionales no está de acuerdo con la jerarquía de los mismos" (uso para lograr adhesión).

"Los avenegras pretenden ganar todavía más" (uso para obtener rechazo).

La información es la misma en ios dos los casos

e

igualmente

verdadera

en

ambos. Difiere

su

contenido

emotivo,

lo

que implica

un

especial

cuidado tanto en los emisores como en los destinatarios de los mensajes para no dejarse atrapar

por

su

carga positiva o negativa. Como

se habrá

advertido

es

muy

co

iún

que

en

el

lenguaje

periodístico

aparezca

esta

mezcla

de

lenguaje

emotivo

descriptivo

a

los

efectos

de

lograr

sentimientos de repulsa o de adhesión que a veces

pueden

estar guiados por

las

preferencias de los

editores o de los dueños de los medios.

48

Mario Alberto t ortela

Ha sido especialmente Jiirgen Habermas, un pensador contemporáneo, integrante de la escuela de Francfort y adalid de la teoría crítica, quien ha prestado especial relevancia a la pragmática, que anteriormente se relegaba a la mera constatación de investigaciones empíricas con escaso valor teórico por sus condiciones extralin- guísticas y contingentes (ver Habermas 1996, McCarthy 1995: capítulo IV).

El filósofo alemán advierte

con certeza que

todo hablante en su actuación lingüística aspira a tener éxito en su emisión de oraciones, o sea que plantea pretensiones de validez de sus dichos.

Y estas intenciones se asientan en que los mismos sean comprensibles (sintáctica y semánticamente), que sean verdaderos (semántica) y que la expresión de sus intenciones sea veraz (pragmática).

En este ámbito

sigue a

John

R. Searle

en

su

teoría acerca de los actos de habla (empleo de una

49

Mario Alberto t ortela

oración en una emisión) a los que considera unidades elementales de comunicación lingüística. Todos ellos ostentan una contenido proposicional "p" y una fuerza ilocucio- naria (usos de la lengua). Así puede no variar el primero, pero sí la segunda: afirmo que "p", ordeno que "p", pregunto por "p".

50

Tccríc. Gvncul del Derecho

Esta fuerza ilocucionaria pertenece a la competencia lingüística del hablante ideal, a la par que sus conocimientos sintácticos y semánticos de suerte tal que se puede, a través de la pragmática situar las oraciones en cualquier acto de habla. Vale decir que de acuerdo con Habermas mediante estos estudios pueden seranalizadas las condiciones para que un acto de habla sea exitoso y las condiciones bajo las cuales la fuerza ilocucionaria establece las relaciones‘:eipor_v -:u ■ ,"i: h-'líloniP Hi-ca. Estas sólo surgirán si el 3Cto de halda ha sido e/itosu.

Habermas ilumina la noción de discurso, que

hasta

ahora

hemos

venido

utilizando

con

cierto

descuido, para delimitarlo

respecto

a

que

en

el

mismo las pretensiones de validez se tematizan en

forma explícita, de suerte tal que todos los

participantes

se

someten

a

la

fuerza

del

mejor

argumento para

acordar a

su

respecto. Y

de esta

manera distingue al menos dos clases de discurso: el teórico o de enunciados acerca de cosas en ¡a

experiencia, donde se analizan las formas en que las condiciones de verdad son examinadas argumenta- tivamente, y el práctico que se refiere a las normas de acción en las que vale el argumento mejor

justificado entendiendo por tal el consenso racional.

que origina

un

En definitiva la concección comunicativa de

51

Tccríc. Gvncul del Derecho

Habermas y la importancia que en la misma ostenta la pragmática sirven para ampliar el campo de la racionalidad de suerte tal que no sólo los discursos teóricos que subrayan una pretensión de verdad, la tengan sino que también valga para los discursos prácticos que necesitan rectitud o corrección, tal corno se verá en el final de estos temas.

4. Semiótica y Derecho

El derecho, fenómeno que comenzamos a

estudiar,

es

también

comunicación (además de

muchas

otras

cosas).

Básicamente

a

través

del

mismo se comunica el poder existente en una

sociedad determinada.

Un

estudio

del

sistema

normativo nos permite rápidamente entender

quiénes mandan y quiénes obedecen en sociedades

dadas. Justamente

una

de

las

características

deseables de los Estados democráticos modernos consiste en difuminar el poder en una base de

ciudadanos

lo

más

extensa

posible.

Este

poder

implícito que la

democracia otorga

a

cada

uno,

a

través del realce de la autonomía personal, es justamente lo que convierte a sus destinatarios en ciudadanos y no en súbditos, tal como acontece en los gobiernos regidos ¡r.or sistemas autoritarios y cerrados.

4.1. E! derecho como objeto semiótico

52

Tccríc. Gvncul del Derecho

Es posible entonces analizar al derecho como sí se tratara de un objeto semiótico. A través de normas o reglas jurídicas, los emisores (legisladores) emiten mensajes destinados a los ciudadanos, habitualmente mediante la palabra escrita con ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos).

Es

posible entonces, tal como ocurre en

lingüística efectuar un estudio sincrónico o diacrónico del derecho de acuerdo a que decidamos estudiar las normas jurídicas que regulan una sociedad en un momento determinado -por ejemplo a través de una institución- o por el contrario que decidamos hacerlo a lo largo del tiempo. En el primer caso estudiaríamos el contrato privado en la sociedad liberal decimonónica y en el segundo lo haríamos con el contrato desde Roma hasta nuestros días.

También podemos utilizar fructíferamente la distinción entre lengua y habla, si consideramos que el sistema jurídico es como aquélla (regula las conductas humanas) mientras que cada acto concreto de aplicación del mismo es como el habla (la confección de un testamento concreto adecuado a las prescripciones que al respecto establece el

53

Tccríc. Gvncul del Derecho

Código Civil).

Otro planteo isomófico con las preocupaciones semióticas se refiere al tiempo y el derecho en lo que hace a la emisión y recepción de las normas (Bulygin 1991a). Habitualmente las mismas rigen para el futuro (art. 3 del Código Civil), pudiendo en casos excepcionales dirigirse hacia el pasado (art. 2 del Código Penal) ¿Pero que tipo de interpretación corresponderá hacer de las mismas una vez que ha transcurrido el tiempo? ¿Cómo hay que interpretar las cláusulas del código civil que aun subsisten tal como Vélez Sársfield las redactara en 1854, teniendo en cuenta sus personales intenciones, objetivos y fines o por el contrario adecuando las mismas a los requerimientos de la hora?

Estos son todos

temas que se refieren

a

la

teoría de la interpretación, de neto perfil semiótico, y a las que pueden aplicarse con provecho muchas de

las teorías que

provienen

de

la

crítica

literaria,

textual ¡.tertexual, para evitar conflictos internormativos o consecuencias no queridas (ver Beltrán 1989, Vernengo 1994).

54

Tccríc. Gvncul del Derecho

Respecto de la comprensión de las normas por parte de los ciudadanos destinatarios se han elaborado en la dogmática penal interesantes cuestiones que se estudian bajo el rótulo del error (especialmente el de prohibición) y algunos autores como Carlos Córcova llegan a hablar de la "opacidad" del derecho, argumentando acerca de la imposibilidad de comprensión por la mayor parte de los ciudadanos, de las complejas normas de los estados modernos, con lo que aumenta su marginalidad y la consiguiente estigmatización por los incumplimientos que tal incomprensión provoca y que apareja las sanciones pertinentes.

Así y de la mano de esta temática se encuentra la cuestión referida ai tipo de lenguaje con el que se habla el derecho. No cabe duda que en su origen e! derecho usa del lenguaje natural, pero también se irá viendo que con ía complejidad creciente de las nuevas tecnologías, de las instituciones y de la propia teoría jurídica, se ha ido perfilando un lenguaje técnico, especifico de abogados, juristas y jueces que es muchas veces de no fácil acceso.

Inclusive quienes trabajan con lógica referida a

55

Tccríc. Gvncul del Derecho

normas o a proposiciones

normativas, lo hacen

utilizando los rigores de la formalización, con lo que tenemos que el campo del derecho es ubicable en los tres tipos ae lenguajes a que nos hemos referido precedentemente.

4.2. Los desacuerdos entre juristas

Tratamiento particularizado merece el tema de los desacuerdos entre juristas, jueces y abogados, muchos de ellos verdaderos pseudo desacuerdos ya que podrían evitarse utilizando adecuadamente el lenguaje y teniendo en claro una pocas nociones elementales.

56

Mario Alberto t ortela

La primera y más grave de las pseudodisputas entre juristas se refiere a la adopción de una postura realista o nominalista respecto a la relación del lenguaje con ¡a realidad A los efectos de simplificar la cuestión ti ¡dremos en cuenta que a tarea científica o técnica de jueces y demás operadores del derecho requiere de un criterio básico de racionalidad. Este criterio básico r >r ahora y zt los fines Eludidos, es el de medio a fin' teniendo en cuenta los fines de la tarea (de la ciencia o de la aplicación concreta del derecho'' es menester elegir para cumplirla los medios más económicos, cómodos y elegantes que sean posibles a los efectos de maximizar la utilidad resultante

No

se

comprometen

en

elle

ni creencias

dogmáticas ni ideologías

variopintas,

sino

que

simplemente se trata de elegir lo mejor y más fácil.

SI una persona debe ir apurado hasta la esquina de

su casa y no hay impedimentos

visibles

es

más

razonable que lo haga caminando en línea recta y no dando la vuelta a la manzana.

De

esa

suerte

si

se

adopta

una posición

realista, la

que cree

en la necesaria relación entre

palabra

y

cosa,

el

elector

deberá

suponer

la

existencia de esencias que le permitan distinguir las

características sustanciales

de

cada

objeto

o

fenómeno para poder ponerle el nombre correcto.

57

Mario Alberto t ortela

Para ello debe apelarse a la intuición que como ya se advirtiera es un instrumento poco comprobable y bastante incierto en sus resultados, ya que acerca de una misma cuestión puede haber tantas intuiciones diversas con^o espectadores potenciales existan.

La

búsqueda

de

esencias

en derecho ha

recibido desde antiguo el misterioso nombre de "naturaleza jurídica" y a su hallazgo se lanzan con desenfreno admirable los juristas, sin obtener -por supuesto- ningún resultado importante como no sea atosigar ¡a mente de los alumnos con teorías varias y llenar interminables paginas de libros de derecho y hasta de sentencias y escritos judiciales.

En

cambio

si

se

adopta

una postura

nominalista el problema sencillamente desaparece. Se esfuma como un sinsentido y se permite que el operador descubra los verdaderos motivos de interés de una investigación normativa, a saber los hechos condicionantes y sus consecuencias jurídicas, que a veces se unen por algún vínculo léxico (propiedad, posesión, obligación, letra de cambio) que no funciona semánticamente sino que, con una total simpleza sintáctica, lo hace como nexo de unión. Así

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Mario Alberto t ortela

por ejemplo "obligación" no es otra cosa que un nexo sintáctico entre cié rtos hechos y ciertas consecuencias jurídicas. Mucho más importante que discutir acerca d. su naturaleza jurídica, discusión borgeana porque depende de la intuición de cada uno, es clarificar los hechos y !as consecuencias, investigación relevante y útil que además impide los desvíos ideológicos (ver Bulygin 1961, Le Pera 1971, Ross 1961).

Ligada

a

la

misma temática de

la

relación

necesaria entre palabra y cosa se acumulan también pseudodisputas que se refieren a las clasificaciones,

ya que si en efecto hay palabras justas para objetos

determinados, igualmente

habrá

algo

así

como

"clasificaciones

naturales"

que

deben

ser

 

descubiertas por el operador, en lugar de establecer

que

es

éste quien

las

crea, amplía

o

elimina de

acuerdo a sus conveniencias, intereses y

necesidades.

 
 

Como bien afirma Carrió "

las

clasificaciones

no

son

ni verdaderas

ni falsas, son serviciales

o

inútiles,

sus

ventajas

o

desventajas están

supeditadas al interés que guía a quien las formula,

59

Mario Alberto t ortela

y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera mas fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables" (1965: 72 y ss.).

Incluimos también en esta caracterización de desacuerdos que no lo son, las controversias por las definiciones, que al igual que en el caso tratado en el párrafo anterior son dependientes de su utilidad y nada tienen que ver con la existencia de características reales de las cosas o fenómenos que su campo abarca.

Tanto los problemas referidos a las naturalezas jurídicas, como a las clasificaciones y a las definiciones son igualmente susceptibles de un mejor tratamiento si se adoptan posturas nominalistas que consideren al lenguaje como un instrumento que convencionalmente se adapta a las necesidades de la comunicación y no como un pesado lastre que se conecta .le alguna manera misteriosa con la verdadera "naturaleza de las cosas'', naturaleza que nadie ha podido demostrar fehacientemente y con éxito hasta la fecha.

Hay entonces que recordar que es mucho más

60

Mario Alberto t ortela

acerca

de

los hechos

importante discutir condicionantes y

las

consecuencias jurídicas

(normativas), elaborar clasificaciones y definiciones

más completas y abarcativas

que

divagar sobre

esencias

y realidades que

de tales

sólo tienen

el

nombre.

La otra fuente de desacuerdos y equívocos en la que pueden caer fácilmente los operadores del derecho se encuentra enraizada en las dificultades comunes que ofrece el lenguaje natural. En efecto la vaguedad y la ambigüedad de las palabras que se utilizan, aún las del lenguaje técnico y las diferentes clases de ambigüedades sintácticas con las que es posible tropezarse por usos descuidados de las reglas de formación, pueden causar dificultades.

Para solucionarlas será menester referirse al

contexto de

la oración

en

la

que

se encuentre ia

palabra o la oración dudosa o clarificar las definiciones que se emplean en cada uno de los casos, asumiendo para ello una técnica rigurosa a los efeccos de estrechar los campos posibles de dudas.

61

Mario Alberto t ortela

Obviamente no todos los desacuerdos pueden solucionarse mediante la reformulación lingüística o los consensos respecto de la postura nominalista, ya que existen diferencias verdaderas que en algunos casos no tienen solución posible. Básicamente me refiero a ¡o que ha dado en llamarse discrepancia en las valoraciones, que es un tipo especial de desacuerdo que se produce cuando la oposición entre los contendientes ocurre en relación con alguna actitud que resulta de prueba imposible. Así puede haber conflictos insolubles acerca de la aceptación de la propia postura nominalista en desmedro de la realista, ya que es posible la existencia de quienes no quieran, para resolver el tema, adoptar principios de utilidad y actúen guiados por algún dogma particular que los fuerce a creer en la conexión necesaria entre palabras y cosas.

Estas discrepancias no son tan frecuentes como suele creerse y existen algunas posibilidades para solucionarlas, que no corresponde tratar aquí, donde sólo hemos intentado poner de manifiesto los modos más simples de resolver conflictos derivados con exclusividad del lenguaje cuando lo tratamos descuidadamente y sin bases teóricas.

4.3. Sintaxis, derecho

semántica

y pragmática del

62

Finalmente también puede dividirse el estudio del derecho en las tres partes correspondientes

de ia semiótica. Una sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones form les que existen entre las normas y de! sistema que forman en conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la estructura de las normas,, los conceptos jurídicos fundamentales, la validez jurídica y la noción de sistema normativo. La semántica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que las mismas modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohíben en cada situación específica, en una palabra, el mensaje que se transmite. Forman parte de este estudio, que siempre ha de ser situado temporal y espacialmente, los contenidos de la legislación positiva en todas sus ramas y tiene gran similitud con lo que afirmamos anteriormente acerca del diccionario. Saber muchas leyes no garantiza saber derecho, de la misma manera que saber de memoria e! diccionario no permite hablar con corrección.

Mario Alberto t ortela

Finalmente, la pragmática es la aplicación concreta del derecho, el uso que se hace del mismo y entran dentro de este marco de estudio los temas de la interpretación de las normas, de la valoración del derecho con referencia concreta a cada situación particular de uso Se trata en fin del tratamiento del grave problema de la decisión jurídica, su racionalidad y su justicia y la relación que con el mismo tiene los legisladores, jueces y dogmáticos (ver Günther, 1995).NOTAS

1. Tal por ejemplo el lenguaje y no sólo el natural e¡ del habla cotidiana, sino también los artificiales como el de la lógica o el musical.

Prescindo aquí de la dificultad de la expresión sign-'icado, si bien puede consultarse a Ogden, C. K. y Richards, I. A. (1964 )CAPÍTULO 2 EL IUSNATURALISMO

Pablo Raúl Bonorino María Concepción Gimeno Presa

La importancia de la historia para poder analizar las cuestiones y argumentos que actualmente pueblan la filosofía del derecho es algo que pocos estarían dispuestos a discutir. Sin embargo, este es el máximo consenso que podremos detectar entre los especialistas. La forma de entender la relación de la filosofía con su historia admite una gran variedad de interpretaciones (cf. Rorty, Schneewind y Skinner 1990). Pero el problema más importante que presentan los libros de historia de la filosofía de! derecho es ¡a dificultad para establecer comparaciones entre las diferentes escuelas o teorías que describen. Como señala acertadamente Hernández Marín el origen del problema reside en la "falta de homogeneidad en los temas sobre los que versan las distintas exposiciones" (1986: 25). Para evitar este inconveniente se debe organizar la exposición definiendo previamente la cuestión (o cuestiones) que se tendrán en cuenta, presentando la posición de las distintas escuelas sobre la misma.

En este capítulo y el siguiente trataremos de presentar algunos hitos del pensamiento iusfilosófico de manera esquemática a! solo

Mario Alberto t ortela

efecto de mostrar la manera en la que han influido en las principales corrientes surgidas en el siglo XX. La cuestión central de la filosofía del derecho es la pregunta ¿cuál es la naturaleza del derecho? (Hernández Marín 1986: 26). Tomaremos como punto de referencia la tradicional dicotomía entre doctrinas de Derecho Natural y de Derecho Positivo en torno a esa pregunta, centrándonos especialmente en los autores y tendencias surgidas en el siglo XIX y XX. 1

Pablo Raúl Bonoñno - María Concepción Gimeno Presa

1. El problema de la delimitación conceptual

El ¡usnaturalismo, tradicionalmenle y en líneas generales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales principios.

La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros años del Imperio romano, y en la teología cristiana medieval. Además, las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas por dotar de fundamentos racionales a la

Mario Alberto t ortela

doctrina de los derechos humanos Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en qué consiste el ¡usnaturalismo. En el punto siguiente analizarer -os algunas dificultades de carácter conceptual, para luego intentar ur 3 definición capaz de resumir las notas salientes de todas las posiciones que han sido clasificadas tradicicnalmente como representantes de la doctrina del derecho natural

Teoría General del Derecho

.¿Qué es lo "natural" en el "derecho natural"?

La primera dificultad que debemos enfrentar para poder comprende, el concepto de derecho natural es determinar cuál es la naturaleza de ese derecho. Para resolver esta cuestión, hay que tener en cuenta que la expresión "natural” es utilizada de forma ambigua en los trabajos más representativos de la corriente. Con ella se puede aludir al menos a tris cosas: (1) a la "naturaleza humana", entendida como la esencia o propósito inmanente del ser humano, (2) a lo que s accesible a 'as facultades naturales que poseen todos los seres humanos, esto es, a la conciencia o razón humanas, y (3) al universo creado, a lo que se encuentra expresado en la naturaleza entendida como el mundo físico que nos rodea. Incluso se puede pensar que, a la hora de dotar de sentido al concepto de derecho natural, en algunas posiciones se alude a alguna combinación de estos tres sentidos (ver Bix, 1996: 224).

El término "natural" hace referencia, en las versiones tradicionales de la teoría del derecho natural, a la razón de por qué se debe obedecer al derecho. De acuerdo con el iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de ésta, posee su propia naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la consecución de ciertos fines. Perseguir estos fines es algo natural del ser humano, por lo que todas aquellas cosas q■ le permiten al hombre conseguir <?sos fines constituyen, por carácter transitivo, ayudas que permiten cumplir los fines de la naturaleza en general. Las leyes son medios a través de los cuales el hombre intenta conseguir sus fines naturales y, de acu rdo a lo dicho, son también medios para conseguir los fines de la naturaleza. De esta manera llegamos a caracterizar al derecho natural como todas aquellas leyes que están de acuerdo con os propósitos del hombre y, por consiguiente, con la naturaleza.

Pero

en

ocasiones

los

distintos

sentidos

de

la

palabra

"naturaleza" parecen superponerse. Cuando se afirma que para el hombre es natural perseguir sus fines, lo que se quiere decir es que el hombre tiende a ellos por su naturaleza, es decir en virtud del papel

Teoría General del Derecho

de criatura qu juega dentro del mundo natural. En sentido contrario, se podría decir que todo aquello que impide al hombre conseguir sus fines naturales va en contra del derecho natural. Si una

ley humana impide el cumplimiento de lo iue la naturaleza ha establecido como fin para el hombre, entonces, esa ley es contraria al derecho natural. En este sentido formarían parte del derecho natural todos aquellos preceptos que ayudasen al hombre a llevara cabo sus propósitos. Los fines naturales del hombre serían inmutables y universales, lo que trae consigo que los preceptos del derecho natural gocen también de estas características, esto es que sean aplicables en todo tiempo y lugar. El derecho natural comprende un conjunto de verdades permanentes y eternas que se plasman en unos preceptos apiicables de forma universal y que forman parte de! orden inmutable de las cosas, a¡ que no afecta el cambio de creencias o actitudes del hombre (cf. Ridal!, 1999: 82-83).

El contenido del derecho natural, esto es, de esos principios que recogen verdades inmutables y universales, puen€- ser conocido por el hombre a través de la razón. Para ello no necesita más que la observación y la reflexión, pues no constituyen verdades reveladas, sino verdades a las que el hombre, por ser un ser racional, puede captar haciendo uso de sus facultades racionales En este sentido, lo natural no es otra cosa que aquello que puede ser captado mediante el empleo de las facultades naturales que todos los seres humanos poseen en igual medida.

Pero la descripción del derecho que proponen los iusnaturalis- tas es un poco más compleja, ya que afirman la existencia de dos tipos de leyes: las leyes naturales y las leyes positivas (creadac por los hombres y fundamentales para la organización social). La clave para

Teoría General del Derecho

comprender este tipo de doctrinas se encuentra en las relaciones jerárquicas que postulan entre ambos tipos de leyes. Los partidarios del derecho natura! afirman que las leyes dictadas por el hombre son inferiores a la ley natural. De esta forma, si una ley humana entra en contradicción con una ley natural se considera que aquella carece de validez jurídica. La validez, siguiendo a Kelsen (1979), puede ser entendida como la existencia específica de las normas jurídicas. En consecuencia, para los iusnaturalistas, las leyes positivas que entraran en conflicto con las leyes naturales no podrían ser consideradas derecho, pues dichas normas no podrían ser tenidas como existentes (en el sentido en que el término "existencia" se aplica a las leyes humanas).

1.1. Un intento de definición

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional, en las siguientes tres tesis:

(1) existen principios de moralidad eternos y umversalmente verdaderos (leyes naturales),

(2)

el

contenido de

dichos

principios es cognoscible

por

el

hombre empleando las herramientas de la razón humana y

(3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios.2

Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis 1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (tesis 2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho (tesis 3). Según Niño (1984) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios

Teoría General del Derecho

morales que forman el "derecho natural". Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural er Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos lluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurídicas

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

.En ia última sección de este capítulo veremos las distintas y sofisticadas formas que las posiciones ¡usnaturalistas han asumido en la segunda mitad del siglo XX. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a como s- 10 hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos, se las llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones.3 En todas estas versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral (cf. Bix 1996: 239).

2. Evolución histórica de la doctrina

Como ya hemos señalado en el apartado anterior, las posiciones iusnaturalistas pueden ser rastreadas hasta el origen mismo de ia civilización occidental. Intentaremos hacer una presentación muy breve de los antecedentes remotos de la corriente, para detenernos luego en las posiciones defendidas en los siglos XVII y XVIII. El objetivo es poner en situación ias teorías contemporáneas a las que dedicaremos la última sección de este capítulo.

71

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

2.1. Grecia

Los principales precursores del iusnaturaüsmo en Grecia fueron Platón y Aristóteles, aunque la doctrina tal como la conocemos actualmente no fuera desarrollada ni defendida directamente en ninguna de sus obras (ver Finley 1989) Los primeros vestigios de la corriente pueden ser hallados en algunos fragmentos de las obras de Sófocles.4 En Antígona, por ejemplo, Antígona le dice a Creonte, acerca de unos antiguos decretos promulgados por él: "No fue Zeus el que los ha mandado publicar, ni la Justicia que vive con los dioses de abajo la que Fijó tales leyes para los hombres. No pensaba que tus proclamas tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes no escritas e inquebrantables de los dioses. Éstas no son de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe de dónde surgieron" (Sófocles 2000: 93). Y en Edipo Rey e! coro dice: "¡Ojalá el destino me asistiera para cuidar de la venerable pureza de todas las palabras y acciones cuyas ieyes son sublimes, nacidas en el celeste firmamento, de hs que Olimpo es el único padre y ninguna naturaleza mortal de los hombres engendró ni nunca el olvido las hará reposar! Poderosa es la divinidad que en ellas hay y no envejece”. (Sófocles 2000: 171-72).

Platón,5

en

sus

diálogos

La

república, El

político y Las leyes, afirma que los valores, como lo

72

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

justo, lo bello o el honor, poseen una existencia independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo real reflejen esas cualidades. Estas abstracciones son llamadas por Platón formas o ideas, y constituyen la base de toda su teoría del conocimiento. Las ideas son arquetipos trascendentales que existen con independencia del mundo físico, de la mente humana, del espacio o del tiempo. Una cosa es la idea de belleza y otra es la representación o representaciones que de la misma tienen los hombres de las diferentes sociedades y en los diferentes momentos de la historia. Si bien las manifestaciones de las ideas pueden variar, la idea misma permanece inmutable. El hombre debe intentar conocer cuales .non estas verdades eternas, este es su fin más elevado. Las ideas constituyen principios morales de validez universal y atemporal. Existen independientemente de las creencias de los hombres y sirven de criterio para juzgar todas sus acciones y opiniones.

Aristóteles,6 a pesar de las diferencias que mantiene con el idealismo Diatónico, también puede ser considerado precursor de las doctrina?

iusnaturalis^as. En su visión del mundo, los fenómenos naturales se encuent ran en un continuo proceso de cambio, lo que significa que todo lo que existe tiende al desarrollo de un fin. Para Aristóteles

el

universo

ss

dinámico,

pues

se encuentra en

73

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

movimiento hacia un fin inmanente en él mismo. En este sentido se puede considerar a su filosofía como teleología, pues en ella se af rma que todo lo que existe tiene siempre un fin predeterminado

En

tanto

que

también

forman

parte

del

universo, los hombres tienden hacia el fin que les es

propio.

Esta

es

la

razón que los hace organizarse

políticamente. En su

Política

afirma

que

la

polis

griega es la mejor forma de organización para que el

hombre pueda conseguir sus fines. En Ética a Nicómaco Aristóteles expone sus ideas sobre la justicia distinguiendo en ella dos formas: la justicia natural y la justicia legal. La justicia natural disfruta

de la misma validez en todas partes y no está sujeta a aceptación. La justicia legal puede adopta - distintas formas, pero una vez que se ha establecido,

es rotunda*.

La justicia natural,

para Aristóteles,

nunca cambia. Algunas cosas son

lo

que

son

por

naturaleza mientras que otras no. Las leyes dictadas

por

el hombre

no

son iguales

en todos

los sitios,

porque tampoco son iguales las formas de gobierno.

Pero en todas partes hay una sola forma nati. al de

gobierno y es

la mejor

(la

ciudad-estado) y, de la

misma manera, hay sólo una justicia natural. Aristóteles afirma que "si una ley escrita va en contra de nuestra causa, debemos apelara la ley universal e insistir para conseguir más igualdad y justicia".

74

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

Las distinciones conceptuales que realiza el

estagirita

entre lo justo natural

y

lo

justo

legal,

y

entre ley humana y ley natural, asi como la supremacía que establece de la ley universal sobre la

escrita, y

el carácter inmutable

y

universal que

concede a la justicia, constituyen ideas que, a través

de los pensadores

estoicos, van a configurar el

núcleo central de la doctrina dei aerecho natural en

Roma.

2.2. Roma

En el mundo romano, las principales ¡deas que influyeron en el desarrollo de la teoría iusnaturallsta fueron las aportadas por el estoicismo. La escuela estoica constituyó la corriente de filosofía más influyente en las culturas mediterráneas desde el siglo III antes de Cristo hasta el siglo IV después de Cristo. Fundada por Zenón, el aporte más significativo de esta escuela para la evolución de la doctrina iusnaturalista surge de las obras de Cicerón, Séneca7 y Marco Aurelio. Por ella se introdujo en la doctrina la creencia de que la iey natural requería del hombre cualidades como la tolerancia, el perdón, la compasión, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad. La razón dictaba que el hombre debía aspirar a estas cualidades para vivir de acuerdo con lo que la naturaleza había ordenado. También proclamaron la idea de la universalidad, concibiendo a la humanidad como una unión fraternal impuesta por el ius gentium (ver Jenkyns 1995).

75

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

Al igual que Aristóteles, Marco Aurelio,8 en sus 'Meditaciones, sostiene que cada cosa evoluciona hacia un fin y que éste es el que determina las ventajas y virtudes de cada cosa. La principal virtud del ser racional es su fraternidad con el prójimo. La fraternidad, en consecuencia, es el propósito que hay detrás de la creación del hombre.

La

naturaleza

es

la

misma

para todos

las

criaturas creadas, y se puede identificar con

el

término Verdad, en cuanto que la naturaleza es la

creadora original de todas las cosas verdaderas. La naturaleza, en cuanto creadora del mundo existente y de todas las criaturas, también persigue una

finalidad. La injusticia es un pecado, pues "la naturaleza ha creado a los seres racionales para beneficio mutuo, para que todo el mundo ayude a sus conciudadanos según su valía, pero bajo ningún concepto para que se perjudiquen. Contravenir su

voluntad es pecar contra la más grande de todas las deidades. La mentira también es un pecado, un pecado contra la misma divinidad". De acuerdo con este pasaje de su obra, Marco Aurelio identifica

justicia

con igualdad, entendiendo a

esta última

como el trato igual a los ¡guales, pues la hace

depender del valor de cada persona.

76

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

Una de las características básicas del pensamiento estoico, reflejado en la obra de Marco Aurelio, es la idea de universalidad. Esta constituye la contribución más importante a la evolución del derecho natural. La humanidad es fraternidad, y aún fuera de los límites estrechos de la ciudad-estado o del imperio, conciben la existencia de la humanidad unida por el amor fraternal que imponen los preceptos del derecho natural. Los hombres son criaturas racionales, porque la razón les dicta, de forma universal, lo que deben y no deben hacer. Existe una ley universal que determina que todos los hombres comparten la misma ciudadanía y que en consecuencia, están sujetos a las mi-mas leyes. El mundo es una única ciudad pata todos los hombres.

Cicerón9 sostiene, en Sobre los deberes, que el ideal del estoicismo es !a aspiración de los hombres a seguir un curso moralmente correcto de acción. Esto es lo que se quiere decir cuando se sostiene que el hombre debe actuar de acuerdo con su naturaleza. La ley n-atura! es un principio de validez internacional, que la_ comunidades deben adoptar en sus leyes para conseguir BUS propósitos. Las leyes naturales tienen como función conseguir que los ciudadanos vivan tranquilamente los unos con los otros. Para conseguir esto los hombres deberán identificar su interés particular con el interés de todos, no buscar solo su beneficio personal. Este supone que todos los hombres tienen los mismos intereses. La ley natural es una y la misma para todos, y lo que prescribe es que los hombres no se perjudiquen unos a otros. La ley natural promueve la consecución del interés común, coincide con él. Por

77

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

lo tanto ir en contra del Interés común implica violar la ley natural. Cicerón parece afirmar que el hombre puede conocer el contenido de la ley natural, a pesar de la dificultad que existe para contar con una imagen clara y tangible de la misma. Para remediar este problema, considera que la naturaleza se ha encargado de almacenar en la mente de los hombres un ideal de bondad, el que les permite distinguir lo bueno de lo malo.

Debemos a Cicerón ¡a caracterización

más

conocida

de

las

antiguas

doctrinas

de

derecho

natural,

quien

en

su

obra

Sobre

la

República,

escribió:

"l.a verdadera ley es una recta razón, congruente, perdurable, que impulsa con

sus preceptos a cumplir el debei y aparta

del

mal

con

sus prohibiciones; pero que,

aunque no inútilmente condena o prohíbe algo a ios buenos, no conmueve a los malos con sus preceptos y prohibiciones. Tal ley no es lícito suprimirla, ni derogarla parcialmente, ni abrogaría por entero, ni

podemos

quedar

exentos

de

ella

por

voluntad del ser ado o oel pueblo, ni debe buscarse un Sexto Ello que la exp; jue como intérprete, ni puede ser distinta en Roma o en Atenas, hoy y mañana, sino que habrá siempre una misma ley para todos

los

pueblos

y momentos, perdurable

e

inmutable; y habrá

un

único

dios como

78

Pablo Raúl Bonorinc - María Concepción Gimeno Presa

maestro y jefe común de todos, autor de tal

ley, juez

y legislador,

al

que,

si alguien

I

desobedece huirá de sí mismo y sufrirá

máximas penas por el hecho mismo de

haber menospreciado la naturaleza humana, por más que consiga escapar de los que se consideran castigos". (Cicerón 1984: 137).

A pesar de que el análisis de la cuestión no es todo lo preciso o sisterr, ícico que deseáramos, es innegable que en la forma en la que Cicerón enfrenta la explicación del derecho encontramos ia tres tesis con las que caracterizamos la doctrina del derecho natural en el p, imer apartado de este capítulo: (1) el carácter universal, inmutable y eterno de la ley natural; (2) la posibilidad de que su contenido sea conocido por los hombres mediante el uso de la razón; y (3) que solo las leyes justas pueden ser consideradas como parte del derecho. También se pueden percibir las ambigüedades que señalamos en torno a lo que se entiende por "natural" en este tipo de explicaciones. La introducción de la voluntad activa de Dios en los primeros pensadores cristianos producirá un cambio de eje en la discusión de algunas de las cuestiones centrales de la corriente iusnaturalista, tal como veremos en el punto que sigue.

2.3. El cristianismo

79

Pablo Raúl Bonorino - María Concepción Cimero Presa

Existen muchas similitudes entre la doctrina estoica y la doctrina cristiana, pero ia inserción de la figura de Cristo ocasionó algunos cambios en la manera de entender la doctrina del derecho natural. Para los estoicos, el hombre debía amar al prójimo porque así se lo imponía su propia naturaleza y era su deber y su fin. Para el cristianismo el hombre debía amar al prójimo porque era su deber, un deber cuyo cumplimiento llevaba aparejada la recompensa de la vida eterna, y cuyo incumplimiento tenía como sanción los tormentos del infierno. Destacan como figuras de lo que hemos llamado "iusnatura- lismo teológico": Agustín, Ambrosio10 y Gregorio a los que se les considera "padres de la Iglesia".11 Pero la versión más influyente es, sin lugar a dudas, la que defendió Tomás de Aquino en su monumental Summa Teológica. No obstante la influencia del pensamiento de estos autores en la do trina del derecho natural, su incorporación en la teología cristiana se llevó a cabo mucho más tarde (ver Abbagnano 1982).

Agustín12 estableció una división tripartita de la ley, distinguiendo entre íey eterna, ley natural y ley humana. Dios es el creador del universo y de todas las cosas. Ha instaurado en él un orden del que participa el hombre. La ley eterna es el principio que rige el universo en su totalidad. La ley natural participa de ese cometido pues es la encargada de regular la conducta de los hombres. Dios ha dotado al hombre de razón, para que con ella descubra los principios que le deben guiar en el cumplimiento de su voluntad. El derecho natural es creado por Dios y expresa su voluntad. Agustín es considerado el

80

Pablo Raúl Bonorino - María Concepción Cimero Presa

iniciador de

una

corriente

de

pensamiento

denominada voluntarismo, que evolucionó más allá

del periodo cristiano en aquellos pensadores que consideraron a la noluntad humana como la

capacidad de hombre

quü

le

permite conocer y

cumplir los

postulados del de

-cho natural.

A él se

debe también

la afirmación

de

que

si

una

ley

es

injusta, entonces no

se trata

de

una

ley.

La

ley

humana queda en su doctrina subordinada a la ley natural, pues no puede contradecir sus contenidos.

Tomás de Aquino13 se propuso conciliar la

doctrina de Aristóteles

con

las

nuevas doctrinas

nacidas en el seno del Cristianismo. La influencia de

Aristóteles

se puede apreciar en el carácter

teleológico de su propuesta filosófica. Siguiendo las enseñanzas cristianas, el universo es creado por Dios, fuente originaria de todas las cosas, físicas e intelectuales. Cuando Dios creó al hombre lo dotó de la capacidad para conocer la verdad. Tcmás de Aquino distingue tres tipos de verdades- (1) las verdades divinas, que son aquellas dadas a conocer al hombre por medio de la revelación, esto es, a través Je las Sagradas Escrituras; (2) las verdades que el hombre puede descubrir por medio de I; llamada "razón especulativa1',, en este caso una conclusión derivada de una verdad de este tipo posee el grado de validez que cabe asignarle a la verdad de la que deriva; y

81

Pablo Raúl Bonorino - María Concepción Cimero Presa

(3) las verdades que el hombre descubre a través de la razón práctica, en esta categoría se encuentran

aquellas que tienen humanas.

que

ver

con

las

acciones

Tomás

de

Aquino,

sostiene

que

el hombre

tiene, por naturaleza, tres tendencias (i) a su propia preservación, que comparte con el resto de las cosas; (2) a conservar su especie, mediante la cópula y ia procreación, que comparte con otros animales; y (3) a conocer la verdad sobre Dios y sobre como vivir en sociedad, tendencia que esta presenta sólo en los seres humanos Por el hecho de tender a la consecución Je estos fines, el hombre puede conocer, a través de su razón práctica, que es lo que debe y lo que no debe hacer. A estas cosas que el hombre puede llegar a conocer por medio de la razón práctica las llama ley eterna.

La ley natural participa en la naturaleza de la

ley eterna, y es la que contiene los preceptos que el hombre debe seguir en su conducta con los demás

seres. En

la

doctrina

de

Tomás

de

Aquino

no

aparecen bien diferenciadas la ley eterna

y

la

ley

natural,

incluso

en

ocasiones

parecen

solaparse

ambos conceptos. La ley natural está formada por

distintos

órdenes

de

preceptos:

primarios,

82

Pablo Raúl Bonorino - María Concepción Cimero Presa

secundarios y terciarios. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de las tres tendencias del hombre. Éstos son verdaderos en todas las circunstancias y totalmente evidentes. Los preceptos secundarios, son los que se deducen de ios preceptos primarios. Su grado de veracidad y evidencia es menor. Los preceptos terciarios, son los que se obtienen a partir de ios secundarios, y ya no están al alcance de todos, pues sus evidencias son mínimas. Dado que para poder derivarlos, se debe contar con una mayor complejidad racional, su apreciación está solo al alcance de hombres ilustrados. De esta forma según avanzamos desde lo más general hacía lo más particular, podemos encontrarnos que las conclusiones alcanzadas no tienen necesariamente la misma veracidad ni evidencia.

En

su

análisis, llega a distinguir cuatro tipo

diferentes de leyes: la ley eterna, la ley natural, la ley divina y la ley humana o positiva. Las relaciones

entre la

ley

natural

y

la

ley positiva

son

las

que

revisten mayor interés para los objetivos que perseguimos en el presente capítulo. Según Tomás de Aquino, ¡as leyes positivas (justas o qenuinas) se derivan de la ley natural de dos formas:

83

Pablo Raúl Bonorino - María Concepción Cimero Presa

(1) En

algunas

ocasiones

la

ley

natural

determina los contenidos que debe poseer la

ley positiva, como por ejemplo, la prohibición

del homicidio. Esta

forma

de derivación es

como

una

deducción

lógica,

en

la

que e!

contenido de la conclusión esta

completamente determinado por el contenido

de ¡as premisas

de

las

que

se

parte. Las

premisas serían la ley natural y la conclusión el contenido que debería tener la ley positiva.

(2)

En

otras,

en

cambio,

la

ley

natural

establece un marco

dentro

del

cual

la

ley

positiva

puede

elegir

entre

diferentes

opciones, todas ellas de

acuerdo con

la

ley

natural. El ejemplo que

se

suele

dar de

este

tipo de derivación son las leyes de tránsito. Se

podría considerar que la ley natural establecería, de acuerdo a la primera forma de

derivación, la necesidad de que se regulara el

tránsito

automovilístico

 

para

preservar

 

la

seguridad

de

los

automovilistas.

Pero

los

detalles de esa regulación, como por ejemplo

la dirección

en

la

que

se

debe circular

o

la

velocidad máxima que se admita, son

cuestiones en las que cualquier elección que

se haga

sería compatible con la ley natural.

Tomás

de Aquino

se refiere

a

este tipo

 

de

derivación diciendo que en ella se 'determina"

el alcance

de

los

principios generales

que

establece la ley natural. Esta determinación no

84

Pablo Raúl Bonorino - María Concepción Cimero Presa

consiste en el descubrimiento (ni

en

la

extracción de algo que ya estaba presente en

la ley natural)

sino

en

la

concretización o

especificación de esos principios generales.

Tomás de Aquino, admite

que

en

un

caso

particular, o en un número limitado de ejemplos, la ley natural puede cambiar. Distingue dos posibles formas de en las que ese cambio podría acaecer: (1) por adición, cuando se incluyen, nuevos preceptos, y (2) por sustracción, cuando un determinado precepto

de la ley natural deja de serlo La primera forma de cambio es admitida siempre. En cuanto a la

posibilidad de cambios

en

el contenido

de

la

ley

natural por sustracción, no la admite en lo que

respecta a Ios preceptos primarios, pero en relación ccn los secundarios, aunque con carácter restrictivo, solo en algunos supuestos particulares y excepcionales.

Además de inmutable, con los límites vistos anteriormente, Tomás de Aquino considera que la ley

natural es universal, esto es, que

su validez es

la

misma en cualquier lugar. Esta característica también admite grados dependiendo del tipo de precepto. Si es un precepto primario, éste siempre es universal, pero, en el caso de los preceptos secundarios, al no ser totales su grado de veracidad y evidencia, su universal'dad puede ser relativa, si bien su vigencia se da en la mayoría de los casos.

85

Pablo Raúl Bonorino - María Concepción Cimero Presa

Esta característica irá disminuyendo cuando se trate de los preceptos de tercer orden.

P,especto a las relaciones entre la ley natural y la ley positiva, Tomás de Aquino considera que si una ley se aleja de la ley natural ya no es una ley, sino la corrupción (o perversión) de la ley (o un acto de violencia más que una ley). Por estas afirmaciones, se le suele atribuir una frase, que literalmente no puede ser hallada en sus escritos, pero que refleja de manera apropiada su pensamiento sobre la cuestión:

¡ex ¡niusta non est ¡ex (una la ley injusta no es ley), ¿Pero qué se quiere decir con esta afirmación? Existen al menos dos formas de entender el alcance de estas expresiones en el pensamiento de Tomás de Aquino: (1) que las leyes injustas carecen de validez jurídica, eso es, que no pueden ser consideradas derecho, o (2) que las leyes injustas no son leyes en un sentido completo de la expresión, esto es, que no poseen la misma fuerza obligatoria que tendrían si estuvieran en concordancia con lo que establecen las leyes naturales. Esta última es, probablemente, la forma más razonable de interpretar su pensamiento.

El hecho de negar carácter de ley a aquéllas que contradicen los preceptos de la ley natural, deja

86

Pablo Raúl Bonorino - María Concepción Cimero Presa

abierta la posibilidad de justificar la desobediencia al derecho positivo. Esta está supeditada a los diferentes tipos de razones que pueden hacer que una ley sea injusta. Una ley puede contradecir la ley natural de dos maneras diferentes:

87

Pablo Raúl Bonorino - María Concepció; Gimeno Pn a

porque la ley positiva sea contraria al bien del hombre, o (2) porque se oponga s\ bien divino. Si un gobernante dicta una ley que contradice la ley natural, en el primer sentido señalado, a pesar de consideraría Injusta, dicha ley no debe ser desobedecida, pues en ese caso es más importante evitar disturbios. En esta situación Tomás de Aquino, considera que es preferible mantener el orden oúblico que hacer prevalecer la íey natural. Pero cuando el Estado dicta una ley que se opone al bien divino, cuyo contenid - establece la Iglesia, el hombre es libre de no obedecerla (cf. Graneris, 1977).

2.4. Las corrientes iluministas

Durante el siglo XVII, se produce un proceso de seculariza ción, en el que destacan las figuras de Grocio, Pufendorf,14 Hobbes y Locke, quienes

desarrollan bajo un nuevo prisma las ideas iusnatu- ralistas. Es en este período y durante el siglo XVIII, que algunas de estas ideas fueron usadas como la base para la creación de la doctrina de los derechos naturales. Con ella se pretendía defender una posición en defensa de los derechos individuales y

cuyo objetivo central

estaba dirigido

a

limitar

el

poder de los gobernantes. Si durante toda la edad media, para el pensamiento europeo era inconcebible que el mundo fuese otra cosa que la creación de Dios, a partir del siglo XVII, surgió la idea de que el derecho natural podía tener existencia al margen de la existencia de un ser superior. Es en este momento en el que surge la variante que hemos denominado en el apartado anterior iusnatura- lismo racionalista.

88

Pablo Raúl Bonorino - María Concepció; Gimeno Pn a

El

iusnaturalismo

racionalista

afirmaba

la

existencia

de

un

derecho

natural,

formado

por

normas

racionales,

absolutas

y

universalmente

válidas. El intento de determinación del derecho, consistió así, en un primer momento, en la positivación de esas normas inmutables, y en

considerar sólo derecho a las leyes que estuvieran de acuerdo con los mandatos del derecho natural

racional.

En

muchos

casos,

estas

reflexiones

se

enlazaban con el análisis de los principios de derecho

internacional. Ese es el caso de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf (quienes escribieron a principios y a finales del siglo diecisiete, respectivamente).

Con

la

obra

de

Grocio15

De iure belli ac

pacis (1625) [Sobre el derecho de la guerra y de la

paz] se inicia la doctrina secular def derecho natural. Su fundamento podía ser un sistema ético que fuera independiente de la voluntad de Dios revelada en las Sagradas

Escrituras. Mediante la observación del mundo, de la naturaleza de las cosas y del hombre, y teniendo en cuenta el fin al que se dirige el hombre, cualquier persona puede deducir los primeros principios del derecho natural, sin necesidad de partir de una

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Pablo Raúl Bonorino - María Concepció; Gimeno Pn a

visión religiosa del mundo. Sostuvo que el origen del derecho positivo es la obligación por mutuo acuerdo, los más débiles se unieron para establecer una autoridad judicial y para confirmarla por la fuerza común, de manera que pudieran tener controlados a aquellos contra los que individualmente no podrían defenderse. Se le atribuye la frase "¡a naturaleza es la madre del derecho natural", con la que se puede sintetizar su posición respecto de los fundamentos del derecho. Este derecho que surge de la naturaleza social y racional del ser humano, constituye el fundamento también dei derecho internacional. En los trabajos de Grocio también pueden encontrarse los primeros intentos para construir una teoría jurídica cuyo objeto fuera el análisis del derecho como realidad independiente.

Las obras de >usseau,16 Kant,17 Hobbes y Locke constituyen la base filosófica sobre la que se ha construido la doctrina de los derechos humanos. Hasta el siglo XVII solo se dieron consideraciones casuales sobre la característica de los derechos. Si bien el tema de la naturaleza de los derechos fue objeto de discusión por algunos de los últimos escolásticos, no constituyó un tema central dentro del pensamiento medieval. Sólo con el surgimiento de los Estados nacionales se empezó a discutir la naturaleza de la relación entre un ciudadano y el Estado y la cuestión de si aquél tenía derechos, cuáles eran éstos y si eran derechos, cuáles debería

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Pablo Raúl Bonorino - María Concepció; Gimeno Pn a

el

Estado

reconocer

y

garantizar

o

no.

En

las

doctrinas de los autores mencionados anteriormente también es común constatar la postulación de un estado de naturaleza originario y el paso de éste a un estado civil merced a la existencia de un contrato social.

Thomas Hobbes,18 en su obra Leviatán, estuvo interesado en el estudio de la existencia de ciertos derechos naturales, y especialmente de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. En su pensamiento, el paso del estado de naturaleza a la conformación de una sociedad civil (o estado civil) se produce a través de un contrato o pacto social que es el origen de la organización política estatal. Para este autor mediante un contrato social los gobernados de'- iaban sus derechos naturales a un soberano que adquiría, de esa manera, poderes ilimitados

"Y

dado

que

la

condición

del

hombre

...

es condición de guerra de todos

contra

todos,

en

la

que

cada

cual

es

gobernado

por

su propia

razón,

sin

que

haya

nada que pueda

servirle de ayuda

para

preservar

su

vida

contra

sus

enemigos, se sigue que en una

tal

condición

todo

hombre tiene

derecho

a

todo,

incluido al cuerpo de

los

demás. Y,

por tanto, mientras persista este derecho

natural de todo hombre

a

toda

cosa

no

puede haber seguridad para hombre alguno

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Pablo Raúl Bonorino - María Concepció; Gimeno Pn a

(por muy fuerte o sabio que sea) de vivir todo el tiempo que la naturaleza concede ordinariamente a los hombres para vivir. Y

es por consiguiente un precepto,

o

regla

general de la razón, que todo hombre debiera esforzarse por la paz, en la medida en que espera obtenerla, y que cuando no puede obtenerla, puede entonces buscar y

usar toda

la

ayuda

y

las

ventajas

de

la

guerra, de cuya regla la mera rama contiene la primera y fundamental ley de la

naturaleza, que es buscar la paz y seguirla,

la

segunda, la

suma del derecho natural,

que es defendernos por todos los medios

que. podamos. De esta ley fundamental de

naturaleza

se deriva

esta segunda ley:

que

un

hombre

esté

dispuesto, cuando

otros también lo

esián tanto

como él,

a

renunciar a su derecho a toda cosa en pro

de la paz y defensa propia que considere necesaria, y se contente con tanta libertad contra otros hombres como consentiri3 a

otros hombres contra él mismo

Se sigue

.. una tercera ley que es ésta: que los

hombre cumplan los pactos que han

celebrado,

sin

lo

cual

los

pactos

son

en

vano, y nada sino palabras huecas"

(Hobbes1977: 228-240).

John Locke19 intentó rebatir la tesis que atribuían origen divino al poder monárquico a los efectos de justificar la atribución de poder absoluto a los reyes. Refutó esas tesis en el primero de sus Dos ensayos sobre el gobierno civil (1690), afirmando, por el contrario, la existencia de ciertos derechos de los ciudadanos. Esos derechos, al encontrarse moralmente justificados, eran aptos para fundar el reclamo de todos los hombres al Estado para que se

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Pablo Raúl Bonorino - María Concepció; Gimeno Pn a

proceda a su reconocimiento y protección. En el segundo de los tratados sobre el gooierno civil, expone su teoría del contrato social. En ella, los ciudadanos, en estado de naturaleza, acuerdan delegar algunos de sus derechos, a uno o varios de su grupo, para lograr las ventajas con respecto a la paz y la seguridad que una organización política proporciona. Locke, no fue el primero en postular que el origen de los derechos civiles podía ser hallado en un contrato social, pues con anterioridad, tanto Hobbes como Grodo, aludieron a ello.

La teoría de Locke posee dos características en común con las doctrinas del derecho natural que se

elaboraron en ese momento: (1) la idea de que existe un estado de naturaleza, y (2) la ¡dea de que el hombre puede alcanzar la verdad por medio de su razón. Sin embargo, su teoría no constituye un eslabón directamente enlazado con la de los pensadores anteriores de la corriente. Su propuesta puede ser considerada un desarrollo diferente respecto de la evolución que hasta entonces había tenido el iusnaturalismo. En las versiones tradicionales de la doctrina, como las analizadas en los puntos anteriores, los seres humanos tienen por naturaleza cierta finalidad a partir de las que se funda la existencia de un derecho natural que le indica al hombre cómo debe actuar para satisfacerla.

Si

una ley

resulta

contraria a ese derecho natural,

entonces cabe la posibilidad de que los ciudadanos

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Pablo Raúl Bonorino - María Concepció; Gimeno Pn a

deban desobedecerla (ver supra). Locke, sostiene en cambio, que en el estado original de la naturaleza el hombre es titular de ciertos derechos. Los ciudadanos, en su concepción, tienen el derecho de rechazar la autoridad de un gobierno que no respete esos derechos.

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Pablo Raúl Bonoñno - María Concepción Gimeno Presa

Edmund Burke, desde una perspectiva conservadora, afirma que el derecho no consiste solo en normas impuestas, sino también en la difusa moral tradicional de una comunidad. No cree, como lo harán los utilitaristas más tarde, que la sociedad puede mejorar si se aprueban una serie de leyes que promuevan el mayor bien para la mayoría. Sostiene que las únicas normas capaces de promover el bienestar de una comunidad, son las que surgen de la experiencia de esa comunidad, de manera que la confianza debe encontrarse en el establecimiento de una cultura social más que en la ingeniería social. Vemos en esta posición resonancias de lo que durante la segunda mitad del siglo veinte se

denominarán teorías d’ la

ju.

.icia Dmunita- ristas".

Pero la existencia de un derecho natural también fue utilizada en el ámbito político por los soberanos como base ideológica para justificar sus políticas absolutistas. Surge la idea del soberano como representante de ¡a voluntad racional y, con ella, la consideración de que no es norma válida aquélla que no sea una ley positiva, o sea un mandato establecido por el Estado. En este escenario hacen su aparición las posiciones positivistas, cuyas propuestas vienen precedidas por una dura crítica a las versiones tradicionales de la doctrina del derecho natural (tanto teológicas como racionalistas). Esta corriente, prácticamente monopolizará la escena iusfilosófica durante gran parte del sigla XIX y principios del XX (ver capítulo siguiente).

3. El ¡usnaturalísmo en el siglo XX

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Pablo Raúl Bonoñno - María Concepción Gimeno Presa

En el siglo XX se han defendido diferentes versiones de la doctrina iusnaturalista. Algunos pensadores continuaron desarrollando una posición que podríamos denominar tradicional. En ella, se afirma la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables de derecho natural, cuyo respeto es condición necesaria para que el Derecho positivo exista (o tenga validez jurídica), que no son creados por los hombres sino una manifestación de la razón o de la voluntad de Dios. Pero muchos otros han defendido variantes que no se comprometen con el carácter universal y eterno de los principios de derecno natural En esta sección analizaremos cuatro posiciones surgidas en la segunda mitad del siglo XX, en las que veremos reflejadas las dos tendencias antes mencionadas.

3.1. Radbruch y la "naturaleza de la cosa"

La situación política y social que sobrevino a la caída del nazismo en Alemania generó lo que se suele denominar el "renacimiento" del derecho natural. Este movimiento está constituido por un conjunto de autores, que pusieron de manifiesto la necesidad de entender el Derecho como algo más que una simple manifestación de voluntad política. Ese "algo más" que postularon para caracterizar al derecho, era la existencia de ur. conjunto de límites supralegales al accionar de legisladores y gobernantes. La diferencia con las posiciones que hemos denominado tradicionales, es que esos límites no se trataron de extraer de un conjunto de leyes naturales t-ascendentes y absolutas, sino de la "naturaleza de la cosa". Esta noción no es fácil de

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Pablo Raúl Bonoñno - María Concepción Gimeno Presa

explicar, pero no supone una realidad trascendente y permite concebir al derecho natural como un producto histórico de contenido variable. La fórmula "naturaleza de la cosa" ya era utilizada por i:eóricos alemanes del derecho de fines del siglo XVIII y principios del XIX, pero fue reactualizada por Radbruch en un trabajo de 1948 (ver Garzón Valdés 1985: 5 y ss.). Los principales representantes20 de este tipo de iusnaturalismo son el ya mencionado Gustav Radbruch (1963) y Hans Welzel (1962,

1971).

3.2. Fuller y la moral interna del derecho

Tal

como

hemos

definido

derecho natural anteriormente,

la doctrina del

sus

cultores

consideran que una ley no es válida si está en

conflicto con un código moral superior. Para Fuller,

una

ley

no

?s válida

si forma

parí

de un sistema

jurídico que no se corresponde con un código superior, un código que, en su caso, no está basado

en valores éticos, sino, en ideales de racionalidad. En la medida en que Fuller juzga la validez de una ley

en relación con

un parámetro

externo al

propio

derecho, su pensamiento puede considerarse como parte de la tradición iusnaturalista. Pero la naturaleza de los principios a los que apela, aleja su teoría de lo que hemos denominado "posiciones iusnaturalistas tradicionales".

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Pablo Raúl Bonoñno - María Concepción Gimeno Presa

La doctrina de derecho natural que Fuller defiende, posee la peculiaridad de que no se apoya ni en la religión, ni en el absolutismo moral. Tampoco supone la existencia de un derecho superior al derecho positivo. El derecho natural, en la concepción de Fuller, tiene carácter procedimental o institucional, y forma parte del mismo derecho positivo. Ese derecho natural constituye lo que el autor denomina "la moral interna del derecho". P~ro no se reo_ce a esto, pues junto a este "ideal de legalidad" o "moral interna", sostiene que existe un contenido mínimo de derecho natural sustantivo (al que denomina "moral del deber" en contraposición a la "moral de aspiración" que refleja el ideal de legalidad) que puede se: expresado en un solo mandato: "descubre, mantéi'y preserva la integridad de los conductos mediante los cuales los hombres se comunican entre sí lo que piensan, sienten y desean" (Fuller 1964).

Fuller entiende al derecho como una actividad cuya finalidad es la de sujetar la conducta humana al gobierno de las normas. Para conocer el derecho se deben conocer los procedimientos de los que se vale el derecho para conseguir los fines que lo caracterizan. No niega que el derecho consista en normas, lo que sostiene es que las normas no

pueden ser comprendidas

si

no

se

las

entiende a

partir del propósito que con ellas se persigue y los

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Pablo Raúl Bonoñno - María Concepción Gimeno Presa

medios aptos para conseguirlo. Por ello, le interesan los procedimientos básicos que ordenan la sociedad (como la costumbre, los contratos, la legislación, la aplicación judicial del derecho, etc.) y que dan lugar a diversas formas de derecho. A diferencia de lo que sostiene Kelsen (1979), por ejemplo, en su concepción la coerción ya no es la característica distintiva de lo jurídico. Tampoco circunscribe el derecho a la acción del juez, como hacen los realistas, pues considera que existen muchos otros procedimientos de creación del orden social, como por ejemplo, el arbitraje y la mediación, fenómenos a los que prestó especial atención.

Las condiciones para poder afirmar que un ordenamiento jurídico existe (esto es, las condiciones de validez de un sistcn jurídico) están dadas por un conjunto de requisitos de carácter procedimental que se deben cumplir al menos en cierto grado. Estos requisitos son:

(1) las normas que integran el derecho han de tener carácter

general,

(2) deben

haber

sido

promulgadas

autoridades humanas, (3) no deben ser retroactivas,

por

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Pablo Raúl Bonoñno - María Concepción Gimeno Presa

(4) deben ser claras e inteligibles,

(5)

no

imposible,

deben

ser

contradictorias ni exigir lo

(6) deben mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo y

(7) deben ser aplicadas de forma congruente con su formulación (Cf. Fuller 1964, 1969), Si no se cumplen mínimamente esas exigencias entonces no se puede afirmar la existencia de

un Derecho

ni tampoco la existencia de

una

obligación de

obedecerlo.

Estamos

en

presencia de un régimen de mera arbitrariedad, como el que rigió en Alemania durante la época del nazismo (1933-1945).

Esta forma de entender la validez del derecho trae aparejada dos consecuencias. La primera, es

que la existencia

100

de

un sistema

jurídico

es

una

Pablo Raúl Bonoñno - María Concepción Gimeno Presa

cuestión de grado. Constituye un emprendimiento, una empresa, cuyo objetivo definitorio puede ser alcanzado en mayor o menor medida. La segunda, es que puede existir un sistema jurídico válido pero injusto, porque contiene normas contrarias a la moral. En este caso, pueden existir, no obstante, razones institucionales que establezcan la obligación de obedecerlo. Para poder formular este tipo de juicios se debe apelar a lo que Fuller denomina la "moral externa", que se diferencia de los requisitos procedimentales mencionados en el párrafo precedente que constituían la llamada "moral interna del derecho". Si no se cumple este "ideal de legalidad", aunque más no sea en cierto grado, no cabe hablar de derecho. Aunque un sistema injusto podría satisfacer el conjunto de requisitos procedimentales que forman la moralidad interna del derecho, Fuller cree que su cumplimiento hace improbable la instauración de sistemas injustos desde el punto de vista sustantivo. En consecuencia, existe cierta conexión entre la moral interna y la externa.

101

Pablo Raúl Bonoríno - María Concepción Gimen F'esa

Para Fuller, el derecho es una técnica para conseguir objetivos muy variados, lo que no significa que cualquier objetivo pueda ser obtenido mediante el derecho. Para sujetar la conducta humana al gobierno de normas, es necesario presuponer un concepto de hombre, concibiéndolo como un ser responsable y dotado de dignidad, capaz de comprender y obedecer las reglas y de hacerse responsable por sus faltas. La moral interna de! derecho, en consecuencia, presupone una concepción sustantiva del hombre.

En relación con la interpretación, Fuller concede gran importancia a la interpretación teleológica, esto es, a aquélla que tiene en cuenta los propósitos de las normas (ver Fuller 1956). A diferencia de los realistas, quienes también ponen de relieve el carácter finalista de la interpretación de las normas jurídicas, Fuller le da mucha importancia a las razones morales y considera que existen criterios objetivos para medir la corrección de las decisiones judiciales. Considera que la función principal del juez si decidir un caso es la de contribuir a crear un cuerpo de moral común, a partir del cual se pueda definir lo que es un hombre bueno.

Fuller se

opone al criterio de demarcación

entre

el

derecho

positivistas, y en

y

la

moral

que

proponen

los

especial Hart (ver Fuller 1958).

Considera que es imposible trazar una línea clara de

demarcación entre el derecho y la

102

moral, pero no

Pablo Raúl Bonoríno - María Concepción Gimen F'esa

cree que haya nada malo en eso. Es más, considera que es bueno que sea así, pues al no existir una

clara

distinción entre el derecho que

es

y

el

que

debe ser,

se fomenta la creatividad judicial

y

la

utilización de

un

estilo

antlforma-

lista

en

la

interpretación y aplicación del derecho.

3.2.1. El debate con Hart

El punto de partida del debate Hart-Fuller es la posición de Gustav Radbruch, en relación al tema de la obediencia a las leyes y la posibilidad de considerarlas normas válidas cuando se trataba de leyes dictadas durante el nazismo. Según R:.dbajch, ninguna ley puede ser considerada álida si contradice los principios básicos de la moralidad, esta tesis fue la que de hecho emplearon los Tribunales alemanes en los juicios a los responsables de los crímenes de guerra o en los juicios a quienes habían actuado de informadores durante la dictadura Nazi.

El caso que toman como punto de referencia,

en parte de la disputa, fue decidido en 1949. En él un tribunal de la República Federal Alemana procesó y castigó a una mujer por haber privado ilegalmente a una persona de su libertad. La mujer había

denunciado a su

marido

a

las

autoridades nazis,

acusándole de haber insultado a Hitler. El Tribunal fundó su sentencia en e! Código Criminal Alemán de

1871, en

103

lugar

de utilizar

las