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Cortast,cortoyoCortemosalmismotiempo?La"tercerava"enelderecho PorVanessaAlejandraVarelaSalfate

Nadiedisponeenexclusivadelmediocomndeentendimiento,quedebemoscompartir intersubjetivamente.Ningnparticipanteaisladocontrolalaestructuranielrumbodelos procesosdeentendimientoyautoentendimiento.J.Habermas.

La historia de la humanidad siempre ha estado marcada por las diferencias existentes entre los

distintos grupos dehombresquehabitanelglobo,msalldelassemejanzasobviasporpertenecer ala misma especie, de forma simultnea en el tiempo, conviven en el planeta una gama amplsima de culturas,haciendodelatierraunvariopintoescenario.

Estos hombres, al agruparse, forman desde la clula ms pequea (segn muchos y como dice

nuestra Carta Poltica la ms importante) de la sociedad, como es la familia, hasta conformar pases, inclusive organizaciones supranacionales, como es la Unin Europea, que agrupa a un gran nmerode pases del viejo continente. Para poder identificar a estas agrupaciones, segn sea aquello que conforman, se precisan semejanzas ms all de pertenecer a la misma especie. Ensuvisinromntica, se sugiere que cada pueblo conforma una Nacin y que cada Nacin, un Estado. Sin embargo, podemos ver actualmente y alolargodelahistoriaqueestacorrespondenciasedaenelmenornmero de los casos, pues sobre todo en la actualidad la situacin ms comn es que existan los llamados "estados plurinacionales", en los cuales sus miembros pertenecen a identidades colectivas diferentes, generando sendos conflictos en algunos casos, como sucede, por ejemplo, en Espaa.Tambinseda el caso de nacionesquenotienenEstado,siguiendoconelejemploespaol,podemosmencionarcomo uno de estos casos a Catalua, por ltimo, otra posibilidad es que existan naciones que se encuentran divididas por ms de un Estado, el ejemplo paradigmticoenestoscasoslotenemosenCorea.Aslas cosas, no parece acertado identificar un Estado con una Nacin, pero cmo definimos uno y otro? Vimos que, ciertamente, Nacin no es un concepto pacfico, pues bien, Estado tampoco lo es. Sin embargo, los distintos autores que a travs de los aos lo han tratado de definir, han coincido en

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delinear los elementos que lo caracterizan y han esbozado una definicin en torno a ellos o haciendo hincapi en algn elemento en particular, tal como hizo en1919elsocilogoalemnMaxWeber,para quien el elemento distintivo de un Estado, es que ste es una organizacin que reclama para s con xito el monopolio de la violencia legtima, erigindose como una definicin sociolgica del Estado, como fenmeno de dominacin y que tienedefensores,comotambindetractoresquelaacusandeser incompleta.1 Lo cierto es que los intentos por dar una definicin nica y pacficadeambosconceptos, hansidoestrilesyningunohaestadoexentodediscusin,msenunmundodinmico,enelcualsevan produciendo cambios que requieren definiciones flexibles que se ajusten a la realidad que se vive en cadapocaylugar.

Uno de los elementos que define a la sociedad es el derecho, el cual adoptar diversas formas y

tendr sus particularidades segn la sociedad a la que pertenezca o segn la sociedad que lo haga suyo, porque es la sociedad la que disea el derecho? o es elderechoelquemoldeaalasociedad? Son interesantes interrogantes que, sin embargo, no sern objeto delpresenteescrito,puesabocarsea ellas requerira de una larga reflexin. Si hemos de identificar dos grandes culturas desde el punto de vista del derecho, debemos referirnos al Civil Law yalCommonLaw,entornoaestasdospodemos hacer una clasificacin con gran parte que incluya a gran parte de los Estados de occidente, que se alinearnenunouotrobando.

Esta dualidad de familias jurdicas se remonta hace muchos aos, aos en losqueelmundohaido

cambiando, cambios que cada da van hacindose ms rpidos y en ms mbitos. El mundo ha cambiado, pero seguimos hablando de pases adscritos al Civil Law o al Common Law, eso ha parecido funcionar para el derecho nacional de cada pas, en donde los procesos histricos o bien en aras a la soberana de cada estado, estos han adscrito a unauotrafamiliajurdica.Perolasituacinse vuelve bastante ms compleja cuando nos enfrentamos al plano de las relaciones entre los distintos estados soberanos o aquellas que se rigen por el derecho internacional, cuando nos enfrentamos al

AmayorabundamientosobreelconceptodeEstado,verTeorageneraldelDerechoydelEstado,de HansKelsen.EditorialdelaUniversidadNacionalAutnomadeMxico,quintareimpresinen1995. MxicoD.F.Pgina215ysiguientes.

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dilema de qu sistema jurdico regir dichas relaciones, cmosellevarnlosprocesos,culessernlos mecanismos, cules sern sus fuentes, en definitiva cul ser el derecho?, cul ser la estructura de ese sistema jurdico?, cmo se formarn los tribunales?, cmo fallarn? En este punto enelque,en primer lugar y producto de la naturaleza humana es propio que todos quieran imponer su derecho, luego se buscarn argumentos que lo apoyen, argumentos que existen para ambas partes, por cierto, pero por ltimo quin decide?, son muy acertadas las palabras de Habermas al respectoaldecirque en el seno de una sociedad compleja, una cultura slo puede afirmarse frente a las otras convenciendo a sus nuevas generaciones (que tambin pueden decir no)delasventajasde su semntica para abrir mundo y de sufuerzaparaorientarlaaccin.Nopuedenidebeprotegerse ningunavariedadcultural.2

Ya lo deca Hegel3 bajo el trmino volkgeist el que se traduce como espritu del pueblo, pues volk se refiere alacomunidad,alpueblo(deahqueelVolkswagenseaelautomvildelpueblo)y geist es el espritu, el alma. El volkgeist, en palabras del autor eselsentimientoqueunpueblo tiene de s y de sus posesiones, instituciones, costumbres, pasado, etctera, constituye una entidad: es el Espritu del Pueblo, por lo que mal se podra imponer un sistema jurdico que sea ajeno a este, pues el derecho y sus instituciones son parte integrante de l, as comounbrazoloesde nuestrocuerpo.

No es preciso realizar mayor anlisis sobre lo dificultoso, e incluso sin temor a equivocarme

imposible transponer pura y simplemente una cultura jurdica al plano internacional, por ejemplo, el common law se encuentra ligado a su culturadeorigencmoexportaramoseljurado?Tenemosque algunos temen una americanizacin del derecho continental, mientras que otros deploran el anquilosamiento de la justicia francesa. Por lo tanto, al tratar de utilizar unodelosmodelosenelplano

Habermas,JrgenElfuturodelanaturalezahumana:haciaunaeugenesialiberal?/EditorialPaids IbricaS.A.,2002.p13. 3 Alrespecto,Hegel,Georg.W.F.TtulooriginalPhnomenologiedesGeistes.Primeraedicinen alemn,1807.TraduccindeWenceslaoRocesyRicardoGuerrabajoelnombredeFenomenologadel espritu.EdicionesFondodeCulturaEconmica,MxicoD.F.1966.Tambin,Hegel,Georg.W.F.Ttulo originalVorlesungenberdiePhilosophiederGeschitchte,traducidocomoIntroduccinalahistoriadela filosofaporEloyTerron,Aguilar,1984.

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internacional, nos encontramos con un sinnmero de problemas, incluso si utilizamos el common law cuyos elementos fundantes, segn el francs Antoine Garapon4, parecen haber prevalecido frente al modelo del civil law, de hecho y tal comosealaelautor,parecieraquealrealizaresteejercicio,los problemas que presenta modelo se multiplicaran. Tomando en cuenta todo esto ser correcto seguir reduciendo las posibilidades slo a los dos modelos sealados? Ante las caractersticas del mundo actual y al fenmeno de la mundializacin, el derecho y las relaciones jurdicas se encuentra en una etapa en donde se hace imperioso tomar una decisin al respecto, decisin que debe considerar las ventajas o desventajas depreferirunouotrosistemaoculturajurdicaqueserelutilizadoeninstancias internacionales, o bien, y como apunta el autor anteriormente citado y con quien estamos plenamente de acuerdo es preciso inventar un nuevo modelo procedimental, que se adapte a las necesidades propias de la materia internacional y a sus caractersticas particulares. Por ende, parece ser que no estamos en poca de la convergencia, pero que undilogoentreambasculturasresultaimperiosopara avanzar en pro de del derecho y la justicia, un dilogo constructivo que sea de ayuda para las dos culturas jurdicas imperantes en occidente, como son la del common law y la del civil law y que favorezca la construccin de unlenguajecomnentreambasy,por quno,queconelementosdecada sistema, se establezca uno particular para regular instancias tan particulares como la de los tribunales internacionales.

Muchosehabladeque vivimosenunmundoglobalizado,delprocesodemundializacin,peroaqu se refiere? Pues bien, por mundializacin (ver nota 4) entendemos la progresiva integracin de las distintas sociedades de todo el globo, la cual en los tiempos actuales encuentra a su gran aliada en la tecnologa,elcomercio,etc.Esunfenmenoqueabarcatodaslasreasenmayoromenormedida,por loqueciertamenteelderechonohasidolaexcepcin.

Un punto que es interesante de sealar, es el de las normas de derecho blando, conocido por su nombre en ingls como sof law5, estas normas de derecho blando se han multiplicado en el ltimo
4

Garapon,AntoineyPapadopoulos,Ioannis(coautor)JuzgarenEstadosUnidosyenFrancia,Editorial Legis,2008.Bogot,Colombia.p.294. 5 AlrespectoleerCampusano,RalDesdelacertezadelareglaaladiversidaddelaprctica:ElNuevo

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tiempo, en estas iniciativasnoha habidoparticipacindelosestadoso,bien,estahasidomarginal, sino que han surgido desde las organizaciones de ciudadanos y las organizaciones de empresas y tienen especialrelevanciaenelderechointernacional,sibienelorigendeestasiniciativases mltiple, comparten en su nacimiento una cierta distancia y desencanto con el derecho internacional tradicional (el derecho de las conferencias y convenciones internacionales). El nombre de este tipo de derecho no debe llevar a confusiones, porque pese a ser normas de derecho blando, estas han ido formando importantes conceptos, como por ejemplo en el mbito empresarial lo es el de responsabilidad social empresarial, entre otros. Ahora bien, la existencia de las normas de soft law vienen desencajar en cierta medida los distintos derechos nacionales, el derecho de las relaciones internacionales y las culturas jurdicas a las que pertenecen uno y otro modelo, es unnuevointegrante, uno desconocido, pero que parece responder a las necesidades actuales en donde las formas tradicionalesdelderecho,susmecanismosdeelaboracinyaparatoburocrticoengeneral,parecenser ineficientes.

Pero cmo solucionamos el problema sobre cmo se regirn las relaciones internacionales, hacer primar, bien al common law o al civil law no parece unaopcinrazonable,seaporquindecidecul prima (y dar pie a que rija la ley del ms fuerte) o porque al trasladarlo al plano internacional sus problemas aumentan y resulta ineficiente(einsuficiente),tomarladecisindeponerenunajuguerapor hacer una analoga coloquial ambos sistemas y sacar un hbrido, tampoco parece muy razonable, dado que todas las instituciones encuentran su raigambre encadapueblo,enla historia decadaunode ellos y slo ah tiene sentido y lgica. Parece ser que el camino que deberamos tomar es el del consenso, el del dilogo, el de la dialctica de Platn y que tantos otros estudiaron y desarrollaron, la que Engels describi como la ciencia de las leyes generales del movimiento y la evolucin de la naturaleza, de la sociedad humana y del pensamiento" 6 , slo a travs del dilogo entre estos distintos sistemas jurdicos, se lograr dar solucin a este conflicto,lafrmuladualdeltodoonadao del patchwork de sistemas jurdicos est lejos de presentarse como una buena alternativa, frente a
DerechoInternacionaldelMedioAmbiente.VIJornadasdeDerechoAmbiental:Visinambientalglobal: presenteyfuturo.CentrodeDerechoambiental,UniversidaddeChile.pp1721. 6 Engels,F.TtulooriginalAntiDring,Pars.ditionsSociales,1950,p.169.TraducidocomoLa subversindelacienciaporelseorEugenDring.EditorialCrtica,1977.Barcelona.

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eso, el dilogo aparece como la ms difcil, pero mejor opcin, un camino que nos llevar a caminos inciertos,peroqueesel nicoquedebemostomar,puespreservarenestasdosformasconocidasnoes suficiente ni adecuado para el nuevo estado de las cosas, paralasnuevasrelacionesjurdicas,tenemos queasumirquenonosestamosbaandoenelmismoro,puescomoHerclitolodijo"todofluye,est cambiando constantemente, constantemente naciendo y muriendo. Es imposible sumergirse dos veces en uno e identico rio" yhayquemostrarsealaalturadelasituacinactualyeldilogoeslava para llegar a ello, pues ah donde hay diferencias, hay semejanzas, hay puntos en comn,aquellosque mencionamos al inicio del presente ensayo,aquellosquetodoscompartimosporelsimplehecho deser hombres.

Bibliografa

Campusano, Ral. Desde la certeza de la regla a la diversidad de la prctica: El Nuevo Derecho Internacional del Medio Ambiente. VI Jornadas de Derecho Ambiental: Visin ambiental global: presente y futuro. Centro de Derecho ambiental, Universidad de Chile. 26 pginas. Engels, F. Ttulo original AntiDring, Pars. ditions Sociales, 1950, p. 169. Traducido como La subversin de la ciencia por el seor Eugen Dring. Editorial Crtica, 1977. Barcelona. Garapon, Antoine y Papadopoulos, Ioannis (coautor) Juzgar en Estados Unidos y en Francia,EditorialLegis,2008.Bogot,Colombia.311pginas. Habermas, Jrgen El futuro de la naturaleza humana: hacia una eugenesia liberal?, EditorialPaidsIbricaS.A.,2002.146pginas. Hegel, Georg. W. F. Ttulo original Phnomenologie des Geistes. Primera edicin en alemn, 1807. Traduccin de Wenceslao Roces y Ricardo Guerra bajo el nombre de Fenomenologadelespritu.EdicionesFondodeCulturaEconmica,MxicoD.F.1966. Hegel, Georg. W.F. Ttulo original Vorlesungen ber die Philosophie der Geschitchte, traducidocomoIntroduccinalahistoriadelafilosofaporEloyTerron,Aguilar,1984.

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Kelsen, Hans Teora General del Derecho y del Estado, Editorial de la Universidad NacionalAutnomadeMxico(UNAM),quintareimpresinen1995.478pginas.