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MONISMO VERSUS PLURALISMO JURDICO

Cualquier conjunto de normas no es necesariamente derecho, por tanto, no se diluye el derecho en la categora del control social, categora que abarca todo pero que dice poco, es decir, muchas prcticas pueden caracterizarse como jurdicas y no campos sociales, normativos o jurdicos paralelos, por ello, estas prcticas jurdicas son aquellas que se desarrollan alrededor de un objeto de referencia, identificado por la sociedad como derecho (puede ser Estatal, consuetudinario o cualquier otro tipo de derecho reconocido como tal), es decir, una prctica legal es todo aquello que se hace de una manera en la que no se hara de no existir el derecho de referencia. Bajo ese contexto y en aras de una referencia histrica, es necesario recordar que para Kelsen, la soberana es la expresin de la exclusividad de la validez de un sistema normativo, menciona tambin que, el hombre no puede hallarse sometido jurdicamente sino a un solo orden, es decir al orden Estatal, por tanto, lo jurdico se reduce a las normas jurdicas puestas por la actividad Estatal, en consecuencia, el Estado desde esta perspectiva, no consiente otros lugares de produccin jurdica, solo hay lugar para un solo derecho, el derecho Estatal y el derecho es uno por que se confunde con el Estado y en un medio social dado, solo puede existir un solo Estado. Kelsen, en su expresin ms pura acerca del derecho, hacia mencin a lo que se conoce como el monismo jurdico y sealaba que esta expresin domina nuestra imaginacin jurdica, esta idea que debe existir y de hecho existe referente a un solo sistema jurdico, centralizado y jerarquizado dentro de un Estado tiene relacin con la existencia de un soberano indivisible, esto es, un solo individuo o grupo de individuos con poder creador de derecho y fuente nica del poder poltico que garantice la cohesin y el carcter unitario de la nacin, Kelsen tambin se refera a que las normas expedidas por este soberano deberan tener un carcter general, abstracto y por tanto constituir un sistema claramente estratificado y coherente. El monismo jurdico defiende valores y principios que han sido centrales para el proyecto moderno e ilustrado de ese antiguo Estado, la versin ms desarrollada del monismo jurdico se entrelaza con el liberalismo, por ello, el monismo jurdico estaba comprometido con principios menores de igualdad, unidad poltica, seguridad jurdica y considera fundamentales los valores de la libertad individual y el orden dentro de la comunidad poltica. En ese entendido, el monismo jurdico liberal exige que el soberano expida, en principio, normas que estn dirigidas a todos los ciudadanos y que pretendan regir sus acciones por largos periodos de tiempo, en virtud a ello, en el caso de que exista pluralidad de soberanos y de sistemas jurdicos, para la perspectiva

terica del monismo jurdico, genera solamente confusin, desorden y conflictividad. Adems autores como Hobbes y Locke mencionan que el nico derecho dentro de un Estado, debe ser aquel creado por el soberano, es decir que el nico derecho debe ser el derecho Estatal, entonces para estos autores el pluralismo jurdico queda descartado de plano. Sin embargo, esta corriente de monismo jurdico ha sido cuestionado por aquella nueva corriente de pensamiento que hoy conocemos como pluralismo jurdico, para esta nueva corriente, el monismo es una teora descriptivamente errada y normativamente poco frtil y se afirma que el monismo jurdico, oscurece el hecho evidente de que dentro de los Estados modernos coexisten diversos ordenamientos y elimina por definicin el que, en ocasiones, sea normativamente adecuado que coexistan diversos sistemas jurdicos dentro de un mismo Estado, es decir, dentro de una sociedad pueden encontrarse muchos sistemas legales interactuando entre ellos, el derecho debera definirse por su funcin y no por su forma, la funcin primordial del derecho es la de mantener el orden social. Uno de los mximos exponentes del pluralismo jurdico es Boaventura de Sousa Santos, l indica que el pluralismo jurdico es el concepto clave en una visin post moderna del derecho, ya que no se trata del pluralismo jurdico de la tradicional antropologa jurdica, que concibe esta pluralidad de sistemas normativos como entidades separadas y coexistentes en un mismo espacio poltico, sino que se trata de la concepcin de distintos espacios legales superpuestos, interpenetrados y mezclados en nuestras mentes como lo estn en nuestras acciones legales. Ahora bien, desde el punto de vista epistemolgico el problema de la definicin es fundamental, el peligro real de usar el trmino derecho cuando se tratan todas las formas normativas es en primer lugar, de equipararlas con algo que es considerado por lo general como completamente inverso, en segundo lugar es el peligro de confundir un producto de la teora poltica (derecho Estatal), con un instrumento sociolgico (pluralismo jurdico), en tercer lugar, es el de asumir una definicin funcional de algunos mecanismos sociales generales (control social), mientras que a los fenmenos no intencionales no se les puede dar ninguna funcin social, por lo tanto el derecho es aquello que la gente se refiere como tal. Es a raz del problema de la definicin, que el pluralismo jurdico es uno de los principales frentes en la lucha por construir un modelo analtico del derecho separado del sistema de derecho oficial y de la soberana, ya que se reconoce ciertas especificidades del derecho Estatal, por establecer que los individuos, debido al hecho de pertenecer a varias estructuras sociales, son sujetos de distintos sistemas legales. Debemos precisar que existen diferencias y similitudes entre lo que se denomina pluralismo jurdico clsico y el nuevo pluralismo jurdico como tal, toda vez que el primero se concentra en analizar las relaciones existentes entre el derecho

europeo y el derecho autctono en contextos coloniales, mientras que el segundo hace nfasis en la pluralidad de ordenamientos jurdicos que existen dentro de los Estados industriales y post industriales. Dentro de ese anlisis, se puede claramente distinguir la existencia de dos formas de pluralismo jurdico interno, el pluralismo jurdico social, que se presenta cuando el derecho oficial no ha reconocido a los distintos ordenamientos socialmente presentes y el pluralismo jurdico formal, que se presenta en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurdicos. Este nuevo pluralismo jurdico ocupa su lugar en la globalizacin e implica la aceptacin de varios rdenes jurdicos que pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la produccin de normas jurdicas. Este concepto de pluralismo es utilizado con una finalidad distinta a su enfoque original, es decir nos referimos a aquella acepcin que cree posible reconocer subsistemas en el interior del ordenamiento jurdico, formados, incluso con principios distintos y hasta opuestos a este, pero que son permitidos por la actividad estatal. El pluralismo jurdico surge como respuesta a esa aspiracin monopolista y centralizadora del Estado, se debe precisar que, en Europa el pluralismo jurdico aparece como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, sin embargo en Latinoamrica la ecuacin en inversa, pues el desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia de la actividad Estatal para contener a vastos sectores sociales, digamos que, si el primer caso es un pluralismo resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la ausencia de Estado. Otro modo en que se construye el argumento del pluralismo jurdico esta dado por el pluralismo antropolgico que no tiene que ver por la ineficacia Estatal, sino por la reaccin ante patrones culturales diferentes, que reconocen antecedentes en las relaciones coloniales, en contraposicin a la pretensin imperialista del derecho moderno establecido desde la colonia, al sustentarse en la incapacidad del derecho civilizado en comprender lo diferente. El argumento del pluralismo jurdico pone de relieve la necesaria interrelacin entre los distintos saberes jurdicos al ampliar el horizonte del derecho como fenmeno social complejo, continuamente recreado por la sociedad, no siempre con adecuacin a los patrones impuestos por el Estado, es decir, si el derecho es una tcnica de organizacin social, el anlisis de las caractersticas y modalidades que adquiere el mismo cuando no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos burocrticos, sino por sus propios agentes, pone de manifiestos necesarias condiciones para que sea accesible para todos los ciudadanos. Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos implica un innecesario empobrecimiento del derecho, pues por si solos, los conceptos del positivismo

jurdico son necesarios, pero insuficientes para la comprensin del derecho, y tambin de sus diversidad cuyo desconocimiento pone en juego la misma legitimacin del derecho, si este es insensible a la pluralidad de valores en la sociedad. En cuanto a los retos del pluralismo jurdico en nuestro pas, se tiene como primer reto , desarrollar un sistema plural en el que paulatinamente se sienten las bases del respeto a la cultura del otro, un segundo reto consistente en la construccin de una estructura jurdica que garantice el pleno respeto a los sistemas jurdicos que ya existen, en ese sentido es importante reconocer los procesos de construccin y ejercicio de la autonoma de los pueblos (naciones) especficamente en el ejercicio de su sistema jurdico. Uno de los desafos que la diversidad cultural plantea al Estado Boliviano es precisamente, la admisin de la existencia en un mismo mbito territorial, de modos de resolucin de conflictos diferenciados, por lo tanto es notable el salto cualitativo que significa abandonar la idea de Estado - Nacin para asumir la construccin de un nuevo Estado Plurinacional, signado por procesos de globalizacin y por procesos de administracin de justicia local, lo que confluye en desarrollar un Estado que se enfrenta a la proteccin de sus minoras, sin que ello lo comprometa con su fragmentacin o con la prdida de su soberana o unidad Estatal. Sin embargo, el pluralismo jurdico en nuestro pas fue usado para explicar cuestiones ms generales, como el cambio, el poder, la dominacin, la igualdad, por ello, el derecho en si mismo fue olvidado como cuestin en su propio derecho, no puede decirse que hay un sistema normativo comunitario frente al sistema normativo del derecho Estatal, cada comunidad, cada identidad, es una construccin cultural diferente y cuenta con normas que le son particulares, precisamente lo que diferencia a una comunidad de otras es, principalmente, su estructura normativa. En nuestro pas el pluralismo jurdico se manifiesta claramente en el reconocimiento de la jurisdiccin indgena originario campesino que goza de igual jerarqua con la jurisdiccin ordinaria, toda vez que, se afirma la existencia de coordinacin, cooperacin y complementariedad entre todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas. Hoy es impensable concebir un Estado de derecho genuino que no implique el respeto a la diversidad, sin lugar a duda, una de las condiciones para la construccin de un Estado pluralista es la admisin a su vez de la existencia de derechos colectivos, en ese marco se debe mencionar que la actual Constitucin Poltica del Estado reconoce el pluralismo jurdico cuando afirma en su art. 1 que: Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrtico, intercultural, descentralizado y con autonomas. Bolivia se funda en la pluralidad y el

pluralismo poltico, econmico, jurdico, cultural y lingstico, dentro del proceso integrador del pas (textual). Tambin se debe mencionar que uno de los obstculos principales en nuestro pas, para la implementacin de la legislacin en materia de derechos indgenas, se debe a las estructuras institucionales de la administracin pblica, en la cual impera con frecuencia la inercia burocrtica, la rigidez de la prctica reglamentaria, la ausencia de la flexibilidad y creatividad, el autoritarismo vertical en la toma de deciciones y la falta de participacin de la poblacin.
Ery Ivan Castro Miranda, (http://metamorfosisjuridica.blogspot.com). es abogado UMSA