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DERECHO PENAL - PARTE GENERAL - CARLOS LASCANO.pdf

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CARLOS JULIO LASCANO

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La reproducción de este'libro, ya sea total 'o. paicial, en forma idéntica o COII "moJificaciones.-escri(a_lt_máquinn_p.Jl~ sistema Mul tigraph, mirne6grafo, impreso, e'te., que no fuera autorizada por esta Ediloríiil~esv'iOlatoriá-de­ derechos reser,vados. T~da ulilizacióll debe ser solidtada co~ anterioridad. 1" edición: setieinbre de 2002

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Dcreého" penal:" 'parte "general: IIbref.' de .-e1stiJdío '/, Carios: :.:li.dio (h) Lascano ... [et.al.].". 10 ed. 11 reimp.
Córdoba ; A(jvOC~IU~,. 2005, ',," ' 833 p. ; 23xf6:,c rn 'c ~~ ;',,1,,:'

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PROLOGO
A comienzos de,1999 'asumimos el inquietante desafío dedirigit un libro sobre la Parte General del Derecho Penal, cuya preparación, discusión y.revisión elabor,amos ~ntre los d?,\entes de nuestra cátedra de· Derecho' Penal} de la Uniw!rsidad Naciónal de·tórdoba, con el propósilo de ,;ubsanar la carencia en nuestro 'país de un texto que desarrollara los contenidos del
nuevo programa de la asignatl,lr~.

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ISBN 987-551:'018:""

1, Derecho Penal ,. Titulo
COO 345. •
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Fecha de catalogacIón: '28/07/2005

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Duarte Quirós 51 J - Córdoba e·mail: advocalus@sinecris.com.ar Queda hecho erdepósilo que previene
I.S.B.N.' 987,55'-Ot8-1

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Impreso en Argentina

En ese entonces éramos plenamente conscientes de las dificultades que deberíamos afrontflf, en.especial,'los riesgos de incurrir er(ciertas:asimeirfas . conceptuales que son inevilables en toda obra colectÍva,.EI esfl,erzo y vocación de servicio puestos de manifiesto por el equipo <Je trabajo durante un ,aiío Y . . medio, en cuyo transcurso ~ebimos re~Üzar num~rosas y aniuas,~(LInion~~~ . (mclificó en la publicación, cuyo primer tomo.aparefiÓ.en el mes de agqsto de 2000, bajo el título Lecciones de Derecho f';enal Parte General;. el. segundo tomo vio la luz en octubre dei mismo año. .... . E,íaquelentonces, al p;'oloMr el pn?ducto qu~ pusi¡!'os acor,sirle~aciqn de nuestros colegas)( de los estudiantes, expresamos ql\e n'uestra i,*,.n9iqn había sido elabora, un libro de estudio; q,pe si~vierad~ g~í~ a i9s.alufI!~os sin laslimitaciones 'de'~n m~nLÍal. Pero la utilización de diého texto cO.->10 h'Ha,!l'¡entq bibliográfica,p'a,;a eÍproceso de ~nseiian~;,-ap~endizaje de nuestra asignatu,a a\o largo de ' : ,.... . ,... -,' .,. dos. años nos ha permitido advertir que en realidad, por su ex\ensiiSú y por h~ber abordado de ,;,aner¡i ~xhaustiva todo~ lOS detalles de l~ .;nateria, tüvo ".. ,-, 1 " ' ..,' .. las características de "11 tratado.
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Prólogo

Prólogo

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Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal. Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre un manual Y.e n tratado. con una· obra que ponga de'reliev'e lo esencial de la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopción del nombre de su Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de ConOcer cUDnc1b se desempeñaba eom.o traductor del Instituto de Derecho. Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~n¿ias Sociales de la Casa de Trejo. honr~ndonos con su cálida at;"ist<.d y la de SI'. familia. Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridad d·~ losconcep\os; h~mos suprimido algunos temas qv" se sl:petponían y la explicación cje:algunas leyes especiales;· se procedió a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudar·a nu.estros lectores a aproximárse a las ideas que en·la actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado, hemos tomado sonia punto de ref,úencia y eje conductor al Código Penal argentino. actu,lizando la bibliogrnfía y lajurisprudencia.· '.' Los conteriidos específicos de la Parte General del Derecho Penal se iníciancop'el estudio del fenóm~:no de cOlÍtrol social .. dentro de cuyas ". ·expresiones-.t j más enérgica po!' sllsefectos- se encuentrá el derecho . pena)·:Esta premisa es esencial para 'Mticula'rla reflexión de su epistemología. laque des1aca·ln 'preePlibencia que se ha brindado, a los prilicipiósdel derecho pel'al dur"f'te el desarrol'Jo del' prOgrama. . . ". , Elplanteo"tradicional.que cOllfronta el saberjurídicó del dercchopen"1 con el de las.derióir: .... ..¡dascienc.t'ls·iiuxiliares. es superado mediante la iritroducci6ri de referen'cias explki.tas 13 Criminología 'sUstliversos pata'dig'mas, cc>'.1O ~simismo ? la perspectiva político-Crimirial. todo ello vinculado a la '\l,Jeva concepc.;ón dE: la dogmática pen~1 orient~d:ihacia las cOnsecuencias. Eternos agregado ,m~ breve exj;litaciórt sobre la Vittimoíogía. clIyos'estudios fueron hnpulsados por RICARDO C. NÚÑEZ. segdn 10 'sostuvo .DANIEL P. CARRERA ~Idecir: "T~I SU generosa ayuda á Hilda Marchibri -otra persona preocupada por los problemas' ajen'os~. estructun;f tantb la .. . . .. ~ ..", lOstrumentacJón legal formal como el logro de la decj~ión del gobieálO de

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esta provincia. con el findecrear una institución que enorgullece a Córdoba: el Centro de Asistencia a la Víctima del Delito". " Luego se avanza hacia el tratamiento .de la temátic'a co~ve~cional de la asignatura. que según la doctrina dominante abarca las teo.rías de la ley penal. del delito. de las formas ampliadas de responsabilid;d y de la sanción. Para el desarrollo de los contenidos se sigue adoptando el sistema moderno basado en la.función dda norma jurídico-penal como.·motivadora . de la cOlleJueta humana. De lílI modo, Gil consonancia COI). el abandono de argumentaciones ontológicas que condicionaban el modelo de comprensión del delito y la búsqueda de otras referencias teleológicas verificabl<,¡s racionalmente. se intenta abordar el estudio de la responsabilidad personal apoyada en las nuevas construcciones preventivistas. . El eje cOllceptual estará dado por los principios generales del derecho penal. derivados del Estado constitucional. social y democrático de derecho. Los ejes temáticos de las 'd,istintas unidades serán: Unidad 1: Introducción; Unidad U: Teoría de la ley penal; Uni~ad UI: Teoría de los elementos del delito; Uiridad IV: Formas ampliadas de responsabilidad; Unidad V: Teoría de las consecuencias del d~lito. Como en esta oportunidad hemos intentad.o unificar ciertos criterios. entre ellos la terminolo.gía. que habían dado lugar,a algunas asimetrías no deseables pero explicables enuna obra colectiva. el autor d~ la Lección lO aceptó utilizar los términus tradicionales "culpa" y "culposo." en lugar de "imprJldenciá" e "imprudente" (por él preferidos). pues aquéllos son los que emplean tanto. el programa de la materia co.mo los demás autore's ·dellibro. El estudiante debe tener presente que en dicho capítulo en'contrará todos los temas incluidos en la Lección 10 del programa (a excepción del punto Il: Los tipos complejos. La preterilltellcionalidad. Los delitos calificados por el resultado. Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva). más allá de que no haya una coincidencia exacta en el orden de aparición de los tema.s. lo cual resulta irrelevante. Debemos agradecer las observaciones de algunos colegas a nuestras Lecciones y los diverso.s aportes de otms a esta obra. al igual que a los profesores Ana María Cortés ¡je Arabia, -Fabián l. Balearce y María Inés Despontin. que tuvieron especial protagonismo en la revisión de la anterior y en las sugerencias para su reformulación.

Prólogo

También expresamos nuestro reconocimiento a Ed'itorial Advocatus' por la esmerada edición de este libro, que aspiramos sea un instrumeriio ' didáctico que. facilite la comprensión de Jos cQnceploSy estrúctúr'as , ' básicas de la asignatura. Córdoba, 11 de agosto de 20Q2,
Dr. Carlos JlllioLasCQIIO (h)
Profesúr litu/ar de Derecho Pellal' i U";l'etsidad Naciollal. de

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UNIDAD TEMATICA 1
INTRODUCCION

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LECCION 1

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Conceptos fundamentales del derecho penal
Carlos Julio Lascano (h)

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1. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL. CONCEPTO
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2. FUNCIONES DEL DERECHO P,ENAL. 2.1. Funciones de
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tutela de bienes jurídicos y de motivación. 2.2. F.unción d'e' tutela de valores ético-socia'ies. 2.3: Función oe tutela de la vig~nda de la norma.
3. FUNDAMENTACiÓN ANTROPOLÓGICA,
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Los

PRINCIPIOS

fUNDAMENTAlES REGULADORES DEL CONTROL PENAL.

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3.1. Fundamentaci6n antro"poJógica. 3.2. Los principios _ fundamentales reguladores del 'control penaL···
4. CONCEPCIONES DEL DERECHO PENAL. 4.l.,Derecho pC11':t1 "de hecho y de a~tor. 4.2. Derecho penal de-:' culr.abilidad.y de' peligrosidad. 4,3, Derecho penal literal y autoritarIo. .

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Ei pcrecho p~nal es la rama oe1.ordenamienfo jurídico i"jJC "regula 1ft potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible. Y'sus consecuencias" l. Estas no se reducen en 'Ia actualidad a la pena -única consecueilcia represiva en un sistema monista cuyo objetivo er&el castigo, pues .a principios del siglo XX -como aporte del positivismo,criminológico italiano receptado por la Tercera Escuela- se incorpo.raron las medidas de seguridad, como consecuencias preventivas de la comisión de un-hecho ilícito ti?ificado penalmenle, fundadas en la peligrosidad de su autor. aplicables en reemplazo de la pena a también como complemento de ésta; se pasó así.a dn-sistl'ma dualista dotado de una doble vía de sanciones, que.ha predOf\ünádó "n la mayoría de los códigos pen~les.modúnos,· . ';" . . . ;., .• En los últimos años se discut<;. si la reparación del dañpj¡rqyeniente del " delito puede constituir una tercera vía del derecho penal: Así como la medida de seguridad sustituye O complementa la pena cuando. debido' aIprincipio de culpabilidad, ésta no se ajusta o sólo 1'0 hace en forma Iimit,da a las necesidades de prevención especial. la reparación debería sustituir la pena o atenuarla complementariamente cuando con:ribuya a satisfacer .lp,s fines' de la pena y las necesidades de la víctima igual o'mejor,qu~'ia'Pi;na'sola'2, El estudio de la Parte General nos plantea cuatro preg';ntas ¡Jis,icas; a) qué es el derecho ,penal; b) qué caracteriza a suS'noIl11as;,c) qué' es el
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NUÑEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle· geneiuJ, '4" c<1. a~lÍlalizáda por Roberto E. Spinka y Félix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Córdqba.; 199~,' p: '1'5., l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:·.M,anuel ~UZÓ;l Peña, Miguel Dí¡IZ y Gan:ía Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997, t. 1, p. .108·y ss. , . '" •
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Conceplos fundamentales del derecho penal
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hecho punible; d) cuáles son sus consecuencias jurídicas. Cada una de estas cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la teoría de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teoría r'e la ley penal; c) la teoría del dcl;'o; d) la teoría de la:; consecuencias del delito', A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmática jurídico-penal, es "la disciplina que se preocuoa de la intúpretación, sistematización y desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ científicas en el ámbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad punitiva) alude a la facultad estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi constÚi.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad, distinguiénqose de las demás rllmas del derecllO por las especiales y ,más enérgicas cons,ecueneias jurídicas iniponibles' 'a' los comportamientos socialmente r'ási,nsoportables. "Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era absoluto, debdo a su soIJernn.í:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomíaen el áreajurídico penal, tanto por la ;,:¡¡stencia de r.ormf's jurídicas superiores como tainbié¡' por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque éste se ~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cómie"nzos" s.'

1. Derecho penal y control social. Concepto y formas

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:?AFfARQNI. Eugenio Rnúl, Tratarlodederec11O penal. p'arte.gef!eral. Edi~¡'. ~.u.eil(?$ Aires, 1987,1.1, p, 13; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ¡jere,·,,¡jp~'¡ai. ¡';,rie ge11eral: )·"ed'l Temis. Bogoúí, 1991; '0.5 y'ss. . ,,' .. 4 ROXIN, q,:>us~ Po/ftjen t:rimi"ai y .~slrUC:llra del deJiio; p.r.u. Dnrccloní\, 199,2, 'p. 35. Otro ¡lutor disrngec el derecho l,lcl\al, ~a dogmática pe~al y la cienci~ penal: el p;-imero. como obj~to l'Sfudiado por h dogmáticí1, es el conjunto de normas dotadas de sunción retributiva; "In :-cgl' hd:J. no es una e~cuela I)',no un estudio emprc"ndido dando por sentada la existencia de un ,lerecJ10 delerrninad~; Jr¡ líll\'nn; sin alarl!Jras a un derecho vigcnle deternlinado, es un "cOnjlJllh l ue indagaciones Jibremc'ltc nrticu.ladas sobre la ide~ central de la ilicitud penal y sobre Itltla~.I<I~ implicancias de elb·' (SqLER, Seb~stiá~! Derecho pellarargell!illo, 4' ed" TEA, Buenos A;res, 1970,,1.1, pp. 13 Y 1 4 ) . , ' " 'J~SCHECK, Hans-Heittrich, Troll'..:~o de ·derecho pell~~. Parle gelleral,. ed., , tra~ucclón de JOS.é Luís Manzanares Samf\ntego, Comares, GnuHlda, 1993, p. 9, . :
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Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales, media!\te un enfoque dinámico o sociológico, comO uno de los mecailÍsmos de contro' social, el más fuerte y formalizado. El control. social es una "condición básica irrenunciable de la vida social" 6 mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las'nom,as y expectativas de condu~ta de sus miembros indispensabie"s··para seguir existiendo como tal, a ia par que pone límites a la libertad del 'hombre y conduce a su socialización como integrante del grupo: ,,', .',' ' Abarca las normas colectiv':';s, la¿ sallciones sociales y los procesos de control que presionan sobre el comportamiento humano indí~id~alen sus aspectos exteriores, para lograr la adecuación.a 'ci<:rtas reglás'~s é¿ndu~ta que protegen los interese,s fundamentales para la convivencia,en:c0"l~nidad. La conducta desviada dda norma social está amenazada conJa imposición de sanciones sociales que llevan implícita la estabilización 'd~l e<Í~ii;brio normativo mediante el proceso de control. Ejemplo: la co~d1Jéia'dell;ijo que infringe la prohibición de escupir en el' suelo'establecida por la madre (nonna) es castigada con la restricción de actividades sociales. con susamig(),s,(sa(1ción) impuesta por el padre que regresa a la noche a casa (proceso de:cónlroi). Las entre,sí . distintas formas de. control social se diferenciar¡ .. . . " . . según el grado de formalización que presentan: ,o.,:, ' "," ' 1) Por una parte, encontramos medios de control social inforinales como la familia, la escuela y la educación en sus distintos :niyeles, el trabajo, la profesión,'las costumbres y usos sociales;las nmmas, mmales, las ideas religiosas, los sindicatos, las asociacionesdeportivas;.losmedios masivQs·de comunicación. . '.. :...... . 2) Por otro lado, ~xiste el control social formal representado po(las reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular, que es' un medio de cOl1lrol jurídico allamellle formalizado, 'que constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado por las normas, las sanciones, los

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6 HASSEMER, Winfriéd, Fllnqamentos del derecho pellal, Iraducción y notas de Fr~lOcisco Ml'ñoi Conde .x,Luis Arr.oyo,'zapatero, Bosch. Darcelona,··1984, p" 390.

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Carlo.s Julio Li.lsc;:¡no (11)

Cünccpl"OS fundamelltales del clerecuo pellal

procedimientos y el aparato institucional encargado d(, su aplicación.(po'¡¡cía, ministerio público,tribunales, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos). La nonlla define el comportamiento desviado como delictivo, la sanción es ia reacción' generada por aquella conducta y.el procqopenaLasegura ·su_ aplicación siguiendo los'procedimientos que garantizan la in';Jarcial¡Cac!,y razonahilidad de la decisión del órgano,judicial, conforme.alos valores emergentes de la Constitución. . .. . Si bien todos los instrumentos de control sobal pretenden e~itar ci.ertas COiHillc~as socialmente in(!eseab~e~ ,o ~st.imular. d.~~efrrün~cl9~ comportamientos expectables socialmente, mediante la' amenaza' de la imposición de sanciones " el derecho penal se caracteriza jlor 'prever las sanciones más drásticas.de que dispone el orden social (púes las penas y medidas de s~gllfidad r~stringen importantes derechos i~dividuales), comó [onl1a de evitar la comisión de delitos;que re'sultan altameriti, i'ntolenibles para la convi venci'a en sociedad,por trararse de loscom¡íorta:nie~i6s desviados, especialmente peligrosos O lesivos de los más éfestacados'bienes jurídicali1ellte protegidos: , '.
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2. Funciones del derecho penal

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La 'función del derecho penal "depende de la'concepción de la pena que se Siga': " pudiendo dar lu'gar a tres enfoques' principales que'puedeÍl sintetizarse 'en los siguientes: a) Para las teorías absolutas la-penáse agota en sí misma y ton~iste en un mal que se il!'Ponenecesariamente pata lograr justicia, como retribución por haber cometido el delito; b) Las teorías relativas pretenden alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma' pena: proteger la convivencia social evitando la futura comisión de hechos'delictivos; e) Las teorías mixtas o de la unión sostienen qUe· la esenciacte.ilpena·es retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con locual·se combinan la realización de lajusticia con la protección dela convivencia social. Este último

es el punto de vista dominante en la actualidad, por jo que se asignan 'al derecbo penal fUlÍciones represivas y preventilas al mismo tiempo. ?ero.las funciones de retribución y de prevención -general (negativa o Ro.sili_va) y eS]lecial- que en distiillo3 mocner,tos históricos .jJ~n. ~ido ai:ribuidas al derecho penal ~stán VLlc~;f¿das :l·la-s·dif~r~nl.es·con:cpcio~e$ del Estado, que modernamente mOllopoliza la pbleitad punid;¡b; pc,r las teorías del fundalllci,to y 1:,1 de la "enano [lueoen 'resolver el~ abs¡r~c¡i:i su función, ·I<sin relac:onur la Ínisió;l del·(ie~·.~ch·¿ p~na~ ·~¿¡l ~ej: m6ddi.i:l dé Es.tado al que perlclleee" " Eil tal sentido, un Estado teocrálito se COi.1"lpaJeCÍil cbh ~úic.f·(;ohcb~dóil retributiv·u ele la ·pena, que enco~tn:ba su legiti mación en ia i jil3iicin, '·CÚI.Ü(J OClln·e con eI.castigo divinQ. Una monarquía ,'lbsoluta, con a:1a teerÍa de la prevención general sin lfmites. que imponía penas corporales para e::ic,annentar. a los súbditos y lograr así la ¡'[innación '::el ESlado,como :in ell sí niismo . 'En el Estaelo liberal clásico la peaa file coriceb:da ~Oi)lCllnil)s.trumcl]to de la potestad represiva estatal al c,,,e había '1ue ponerle .ín"tes jurídicos; surge así el llamado Estado de derecho, cuy,. esencia co~~ist<,; en .qUé el poder está s";bordinadb o por debajo del elered.o; ló(),iemás·¡~ilpcii·taba era beneficiar a la burguesía ya asentada,'¡¡lnitardo el podÚ, shl'pré~2u¡irifse por las'condiciones sociales; pero sólo impor.ía límites [órirde's',ne'diallte' los principios de legalidad e igualdad, sin atender a'la eficacia del derechO penal, o sea, la prevención del deliro o la defensa,sociál;isüsjli'íntipales' defectos eran su rigidez y la extensión de la pena a sitlla~~ones: en las que no.era·realmente necesarül, . ,. ,...... ;: '.'... -1:¡". En el Estado social de comiellzos del siglo XX:. s~ ,d.esarrO\1ó el intervencionismo estatal que toma partido a favor delasoci,eda,!" I~ cual importa más que el indiyiduo; los d~rechos Gel hombre. cpn~id~Eados resabios b<lrgueses que hay que dernllnbar;la misiCín del .. eree.,19 pi!nal pasa a ser I~defensa sodal fr~nte al delito yla lui:hti.cciht~á,Irid,~'IÍ:::u'~~ci¡: me(hant~ la 1I1corporaclól.1 de ll1strumelltos·de ::)[e.ve~clOn ~spcclal":01no l~s medidas de seguridad. Dicha tendencia interveilCioilista' :levó 'aleXlrem8cie caer en Jos sistemas loralitarios que condujeron a hi Segubda'Gub'niMundial con sus gravísinlas vio'laciones a los derechos fundamentales del hotnbre.

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Si,¡ embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones, como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos de comportamiento social, como el sistema educílIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle, Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresión. Temis, Bog'otá, i996,·p, J:. • BACIGALUPO, ob. cil., p. 5. '. .
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MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. párte gel/era{, S- 'e·d.;· !c;cfoto,· Ditt'celon:r. 1999, p. 64. .

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Carlos Julio Lascano (h)

Conceptos fllndamentales del derecho penal

19

Por eJlo, concluido aquel conflicto bélico, la Re~ública Federal de Alemania ·,iJesmembrada y ocupada por los ejércitos de las potencias vencedorá,,- consagró ea su n '.leva Constitución cl modelo del Estado social y rif:mocrático de derlFho .-;.uego seguido por olros países- en
e! cual la jcmocracia se con'lierte en' el elemento de enlace ent~e el

que bns.le una referencia. a cláusulas generales como per/urb~ción del
orden social, perjuicio social, etcét.era"
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Estado de derecho y el Estajo social. Al ser un Estado democrático. sigliifica 1I~ Estado de derech" re01, no formal, donde el Estado respeta los derechos del cil1(~adílnO y a la vez interviene activ~mente en la sociedad, pero dich.::t intervención es cO~lro!;tda por el individuo, cuya dignidad cama persono va a imponer los límites propios de una con<;epción gara'.ltista de los derechos fundalllentales,

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2.1, Funciones de jurídicos y de motivación . /llIela de bienes ,
"Un Est"do social y democrático de derecho· sólo deberá amparar como, b,ienl~s jurídicos cOri.,diclOn~~r"de 'la' ·.l,i~ü~ social, en 1,a med~da:'en que afecten 'las DosibilidCldc:: d~ p~r/icip~ci6n' de individuos en él sistema se'oial.·'y para que dichosbieries jurídicos merezca¡1 ser protegidos' penalmente .y cO:lsiderarse b{e,nes jurídico-penales, será
preciso q~ei t,engan ~ln~ .i"~PO.rlcllciafulJdQm~ntal. Todo 'ello puede verse

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Este modelo de Estado nos aconseja decidirnos por la prevención limitada postulada por MIR PUlG, que combina la protección 'de la'sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que ofreCía la concepción retributiva, sino también con las de otros principios limit~dores; de tal modo;.un derecho penal de una sociedad laica y pluralista no se basa en la pura. retribución, sino en la prevención de delitos, y para evitar un derecho penal de.·terror se le imponenlímlles, S~rge así la afirmación de los valores jurídicos"de la sociedad mediante la prevellciól' general positi.'u, didgida a. todos los integrantes. de la comunidad -no sólo a los potenciales delincuentes mediante la intimidación que busca disu,dirlo.s para que se abstengan de delinquir- incluidos)os ciudadanos honrados.y cumplidores de l~.ley, a quienes ésta lés diría:'/lo se
preocupen, su conducla es la correcfa-y no serán castiga.dós;,'sólo lo serán los que delinquen. ~¡~. , .. : '

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como una exigencia del Estac''l sO,cial y democrático'. El derecho penal
de "n Estado social :-rO ha "e ocuparse en' respaldar /liand%s ", jJuramente. formales, valon:,'·· 'pUrlJlne11Ie moral~s, ni- iflteré~ef 'no f"''(['l,~entales~ue no cotnprl,met?n seriamente el funcion~;liie¡iiÓ ele! sistema social. El'postulndo ó" que las condiciqnes'social(;s ~pi:Ót¿ger deban servir dé bo.se a la posibilidad de partiCipación de individuo;' e" el sistema socil'l, puede fundarse ~n el Es/ado delllOcrálico.· ... ·+~inbién encuentra en este último funda(]~nto la exigencia de que sean I()spropios ciudadanos quienes decida!! qué obj,etos reúnen las condiciones requeridas para co~st;:uir bien':sjurídii:o-penales, Por último, el Esrado . de derecho y el principio de legalidnd material que impone, aconsejan que los distintos objetos Cllya lesión pueda determi-nar la intervención penal, s~ conc~eten en forma bien diferenciada en.un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin
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De tal manera, en dicho modelo de Estado que reconOce una.finalidad garantista al derecho penal, las funciones de éste son a)a: :vez'·)as de . pr~tección de bienes juridicos mediante la prevención limitada y de motivación . . <".,,-., i;"., .. ', a los ciudadanos para que nO delincan. El derecho 'penal intenta evitar "que se produzcan' ,aquellos comportamientos que importan una grave perturbación ... para..la convi'vencia en sociedad, asegu~ando las expectativas'de 'los)ntegrantes de esa c o m u n i d a d . ' ;,.,:i'·.... ""-: Dicha pretensión s~ articula en dos aspectos concretos,que
constituyen funciones interrelacionadas: a) en primer lugar, han' de ser

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tuteladas aquellas condiciones que son esenciaks para la existencia y 'evolución del sistema sodal, lo que constituye la dénominadafunción de protección de bienes jurídicos; b) en segundo lugar, ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de l~ incidencia , en los mecanismos determinantes de la conducta;, qué .'realicen comportamientos lesiv.os o peligrosos para los bienes jurídicos pr~tégidos, lo que se denomi,na función de ,modvación. ,

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"MiR PUlO, Santiago, ob, ciL, pp. 92 Y 93.

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Carlos Julió Lascano (h)

':oni::c,Jtos fun,drl'Jlcr.. aics d~j (Ierec;ho peii .. :

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':Ambas fllJ1cian,s, como ha puesto de relieve Muñoz Conde, están íntimamente unidas, la protección supone.Ja motivación y sólo dentro de los límites en los que lá motivación puede evitar determinados resultados, puede también lograrse la protección de bienes jurídiC0S" IJ. La función de motivación fue expuesta inicialmente por GIMDERtlAT ORDEIG ", partiendo de las tesis psicoanalistas, con estas palabras,: "De la misma manera que el padre castiga al niño' pequeño -evidentemeLte inculpable- cuando se comporta 'mal, a fin de, mediante'la privadón de carií1o, forzarle a repril11ir aquellos,impulsos cuya salisfacdón perjudi.can al niño o a los demás, así también la Sociedad, aunque no se puede constatar si el comportamiento prohibido tiene su origel~ en ulIa libre decisión de voluntad, tiene que acudir a la pena: para reforzar aqueJlas prohibiciones cuy'a observancia es absolutamente necesaria, para evitar, en la mayor medida posible, la ejecución de acciones que atacan las liases,de la ,convivencia social, para conferir en fin a tales prohibiciones -COn la anlenaza . y con la ejecución de la pena cuando no sean respetadas- un especial vigor que eleve en la instancia de la conciencia su efecto inh~bidor". El concepto de bien jurídico -cuya función protectora subsidiaria se asigna al derecho penal de hoy, mayoritariamente en las corrientes que aceptan un concepto material de delito, previo al Código Penal- le brinda al legislador un criterio político-criminal acerca de los compottamientos que puede amenazar con pena y los que debe dejar libres de la intervención punitiva estatal. En esta Iínea,'algunos reconocen gile "la única restricción , previamente dada para el legislador se encuentra en los principios deJa Consti tución" ".

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,Otros autores optan por construccione.s sociológicas' dé"(lificultosa compl·ensión: así AMELuNG--quien recurre a la teoría de los sistemas sod·ales, en especial la de PARSONS- vinc'ula el bien jurídico con ladaiidsídád social y CAl,LlESS con la-participación en w·sociedad.Por su palie, HASSEME. defiende una teoría personalista'd61 bienjurfdico; desde una visión aritropocéntrica del mundo: ".o. mi conccp'to' persoiiáI'de bien jurídico ·no re~haza,la posibilidad de' biene;; jurídicos gene~ale·s 'o é.st~'thres, pero funcionaliza estos'bienes desde la personá: solamente pllt~(fe ¿l"cejitarHis con la condición de que brinden la posibilid"cJ de servic a'losi,nierésés del 'hombre" l4,ó Ejemplificando su posidón, didu) illltot rcchaz" gil!! s,.: l;ti¿i1i1 protcger·penalmente el 'ambiente n'aH,fal por .:!í mismo, adf!1itienq6 sú·tiú-ela como medio para satisfacer las necesidad~s '¡itales del hOÍnbre,!,,·,\ .::.. ~:. Sin embargo, la Iloción de bien jurídico no tuvo originalm~~ie unsehiido político-criminal, sino una siglilficacion 'f!ogn.láticil cori~'¿: 'objeto:· de protecció'n elegido por la ley penal. Así ocurrió cori su formulación inicial que se atribuye aBIRNBAUM (1834); quien consideraba que 'el bieI) juti&é'o era trascendente Pllrque estaba más allá del derecho, quedebía'recónoter su existencia anterior derivada de la hatlliale:~a y el·desarrOllo:sóciat,:'·¡ !'.i De aUí en a~lelante su entendimiento tonlo; c:ori1'O'··Ij'~·s~;.lIlos planteamientos de Binding y Von LiSlI: Para el primero, la i:Jet~rinir;áCiÓ'ó de quées bien jurídico es inmanente al propio sistemapenaiy ¿s;'p'¡)ttrl~ib, llná creación del legislador, Para Von Liszt, por el contratio','eI'conªepfÓ8e bien jurídico determinado socialmente es ant.erior. al deie·~ho·:. P"O'f·lc)·~qt.i'e puede desarrollar, en consecuencia, una función crítica y\leiirrliúit'ó'r~tpu~s 'este contenÜ:lo material (antisociai) del illjusto es indeperidi~ht~:'de·)·su correcta,valoración por el legislador, es metajurídico, LarúJ¡,(¡íajüfídié"a'ki encuentra, no lo crea' 15. Tenía su origen en un ·intété~'·de'.'i"iIfvida'i'·qüe .' ': - :,:.: ... :', ¡.' \' ,,'; surge de las relaciones sociales".
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11 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPA1'áci, L~is; GARCIA RIVAS, Nicolás; FERRE OLIVE, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis Universidad, Barcelona, 1996, p. 5. La remisión corresponde a MUÑOZ CONDE" Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho pella/. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p, 54. . 11 "¿Tiene un futuro la dogmática jur~dico penal?", en Estudios de derecho pe/lal, 3" ed" Teenos, Madrid, 1990, p, 140 Y ss, D. ROXIN, Claus, Derecho penal. Parle general, t. 1, p. 55 Y ss., citando COmo posiciones próximas a la suya, las expuestas por Rudolphi, H~:mig y Michacl Marx.

14 HASSEMER, Winfried, "Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico", en Doclrina Pen·al, año 12, Depalma, Bs. As., 1989, p. 282. Adhieren a es la poslura: MUÑOZ CONDE, ob. cit.. p. 56: BUT'ELER (h),·José A., "Garantías y bien jll~ídi~o':, e.n Teor[as aclJlales en'eI derecho pellal, Ad-Hoc, Bs. As., 1998,' ¡J. 405. Y ss.,·q~ien·le.·alribuye el , cankler de "estalld~r cOllstitucional argentillo ". ,... , "BERDUGO GOMÉZ DE LA TORRE,'Ignaeio y otros. op, eil., p, 6,

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22

Carlos Julio Lascano (h)

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Conceptos fundamentales del derecho penal
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2,2, FUllcióll de tutela de valores ético-sociales

, Si bi~n partía de una com:epci6n trascendente del bien jurídic,o.ccomo las de BiRNBAUM y VaN Ltsú·, WELZEL sostenía que aquél estabp sujeto a la supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto ético-sociales de caráGt~r positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la propiedad, etcétera. Estos valo::es del actuar confo~le a derecho, arraIgados en la pcn::\anente cOIlclencia jurídica (es decir, legal, no nece.sariamcntc !n,oral) constituyen el trasfond,) ético-social positivo de las nonnas jurídico penales ... ': Al castigar el dereello la ef~ctiva ~nobservanci~ de lo.s 'valares de la conciencia jurídica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los ,que están referidos aquellos v"lqre~ de acto, Así, por ejemplo, la fidelidad atEstado ,'Stá referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la vida, a la salud y ái honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena, etc'étera. La misión del dó'echo pellal consiste en lti protección de 19s valore~' elementales c/lllcie;.~ci~,· de c~rác~el: é(ico-:social" y.' por inclusiónl'a !,rotección dE los pie~es jurídicos p~rticulares" 16. ' '. ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtacióri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepción de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deiúhopenal¡lel hechoy conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde haber afinnado el s~gundo Que a protección delosbie~es jllrídico~ se criJ\1ple al prohibi< y,c.astigarI"~ acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurídi~o,s, parlo qu~se imr.k(eAd~sy"lo,r ma.:rialo deresultado media~tela punisi9J)~el desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a \XELzEL,I~ ,conf~~!~n qe medio~ 'y rines: ..... h:~ cr'~Hdó~ de respeto a la vida o piop~~9~9~ aj~na, etcétera, n~I'~iaim'ellte liD se 'produce C0l!l0 fin en sí mismo~·si!10 p'ar~.~.vJ~~r 'daños a biene~ jurídicos; c~n lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n d~ bienes jmJdicos" 1 1 . . . . En una posición ecléctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala jerárquicamente la infracciór del deber y la lesión del bien jurídico: "El

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derecho penal realiz.la protec~.;ón del os bienesjutídicosen tarito procur? que la voluntad de los ciudadanos se acomode a l~sexigencins d'el ordenamiento jurídico, El delito ap'.rece así como lesión simultállea del'biell jurídico y del deber". En esto coincide con WELZEL, pero "con la diferencia. d'e que renuncia a' con'cederle' priqri"dad ál aseguramiento de los valores de la acción" 19. . Partiendo del enfoque d~l modelo jllrídico IIIl1ltidil1lfiTlSIOllal de FERNANDp MART!NEZ PAZ, creemos que ambas fuáciooes deld~rech6 penal ~tulela de bienes'jurídicos y de valores éticos- no son incompatibles e;ltre sí y se condicionan recíprocal)1ente, toda vez que ~l derecho -uno 'cúatt"o , componentes fundamentales de la red de relaciones complejas que ccinfigui'an el mUlldo jllrídico~ junto a los conceptos de persona, sociedad :y':~ÍlHui¡j" bl sus dos dimellsio~~es, como derecho positivo y como conjunto'de p\rilld¡Jios ético-jllrídicos, cÓi1figura'y perfecciona las relaciones jurídicas y soCiales y las formas de convivencia. Tales principios éticos -que con'stit\ryen" el fundamento integral y los criterios,estimativos del mundo jurídico: soh'pautas valorativas aceptadas por la sociedad y por la concienciajrifrdici(ind¡'Yidual. 'que "legitiman la coacci6n y la sanción 'jurídicas, en cuanto elÓ~den soCial depende también dela apliéaci6n de un derecho jristo y eficaz"";"' " Lo anterior no implica que aIderecho penal"en un'Est,ado"$Oclal y 'democrático de derecho., le podamos asignar como misión','a m"r!.iización de loiciudadanos (por ej, penalizando lBS relaciones homosixuaies'eritre adultos) o 'el mejofaniierito ético de la soeiedád (por ej,;o.prbíi'i6viendO determinadas pautas de moralidad administrativa en la füriéióíi'públlca), porque de tal manera estaríamos confundiendo áí derecho con ianiOfill;que es autónoma e incumbe a la conCiencia individual de c'ada Por ello, tomando como base que un moderno sistema: de derecho penal debe orientarse teleoiógicamente, es decir, atendiendo a las finalidades valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que elderecho es una fomia de·control social que tiene como función "p~ovee¡', ~lá,seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídic,os, previnielld,i1arepetidón o

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lti Derecho penal alemán, traducción de Juan Bustos R.amirez~. SergioY ~ri~~z'Pér:ez, 4- . cd. castellana, Editorial Jur[dica de ~:hile. Santiago, 1993.:pp. 2n. . . " 17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69. 18 . 0b. ci!., pp. 6y7 .

19 ROXIN, ob. y'!ug" cits. en ·nota 17, , ~u MARTINEZ PAZ, Fernando, "EI mundo jurídico miJltidimensionnl", en ElmtÍndo jl/rfdico multidimensiollal, en coautoríD con Daniel P. Carrera, Advocatus; Córdoba, 1998., p. 34, '

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C.\mcl!ptos flllldarnt::llt:tÍes dei

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',calizaciÓn 'de conductas que los 'afeciall en fc..rJ"l',,:¡: ;'ntolerable,.1o que, ineludiblemente, implica una aspiración ético-social" 2i.

2,3. Función de íutela de 'la vigencia de la norma
Desde el funcionalismo radical o sistémico, GÜNTHER JAKOBS "leniega importancia a la teoría del bien jurídico para configurar la funció~ del derecho pen"!: "Correl"ti vamente a la ubicación de la infracción de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las consecuencias externás dela conducta, no puede considerarse misión de la pena evitar lssiones de bienes jurídicos. Su misión 'e~ más bien reafirmar la vigencia de la n.?rlTIa, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y efecto .... Resumiendo; misión de [a penll es el mante!limiento de la lIormn como modelo de OrieJ~tpción para los contactos so.dales. COlltel/ido .de la pena eS una, réplica"~ que tiene lugar a COsta del infractol; ¡ren.te al cuestionamiento de la ll,?rma,". Por ello hemos sostenido 2J que laiunción del derecho penal para J AKOBS e., restablecer en el plano de la comunicación la vigencia penurbada de la lJonlla, cuando existe lln procedimiento a caus~ de la,infracci.ón ti ~~.l.a ...~.a protección y Confirmación de las normas, que configuran la identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para.·ejercitar a los ciudadanos.enla confianza hacia la norma, a .tener fidelidad al derecho ya: acept~r. las consecuencias de la infracción a sus preceptos. Esto se vincul~' éon el fin de la pena, entendido como prevención general positiva. Comparto l~~ reservas de quienes consideran que las consecuenci~s. de estas ideas ~O~ducirí~~ ~Ja mediatización de algunos individuos para afianzar el sistema .. : , ..•.•

. Tai conrigu:'acióll de la idenlid~ld social no se rl!~liza a iravé~ de bienc$ jürídic·os sino de' I~Orll1as. Por ,ello, el.! JAKOUS se.dc:.dibuja y pierde relevanda el discurso del bien j/lrídic.'o, calificndo C011l0 "melq!'órico de Jo vi~ g'(!l/cin de las l/Dimos "., ~Ilo signjJicn qu.c. el derc.cl.lO. p,::l)aLrrot~ge I~l' vi .. , gel1¿i~\ de las normas, y ésta es d bien jUl'ftlico del l/cree/lO pe"rd 1~ . . ' .

3. Furiclamcntación fllIlropológica, Los pr'incipios flllúlamcníul(!s' regll13dores d~l control penal 3. j. FlIl1d{{l1Iel1 tdeiól/ all! ropológ ¡ca

lrZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado qe derecho pellal. Parte general, t. 1, p~ 50. En sentido similar se ha dicho: "La fW1ci61.1 morivadora que aquf S~. defiende;· t~.mbién persigue, en definitiva, el reJprzamitmlo de los valores é/jco ..soci~,~es, que preconi.za~a Welzei.,." (MUÑOZ CONDE. Francisco - GARCIA ARAN, Mercedes, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch Libros, Valencia, 1993, p. 60). 21 Derecho pellal. Parte ge/lcral. FUI/damentos y teoría d~ la imputación, traducción de Joaquín Cuell.o Contceras y José Luis Serrano GónzáJez de ~urillo. Marcial Pans, Madrid, 1995, p. 13 Y ss. .
1) LASCANQ (h), Carlos Julio, "Los paradigmas funcionalistas ene1 derecho penal. actua!", Cuadernos de Derecho Penal y Criminología, N° 2, 1996, Univors!dad Nacional de La Rioja, Lerner, p, 50.

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El derecho una herra1Jde¡,¡a en la mano del hombre ,Y tiene por finalidad introduci,: un orden en h\ vida soc¡pl. Sil eS~lIda .no puede inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagar·s~lpllltáne'amcnte en la IlHúlraleza de quie,nes la cor,lponcl;.· " . La ley peilal -como' producc'ión hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1 jurídi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sión an!ropológica qu~ stl~yncc.:~ (~cJo accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qué'es el_ h~)mbre,;HU~IP?,­ co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar mús que::1 reconocer ni hombrc·tal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.·ma.ii:J,., El derecho penal da una comprellsión no defilliti~a ¡li _~stá!ii::(i d~l.h~JI:.~. bre sino cotidiana dinámica, es decir histórica y cuítll~·a"I,·Ya'ql~~.:el Gr.d~,\ jurídko se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~s q:ü~','s~~~r~,.,~.1 hombre tanlo en sí mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se. modifique'el texto del CÓdigo P~IÜ1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~ eú I,n medidü en que se Irasforma el ordenjurídico del cú,¡1 forma·p"o'te'.· ..... Si sepúralllos al derecho penal de su signiricadón, le ql1it"nl~lbs sU ca-o rácler de hecho humano, razón por la cual 'es ncce~ari:a llIüi'con:lprensión 'teleológica del derecho pcnalfuncjadú en lo antropológico ...... "". . E;ta' necesaria fundamentación nnlropol6gic"t1 'del derecho p~nnl t1ó implica desembocar en posiciones jusnalllralisins·. Por el contrario, obviar el , sostén ontológico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga ,icndo'válido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun··

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de la teorfa dehlclilo, y cel., renovada y ampliada, Hamlllmabi, llut::nos Aires; '1 99 ..L p. 3 J. '
LiI/l'fI/llicl/to,l"

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BACfGALUPO, Enriqlle,

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Cartos Julio

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Conceptos fumJul1lentales {Iel derecho penal

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ció n eJe I?osibilitnr las condiciones externas de realización del hombre~'pHríl. ~segllrar los bienes jurídicos i.ndispensables· para la fibertad de cada lino, de la lT~ejor rn:mcra en las CirCtl1stnncias dad;is. . .:! Según ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropológicamcnte fllndado y efectivo. y no 1I!1 mero ejerckío dc'podcr- presuppne las siguientes condiciones,plíninl<lS: 1) ser un orden reguJ¿l(.1or de conductas humanas; 2) que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas humanas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mlllído físico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninación del hombre 25,

por ulllndo, ql1ejl1l1lo c0l119s.conlroles soci:lles coactivos como el (i.ere.~ho: se.han incorporado mecanismos persuasivos a través.de los medios.masivos qe cOlllunicación y, po'r otro, que el derecho se ha ido ·c.onv·irtiellclo pnulalinumente.en un recun;;o·préventivo 19, ., '. ,l, ,....
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, Ello obedecería a dislinlos factores. entre los cuales cabe des lacar

4. Cánccl'ciones del :derecho penal: de hecho. y' de autor;' de, cull",bilidno )' de,]Jcligrosid",J: liberal y autoritario ; . ':., Los distinta, concepcioncs del derecho penal -que inciden ,sob~e I~s. conceploc fLinda mentales de riel itoy de pena y medida ·de seguricjadc ·cstán fuertemente ¡!I gadas a.las J(le<lS que se. tenga con respecto de la:fllncióll 't;!e. dicha :amu del ':Ierecho. . 1,... : . . , , ' •• ,,' Los puntos -le visla del derecho penal de hecho y ele clllpabilid:\II.per_. mitcn desarrollar ~.os principios del deree~o penal liberal. Por el conti'ario, el qcrecho rem.!! ele \l~'tO.r y de peligrosidad, si ponen en peligl:O'o anulan .tales principios pl'ecle:t d3r lugar <.lun'clerech.o penal autoritario 30, . .

],2, Los principios ¡I'ndamellte/es reglllC'dores del cOlltrol pellal
El derecho penal es una fornlél de control Sociílllnn sign:ficativa que . hh sido mcnopolizada por el- Estade' pero, al mismo tieinpo, In po!eslnd punitiva de ést,:! debe ser deli!-.,itnda COI': J~lll1ayor clnridi.\cl posible conl.o garantía del ci,'dada"!,, De al!í la exigencia del winciiJio de legalidad en la repre-

sión que iPlpOI.1C I.a rcgl"ació:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?badas por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisión)as

COl~ductas const\Llllivns de deJit0S.y lús penHS apl!cab!cs q~¡jellcs_Ias renj,cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el delila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d :... la que ~e con~ctall las reaccione's,.y I,,pella (~' ·':~s me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie cÍe co'ri4.1, .1)erecho p{flal de hecho y de aUfor
",.

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secll~·';:i·.ls j!'rfdicn~ 'g~e. cantt:terii-,lO ~!. del'echo peJl-al 27:..." _'~.':" ~~~ la~; úl1jrpas dédl,.I"S (h~1 siglo XX se h:m regis-trado relevaiúes' C'~fl1-. I;'ios C!~1.~ nFect'11~ al s.er hUl11ano en .ses ml1ltiples d·i.nJe!~~io,n~s (antroP9·fógicn •. sQcial, culllir:-¡l.y jur.fd.i·ca), EII esta '.:íl~ima, el derecllo aparecc,'en cie~"tos casos, eemo l.!!' insfrlJlne!lto d~ cor..trol.soci,Úde .efic,clcia j¡,~,iiad(1, y. ~n otros, COP~,:! '.!n ('lctO: ele ;1'~p(J "tancia :--c1nth'a para sQlucionar los rlistirúos tipos de c(>'.,flicfo, habie/ldo aS\1I;,ido di,'hn responsobilidad:diversos se~lo­ res como ~a econor"flÍrI, '::t polífcn o In ~.elministracjón 28,

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Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciÓII de·.debere.t·tticosociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd;. (~~nOsn porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurídicamenle proteSi.dos, c~¡nciden en ligar 1(1 defi,nición de delito n la comisión de 1111 !Iccho ·)/.éú .. co,is.iderar
secllndari~s las caraclerístkas personales de su autor,' q.ue

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sqí6 se:!50dr{¡n
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tOllJar en cuenta para la individ.ualización judicial de.la pena ;',t,·5e lral" del

derecho penal de hecho

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13'08 BIO. Norbérto, "Derecho:y ciencias ~ocial~~"".cn· C(;I//,.¡,,;;dó;, (/

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2/0

Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487. MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5, . !7 DACIGALUPO • . 1tlallllal, iJp. 6 Y 7. 1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"Íttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.

r/('recho, lA ed., Il":1d. de AlrtHlSl1 Ruiz Miguel, Madrid, Debate, 1990. p. 2J9 Y ss., .'0 BACIGALUPO, Mal/l/al,. p, I J. '
JI
)2

BACIGALvrO, ob. cit., p. 7.

La úllirn¡, denomin:lción corresponde n ZAFFARONI, Mallllal de dl'fec:lw pellal. Par/e g'clleral, Ediar, Buenos Aires, 1977, p. 46:

.
28
. C<li'JOS Jldio i..asl:Jno

(h)

, ':":'onccplos fUlldalllClHaie" oel dcrcciu, pellu.

\ 29

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Por el

~ontJ'ario, quienes ven en el delito ia eXI?resiqn 'de UII ~ellljmiell­

to jUI'ídico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de¡ aulOr, sostie"e" I"concepción del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho sólo tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser ladrólI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )] . 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten de lInü concepción determinista o biológica del hombre, que le niega la libre determinación pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo de ser, por su mal carácter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vagabundo, prostituta o proclive al delito). . De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de culpabilidad "que puede ser de autor Ode hecho- cllando reconozca la autono_ mía moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y ·no s610 atendiendo a la ideología del alltor.

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en el dict::ll11c;~.per¡ci:l1 de qn psicólogo clínic~ (llIe ai"innó la ¡lel igrosidnd del imputado I)or su "origell hi.spano- fue .tululada por la eOde Suprema de lo~ tSlados Unidos, que ];¡ consideró violatoria de los derechos hUm?IlOS, Pensamos con-NúÑEZ que si bien no es posible afirmar que al comeler .. el.delito el"autcir rudo realinenre-(lelCrmil.l<ln:e tle l1laner.-,,~lislilltaJa ex p.criencia permite' sostener. que.olros indiYlcluns, uLiliz~~:H.io su cojlcienciá.y voluntad, se han cOlliponado de m:lúera disliltf.\· en c.-:sos seinej';\lllcs.· Agrega dicho 'illItor que el pl'íllct'IJio_dt? clI/lwbi/;dad tiene,jerarquía conslituciónal en virtud de la garantía para la :ibertaJ ~jv¡1 que deriva de la ,cl:íusula del. arto' 19 C,N" seg'ún la Cl:al"llingúll habitnnte de la Nación será obligado a hacer lo qllc no Illanda la ley,'ni p,ivado de lo que ella 110 prol;i~ be".'Tanto la obli',mción como la prohibició" excluyeilla rcsponsaLJilidad objeti~a yexigcn 1.1 rcsponsabilidad runda,la subjetivamente ":
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4.3. De~'~c1lU penal liben¡!' y oUloricarío.
'. Sostiene NÚÑEZ que un derecho penal es liberal cuall(~o rep.rcsent,a Ull sistema de seguridad jurídica frente il lo ptinible: y sus c~nsecucnCias;' a ,la par que cuinplc l1!'w función de ga·¡'i.lillía de I"os derechos de t?~ gobernados frente n los gobernanles. " '._. . . ' Para que un uerccllo penal pueda encundraF,Cll tal·c'::t~g.Jríú,.,.~:_~,Sc.l.~ el punto de vista sustapcial- debe excluir el castig~ (:c :.;:-,3 Iden~ 'y'·.SCI:tl,¡::; mientas (3rt. 19 C.N.); no ha.de per~cgtl:r un cujclivo élJc.o', úe.dlr;::ccl~rl de las cOllcicr.cins y volunta.des; y t;cne ql;~ consagr.'.1r e¡:'p:r;.lcipio según., el cual su línica f~!ente es la ley previa ai hech:J conletid.:, (~llI"I"II, crimen, III/I/a paella, sine prae\'itl legt; poellnJe). Desde in'ó~llicn adjetiva, debe traducirse en.la exigencia del debido proceso-j ... diciaj C0l110 presupueslo de sentencia condenatoria 3 5 , . " ' El derecho pena! es autoritario 'si su objeto de ¡Jroteccll")n no .son los intereses de los individuos. sino los deberes de éstos con el Estado; ei ~I~)'e­ eho penal deja de teile~ Llll:! función de garantía para los gobernados -pues.

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4.2. Derecho pellal de 'culpabilidad y de peligrosidad·

• • •

. L<l .primera concepción sostiene que para que a un ~r;:r.humano _ entcñdido como persona dotada de dignidad- se le puedareproehar una conclueta, .es imprescindible que tenga la posibilidad de el?gir; osea, de autodeterminarse. : ,,:,_:.. , _. . En cambio, si se piensa qlle el hombre sólo aetúh.ipovido por causas que lo detern,inan y qlle no es posible distinguir la conducta hÚmana ddos restantes hechos ele la naturaleza, estaremos 'en presenc,iil de· Ufla cáracterizaeión peligrosista del derecho penal. Un lamentable y reciente ejemplo de discriminación racial, file la condena a muerte del cordobés Víctor Saldaño por asesinato -robo y homieidio- de un vendedor de computadoras en 1995: La sentencia impllesta por Un tribunal de Texas (E~. UU.):-basada

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J.I

ZAFFARONI,.ob. y Jug. cils.

J~

NUÑEZ, MI/I1I/(II, p. 178. MWII/al; p. 17.

30

Carlos Julio Lnscano (h)

prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas puedan dedúcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~ tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmán-·y prioriza"l~ re-, presión coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines éticos, COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las denominadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la caída" del muro de Berlín; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985. . "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal ::iUslanciallllcnl.e ¡ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista

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LEccmN 2

como un

res~b~o

liberal"

36,

El modelo integrado de ciencia penal
, María de las Mercedes Suárez

entiende que es absurdo pretender que los sistemas pen.les respetan los principios de legalidad, reserva, culpobilidad, humanidad e igualclnd ponlLle, estructuralmente, est,ín armados p~ra violarlos ~totjos. Lo que puede lograrse -y' debe hace,.,,',- es que la "agencia judicial" ponga en juego todo su poder en forma q~lc haga descender hasta donde su pod~r se lo pennita el número e intensidad de esa.s violaciones, operando como contradicc'.iÓ!l ':Iel mis'llo sislcma P'!1.:1I y obteniendo.de eS,te modo una, constante elevación de Jos !liveles de realización operativa real de esos Vrincipiqs ,~7., , En Irl aCI'Ja!ided se torna 'imprescindible, a la luz de 10$ postulados deJ modelo de Eslndo cOllstiwcionnl de derecho, la construcción ele un derecho penal (lntropoC'~ntrico, respellloso de 19s.derechos y la dignidad humanos,' que evite la :Irbitrarieund y elterror.ismo.punitivo, para asegl~rar la cOl1vivencia democrática, pluraJisüt"y tolerante. '. ! " ~'..i .J," , ':, I . . ,
ZAFFARONI

1. EL DERECHO PENAL, 1.1. Concepto. 1.2. Caracteres:
:
:

1.1.1. Derecho público. 1.2.2. Exterioridad. 1.1.3 .. Judieialidutl. 1.2.4. Sancionalorio. 1.3. Fines. 1.3. J •. Efic¡lcia. J .3.2. Gi.lranlf~. J.4. Relaciones con lits rest:.1nlcs ramas- d~J ordcn:ulliclHO jurídico..
2. EL DERI:CIIO PENAL EN SENTIDO SUUJET/vO: CA ~O­
TESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. 2. J. FundamclH?S.:

2.1. J. Material. 2.1.2. Político.
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3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Contenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material. 3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena) ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-. va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcntario. 3.2.2. Derecho penal común y especial. 3:2.3 .. El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho' pellal común, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5. Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENÓMENO PENAL, 4.

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3"

NUÑEZ, ob. y lug. dlso.

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Ln dogl~l~ítica pe n:.l 1. 4.2. La política c.riminal. 4.3. Lu criminología. 4.4. LiI victimologí:t. . ,

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,

5.

LAS DISCIPLINAS AUXIUARE,"i. 5.1. Medicinn legal.

"EII b/fSC(I de !aspellllJ perdidas. E~jar, Ss. As., 1989, p. 242 Y ss.

5.2. Psiqldatría forense. 5.3. Criminalfslicn.

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~l J.~rccho pl!llZ:

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1,1, COllcepto
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El-c!crecho, per.al es la parte del derecho conipuGsia por ei co'nj un~o Ú0 normas dotadas de sanción retributiva l. Esto porque lX) todas las canse-o cuencia's determinndas' por el ir~umpl;miento de ~n.préceptojuifCitü (sail'c¡ones) son iguales o de la misma naturaleza; tInas v~ccs, Hender) a producil: directamente la situación'que e} precepio qLlería )' que a;gUi~\\ desoyó; otras veces, procuran una satisfacción d~~tinta peiO eq'u~va1enr-e: a a debida; finalmente, importan, ¿¡demás, una consecuencia no deseada y gra'i/osa para el t'ansgresor. Las nonl~as jt;rídicas procul'an, pL.eS, 'o\~~mi reposición '¡eal de las cosas al estado anterior (p, ej,·la devolución del objetosustraíclo lt1:L dueño); ora una reposición sim.bólica que 'asume la fo¡.n c..e. t:~a r~páración 1 (la entrega de una SUin3 de dmero en lugar deJa cosa IDI3f11&);:ora, una retribución (la disminución de un bie"jt.rídico del transgre~0()2." . Se 10 define tamui~n como una de las ramas·.del oerecho,eslO cs, del sistema normativo de las rela~i(;)i1es sociales de carác~er jllrídic0, ú 10 que es . lo mismo, de las relaciones externas de los individuos enl;e sí ocon el Estado), Conforme se ha expresado, el derecho penal regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es punible y sus consecuelleia~, que r,o se ago-

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SOLER, Sebaslián, Derecho pellal argentino, Y ed, actualizada por Guill,ermo.J. Fierro, TEA. Buenos Aires, 1987, 1. J, p. 3. .
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SOLER, Sebastián. Derecho penal argentillo,

1. J, p.

2. '

NUÑEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, I;--erner Córdoba, Córdoba, 1999, p. 15.
1

34

l.:

María de las

Mercede~

Suárez
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.. El modelo Í1úegrado de ciencia penal

35

lan en las pe'nas;, la finalidad ounitiva representa el objetivo pri~cipal en c~si. todo el ámbito de IHlestro "~ampo juridico • ·Como sucedía con las h'yes antigua~ y con las legislacion" clásicas, cuyo único objetivo era el castigo del delincuente· pero como aport', de la escuela positiva, de la que opoltLlnamente noS ocuparemos, comprende también las medidas de segulidad, medio jUlídico utilizable por el Estado contra la delincuencia y cuya aplicación presupone la comisión de Un delito.y un del¡ido proceso judicial. De esta maneré\, el derecho penal, como larca legislativa, ya no se limita a asociar al delito consecuencias esencialmente represivas, sino tan).bién, consecuencias exclusivament:! preventivas. Es así como, CIl relación co~,su lT'.i . .,ión, en el derecho penal y2. no predomina el "monismo", sino el "binarismo'~ ,s, vale decir, seg(Íll )_35 c,irctlllstancias en algunos casos aplicará penas y otros ~ledida~ de seguridad corno por ejemplo las previstas en el art~ 34 Jnc. 1, prJlncr parrafo CE o la del art. 52 del mismo cuerpo legal aunque 8r!]lJnS res.~cnd;lh a razOIles de política criminal absoJutamente distintas.

.sí...",. está aludiendo únicamente a los delitos de acción p~ivada (arL' 73 C.P.), aun cuando esta dase de acciones tampoco.pucd'm dirimirseclirecta-" mente entre particulares sino siempre con medh"ici6n estatal.' C.onsecl!entemente, dicho autor dice que las personas privadas "sólo intervienen en la esfera del derecho penal común como sujetos activ6~ o pasivos'de delitos" '.

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f2, Caracteres

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1,2.1. Derecho público E" esta ch~e de ';or'11as(~1 Estado /lO deja librada a lavolu~tad de los individl'Os la creaciór. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad y·pro·cede cama poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, ..'.....

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Al eS~l1di~r·l"s fuentes .'-Ie producc;ól) de .Iás normas·.penales~ veremos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carácter." La Creación de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans­ gresor es IIna actividad típic, mente pública del Estado: es la 'expresión de su máximo poder interno 6 , . ' ". . '_ .. Por esa razón, cuando NIÍÑEZ define al derecho penal diciendo, entre otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~¡d~os-entre

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J,2,2, Exterioridad Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enel·derecho penal conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI cárac, terís'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna pdláJi~sil:lb,: sc'gun decimos, de una caroderística que adquiere 'esta rama del dere'ého 'sobre' todo bajo la influencia de la filosofía del siglo XVIII, y que consisté'en hacer depender la punibilidad de la constante exigencia de una aúuáCi'ón'extew.:'. El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: é'OnS"tituye un orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~ pu,iaiÍegaCióri teórica de un valor jurídico; son hechos afirmados 'eil 'él :ímiildo 'e:xterioi: que vulneran objetivos importanteS para la vidasocial,qli,¿;¡;~f,':~s.,6se 11.; roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos. '. " . ·.··'.··.,·:,·;:;'.·~·'.,~:.~,;·,:·D;:~' '1',:,".1 .. " El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~, 1.!I~I\i,~eS, d~fi, nidas que tienen por objeto la p~ohibiCión de aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,: de no hay acción, exteriorizacIón, alteracIón real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb externo, no hay represión" "Las acciones priva.dasde!p'~ h,8ITiil~~Sq~i#d~ ningún modo ofendan al orden y a la m,oral públ.!c,a,riperj~'cl!9~en ,a, ün' tercero, están sólo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar. magistradqs" (art. 19 CN,)', . '.' , ...

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. 1.2.3. JudiCia/idad
Como se señalara anteriormente, el derecho penal nop~ede,realizarse legítimamente frente a !In conflicto, en .forma priv,ada, E~ t?dqslos ~~sos, el
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4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Córdoba, 1976, t. J, p. 9. 'NUNEZ. Ricardo e .. Manual, p. 16. . 6 SOLER, Sebílstián, ob. cit., p. 16. "

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NUÑEZ, Ricardo c., Tratado, t. l. p. 37. aSOLER, Sebastián, /Jerecho pe/!Cllllrgelllino, t. 1, p. .17. IISOq::R, Sebas,tián, ob. y lug. cits.
1

3G

;vlaría de (as Mercedes Sutírcz

J:!i modelo : .. :egrado de ciencia pellt;

37

prOllLl.llciamiento sobre una situación creada respecl~ de' la existencia del delito,..la responsabilidad y el castigo del autor, debe¡á' em&nar de lo" órgano púb!ico, aunque más no sea paradeclarar qu~ el hecho no ES perseguible. Según. nuestro derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resol··:"r en las causas por responsabilidad penal son los t¡ibunales judiciales que con ,m'eolo a la Constitución Nacional, constituciones .'provinciales y leyes o reglamentarias, forman los poderes judiciales naci(:mal y provinci'al.con COmpeten\=_ia penal.según la materia, la.invc~tidúra de las personas. y el tenii~rio. Según lateoría constitucional (arl. 10 C.N.), .que debe ser ~satad~ ~or tas próvincias'(arts. 5" y 123 C.N.), el Poder Judicial debe ser independiente. d~ lo~ p()de;es.Ejecutivo y LegisÍalivo, puessi~ndo lIry principio fUI)damental de·nuestro sistema político la división delgobiemo en tres grandes deparralr;ent 9s, d Legislativo, el Ejecutivo y elluoicial, independieIÚcs y . spbpTa~ps e~ 'sy ~~fera. ~E sigu.e f9rzq~ament~.que las atr!.b.ucione~,-~,~.c~Oa uno, le,son. peculiares y exclusivas, pues el uso concurrente o .. GOln.ún de .' _. . .. - , . . ¡.,. • . ".'" , ... ,-.. ", ellas. necesariamente hace desapar:ecer la línea de sep~ración: entre los 'altosj'oderes polili,cüs ydestruye la base ~el~ form~ r6publicana, q~ gObier,no 10(art. S~cción4', C.N.). . . . . '. ... . .......• .... L~ rea¡¡~ación judicial deÍa ley ¡:ienal no e~lilire:sino q~eex'ige ~ll "Juicio p~evio'ful;dado ~n ley anterior al 11~c¡;o'del proce,so,i, qu~ '&~be¿b' servar las formas. sustanciales ele.i.a acusación, ~efensa, p'ru~pa 'y'~"erlt.enCi.a dictada ¡ior'Íosjueces~attÍrales deÍ iniputado;y el,'CLlal inviolable la ... I . l · ,',", : .. ',.' , -., ,. -', .', ' . ' •.. :: r·.," ',', \ .i.:t'.¡, ..:.-'''.:'" defensa' ddn·perscina y de los derechos (ait: 18 C.N.); defensa'qú'e supOne pa¡á el ühputhdo ¡¡¡posibilidad de oc~rrir antealgúnÓ¡ganb ju(iÍCi~1 ~ri¡;fO" , cura de Justicia, para' ser oidó, en un debido;procedimie~¡6judídar,'é6'rí ar'regloalas leyes de pracedirnielito: demane:fir que suparticipaciÓÍlefec" ti va en el proCéso le dé una-razonable oportuiJidad·paraprodúcir'i'ú prueba de descargo; lo que exige la leal información del'interesadü:de la'exis't~iicia de la cuestión que le, incumbe y de las pruebas acumul,.ad~s·en' su contra 11,

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1.2.4.' Saricionaiorio La función de la retribución penal respecto de la vioiación de los pre' ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado

lugar a la discusión fundada ~n determinar si el oere.cho penai -posee o no respecto de aquéllas, una autonomía sustancial. ' ... , .. Pa~a.tfnOs, las definiciones delcierecho ;lenal dan lugar all.ü.ci.miento de una forma de ilicitud espeCíficamente pe:)fil,.de manera que f:ste dere~ cho tiene una función constitutiva, creadora de ilicitudes. Lf\ ilicilud penal. sería IJ.na forma Hutónoma de ilicitud 12 •. Para los otros, el derecho penal; al cllal sólo ;e conesponderfa 13 definición (ie ia· mí'facción y la ueterminaci6:1 de la ,ler"l, no ler._drÍa má's función que la de s~~llcionar las acciones qt:;e descubie como ,?unibles·, cu~l.h.do -qúebrantail UBa norma.de derecho pt:eeslabieciaa Sitll.hJá/uera de él. Deesta manera, el penal sólo sería un Jerecho sin sllstancia propia, meramente sancionador, secundario.o complementario, respecto d~ otras ramasjurídicas.principales ". ':.,", LQ que h:lce que qna ilicitud sea de derec.ho pc~al, no. e:s una ch¡,a~':. terística sustancial, específica de· esa ilic::it~d, sino el carácter pecllli~.,h- de la sanción pelO"I, que la distingue de todas las otrasconsecuell~i;¡s jurídica~ del acto ilícito 14. .,:¡,: Los partidarios del carácter autó,lOmo c. principal úel derec!·lo penal, sostienen que éste comprende no sólo la sandón sino rambiénel; precepto penal, y que protege talllO los intereses qloe ya loestáh por <jír."s· ralllas jurídicas, como los que no lo e~tán y.encuentral\ eir er pr.~celHo p'~nal ~-l: prÚnera y única protección IS, _. . : f;~:,'::·:;'.';/.:'. ~;./. :"." Lo real es que si bien el derecho pem.1 está sometido ,.• ·pr;llci¡J;o (.e la utlidad dej sistema jl~ríqico positivo, que.excJuye_c.on~1.·¡,dif~,Fj':~e~· ént.rc. sus disliulas ramas respecto de. la .iuridicidad:o.an[.iJuddicid~d.pe l~~ hc;·o chc;>s, goza qe aUlonomia para configurar y e asrigfl~ defi,tos)>in nY~~,sidad de la exi~tellcia de especiales regulaciones prohibitivas de)os ólros Sec' tares del derecho ": .; '.. .." La función lípica de la ley penal es la de.creartipos de.ac~ión que acarrearán lll1u.pena cuando sean ejecutados antijurídicamente. Para efee.;

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NUÑEZ, Ricardo C':, Tratado, t. 1, p. 38. 11 NUÑEZ, Ricardo e .. Tratado, t. 1, p. 39.
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SOLER, Scbastj{¡n, Derec.ho penal argentino, l. l, p, 21.· NUÑEZ, Ricardo c., 1imado, t. J, p. 40. '-.. I~ S'oLER, Sebasti.1n, Dercc:ll1o pellal argentino, l. 1, p. 22. 15 NUNEZ, Ricardo c., ob. y lug. dlS. 16NUÑEZ, Ricardo c., Mallual, p, 17,
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Marra'de las Mercedes

Su~rez

• El modelo 1ntegrado de ciencia penal

39

-tuar esta valora~i6~. el derecho todo fopna Ulla lmidad,"La consideración de leyes rleilale~ cD,mo aulóm'mamenle constitutivas de uila ilicitud especl.flOa crea" a pOClblhdad de d.1:;crepanclas entre las dIversas regulaciones y, por lo taní,o, U.'la positiva inseg;uridad, La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud ",
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libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los ámbitos en los cllales se va a justificar la utilización del instrumento represivo, también se están reservando como zona de inipunidad, aquellos comportámie,ntos que pl\eden ser realizados libremente. . ,

1.4: Relaciones COIJ las restan/es ramas del ordenamif!1!.to jl~r(rfii:o
1,3, Fines' , El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener I~s condiciones "que son indi~pensables para la convivencia dentro de tina determinada sociedad. La vinculación del contenido del derccho penal a un sislema social configura~o por los principios de la Constitución, se ve reflejaela en un conflic:to pennan~lte entre los fines que aquél debe,cuml/lir, lo qu.e genentullí'. ',ensión dialéctica, entre el interés de disminuir la violencia social extrapeJial (la búsqueda de eficacia) y el interés de reduc,ir la. propia violencia del sistema penal (la búsqueda'de gar¿nría), que ha ,sido explicada por SILVA SÁNCHEZ "; , , Lograr la vigencia equi.librada de ambos fines es uno de ,los grandes ' '," ','" desafíos para el Estado ¡le derecho. 1.3.1. La eficacia se c(1'1c~éta en la pretensión de prevenida comi, s16n de d~j~OSi es.decir, aquel tas co~ductas'que representen úna g~av~ perturbación rle los presupuesto:; básicos,para la ordenada convivehciasoci,II, medi~nte el control de la,viobncia informal. ' '.,;, ' ,:,:.ri/ ,t,,: "" " ,1.3.2: La finalidad de,garanr(a, que está ligada cóneJmodelo personali1ta de' sociedád,(ji,"damelltación alllropo/óg"ica) ,I~, apunta:a , limitar la pO,testad punitiva dol Estado estableciendo los presup",!stos [or-' males y IM,teriales deja il>leivención del derecho penal; pafa asegurar la
El derecho penal como cienciase relaciona: _, 1.4.1. COI; el derecho consritucional. Así pues en I~' ConstituciÓn de un Estado liberal como el nuestro, es donde se encuentran' ios principios de derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuy~:;uteb debe proveer el derecho penal. " , La Constitución argentina es en primer lugar fuente'de ley' pe~al. Así lo establece el .rt. 75 inc. 12 como atribución del Congres¿ de la N~: ción: "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minefía ydel T~abajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin qué tales ~ódigo, alteren las jurisdicciones locales ... ", . , "~ .,"',,', " ' , Consagra principios fundamentales como son el de legalidacj (<irt. 18) y el de reserva (3rt. 19). Estas garantías reafirman el mandato'categórico de todo sistema republicano sintetizado en el /IId/ui" drimell, nu/lr. poena sine praevia lege poenalí. No obstante su for~~l~cióñ. ~at¡.na •. ~~~_e principio tiene vigencia histórica relativamente rriode~a~··A·pri~ec~'.·p(ir· mera vezen el Código de Eaviera (que fuera obra del geni6dePÁLL'ANsELM FEUERBÁCH) en 1813. A nosotros llega por medio de la Cori;¡¡'{J~¡Ó~d¿los Estados Unidos de América, la que A~BERDlsigúió muyd¿,Úrca ''é'ri''ia redacción de sus Bases y pulllOS de pa~tida para la ¡'rg~;liz~i:iÓ~' 'pal(-

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tica de la República Argenrma. , ' : :.. ..' ,:,. " ' Al tratar la Lección 4 (Derecho penal y Constitución) '¡'ódréiri~s pr:,fundi~ar este tema. ,':',,;"',
,
'

,

SOLER, Sebnstián, Derecho penal argentino, t. 1, p. 23. SILVA SANCHEZ. Jesús M «.f(n, Aproximación al derecho penal contemporáneo,"J. M. Bosch, Barcelona, 1992,- p. 18é Y ss. , IIIZAFFARONI, Eugenio Rnúl,.',Mat:uaI de. derecho penal. Parte general,'Ediar. B.ue11
IS

1105 (\ i~es. 1979, p. 236.

1.4.2. Con el derecilO civil. La relación entre el de~echo civii Y·el derecho penal es par~dojalmente armónica.'Oecimos estó\,J.1' razÓn de la ascendencia románica el primero y gennánicadel'seguiIdo:," " " Con relación a la obligación de reparar los daños causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden: el Código Civil establece que el delito es fuente de obligaciones (art. 1077) y extiende la reparación a las pérdidas e intereses como \ambién al daño moral (art. 1078). Por su parte, el Código

'. ,4ü

EllllodeJo illiegl"iliJo de ciencia penal María de las Mercedes Suárez
.

41

,

Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la i¡ldem'nización del dañó material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (art. 29). . Ambos CÓdigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delilo para autores, cómplices e instigadores (art: 1081 C.C.; art. 31 c.P.) .. El Código Civil establece además el modo de. indemnizar el daño causado ror determinados delitos en particular: delitos contra las personas (Sección Segunda, Títtilo 8, Capítulo 2); delitos contra la propiedad (Capítulo 3). Pei'o estas no son Ins únicn$ coincidencifls existentes entre sendos cuerpos normativos; así re'conocemos tanto para la ley Civil'comp para la ley penal la exigencia d~ la ley previa (art.l066C'.C.; 3rt. 18 C.N.); ¡'¡S dos 'Ieg'itiman las conductas que importan el ejercido regular de"los derechos (art. '1071 C.C.;art. 34 ·inc. 4 C.P.); al momento dO! hecho'ambos ordenamientos exigen sana in¡eligencia y libre voluntad (art. 1076 c.G.; art. 34 incs: 1 y 2 C.P.); el Código Civil establece cuestiones previas y prejudiCiales que suspenden la prescripción de la acci6npenal(:irts. 1101 y . Ji 04'C.C~;árt. 67 c.P.) y la independencia de amb'os fuCros'¡:ihra 1'6s casos rib contemplados en la'excepción (arts.' 11'05 Y'1l06C.C.).Existepor último, correlación del valor de la cosa juzgada respecto a la prueba sobre la 'tlllpabiiidado Ia'inocéncia del acusado (arts. 1102 y n03 c.e.)";
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como en el cumplimiento de la pen;:!., los in:ernos dependen c:d ,Servicio Penilenciario en lOclo lo ~Q~cernienle a los n:quei'imierAos personales que surjan dU:'unte el tiempo que dure la condena 2,1, Sólo jl¡fÍdi~amenle dep~nden de sil juez natural, vale decir, de quiel] tiene jurisdicción para re. solver los incidentes de ejecución comOSO,1 las revisiones de cómputos de la pena, la libertad condicional, etcétera. ' Podemos cilar t:lJi1uién el Patronato de Presos y Liberados y el Con, 'sejo Provincial del Mellor, entre otáls instituciones de orden acll1li'~1istrativo que intervienen en la aplicación de medidas "Jrevcni.ivas o represivas, Por último, existe como una dé las divisiones del dci·ech·ü,·ipennl, de . acuerdo a su carÍtcnido, el derecho penal admini.st¡:ativo _<? c.6nt~'a·~el~~ional del que nos ocuparemos 9portunamcntc.

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• .

1.4.4. COII el derecho cOl1lercial. Las relaciones del derr9ho"l'en~1
con el derecho comercial son básicamente del mismo orden que con el derecho civil el~ cuanto n que uno y otro ;on ~~ente de obliga~i,on';~s e 'i~lsti~ tuciones que el derecho penal sanciona con normas de cflr~cter r.~'!:~-.ib~Jtivo, Así, por ejemplo, la ley 24.522 establece las nOI'l::las.que rigen los COllcursos, en cllmito a la apertura, verifica,::ió~ y el acue[dq:,,, .. I~.decla, ración de I.a quiebra, los efectos y exlensión de ésta; liquidación, conclu-' sión y clausura. ", Por su parle, el Código Penal contiene en el Libro Segundo •. bajo el Título VI, Delitos conlra la propiedad, Cap:tulo 5, figcras espeCíficas que comprenden las conductas de los "quebrados y otros deúC!ores' punibles" (arts. 176/180), independientemente de su posible v;nculació,la la figura de la estafa (art. 172). La ley 24.452, modificada por'ta ley 24.760, juhtani'entc con et úecreta del Poder Ejecutivo 347/99 y las correspoilClientescüinu'nié;ici6nes· del Banco Central de la Repúblic" Argentina a las entidades finaricieras, establecen las condiciones de circulación del cheque, de s'u transmisión, presentaC"ióll y P:l,go, ~[cétera:

-

• • • • •

..

1.4.3: Con' 'el derechá administrativo. Las' relacio'nes 'del d~recho pelial coliel'derecho administrativo sori de muy iliverso ordell." ",' . '" '. Así el C6digóPenai en la Parte Especial, p'ievé bajo eI.Tí\'üioXI,Un catálogo de -delitoscÓntra 1,,~dministrátió~'pÓblica,entrei<i~ cJa¡~s figuran algunos que s610pu~den é~meter los funcionarios PÚbtic¿scoma~ráb~sÓ de aU(Qridád'(arC248); et cohecho paSivo(árt. 256); elpetulado' (á{t:}61 prirller párrófó) y el prevaricáio(art. 269 pri¡¡;er pámifo ),'e~!~e¡;ir<i~:' ..... _ Porotra parte, para la realizaciÓn dé'¡ dere~hQ penaleljla:etap'~'deno­ miilUda de'instrúcci6n penal preparatoria, fa justicia p~ri~(r~q~ie,e de la colaboración policial (entidad de orden administnitivo) siÍllá cUal la iilvesti'gación de I,?s hechos delictivos no p()dría llevarse a cabo. , , Hay además olras instituciones de orden' administrativo qúe'cplaboranen la apiicación de la ley penal. En el p~,íodo deprisiqn pr~venÚva
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. . 'lOPara una amplia comprensiÓn de estas disposiciones v~r la extensa nota del ~odificadór.

'. 11 Las pautas esHín fijauas en la ley 24,660 de cumplimiento de la pena privntiva de la libertad .

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42

Mada de l<ls Mercedes Slllírez

El modelo integrado de ciencia penal

43

El Código Penal contiene en el Libro Segundo, bajo el Título XII; De_ litos contra la fe pública, CarÍ!ulo 6, las sanciones retributivas para los de' lit.os relacionados. Con la emi,;ión de cheques (art. 302),. "

2. El derecho penal en sentido subjetivo: la potestad punitiva del Estado
, .. , . ! " :

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fecho penal

J.4.5~ COIl el de.recl~(J in./ernocipnal. L~s vin~lIlac;iones entre..el 4~­ y el derecho internacional surgen ~laraJl1ente «;l.JaJ;lclo se cpnsi-

La potestad represiva del Estado es el derecho-deber deJ. Estado de aplicarle ia pena establecida por la ley al partícipe de un hecho,penaln",nté típico, nntijuiidic? y culpable. ','

deran los problemas que plantea la aplicación de la ley penal ~n el espacio,
o

según qlle los intereses iJrccwdos seall los .d_~ un indiv.icluo (derecho ¡nter1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional público): .

2.1. Fundamentoj'

. El derecho internacional penal (como parte del derecho públic<l), ti.delitos por vía de tratados y el establecimiento de la jurisdicción p'en~1 internacional (tratados y corles internacionales), Se lo defineüII;,b'ién éO;110 el conjunto ai'mónico de nOl'lllas que tienen por objc~o' regular sitl.lH~iones de c;:mJcter represivo en I:.i 'esfera internacio'nal n, Pode'mos citar ~n este orden: 1;, DeClaración Amer;cana de los Derechos y Debe-res 'der Hon,breo la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Conv~nción ~lllericana de ,los Derechos !-Iuilulnás; CI Pacto lnleF'uiciOlial de lós'Derechos Económicos, Socii.llt( y Culturales; 6.1 Pacto hlteniaciónn(dc los Derechos Civiles 'y Políticos )' su protocol,o facultativo; lü ConvenCión hllern'acionarsobre la elimirwción de lada fonna',de disci-iriljnaCión 'racial; la COllvenciónlnlernac,ional 'iobre la Eliminación de toda-Forma de Discrimin:.Jci'6n contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otrOs Tratos o Penas Crueles, )nhullhlOoS o Degradantes;,y: la CoJivcnci611',s.obd~ los Derechos del 'Niño, Más recientemente se sancion'ó,la,ley,,24,767., sQbre cOoperación internacio.lal en Innter.ia penal (ext~'adi~ión.): . ,: ' , El derefho penal internacional determina el úmbito d,e v~l.iclez ~Ie ,la ley penal de cada Estado ,y la wC1pe,tencia de ,sus tribunales;pena!cs, ha sido dcfi,]id~- también COI'!lO el cC'ljllnto,de'lJo~mas que d,ett~n~ip~l,':'lo~ líl1.1ite~ r~cíprocos de la a:Jlicacióll de laky penal en el espac:;io ~\ En el, sist,e,ma posiLi va argentino su' contenido se inrlere del 10 ;J'e él nQs oc~pa~ req')os e)uelisnmenle ;l,;ís adel~lnlc. ' ...'.. , '
"ne C0l110 principal. cometido el eSIU(Úq d,e la tipificaciói.l iilternacion~1 d~

Esta cuestión está relacionada con lo expuesto en la Lección l;apartado 2, bajo el epígrafe F/lnciones del derecho penal, "'"" , En efecto: 2,1.1. E.I fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo responde a la pregunta acerca de por qué se pueden imponer '~anciones penales, La respuesta ,depende de la función que se lesas'iMe. a éstas, la cual está ínÜmamente ligada a"la cOI.1.cepción que ,se tenga"dé.lci pena, Esta ha ,dado lugar a los enfoques delas teorías absol,utas, de,Jris teorías, relatiyas y de las teorías mixtas.' " :. ~<!< ; ,/: .,;.', _, El fundamento político del derecho penal subjetivq apl1!lt~:"\esólv"r, el inten'ogante sobre por qué el Estado está habilitado para c~s~,gar, . Las funcioiles de retr,ibución y de prevención que en distintos m'omen .. tos históricos han sido atribuidas al derecho penal están' yin,cu,la9a,? ,.a' las diferentes, concepciones políticas del Estado, pues la misión del derecho, penal se relacion~ con él modelo de Estado al que per~~~e'qe/-.),',\" ';~:I..-". Políticamente, el derecho penal puede teller una fir,"I\9a~)iberal ,o autoritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (LecciÓr 1,:4.3,)..,:,
" .
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3. El derecho penal e11 ~entido objetivo

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ort, CY'-y

3.], COlltárido
, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el ~onju~t9 de~~r0'~s dot.idas de sanción ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un

.

Aires, 1977; n. -~l,
,

:: FIER.RO, Gl:iJIeJ"110 1., La/e." pellol
cit.,

y el tleredw

ill/('J'/Ioóm/{//, Dep:dlll¡l,

B.ienus
24~UÑEZ, Ricardo

~,l .r.IEHRQ, ,GI~;l!el'Jllu J" ob,

p",?'

e, Mtllwol,

p. 17.

,'
. María de 1:15 Mercedes Suárl:!l..
El modelo integrauo de ciell~ia penal

lad~~ I~l de regular lBs condiciones del castigo.o de In aplicación de;una lllC!cJld,a de scguriJ¡jel. Esto es lo que se denomina derecho penal slIstanripo,o derecho pellol propiamellte dicho" contenido',rnateriülmenre en el Código Peil<ll, In legislación complementaria y especial, Wnto en relación a

motor; la ley 13.944 ¡le inetimplimiento de le·s deberes de asisleucia familiar; la ley 12.331 de profilaxis antivenérea; la ley 24.270 sobre el impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no con'vivientes; la

los delitds cuanto de las contravenciones.

.

ter 24.660 de ejecución de la pena privativa de la libertad, entre otn;s: . ,
3.2.2. Derecho pellol comlÍn y especial

3.1.2. Per OLI'O lado, esa misma potestad supone la de regular ~I juicio p~,J~ai, ~SlO es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicntús parn declararquc lIna p~rsonü es respon~able ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que corre~ponde al derecho proceso/ pel1al. ' .. . .. '. . ,

Esta clásificac;ión

· teria que trata deviene de los textos constiÓcionales, .0 (¡lÍe .~qhivhi~'a

se distingue de la aLterior en razón' ele llue l:.hna-

.

cicdr.qüe su ~spe¿ialidad proviene de regular a través'de flormas penales "Igono elc)os puntos especialmentel:egidos por la Constituci6n NaCicinál: · Si esto ocurre, la ley ha de ser considerada especial, cOllcúrricni.:lo la
jurisdicción ardi nada o federal, segün que las cosas o las person<is' cnigah bajo SllS re.spcclivos r~leros. ' Así, podemos ciiar como ejemplo la ley 346 y SllS llloüi~icatGria~, sobre ciúdadanía; la ley 4144 y sus I1lodificalori~ls, sobre rcsidcncia-,dt~ exttunje-.

].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos de apl icación del" pen" o de las medidas·de seguridod. La sentencia ¡lenal u,e condena es sólo de,clarativü; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es, Sin IlIgar a dudas, la parte mús importante del derecho de ejecución penal. Es eSle derecho el ql~e ¡"egula, como eliJpa final, I~ efectiva 'tealizaci6n del de¡,e~iJo penal. Sus disposiciones están contenidas en'la ley 24:660 de ejecuelOI! de "la peno privativa de la libertad',25,. "

3.2. E.\'/1ecies del derec/io pel1'al Sustantivo

3.2. j. Derecho penól codJ!icQtliJ: jI comjJ/émenlario .., ... . EICbilgre'so de la Naci6n ¡iene I~ fatultadde ilictar'élCódigóPenal ~art. 75 lnc. 12 C.N.). Como ley natiohal1¡uees,ese C6digo se aplicÚn el all1blto de su materia propia, en todo el territorio de la República, dando lugar al denominado derecho pella(:codificado o cOl11lín. El derecho penal ~o~17plelileáúlrio esui,.cOilfigJra~6-poJ::fA ¡"éi~i~'lacj6n ~ue cOll1plell1ema al Codlgo Penal. Podemos citar, a 1l10dode ejemplo, la anllgua I~y' pellltenctnna nacIOnal que tuviera origen en el decr.ley 4'15/58 y fue,"" ratlllc,odapa.rley 14.467; la ley20.429 de armas y explosivos; el decr. ley 6582/58, r"ttllcado por ley 14.467 ele Registro de PrOliiedacl ¡Jel Auto. , . ."
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."

ros; la l<;y SS7 J y sus modificatorias, sobre rtgimen electoral; ,i'téV'\ L386 de enrolamiento, entre otras. . '.! . En la opinión de NÚÑEZ, que no compartimos,la atribuc¡(}!1 d~1 CO!lgreso de la N:.ición de "diclar sanciones punitivas para asegurril c.i deyid6 clúll-' plimiento por parte ele sus destinalarios de las obligacio,les que les ii\ipOlii:ú las denominadas leyes federales o leyes especiales del C(jng~'csb o', "si,ii'-' plcmente, leyes nacionales", "no tiene su fuente enll'níúl~legacióll:'.~lki)~~~· su por parle de' las ptovincias, sino que emana del p~:¡"i~dpia 'rec~hoddo tradicionalmen'te y recollocido por la Co.te Sl:premd, de.que In ccúcest"Óli d¿: un poder de legislar implica ia de tHlCer efeclivns con·,sh:'~ldoIÜ:~-:pef..al~'s~~·iet·~ ·tas disposiciones legales para cuyo cUIl1})limiento lio'hay olro m'ediú' G¿~,~·Gi't'i .. VO, pues de otra Jnanera se 'trataría {Iel eje'rcicio 'd~ l,¡;-'I':t JlÍL·i~ci!:cj_q~::·,\·if1·, imperium, lo que es lo mismo que decir' sin podú efectivo de 'ejecúdÓll ~6. Dice t~mhién el citado aUlor que la l11at,,,iá p"~i;i'" de esos .;;)der~s de legislaciól¡ y d~ cjecl ..:::ión represivos reconoci~los,'r~sp~ciiv~~cil¡e'31 Cúrl'gleso y al Pot)¡;r Ejecutivo Naci'onai, e.s sien1~1~'e ele /iil!"lirdl~za contravenc;{JIlol porq~1e pena.menle. si.! ob~6tivida¡Jjllrídictl se concúi¡~1 el1
l ·'.

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'.' U.O., 16/6/96.

~I>NUÑEZ, Ricardo c., ""La cuestión de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu· donal", Opúsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minología. N° 6, Marcos Lemer, Córdoba" p. 24.

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46
.M.ada.de las Mercedes Suán!l.. El modelo integrado de ciencin pennl

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47

uqa contrnvenc,ión O desobediencia

i1

leyes ,o disPQsi~iones de.canícler.ad~

ministrarivo que regulan relaciones entre In administrél.ción pública y los adminisll'i:HJoS. Lajurisprudel~ cia de la Corte Sllprcnla. dice NÜÑEZ, ha .cali..,
ricado como conlnlvenciQnes de esa especie, entre otras H las previstas en las leyes de m1uana, réditos, il:lpUCSlQS internos, identificación de mcrcader~i.lS, carnes, sellos, descanso dOlllini,~al y lrnbajo de mujeres y niños 27, Considera a~imislllo, que las son~rav,cnc~ones federalc:-; (tal cpmo este <:IUlor h~s lk~lomiiln) por la Ilatural~za reue.ral de la legislaciól) que· las regula 110 pueJclI integrar el·CódigoPenal y cita como ejemplo de mala i.n~erciól1 los arls, 189 bis; párrafos 3°, 4° Y 5"; 205, Y 206 que castigan, segú,n aJjrma, conlr.~venc)ones a la ley de arlllas y ~~ las I~ycs sanitmif!s y que ~I ;1I~. 208 reprime hl.conlravcllción a Ins leyes que regulan el ejú~icio de .Ié.!- l11edi~ina .., . - . . . 2~.

3.2.3. El arl. 4° c.P. )' ·el.,rislema ,.epr~sivo . ., . . .Una función gen;rnl 0rdenadora del sisLcmajurídico·cs la que ~lIll.1pl.e el ari, 4° c.p" Esta di,~posiciól, jU,ntu con el art.'31 (,N" qu" establece la jeri.lrquía las 'leyes, deiennira la existencia de un. sis,lcmí.l .~?.mún,~e.I~..

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gislación .'i>~"nal para todo el p;~f~, yn solamente con ,.·.e.spcEtp.a J~~ principips que illlIJOrtan 1I11<~ g!ln~n~f!l ~ónslituciolla,I..cle'y Pl.'evit,l,. der~cho dc:d.efe;"a, etc,itera), sino ipclusiv~ para t9(lo ese ,conjunto de priD~!pio~ que integran c·1 sistema p,cnaJ. Claro q·lle plicntras ~o es!é·.de:. por ~n~~i~ .un~\ oanlntía constilUcionnl,·ltls provinGins de derechos. que I~~. 1 en. la csfem ~ . . . .' . . . . . ,.. .. . .. .... correspond~, p.uecle.11 ~a!lciOI1<~.r pri ~~i.pios no cpir:t.cid~l1te.~. cOI.l.IP'?;?~ l~ pa.l:~. te G~nel:;'ll:dyf Có~jg~ pCIl.al .. ·r~l~d~·.I1., I~OJ ejell1p·I.9.; ... qn)11~ic,r,i;1 contravenciollnl, no hace!· Hplicl\ci6l)d~ .105. p1tncipios.de .te~l.tat.i ~~l,' d~ compl~;­ cidad ~ al.I·~~:ar "los ~érnlj¡;q~ de I~ pres<;~¡pcjól; .. En .~S[p· i1~ai~i:ia,:.·~j.~ crD~~·rgo.,. I~O p~led~~,~I·lrl:Y Ic}os las iegi51:i~¡?~~·~ ~l~r.9n~mas, 'p?~·qu~:I¡}s g~r~:~l[n:s .C~'1~~. . t.¡tuclOllnlcs esta'1 Slcnloi'e 1l'1I" cel:cn de 1¡LS dISpo.$lclone~ penales.. .. Como cc,isec;,en'cia de ie eXpl\"sto, ~I art. '4; é,p, deb~s'er'cÓli~idera­ tlplicable n;·sola.!nentc ',lla~ ··lttYé~ pe~ules ~s.J)(~.2ial~s~~·~ G~ngl.:~s~, s;i.~o . tlllllbién II la~ que dicú¡;] .bis lJJ'oviricitls en rhaterib co.rjtr~Y~~fi9.'t"at illieri~; tras b;tas.r;o estabieica'l 'o cor trario y siempre i¡lje"cst~ ~lejalniel1to (~e l~s. n{)pnn·s cc:1"Jlles no:v ..;l~el'e pr:.ncipios éOlí~titl;cion¡~les su¿ei:i~res: : .

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Ese punto de vista,.dice NÚÑEZ, resulta contrario, por un lado, nI sistema constitucional construido sobre· la base de que las provincias se han reservado materias de gobierno Jacal exentas oe:lfl jurisdic-· ción nacional y totaimente sometidas a su regl.llaci6n, efectividad e, incluso, destrucción por Jasjurisdicciones locales, sin má~ limitaciones que la supremacía de' la Constitución, Orhita aqüélla en la que enlran tanto la represión contravencional emergente"d~1 püder de policíll loctll -tal C0l110 lo htl reconocido In Corte Suprema·de.Justici;'l de la,Nación a partir de sus primeros [allos- C0l110 la proleCfor"de las propias instituciones provinciales. , Por otro lado, ese punto de vista, al reconocerle al Congreso inh perio sobre la materia contravencional, desconoce .que entie..los ·dylitos, entregados a la regulación del Congreso mediante el Código,Pe-' nal (arL75 inc, 12 C,N,) y las contravenciones o faltas, media 'In o diferencia jurídica sustancial. ,. . ,Otra cosa distinla a reconocerle el art. 4" imperio en el círculo de la represión reservada por las provincias, es la de si los vnc;íos.:de .la Parte General de esa represiÓn pueden ser llenados por la aplic;ación de las disposiciones generales del Código Penal, por representar una IH ,~n~l()ga, La aceptaciÓn de tal punto de vista depende si, in bonam párlem, eljuez prqvincial, considerando a las disposiciones generales del CódigoPenal c;omo principios generales del derecho penal argentino, puede'.uplirJas,hlgunas del derecho penal provincial argentino. .: ....: .': .. :. , ~·~·:~l/¡·' De lo dicho resliluí que las disposiciones generales del Código Penal· rigen en virtud de su art. ~o como derecho supletorio". sólo: resp~c[o de Ja,:;. leyes del Congreso, con validez·o con alean.ce para.los territ~r~os nacib~n-' les. La vigencia supletoria no funciona cuando esas leyes disp.onell lo contratio, vnle decir, cuando disponen la 110 vigencia de e~as di~posicioncs generales, Esto puede hocerse de una manera general, excluyéndose en olobo la aplicación, o de una manera parlicular, sólo respeclo qe ciertos " , 1'¡cIta' " ''::1 institulos, La disposición contraria puede ser expresa o Imp ,

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27 t'IUÑEZ.· ob. cil.· p. 26. 2~ ~UÑEZ, ~'!:r, r; .. 1) 2~.

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2'.1 NUÑEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; M~lIl1al. p, 116; Lo.f dispOJiciollfs generaleJ del Código Pellal, Marcos Lerner, Córdoba, 1998; p. 30 .

MlIría de 1:15 Mercedes Sufli·t!1

1;
El rhoctelo integrado de ciencia penal

3.2.4. Derecho pellal comlÍn, conlravencional Y'disciplinario ". Según la naturalezn ·de la.s infracciones que J'egula cada un'a de esas nlm:l.~; ·df;1 derecho penal' suslantivo, se suele distinguir enlre derecho 'penal COIIlÚII, contravenCional y disciplinario ..
3.2.. 4.J. D,ere.cho·pen.al comlÍn
Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infraccioIlt.:.~ (jlic'impjiC<lI1-seglín N1JI\¡r:z-lIna "ofensa a los hiene.s de los indi\iiduos C0l110 tales (vida, integridad corp0nll, honor, libertad, propiedad, etc.), ó como miembros ele la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes; saiud.públicn, fe pública y ad.minL"itrnci,6n pública~elC".)" 30. La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al COllgreso de la Nación (ans. 7S inc. 12 CN. ) pues -Con la única excepción de los delitos de' irnpren.ta, que ti art..32 C.N. re'serva a las provincias..: le compete a aquél dictar el Código Penal y las leyes complementarias.' . A ¡ns provincias que eSluvieron mttorizadas .para sanciOlial' códig9 s penales'loe;,les hasta que el Congreso. dictó el general para toda 1" Núción, aliara íes 'es,á absolutamente vedado legislar en materia de derecho ·penal común, Jlor lo 'que no sólo no Jlueden hacerlo.respecto pe los' delitos. ya tipi ficados por el Poder Legislati va nacional, sino que.fampoco pueden llenar los vacíos dejados' por el Código Penal.dela' Nación y leyes comple. menta)'ias;.ellb.es así en virtud dela prohibición deLart. 126 eN.;:':: Nuestro derecho positivo, pese a algunas referencias 'cor:tterri"das ell'la Constitu~i6n Nacional, no admite In división del derecho periiil.:cbriüín en crlínenes y delitos, que' no obedece' a una di ferencia de riaúl'ra!e~wde lQs hechos, sillo a la g.raveda.d de I.as infraccion~s: ,En las legislaciónes que'la accptan, cSlil.dislinc¡ón tiene sólo un interés práctico, referjdo a la conlpelencia de Jos tribunales, a la extradición, etcétera. ~
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. ··3.2.4.!2. Derech"O iJenal cOl1trapencional

Esta rama, también denominada derecho peiiai adi,¡illi'\'/rc/livd,es el "conjunto de disposiciones que garantiza bajo amenaza penal el cumplimiento de UIl deber de los particulares frente a la administración. Los

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destinatarios de estas normas son los habitalll'es en general. Es' totalmente inaceptable; dice SOLER, la distinción intentad 1 porI. GOLDSCHMIDI ;según la cual "las normas del derecho penal administrarivo se dirigen al ho.:.ibre como miembro ~Ie una. comunidad, a diferencia .de lIS del derecllO crim:.Ital·c)ue se 'dirigen al hombre como individuo. Todas las norinas jurídicas están dirigicias a seres sociales" 31. . . La contravención, dice NÚÑEZ, es una' infracci6n a 105 de.beres :In- ' puestos a los individuos por la legislación que regula la actividad hcJllliliistra. tiva estatal ". Sobre estas .disposiciones· que también revisten c!lrácte{]Jf:j1[l[ por la . naturaleza de sus normas, se ha suscitado entre los doctr,miriós 1~;la disclIsióntelldie'nte a determinar si entre éstas y los delito~ existe o no " ..la distinción ontológica, esto es, de naturaleza o escncia:. Así, SOLER niega la autonomía de esta clase 'Je ¡iOrmas;'a f~:s'át' dc 'h', efectiva exi5Íencia de algunas diferencias técni,:as c;¡;re las Ir"rlta!; convelii~ bIes en arresto y las inconvertibles, las pr.imeras de las cuales ~·cspon~e·.. ·~;~lIa~ mente a los prillcipios generales del derecho penal cOIT,:.ín y';;:;) scgUu"13S ·no"·~). Para NÜÑEZ, la posicióG correcta exige l"na ~:~st;ncjó.~ &.sLa~·;,~;ai ei.tr~ los delitos y las cOTli.ravencio.nes, sin que el c3mpo dé éslas üe(~(l.lir:i.lütrSe al de las faltas o transgresiones policiales, sino que de ve ext~hUe¡'sc a [od,) ei ámbito de las transgresiones a los manda~os adlll¡¡¡jslra:~.\."cs,·c·G} ... pre·ndidos·, por cierto, los de policía local 3". ' . '''-¡::, ..:<.,.'......' Es mérito de la Escuela Alemana, sostiene l\'ÚÑEZ, ~'epi:es:el1taoa pecialmente por JAMES GOLDSCHMID.\ habe'l(:!ncOIllraoo el.éariiil1({~~actO para la determinació.n del contenido del derecho penat CÓlllrll':e;,Cionál (o administrativo) frcnte al derecho penal cGly,ún •. Esta;'sc,j"'l •. "lisca hi naturaleza especial de las contravencíones en la ti-ansgresi6d a lIla disposición mediante la cual la adrni,,;stración estatal busca iog,úel hienestar' público. Desde este nuevo punto de vista, pu'es, lo dctenriiri"ht.: ¡iara sa: ber si una infracción es una contravención, nc se enCl~t(:~n:;. t.1lIE. posición. específica de una acción respecto de un bien' que la adminiStraciÓn deba
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JI SOLER, Seb:l~lifill, DaecJw pello/argellli/w, 1. , I, p. 10 .. n NU~EZ, Ricardo C., MUI/ual, p. 41.
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NUÑEZ, Mal/I/a/, p'. 38.

l.\SOLER, Sebasti,\,,, ob. y Jug. cilS. ,. NUNEZ, Ricardu c., Tratado, 1. I. p. 20.

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50

María de

I~s

Mt;!rcedes Sutífez

El modelo in.tegrado

de ~iencia penal

51

tutelar, sino. en,la posició.n de cs.! acción resp~cto de la actividad admi- '. nislrativa cOJ.lsiderada en rf mi~l11a ~j. . " El derecvo penal corr,ún reprime, porque determinadas C;lcc~ones lesiona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque indirectamente, en mayor o meno~ medida, t¡:tl11bién protege la seguridad jurídica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no cooperar ::Oll en a - la acti v¡dad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad social () bienestar colectivo. ?6. Por eso es qvc la ~onducta co.ntravencional puede caracteriz~rse como la .omisión de prest.ar ~yuda a la actividad ~dmiIüstiatiy.a(endiente a favorecer el t'lellestar público o estataL Se puede aceptar como una definición que ser ala la particularida¿ esenciol del derecho penal contravencional o admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto de ngue.Ilas disposiciones rr.e~diantc.las.cualts la adnlinistración estatal e~-' cargad, de favor¿cer elbi~nestar.públicQ o estatal," v;nc~,la a la transgresión qe ,tqla qispo~ición.admini~·traqv" c.ofTI~.s.l1p.t!esto de.hecho; una pena o
cOll~ecucl1ci<;l ad~inislra~i":l':!
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común como es el Código Penal, los delitos que constituyen la materia propia de éste no pueden tener la estructura de una Contravención o falta, es decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus destinatarios, bajo amenaza penal, una obligación de hacer u omitir para garantizar su debido cumplimiento 38.
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.Fn~nte (l. las atri.bu.ciO:1es .legislatiyas cOl)ce~Jidas. por.la Constitución Nadon,,1 al. gobierno federa', las provincias conservan todoel poder legislativo necesario para su Clesef/\'olvirniento, lio comprendido eQ esa delegación y, ademtis, Co.r~lO sucede.con la provÜlcia de Buenos A~rest el reservad'o por pactos esp~ciales al ,t.iempo de su. incorporación (art. 121 CN): Entre esos· podere$ .~o.nserv.ado~, fuerll d~ Jas. materias expresamenle.:ménci9~ada~'" (arL 125 CN), estón las correspondientes a las propias instituciones focales (3rt. 122 CN.). Aqu'·tanb.ién, en. virtud del principio,de Ia inherencia represiva, el ejercicio de es" I atribuciones Iegislativas lIev~fnsita la potestad delos gobiernos locales 'oara ~segllfarlas. mediante sancior.es de índole penal. En conse<;¡.lJepcia, CQJro ¡-ti la legislación sobre conlravencio~es-fede~ cales ni J" iegisl~ción sobre hitas locales pued~n, la ¡orimer; po~ ser federal. y la segl(nda 'por corresponder a la competencia local, incluirse en 'uDa ley

3.2.4.3. Derecho penal disciplinario La concesión de un poder lleva implícita la facultad de utilizar los medios para lograr su efectividad. La facultad de establecer y'mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional o, en general, de sujeción de carácter público cualquiera que sea su causa, autoriza al sujeto'titular de esa f~cultad para reprimir las transgresio/les al orden 'de la:·sujeción. Este derecho represivo tiene, por consiguiente, la finalidad de mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo ci institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad, Ese orden puede ser transgredido mediante actos·que lesionen cualquiera de los aspectos que un orden de sujecióri pública presenta, COmo son la diligencia, la fidelidad, la obediencia, el respeto, el decoro y la moralidad que cada relación de esa especie implica ". El conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción pública cO¡lstituye lo que se denomina derecho pél1al disciplinario. Es la expresión normativa de una potestad pública que regula!a acción disciplinaria de los organismos del Estado o de cuerpos privados. a cuyo cargo' está la realización de actividades públicas o vigiladas por lapoiéstad plÍblicti; comO son los colegios profesionales y los sindicatos legalmente in'vestido~ del gobiemo de la matrÍCula o de la afiliación respcctiv~mente.~o;.~ Según NÚÑEZ, los organismos estatales de que hablamOs ~b son sólo , aquéllos que forman parte del poder administrador, sino también del Judicial y del Legislativo. Y el orden de sujeción regulado en relación i ellos por' el derecho penal disciplinario, no es tan sólo el ligado a una relación de servi,

NUÑEZ,h{icardo e, Trn/ado. 1. .1, p. 22, .'6NUf~.lJZ, Ricnrdo c., ob, y lug, cils .. J11'rUÑEZ, .~.;I;(lrdo e, ob. y Jug. cits.,.y nota .64.
33

NUÑEZ, Rjcardo e, Mallual, p. 41. NUÑEZ, Ricardo C., Tmtlldo. t. 1, p. 30; Mallual, p. 43. ~NUÑEZ, Ricardo e, ob. y lug, cits.~ SOLER, Sebastián, Derechopenal w'!;r!II/iIlO, t. 1, p. 8.
.18

39

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52

Marí;} de las Mercedes Suárcz

21 moc.lelo integrlloo de cienCia penal

53

eio; ni únicamenle el detenrtinndo por relaciones de sujeción permanentes de otra índole, como son las de los detenidos y lasde los sonietidos a m~di­ das :Ie seguridad; sino, también, el arcteI,1 de la sujeción emergente, circunstancialmenle, de la S91a situación de presencia de los individuos en el ámbito del ejercicio material de una función pública. De tal modo, 'los 11am,ados poderes de pOlida y disciplina punitiva de los órganos judiciales en las audiencias y de los cuerpos legislativos en sus sesiones, son verdaderas facullades represivas disciplinarias. En estos casos, no se lrata de la protección
del órgano actuante, supuesto en el que la l'.epresión coo"espondería al dere-

cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la acción de los órgaI,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desórdenes que lesionan el ámbito de respeto necesa-

fio para la actuación material del órgano estatal 41, Para SOLER, en cambio, no entran dentro del concepto ,de, derecho disciplinario las medidas que, a veces, un órgano del Estado es'táfac~ltado ,)ara tomar Con 'respecto a particulares no sometidos a la relación jerárquica, aun cuando tales medidas son admisibles en cuanto las haga. necesarias' la policía del propio poder que el órgano ejerce y considera inconveniente, desde el punto de vista republicano, cpmprender como destinatarios del derecho penal disciplinario a extranellS de una adm,inistración dada 42. , NÚÑEz en el Manual cambia de opinión sobre, el particular y dice: " ... el ámbito del derecho penal diss'iplinario es ,más reduc;ido, pues no ' correspondení a la relación amplísima del Estado con la~ personas en general, ni a la relación del Estado con las personas vincuJada~ a los particulares actos de la administración, sino a la más restringida relacióri,del ESlado con las personas sometidas a..un orden de,sujeción público"". Las penas disciplinarüis,. dice el citado autor, comó~menaza yaplicación, representan coerciones tendientes a evitar esos.actos,y pueden consistir en sanciones como, la adv~rtencia, .elllamado de:.atenci60, el apercibimiento, la suspensión, la cesantía, la exoneración, la multa o ~l arresto de corta duración. Salvo si, como sucede con los dos últimos esas ·coerciones afectan el patrimonio, la· libertad u olros derechos constil'ucio-

nales del sujeto pas'ivo, no requieren ni la delerminación específica de las 'infracciones, ni la dete;minación específica ele la sanción correspondiente a cada infracción. Basta que la Constitución, la ley o el reglame nto, esta" blezcan los límites del poder disciplinario cCll1cedid·o a cadaórgano y determinen genéricamente las sanciones aplicables. Frente a la gran magnitud de una sanción privativa de la libertad ¡n puesta por convenión de li.: multa, la Suprema Corte de Justicia ha exig: do "la más estricta y amplia observancia de los principios constitucionales que asegu;an laplenitud de la libertad de defensa en juicio" "". Dado·que ¡as illfracciones af orden discipEnario lesionan un vÍncülo ¿.:: sujeción que no tiene nada que ver con el cí:culo de intereses ¡;,otegidos por el derecho perial común y por el dereclio pena'! cOritravenci:irlal, las sanciones disciplinarias pueden concUl rir con ~as p~na:es·,.Y las c'ontravenclonales cuar,~lo las respectivas infl ~lcciones t"eslthn¡~ dJ.1 iniStilO hecho, sin que se viole el principio 1I01l bis in idem "j .. Sin enbmgi), le decisióR del juicio penal.o ~ontravencional que ·oeclQ.~·i. ~:l i,(...IA:. ~,ter,cia"ó justificaci6n del hecho principal que const;lll)" su '<;Í)jet0 o ql:~ el ,: "putado no es su autor o partícipe, excluye la posibilid'I.:t'cic una .:onQena ~¡ icipttnaria por el hecho principal objeto de ambos juzgalllielhos. Por con:: giIiente, salvo cuando se fundamenta en Lechos o sh.uaciolies d:';~~lil~S, .I¿. 'decisión . disciplinaria debe esperar, par.a evita;juzgamien(~.s cO'filrad.i~~orio.;, ~~;s~n­ tencia del tribunal penal o contravellciooal. :>t:ro ei)o no :lllp)t\c, siH eri!b¡':'l:~ go, en el ,caso de una c.~cisión penz.~ runda~a en ;¿¡ZOI~..!S de p:.IiO ·der~·ci.I~ penal, 'que el tribunal disciplinario examine:' decida su caso,en ,~az6!1' de consecuencias uisciplinarias distintas derivadas para el imeresadodel¡.iismo hecho sometido a lajurisdicción comúiL . . . l·

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3.2.5. DelitosCOlll1llleS; políticos y'conexp.\ "', La doctrina del delito político no ,puede ser construida sino del'de den' lro de un sistema jurídico-político deteaninado. ' Nuestro punto de vista con respecto a estJS delitos, no es, po,: lo canto; una construcción abslractamente histórica: es la teoría que corresponde al sistema político de nuoStra Constitución.

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~I NUÑEZ, Ric<lrdo C., ob. Y Jug. cits ..
~~ SOLER, Sebaslián, Derecho pena/ ... cit., p. 9 Y notn 6.
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NUÑEZ, Ricardo C., Malllla/, p. 43.

4~ Esto

NUÑEZ, Ricardo c., ob. y lug. cits. y nota 17. . eS,n¡:ldie puede ser juzgado dos veces por el mismo hec~Q.

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María de las Mercedes' Suárez

El modelo in.tegrado de ciencia penal

55

A los fines de formular un concepto de delito político se lian propuesto dos aspectos abarcativos de .tema objeto de consideración;'por un lado está el deno'ninado criterio obJ"tivo, según el cual por delilOS'políticos han de entenderse solament~ aqudos tipificados por el Código Penal bajo el Título X. "De.litos contra los poderes públicos y el orden constitncional'.', en sus form'as de rebelión y sedición, Lr. doctrina constitucicnal y penal de n"estro país incorporó la categoría de de/itos p<?líticos sub/etivos,' al hacer prevalecer por sobre la mera conlcl11porancidad del delite, común con el delito político objetivo al cual se vinculaba, los fines, móviles ,,'intenciones de sus aulores, que por su politicidad lo absorbían dentro de la última categoría nombrada.

La dogmática estudia un sis!elna de normas no ya en su momento estático, .como fenómeno" sino en S1,1 momento dinámico, como vo)ulltac!

actuante. La ley, así considerada, no es un modo de ser, sino del deber ser. Por eso juzgamos tan gravemente perturbatoria la $Uperposiciónde puntos de vista normativos y causal-explicativos. Por una Parte, la interpretación sociológica de la norma puede conducira negarla; por laotr.a;.. ~on:~q~eHa~
confusiones también se rest~ pureza a las ciencia,s calls~J~~xpl¡c~Üvas ,4~:: El derecho como ciencia normativa, según sabem'os, pertenec~ fl.1 grupo de ciencias denominadas sociales y cuyo ~étodo dé e~túdjo' es

el racional deductivo.

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4_ El esindio científico del fenóri1eno penal

4.1. La dogmática pellal
'El considerar objeto del· estudio del derecho penal a las normas jurídicar es característico de un enfoque dogmático, porqu'e presupone la exislenciade u".a ley, y se propone su si~tematizacióil, interpretación y aplicació~. cor'ectas. E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se caracteriz~n por el objeto sobre elllüe yersan, por los '·1ater.i ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de leyes. un sistema de·rJ.Orma~ vigep,tes, cuyos contenido~ elabor~n,~? 'Lo f¡ue cllracteriz~,? '",da dogl11átic~ jurídica, no yá' solamente'a la dogmá~¡ca Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado por>ell'l,'C!u~:'es si~m?re Un dercc'lC ,?ositive dacio. ,~:u exü;tenciél .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie Ulm o!J!nión n-::rso"r''", s;.r¡o t._na consec~epcia-¡neludible'del se lo hecho dé que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el s~lo reconocimiento . de éstos im~orta aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no positi va, sea o no éste l!P ,I'~recho ideal. La dogmática SUpone ladistin., clón entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege . ¡ereflda) }' se ocupa del primero ". .

cD,n ese material. Este raz~namiento jurídico presupone siempre"l~l'existeri­ cia de normas de las cuales se parte, para inferir consecuencias'y~lHaboáí~ un sistema. Naturalmente, las normas están compuestas 'p-oi":'cqncei;t6:s

En lo que al derecho penal se refi~re en particular, direni~~' q'ue ~u. explicación científica sólo es posible mediante el método 'dog(l1dÚcoqiíe consiste en tom,ar el conjunto de preceptos vigentes y constru"¡f un 'sisteI113

abstractos; son en sí mismas abstracciones y como tales deben 'ser'nianeja'

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. das en ,la tarca' sistemática. Las operaciones necesaria"s p'a~.~ 'aic"~ntat ei resultado san: la descripción y el aislamiento de' cada figura jurídica; 1"
comparación,jerarquización yagrupamiento de'eHaspara inducitp'flrcipios generales o criterios sistemáticos y distributivos. Finalmente;"!a deiltitción verifican!e de la exactitud de los principios alcanzados". '. ';. "-c ,'.:'.', La teoría dogmática sólo puede alimentarse del derecho vigent~.-Todns· las elaboraciones que se hagan de lege lata deben' extraerse'de-Ia,ley,'Para el estudio dogmático es un dogma el principio de la plenit~ddel orderijúrídico estatuido. Esta afirmación 110 importa negar que el .derecho ·.vigeijte; 'nO I~' dogmática, tenga por objeto el mundo real, pues su p~ntode referencia SOI1 las con~uctas de los hombres. Pero sí importa sostener que la ~ist~matizac¡Ón dogmática debe adecuarse a la que ha estructurado el legisládor, y nó"u la que resulta de evoluciones escolásticas, porque éstas muestre~. ,arden pell~1 más justo que el legislado, que deje ver los defectos o injusticias de éste ".

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46S0LER, S~bas(ián. Derecho penal argell'hlO, 1. 1, p. 29. SOLER, Sebas¡ján, ob. cit.. p. 27. ."

~8 SOLER, Sebastián. ob. cil.. p. 34. SOLER, Sebasríán, oh. cit., p. 35. ~u . , .' NUNEZ, RIcardo C:. Mal/I/a/, p. 57 .
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'María de las Mercedes Suárez El modelo integrado de, cien(;~a pen~i

57

4.2. Lll ¡Jolítica criminal
En un primer sentido, se afirma 'que el material que ras ciencias criminoiógicas le proporcionan para su estudio al legislador penal, resulta mejor aprove~ha.do media~te el auxilio de la política criminal. Esta;que ;ecibió un verdadero impulso a través de la UniÓn internacional de Derecho Pe"al (1889), por obra de VONLISZT, PRINS y VON HAMEL, y cuya tarea-ha sidó concebida de maneras 'dife'rcntes, ~o ~~',rnl;eve en,'e'r campo de la prevención del delito, propio de la política 'social, ni en el desu descubrimiento, que corresponde a la criminalística, lltilizada en especial por la investigación poÚcial. . '. En esta primera' a~epción, la poÚtica c';/1¡illal se refier~ a los criterios a emplear para abordar 'el fe¡lómeno de Ú¡ criminalid~dy tiene por finalidad .adecuar la legisl.ación penal a l~s necesidades de la defensade )a sociedad frente.a) delitO,:mediante laconfiguracióndeLel~nco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los.rigen, a~í como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución:de las penus y de las ,'medidas de seguridad y correcoión. A. estos efe.ctos,'l~ política Cl'iil1inal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, aprovecha para niejorarla, los datOs de la criminol'ogíayde:todos aquellos aportes que, como los delajurispr.udencia y doctdnapenales, de la ex'pe~ riencia carcelaria, dela política social, de la técnica legislativa, etcétera, ,.' . ; ' .'. ,',' considera'útiles para cumplir su inisión SI. ' . Pero con frecuencia se habla de pdlíticacrimindl en otro sentido, . . como rama del saber que tiene p'or olijeto de estudio.Iapolític& criininal efectivamente seguida por el'derecho penal o que éstedebería expresac Desde 'este punto de vista, política criminal puede Ser concepúu¡da también como una disciplina que se ocupa ile!' derecho 'penal desde unpiisma distinto y complement~rio, al de la dogmática jurídico-pénal y la criIDindiogíá como sociología del derecho penal". . .,

4.3. La criminología
La criminología es una disciplina nacida de las exposicionE~: del posi~ tivismo criminológico, influenciado por la corriente filosófica surgida a fines del siglo XIX, que aplica métodos biológicc's paraeJ conocimiento ele'lós fenómenos sociales, que asimila la socjedad H un organismo, qc'e tr¡Ha sús cuestiones con términos méchcos, s0l11etiéndüla al método ~ausa:. é?,-plicati-' vo y que adhi~re al determinismo de las acciones hllnianas. En eslos términos, la criminOlogía, ::on sus métodos científicos crirúinol6gicos, a los que nos hemos referiao precedentemente"cn forma conjunta con la antloJlologíay la sociología ciminal, comprensivadel derecho penal, se construye como una ciencia en,:' clopédica del delilo, equiva· lente a la "Ciencia de la lucha contra el delit.),'. Pero esa idea irr.plica COIl'" fundir el delito como institución estructurad, y regbmentaJa po,.' la ley i)~­ nal, con el delito como fenómeno patológico individual y·socia!. Para VON LlszT, lacr;'minología es ei ,,:;lucio del delito c.)mofen6·· . meno, a·diferencia del derecho penal que lo estudia c~mo en/l! juridico. Trátasc, según él, de una ciencia ~ausal-explkaU va il,lt(;gracla flojo e: estudio del proceso de causación. La criminoloi~ra, para VON LlsZT. ,s eúolrr gía criminal y está illtcgraua pOi el cxamclI de'dos órdenes de f3ctorcs: Los subjetivos (antropología criminal) y l0" objeÚ·yos (;ociol.:!;íti c.~mi­ nal), disciplinas éstas entre las cuales no eXlstirín una-~~ferencj~, de ~uJe­ lOS, sino solamenle de método; en la primera. el método dc''!. oLseJ'vació:~. de casos' iI~div!dualcs y, en: iR segunda, la obscryaciór. de"fc~'Ié';nel;'os de :nasa. Lejos de ser incompatibles, 'estos dos pro;~i;mier.lok ",¿ihtegi'árían recíprocamenle para v~rificar lo~ resultJdós resp~Ctiva·mt.!r':b.bu~c;'li­ dos, integración que puede llevar a un Coa:'cimie.,(Q riiás'ccirrectoJd delito, que es el objeto comllO a ambas ran~,as ~;\. ' ,.' " .. , Aun cuando en sistemas crimilloió6ic~s posteriores se I)i_ú~·.i¡~:i-J¿' a el predominio de la idea de construir la criminobgía cqmo etiología, ,.). cierto es que, además se ha destacado la importancia dc f.IÚCió,l meramenÓ desc'ip .. tiva de los hechos y de las relaciones que entre el~os media, SOJl'e todo por considerar que la inveStigación causalista pura del Lipa de la empleada por las

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~: l\"UÑEZ, Ricard¿ C" MallllaL, p. 20.
~! MIR PUlO, Santiago, Derecho pellal. Parte general, Y ·ed .. TecfotO. Barcelona, 1998, pp. 16 Y 17,
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SOLER, Sebaslián, Derecho penal argelltit!o, L l. p, 49.
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. MarIa de las Mercedes Suárez

El mo/jelo integrado de ciencia pe"ial

ciencias físicas o biológicas puede no constituir en este caso otro sector de la realidad, h mcj('r; m~.nera de cr mprender y de explicar el fen.ómeno estudi3do 54. La t:riminología no rer'resenla, en. ·sí misma, un~l ciencia autónoma (para So~~"es una hipótesis de trabajo), porque lo,s múltiples aspectos del delito que deberá estudiar co.!I0 "cienci,a de la crifTlin~lidad".o "ciem;ja del delito", 110 permiten un métqdo úni,co de investigación, necesario a la par de la unidac' de objeto (delito), r ara que una disciplina constjtuya una ciencia, La ':ondición de la criminología de ser auxiliar del derecho penal, no implica '1ue sólo deba ocuplrse de los hechos que éste, considere como d~litos,l2, ideade que el objeto de conocimient9 de las ciencias criminológicas está delimitado pqr la previa va.loraóóll. jurídica, p"!rqueel deHto, es,'ante todo, un C'J!1cepto jurídico, olúda que el auxilio de la criminología al derecho Penal no se traduce en valoraciones y calificaciones de los fenómenos' indio viduales y s'<?ci~lcs, as! sea q>:mo delItos natu~ales, si,no'el) su qetcr~iúa~i6n causal, d?Scriptiva 'y funcional, quedando a cargo dellegisl~dor penal su " valoraci6r: político-criminal. ".......: . :.... ,El a_ xilio de la crJrn.inología al der~~ho p~milse maJ)ifiesta aSÍ, poq.ll)~ parte, en (~J <;:onqd~¡ento a·)o~ ·ef~c~os de sV.·apreciación.no~ativa pOf,el 'legislado" de realidaues operilIltes en el ámbi(ode 'los i~terGses de mía s.Ode~l~d· y, po~· ot~a pafte, ~H'1 14. éoopera'ci.6J~ pacra el éÓr:toCímien"tc~· de .(ú."S realid1de, ya carta,das por';ls~~~mas represiVaS, Essecundarioq;;e, en ' ra,zón del prin¡er tipo de aux; lio, se¡iu~d;discl!iirelcarácter~riminai dé la ci qry-Ci a .q.J~ le proporciona ,:.. ..... . . -. .', .... ,.".,.. .. , La cdnlinología, qué s ~ propuso bajo diferentes nombres, c?mo fue el de ':Sodología cril'p;'lal'.'.I'''~Ri:COl''¡ci ;:iencia,du~aille el poslUvistTl0'penal -ca¡'á\'e~' que le es negad" PQrql"~ si b;en;~n 'ella podría ~arse ~rii~a¡j de objétotlc exisj',ía unded df'iridagaci6n y, pOr IOianio, de Ínéiodoc tuvo, hasta hacz tntly ·poco ·iiempo" ~x·clusivamerúe Ya m·arca de úi.s de·itd3s·criú~ sakxplic"tivuc: pretendía de,::~~bfirlá eliól6gÚ delo criminal erila~atu'rac ¡ez" ir~·di ,·;·d~!'l.i y ~oci~.~ er .lU ·CflSO. éstablece·r ia's «leyes ·rúiturál~s» que regían la lp"r.ic.ióii ella er ;·aies :plarios~· ,·t' .. ' . , . . . . . . . . ." .. . : Pore" desde hace 1'1' t;e 'ipo r~lativalT'cDtebieve. í"ct'enbinina¿ión se .¡'¡¡liza pa"~ desigÍ1~r "na t"re; que l!,c;'i~inología tradicional no hab-ía en·
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carado, En primer lugar se varía su enfoque: en vez de estudia; la criminalidad, estudia la crimillaliwción (constitución en criminal), que depende básicamente, de la reacción ~ocial frente a determinadas conduelas, los sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal. Por consiguiente, esta nueva criminología y·a no puede ser abastecida por e~ examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a critic~ a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario para la sociedad (política del derecho), e introducir ese pro$rama en la concréta aplicación elel derecho vigente (aplicació.n o interpretación "critica" del derecho legislado). Est~ obra, encarada en general por la Ilamaela corriente o escuela de la criminología crítica (que tom~ el rótulo de la "sociología crítica" -ADORNO, MARCUSE, etcétera·), tiene el efecto de esfumar los límites entre el estudió del delincuente como persona individual, la sociología -sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una "criminología" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores. Políticamente la crimin910gía c;ítica actual pu·rece estar unida a una ideología neomarxista, en tanto que el marxismo de cuño más tradicionnl (p. ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad, levadura más importante de esta corriente se encuentra en el centro universitario de Dologna (BARATrA) y, ha~ta ahora, se reduce a discusiones. acadé, micns que han r~percutido en la literatura hispanoamericana a lmvés 1e autores españoles (en ~lgunos de los cuales la postura crítica es de ,igll':l algc diferente) y recalado entre nosotros a través de una difusión de ,apoyo )' debates ("doctrina penal"),Aungue nuestro pensamiento no ha sido bien recio bido, seguimos sosteniendo que cierta ec!osiólÍ de esta nueva forma de encarar los planteamientos penale~, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,

La

de

y,

4.4, La vietimología
El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel delito, la cri~inología del delincuente y' la victimología de la víctima y su rol en el hecho,

'~SOLER,
.!!'

Sebastián, ob. cit., p. 50.

NUNEZ; 'Ricardo c., Mallual. p:)9.

.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. ~a"le general, 2" ed. actualizada y ampliada, !-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.

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60
María de las Mt!fccdes Sufire'z

El nl?delo iutegr:wq de ciencia penal

6,

La denominación de la disciplina se debe a BENIAMIN MENDELSIION quien, desde la década del '40 del siglo pasado, estaba aboc,adoal ánálisis de estos temas. El objeto de las ciencias penales esjuzgar, castigar, prolegery reinsertar al delincuente omitiendo el tratallliento de la víctima como tal; sin embargo, ella era ampliamente conocida en el instituto de la composición y es considerada implícitamente en cada figura delictiva de la Parte Especial del c.P.; en situaciones cuando el consentimiento juega un papel decisivo; en el perdón, respecto al ejercido y extinción de las acciones penales, et.célera. En el Primer Simposio sobre Victimología' celebrado en Jerusalén, en 1973, se conceptual izó a la victimología diciendo que ."es el eStudio científico de las víctimas del delito"; hoy se amplía a toda víctima social y por abuso de poder. El vocablo "víctima"deri va de' vinciTe que recuerda a los animales que se sacrificaban a los dioses y deidades o, vitlc8T~ que representa al ,sujeto vencido en la lucha. La víctima es el sujeto perjudicado, el ofendido para la ley procesal, es quien sufre el menoscabo o destrucción de sus bienes. ,En ciertos casos) puede constituirse en,el factor desencadenan en la etiología del delito 'j su papel, como sujeto pasivo' del 'hecho, no siempre es inocente en la comisión del injusto. Es interesante distinguir la "pareja ,penal" de la "pareja delincuente". En esta última existe un mutuo y pleno consenso (entre el íncubo y el súcubo) para realizar; el,delito; en la pareja penal, en cambio, los· intereses' de los sujetos son 'Contrapuestos cumpliendo 10Holes de vfctimay victimario. ", Aunque los factores casuales influyen en el autor en la elección de su víctima, puede decirse que existen algunas con ciertaprédi'sposición para serlo ", como los menores, los ancianos, los discapacitados. De la nl¡smn manera se habla de la "víctima nata'\ por ej.: Jesucristo; quien nació para cumplir COn su destino de muerte de cruz; Pero, así como no todas las personas devienen en delincuentes tampoco todos los sujetos se constituyen en víciimas. , '-:, Las diferentes tipolbgías dependen de las relaciones entre el autory su víctima, si es conocida o desconocida, del plano en el que se mueve el

delincuente, de su ubicación familiar o social, etcéter~·. Su interacción con el autor se observa en HANS VON HEN:no" quien divide a las víctimas en: resistentes y cooperadoras. Sin referirnos a una Clasificación especí:ica ~9, puede mencionarse a la víctima: a) inocente o ideal (es la víctima anónima que no desencadenó la situación);' b) por ignorancia (la pareja que SE, detien6 en un lugar oculto y . ,es atacada por !lila pandilla); e) voluntaiia (slli~idio por adhesión, eutanasia); d) provocadora (homicidios pasionales); e) por imprudencia (<¡:.Jien deja el auto en la vía pública con las llaves puestas);.I) infractop (agresora en la legítima defensa), elcétera. . Ya"110 es preciso interVenir en la estéril discusión de si lá,vic.imología es .una ciencia autónoma (MENDELSHON) o una rama de ~.a criminOlogía. pero sí debemos considcrar la relevancia de su aporte para el,aborar políticas de prevención. '

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S. Las disciplinas

auxi1iar~s

5.1., Medicina legal
En la medicina legal se sistematizan todos los coúocimicn,los de naturaleza médica a los cuales el derecho hace rcfercI:cia.' y .'1ue· se hacCn necesarios para aplicar la ley. Las obras más difundidas de autores nacionales son Ids dc NEI<iO RoJAS (Medicina legal, Buenos Aires; 1959) y la de EMILIO F. P. BONNET (Me'dicinalegal, Buen~s Aires, 1967). Cabe advertir que el: Latinoaméric¡" ' frecuentemente I,an sido juristas quienes se han dedicado también a csta· especialidad, por ejemplo LUIS Cousn;;o MAClvER, quien publicara cn CLile, en 1974 su Mallllal de medicina legal. ' ,

••

,7NElJMAN, Elías, Viclimofogía, Universidad, Buenos'Aires, 1984, p. 71,·menciona
ti

los Kcnn,edy COmo ejemplo dado por Drapkin.
o:,:

,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y "La estafa", Es/udios de pSÍCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 .. .!~Conf. MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimología y Ifls tendencias de la sociedad contemporánea" Rey. llanud al día, San José de Costa Rica. año 4, abril d~ ,981. N° ID. pp .. 55 u 67¡ y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss. . ,
I

62

~·1arí:1

de las Mercedes SuMcz

5.2. Psiquiatría forell.'e
Forma parte de I~ medicina legal y constituye nna guía indispensable pilm

establecer la imputabilidad o la inimputabilidad del autor de un hecbo delictivo y
aconc::ejaJ' la imposición de la :orrespondiente medida de seguridad.

lECCION 3
5.3. Crimilla/{stica
Comprende el estudio de los procedimientos científicos de investigación de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados aportes (:?cricias gráficas y químicas, interpretaciÓn de documentos, estudio "'acro y ~,;croscópico de rastros, dactiloscopía, planimetría; etcétera), El ::: stematizador de la criminalística, conocido como prácticamente el primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de los juete.s de instrucCión)' 'n1llni,dpales. jefes políticos, alcaldes, escribano.", oficiales, ngel1les de policía, etcJtera. traducci911 de Máximo de Arrecondo, México, 1901.
En Ilucslro país las obras más impo!-tantes' sobre la 'r:nateri¡:, pertene(/o.1anual de criminalistica, Büenos Aires, 1971) que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orígenes de la mateda; y a LADlStA:J THOT (C;:¡millalú¡ica,-La Plato, 1934) 60 cen
a RoeERTo ALBARRP,cfN

Evolución histórica de las jdeas penales
Carlos Julio Lascano (h)

1.

BREVE RESEÑA HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO PE-

NAL. 1.1. Derecho romano. 1.2. Derecho germ:lnico. 1.3. Derecho canónico.
2. LA DENOMINADA "ESCUELA CLÁSICA"
DECESORES.
y SUS P.~E­

3. EL PosrrlVISMO CRIMINOLÓGICO y SUS MA"NIFESTACIONES.

Principales expositores.

4. ESC.UELA DOGMÁTICA. 4.1. Los métodos naturalis. ta, ne.oknntiano, finalista y tcl~o16gic.~.
.. ~. LAS cormIENTEs CRiTICAS y sus' Vt::RTlENT~S CRIMINOLÓGICAS Y ABOLICIONISTAS.

5.1. El nbolici.onislllo.

5.2. El garanÍisnlo penal.

'fOZAFFAJlONI, Eugenio R .. Tmlf'do,de derecHo pella/. Par/e general, EdifJr, Buenos Aires, 1980,1. I,·n. i75, "ola 296.

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1. Breve rescila hiSiól"Íca del pensamiento pel.al
Este resumen no pretende agotar la historia de ¡as ideas pecales, sino trazar las grandes direcciones en la evolución desde un dereche· penal de carácter religioso a otro de carácter laico, desde uno de índole pdvada a otro público, desde la responsabilidad colectiva y obje(iva hasla la admisión de una responsabilidad individual y subjetiva, y desde una punición ·"asada en el arbitrio judicial ilimitado hasta un sistema de lega¡idad en la replf.sión ':

,

Si bien ~s cielto que Jos derechos romano, geanánico y canóllico fu:ron fuer)· .

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.tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido sobre la base de los postuladosde la I1uslración o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se fue plasmando en el proceso de codificación posteliQr a la Revoluc¡6n'<,~'~ancesa 2. La evolución del pensamiento penal desde la lIuslración a :a actualidad no ha seguido una línea homogénea, pues hubo cortes qLle il,1pli~aba¡¡ un paso atrás, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioúes <.k las ideas precede.ntes constituía"el punto de a[rangu~ de bis nuevas cqnslruccione.~ 3.

.

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1.1. Derecho romano
4

Sus rasgos niás destacados fueron: laafirnHición del car¡lctc,' pub¡;co del derecho pen.al (!uranle el Imperio, allnql,~ antes distinguió entre los deliCIa

.
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..

CREUS, Carlos., Ddr~cJlIJ pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, ~~88, p. 25. BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n, Temis, Bogotá, 1996, p: 40. . , . ) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al. Parte general, Praxis, Barcelona, 1'996, p. 63. a 4 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derechopella/. Parte gCIl~ral, 3 ed., Te,n!is,' Bogolá, 1997, pp. 182 Y 183. .
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66

Carlos Julio Lascano (h)

Evolución'hiSlórica de.las.ideas penales

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privara y los crimilla publica '; la diferenciación entre hechos dolosos y culposos y entre delito consu:.llado y tentado; el·desan·ollo de la imputabilidad, . la culpah:lidad y el error CO/110 causa excluyente de responsabilidad; la ~d­ misión de. la prescripdón de I.a acción penal; la aceptación de la a·nalogía en distintos períodos en los que se apartó del principio de legalidad, Se.consagra el sentido laico del derecho penal, pues en las legislaciones antigllas (por ejemplo, el Código de Manú de la India o la ley mosaica o Pentateuco de los hebreos) estaba impregnado de un fuerte contenido religioso, donde se confundía el delito y el pecado, el derecho y la moral; al ofensor se lo castigaba por voluntad,divina y como ,expiación . .

Dado que lo relevante era eldaño,causado ynola situación.subjetiva del delincuente, no se castigaba la tentativa,delictual y la responsabilidad era preponderamente objetiva: "

1,3, Derecho ca/lónico

7

1.2. Derecl~o germánico

6

, Su influencia en el derecho penal de hoy fue menor que la del derecho romano. .

Según las fuentes de la "poca, in.icialmente imperaba la institución de la Faid" o venganza de la sangre, que determinaba que frente ·a ciertos delitos f}I) habfa at'ra alterna!:iva qu'c iesiollnf o matar al ofensor y se'extendía a toda la f.n1ilia del infm;t,:", sometida a la potestad punitiva deI'pa/éifamiliae (Sippe), . ' . . La pérdida de la !,az cmsistíaen que se privaba aireo de.'iá prote~ción de.su grupo y se· lo abendom~a en poder del ofendido, ' ... En 1, evolución uller'''', para evitar le venganza, se p'ii¡ál"i un." suma a la víctima de.! <Jelito D a su grupo familiar, no'só10 ·pará compensar el daro siro ',ambiér CrIno castigo, También regía el pr~cio de la paz corn'J ··sistema compos"donal consistente én el pago por el delincuente d" uria pel)~ pecunir,·ia a favor del Estado como retribución por la pérdid" de·ta paz; cuando las infracciones eián de escasa 'gravedad se ')agabr ,peql'~ñas multa!; (Bus~e), .

Durante la Edad Media -debido al poder político que tenía la Iglesia Católica durante el Sacro Imperio Romano-germánico- el derechocanónica no sólo f~eu~ der~cho disciplin;rio a~licáblea sJs fide~y áló's'~lériios; sinogue ¡ambién abarcó al resto (le la sociedad, es decir, )Qs laicos; en' materia p~nal, si bien distinguía ent~e pecado delito, consideróq\,e'la fin", lidad. de la pena era la enmienda del condenado a tmv;ésd~ peniteqcia: . '. . Sus características salientes Jueron:' ' a) Se trató de un derecho eminentemente subjetivista"pues,estable.eía .reglas sobre la culpabilidad, en contraste con el derecho germánico .di¡;cOf" te objetivista; sin embargo, hubo vestigios de responsabilidad ·objetiva:.la ex~ensión de la pena a in'ocentes. como los hijos incestuosos alcanzados' roO' la infamia; las interdicciones parlas delitos de hérejíá y apostasía,que recoían . sobre'los descendientes del autor; la responsabilidad penal de las corporaciones; la vigencia del versari:i~l ,re illic~ta: ' . " b) Clasificó los delitos en'tres,categorías: lós'eclesiástiéos;qu'eátcútac ban contra el derecho divino y sólo c:¿'inpetÍari a la Iglesia; 10S'll;eramenle . s~cula¡'~s, que lesionaban elord¿nhumailO,iepriiriid,b~ porerp,o~e\I~ico; y los mixtos, castiga!:>les poi el poder civil y por la 19le~ia,(poréjehiplo,ndul­ terio, incesto),' ,. ,. . . . ' , " ",' •. .

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.,c) La pena -que no tuvo carácJer person~l- mereciÓ all]llli~co,nsidera-, ció n y ,diferente tundal11ent,ación:~lgun,9S la vieron ",,~o.c.ul\a retribUCIÓn divina; otros, CO(I1O SANTO T0tAÁS,DEAQU1NO, como Yenganza, i~\imidacióny enmienda derivadas de la justicia connlulativa, La~ penas ecle~iásticas se ·dividieron en espirituales y t:mporales, .. "

'JI~J::NEZ DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, AbeledoPerrol. ~lIenos Ai·...e's, 1990, p. 32. '_ '. . . . (o N0ÑEZ, 'rH~aJPI!I C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por Roberlo Spinkn y.Félix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Córdoba,"Córdob.a, J999. pp. 22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, Fern,ndo,.o~. cil.,op,.183 y t84, .

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E.

'Consut'"' NUÑEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ VELA~QUEZ, ob,· dI., pp,
184 Y 185,'

.

,

Carlos Julio Lnscano (h)

Evolución histórica de las ide¡¡s pcni:lics

69

d) Introdujo algunas illstituciones ·de carácter human.itario que atemperaron el rigor del derecho germánico: la denominada tregua de Dios evilOba o suspendía la venganza del ofendido, propia de la Faida; el dere-. ch~ de asilo en ciertos lugares, como los templos, protegía a personas fugi-· tivas de sus perseguidores. e) Reconoce la igualdad de los hombres frente a I,a ley penal, pues todos'son hijos de Dios, '

Lr. inlluencia de los pensadores de la ~Jllslraci6f1 -HOBfJ,~I, ~OCK~I GROCtO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, VOl:rAtRE, entre otros- echó las bases,de la Escuela Clásica del Derech() Penal, como· la llamó· peyon;t:'¡amente ENRICO FERRI. para ellglobar a tocros los autores q~le con qilterioridad a la aparición del positivismo criminológico se habían ocup~do de p.~t)bJema~ jurídicos. penales, alll1q\l~ en realiciad no se lrat:a~a de UI.la doctrina 1.lI~!tariH. El más destacado de .los precursores de dicha escuela fue e. inilanés CESAR!! BONESANA, HHLqués de BECCARIA, que a- Jos veintici~co ¿Ifías, en 1764, escribió un pequeilo libro que tuvo gran- repercusión,-el 7ic.'tad(J de
Lós delitos y de fas' pellas, donde atac.ó duralr,ente .las arbitrariedades de las prácticas' penales imperantes, exigiendo ulla reforr.1a de fondú.

2, La denominada "Escuela Clásica" y sus predecesores.

A partir del siglo XVI hubo varios fenómerios que produjeron cambios sustanciales en el derecho penal. • .' En primer término, se operó la recepción del derecho romano eillos territorios que tres siglos después constituirían Alemania, por obra de los glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proceso, en 1532 en Regensburg se sancionó la COllstitUlio Criminalis Caroli110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el único derecho penal hasta que entró a regir el Código Penal de 187 I Y contribuyó a cOl)solidar elmonópolio del Estado en materia represiva' .. La Carolina contenía disposiciones de derecho penal de fondo y de· , forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analogía,. consa-, graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, preveía la tentillivay~doleeíade la indetel111inación de IÚe~a.\.. ... .... .., . Pero el 9erech~ penal del ~bsolutismo entra en crisis terminar ~9ri la "paricióll dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII XVIII) que culminÓ'políticamente Con la Revolución Fiancesa del789, con Sil DeclaraGÍóll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o importantes repercusiones jurídicas: el surgimiento del coosütuciónálismo y lá manifestación de un derecho penal liberal, a tiávésdd Código fnincés de 1810 y del Código de Baviera de 1813, elaborado po·rPAuL ANSELM'·VÓN FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Código Penal de nuestro país, el de Carlos Tejedor. .

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Esta oblu -prilÍler intento de explicar et.deri:cho penal s.obre. bases racionales- combina el contractualismo de LOCKE y HOBO ES yelutilitarismo de HELVETlUS 9, Las ideas de DECcARIAse limitaron a postular los principios sobre el fundamento y el fin de la represión penal, Pero no contenían los elementos para constituir u,na ciencia del "oerecho penal -cu~.~.do hay delito, qué es la pena, cuándo se la puede aplicar- que r,eciénaparecen con la Escuela Toscana, que abarca la teoría del delito y l~ tyoría de la imputación o 'de la pena, Tales principios fueron: '. ... : .. . a) Principio de legalidad de los delitos y de las pellas: nadie poará Sel castigado por hechos que uo hayan sido previstos con anterioridao pbl una ley y. a nadie podrn serie imptlesta uua pena que no esté lxeviamente estaNecida en la ley; b) ProhibiciólI de la interpretació,; judicial: a los jueces 1", debía estar prohibido inlerprctar la ley, que se supo.1ía clara y fáCilmen,te cOlnprensible, po!' lo misma razón que 110 son legLlladores. Con ello s".pretendía ingenuamcn~c cvit~lI" las a'rbitraticdades de; absolutismo y garantizar la seguridad jt:rídica, . . c) Clara dislÍ/JcióII e/Jtre delito v pecado, afirmando la independencia del poder civil pJra .c.onfigurar los primeros;

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'JESCHECK, Hans·Heinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs, Granada, 1993, p. 8~ Y ss.

~ ALVAREZ GARCTA, Francisco Javier,!II(rodIlCciól! al tratado de los delitos ~tle las pellas, Comares, Granada, 1996, p. 29. .

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Carlos Julio Lascallo (h)
Evolución histórica de-las ideas penales

d) Proporcionalidad' entre delitos y penas: criterio utilitarista se'gún el cual el daño caúsac10 por el delito debe determinar la intensidad o
cuantía de la pena;

e) El sentido fundamental de.!a represión penal es salvaguardar a la sociedad: la verdadera '-'Jedida de ios de/itos es el daño hecho a la · sociedad, y por esto /l.an" errado los que creyeron serlo de intenci6n "del que los cOmele 10; . f) La pena no es para atormentar al delincuente ni deshacer un delito ya co.metiuo, sill\)'para imp~dir al reo haccr,IIUCv'os dailOS a sus conciu.dadanos -prevención especial· y apartar a los demás de cometer otros iguales -prevencióil general-; . g) Publicidad y súter.JO acusatorio de la justicia penal, para erradicar los p:ocesos secretos y h tortura del sistema inquisitivo medioeval, que buscaba'1lu confesión del r,o, como reina de las pruebas; h) Igualflad de todos) os ciudadanos ante la ley penal, sin d'istingos 'entre nobles, burgueses o plebeyos; . . i) F'echazo de la pe;w de muer/e, por considerarla injusta, innecesa· ria e inq~icaz; sólo la admit,:; excepcionalmente para-casps,'extremos. . Oteo precursor de la t.'flmanización penal fue el inglés JOHN HOWARD, quien e.1' su libro State of Prisons postuló la reforma carcelaria sobre las siguienre.ibases: a) Higiem y alimentación; b) Disciplina distinta para los detenidos y los encarceladc"; c) Educación moral y religiosa; d) Trabajo; e) Sisteme. celular dulcificadc 11. La Esc'ú,la Toscana file iniciada por GIOVANNI .CARMIGNANI y culminó con su dIscípulo FRANCESCO ':::ARRARA, ambos de la Universidád.de Pisa. Sus postulados influyeron deci,;!vamente en d Código Penal italiano de 1889, . ·una de'las principales·fuen-t~s del Proyecto argentino de .189.1, que inició el pioce~<:P1Liedesembºcó en ;!l Código Penal de 1921.· . ' .'. · . ·.S1,-·~rata de una teorÍ<' pura del delito con' pretensiond de validez universil, pues establece le'/I prin~ipios del derecho p~nal, váliq<is en todo. tiempo y l(¡gar. Es. una doct"jna ontológica jusnatural~sta, ~~rql1e'busca la
l.

noción del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los ·delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12. Emplea un método racionalideductivo, que afirma axiomas. generales y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley moral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natural, superior a la organización política, que deja de lado la tesis del contrato social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepciór. del hombre como un ser inteligente y libre . Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teorías de las fuerzas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su resultado (objetivamente): , Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de derecho criminal, cuya primera edición data de 1859, que el delito llQ es IIn ente d~ hecho sino un eflle jurídico, pues resulta de una serie de fuerzas que chocan con la ley (relación de contradic~ión entre el hecho del hO!r.bre y el derecho positivó): al. Fuerza física subjetiva: una acción human~ exterior (acto externo .del hombre, positivo o negati~o) . b) Fuerza [ísia'- objetiva: tal acción debe ser contraria al derecho (infracción a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual atacado. Se trata de la actual antijuridicidad. e) Fuerza moral subjetiva: la acción debe ser moralmente ;~\ipllta­ ble al sujeto, dotado de libre albedlío. La violación del derecho debe'provenir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad .. d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un daño' político O sociaL es decir, ei interés protegido. ' Como criterios comprementariospara la imputación criminal establece .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Segú¡¡' el primer criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero adem~s es necesario saber cuál de ambas especies de delitos es más grave, para

10

BSCCARtA. Tratlldo de 1m (!e[jtos y de las p.ellOS, Coma.res, Grnnnda,

199~. p,
.

15 .

.. !tMGNE7. DE ASUA. ab. dI., p. 3 6 . '

11 "En la ciencia -dice 'Carr"ant- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legislador terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razón y ,sin lesionar ¡ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUÑEZ. Ricardo c., Manllal, p. 47, nota 6.

CilJ'lOS

Ju"lio L:J.SCanO (h)·

EVO)LiCión !listórica ~c lílS ideas pl!lwles

adecuarle ut\a imputación justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- , dad, que detei'Ínina que el homicidio configura un mal político mayorque el hurto. porque la vida es el bien más importante del'ho'mbre; finalmente, cuando las fuerzas del delito estén completas, su grado será perfecto (cons!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algún elemento integrador, e,l,grado del delito será imperfecto (lentativa).

3. El positivismo criminológico y su's manifestaciones. Principales expositores En la segunda mitad del siglo XIX, el gran desarrollo alcanzado por las ciellcias de la naturaleza repercute en la ciencia·del.derecho y, en particu. lar, en el derecho penal, que a través de la escI/e/a positiva va a pretender adoptar ellllérodo indl/ctivo y experimental propio de aquellas ciencias. Surge ~ntonces una concepción con pO,stulB:dos diainetralmente opuestos . a los de la Escuela Toscana, pues si para ésta el delito era un ente jurídico, para el positivismo criminológico italiano se tratará de una elaborac,ión ineficaz para la defensa de la sociedad frente al delito, que será entendido. como un ente de hecho, cuyo factor causal no es el libre albedrío del hombre. sino el modo de ser del delincuente y la influencia del ambiente: que lo determinan fatalmente a cometerlo. Por tal motivo, el criterio de la responsabilidad moral e individual suslentado en la culpabilidad, que es-retribuida mediante la pena, será reemplazado por la responsabilidad social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como organismo, imponiendo medidas de seguri. dad que reemplazan a las penas. El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva, es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, qllien puede ser neutralizado mediante la aplicación medidas o sanciones I~: En suma, el delito como ente jurídico deja (Je ser el centro de atención <lel derecho penal, cuyo protagonista principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su personalidad anormal o desviarla.

de

Las it.ivestigaciol~c~ .pel i1lédic~ de prisio¡)e~ <;:ESAim LOM~~?SO, en,,~a~e al métod~ de'obscryaci611 y.experi¡'wntac.~óll', 1.lcv~n ~l e~~oll~.l en S~l ob.~~ . El hombre delillCllente (1876), u'na con,ep:ión üCl"l0p+,ada ¡"ll/."Opqlogíll criminal, fllndada 7n el e~tudio orgá~ico y sicológico?e lm.seres humanos·, según la cuul.c.xiste una categorí~., lCls d~hncue~tcs ~~tl,(s ..que nacen tal~s y fatalmente -tarde temprano~ acabJráncielinquiend~, 'cl~alldo l~ sociedad les dé las condiciones necesárias. Tal particular~speclb del género humano es reconocible exlerior y corpora lmente p6rciert~sJesviacio­ nes de la forllla del crlÍneo, en el cerebro y ell Olras partes del (uerpo ". El bi~logi'smo organicista de LO~lIll<os() c.Iesemboc~ ~,n hl. ,wr;iolog(c: crimillál ele ENRIQUE FE"RI, judsta para quien el delito lynía cono causas, fa~tores individuales (orgánicc)s y síquicos),Jísic:os (ambiente t~liídco) y sociales (familia, sociedad. ed'lIcación), que .det".lmina~an deIlncllente a cc;~ meter¡'o. Este era un' sujeto' anormal "por Sll~ ce fl(~.icio.nes cOI.lgén~t~.s o !ldqm~·ida.~·, ·pennan~ntes trans¡!orial)"".morf&~~gi.cru~ •.bi9Psíqlli~as y.soc.~¡~s." . . U no de los puntos da ves de la coricepci<i.~ ferriana tue la el, slhca,lón de los delincuentes -apoyada en un cri~eri6 .!;en~dco:- en ciúco.~alegorías: natos, locos, habÚuales, ocasi"onai~s y pa~iOlHle.s.. " .. RAFAEL GARc'ÍFALO aportó el concepto el"pelig/."Osidad elel delincuente y su pr~rióstico cOmo f\lturo autor de delitos, que exigían que ,fut,ra neutralizado con medidas que importaban la vulneración de sus rterechos, aunque ,no hubiera cometido ningiln hecho tipificadQ c()mo delito parla ley.. d~ndo' lugar al estado p~iigroso s.ln ((elil,? I~ '. . L. ",.,...... . . Desde un punto de Vista antropológic~ se ha sostellIoo la talacl.a c..~ estas tesis, que nunca tuvieron comprobación cient~fica, .pues 110 eXisten; métodos para demostrar que cierto individuo está prcdestmado a cometer delitos en razón de sus caractc.rística"5 sicC?~.o.J!l~áti~~s .. ?,:de sus condicionamien'tos económicos, sociales, familiares o cuitllrales, Si bien tuvo gr~~Il' importancia en e.1 peluamiento l1e ~~>.¡egllnOa mitad' del siglo·XIX y. primeras déca·d~s del s}gl.o >qc, el.;éxito leg!sI~tiv() dé.l. po~i­ livismo criminológicu fue l,-.;nimo, dado l]llo no iógró impOller el es~ado pelig ..oso prede/ictlwi, . . . que fue rechazad" po,- los uefensoresde un slste,

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NUÑEZ, Mallual, pp, 49 Y 50.

I~ NUÑEZ, M(1II11111, p. 49. u CREUS, ob. cit., p. 3 f,.

74

. é3r10S Julio Lascano (h)

Evolución hist?rica d.e,las ¡d~as penales

75

má de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en pla~teamientos totalitarios e racistas.'; .. , La Gonciliación 'de la~ pO,siciones extremas de las escuelas clásica y posrtJva:l través de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriinó que los princi, pales ap~'rtes del positivismo criminológico fueron la admisión -junto a las p<¡nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta ciertas r-autas para formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena, En tal ~entido, VON L1S2.T -exponente de otra posición ecléctica, la Escuela de '~a Política ,CrimiJwl- en conson~ncia con las categorías de deHncuentes ce FERRI, postuló en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-. , lación de.aquellas categorías con 1" finalidad preventivo-especial de la pen'~ , la cual ('cbía servir para: a) -;orrecGÍón del delincuente capaz de corrcgir~ ~e;, b~ i.·uimidac·Óll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e) ","0CUlZDCiól1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-corrección 16. Además, ra Escuela Pc'sitiva contribuyó al estudio ,del delito y sus causas 1:>, jo el ;1fism~ de la(,"iminología, Esta disciplina; en la concepción de FERR' ,de h sociología cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho penal, estu tlando al delIto -cono fenómeno social- con el método inductivo En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,Üa que la Ciencia total del derechopenái no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separación de la explicación jurídicá.del derecho y la empírico-causal de la criminología, debiendo utilizarse a ésta para la reforma del derec110 penal ", . .

derecho penal conforme surge del ordenamiento jurídico Vigente en ~n país determinado, mediante ptincipios que p~sibiliterisúc\nT~ctaapli:~~,~j~~;,; . El dogma es,!~ proposlqón que se aSlenta,cQ!T'op~n,<;i!,i.?jfln;g~\),J.e},1' una determ1l1ada CienCIa. En consecuencia, se podría d~c~r, qu~:ue.l d9gm~ del dogmático" es l~ ley penal que integrad derechopositivQ ..:'·:, ." FEUERBACH echó l~s. bases del método' dogm4tko para~~~estudio del derecho penal vigent~, al aport~r l~ idÉw (¡es;;'sisÍe;;iáÚ~a(:i6n mediante definiciones rígidas, EÍ jue.z debíasuj~larse .. lá ley: p~ro-a diFerencia del pensamiento mayoritario en la Úustració'n- con 'libc~t'ad para intetwetarla científicamente, Ss debía trabajar,qon~q~~~~f'o,,'y no ,eOIl .casuística lt. " . . .....

Contrariamente a lo qll~ sucede Con la Teoría Pura del Delito de la ESCl1el~ ~'?'Jscana -que f,0nten f l.elnborac.iqnes de validez universa-¡'~!,la ES~lIe­ lo Dogmáicn se ,car:lc'eriza porque su objeto c~nsist~ en sjsh.~hi.h.l~zti~· el.

criminoIógic.q italiano :-9ue, :veí~?,~ ge.lit.oc~:H)~.o'Hr ente de hecho, individual o social- pues. una lar¡;a tradición, de ¡;),o.saqo~e.~y comentaristas de cuerpos jurídicos había preparado inétocJos 'jnterprr.latiy~, de la ley que evitaban su deformación, Entre fin"s del sig'loXrX ypri'ndpi;" del XX,BINDlNq, BELlNG.y ~tros autpres encararon co~ é~itci:lá,t~fea,d?g: ,mátlca dando l~gar a la denominada jurisprudencia de s?~~e~w" . Literalmerne, el vocablo dogmática significa ciellcia, de los dogin{/,~, es decir, de las normas jurídicas como verdades in9iscut.ibles, Por ello, des-de una perspectiva tradicional, esta dis~ipli~a sé'ócú¡;a~e),es-tudio"'.,c un . ,." . - . ' . '.' '. l·.'. . . _. . determinado derecho positivo.y tiene porfinrilidad ~~prodlldr, ~pli~~9:sis: t,m"tizar la normatividadju,rídica, tratarido de descifrarla,cons(l1¡yendo {In sistema unitario y.coher.nte; su objetivo es i~tegrar'el der~cho' PQs/vo sobre el cual opera con conceptos jurídicos: fij~~d.o cies¡;~é~lós p'I{ndrio~ generales que señalan las líneas,dOInina,ntesdei co~junto, Des~e,e~t<; enfoque, la dogmática es. ciencia, pues poseeUll objeto .. ~l óerechopQsiliv,o,,:"1 método -el dogmático: y unos postulados generales ,doglI1at~o, .. , Las elaboraciones actuales le. agr.eg~n c0Irt0 tarea '~dj(;::iol'"!al .la, introducción de v.l<{raciones en el sistema no~mativo, planteando u~'; d~gm,ti: ca crítica .

exces:o~ ~el poslttv~smo

~nseñ~ ~R:~~s.·(iue 1,3" ~i~n.c·ia per~] aJ~.~~a~~,t~I_:.;;p p,ofO ;~~~:.~~:iq~~·I~;

.

1/0
)1

RAC[GALUrO, Manual, pp. 14 Y 15. 'JAC'_GJ\t.IJPCI, ob. cit, 1). 21.

la NUÑEZ. Mamwl, 51. 19/deas penales contell;poráneas, ASlrea, Buenos Aires, 1985', p., 32. " VELASQUEZ VELASQUEZ, Fer~ando, ob, cil., P: 12,

76

Carlos Julio Lascano (h)

Evolución hlstóricíl de las ideas

pell~les

77

"Si eijuez·está vinculado al orden jurídico, y no s610 al orden legal, la aplic"ción de la ley no se puede desentender de la 'signific'ación que la misma lengárespecto de los valores fundamentales del orden jurídico, particuia:rmcnt~ de .la justicia" 21. . . Para Roxin la dogllláticajarídico,pellal es la disciplina que se ocupa de la interpretaci6n,sisterilatización, elaboración y desarrollo de las dis~ posiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el campo del derechopena\. Su método tiene tres fases momentos: interpretación, sistematización y crítiCa. J.. a ciencia del derecho penal es una ciencia comprensiva porque intenta interpret.ar de determinada manera su objeto de estudio ,..normas e institutos de un derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos ámbitosde validáy al cual-pese a que varía con el tiempo-le corresponde siempre im úpcdal significado: es expresión o muestra de la idea del de·,'echbque.perctura ", . ,. De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el concepto' dedelito como un co'njunto, mediante el estudio de los elementos COinunes que debe tener cualquier comportamiento para Ser considerado un hecho punible, , . ' Ello' permitió que :dejanclo de lrido el tr~tamiento de las reglas generales del dúecho penal sólo con motivo del estudio oe las particulares figuras delictivas de la Parte EspeCihl (homiCidio, hurto',estafa, violación',etcétera}- s·e ·:'p:(idiera formular, líria teoda autónon~a· y si"stemática de la· PArte General ";'con hn'a finalidad práctica: la aplicación certera yracional de la ley penal a cada ca~o cbiiáeto: . . :,.:. Si'bien los dos grandes capítulos de la Parte General del derecho'penal son la teoría del deli to y la teoría de la pena y de las medidas de seguridad, tradicionaltTiente la atención de la doctrina estuvo centrada en el primú6, en cuyo campo se lograron los mayores avances,

En

Óoc·u~ materias es tan ~Iara la Últct3cdón entre elderecfló y otras

~reas de conocimiento cOlno en la teoríajurídica.del. de\ito, ·pues la~·.difei'en­

°

les fonTras de concebir el delito han sido históricamenteinlluidas por algún tipoóepensamientofilosóficoocientífico", :', ." . " ' , . DeSde el punto de vista dogmático', " entiende parddito :dda LOII-(iúcta· típica, antljurfdicá y culpable, señalár.dose así ·to"das ·l~~: camele.: ffslicas ·de la· acción .amenazada con pena cux.,) estudio en;conjuúú) consti-· tuye el objelo de la teoría del hecho pu,¡ible, Es preciso pues 1:1 conjunción lJ(~ dos cf¡15e.s de caracteres p:)si~ivos: uno genérico que ~~s la conducta· hum·ana, y tIes específicos.cuales son, el: su orden, la tipicidad, la alltijuridicidad y la c"lpabilidad" . La teoría del delilo representa un concepto analítit;o.y.estI"l2Iificqdo t . • pues se construye conlo llll método de .análisi~, de distintos nivel~:; -acción: tipicidad, antijuridir;id~:..::: "/ culpabilidaL. cactu UIl(,.:..e lo ......... ~lnles prC$u¡h)nc.t...;. anterior, como los distintos peldaños de una escalera qu~. se deb'~I.• ir .Strhiendo un.o· a ·uno. Así, carecería de selHido illl.en·ogarno~ si el a~ tor de uú determinado comporta.miento es cL11pnt?lc, si .prev¡amen~e; n.o h~J1H?S e.st.qblecido que se t(ata de un hecho típico y a~:tijllrídico, ,pue~loc.ue si,d~t examc·n del hecho resulta que·la copdllcta no es ~ípic;a, ya r.I'p.leq9r-;mo~ qu,e.. plantea~os ..si· es antijurídJca, y I~ncnos aún si. ¡~:; culp~bl~. . . .:: .... : .... Tales categorías del hecho punible na 1.e encuentral},de~~onec.t"da,s, entre sí, . sino una a continuación ge la otra e,n orden ~e.~u.e!1cial Y ..t;!nyp~ rel~~ión jnterna que se c~nfigura de ac;,erdQ a lasleye,s lógicasde laant~­ posición y la subordinaci6n, j al principio de ¡a regla y la excepciÓn ", . a) Frente a un determinado cOfllportn:úi~nto hLlmane. 16 piL.1ero qlle debe hacerse es comprobar si se ndap~a o nq;\ tina.? vf~ri.~s...:(l~.~<:l.~; ~I~,scrip;:: ciones contenidas en la ley penal a través de 103 tipos delictivos, toncluyen. dp <!icho juicio con la afirmación de üi tiricid~d o ~tipicidad.d~ l~co~<iucta,

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¡¡ llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculación del juez penal a la ley", Cuadernos de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminología, Edición Homenaje n Ricardo C: Núñez, Nueva Serie, N° 1, 199j, Universidad Nacional de· Córdoba, Córdoba. 21 LARENZ, Karl, Metodología de la ciencü, del dúecho, Arid Derecho, Bnrcelona,

24

ORTIZ DE UR1l(NA GfMENO, Iiiigo, "Evolllci6n de las teorías.i~I~fdit.:a~ del

• ,94. pp, 26 Y 27; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, ob, cil., p, 13, 13 NUÑEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 1 0 4 . " •

delito: Las teorías tc.Jeol6gicas norma·tivas", en Revista de la Facult~d, v·o.I...5,.: ~.o .1, ~~Ieva . Serie, Universidad Nacional de CÓrdoba, Fucuh::ld de DeredlO iCit!nCi~s S?cláles'/ L~rn.er•.
. . .. Córdoba, 1997. p. 93 Y ss, " JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, , " . ' ... ,1""

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78

Carlos Juliu Lascano (11)

Evolución histórica de las ideas penales

79

b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el ordenamiento jurídico- se e:~litir.:í t!1l nuevo juicio y se señalará que es anti,iuríCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que es conforme a derecho; c) PDr últitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto del que realizó se emitirá el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpación- se dirá que la conducta es inculpable. PO::.'CIlIOS ver así CÓmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepción que .a:,t.es mencionábamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja cóns~ trucción lógica mediante la subdivisión en diferentes categorías. Es una' "~nrepei<í." secuencial l'u"s el' peso de la imputaCión va aumentando a medida '1 Je'se pasa de, un,,' ~ategoría a otra. Se trata de una ordenación slStem.ática que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad )' seguridad fl la aplir.aciór. deL" derecho penal. Desde ot1'O IYunto de vista, las teorías totalizadoras, pretenden el abo, rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en ~n:a idea sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurídiCa del delito, (> ~ea, lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo. Las dos ideas básicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e! 'delito es .la infracción de ult deberé/feo-social; bl ~e trata de tina 'lesión o puesta el1 peligro de un l,ien jú.rídicp"·26~ Ellas se" reladonan, Cdn' ei lema ele l. función dd.derec'lO,perpl, que vimos'~n la lección prim~r;.:

iniento penal ha ido evolucionando en c'onsbnancia con el cambio de las ideas filosóficas o científicas. , La Escuela Dogmática-para la sistematización del 'derecho penal,'." . base a los principios derivados del ordenamie'nto jurídicóvigente en' Un determi~ado país' ha utili'zadolasmetodologías iiaturaIlsta, neokailtiaria; finalista yteleológica, que repercutieron, respectivamente, en las formuladones teóricas del positivismo jurídico, el n;rmativismo, el finalismo ontolÓgico el func,:ionalis'1io.
'o'.

y

4.1. Lo~' métodos n.atura!¿sla, '"}.t:okantiano! finalista y tel~ol6gico

,

27

pUnto de ~·art;.da a la ciscusi'Sn dagmática a lo largo d~1 siglo XX, aunq'¡e el contendo de SIIS c"tegorfas fia varindo en la medidn en que el pénsa-

Ca estrw:tura·olwú"'tico. y e.~tratificada de'¡ delito

ha servido como

~6n)\Cf.GA.LUPO. Enrique, Úaf/ual, pp. 68 Y 69. ORTIZ DE URJ3!NO GT\1Ei!Ci, ob. Y!,rg. eies.; NUÑEZ, Ricardo" «Tendencias de 'hrdoctrinn !l'~:1r'¡ ilrgertir¡<!», Oprh'culos de Derecho Pen:1.I y Criminologín. N° I. Marcos _1~p.':"-1e':" Sdi:or;> r:,(. . ,I_ob~. Córdr J1.1984. . . '
)7

e.

4.1.1. El positivi$l1lO jurídico Desde fines del siglo XIX el positivismo filo~ófico imperante, que ~;ri­ ge su interés al delito regulado por las normas del 'derecho positivo, excl'Jyendo toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalisto y experimental propio de la corriente rriecanicista, y llevó a afinilar laexi,teneia de contcnid,?s'cOInunes en todos lbs delitos; sus elementos. Ello se reflejó en ,una división del delito en catlfgor(as que pretcil' dían sostener la dis,tinción entre la objetivo-externo (acción - I,ipicid,¡c¡ antijuridicidarl) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). ESta concepCión ,Id delito fue llamada Positivismo Jurídico y ha sido seguida :en nuestro país, entre otros, por SOL~R, NÜNEZ, FO~TÁN BALESTRA, TERÁN Lbt::'A~,C',']r'", LAJE ANAYA y VIDAL: . . . ' L~ acción es ,concebida causahnente .com~ :l1jó~i,!Úe~';p ~~~p~r(lf voluntario (BELlNO) o conducta humana vol.llf1:taria 9u~ .~CIl~S~ un,'. C(1"~­ bio el' e/mundo exterior (VON. L¡szT), que unía ambos elemento.s -movimiento corporal y resultado,- pare) vínculo de causalidad, explicad. a través de la teoría de 1,a equiyalencia de condici,ones; lo que cara~teri.i.a a l,a,acción es el impulso d~~la voluntad -definido físicamente como inervación muscular y.psicoJógicamente como aque/fenómello de la COI/ciencia por d. cual establecemos las' .causas- sin tener en cuenta su .contenido, 'que eS analizado dentro del dolo -jaforma mds grave de la clllpabilidad- enten-' di do como dollls maitu, es decir Como una relación sicológica entre el sujeto y su conducta .. consistente en querer realizar algo que se conoce como antijurídico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el intelectual o cognoscitivo. La forma mas leve de clllpabilidad era la clllpa;

8')

Carlos Julio Lascano (h)
. Evolución histórica de las·ideas penales

....
8I

,

... ::

La capacidad de wlpabilidad (imputabilidad) fue entendidá como presupuesto de dicha categoría subjetiva y sicológica, comprensiva de' los procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor. El tipo -entendido objetiva y descriptivamente- era un indicio de 1& alltijuridicidad, y ésta era concebida en sentido Objetivo y normativo como una relación de contradicción con el ordenamiento jurídico 'de í~'do­ le formal-negativa (regla), que se excluía si mediaba una causa d~ justificación (excepción). En ~strccha relación can el carácter objetivo y formal de este concepto de delito se halla la idea del Estado de derecha, que encontró expresión buscando la seguridad y caJculilbilidad del derecho, y había de realizarse ep la vinculación del juez a sencillos y verificabÚ,s conceptos sistemáti'. cos (idea de la Carta Magna) ". . . Tales categorías sistemáticas naturalistas -acción, tlpicidad, culpabilidadpodían ser con'statadas por eljuez, quien podía obtener el sentido de la ley penal mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios valoratlvos VuriJprudencia de cOllcepros); únicamente la antijuridicidad'constituía un cuerpo extraño de naturaleza nomultiva en el seno del sistema naturalista.

4.1.2. El normativismo penal . A princip'ios de nllestrosiglo, tuvo honda repercusión e~ el derecho penallaiIifluencia del pensamiento. filosófico neokantiano en la versión de la Escuela Südoccidentalalemana (RICKERT, LASK y WILDELBÁND, entre los principales) Con la distinción ent~e las ciencias de la naturaleza -tuyo objeto es nellt~o ~ I~ ·~alo.raci6n- y las' ciencias del espíritu o culturales -que refieren su obJetll a los valores y tienen por tanto sentido- y la orienÚi'ción subjetivista desu método según el cual el conocimiento derobjeto estaba delerminado por las categorías a priori de la mente del sujeto. . Se trata del no~nwfivismo O 'sistema neoclásico, al 'que adhirieron' en Argentina, JIMÉNEZ DE ASÚA yFRfAS CABALLERO, en'el cual-si bieri se mantienen las 'categorías trad;i;ionales antes mencionadas y el conceptó causal

de acción- se las va a dotar -especialmente ;,1 tipo y a la antijuridicidad, c(:m'ce~idas nnieriormentc' de modo formal y objetivo- de' lIn contenido material concreto: la acción pasa a ser un concepto .referido a un valor y no un ·simple concepto natural; el tipo rasa de mero indi:io de la antijuridicidad a. ser el fundamento de é:;ta (tipo de i1ljusto, o sea, alltijuridicidad tipificada) y se propugna la a.dmisión de elementos subjetivos del injusto; .la a1ltijuridicidad se concibe materialmente, en lo qüe nlarle a Sil sustancia, porque vil <l importa'!, mfb el porql;é del juiCio negativo de contradicción de l~l conducta con la norma ··Egada a los valores culturales que la sustentan (costumbres, religión, moral), por lesionar bienes jurídicos o por ser socialmenle dañosa- que la mera constat&:::ión de la contradicción formal de ella. La,consecuencia de ello es la aceptación ~Ie Cllusas supralegales de justificación. Se pasa de la concepción sicológica de la cu'pabilidat -(,ue no hacía comprensible el carácter culpable de la culpa inconsciente donde precisamente falta la relación psíquica entre el autor y el resulta-' do- a una teoría normaliva, queen'tiende la culpabilidad como algo valorativo y. no descriptivo, que incluye C(,1I10 'elemeillos del juicio de . reprochabi/idad del comportamiento del suj ,to '-jllnto a la impL.tabilidad . ya la no exigibilidad de otra conducta- al dolo separado de la concienda de la antiju'ridicidad y a la culpa. En síntesis, el sistema neoclásico concib~ al injusto de modo predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo referido a lo normativo.

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"JESCHECK, .Tratado, 'p. 183.

4.1.3. El JinalislIlo • Esta corriente hace su aparicióI\ luego de la Segunda Guena Mundial, en el marco de los planteamientos fenomenol5gicos de los a(¡os veinte, ipfluido por las 'nuevas direcciones de la psicobgía del pensamiento y de la teoría s'6ciológica de MAX WEBER. Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciación impuesta en el positivimo juodico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en el primer elemento del delito ~Ia acción- debe di:;tinguirse entre las consecuen; cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean. Esta teoría, cuyos primeros y más conoddos representantes en nuestro país fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-

-

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,

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Carlos Julio Lflscano (h)
, I

Evolución histórica de las ideas penales

83

ración del sistema. I!cpkant,iano, arjr11l~nd9 la existencia de categorías ontológicas, que Son previas y provienen del campo de] ser, que determinan el sentid,) de la valoración. ~:i el legislador quiere ser coherente debe respe. t~r ~alcs estructuras lógÍcc objetivas reales, previas al derecho, en~re las cuales se encuentra la eslruclu~'Q final de la accióll, es decir, que "la acción h'lOJana es ejercicio de actividad final", La acción es por eso acon.tecer "final", no solamente "cailsaJ", ..... es un obrar orientado conscienI.emente desde el fin", y que el .'lombrc t gracias a su saber causal, puede prever, dentro tle ciertos límites, las consecuencias posibles de su actiyidad, propone.rse, por tanlo, fines diversos y dirigir su actividad, confor.me·a su plan, él Ir consecución de estos fines"; ..... la finalidad es ~ditho eil fonn~' gráfica- "~lju.enle", la causalidad, "ciega" 29, i . . Dic'JO postulado, si bien no altenIlas calegorías elel gelito, pro<!l1ce una distorsiÓ.1 sistemática al incluir el dolo y la culpa en el tipo subjetivo, que ju;.!O allipo o:bjetivo dan ILll~1r tl.l tipo complejo o mi~tto, quedando red!Jcido . el concepto normativo ele la clllpabilidad -al ser depurada de los elementos de cootel1ielo psicológicc'- a I,a p~ra reprochabilidad, cuyos elem~ntos son la im!,ulabilidad, la posih;.Iidad ele conocimiento de la antijl1tidicidad y I~ ausencip de causas.de excJu~ión de la culpabilidad. . '. . .' . , De tal modo, se mater,I,lIizó la voluntad de la accióll, sustituyendo 'el movimienio corporal volul1(ario pOI: el elercú;io de.' aCliv(dad final. El concepto de lipa -que vuelv"! a ser uo indicio de la.antijtiridicidacl- inediante ia CODstrucción,cf~1 tipo wbjeLivo con el núcleo' situado en el 'dolo que habría de abarc~r todos ~os'·~lem~nt6s objetivos 'del tipo, s~ ~o~vi~tió ~n soporte d" una ~"ateria de pr\'hibición específicamente jurídi~cicp~nal, que, -y ésta fue una de las .... ariAs·1 Jciopes del finalismo que ha permaneci'do- en ningún caso puede consistir '''.x.clusivamente en la calIsación de la lesión o el peligro de daño aJ bien !l"t,l,co protegido penal mente (el des~al~r del resllltado), ,;ino que, debido a k finalidad del ilerecho pe'n~1 de influir sobre el comporlnJlier.¡to .I~umf~~~'), siempre' presupone tarrlbién l)n: d.esvalor. la
ji",

accióll (la finalicl'ad de la acción del "utor, desyalorada por,el derecho), dando lugar a la eonqepción del injusto persollal 30. L~ vertiente subjetivista del fiIlalis~l~, 'desarrollada porAnnin KAUFMANN, DIETHART ZIELlNSKI y EUERHARD ST"U~NSEE y seguida en Argenti¡1a por MARCELO SANCINETII, 'só10 admite el desvalor de la acción.

de

4.1.4. lAS tendencias fUllcionalislas o prevenlivistas El enfrentamiento entre las sistemáticas causalista (positivista jurídica y normativista) y finalista ocupó.!a átención de la doctrina durante 'Iargo~ años. Pese' a que dicho debate llevó a la 'dogmática penal a un nivel de 'desarrollo superior al ~e otras ramas ctel derecho -lo que'permitip'¡j\11itar mediante'criterios seguros' la intervención punitiva estatal sobre los de·rr.chos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el fin~lisrno temli'06 cayendo en la actitud de aislamienlo de la realidad, que es común a 1m: corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de copceptos, pe;' su rrol1is11lo metodol6gico propio d~ un modelo jurídico unidim~nsiorHiI es,trictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que ccrir.ibe n h .pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin co~~;idci'n­ Ción de sus consecuencias. ni brindar alguna posibilidad de exchlir las'~:l1IS~s psicológicas, antropológicas, culturales y so~iales de la condllctadélicliv:L .. La crisis del concepto de ciencia del derecho penal heredad0 (:e1 neokantismo es el rasgo más característico de la actual sitmici6n de l· dog.. ' m>tica penal delposfillalismo. La causa directa sería la mutación que'ha'l sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse cl objéto'del derecho penal, pues Se trata de evitarla;visión parcial que consirlera exclusi"oJnente a dicho derecho comoiconjunto de normas. El derecho penal como sistema.normativo que iritegra un ordenamicn-. to jurídico continúa siendo el punto de partida de,la dogmática penal, pero no puede adoptarse una actitud ~strictamente positivistaJimiiándose a ello, sino que, al cOlitrario; se afirma que el derecho penal es UD instrilmento de" control y de incidenciasocial. '

:, WELZEL. 1-13n5, IJaecho pellal alemáll. Parte gel/eral, 11" ed., 4" ed. c351ellana "'lL(iucci'h del ;.rer1til~ cEe :dar..:~ust JS Ramfrez y Sergio Yóñez Pérez, Editorial Jurfdica d~ .r'::hi.l~. S;H1fi~go, "~93. pp. 39 Y 40. .

~o SCHÜNEMANN, Bernd, "Inlroducci6n nI r~zonal11ienlo siSlemálicu en sierecho penal", en El sistema moderno del d~rec"o penal: clIestionesfimdamf!ntales; T~cnos, Madrid, 199t, pp. 56 Y57. '

H4

Carlos Julio Lll$G¡mO (h)'

_ Evolución hiSI<Íliea de las ideas penales
'{IElIWEG, que en

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Si se c'ollsidcra que el eje central para la concreCiólI :ue su coiltenido es la función que desempeña en la sociedad) la consecu.encia."es que el
derecho penal ha dejado de reducir Su investigación a la aceptación acrítica de la lelra de la ley; y va a tener en cuenta.'también lo¡; i~tereses que determinan',los preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los tribunales para evaluar si son adecuados a los fines del derecho penal, en el marco del proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es sólo' tina pnrte. Sill ab.andonar la irlea de 'sistema, se· trata de establecer la conexión enlre ef.análisis jurídico y el análisis empírico y valorati vo, entre el ordenalnieIlto penal y hl' realielad social: abriéndola a las COllsidera~iolles poUtico-crimúwles; con la :jneta de soluciones viables en la práctica.

1953 )Jt.lblica:slI obra Tópica y jurispnulellcia, que actualiza la tópica ar,istótélica. Según KARi. LAI<ENZ 12 la obra de VIEHWEG destaca la insuf:ciencia de' 'la lógica de la subsunción, o sea, de la derivación deductiva de resoluciones él partir de norri1:.ls jurídicas previamehte cadas de contenido más g~ne­ ral. Sostiene que la jurísprudencia sólo pued" satisfacer su 'pecu ti al' propósito si en 'lugar de proceder dedltclivo··.dste~nálicQmente, lo hace
fópicmilellle, es decir, buscando \n solución adecuada al caso particular, a

' '

• • • '•

"la pregunta: qué es pues 'lo justo ?quí y ahúm en cada caso". En el campo penal presenta dificultad e: rechazo del pensalLiellto sise
temático y su totni susütución por el pensamiellto problemático o casuís~ico,

o

-{ 1.4. J. Fiu..;tores "desencadenall/es' 'Láldea de estudiar el derecho penal :en sus múltiples dimensiones -jurídica, antropológica, sociológica y cultural~ y de revisar el pensamiento dogmático tr~dicional, es el restlltado de una suma de factores 'JI: ' A. Factores históricos
,
,:

"a) Los:e~cesosdel n~cionalsoci~lismo, s~ ~¡~rwiaen O!<l,Segunda Guerra )v!undial y la posterior ocupación de Alemania por paíseideüna tradición jurídl~~ distinta a la continehtaI.e~r~pea,infl~1 yeron '1!1 d ahal;dono dei pq~it;vismo',yen la búsqueda rq¿los'j;lristas ,¡aio~esfue;.a del derecho:vig~qie 'queles'permitieran, aiIi~ situncion,es an'áiogas, cer algo más que alegar suúniq vi~culación aliextO de ¡,iley y p'oder cuestionar,su p~opio objeto de a~álisis: lo que sig~ific,6 l!n temP9rario renacimiento deljusnatur,alismo. , , ."', ' '. '. ., ' " " , , ' :. "," , ' ..'. .. . ' ! .' , .. . . '. . . . b) El segundo [actor h,istórico está dado por la ocupación anoloame~ . ' ',' , '" o"' .',

d6

ha-

pues las especiales exigenciús de seguridad jurídica propias (kl derecho . penal deri,vadas d,ei principio de legalidad, requieren la permanencia del sistenla, lo que 110 dche s~r obstáculo para indicar la '-\~c~sid"d (le' revisi6n ,de algunos puntos que antes no habían sido cuestionados . . En ~sta línea, un sector doctrinal -ENm~)cH, JESCllfCK-,.sostie~le qU\! c; pensamiento tópico debe ser utilizado para súlucionar'problenuis concretos del derecho penal, como OCurre en aquellos p-'ntos en los'que el n.rco de la ley concede grar capacidad de decisión al juez. Valgan cemo ejemplos: los tipos penales abiertos (en nuestro Código Penal, los tipos culposos que exigen que el resullado se vincule a un oorar del autor con imprudeflcia, negp~ gencia, impericia o inobservancia de reglamentos o d'eberes); Jos elCl~entos normativos de ciertos tipos (abuso deshonesto, exhibiciol1ts ou,;.:enas, e,(,cétera); el cOl~tenido y naturaleza Jurídica de I~s distintas ~x.iment,es (pór ejemplo, obediencia debida); la asimilación ,de la omisión impropia a los delÚos comisivos sin una c1áll~lIla cxp¡·e.sa de equiparación X1a determil~a­
ción de las situaciones 'que, configuran.L.1 posi,ción de garante ,que

~

responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,ím,bito de la enseñanza del derecho penal es impc.rtante la metodología basada

ricapa.de A1emc;mia, ql,le puso a StÍsjuristas. en contacto, con el pensam¡¿pto

problemático o tópico, que frente a la validez de los grandes sistemas prioriza' el e,tudio del caso concreto, El reflejo más claro lo encontramos en THEO~OR

en el análisis de. casos -jurisprudencialcs y c.e lab~;'atorio- que permite la integración "de 1:1 teoría y la práctica. ' . .

31 Seguimos aqural cntcdrálico de Salamanca, Ignacio BenJugo G601CZ de la Tom:, en el . Semin~rio de Derecho Pennl dictndo en dicha universidad en enero de 1995.

~l MetodologÍl! de la ciencia del derecho,traducción de Mnrcelino Roddgllez Moline~'
. ro, l~ ed,., Ariel D~r~clla. Barcelona, 1994, p. 152.

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Cnrlos JuJjfJ Lascano (h)

Evoluci6n histórica de las ideas penales

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•u B. Fact?re.s c;ie-nqfic?s: el auge de las ciencia~ .sociales A partir de los años cincuenta alcanza~l gran desarrollo las ciendas 50-: ·ciales -fundamentalmente la rnodema psicología, la filosofía analitica, la sociología } la teoría de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual metodológico y empírico que Jes confiere un estatuto propio en la teoría de las ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de los -60 y de la mano de la ceisis política e ideológica representada por el Mayo jiollcés de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El · pensamiento crítico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista. . Sobre estas bases se sientan las propuestas de integración entre ciencias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideración de ésta como cien·da social, que' tiene como consec~ejlcia que 'el derecho penal, deje de ser visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. sí mismo, y pasc'a ~ ser entelldido como instrul1limto de control social.. . . Aquella reladón Interdisciplinaria de integración de nuestra materia con las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida de la non;', penal: elaboración dela legislación, detenninación de su conteni· do y aplic, ción de la sanción l,enaL Solamente si se estableceú estos vínculos se logrará no sólo la aspiración de aproximación de la cienciajuridico-penal a la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitará la contradicción entre lo ~tle es ver·jad jurídicamente:y lo que es exacto empírical11~nle. El complementar la teoría cOn estudios de ciencias empíricas y!de la aplicación práctica del derecho han·de ser los ejes de la nueva dogmática pena t., que significa Lln gran d¡$afío por la difIcultad de combinar adecuada. !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social: .

loma conciencia de I~l carga ideológica y política que tiene. el derecho, con lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos eslrictamente positivistas, En los últimos años co.bra singular relevancia:la internacionalizac-ión del derecho penal a través de los pactos internacionales de derec'hos humanos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitución Nacional ha dotado de jer<\fquía constitucional- y el proceso de integración 'regional (Unión Europea, Mercosur, Nafta, etcélera) que en forma indirecta condiciona a nuestra materia, en especial en ,el ámbito de las infracciones administrativas, económicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:ldas, nmbientalcs, etcétera,

C. La reforma.de las Ie!'¡slaci0nes penales,
La superaCión del Ilh,', .'.) de Estado !ibernl decimonónico, lá evolución de la:; relaciones económicas y soci~les y las nuevas concepciones ético-soci"les, deterrninaron.m Jasegl'nd1 ",itad del siglo XX, el proceso dereforme o sus~itución de lil" iegisl.cione's penales en los principales países del mOljelo jurídico contin,ntal europeo. . Afr:ollfílr c'iclv:~ tarea produjo un increl1:ento de los estlld.!os' de po[(Iica crinlifJ,a!, y paralelat1.~ente, IIna revalorización de la Constituci6n ~Ol1.'o criterio repto"r de .los 1}roblel1~as" de reforma. También se

4.1.4.2. Los paradigmas funciona/islas de la aClual dogmálica penal La confluencia de los factores antes ~nunciadós, en esp~cial" l1n(' ¡'Jlema al propio der.echo pemil -el caqsancio de los estudiosos. por 'n larg~ época de estériles disputas entre' causalistas y finalistas- y. otro exlerno -Ja , 'aproximación y apertura del derfcho penal a la. realidad. d~. la mano de C'.\ relación interdisciplinaria con las cienc;:ias sociales y la .mayor r~l~.vanct.a que se le da a la solución del caso concreto, de~de los añQs.'-70, luégo'c;Ie 11" período de transición donde han 'predominado corrientes ecÍécticas-I,b~'i'6 el camino a lID.a nu.~va te,nden'cÍa del1lro c!e la ,dogmática pe~~al, que ~t0rgCJ... prevalencia a las consideracio/lp lel~ológico·norl1lativas e~ .el.si~tc~ majurídico del delito, prqduciendo la sustitución del modeloonlologista del finalismo de WELZEL y,sus discfpulos, por los paradigmasfill.l,cimialistas, de CLAUS ROXIN y GONTIIER JAKOBS. . . .. Según Schlinelil3l~n Jl, el mOder!lO .pensaf!1ien'to teleqI6gico: t~ene ~n común con el neok~ntismo la ctéducción de los.dif~rente.s nivel~~ :sistemáti-: cosde los valores y fin"s.que desempeñan cl papel rector, pero se distingue sustancialmente del últimopor la Sliperación del relativismo a~iológico mediante una diferenciación apoyada en las ciencias sociales, en base alfin .de prevención de la pena: que constituye' el ~alor preponderaritede ta . administración de lajusticia penaL

33

Ob. cit, p, 67.

Canos Julio Lascano (h)

l!vu,Lición histórica de las il.leas penales

89

. Para este llueVO model.o, que ~rranca can la obra de ROXIN, Política

crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alternativa élitre sistema penal y decisiones político"-c~iminalll1ente Correctas, sino que introduce razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del delito, para acercar ~l derecho penal a la realidad, al C3S0 concreto, pero sin renunciar ~ la seguridad jurídica como meta última de la elaboración del sistema. La particular forma de organizaci'ón sociopolítica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho p~nal, con sus-pautas elnergentes de l'.l Constitución, determinará qué c.rite·rios polítLca-criminales serán preferibles. Aunque éste no es el único modelo funcionalista ele la dogmática penal de nuestroS días, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferencias con el de JAKOBS, razón por la cual nos hemos referido a paradigmas
fu~¡cioJlalis/as en p~ural. existen aspectos comunes que vinculan el pensa-

s.oc:iedad Se ·hace extraordihariamente difícil. sostener ~a!a argu ... mentación apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables·.del·si'!r."'. . La perspectiva funcional-teleológica implicaría un ¡etorno al neokantismo· y u/"la·re,iormativización d.e ir:.s categorías d~l d.dito, pero con una disposiciór. ;: la resolución práctica de los problemas planteados, que atiende "a la misión del derecha penal antes que alas encantos de.su
alquiÍniadeductivh"
)5: . . . l· ..

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~e. trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que eXpli~tle.' des," ~:.u~ esquema más concreto que el meran·.. ente ló~ico-jurídico.las.i.mpl"éa~ciáS r.eales·de Hú; instituciones ·penales ~·el contexto juríd;cp, sociai, c~ltll.ral. Y. político en el que tier,en su origen y desarro.l J. . .' . , . Las prinCipales vertientes del ~odelo {·Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!·se en·~
cuenlra aún en plena elaboración, son las sigLieiltes: . . .'

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mIento de ambos autores alemanes.

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Tal vez los más relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla dogmática de base olllológico-naturalista, en la cu'al el legislador debíá atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el deber ser, enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema penal podía tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstrucción de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a ios fines· y valoraciones politico-criminales, que· per~itan conformar ·un sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad,coo;pléja, pl~ral y globalizada. Para ello utilizan el métodq leleol6gico'fllncioÚal, que incluye :aporlaciones axiológicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal. Eso es.lo que expresa JESÚS MARIA SILVA SÁNCHEZ": ..... lá orientación de las'decisionesdogmáticas a fines y valoraciones político-criminales se· ha revelado, paradójicamente, como la única forma de atribuir un contenido racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentación ontológica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla
L

4.1.4.2. ¡, Flll"lciollalismo sistémico o r:ldical y·s~c¡ológiqJ á~_JAio8S En la última década se prod<ljo una trollsfc,(mació" radic&L 'il1e .l1U_. dejado de ladQla dog,r,ática de ~igno ontológioo .prcPia ~el fi . malis:.l1 o, i.,. g~·.e. ~ sando a una etapa de rellOrll1allVlzaclón, corr,o lo exph'la el propo J"KOBS en el prólogo a l~ pri:nera edición de su De/echo pe Parte.geltu:al};. En su opinión, dado que la dogmática de base ontol¿gica.se ha. 1uebrad.c-, para llenar de contenido la totalidad de conce¡;tos dogl11áii~os recu~;c·.a las fllnciones del derecho pellal; así, conceptos como (oS decaubalidad,~)o", der, capacidad, culpabilidad, entie otros, perderían su contenido.prejurídico,,: surgiendo únicamente por relación con las repllacion.~s juií~iqo-i.lenal~s .. ',;., Las principales raZOI1es que explican la modificación del f,aradigma

•,

,ni.

a) POi un lado, la influencia de la sociolc,gía en la dog~átic;'penaí,"e~ la sociedad moderna de alta complejidad y de ; nteracciones e.~tre. indi viduos , qúe tienen contactos anónimos, para cuyos prClblemasson i~suficient~s las. pautas tradicionales. Se trata de sociedades de "riesgos" que sus.propió~'

imperante s o n : : ·

.

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Aproximación al dúecho pellal cOIltemporálleo, J. M, Bosch Editor, Oartdona,

19Y2, p. 67.

J' ALVAREZ, Ricardo, «Sistema pellal: del naturalismo ~ la renoqTlntiv)~ár.:ió.n»; .ji;;. Temas dI! Derecho Pellal, N" 39, Universidad i.Jacional del Litoral, ~a·nta fe,· p:.) (l ..,. ': . .._. . .. ' ....
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Carlos Julio Lasc,ano (h)..

Evolución histónca de las ideas penales

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, creadores a veces no pueden controlar (ejeIilplos, elusodda energra atómica,ellráfico automotor), " ' b)'P'J¡' olra purte, la crisis de la, filosofía del Sllje/o, donde'!a razólI prá~/ica derivada de HAim-'J\NN -que caracleriza la acci6n correct~ desde el punto de' vista de 'los vaklres ético-sociales- es sustituida 'por la' razón cOI;ümicariva, .que es una fj losafía cOl1lrainúiitiva, es decir, opuesta a la ,ill/uitiva del sujeto, que tuvo su inicio en KANT. El derecho penal no, se
'désarroll) en la conciencia individual, sino en la cOlii.unicación. Sus actores so~i. personas ctanto el autor, la víctima, ~O11l0 el juez) y sus condiciones no

a) La función del derecho penal es restablece¡; en el plano de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma, cuando 'existe, un procedimiento a causa de la infracción de ella, b) La protección, y confirmación de las norlllas que configuran la identidad social se Il'gra a 'través de la pena que sirve para ejercitara los ciudadanos en la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y aceptar las consecuencias de la irifr:acción a sus preceptos (prevención general positiva). '

las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condición para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuación es la person~li2:aci6n de los sujeto's JO: ' 'Esta nueva concepción, que se,inspira ,en la teoría de l(¡ssistemas sociales d~ NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepciones del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas.

c), La configuración de la id<:ntiJild social 110 Se realiz.a a lravé)) de bienes jurídicos, sino de normas. Por, ello, en JAKODS se desdibuja el discurso del bien jurídico, calificado como metafórico de la vigenc;"
de las normas . La p'osieión' extrema del funcionalismo sistémico produce hondas repercusiones en las categorías de la teoría del delito. Podemos menc;~".c entre las principales: 1. La renormalivizacióll de ,los contenidos de !as categorías, que in~,­ , plicaría un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concento ontológico de acción, pata vincularse a niveles de cOl;,petenci(!, 2. El delito deja de ser un suceso captoble'c:ognitivamente a través de su causalidad eón la configuración del mundo exterior, y se cpnvierte en "oa' "comunicación defectuosa" que realiz,a 'un agente social, consistente en ti!:

Ellas.pernliten describir detenninados procesos de cOlllllnicació;z, pero no ind'iCan c{mo se',debe aCluo>' 'en cada caso concreto. ' LU!1t\IAr'ni entiende' que las 'nornüis de un 'sisleJila jurídico tienel], lII'l sentido ct'I1mnfcalívd:' Las' l:tnnúnicaciones relacionadas'con el derecho tien'en, -en talllo operaciOnt?f ,del sistema jurÍdico~ 1lI1,a doble /iúidón:' como'factores ~de producci/}oz 'y' como SO¡j01:tes de la' estrúclura;' 'En esa línea de IJeZiSaln' ento, de indúdable complejidad porque no iodas "las' iall>stiones han' sido '''',l1cientemerlte expÍicitadas; JAKOBssbstiene que h! soldción de'un prob1e¡na social tra,'és d~l derecho'penal se produce ,por:'jlie9iJ de: u:n'--siStema ji' rÍdico: en deaillo'. sisúiil1a social'parCial: que - tiene lUg," deritro de la so'Cié'~alJ;niújn por la c'ual nO se puede'desgajar al de,reclw ¡.If!ftal de la socieda('. "Por ejemplo, que la pena máxima' se im-' ponga'por brujería, por'cont;>'~ chistes 'sobre el-FUhrer o' por asesiim't.J, caracterizanarilbos,' al detech,; penal ya-la sociedúd'; ", Lasfu'iú:iónesson ~ prestaciOJl;5 que -solas 'o júnto~co~,olras-' manliéilen 'un sjsl~IÍ1a. " "::" ' ,~ ,,'" f-r' ::. ; ,

comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable .. ' ,
3, Siguiendo la línea trazada por GF.HLEN (acciones son los actos del agente que implican su toma de posición hacia el exterior),JAKOHs
sostiene que existirá conducta humana cuando un determinado COnl(\orf:':. miento tenga "sentido" en un esquema social d~ com~nicaci6n. Ent~nces, la expresi6n de sentido jurídico penalmenle relevante implica de 010(10

a

necesario la toma de posición del sujeto re¡;pecto' de la vigencit¡ ne la
norma, entendida como criterio rector de ordenación social: el agente no ve ninguna nor~a que obstaculice su actu,ación,ni constituya una regla de ,su comportamiento" sea porque no la conoce, sea porque -pese a cono-

36 Traducción de Joaquín Cuellf) Con~reras y José Luis Sc;rrano'González de Murilio, Marcial Póns, Ediciones Jurídicas. Madrid, .1995, . " :17 JAKOB$, GUn'fhe~, Sociedad: rionna,:v persoliti una teorfa de U~t' de'¡'echo pellql fU,"dolla!, Civiras, Madrid, 1996~·p. 6 7 : ' " ' , '

en

cerla- se ha propuesto violarla, Los sucesoS nat4rales -como los cursos causales o los hechos psíqui~os- no son per se integrantes de. la conducta delictiva, sino en su carácter de portadores de un símbolo, Se excluyen así los acontecimientos q,Ue, no obstante ser expresión de la voluntad humana, no puedan ser evitados por el agente, La evitabilidad afirma la tomá de posición frente a la norma y, por 'ende, forma parlé de la acción y no de la culpabilidad. Son:

'

;u_

Carlos iu¡iú Ln:scnno (h) ...... .

Evoluci6u hist6ric¡,_:II! ¡as ideas penaies

93

't

. •

cVltable$'las causacÍones que no s~ produciríaú 'SI'co'ilcuúiese ilna'motiva·ción di¡-igida a evitar las consecuenCias,.' .':.' .. ' La cvitabilidad define la 'acción húmana tantden el delitÓ doloso como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprüdeilte es lina tonia depOsición
que impli(a la faita de reflexión 'sobr"las'édnsecueúciás del obiar; ciIyos costos no han' sido tomados cuenta;' por ejempló, el cánductor dé' un automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el límite legal de velocidad, eSlá revelando Con su conducta que ese dato'norm~t¡'y'd no tiene significación para él. . . 1. En 'tal teoría ele la acéiÓn la distinóóÍ1 entre comportamiento"activo y omi~ivo pierde importancia,' )Ia que '(milbién en el ,primero e's ¡'elcl'allte la posición de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha tenido competencia o¡-gel;ti,ativa sobre determiná'cio' ámbiio. " ., 2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt l'i/~Clllci,ci~n ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co¡;tÓ prevención gen~raI po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :¿ontradecir'la desoo~diencia de'];\ ¡IOfma para confinnár su vigencia y.establli'zar' ~sí las expectativas ~o~rátles de los ciudadanos- i;npoi-t~ lilla ~oltlci~J1I'~l.~~nJÚCt{)' q,l!~ n~ p'l~edesf!r res"e/t~ de otro modo, De tal forma, el, inJ~sto que aptes erareprdFh~~le cuando su autor había podido comportarse de una manera diferente, porque representaba ~a alternativa posible-d~ ,~ccién ~el, s'pjet,?, ~h~ra ~nicamel~te lo scr~ en función ,de las,alternativas qu~-la soc¡~d.ad tenga para resolver,el oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solución., hab~4 ~ulp~bili(iad;p~r ~i c~n­ trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena: Adviérta~se las cunsec.uencias respecto de los 'enfermos':ment~le!i', q~e no s~~ ~u~~bles ¡Jor un tratami~nto sigui~trico, q~e podrán ser d~c1arados culpables cua'n,do ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del derecho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importaría \ ulla mediatización de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.

en

temaLizadón: los fimaánu:ntos político-criminales de la moderna 'teoría de los fines de lapena. Ello, sin duda, import[, unajerarquizació" del bién jurídico, que traduce la ¡I"idad sistemática "é derecho pellal )' poUtica crimillal dentro de 1" ~eoría del delito. ' En el campo de ia teoría del ilícito, las :ategorías básicas del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) pem,anecen, pero debe contern-' plarse, desarrollarse y ,'istematizarse a partir d,~ su función político-criminaL "En est~ línea, asocia al tipo, como motive, central, la deterrhinabilidad de la ley penal conforme al principio delnllllulIJ crimen; a la antijlll i1icidad, el ámbito de soluciones sociales de los conj1,'clos; y ala citlpabilidad, la necesidad de pella resultante de consideraci.)nes preventivas;' ~1I. ' Luego de criticar las concepciones caL1,al, final, social y la de la evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evita",ón s6l.0 tendría se.¡;ido bajo el presupuesto del previo deber de evitar que sLrge de/lipa I'e,.al.:, ROXINbajo la influencia det español ENRtQUE G'MBER"AT ORDEIG- entie,",e que 'lo decisivo para el concepto de ncci6n es que dehe tmtai'se de lImlt~::')!1ducta-' que importe la exteriorizaciOI1 de la persCJlálidad h,plmana, ~s 'decir, todo lo que puede ser atribuido a ww per:;ol1~ como cellirc(a'e actos anímico-espirituales, que tenga su origen en d' yo_ Este concepto de acción abarca .odas la, formas de cvmportamiento delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; tá.mbién j'[tS omisiones culposas inconscientes -que se producell en estado de ,error ele prohibicirSn inevit,,: ble- allnque no sean reprochables, Los dos aportes más significativos de ROXtN a la reoría del delito sor. los siguientes: a) Mientras en las doctrinas causal. Ilorrntttiva y final de la acción, tu relación entre ésta y el resultado era r,esuelta Ir.ediarit~ la categorfa científico-natural de la causalidad, ROXIN se ¡r.clina por criterios de valoración jurídica al retomar la antigua Teoría ¡le la impllTacióli obje{iva dei neokantiano HONIG. En adelante lo decisivo para la impútación del rbullado en el tipo objetivo pasará a ser la creación, pr.r medio de la acción, de un riesgo no per/IJitido d~luro del. fiT! d~. proteccióll de la ¡/Orilla.

• • • •

4.1.4.2.2. Funciollalismo moderado o valorarivo de RoxIN 'La versión moderada deHuncionalismo 'penál está 'representada 'por ROXIN, quien -aunque continúa operan~o con'l~s Imismas categorías 'de l~ teoría del delito que el caüsalismd o el finalisrrio- postliJ'acontinuád;O'o la obra inconclusa del neokantismo, pero reemplazaridó la difusa orientáción hacia los valores culturales por un específico criterio jurídico-penal de'sis-

"Oh . Clt., . p. ' 22.
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94

Cado,s Julio L~,?C¡1I10 (h) Evolución histórica de las ideas penales

95

b) Introduce-como categoría la ,"resPC?llsttbil.iqad", eri)a euaJ s~ !.rata de saber si el sujeto indiviq,lIal JPerece ,una pena por. ,el. injusto que ha;realizado, El presupuesto más imporlante de la.resP\lIlsabilidadés la cl!lpabilidad t(el aUlOl; que se configura ·:uando éste se encuentra el~ condiciones l~onnales -e.sp:~ritual y anÍmicamentc. par? ser motiyado p,?r la ItOl7na. . Pero a la vez, debe mediar ullá e,decuada y ,mutuavinsulación entre culpabUidad')! prevellción en J¡i fun~ión de la pena como unidad,sistemática enlle del'echo penal y política Criminal. La culpabilidad ,es la condición necesaria pero Ilo'stlficient.! de la rcspCJ~s.a~i!id2d pues no es su único presup,uest'), ya qlle además l;j imposicióo, de l,a. pena debe estar iuslificada en la medida ne Ia,;l~cesjdad prevenliv~l -gene~al y especial- de punición; pero las necesie'ades pr~ventivas están ¡'Jl1itadas pOr la culp,bilidad, Esla recÍpro~a comple~ne.nla~ión y Jimilaciór' entre culpabilidad y prevención repref>cntél l!'l e!1foql~e, garantista de la· misióll, del .dere~ho 'pe/~al:

cipio sobre la base de su eficacia preventivo-general, algo que ]05 licionistas clH~stionan.

~bo,..

5.1. El abolicionismo
El abolicionismo es el modo más radical de afrolllar la realidad riel derecho penal, pues rechaza S,l! existencia y propone sustituirlo por olras formas no punilivas de resolución de los confliclos que llamamos delitos. Constituye la manifestación contemporánea esencial del fepómeno, en cie.rto medida permanente, de la crítica al derec!lO penal. , Es significati'.'o que su aparición 'se haya produéido en países e~ lo, que la tendencia predominante ha sido la-resocializadora (Estados l)n;do, . Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reacción al .fracaso ~f', ~~~n Sin embargo, en el plano le'órico, es decisiva la vincu,lación que snrge entre la propuesta aboliciOnista y la argumentación de la corrie"te criminológica que hoy conocemos como criminolog{a radical. ,'E'':"''l criminología, o cri111inolqgía crítica .10. _ Esta posición -abandonando el paradigma etiológico, esto es,la ex· plicación clásica de la criminalidad como un fenóme~o individual, CJebidO a razones antropológic~s O social,s, propia de una crimillología positivisrecentra su análisis en el sistemR penal, como generador de crimiralidnd ~P'" radigma del control). Su fundamento teórico 1,0 obtiene de, goctrlllas ~ar­ xislas así como del interaccionismo simbólico expr~sado f!n I,~s dor.tnn~s del.etique/amiento (/abelling approach), Según estaslíltimas, el delitoll? tiene lugar corno tal en la realidad, sino que surge por ,medio, de lInij ntrih:", ci6n de status criminal, que tiene Jugar eri.forma selcc~lva y dlscnrnmatona. Agrega SILVA SÁNCHE,Z' que -pese a sus esfuerzos a favor de la humanización der sistema penal- las propuestas abolic!onis~as merece~ serias objeciones. A este respecto, señala que, IIldependlenlemente de SI son . buenas o malas, resultan u'tópicas. La utopía de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores del abolicionismo "moderado" (HULSMAN o <?HRISTIE, frente a

5 , L 'as, cornen ' ' t e s ,críticas y " sus verti,entes crim",i,tlol,ó"g, ¡,e,as, y aboUcil'uistas. El garantismo peita!
Jesús MARtA SILVA SÁNCHEZ" entiende queson tres,las'cop~i9nes fundamelll¡Jes d~e se nosoJrec~~ en \~ actu~lid~~ pa~a qecidir desdeq~é punlo dI' part¡daanali~ar el fenómer¡o jurídico-pen~1. ¡;:~ta~ son la Jlbolicionista, la rcsocializadora y le. garantís1ica., .'" _ " (o ,, L? primera se opone ~ toda forn}aqe,dere~,hQ pen,al" prete l1 diendo, como se verá, consl.ruir alt·::rnat~v~s al siste.ma punitivo. L~ s~g~nda.y I.a tercerrt, '~n ca~bio, pre~~O(lr!n, de.sd~ p~~spect~\"a.s. e.vid!!ntem~nt~ ~i.versas, . la cO']secucj<?n de, II.~, mejar derC,r;I~o p~/'ci(. ,SO;] posturas reforJP;"j as"ql!e sin valor~r negalivaIuenle la e,volución habida en el der~cho. ,pene! m,?qemo, C0!1~htuyen co.rnel.lfe,s <;rltlCas del. '!?istemn "Jenal, preteJ~rji~lldr:' intr<?du~i~ ~lé~e~~qs~d~.pr9gre~o qlle"n.o. Ob~7 tánte, se' mantengan dentrc ~el propio siste~a:: ' , .' , De,staca el profesor ¡catalán ,que un aspesto común alas tendencias resocializadora y garr,htística e~ la aceptación del sistema en prinI

" SCHÜNEMANN, op, cie., p, 64.

40 Aproximacióll al derecho pellal cOlltemporáneo, p. 17 Y ss ..

Cnrlos Julio Las~allo (h)

Evolución histórica de las ideas penales

97. '

r~1('.TIIIENS.EN, puya postUf.íi radical r.echaza,todo priricip~o de orga.l~izaciÓI) "e ilUce patenté tan pro'nto como se advierte su 'pretensi6n de sustituir 'el sislema penal poruna solución privada de los conflictos (delitos) b~sada en el principio del resarcimiento civil del daño, a la que se añadirían· ciertos pn:,ced'imientos de arbitraje. Como apunta KAISER, .es inevitable 60ncllÚr que tales soluciones. en cuya ideación pudieron ten~rse presentes ciertas cv·fnqnidades altcfDutivas "e~ los v·alIes de Nom~ga" son.inco.mpatibles con el grndo. de complejidarl y desarrollo alcanzado en las sociedades . modernaS. A este respecto, no .debe estimarse meraniente casual el hecho de que el abolicionismo haya sido elaborado ante todo en países como Holanda (por I-luLSMAN) o Noniega (por.MATHIENSEN O CURISTIE), "países pequeños", en lOS que el problema de la criminalidad es rel~tivamente reducido, el sistema penal tradicional se'muestra conservador y la posibilidad de una reso-' lución autónoma Y' descentralizada de los conflictos es relativamente alta. Pero incluso en país'es como los citados la creencia en la factibilidad del esquema abolitioi1ista de solución de los conflietos'peria!es'deb~ estimarse . 'extremadamente ingenua)l. .' .. , Además, en. vez de ejemplificar con casos del derecho penal nudear (homicidios, 'robos, Violaciones) se lo hace con casos' de' bagatela, ¿ompletame~te alejados de la realidad del s¡sterÚa pénal, laqUe demUestra las liniitaciones de la alternativa abolicionista para resolver'hechos oe cric minal¡(:iiiéI ~iolenta, patiiinonlal o sócloeconón1ica.· ....• Ello se coihgru;'baert el ejempl~ 'p'l'~púé;fo ¡io~ HULs~iAN. EnLÍriplso corl~.~ve~ ~inc~ c;s;tu(Ii.~rites, ~no d~ lqs ·c~~alc;s· rO·~p'e el t~ie'~i·~o~: C~d·a u.no . de los pt(OS cuatro rea~eióna de forma diferé~teaiúeel hecho:unopwpone castigarle (estilo punitivo); otro, que lo pague (estilo eompen'satoi-io eeCl'~Ó­ mico); él tercei-o opina que se ha vuelto ,loco y hay. que traiarlo (estilo terapéutico); el último, en fin, entiende,que deben hace~'entre.todcis un'e~arnen de conciellc.ia para ari~lizar cómO se ha llegado a. esa situación (estilo ~Qnciliador). Aquel autor se inclina por esto último. . ..... ...., J, . .. . . • . ... ConclUye.SILyA SÁNCHEZ que la perspectiva abolicionista no puede ser decisiva en el dere~ho penal actual: "En tanto sub~ista lo que cQnocemos

como derecho penal,); persQllalmel,te entiendo, con Gimbernat; que 'hay dereó:lO penal pan: raLO' o 'que la pena es IIna amarga necesidad, que una sociedad que prescindiese d~ ella tendría ~,IS días contados'. resulta lo más coherenle que el eje de nueSlra ccnsideración venga dado por perspectivas que'tratall je que el sislemn pend realice sus funciones 'necesa.:. ri3mente·de la forlll;:~ más humana posible'" 42,

5.2. E/. garallliSlllo IJ""al
El garantiSIl10 penal exige conciliar la ¡l"venciór; general (protección de la sociedad mediante la inti.nidación de lo~ delincuentes) CO.1 :us princi~ pi os de proporcionalidad y humanidaJ, ponhi :ado, y'do (esocialización, por el otro. Esta últirr.a :~J~e entenderse comO el t.ratami.ento ql,e· se ·ofrece al condenado; quien es libre ge aceptarlo o no; además; mediante la If.dtlcció¡l de las penas privativas de libertad a. mín~mo impresc:ndibie ya través de. alternativas a la pena(por,ejemplo, imJemnizaciún CIvil). . L~ tesis de a.,tores co,no LI.hGl FERRAIOLl sobre el derecho pella. mínimo sostiene que la func,ón preventiva es ,!.)iúe: pre,e"ciót. de los deli.. 'tos y ele las peloas pri vaaas '" desproporc\onac3S o Jrbi"df 3S; y se" iO que legi<ima ai derech" pe .. al es l.minimizac:ólt de la violenci¡'en I~ :;ociedad. Vil sistema pella[ está justificado LÍ'nicamente si :a 311mb de las viOL.:. .. - ., cias -delitos, vc,¡gallzas y ].'unlciort'es (l}'bitrarias- ql)e· él puede PI évenir. es superior· a la de las violencias constituidas J>or. los ,Jelitos no prevenidos y ¡Jor las pellas por ellos conn,inadas. Estamos viviendo tiempos en que se percibe en la sociedad )na crec~ente ~efl.sú.~ió~~ ('~ i1is~gllrit~a.d deriv~da (.(:1 incremento c,e ··,.~I ola vlOlenc13 deilct1va. La lransnllslón de este ftuÓmei10 a travéJ de los medios masivos tle comunic[\G;3n y el recurso f,·las·encucstas de opinión, traen como· consecuencia 'lúe "las posibili~'ades de drat;wtizar la vio- . . lencia y hacer política por medio de ella SOL buenas: los medies atribuyen ál ejercicio de la vioiencia un alto valor·c Jmo.noticia e infor,na sobre ella;sin embargo .... en forma altamente selectiva; la amenaza de violen-

• •

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Ob. cit., p. 18:

. " SILVA SANCHEZ, op. cil., pp. 20 Y 21.

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- ....." ,
98
Carlos Julio Lascano (h)
Evolución histórica.de las ide~s penales

,

99

cia -sea real o sólo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser fomentada la política criminal (típicamente restauradora); aquello que vale com~ un bien jurídico que refluiere.protección penal (y CJue por tanto puede ser portador de amenaza peila!) se decide por medio de un acuerdo nonnativb social, para el ~lIal, de ¡lUeVa, resultan constitutivas las sensa~ ciones de amenaza de la potlación" 43. , La sociedad, pl'esta co"tra la ,po.red por la amenaza del delito, se encuentra en un encrucijada que exigiría mayor efjcacia de la persecución puni',:va que no puede seguir dándose el lujo de un derecho penal entendido como protección de la libertad (la Carta Magna del'de/inCllenle de que hablaba VaN LtsZT), pues lo necesita Como un instrumento efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente. Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar políticas criminales de seguridad dudadiuia. :.veJ's~6n :posmoderna de las. antiguas campañas de lPo)' )' prdelJ:,.que así se transforma adualmente en el nuevo bien jurídico, que alimenta la creCiente: ndustria de la seguridad, De tal forma se postulan cursos de acción que reflejen e.I modelo de la foleritllci.~ celV. del alcalde neoyorquino Giuliani -caraCterizado como un~ línea de "Iallo'dura- con algllnas propl'estas COmo las siguientes'; dotar de mayorpoc'er a los organismo.; policiales -no sólo en cuanto id inqemento de ~"ecllrsos ~e,~~n~rn,ico~ que les pel'mitan "contar con mayores y Illej0res eIe-mentos, tCCnlCOS y humano:,;- a la par que reducir los límites¡mPllestos a su acóonar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de laimpura':>Hidádpenal; eleva: laseveridad de las escalas penales;rec~ rir a testigos de IdenlIdad reservu·Ja, arrepen~ldos, agentes encubiertos e iI rormantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas económicas; admitir ia validez de pruebas ob(enidasen v.iolación de! garantías constitucionales, 'etcétera. De aquí a la justificaCión del gatillo Fcil existe poca distancia, ,', '' , En ~l plano internacionaI.iambién se presenf,\li~,~e,sr.e~ie de cruzadt;lJen la lucha contra el narcetráfico, el comercio ilegal de niñ'os, mujeres, órganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los ~elitos de lesa huma:lidad (genoódio, tortu~as, ~esaparición forzada de pers¿nas,

etcétera), cometidos por organizaciones criminales o por agent~s del Estado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular la aplicación retroactiva de disposiciones represivas contenidas en normas .internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos (como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berlín Oriental) o se cuestiona el principio de territorialidad qe la ley penal frente al reClamo de juzgamiento por tribunales españoles de hechos ocurridos en Chile bajo e.! gobierno de facto de Pinochet. ' Frente a esla realidad debemos pregulltarnos: ¿dónde se sitlJan los principios de un derecho penal de intervención 111ínima, basado' en el respeto de las garantías constitucionales, con sus subprincipios do fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; ¿cuál es su rol en la actualidad ante la potenciación de .sus efectos .,imbólicos que propoccio. nan a la opinión pública la ilusión' de que la ley penal puede resolver o red~cir el problema de la criminalidad? Podemos contestar con José L CAFFERATA NORES 44 : Si bien no SOl; .temas fáciles, no ~odell1os claudicar frente a semejantes proplle~ta'5 ele derecho de excepción que yulneran garantías constitucionales, porque si justificamos estas excepdones, las excepciones se van a ordinarizar}' ;"$! como se empezó aceptándolas sin límite alguno para el narcotráfico, y a"0fa quieren imponerse también para el t.errorismo, después se, van n q:..I~r¡:.r extender pum la delincuencia administrativa, tributaria para cmllqu1er ~o._ lito organizado, Y luego, p,ara todos. Creo quc esto también tenemos (i~,e 'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede jus,ifi~n>' la ilegalidad para investigarlo y castigarlo, . Corresponde también reflexionar si es convel1ienle una dogn~ática p~nal ' que -en lugar de un sistema ele garantías mediante derel'fn'inados contenidos del der~cho penal definidos por la ley- pase a co~stit\lit 'una ciencia que intente proteger las condiciones de funcionalidad de un~ sociedadpluralista . y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad,

°

.} Ob, cit., .P, 26,

H HASSEMER, Winfried, Crítica al derecho penal de hoy, trad, de Patricia Ziffer, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 46. . '" Cuestiones actuales sobre el proceso pellal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. p, 142,

• • •
LECCION 4

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Derecho penal y Constitución
Luis M Bonetto
1. EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL. 1.1. Los prih~ cipios generales de la Constitución. 1.2. Los dcre~ ehos fundamentales del hombre. 1.3. Los preceptos constitucionales que expresamente reg"ulan contenidos del sistema penal. Tratados con jerarquía constiHleionn!. .
2. PRINCIPIOS DE DERECHO I'ENAL. 2.1. Principio de le-

• • •

• •

galidad. 2.2. Principio de reserva. 2.3. Principio de mínima suficiencia. 2.4. Principio de rroporciol\di. dad. 2.5. Principio de lesividad. 2.6. Principió.de culpabilidnd. 2.7. Principio de judicialidad. 2.8. Principio del lJ~fJ bis in idem. 2.9. Principios de humanidad y persorialidad de las penas. 2.10.- Principio, de resocialización. 2.11. Principio de prohibición de prisión por deudas.
3. EL PROCESO LEGISLATIVO PENAL ARGENTINO. 3.1. El

-•

Proyeclo Tejedor. 3.2. El Proyeclo de 1881. 3.3. 'EI Código de 1886. 3.4. El ProyeclOde 1891. 3.5. El Proyeclo de 1906.3.6. El Proyeclo de 1917.3.7 .EI Código Penal de 1921. 3.8. Reformas y proyeclOs de reformas ilr Código Penal. 4. La actual dispersión legislativa penal.

i

·rc·'

L El derecho penal constitucional
En los ordenamientos jurídicos de los modernos estados de derecho, la Constitución, ~n cuanto ley suprema, se erige en el marco normativo de referencia insoslayable, regulador y limitador del sistema de control social llamado sistema penal. Es la Ley Fundamental la que marca allegislarlN et sistema axiológico en el que deberá inspirarse al dictar la ley penal. delimitándole, además, su ámbito de actuación . En nuestro país, a partir de la Constitución de 1994, la doctri,," y l.? jurispruqcncia comienzan a construir un modelo constituciollal PC!If'.' que integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica déI femímeno penal. Desde esta perspectiva multidimensional, el n10delo c~mpren­ de: 1) Los principios generales de la Consrit",ción, que indican direcl.rices de polftica criminal, las cuales inciden en el sistema penal y lo legitiman antropológica, cultural y. socialmente. 2) Los derechos fllndamenrales del hOlnbre, consagrados 'en la Constitución de 1853 y enriquecidos con el paradigma constitucional de 1994. 3) Los preceptos constitucionales que

.

I

Siguiendo a Marlínez paz entendemos como «modelo» a todo t<esquema interpretativo

y explicativo, que actúa como .mediador entre la realidad y el ·pensamiento. Es también
aproximativo, provisional y sClmetido a revisión./'> (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, El mundo jurídico muldimellsiollal,.Advocatus, Córdoba, 1998, p. 14). Igualmente, entiende el autor que la Constitución Nacional constituye un paradigma de la función del de.recho como proyectos de convivencia capaces de organizar y planificar el futuro, orienfDnr:lo el obrar humano hacia el·respeto de la ley (Confr. MARTINEZ PAZ, Fernando, La eflse/lallta del derecho, Modelosjurídico didácticos, García, Córdoba, 1996, p..20).' ..

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Luis M. lloliCúo

i)erecho pellal y ConstiluciólL

t05

expresamcllle re,gulcm contenidos del sistema p~llal, integrado po"r el dereci¡o penal, procesal penal y penitenciario. La aludida pretensión de elaborar un diseño constitucional de derecho penal no debe entenderse, sin embargo, como un proyecto desde afuera de la Constitución, sino más bien como una suerte de siSlematiza~ dón de las normas superiores vigentes con' r~lación al derecho penal,
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración in/raconsrilllciollal de lo pennl: Sistematización que deberá tener el) cuenta, por cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 ine. 22 CN., en tanto dicha nOrma les ha

tico (arts. 36, 38 Y 75 ines. 19 y 24), el principio de soberanía popular, 1a iniciativa'y consulta popular. A sú- vez, 'estos principios, gel~erales no. se encuentran ún, cament~; como sucedía en el pasado, en 'la Primera P;¡.rtt! de la Constituciól} Hacional'
sino que·se extraen, además, de la Segunda h.rie (o Parle Orgánica) de la Constitución: tal el cas(J' por ejeillplo, del arl, 75, que en s,., inc. 22 otorga

jerarquía'constitucional ~ un grupo de lratado) en los q~le se C0I10(,115anlos
derechos fundamentales del ser hurn:\llo;.del ir.c. 23 que consagr¡o la igllaj~ dad real de ()POl~/Wlidades y trato, el ,Ae/'.o goce y e-jen.:ic."l) de tu. .)" derecllos re.col1ocidos, ,una particulúr prOtección respecto ae l~s ]lillus. las mujeres, ·-los~lllu.:imlOs y las persollas ce,1 4,iscapacidad, ck! ¡ne. 19 que ratific¡1 el fin de promoción de tus valores democrátzcos, etcétera ..

• ;

:

.asignado la misma jerarquía que la Carta Magna.

E, en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucioiwl .llenal, como el conjunto de valores y principi·os generales que surgen de la
Constitución Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al

sistema penal.
El concepto estudiado abarca distintos aspectos.

1.2. Los' (l,erechos fUI1(lamentales del IlOmbr,!

l.]. Los principios generales de la Constitución
«En primer lugar, los principios generales que la Constitución consa-·

gra y que tienen relevancia para el sistema penal»

2.

Del Pre:ímbulo de la Constitución argentina, se extraen como fineSde la COnstiluci6n: ~(afianzar lajusticia»~ «p~omoverel bienestar general», «asegurar los beneticios de la libertad». . . )...a Primera Parte (Parte Dogmática) de la Constitución Nacional, en su Capítulo .Primero titulado Declaraciones, Derechos y Garantías, consagra entre otros: adopción ¡le la forma representativa republicana federal de gobIerno (arts. l' Y 5'); principio de igualdad ante la ley (art. 16). Mienlras, del Capítulo Segundo de esta Primera Parte, titulado Nuevos Derechos y Garantfas (arts. 36 a 43), se extraen: consagración normativa del sislema democrático, al que denominamos principio democrá-

!

general,

UEROUGO GOMEZ DE LA TORRE Y otros, Lecciones de derecho pellal, Pane Praxis, Barcelona, 1996, p. 34 Yss. . .

de Derechos Civiles y Políticos; art. l' Declar~ción Universal de Dereclios Humanos; art 37.c. Convención sobre los Derechos del Niño). - Rúpeto a la illtegridad física, psíquica y moral (art. ·5.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos). Se encuen!ran también 'reconocidos en' l~ C'onstitución A-rgeritilul el derecho al hono( y la intimidad, la libertad personal, la igualdad (art. 16), la propiei:lad pbvada (art. 17), lo·s derechos de libre ex~resión y libertad de prensa, de re~lnióri, a~oci'ación. de comerciar, de,profesar librem~nt¿'el culto, de enseñar y aprender, ·cfe libirlad grerrtial y dehúelga, etcétera. Los nueVos arts. 41 y 42 contemplan el derecho al ambiente sano, los derechos de los consumidores y usuarios de bieres y servicios; el art. 43 recepla también el derecho·a la i'rifbrrrtac·ión· (habeas data) y el habeas· corpus. específico para el caso de agravamiento 'ilegítimo en la forma o condiciones de delenoión. Sin embargo;no deben identificarse los derechos fundamentales cons·agrados en la Constitución y en los pactos internacionales sobre derechos hllll1anos,inc0rpol·ados con jerarquía constitucional (art. 75 ine. :!2 CN.), . con el bienjuríclico propio del derecho penal. P.quéllos serían sólo un marco de referelIcia indiscutible, pero dentro ele éste su prolección· no siempre·

- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveilci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional

.

/

~.

"
106
Luis M. Boneuo

Derecho. pennl y Constitución

lO,?

requiere del derecho penal, ~'a que habrá ql!e analizClr la eficacia de otros

recursos r1CnO$ gravosos para los derechos ¡"ndividuales, como los sistemas sancionat-Jrios civil, mercantil, administrativo,. etcétera. Sólo una vez com»probada I a necesidad de ;ec~rrir al derecho penal, se puede acometer el proceso criminalizador de conductas ilícitas,
I

13. Lo~ preceptos constitucionales 'que expresamente regulan eOlltellidos "del sistema .. . pellul ,
~

.

1

a)Eneste situar a las llamadas gara/ltías penales: . pun'o, podemos ,

'\

'Exige/lcia de ley previa (art. 18 eN:; 3rt. 9° Convención AJl1ericana sobre Derechos HU'llano~; art. 11 ,2. Declaración Universal de Derechos Humnnos;art. 15.l.Pac:o Internacional de Derechos Civiles y Po1íti~ co's; art. 40.2, Convención scbre los Derechos del Niño), "[rretroactividad de la 1~y.pellal.ll1ás severa' (art. 18 C,N., ~rt. 9° Convenc;';,n Americana sobr~ Derechos Hunuinos; art. 15.1. Pacto Internacional o.e Derechps Civiles y P~líti~os; arto 11.2. Declaración Unive;sal de Derechos Humanos). . > . *Retl'Oactividad y ultralctividad de la ley penal más be¡¡iglla (¡¡rt. 9° Convención Americana s~,bre'Derechos Hu;"anos; a;l. 15.1. Pacto' Internacion¡¡J de Derechos Civi:es y Políticos). *¡j,,:ecllO a la /utela jl,dici~l efectiva' (art. 25 Convención Americana sobre Derechos HlIm"~t" ; art. 18 Declaración Ameri~~na de I¿s . De~echos y Oeberes del H9f!;b~; ~rt: 8° Declar~ción Universal 'de Der>~~ . chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convención sobrelos Derechos del Niño) •. . . *Pro.'riqición de ¡njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.; arto 11.>2. Con ven~ión AI"lerienn¡l so¡jreÓ.~·cchos Humanos; ~rt. 17 .1. PaciD Internacional dé Derechos. Civi\~; P~líticos;·arts:¡5·, 9°, l() Dec1ar~ción Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.ión Universal de.Derechos Buflltmos). > . , . , . ,> >. .' ..
>

y

*Pro/¡ibició~ de prisiól' por deudas (art. 7.7, ConvenciÓr. America-·. na sobre Derechos Humano, I art. .11 Pacto Jnferp~cional de Derecho~·Ci-. viles y Po.ffticos;. art. 25 Decl1ració~ Americana de los Derechos y Debe: ,es del Ho">':>re ~

*Dereclto de c{Jntrol, por. 1m tribunal de alzada,' de las 'sell/ellcias condenatorias (arl.8.2, Ülee h' Convención Americana sobre Derecho/,. Humanos; art. 14.5 Pacto InternaciOlwl ele Derechos Civiles yPÓlíticos):. "Derecho del detenido a ser.juzgado en un plazo 'raZOliable :(art: 9.3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)!·'> .: > .., ....... ,,~: *Respeto del pl'incipio del jl/ez natl/ral (art. 18 C.N,; arL8.I.Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 26DeclaniCi6nAll'or>:-' cana de Ips Derechos y Deberes del Hombre). *ConsagrociÓll del principio de inocencia, mientras 110 <se:}¡a.ylz dictado coildel1a (art. 8.>;<'. Convención' Americana sobie Derechos Hu-'" manos; aá. 14.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolítiCos; ar', 26 Declaración Americana de los Derechos y Deber~s deÍ Hombre;' 'art: 11.1 .·Declaración Üniver¡;al de. Derechos Humanos; rirt. Ab,2:inc'::' :Con-. ven~íón sobre los Derechos del Niño). .! . '. ,::" *Derecho aU/~ proceso regular (art. 18 eN.; ·art.26.Declú"·ci""· Arilericana'de los Derechos>y Deberes dC! Hombre» ' . '.' *bir¿cho: de defensa (art.' 18 eN.; art.> 8.2. ines: a,.·b;' ,:; >d: e, t'. Co'nvención Americana s~bre Derechos Humanos; art. 14.3. ipcs. ". b. d. e, f. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos),' " *Eúablecimiim'to de la libertat! como regla, durante ia r'r.n.n1itrciÓn del proces,o penal (art. 9.3. Pado Internacional dó'DeréGh>?sCi">:Í6; y Políticos). 'Prohibición de detención arbitraria (art. 18 ·eN.; 3rt. 73> Conve'nci6n 'Americana sobre Derechos Huriianos; art. 9.LP~cto I~ter~itcio.. : ,'. " . : . '.,',. , • . 1 · ,.' ",',' ",.; nal de Derechos Civiles y Políticos; art 25 DeclaraCión Americana:de los Derechos'y Deberes ejel Hombre; art. 9° DeclaraCión U~ive'r~á¡'depe~~: chos Hu·manos). '. > ..... . • Derecho del i~culpado a no ser obligado adecldrdr'c'~ilfr~sC llIismo (art. 18.eN.;·art. 8.2.inc. g, Conv~nción American?,§ob¡'e[)~r~~, chos Humanos; aft.143. inc. g, PactoInternacional de Derr,>sh~, Civijes,;y_ Políticos), . . , . "Elerecho a ser 'inden;nizado para el c,!so de detenciÓn ilegai'(ári.· 10 .Convención Americana spbre Derechos Humanos).. . .. , . *Der~clio del procesado a estar s~parado de los cond~/~ado~ (art. 5.4. Conven~ión Americana $obreDerechos .Humanos; art. IO.2'>.'inc~,a,; Pacto InternacIOnal de Derechos Crv¡]es y Pobtlcos). > .... ~
>. , ' "

Luis M. Bonefto

Derecho penal y Constitución

, ,*l)erecho de Jos menores a ser juzgados por tribunales' especiaU,zlldos ya estár,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9nvención,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto Internacional de ,Derechos Civiles y Políticos; a,rt. 37.c Convención sob.re los Derechos del Niño)., , ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convención Americana snbre Derechns Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolíticns). ' *Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convención sobre los Derechos"del Ni.ño)." ',' '"I,! ~l?,~s.Lricciolle.s,a la imposición,de la pella de ¡!",erte (art. 18 C.N.; art..4~.incs: 2, 3, S, 6, Convención' Americana sobre Derechos Humanos' 3;<6" in(:'~; ,2, 1:, S,pactn Internacional de Derechos Civiles y Políticos). ' ;'flu,lIollid(lIl de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2, Convención Arnericaua sobre Derechos Humanos; arts, 7° y 10.1. Pacto Intern~cional de Derechos Civiles Yo Políticos; arts. 25 y 26 Declaración Americana delos D";'echos' y Déberes del Hombre; art. 5° Declaración Universal de Dere-, , chos Huma~os; art. 37.c. Convención sobre los Dere,hos del Niño). *Per~ollalidad'de las pellas (art. 5.3. Convención Americ3~a sobr~ Der~chos Úumanos) , , " ' ' , " "Readaptaci6ils~cial, como Jin de la ejec"~16n de lap;~a(art. 5.6. COiivenclÓ~ Americana sobre Derechos' Humanos; art. IO~3. Pacto I~ter~ac¡~;;ai de'Derechos Civifes y Políticos). '
, b)Un,segundo aspecto'se haIÍa,c6nfigunido por no~masdecarácter excepcÚi;ú¡¡ oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes graYÚ~Ción··en. el pe~al. . , . ' . ': ' ", Se)"l'édéfi citar: prohibici6n de iniciativa popularsob~e proyectós'd~ ley en materia pemll(art. 39, último párrafo, C.N.); se prohíbe al president~ de lá Nación dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a través del dictado de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.); ca¡'sagra4ióndeinin~nidades padamentarias (yen relación al defen'sot del Pueblo), establecidas en resguardo de la función (arts. 68, 69 Y 86 C.N.).

tm la Nación (art. 119 C.N.), iortura(art. 4' Convención contra la Tortura , y otros TI'atos o Penas CáICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 " C.N.), y genocidio ,(art. l' Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genociúio; arL 75, inc. 22 C.N.).
,

,

i

Tratados

eOIl

jerarq:¡J'{1 constiiuc:ioi/Q¡

La léy 24.309 de necesitlad de reforma ¿le la ConstituciÓh l\'aciomll. establecía entre las temas de w,tamiento p(,sible (o habilitado.,) en la Convención COI,stituyente, el de los insti(K(,s 1e integración y tratados internr..cionales.. . A partir de la lauor realizada en la Corrii"ión respecliva, se 1)gró, sir.
o

: • •

dudas. una de las más importantes moJificaci.)nes a,l texto consti :tJcional,

cuya real trascendencia sólo podd ser attaJiza:la ~on el paso del :,,:mpo. ' Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que é{. jee. 22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y. regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobación, el recl,~zu y la denuncia de tratf.l(:C?s coa las demás nacioilcS, O¡:gúi,lzaciotlCS inCcm3cionales y la Santa Sede. Dicha disposición de la Carta Magna há suscitado discusiones do~trinarias y distintos enfoques juri"i)fud~r(ciales en {aMO de la interp~e~a­ ción del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIón que aeoe

su

• •

establecerse en lo relativo a la trilogía,Consiitución-leyes nacionaks- trat.a-.

con

sistema

dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de tratados intemacioua:cs: . " ' .

~) Pinulmente, también se infieren del texto supremo, los llamadds ' delitos constitucionales, tales como la compra, y venta d~ personás (art. 15 C.N.), sedición (art. 22 C.N.), concesión de poderes tiránicos (art. 29 C.N.), atentados contra el sistema democrático (aft: 36 C.N.), traición con~

a) En primer lllgar ("rt.75, ine. 22, primer'párrafo), se ha wferido'a los (ratados y concor¡;"tns en general, a los'que otorga jeiarquía supialegal; esto es, un ra,l[;O superior a las leyes, pero iilf(~rior a la Constituci·5n. b) El segundo bloque está formado por les tratados sobre «,krechos' humanos», específic.ll11ente enumerados en el párrafo segundo de la novel norma constituci0t:tal, "que les asigna jerarquía constitucional. j)e estos tratados, qUé pose,,: caracterísr.icas que los cJ::'erencian del resto, ha dicho la Corte bteramericana ele Derechos Humanos, en su Opinión CClÍlsultiva 2/82: (<los [ratados modernos sobre derechos humanos en gene,:al, y e!" particular la Convención Amcrica'na, no son 'tl-atados muitilat~rale$.del tipo tradicional, concl.uidos en función de un iriterca.mbio recíproco de derechos,

,

.

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.

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110
. Luis M.,. Bonetlo

.,'

Derecho penal y Constitución .

111

para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son la protecGión de los ·derechcs fundamentalés de los seres humanos;' ind~-. pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como . frelite a los otros estados contratantes'.' . . De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara de derec/¡o·'fLllld(lIl1 elllales o e.«lIciales del hombre; vinculados a su dignidad de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, exigibl~ erga Ol1l1les; Son universales, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi alti·i. Es ['or ello q~le <da prctección de los derecJlOs humanos o derechos esenciaIt~:) ... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:icción del tjercicio del pod,er estatal. Lu comunidad internacionaL obliga objetivamente a los estados ~'no vulnerar ni obstaculizar su pJello goce y ejercicio. así Como a garantjza~ la . vigencia sociológica de aquélbs en su tenitorio, por el bien común; so pe'Jia de r:~parar y ¡"espondei' frente a la ~omtlnidad internacional» 4: . '. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relación á la reforma' introducida: ,: '. " ' , '

al

Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hllmanos, gozan de la presunción de operatividad, .es decir, ,~us f!~~~as s'e considerarán operativas, salv,o que de una inlerpretacióngrama~ical estricta surja, sin lugar a dudas, 'su carácter programático. ' ··A este carácter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convención America .. Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretación complementaria de los ürts. 1°, primer párrafo y 2° del tratado referido '. : Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitución reformada de J 99.4, 'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayoría agray~da (las dos terceras partes de la totalidad de los miembros ·de cada Cámara) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado c;onjerarquh constitucional (ar1.75, inc. 22, 2° pálTafo, última parte) ..

2.· Principios de derecho penal
In legrar¡., tal como enumeráramos, el modelo constitucional penal, un conjunto de princi¡:'¡os, que se constituyen en límites de la potestad punitiva, es'encialesa todo Estado de derecho, y que se traducen en condiciones necesadas tanto para la atribución de responsabilidad· penal como p'''" .Ia imposición de la pena '. ,

_ . En primer lugar,'sólo 'los tratados enumerados en el segundo'párrafo del ine. 22, tienen jerarquía co,istiflicional, por'Jo cual,"gozan dc"su·premaGÍa sót're el resto de los (:·¡¡tados celebrados por el· País (aUli tmtadds de' derechos lllmanos) y sobre 1iley interna.' . A pa.rtir de esta equiparación, surge la posibilidad de conflicto 'entre los pactos citados y nOrmas de derecho interno que contraríen sus disposiciones, si.tuación que ha llev ldo a pi1rte de la doctrina a pronunciarse. por la' 'derogación, virtual del ,derecho interno aue incurre en· tal contradicción .. , .. .Un· ~jemplo deJo dicho .10 encoqt;amos en.el fallo de la Sal.a,U d.e la Cálrara Criminal y Correccic.nafFederal, que \1 izo lugar al pediqo de;~sis' . tencia letnda para la defensa de un menor, por'aplicación de 10 normado en la Conve"ción 's9!]re l()~ Den~·,ho.s del Ni~o que, en este puñio,.controviert~ lo dispuesto por# ley de ):>al'0\1ato 10.903 ' . ' . . . . . . .. : Olro aspicto a dc~tacar serefieq' a h .apli~ación del principio p';ó homill,is, l:'<?r'~,~ cua\ tratál}~o:;e d:e d~rec,hos ~lIman<?s,.debe aplica~.s,~,en el caso conc':eto. la flOJ!,BJ más' favorable aJ ser hlJina'no." ' . ,,'
'l'
,1,'

2.1. Principio de legalid~d
2.1.1 El principi~ ¿Je.legalidad de la represión, como conquista trascendental de la filosofía de l~ Ilustración, se vincula a'la función de garantía individual que tiene la ley penal frente al poder del Estado, ESleprincipio ~e lixpresa, en su aspecto fOffi13l, con ~I aforismo nullwn crimen, nl~lla poenn sine lege (formlilacíón originada en FEUERBACH), que consagra a la ley penal previa como única fu~nte del derecho pen~l. En su aspecto mate.rhl,

': ,,' i

, \1 en Iq;, , VEGA)' Marrsa Adnana GRf\HA~I, cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y33.
Iqdem,r¡,301, :,' " ,""

~ Tran$cr~'p~~ ~erarqll(a, C0I1S1i;U~iOIl~~,/ (~~ Ir~ta.d?s ¡n~e~n.~~it?!l(l(e.s:'~ll~~: Car,¡,?~
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',CaIJsa JO.883. eI,el 4/5/95, autos «.Jei'ez,:Nalalia», '

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6 VEGA, Juan Carlos y GRAHAM, Marisa Adrian~, ab. cit.,' p. 44. ? Confr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teorfa del garallt~~mo penal, Trattn, Madrid, 1997, p. 91 Y ss.

112

Luis M. SoneHo

Derecho penal y ConstiLución

, [13

sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los límites constitucionales lit Supra· descriptos. " " Los antecedentes anteriores a la Ilustración más importantes -la Magna Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio Criri.i,/{/lis Carolilla germánica, de 1532- no poseen el septido moderno del principio de legalidad. . , ,La.regla mencionada adquirió la categoría de garantía limitadora de la ley.r enal , en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la RevoluciÓn Francesa (1789). .'Entre nosotros, se halla consagtado como garantía penal por la Con st;lución Nacional, la que en su art 18 reza: Ningún habitante de'la Naci~J1 puede ser penado sin juicio previo fundado en ley allteriOl~ al hecho del procesó... . Se explicita, además, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn jerarquía constítucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaración Universal de Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (art. 15, 1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. ,9·) y en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40','2).

2.1.3. Asimismo, la lloLmajurídica (ley) rc¡¡uladora del hecho deliciivo y su sanción, debe cumplimentar los requisitos de ser ley previa, escrita 'Y estricta. 2.1.3.1. La exigencia de ley previa consigra elpri'nci~io de la irretroactividad de la ley penal miÍs severa, ya que es preciso que cJ.sujetQ pueda conocer en el momenlo en que act~a 'si H. a incurriremm dé lito y,en su caso, cuál será la pena. Contrariamente, en heneficio ~el impu:ado rige el principio de retrorict,ividad y ultraa;,tividad de la ky p1na. más .Jefilgna
(art. 9°, Con,,~nción Americ[!na sohre Derech6s H,,¡manos; !<lrt. 15.1, Pacto Internacional de Derechos Fviles y Políticas; are. 2° c.P.). 2.1.3.2. Conla ex:gencia &0 ley escrila, q.leda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Es pr,dso que se Iratelde una ley emana&a del Poder Legislativo, en su copdiciiJn de representante del'pueblo, sea nacional, provincial o ffiullicipar 2.1.3.3: En tercer lugar, el requisito de ky estricta, impone ;n cier.o grado de precisión (te ia ley penal y exchlye la analog,ía en pel.j .licio del imputarlo (a:lalogía iI, malan. partell1). La pre.;isión,seexi¡;,e tru\(q respec,to de la delimitación de la tipicidad como respecto de la determinación de la pena (rnanda/o. de determJnaciól1 ~').

2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes ~spectos a COnsiderar: una garantía criminal, una garantía penal, unagarantíajl,lrisdicciona} o judicial y una garantía de ejecución. ' , 2.1.2.1. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle , determinado por la ley (nl/l/l/Ill crilllen sine lege)., ' , 2.1.2.:<. La garantía penal requIere que la ley ¿eña'le la pena que correspollda a! hecho (nl/l/a poena sine,lege). " 2, 1.~.3., La garantía jurisdiccional ojudicial exige que la e~istencia del qel:to y la imposiciéin de la pena se,determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. . . 2.1,2.4. La garantía de ejecución requiere que ta,mbién el cumplimiento de In pena se sujete a una ley que lo regule, ' , ' , , «Estas distintas garantías también deben exigirse respecto d'e l;impo-' 'sición de medidas de seguridad» '. ,

2.2. Principio de reserva

Conforme a nuestro sistema constitucjonal, «Nifi.gún haoiturue de h,
Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe" (art. 19,2° párrafo, C.N.) Este principio, derivado del principiode legalidad, implica la idea política de « ... reservarles., a los individiws, como zona exenta:lle castigo,' la de aquellos hechos q"e porjn/llorales o perjudicialeS. ql/e .,ean, no están configurados y castigados por una ley previa a su acaecer» 10,' Tratándose de una garantía individual, debe estar cl,ramente trazada. Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeración taxativa por laley
..
-"'~

:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77:

: . NUÑEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ográfiéa Argent'il"!a, Buenos. Aires, 195~, t. l. p. 105.
9 10
.'.J.

Ut!m, p. 78.

1,14 '

L.lli5 M. Baneno

Derecho penal y Constitución

liS

de los hechos punibles)' de las penas peni"uentes, de ¡,,"al1era que aquéllos y . éstas rer:resenten un 'numenJf¡ cla,/.isus en recíproca e inalterable corréspondencia., Es, en palabras de SI)LER, un sistema discontinuo de Uicitúdes. A !.lenar esa fin.lidad tienden las !,'eglas consagradas por el derecho penallit:eral, a saber: la -regla liullun' cr;;nell Illtll(l paella sine praevia lege poenali y, como consecuencia de este prin<;ipio, la irretroactividad dela ley penal m(¡" severa y la prohibición de la aplicación de la ley penal por,analogÍn, , " El <I"e~ho pen~l estructuradosobre el principio de reserva, se opone al edificado sobre el principio rector de una justicia penal sustancial, inspirada en la lucta efectiva contra lo:; llamados enemigos de la sociedad o del Estatia: Esta idea,revivida en el aspecto político por los est'telos totalitarios, 'lile ve ,e11 el der~cho penal un medio utilizable libremente" por la sociedad, sin obst"culos legales, pará ltichar contra el delito, modifica radicalmente la posición . de las P~rLes que están en juego en la realización la facullad punitiva. Así erodemo!j diferenciar c1ar~me:lt.e un sistema penal fu'odado en el prjncipio de reserva, 'lue opone,,,l poder punitivo la valla de un cat~logo legal de delitos y , pellas abwlutamerite circun:;,;ripto, haciendo prevalecer la idea de libenad sobre la,; necesidades" de la autotidad, de otro fun'dado en el principi~ dé justicia l>!"al sustancial, que dejva ese poder punitivo de ulla legalidad ampljable por anak,hía o en vit1ud de fuentes represivas independientes, de la ley misma, esforzándose por libera~'la represión ,de todo conlralor legnI.

de

cambio de los beneficios en libertad individual obtenidos, los posibles en'o: res en las decisiones penaHzadoras que se pueelan producir y la potenciación de una sociedad dinámica abierta a la eventual modificación de ciertas perspectivas valorativas» [2. . S,e trata, siguiendo a FERRAlOLI, de restringir numerosos tipos Je~ales consohdados, partiendo del principio de lesividad, y tomando como parámetros lo siguiente: un carócter cuantitativo (que afectaría a los d~litos de bagntela); un carácter cualitativo (que afectaría a delitos en lasque no se concrele lesión alguna a personas físicas) y una restricción estructural (que "fectaría a los delitos de peligro abstracto) 13, ' . No obstante, en esta tarea de deflación legislativa, «.. , el" alcance del principio no debe rebasar los límites existentes de cara al mantenimiento de elementos esenciales .para la convivencia ... » 1". " El principio en estudiohal1a su razón de ser en los de lesividad y proporcionalidad y en las normas constitucionales que los fundamentan, SOLER lo acepta en relación con la pena luego de desarrollar sus caracteres", Se trata de un principio general que se integra con dos subprincipios: el de subsidiariedad y el de fragmentariedad del derecho penal, que se tra("'l independientemente, 2.3.1, Principio de subsidiaricdad En virtud de este principio, y a fi~ de proteger los derechos fund.men" tales, en la realización estatal de un programa de derecho p!'nálmÍnimo <L Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carlic, ter de sanción, como una adecuada política sociaL Segtiirán a cont;nuación las sanciones no Penales: así, civiles,., y administrativas.. .. Sólo c\l"~do

Este princ'irio « ... supoqe aceptar un cierto nivel de conflictividad sin las instancias de control jurídico-penal, pese a !la habe., ¿ttdas sobre la les:'xidad del comportain;"-nto,", Ello se asume a
u~a conse'~uente r~acc.ión d'~

ESle,princir-io ha sidO reconcr;ido jurisprudencillmente, sin :It=ignnrle rango constitucional, en materia de suspensión d!! jtticio n rr'lf!ba 'por el Tribunal Superior úe Justicia de Córdoba en el rallo N" 47, P. 262, T.S.J., Sal, Pella 1 , autos: '«Boudoux, Fermín p.s.a. de' hOmicidio culposo - Recurso de :-asación e inconstitucionnlidfld», Sent.· N° 36, 7/5/01. ,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., «¿Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus . (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?», en Pensamie.nto penal y criminológico, 'uño Ur,-ND.d. Mec'iterránea, Córdoba, 2002, p. 289.
11

j} DIEZ RIPOLLES, José, «La contextualizaci.ón del bien jurfdico protegido en u~ derecho penal garantista», publicado en Teorfas actuales e'~ el derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 445 .. "Confr, FERRAJOLl, Luigi, ob, cit, p, 447, "DI,EZ RIPOLLES, josé, ob, citip, 445" " Ya Soler expresaba « .... In mínima suficie~cia, es de9ir, la elección de una pena debe representar el máximo de eficiencia con el mfnimo de lesión ... », Confr, SOLER, Sebastián, Derecho penal argenrillo, TEA, Buenos Aires" 1978, l. 11, p. 350. .

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Lu¡s M. Bonctto

uereclLo penal y COllstitüción

<17

ninguno de: los medios anteriores sea suficiente, esta,l:á.legitimado el recur.:
so de la pella o de la medida de seguridad»
16 .' •

El principio en cuestión, se encuentra Íntimamente conectado con él
",su¡tado de Un juicio de /lecesidad acerca del derecho penal, en virtud dd c"ol, SI la protección de los bienes jurídicos' puede lograrse a' través de medios no penales -menos lesivos- aquél dejará de ser necesario.
2.3.2. Principio de fragmentariedad ,

En su función de protección de los bi~nes jurídiéos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo las modalidades de ata;lue máspeligrosas para aquéllos. Con otras palabras, no todos 'los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delito, sino s610 las modalidades consideradas especialmente peligrosas. Este carácter de fragmentariedad, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del derecho penal a lo estrictamente lIecesario (principio de mínima suficiencia). " ,

peljuicios indi vidualcs y sociales causados .. con la tiascegdencia p..íblica de .la ilfectación ilícita, etcétera) 0. También se producirá una violación del principio « ... cuando ~t. castiga a delitos de gravedad y circunstal1cias simrlan:s¡ con JThtlas extraordinaria- . mellte desproporciolladas' entre sÍ» ;;. Se ha sostenido 'llle tamoién loó valoraciones sociales han:le servir como parámelro a la húra de la imposición de medidas de ~egur~dad, ¡as que deberán guardar ¡lroporcionalidad con el grddc de pelil',.-osidad criminal del sujeto y con la graveduLI del hecho c6/r..,tido. Pueden cilarse como ejemplOS <le desproporción en lo relativo al::.' pena, lo previsle 'po: el ano 872 de la lej 22.<15 (CÓc,;gC·H,\".a,"~[Q), que establece la misma l)cna para la.te.llativa de I,"ontrabañ.~o. qt~e la .?revista· para el hecho consumado. Igual s-ituació,t :~lil da con ei-3: ...18 del tiecrcto, ley 6582/58 (que fllera catificado por ley ,4.457), hoy dellog,'dO, '1ue establecía un mínimo"mayor para el delito de ¡o~o (k~ autor.\.Oto~{jejadC en ,a vía pública, que el míním? previsto para bi. homlcldic.., lo que vulnbraba ra 4xiología de la Constitución Nacional.

2.4. Principio de proporcionalidad

25 Principio de .Iesividad
'El principio "e lesiónjurfdica o lesividad (alt. 19, ¡lrimer párrafo, CN.), configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial aquélla que impide prohibir y 'castigar un:, ncción humana"si ésta no perju e

Se trata de una exigencia que nació para ser aplicada a las,medidas de seguridad, pero que luego se extendió al campo de las penas. Si el principio de culpabilidad nos dice c"ándo una persona podrá scr co"siderada responsable por un hecho delictivo;el de proporcianalidadlimi, t" la eSpecie 'f medida de la pella a aplicar en el caso concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido. En este sentido, seha dich", «La especie y envergadura de la pena conminada, debe tener cierta correspondencia con el hecho dañino pre~isto

por el tipo básico, agravado o atenuado, con las características criminológicas'
. del autor, can Su estado anímico al momento de cometer el hecho, con los

dica o de cualquier modo ofende los derechos ir.jivid·dates ó sociale~ de un tercero, la moral o el arde,l pGblicos. La separación axiológica entre derecho y mora\ veda, por otra parte, el castigo de comporta,niento~ meramente inmorales o de estarios de ánimo pervertidos, hostiles o, i:lcluso, peligrosos. COlTelativamente, impo,le la to_ lerartciajurídica de toda actitud o comportamiento no lesivo para t,!rceros. S. trata de un prillcipio que tiene su origen en ARISTÓTELES y que se constituye en un denominador camllO en toda la tradición ilustrada que ve,

17
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PU~G,

Santiago, ob. cil., p.. 89.

VASQUEZ, Roberto, La raciollqliddd de la pella, Alción, Buenos Aires, 1995, p. 39. 18Ib!dem.

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Luis t<1 ..Hof'etlo
Derecho penal y C~nstituci6n 119

en el dañiq causado a terc«.=!ros a.través de actos humanos, las razones y las medidas de las prohibióones y su castigo. . La r.cces"ria lesividad del resultado constituYe' el principal límüe o'xioló¡;ico externo al derecho penal, concebido con'o instrumento de tutela.

2.5.J. Principio de acción· exterioridad

,

Enseña SEBASTIÁN SOLER que, aun cuando el derecho en general es un . sistema rejsulador del comporlilmiento de los hombres en sus relaciones externas, cn' el ámbito del Derecho Penal conviene,subrayar este aspecto, pues es el resultado de una laboriosa conquista de·lacultura humanaque se patentiza bajo la influen:ia de la filosofía de la'Jlustración Y que consiste en hacer depender la punibilidnj, de la constante ex;gencia de una actuación externa I? El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, qu,. tie~en por objeto '.a prohibic.ión de acciones determinadas, en tanto' sólo a 'través deéstas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de protecc:ión penál.' Por lo CJal, donde nq hay acción, como exteriorización,'no Iny delito. La sanci-:Sn sólo puede ser impuesta a alguien por algo reahnent" hecho por él Y no por algo sólo pensado, deseado O propuesto. Ello ponpe sólo meuiante LcCión externa, puede un hombre provocar lesiones a un bien jurídico .. :F'Or lo que nuestro derecho penales un d~re-' cho de 11''':ho (o de responsai,ilidad por los. «hec/IO,'" cometidos) Y no un derecho penal de autor. Constitucion'almente, este principio surge de lo dispuesto por el art. 19, l' parte CN. y'se desprende ¡'Tlplícitamente del principio· de legalidad.
I

lable, como también la correspondencia epistolar y los papeles.privados; y una ley determinará en qué casos y. con qué justificativos podi'á'procederse a su allanamiento y o~upación.,,»'. : f .::.Il. '. ,o-.:.j :-','1.' \,: , ' ; . ) j En igual sentido se pronuncian, la Declaración Universal de Del'echos Humanos (art. 12); la Declaración Americana .de Derechos y Deberes del Hombre (art. 50); la Convención Americana soore Dere¡::hQs Humanos (mt. 11.2) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) . Se ha. consagrado así, una zona de intimidad (áre~,pri,,~<!~de¡'¡ndivi­ duo), que no puede. ser amenazada ni le.si,onad.a por yl p,9,g~r.ss~~.~~f.:e iInpH.ca, en última instancia, un respetoa lá dignidad huma~.a;,ois¡int.'?s'~.meGfqs

se encierran en esta garantía 'constituciopal: . , ",':1; ','. .','; 1. Conforme con el art.19 C.N., esta ZOna de priváci(fac!~onlpre;lde, , , ,'. ' '. . _'" :" "'0;;', .. ,,:·,: .... ~.I • por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pens¡¡mieptos, creencias, etcéterai que no trascienden 'al f~ter~or), y po: ot~a p~.r~?: '~'g~;~i!~~':~~~~i#p~: personales que, aun con trascendencia al exterior, no. ~f~¿~~tl.~~ ord~D. ~o;
cial, la moral pública, ni perjudican a terceros.
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se refiere 'expresamente al 'domicilio, correspol1defii:i~'·é¡iiSiQ!á.f y pJp¡/;.: les privados). En estos ámbitos, para que la privacidaq ¡Jtie'da' s~r ¡;,'¡;tidiU da legítimamente, se requerirá ordenjudicialfundada;'ae'au(¡jriiJ~d éd."peten te, conforme jurisprudencia de la C.S.J.N. 20., ·u . • . . '.. ''' ..... ,
. Aunque esta garantía constitucional así consag&ada;:aparcd'"

2. Pero, además de loexpuesto, la garantía se extieil~e. a .u.n.a.s,erie de ámbitos vinculados íntiinaincnte con la vida privaaa dél iiídividli("(era~t, ¡ 8

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burdamente menoscabada con la teoría del consentimiento, aceptad~l por
la C.S.I.N. 2i, en virtud de la cual, si media consentimiento para el ;ngreso al domicilio, no se requerirá ordenjudicial, puesto que nO estaríam<Js'atite'"í verdadero allanamiento; así, el funcionario policial qUe ingrese al domicilie consentidamente. n.o estará sujeto ni siql:i~ra a las reslri(ki~nesi·mfnill1<l~ que surgen deJa orden de,allanamiento. . "'" .•.. ;. ", .' 3~ Finalmente, se ha conceptualizado este principio c;!c'Priva¡jidad,como «él derecho a que se respeten por el Estado, aquello~~~mbitos·.prii,iado!: donde sus titulares han exhibido un interés en que asf,s'ernantenga;>. ", .. ".

2.5.2. Principio de pril'acidad
. Esta ~arantfa COl1stitucirnaJ, tiene su fuente en lo preceptuado por el arto 19; 1" parte C.N.; este último expresa en fOffi1~ genérica: «Las acciopes prívadas :de los hOP.1br~s 'lud de ningún modo ofendan al orden y la moral púh .. ica, ni perjudiquen a üntercero, están sól() reservadas. a Dios, y I • exentas <.k la a'Jtorid~d de 10,1) magistrados». . ",'.1 ,IJi' ,., lO,

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Se desprende también deo los arts. 14, 17 infinf y, especialmente, del arto 18 de 'uestra C;rrga MaglH. Este último reza: « ... El domicilio es iuvio- .

20

Es la Ifnen seguida n partir del caso «Fiorentino», Fallos 306:1752.

~I Caso «Fato», Fallos 311:836.
19

so.'_ER. Schasliíh, DerecllO pena} orgenlillo, TEA, Bue.no~ Aires, 1989. t. J, p. 17.

n CARRIO. Alejandro, Garan,"as cOllstitucionales en d proceso p~hal'~ Hnmmurnbi, Buenos Aires, 1994, p. 251. .. ','" .." ;-:. ; .":':'1-:;"11(.1

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Luis M. BonelfO

Derecho penal y COllititución ,

121

El.princi¡iio, aSI fOlmulado, nos pone de cara aaquellos ámbitos cuya privacidad no ha sIdo resguardada como garantía constitlIcional específica; pero respecto de los cuales existiría el mismo interés de resguardo (art. '33 C.N.).

2.6. Principio de culpabilidad
Al igua.l que las otras garantías penales, o quizás más, este principioes

también ·una·conquista moderna ignorada por la mayor parte de los ordenamien'tos primitivos. El principio de culpabilidad exige, como presupuesto de la pena, recoilOcer la capacidad de libertad del hOlribre. , .. : , . \ . Debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho penal'de culpabilidad por el.hecho, el que excluye toda posibilidad de san, cionar pen.alme~[e, h lln~ persona en ra~ón de sus·idea~. creencias, personalidad ó supuesta peligrosidad, que han sido el fundamelito delos sistemas' represivo~)mpuestos parlas regímenes'autoritari'os.' , . '.". . En intima i~~\ancia, la responsabilidad personal del individuo (culpabilidad) se b~sáensu'librealbedrío, en virtud del cual, es .él quien elige delÍn- ' quiq)no deli~quir.' ". . . . . . ConstituciOliai~elj¡e, el principio en estudio halla Stl fundamentación en los arts. l' Y 33 de CMa Magna y en el prinoipi09~ legalidad, recenocido t~mbién en,los arts. 11 y 8, apartado 2, del Pacto de San José de Costa Rica ".
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hecho no es perseguible. Según nucstroloerecho positivo, los' órganos encargados de conocer y resolver ·en l~s caUSas por responsabilidad penal, son los lribunalesjudiciales» ", que, conforme al sistem_, republicano de gobierno (arls. l' Y 5'. C.N.), deben ser independien:es de los poderes Ejecutivo y Legislativo. . ',1 ' . ; ' .'. '. . A su vez, « ... la realización judicial deJa ley penal no es libre:, sino que exige un juicio previo fundadoen ley a~terio .. al h~cho del proce,;,J (art. 18 C.N.), que debe observar las formas sustanci,!les de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales <lel imputado (art. 18 . C.N.) y en el cual es inviolable la defensad¿ la persona y de sus derechos (art. 18 C.N.»> ". .

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2.8. Principio del nOIl bis in idelll
Este principio, por el que se prohíbe perseguir pe,,~lmente' Ir.ás de lllía

vez por el mis,mo he~ho, adquiere el.rango de garantía.c;:onstitucicnal a partir de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), a~í como por el Paclo de Derechos Civiles y Políticos (art. I~. 7), in~() .. por~dos.
a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22). El primero de 1 los tratados citados prohíbe que. el inqllpado absuelto . . '. ., sea procesado de nuevo p0.r el mismo hecho; mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del condenado:y el absuelto, prohibíend6.eri·ambo~ casos que se proceda a posterior juzgamienlo y sanci6il. ,. , I ' De esta manera queda, en nuestro sistema constituCionaL aSl~mj'da la prphibición de nuevo juzgamiento, tanto cuando en uno 'ant~rior: sobre los' mismos hechos, ha recaído absolución, cOlno cuando ha l~abido condena. Asimismo, la C.SJ.N. ha entendido que se vulnenlría dicha gara;jtía, rio . sólo para el caso de cosa juzgada, sino también par'a' el.·súplI"est& .dé propiciarse unjuzgamicnto por separado 'de preSuntos deiiios resllltante~'d~ un IÍnico hecho (caso «Rava», del 9 / 2 / 8 8 ) . 1 ' .

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2.7.. Principio, de judicialidad
Lajudicialidad representa para'los acusados una garantía respecto de la . imparcial y correcta aplicáción de la ley penal. Tiene su fuente' constitucional en los principios de juez natural, de división de poderes' y de juicio previo. :" El" derecho pena!" na puede realizarse legítimamente frente a' un'conflicto, en formaptivada, <<. •• la responsabilidad y el castigo del autor, deberá emanar de un órgano público, aunque más no sea para declarar que el

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Confr. BUTELER,losé Antonio. ~(Concepción actual del principio de culpabilidad)) en . Buteler, 1. A, Y Olros, Temas de derecho penal, AdVOCnlus-Alveroni, Córdoba, 1999, p. 50.
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2~ NUÑEZ; Ricardo, ab. cil., p. 38.
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Idem, pp. 38 Y 39.
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t22

Luis M. Bonetfo

Derecho penal y Constilución

123

Además de los tratados expuestos. la garantía del non bis in idem. linede ser 'oonsiderada una derivación del principio de inviolabÚidad de la defensa (3rt. 18 C.N.). Proce,almellle, a los fines de la aplicación de eStH garantía, se requiere la concurrencia de las tres identidades: persona, causa y objeto.

no no sólo pierdecualquiei legitimidad; sino que contradice su rizón de ser poniéndose al nivel de los mismos delincuentes»)26, '-" ' .; • Nuestro derecho 'constitucional consagra el principio aludido, n través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(art 10, ap. 1), ,la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art 5°, ap: 2) y .\a De~ c1aración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (XXV).

2.9. Principios de hum.qnidad y pe"'sonalidad de las penas 2.9.1. Humanidad
El sistema penal contemporáneo nació, en gran medida, de la mano de la reivind'¡r.ación de una humanización del rigor de las penas previstas en el derecho penal anterior a la Ilustración. Un primer paso en lá evolución de las penas, fue la sustitución de un sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las, penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte va siendo ,\bolida en los últimos años en muchos países civilizados. COJTÓ 'nna:conÚnuación Je,la evolución' apuntada, en nuestros días se observa u:in progresiva sustit"ci'ón de las penas privativas de la libertad por otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comunidad. En e~l:a línea se insc~ibe 'ambién la tendencia a la 'despenalización de , cierta~ co,~Jirctas a'ntes punitles. También se ~tenúa la gravedad de la pena preyí,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los lími~es máximos de las penas privativas c',da libertad. , , , Dos~rgumen(os se han ·,Izado en favor de la humanidad de las penas:

2.9,2. Persollalidad
Este principio, que es una consecuencia del de culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho ajeno, esto es, producido por otro. Reconocido modernamente, fue fruto de la larga evolución del derecho penal hasta nuestros días; evolución q~e,ltevó a superar el principio'de responsabilidad colectiva que, en otros tiempos, hacía responsables atodós los miembrci~ 'del grupo familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos. En la actualidad se ·plantea la cuestión tie si deben responder penalmcnte las personas jurídicas y las empresas 0, alternativamenfe; s'.'s directores por los hechos éometidos por aquéllas. ' " . . La responsabilidad penal por cl'hecho de otro, es propia de las formas primitivas de cultura, cuando en el seno de una sociedad dada, no se hebia operado et'proceso de diferenciación individualizadora. . Ei pri'ncipio de personalidad excluye toda posibilidad de extender'formas de responsabilidnd penal a grupos sociales e~ conjunto, o de imOC.nt: .. 'penas sobre personas no individuilles. , ,En la Constitución Nacional sehalla la baseal principio depersOI;alidad de la pena, en cuanto el art. 119, que tipifica el delito de tr~ici6n" lo 'Nación, establece que la pena no podrá"trascende"[ directamente O"C" k! persona del delincuf;llle (igualmente, Convención Americana de D~recbos Hum;ulOs, art. 5°, al'. 3). ' '

en un primer nlorrie~t~ ~e sos-t'!nía que era consecuenCia dei piintipio ,uti1l..
tarista de necesidad, coilIon;e ai cualIa ¡rena ha de ser la estrii:JarnCilte necesaria, ':especto, del fin dé prevenc'ón de nue~os delitos. Posieriorrr.en- , te, corno el 1 argumenta decis '/0 en cmitra de la inhull1ilnidnd de lasp~;;a's, ' se erigió e! Qrincipio m0ral ,jel respeto a In persona humana, cuyo valor impone url límite fundamenl'1 y a«iol6gico p,la calidad y cantidad de las penas. ESle argumento tiep'~ un carácter po1.ftico. a.:J,emás de moral: « .•. sirve p"r3fund~r ia.legiti'f jdad del Estado únicamente en laSfuncion'es de tutela di, l'a vida y los ~est"ntes derechos fundamentales; de suerte que, confort"" p, ello. un Estado que mata, que tortura,'que humiIia a un ci\ldada-

2.10. Prillcipio ,de r,-socializaciólI
"..La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos e~ la vida social, conduce a reclamar que el derecho penal

"FERRAJOLI. Luigi; ob. cit., p. 396.

Luis M. Bonelto

Derecho penal y Constitución,

t25

evite la marginación de los condenados, Ello hace preferibles', en limedida de lo posible,.!as penas que no impliquen separación de la sociedad, Pero, ¿uando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar una ejecución de' forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que, además, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuadareincorpo'ración del recluso a la vida en libertad, ' , La ,,:socialización constituye la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad (art. lO, ap, 3 del Pacto lnternacionalde Derechos Civiles y Políticos; art, 5°, ap, ti de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. ¡O,ley 24,660), Se postula, en ",lecuación a este principio, la importancia de trabajar ,en UI' «Programa de Readaptación Social Mínimo», concepción que tiene COhlO eje central el respeto a la dignidad humana'(art. 11, ap, 1 y art. 5°, al', 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. !O, ap, I del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; y art. 33 C,N" conforme interpretación de la C,S,I,N" caso «Costa»), por la cual pertenece a todo ser humano una cap~cidad personal que le permite adoptar libremente.us propias deci.siones sobre sí mismo, sobre su ·eoncjencia y sobre la co~figllración del mundo que lo rodea, La resocialización no puede estar orien~ada a imponer un cambio en el sujeto, en su personalidad y en sus convicciones a fin de obligarlo a adoptar el sistema de valores que el Estado tiene por mejor 2'. Su objetivo es más modesto: se trata de ofrecer al interno, a través del tratalilienlo penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas tle su d~lincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. ~e busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido (violando así las normas) las expectativas que dichas normt~s contienen, evitando en el futuro la comisión de flllevos delitos.

chos Humanos, la que en su art. 7,7, expresL:«Nadie' será detenido p'OL deudas, Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial compe~ tente dictadaS po'r incumplimientos de deb¡;res alimentarios»;'y 'de lo preceptuado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y?olíticos (art. 11) y la Declaración Americana de Derechos y DeberÚ del 'Hótn" bre (art. 25, 2° párrafo), . "

• •

3. El proceso legislativo penal argentino
El proceso de codifictlción del derecho peníl~ argeqtino, -S~,I3I1I.r~n~f\. con el fenómeno sudamericano d~ recepción de la legislacióu penal euro, pea, no abrevando en-fuentes nativas. . Con el proceso de codificación, que er,tre ,nosotros rien" 'sucomienzo con el 'Proyecto Tejedor (1866- 1868); se inicia e¡ c'ambo hacia la unificación de 'la legislaCión penal dei país, Antes de ese 1'0<000';,,"' legislación'penal se componía, por una parte, de las "atiguas le)"" ¡,spa,' ñolas; y por aIro lado, de las distintas resoluciones de'éaráct"I' penal; e~anadas de las autoridades nacio.\ales Y'_p'rovinciaies; qúe en i~Jieral regulaban delitos especffic0s (robo, abigeato, lesiones, horr¡icidio:conjÚ: cio de esclavos, ~tcérera), , ' . :,':" '" ",:',"" 'Entre la legislación más import~nte sanciéniada en este Pf,río}lo;, sedestacan las leyes 48, 49 Y 50, del 14 de setiembre_ de 18(i3'".L~ prime~a establecía la jurisdicción y cOlilp';tencia de lbs tri"unales, federales; la ley 49 tipiUcaba los delitos [¡;Jerale;;; la ley 50, por su part~, consagraha,el proceoimiento federal. La ley 49, una.suerte de, Código de los delitos federales, quedó vigen,:e hasta 1922; legisiándose por separado los delitos de competencia Jderal y ordinaria, fue J¡¡ Corte Suprema, la eilcargada de r'edaclar.lc.,; proyectosorigi'u.lléS de" las tres leyes ·citadas. . Como primer antecedente en el proceso ele codificación inie,lado por el Proyecto Tejedor, se ha destacado el' proyeelo de Código Penal para el país, obra del francés Guret Bellemare, en ~ncviembre de1822, y c,llyo' texto se ha perdido, Este áutorrealizó ademá,'¡' por enc~rgo del 'e IItºre:~;, gobernador de Buenos Aires,'Manuel Dorrego; un P¡'an,Genera1deOrganización Judicial para Buenos Aires. ..'" ,""',
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2,}],

Prillcipio de prohibición de prisión po'" deudas

Este principio, consagrado modelllamente, s,e ha incorporado a nuestro derecho constitucional a partir de la Convenci6n Americana sobre Dere-

;', MI" PUlG, S.nliago, ob, cit., p, J01.

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126

Luis M. Bonetto

I?erecho penal y.Constitución

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3,1, El Proyecto T.ejedor
,1

El p imer pn;>yecto de Código Penal argentino fue el de Carlo~ Tejerlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', formó parte de la-Asociaeión de Mayo; abogado de p,:ofesión, también s.: dedicó al periodismo; fue doeente de bereeho PelÍ,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeupó numerosos eargos públieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires, El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomendó a Tejedor, el5 de dieiembre de 1864, la redaeeión del proyecto de Código Penal que debía ser presentado d Congreso, , El prayeeto se GOmponfade dos partes y un título preliminar, que esta:bleda la d:.fereneiaentrecrímenes, delitos y eontravenciones, asignándoles la jurisdiceión respectiva, Pero sólo regula sobre erÍmenes y delitos, La primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se ocupa de los crímenes, delitos y sus penas, El poyecto de Carlos Tejedor se inspiró fundamentalmente, en el Código Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleeción de la fuente bávara no fue 'arbitraria, puesto que, si bien «Tejedor no pOdia comprender c1ara~ente 'las ideas del autor del Código de Baviera, pues FEUE,,~~cli nobe trad~cido al eastell"!lo» suficienteÍnenle, el auto' «,,, intuyó el profundo sentido liberal del tex,tohávaro, que lo di.~:ing;te nitidtimenie del ~odelci bol13partista,:. el texto d,: Tejedor es más reprlblieano, en este sentido,'que los de verliente francesa» ". A su vez, la elección de' esta fuente ~e apartó 'de la tradición latinoaméricana; que, en general, sé orient6 hacia 'el Código espanOI !Ie' 1848ysü, reformasde'l850 y'18?0."· "'.' ,/,., Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crímenes y delitos cor tra la Nación; come una su"-rte de Código:.~dependiente al por él. proyectado. , El pr')yecto, que no llegó a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin, embargo a,joptado ~qmo Código local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una

vez federalizadá la ciudad. de Buenos Aires, obtuvo sailción fedenillimitada' al ámbito de la Capital. ". "1',":,' 'y' ",,'\,,\'c"/)

3.2. El Proyecto de 1881
. ,- .. ,"; ':;; El Congreso autorizó al Ejecutivo (~I n de setiembrede,18,68),'a nom"' brar una comisión de 'tres miembros para examinar ~I Proyecto Tejedor. Luego dc succsivos rcemplazos, la comisión quedó conformada con Sixto Villegas, Andrés Ugarrizay Juan Agustín García:'Los'autoies,eratHom: bres formados en la actividad judicial, graduados en la Universidad qe BJ.'enos Aires y ocuparon impdriarites cargos enel,P~d6tJudidal;'-' ,ir;," ,El 3 de enero de1881la comisión presentó al PodúEjecurivo él iestil" tado de su labor. ' ,, " "" """':" .;" .,,: , El proyecto se 'compone de dos Libros'y unTítulo PrdirTÚ'nrlr y: aFigm\V que en el de Tejedor, se mantienen independientes los deiitos'de¡'füero'hc',' ciOl\al,penado~ por 'leyes especiales.' , ,. " ' , : " "," ,,,! : Este proyecto; que conserva la pena de muerte, inc6rpor.nloO:ib'no,\it!;· dad ell ¿I Segundo Libro, referido a los ,ielitos, élhechodeihiciátla ~nh,\ie" ración por aquellos delitos que afectan «inás direcÚúntnle1a]¡i sb~í~:dit~,¿;! sti colectividad,;, relegando a Un 'segundo lughr;aaqu~lIos en'l¿~'q¡j¿'prcdo: mina el irÚeres privado, 10 ,que constitÚye \tmiextepción'ert;U¡¡I&tili d~co" •• • . . ',. ,. " - . . , . , .. ',í ::,-<,! ; ,-;. ",'.¡ ! dtfIcaClónpenalenelpats.' , ' '"" "',' " .. ~' ,'. !.En su tr~~ajo.los· ~utoies ahandonan la 'fuente ba\'ai~, 'párÁ :irispÜ~}~l~! en el modelo españold.! 1 8 7 0 ' , " ; , , , ' , ' " "':" :,., ·EI pr~yccto no' logiGsanclón parh;meÍ1iaii~; perÓ fue' ''¡dopt~dp ]:r'r' CÓ;',loba cciinó códIgo local. " . ' . '," , : .'J "
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3.3.

El código de 1886

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II ZAFFARONI, E~gellio Raúl y ARNEPO', Mí-gueí"Á., tJigeSr~ co"dlf,cación p~~al . rÚ'gell'i/la, AZ Editora, Madrid, 19S6, t: 1(, p. 18. ~ ,.' '" . 29 La Rklja, Buenos Aire's, Erwe Ríos. :Srm 'Juan, Corrierités¡ SaT¡o Luis, entamarea;

'de

Me"'doz~,

Santa ¡:;"e;:Saha y TuclImán.

1,• .

Una vez desechado el Proyecto de 1881 y mediante ley 1920 (del? de diciembre de 1886), ftie sancionado el primer Código Penal de la Nación, sobre las bases del Proyect~ Tejedor, entrando a regir el J de marzo de J 8'87 . El Código sancionado mantiene la estructura del Proyecto Tejedor, a pesar de las numerosas modificaciones. La propia ley 1920"en su.art. JO, orden"ba la 'sanción del '«proyecto de Código' Penal 'redactadd, por:'el Dr.

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Luis 1\1. Bonetto

Derecho penal y Constitución

Carlos, Tejedor. con las ,modificaciones aconsejadas por la Comisión de Códigos de la Honorable Cámara de Diputados», Se le ha recriminado el hecho de haber dejado subsistente la legislación penal de jurisdicción federal y no haber tenido en consideración las nuevas instituciones de la época. como la Iibenad yla condena condicionales, Este primer Código del país rigió. con distintas reformas. hasta su sustitución definitiva porel de 1921.

3,4, ,E/. ~royecIO, de 1891
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SOb;'e el CódigpdcTejedor. seha dicho que no podía entenderse ensu
ti~mpo en la Argentina. entre otras cosas. por la «dificultad para acceder a

las ideas liberales del inspirador de ese texto» JO. lo que generaba que se lo l~~erpretara :~n, base a doctrinas que, como la francesa. o la 'italiana eran conL"r.adidori.a.s a las ideas.de FEUERBACH' :.' p~~'elio el Pod~r Ejecutivo. con fecha 7 de junio de 1890. nombró ~'na conlisióll,con(ormada por NorbertoPiñero.Rodolfo Rivarola yios'é Nicolás ,N1atienzo, paraprqyectar por primera vez la refOrma al Código de 1886. Elp~oyecto, f~e presentado al Poder Ejecutivo. en junio de 1~91.' , " , " ,Losinteg~~ntes de la conlisió~ er~n ,catedráticos y públiCistas de prim~­ ra m~g~itud .. Piñero. doctor en jurisprudencia. fue profesor universitario de Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. ocupó,nunierosos carg~s púh.liC:,?~; lvIatienzo. psr su pane. ocupó nU!;nerosos cargos p'úblÍcos y jtidicia~ les; mIentras que Rivarola ejerció la docencia universitaria Buen'os Aires y ' La Plata.} realIZó el comentario más completo al Código de)886. Los tres. considerados los «jóve~es ióicleciuales» de la'ép~ca. fueron fundadores de la Facultad de Filosofía y Letras de Buenos Aires, ' ' , Ri varola. a quien se ha considerado el orientador general del proyecto. Jeu0ta una Importante influencia kantiana. que lo aleja del positivismo reinante en lá P.ooca.
I

Este proyecto es d primero en incluir la materia contenida eh :a ley 49 sobre los crímenes cuyo juzgrtmiento comp~te a tos tribunales nacio"ll.9.1és, marcando un avance en el proceso de unificación de ~a legislación penal de fondo. El proyecto. dividido en tres libros. inti'ocluCía reglas sobre ,:a aplicación de la ley penal en el espacio. recep\aba la .ibenad condiciorfal'¿ó'ntempiaba la reincideilcia y ~antenía la pcna.de,muerte. Con él se inicia el camino que llevaría al Código Pemil de '1921, previo paso por los proyectos de 1'906 y ¡ 9 17. ' , Remitido al Congreso el proyecto de 1891. na logró sauciónJegislativa, Sin embargo, sobre la base del pioyectO. sel'roduj'o'~,i'a rcfdina par" cial al Código Penal de 1886. a través de la I<,y 4189. sane.ionadi'el22'dé agosto de 1903. Esta reforma derogó todOs los ¡,rtículós'deITítulo Primero. salvo la presunción de dolo, .2 introdujo, ·den:.ro dernumeroso' si 5tema 'jé penas que preveía. hi figura de la deportación, Estando en vigor el Código Penal de 1886. COli''IaS refi:írmas de la ley' 4189. se 'sancionaron otras leyes c'oniplemerÍta 'ias. cornci I~ ley reglamé~tá­ ria del trabajo de mujeres y niños (N° 5291J'.la'ley sobre ¿he~ues 9077.'10 ley contra la prostitución 9143 y otras disposiciones incorporadas ~jCódigo Penal mediante la ley 9643, " .

3.5, Ef Proyecto de 1906 En diciembre de 1904. el Poder Ejecutivo Nacional \!<lc~rgp la revisión del Código Penal" Ulla coinisión conformada por Roúolfo Rivarola. .' . . . " " " .. ' ¡ -" Norberto Piñero (componentes ambos d, e 1',"comiSión, queJeaa,c,tó"el Proyecto de 1891). Francisco Beazley. Diego Saavedra.C.ornelici Moyan() Gacilúa y José María Ramos Mejía, Esta comisió~ elev6:s~ p'r¿yectoal Ejecutivo el 10 de marzo de 1906. siendo presentado al C~ngreso.de·,a Nación en septiembre de ese año" ,,' Esteproyecto.qu~ sigue la orientación del de i89í. se divid(','¡1 igual que est~ último, en treS" libros. Insistía con la introducción de .l~ tibertaq . condicional, suprimía la [lena de muerte, admitÍ.lla condeNación cor,dicionai (propuesta por Lisandro S'egovia en 1895J. unilicaba la legislación penal. al , igual que el Proyecto de 1891. pero mantenía la deportación, El catam"rqueiio Julio Henera. le for~uló la que se ha dado en llamar la más cientílica crítica registrada en nuestro proceso legi'slativo penal.

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"zAFrARONI.

Euge~io R,úl y ARNEDO. Miguel A,. ob, 'ei' .. p, 32,

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Luis M. Bono:rto
Derecho penal'Y Constitución

A pesar de la, buena Crítica, el proyecto no fue tralado por el Congreso de la Nación. '

3.6. El Proyeclo de 1917
En 1916, el diputado Rodolfo Moreno retom6 el Proyecto de 1906 y, luego d" formularle alguna:; modificaciones, lo present6 a la Cámara de Diputadc's, Moreno nació en Buenos Aires y fue profesor suplente de Derecho Pe'.1,1 en la.Universi,lad de Buenos Aires y profesor titular dcDere. cho Civ.il comparado enla Universidad de La Plata. El proyecto fue sometido a una encuesta entre prof"sores, magistra· dos y especialistas. Luego, Moreno consult6 con Rivarola, Herrera, Jofré y Gonzálei. ROtlra, redactó el proyeclo y lo presentó en el Congreso, en 1917. , . El r·royeclo, en general, conserva la estru~tura, del de 1906, con alguna~.modificacionGs: $u!,ri~ía,e.I libro sobre fallas y la pena qe ~uer­ te, rebajaba el mínimo de la escald penal del homlcid.io,d'erogabn le' yes' especialGs, etcétera '. . :' Las principales críticas provinieron del positivismo: 'Ramos,ColI, Peco y, otros.' ,

En relación con las ideas que subyacen en el texto, se ha 'dicho:l<EI codificador de 1921.adopt6 una actitud científica prudente, al no ceder al . fuerte empuje del positivismo que, entonces, dominaba nuestras cátedras de derecho penal..Ellegislador mantuvo,el principio de la responsabilidad morál del delincuente,furidada en la conciencia y voluntad del hecho;Admitió, sin embargo, no sólo instítucionestendientes a la individuálizaci6ri de . la pena, como 'la c~ndena'y la libertad condicionales y la peligros,idad persbnal como criterio para establecer, en alguna medida,laespecie y la medida de la pena, sino que, supliendo el v~cío del Código de 1886, acogi6 un siste· ma de medidas de seguridad aplicables a ciertos delüicuentes'iniriJj:JUtables. No admitió la pe~a de muerte» ". ' '.' . .

3.8. Reformas y proyeclos d,e reformas 'al 'Código Penal'
El Código Penal sancionado en 192 1, ha .mantenido ~u vig:e~cia ~ 10 largo del siglo XX, pero se le han incorporado nUmerosas leyes c0mplementarias, Por aIra p~r¡e .. sé han diseñadO gran c,antidad <je,proyectos ~e ,reforma total o parcial, que no llegaron a cristalizarse, Entre los proyectos de reforma parcial al Código Penal,'merecen des tacarse losi mbuidos de la doctrina del «estado peligroso» de los años"9?.4, 1926,1928,1932, Y el Senado de 1933; entre los de reforma ¡üf"l, se·?ncuentran el de Coll-Góm'ez, de 1936; el dé Peco de 194,'., el de 1951' Y:'I redactado porSeb,astián Soler (1960). Luego de éste; vinierori el ve ]1\!í31 (redactado por umi comisi6n nOInbráda por el Poder Ejecutivo), d l'ro)'eció, de 1973 (es el Proyecto de 1960 corregido y mejorado), el.Proy~ctode 1974. Pinalmente, están el Proyecto de 1979 (Soler, Aguirre Cabral YRizzi) y el de 1994, propiciado por el Poder Ejecuti~o, sobre la base de las innovaciones sugeridas por Eugenio R. Zaffaroni. , ' Veamos sólo un repaso de los proyectos re·~eñados. . . . ,
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3.7. El Código Penal de 192] ,
El Proyecto de 1917 f!'eaprobado á libro cerrado en la Cámara de Diputado;, sierido objeto de lIiodifi~acione¡; en el Senado.' , " Dict,o,proyecto f~e ;;mbonado por el Congreso como Código Penal de la Naci6n,el.30 de septiéobrede, 1921, mediante ley 11.179, prorriulgada . el 29 de ::ctubre del mismo ,"DO. ENró en vjgencia el 30 de abril de I 922~ conforme lo dispuesto por S',1 arto 303. ' . El CódigQ Penal derogó numerosas leyesen forrrio específica" y también e 1 forma genérica todas las leyes penales opuestas a lo preceptuado por el C6ógo. ' . ,

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" Leyes 49.1920,3335,3900,3972,4189,7029, 9Q77 y 9143.
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NUÑEZ, Ricardo, ob. cit:. p. 83.

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Luis M. BOlLetto Derecho penal y Constitución

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!J.S.1. Proyectos de 1924, 1926, 1928,1932 Y 1933 (de refolma parcial) En pleno auge del positivismo en el país;, el Ejecutivo nombró, en 1923, \<113 comisión que elaboró un proyecto de reforma parcial al Código Penal, . sobre la base del proyecto de Eusebio GÓmez. El proyecto, conocido como Proyecto de 1924,'proponía la incorporación al Código Penal de un Tínllo XII bis llamado «Del estado peligroso». En él se. Incluían una serie de medidas para iriimputables, enfermos mentales, multirreincidentes, vagos ymendigas habituales, toxicómanos y ebrios, quiene~ vivían o'se beneficiaban del coh1ercio sexual y los qUf; observaren una con~ucta desarreglada y vicios.a. El proyecto, remitido por el Poder Ejecutivo, no tuvo recepción.en .el seno del Congreso. En 1926 se insistió con un nuevo proye.cto de estado peligroso, que·se ocupaba de la peligrosidad post delictua!. . , Este proyecto, Can modificaciones del Poder Ej~cutivo, fue elevado al Coogreso en 1928. NiÍlguna de estas reformas parciales propuestas, sobre la base del pensamiento positivista, tuvo recepción legislativa. . Los'Cuestionamientos más importantes hacia las ideas del positivisrno, por esos años, provino del entonces profesor de la Universidad Naciorial'oe Córdoba, Sebastián Soler, quien enunció demoledoras críticas al concepto del es(ado peligroso, en sus versiones integral, predelictual y delictual. El 29 de noviembre de 1.932, el Poder Ejecutivdinsistió con elProyecto de 1928, y en forma inmediata; el6 dediciembre de ese año, remitió un nuevo proyecto de reforma parcial.. Este obtuvo media sanción ,en el Sellado (1933), el que le incorporó modificaciones, como la introducción de la pena de inuerte por electrocución ..La Cámara de Diputados no tr"té ei proyecto.. . . . .' . ' . . . . 3.IU. F:l Proyecto 'Cot!~Gómez . ..' Eusebio OÓmez nació en Rosario, se graduó en laUniv~~~id~d de Buenos Aires, y ocupó Illimerosos cargos pdblicos. JorgeE. tOIl, nacido 'en Buenu; Aires, se dedicó' fundamentalmente, a la problemáticade'la' delincuencia de los menores. Confesos positivistas, trabajuron por encargo' del Podee Ejec),l.tivo (19 de'setiembre de 1936), en la redacción de un proyecto' de Código Pe~'iJ: A pesar de su ideología positivista, no alteraron demasiaJo la estructura del Código vigente. El proyecto no fue tratado por el Congreso.

3.8.3. El Proyecto Peco José Peco se o oraduó en la Universidad de Buenos Aires, ~iudad de donde era oriundo. Fue profesor de Derecho' Penal en las univer~ idades de Buenos Aires y La Plata. En septienibre d~ ;941 prese'iltÓsuProyecto de Código Penal, definid. como de oricntación neo-positivista: " . " Este proyecto, al igual que el anteriór, no tu va IrltamieiltO parlamentario. . , .',
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3.8.4. El Proyecto de 1951 Con la rcfomia constitucional de 1949, inicia un intento'oe adecuación de la legislación vigente en el país, a la necva Ley Suplema. Isidoro D~ Benedetti, profesor de Derecho Penal en la 'Jniversidad d~1. Litoral, proyectó la reforma total del Código Penal, la qu~ fue remitida al Co~greso de .. . .' '..' la Nación, ellO de agosto de 1951. . Este proyecto, que no tuvo reCepciÓl\ legi;lativa, segu(ajos linúmie~tos neo-positivistas del Proyecto Peco de 1941.

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3.8.5. El Proyecto de 1960 Sebastián Soler nació en España, pero vino de niño.al país. F"e profesor en las universidades nacionales de Córdoba y Buenos Aires. E.n 1958 el Poder Ejecutivo le encomendó la redacción oe un proyecto. de C6digoPenal. En cumplimiento del decreto respectivo, fue nom.brada umi comisión asesora, integrada por representantes de la Corte Suprema, de.las ..facultades de Derecho de las universid,desrlaciona:cs,de la Federaci61,Argenlina de Colegios de Abogados y Je la Sociedall Argentina de CriOl;nologfa. E! proyecto, elevado ¡J 2jecutivo el 3 ¡ de marzo de 1960, fue sometido a la revisrtsn de la comisi6n, para ingresar lbego al Congreso dela Nación. El golpe de 1962, interrumpió definitivamente el tratamiento' del J,ióyectoc.,
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3.8.6. Proyecto de 1963 (de reforma parcial) , .,. E! gobierno de facto nombró, en 1962, "ua comisión conforrnadÍlpor Argibay Molina, Oderigo, González Millán y leña i;Juzmáii, encargad,a de proyectar re faunas 'al Código Penal. El lrab'jo de·la .cori\i·si~n 'fue ar¿¡u~' mente cuestionado ~or Ricardo C. Núñez, pnfésorde la Unlveri.;dad. Na'. cional de Córdoba, quien fue integrante del.Tribunal Superio'r de Justtpa de esta Provincia. Enjunio de 1963, se incoIporarónal CódigOfbnal, las ~efor, mas propuestas. Aunque quedaron sin efecto pocos meses después. .

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Derecho penal y Conslitución

135

·"J'l,?5.de .pct\J.lJre d~ 1.97,?s~nqmbrÓ una comisipn iJara,q4e r~<lactara un pro)'ec.f.O de Código Penal: la qlle se conformó con SebastiánSo)er Eduar.do Agulr!'e, Obarrlo, Eduardc H, Marquardt y.LuisC. (:;abral., E¡ p~Qyecto elaborado por es la comisión, quedó en suspenso en virtud de la asunción'de las autoric'adcs.constitucionale~, en 1973. Sus resultados s61~',~é cO;lOcieron 'aftos 'más t~rde; al ser publicados en el Cuadernos de los In~titu'tos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.de Córdoba en' 1976, Se trata del Proyecto Soler, mejorado, ..',

3,8,7. El Proyecto de 1973 ,,' "

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1996),,24,760 (131111997), 25,087 (14/5/1999), 25.173 (8110/99), 25.188 (1/11/99),25.189 (28110/99),25.246 (1115/2000), 25.297 (22/9/00), 25.326 (2/lUOO), 25.456 (111512000), 25.528 (711/2002), 25,601 ci 1/612002) ", 25,602 (19/612002) 34, entre aIras, .

4 •. La actual

dispe~sióri legislativo penal

3,S:8. El Proyecto de 1974 La ley '20,509, dictada por el Congreso Nacional reinstalado en 1973', prescribía .la formaci6n de una comisióri reformadorá de la legis)aciónpenal, la que fue integrada al aJ10 ~iguiente, Esla comisión elaboró un anteixoyecto de p1fte general en 1974 y, luego de una encuesta, se redactó el te.,to definitivo, en 1975. El tratamiento del proyecto, una vez más, fue suspendido por la ;nterrupción del orderylfonstitucional, en marzo de 1976,:

3,8.9, El Proyecto de 1979
En abriLde 1979, se encargó auna comisión supervisada por Soler, la redacción'jé':Un nuevo proyecto de Código Penal, el que fue presentado en noviembre de ese mismo año, Continúa la línea iniciada por el Proyecto de 1960. No Uva mayor repei'cu:;ión .. Apartir,de'1950, el Código Penal ha sufrido numerosas modificacio" nes a través de leyes y decre1os-leyes, Pueden citarse como ejemplos, la. ley 17.567 (12/l/l 968), inspin.da en el Proyecto Soler, que reforn\ó el Códi' go Penal, pero dicha refornJa fue 'dejada sin efeclo en líneas generales por la leY,fO.:;')9 (28/5/1973); la '.ey 21.338 (25/6/1976) restableció todas las reformas de la ley 17.567, Fl,~staúrada la democracia, el Congreso de la Nación restableció la mayoría de los texlos de la leY 11:179,a .tr~vés de la ley23,077~27/8/1984), '.' . . ' • .' . Finalmente, luego de op"rada la restauración. republicana enl983,el Código Penal' suhó importa"!es modificaciones, entre.ellas.las produci" das por las. ley"s 23.057 (51;11198,4),23,468, (261l11987), 23,47Q(2'6tV . 1987),23.4~7(26/1I1987),' 23, 588 (24/8/1 988), 23.~74(J 7i,91J 99 2f198 (3/6/,993), 24,286 (;19/12J} 99,:3), 24) 16 (13/5l1994),,24:~ 10Ú~/,l2/J994), 24,527(8/9/1~Q5), 24,721 {15(1l/ .24.453 (12/3/1995), 24.454 (7../3/1995), " , . ' .... . '. .

La sabia expresión <dcyc'~: pocas y c}¡lrasn, parece hoy desatendida. Elliempo actual del saber penal y la política crirrtinal, se encuentran inmersos en una paradoja, En efecto, en momentos que cobra mayor vigor el pensa" . miento de un derecho penal mínimo, esto es, enlender lo penal como úlli" mo recurso del Eslado frente a afectaciones,socialmente intolerahles de bienes jurídicos, y en eL marco de los límites formales y materiales de! /IlOdelo constitucional penal, antes descripto; se advierte, paradójicamente,' que la legislación penal tiende a expandirse 3l. Se intenta, a nuestro modo de ver equivocadamente, resolver por medio del sistema punitivo y SI.! .!"('l simbólico, vacíos de·valores·y conflictos sociales y clllturales que exist~'l en la sociedad y .que responden a diversas causas: Se verifica así una fuga

/

1):

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.

JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Código Penal, por el cual se agrava el homicidio cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad pú~lica, polic.iales o·oen:.tc:nciarias, por su función, cargo o condición.» 34 Esta 'Iey ·vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un tipo culposo de defraudación- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In denorf'ina~ da «subvcrsión económica)~): agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CódigCl .Pen~l: «El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un cstablecjTJ1jen~o. e explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de senij. cios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultDre Q·fralidulentamente disminuyere e! valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, máquinas, e'luipos u otros bienes de capital.,,; modifica el último párrafo d.d nnkulo 174 del Código Penal el que queda redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua)), .13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jesús Marfa, Ln expansiólJ del derecho perla/, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansión del derecho penal son: 1) la efectiva'aparición de nuevos riesgos;.. 2) la sensación social de i~lseguridad: 3) la identificoción de "la mayoría so.cial con la víctima; 4) el descrédito de otras

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·Luis ¡Vi. BOllct(O

...

Dere~ho

penal y Constitución

137

(// derecho penal,. que se agrava por la mala técnica legislativa en la for,
mulaClón de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez más frecLiente, a leyes .de excepción y leyes especiales, luera del.sistema del Código' Penal.de la N?ci6n, Así, por ejemplo, el proyecto de ley que prete~de'castigar el «hol~ICJ.dlO pOI." .OdlO deportivo», como consecuencia de la violencia imperante enlus estadios de.fatbol, procura sólo penalizar más severamente el delito de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can más derecho. penal. L~ mejor po.1ític.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.políti<;:a socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una última ratio, allí donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer en posiciones ingenuas o utópicamente abolicionistas Jo. ' . , La ,tensión entre legalidad y garantías, entre defensa. de la sociedad y , raclOnalldad en la respuesta punitiva, es Una antinomia intrínseca e inheren.,. te a todo sistema penal. Su solución no es faci!, especialmente 'en momentos de crisis.y emergencia, en que la sociedad derrianda al sistema.punitivo mayor segundad y eficacia, juzgándolo demasiado tolerante y exigiendo lJ1crementar la gravedad. de. las penas. La manipulación de los medios de cOlOunicación, también acrecienta la sensación de inseguridad ciudadana y de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un cLudr,o de situaci6n propicio para la dispersión legislativa penal", En lugar de mas derecho penal es, en nuestra opinión, fundamental e impostergable

combatir la impunidad)' la corrupción'apiicánc:o las leyes ya existentes y desarrollando políticas sociales y fundamentalnente educativas, '1,le consoliden una responsabilidad ciudadana de resptto a la ley, pues la crisis de la legalidad, especialillente evidenciad& en el ejercicio del po&.r público, es un problema cultural y ético.3 8 •

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~J Desde un enfoque crítico a los criterios de (.tolerancia ccro~) léase ~(Otra mirdda sobre la inseguridad» de Marcos aCAMPO y Jorge PERANÓ. La Voz de·¡ Interior, Córdoba, In/02, Ag. Silva Sánchez es escéptico en relación con la política criminal de la globalización y entiende . que la misma será ¡¡',enos garantista y se flexibilizarán los criterios constitucionales de Umiles, especl:lImente en materia de criminalidad económica, corrupción y crimen organizado. JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Der~cho, celebrado en Córdoba, en 1998: se deslacó la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseñanza del derecho, como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las so~iedad.es actuales. Asimismo, en orden al dereG~o·penal se ~estacó: «Ahora bien, por.lo q\í7 u~specla a la temática deJictual,"sólo un cambio en las condiciones sociales y en la formación cultural y ética de la población permile vislumbrar una transformación efectiva~. (Confr. Congreso de Academias iberoamericanas de Deo·ccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.memales en la e~'oluc;611 del derecho, Academia Nacional de Dere~ho y Cien,cias Sociales de Córdoba, p, 764), . .

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n.!)'.á~ICH:CS Ge protección; 5) los gestores «atípicos « de la moral; 6) la· actitud de· la izquierda
~ollllca; .~) E.I desprecio por las fo~mas». Sil~a Sánchez p~onoslica.que el derecho·penal de , .. f..lobaIL.,~cI6n será ~I!I1ÚS garuntl~(a,·especlalmenle en temas de.crimirialidad.organizada, ~e!m~Il~lIcla.eccn6mlca y corrupción (p. 64). ~OXIN, Claus, La evolución de la po/{rica "mll,,,a,, t!/ derecho penal y el proceso penal, Tlrant lo Blanch-Altemativ3, Valencia 2000 ,;, .7 Y ss,; LASCAND, Carlos J, -ZAFFARDNI, Eugenio y CAFFERATA NDRES José ~' Cdsi~ II~gj~im{/~idll de [apoJúica c:fimillal, el derecho ~enQI y procesal pe/la/, Advo~atus, Ik" 2002, p, 72 ] ss..' ". . ' '. . ' '... .. _, .' ~ (,L~. mejor política eliminal consiste, por tanto, en conciliar de ·Ia 'mejor fúima ~~Siblc la ¡'revene.lón general, la prevención·especial oneOlada a la integración soCial la limitación de la·pe~l~ en un Esta.do de der~cho», ROXIN, Cbu·s, LA evolución.... , p. 34. El ~utor.piopone tamblen ra reparación del dano, como una tercera vía de 'solución del conflicto·pe na. 1 .

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TEORlA DE LA LEY PENAL

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1.

FUENTES DEL DERECHO PENAL: DE PRODUCCIÓN Y

DE CONOCIMIENTO. 1.1. La costumbre. 1.2. Los prin-

cipios generales del derecho. 1.3. La jurisprudencia. 1.4. La analogía.
2. LA LEY PENAL. 2.1. Concepto. 2.2. Elementos de la

..

ley penal. 2.3. Caracteres de la ley pena). 2.4. El federalismo y la ley penal. 2.5. La ley penal en blanco. 2.6. Los denominados lipos abiertos: 2.7. La . delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. 2.8. Los .decretos uc necesidad y urgencia.

3.

LA'U;Y y

LA

NORMA PENAL.

EsTKU0UR~,

CONTENI-

(1

DOS Y DESTINATARIOS. 3.1. L~ ley y la norma penaL

3.2. Estructura. 3.3. Contenidos. 3.4. DestinatarioS. 3.5. Norma primaria y secundaria. De valoración y determinación. . 4.
INTERPRETACIÓN DE LA LEY P.ENAL.

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4.1. La Consti-

tución como parámetro interpretativo. 4.2. Concep~o, necesidad, objeto, métodos y Ifmites; El princip~o

i/l dubio pro reo.

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1. Fuentes del derecho 'penal:, de producción y de conocimiento

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La expresión ji/ente sirve para designar el lugar de donde mapa un líquido. Referida al dereCho, es multívoca porque tiene varias acepciones. Una de ellas, fuelIteS históricas, alude a las disposiciones leg;cles concordantes, los precedentes legislativos -nacionales o extranjeros- y los antecedentes doctrinarios o jurisprudenci;les que han ilustrado al legislador para la formulación de las normas jurídicas; también al conjunto de ide,as_ valoraciones y creencias que influyeron en aquéL Todo ell.o será motivo de . análisis en uno de los métodps de interpretación de la ley penaL En el 'sentido jurídico que aquí nor. interesa, aplicada al derecho ep general, tiene el significado de origen de, éste, pudiendo distingUj'se ,los clases de fuentes: de producción y de conocimiento. a) La primera alude a la voluntad ,que origina el derecho, o sea, a la autoridad que dicta las normas jurídicas; b) la segunda, a la manifestación de dicha voluntad, e;' decir, a la forma que el derecho objetivo asume ee la vida social o, e, ('tro~ términos, dónde se conoce el derecho. En relación al derecho penal, modernamente el Estado es su l;'Jica fl/eme de producción, ya que -una vez eliminada 'la potestad de crear nonnas jurídico-penales que anteriormente tuvieron el patet famili"., ',' Iglesia Católica, los señores feudales y las corporaciones- dicha facultad sólocorrespondó en la actualidad al Estadó, quien tieneel moriopolig ~e la potestad punitiva. También debe descartarse como fuente de producción al pueblo, que en otras ra~as del derecho lo crea en forma directa a través de las costumbres, pues ello vUlneraría el plÍncipio de legalidad en la represión, Si bien se puede sostener que las normas del ordenamiento jurídico general se pueden conocer -y por ello constituyen fuentes de cognición- a través de la ley, la costumbre, el contrato o la jurisprudencia, dicha afir-

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Carlos JulioLascano (h) .

La ley penal,

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mación nO es válida ~n lo glJ"C resp~~ta al derecho ~cnal, (;~ya ~nj~~ fuente de conocimiento es la ley. . . . . Ello se debe a que el principio constitucional delll~dlltm crimen, ntdia pOella, si"e praevia lege cumple una función de garantía política de libertad, certeza y seguridad jurídica para todos, pues restringe el poder estatal de coerción penal al exigirle que únicamente pueden ser consideradas como delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las penas que ésta conmina en abstracto, , Al Jl1isl1~o tiempo emana de la ley penal un~ prelensión· subjetiva a fav?r de los Ciudadanos, quienes no podrán ser castigados más q;¡"e por las accIOnes y omisiones que aquélla establezca, ni sufrir una pena distinta de la pr:vista legalmente para cada infracción, POI' eso VON LISZT ha dicho que el Coctlgo Penal constituye la Carta Magna del delincuente. I . ·P~ro a~e~tís aquel principio constituye lIn~ exigencia ci~ntífica para la construcción de la teoría del delito, el cual según FRANCESCO éARRARA ¡ es una ú!fracción a la ley del Estado, es d'ecir, una conducta an(¡jurídica; y como a nadl~ puede atribuírsele la voluntad de violar'una ley'que no existe, tampoco su comp0l1amiento puede serle reprochado sin una ley que' pre.vlam~nte lo haya p/;'hibido. . . , . : En consecuencia, no· pueden considerarse fuentes de conocimiento del derecho penal los principios generales del'derecho, ni las leyes análQ- . gas, como sucede respeclO de otras ramas del derecho, según lo dispone el art. 1·6 e.e. argentino; tampocó lo pueden ser lajurisprudencia de los tribunales, ni los usos y costumbres, .

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.1. La costumbre

. ' El uso Constante y general de' una regla de por de 'los r,uemb ..os de la.comunidadconstituye la costumbre, que adquiere el qrácter de fuente de cnnocimi.ento del derecho, ,sin la'intervención de un Órgano del Estado que realice un acto expr~so de creación (fuente de producción).

con~uct~

pa~te

Sin emhargo, el derecho consuetudinario .. espománe,o y no e:¡crito- no es una fuente autónoma (cóstumbre contra hgem), m·odificatori'l o derogatoria de la ley, pl~CS s610 si ~sla se refiere a t.lla o se· trata de sillJaciones no contempladas por la ley, la costumbre puoí,e tener capacidad creadora de derechos y obligaciones, según el art.·17 e.C. aigentino' (costumbre seclllldunI legem y praler legem, respectiva:lIente). En el derecho penal argentino, dada la \ igencia M los prill ;ipios de legalidad y reserva, qt:e exigen la ley escnta pre.'ia, 1.1 costc/nbre w constituye una fuente inmeoiata de ~OnOcinl"lento,.por lo ('¡u~ .,J"puede . dar base a la creacióil de tipos delictivos, l",nas o medidas ú ) seguridad .. El art. i8 C.N" al disponer que "ninpín Habita:nre de k Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterioral ,¡¡ocho del proceso", ha limitado el poder de coerción pena. a lo estableci(.» por un acto concreto emanado del P¿'rlamento. Y el arto 19, in Jihe, prescribe: "Ningún habitante de la Nación será obligada a hacer lo que· no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". Tales pautas constitucionales excluyen que la costumbre illtegrativa pueda ser fuente mediata de conocimiento del derecho penal, en el caso de las leyes penales en blanco que se remiten a disposiciones extra penales -derecho civil, comer.cíal, administrativo, etcétera- integradas po¡'contenidos regidos por normas consuetudinarias, que operan de modo complementario. "La ley a la cual se refieren los.arts. 18 y 19 C.N. es ley a secas, y no ley complementada por una costumbre" 2 • En igual sentido, NÚÑEz sostiene: "No resulta lícito que en las leyes penales en blaqco, por ejemplo, se llene el Círculo de lo punible mediante un precepto consuetudinario;o que la especie'o la cantidad de la pena quede en alguna medida, supeditada al derecho de costumbre'" ' . Sin embargo, la [alta de valor de la costumbre como fuente jurídicopenal no impide que ella pueda tener influencia",n el juicio sobre la licitud o " ilicitud de una conducta, que resulta de la regulación efectuada por otras

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, Pr(!grtll/J(I del Cw'so de derecho criminal,

traduciJ~

bajo la dirección

d~ Sebasli6.n

Scler, Depal1l1a; Buenos Aires, 1944, § § 21, 34, 35, 125·. . .

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TERAN LOMAS,· (~oberto A. M" Dcrecl¡o pel.úll. Parte general, Astrca, Buenos Aires, 1980, 1. 1, p. 124: . ' . J "L.¡ ley,.única fllente: tlel derecho .penal argentino", .Óp~sculos de Derech·o Penal y Criminología, N" 50. Lcrncf, Córdoba, 1993,.p.:25.
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Carlos Julio Lascano (11)

La ley pci131

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rama~ del ordenamiento jurídi,;o general. Ello puede suced~r cuando el tipo ~ellct1vo c(jntierie elemeútos,flormativos de índole jurídica (p. ej.;·la costumbre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnación de mercadería; 'a falta de una conención expresa, en caso de de'fraudación del art. 173, inc. 2, c.p, argentino) o de carácter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos como ponlOgrafía y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respectivamente, en su actual redacción según la ley 25,087) '.

147:

J.2. Los principios gellerales del derec/1O
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En el derecho argentino, el art. 16 c.c. establece: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni par el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes "nálogas; y si aÚn la cuestión fuere dudosa, se resolverá por las prilzc:ipios getiera/es'-del derecho, . teniendo. en
co~sideracjón las circunstancias del caso:',

Estos principios, ,que deben ser extraídos ¡ior el juez en cada caso particular, de la concepción 'de vida que sustenta el derecho positivo vigente, co¡j¡Prenden también las ya mencionadas garantías constitucionaI . , les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilización en materia penal de cualquier al,ro principio qu!(:n;:¡ulte contradictorio. Por ello, los principios generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el órgano juris-, diccional d" aplicación dd • .ley penal, como un medio' de-interpretación tclcológica; pero ~1Unca como fuente de conoCimiento. -inmediata o mediata~ del derecho penaL

Hoy en día se la entiende e.n un selltido amplio como las sentencias.de los órganos jurisdiccionales (judiciales o administrativos) que aplican el dere-, ,che a cada caso concreto, y. en un sentido estric.to como r~s !esolucio~es de los más altos tribunales de justicia. Sin embargo, el significado actual, en relación a su re](:vanc;acomo fuente de conocimiento del derech'o, sólo es adecuado cuando hace refe'rcncía a un conjunto de sentencias numerosas y cOllteste~ .~\ es decir,' repetidas y en sentido concordante sobre cierta materia. Ese dercc/10 judicial deriva del hecho de que ciertos fallos de los jueces pueden ac, tu al' como modelos y ser utilizados para resolver en el futuro casos seme- ' jantes en igual sentido, Las soluciones .con una ,misma orientación sentadas por los pronunciamientos judiciales en reiterados casos, puede teiler en el 'ordena: miento Jurídico general destacada. importancia c6m·o precedente p(lra la tarea de interpretación de la ¡ey que el juez puede aplicar a un c'"so singular sometido a su de~isión. Sin embargo, tal jurisprudencia no puede,¡;onstitJlir en nuestro sistema . jurídico el carácter de fuente de conocimiento del derecho penaL tod~ "el. que conforme los principios de legalidad y reserva (arts. I,8y 19 Cons!;t:':ción argentina), los hechos delictivos y sus penas deben ser eslab'e.¿i,!os por una ley previa emanada del órgano legisferante éompeient~. y de ac',~rc\o al procedimiento de sanción, promulgaci6n, publicación y puesta ect vige,cia establecido por la Carta Magna, requisitos que de ninguna ~;me¡~' .;;. únen las sentencias dictadas por los distinto.s tribunal.es -"1i si~lli~r~ . :;." rlc máxima jcrarquía- que componen el Poder Judicial., " " . ,1" La necesaria labor de interpretación de la ley ,penal 'qúere,alizdn 10< magistrados en sus sentencias, sólo tiene fuerza ob~i!?alori.a pa~a. p.I C.~:;:0

J .3, La jurisprudencia

, A la expresi6n jurisprudellcia se le han: asignado distintos 'Sig'nifica-' dos, Antiguamente era em;>leada para , de¡1ominar a In cienda efel derecho.
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concreto sometido a juzgamiento y no puede tener efeclo vinculante pltra otros supuestos similares que se decidan en el futuro, pUes'en nuestnrr','!ema republicano de gol;>iemo eljm,z no puede atribuirse la función legislativa, que es la exdusiva fuente de producción de la ley penal, sin que ello imp":-t~

1 Antes de la reforma de la ley.25.0B? Que ca~llciÓ la denominaciÓn de les delitos COl/tra la honestidad por deli/os COI1I!-D la ·¡ni !gridad.sexllal. el art. 140 ,e~igfa que la víctima del. estupro ftlerrl.l111lje:- ¡'o,,~sla y el arto J28 aludíll al cCllceplo de ob,ff:el?idad.' ,:.,"

s JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios de derecho pellqf. La ley y el delito. Abelerlo· .
Perrol, Buenos Aires-, 1990"p. 87·, .

Carlos Julio Lascano (h)

".:...a ley penal'

149

un grave lüenoScabo al recíproco control y equilibrio entre los distintos poderes del Estado de d e r e c h o . ' . , ., El control difuso qúe la Constitución Argentina reconoce a los jlle~ CeS de cualquier jerarquía para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues el cumplimiento de dicha obligación q'le emerge del ordenjerárq~ico normativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitución; s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relación 31 ca.so·c·oqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQc(4/~ de 1~9rplas penales, . .1 • Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando. fie~te.aJallos co.ntradictorios sobre una mismacuestiónjurídjca, emanados dCJli~ti~tos)ribllri~les 9 de las distintás salas de un mismo tribunal, q~e serfan¡:;ontrarios a la .seguridad jurídica, se .ha propugQado la necesidad de logra¡: la;miformidqd de la jurisprudencia a través de la fueáaobIígatoria que se asig'ne i~ga'lrnenteal pronunciamiento de un Tribunal Superior (, Corte Suprem~. -por yíadela casaciÓn u ot;os ~ecurs6$ extfai)rdinarlos- o la' decisipry 1,i1aroritada. de los iniegrante~ de las cárnarasd2 apelaciones de la misnia 'proyinCia'ó de las distintas salas de un iitismó tribunal colegiado, n1eiÚdnt!" úis d~nonliriadÓ~ acuerdos ¡ile~ar¡,os." , .' ..'. " .' .,' , .. ,., i · . . . . " t . , ' . , " .' ' ,.:,.. ... , .. ' '.. Lo'últimoha ocürrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924 (nit.'23)·,:/ IZ:3ZiÚri:'5'j: Similarsituación se plaritea en la actuÍilid~cÍ'itl haDérs¿'~StrihleCidoe¡:¡lo~ árts. 10 yl ¡, de la ley 24.050, que la sentencia pI2na'r,¡¡:d'é lá'C'ama;a' NaCional de CasaéiónPenal sea deaplicacióri'oblig~t()ria:para'lcis trib"Ílalé,i'ilependientes'de ella.···· '. "..... ,.,,, ."'. Un importante sector de la doctrina argentina ha considérado que lit obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio de' legalidad', porque impliéa lacreaci6IÍ de una norma general qu~ esiablec ce la interpretación vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta COílllii¡úda para él, en relación' a conductas ·no. éomprendidas en el caso cc..;~re," sometido ájuzgarnietúo; para los tribunales que en el fututo deban rt:oolver sitmicio,nes fácticas semejantes,. 1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NÚÑEZ 6 entiende que na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,

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sino. de un ncto del régillien i~lIel:l1o de las-cál.:iar~sl·par'qtie Se le'l'ecotl6-' ce los efectos de la le~ misma al afirmarse que obliga a todos 'los jueces superiores e illferiores yextiellde Sil 'mitoridad sobre todas la,i ·persa-. nas y hechos jurídicos. . " _ '..... Agrega el maestro cordobés que el sistema de la dIVISIón dt,' IOS'PO- . deres del gobierno y la imposibilidad de delegación redpwca 'mt/e los ;;'ismos de las facultades conferidas por la pWI"" ConstlulC¡Ón Nnponal, impiden la nsimilnción de la decisión Jel t.ribulHit en,~len~' a ulla ley . ... ~I no .puede equipararse a la ley, es aQvio ql~e el pr:munclamlentaplcnana no puede ser fuente penal. Lo que quiere decir: a pesar de los .text~, 'Iegales contrarias .. r¡ue losjuece.s en los casos pasterIores al,c,tle acaslona el acUerdo, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley mISma y no en la resolución del tribunal en pleno" ': . Compartimos la siguiente canclusión: ... .. ' , La observancia obligatoria por los ifibún~les inferiores'de la ':;octnna de los fallos plenarios es inconstihlcional; coLlraria , disposiciot,es de la Convención Americana sobre Derechos Hum¡,nos; propIa de sIstemas to, talitarios, no democráticos, de gobierno; entorpece el desarr~¡¡o de la mterpretación de la ley, impidiendo su enriquecimiento. La doctnna sólo se Impane por su valor científica y su fuerza moral ~-.

1.4. La ana/ogí"
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En el derecho penal liberal, por impedo de' los principios de legalidad y reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que.. constltuy~ la única fuente de cognició'll, por lo que se le permite tanto la tnterpretac¡ón extensiva -cuando d sentido literal de su texto es'insuficiente yhace entrar en su regulación hipótesis fácticas que s6lo han sido contempladas'de modo implícito- coma' la interpretación analógica ordenada por la mIsma l,:y pe.. .

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·'L. ley, úllica fuente del derecho penal argentino", cit" pp, 73 Y 7.4.

Ob. cit., jJ. 75. . ' .. d'. I ." en . a GARCIA VITOR, E,~rique, "La obligalOnedad de la J~n~pru encla p enan.a .' s a Planteas Penales Colección Jurfdica y Social, N° 14, Secre[~na de Posgrado y. Serv1.lcSIO . . de Clcnclils .,' , . y SOC13 . t UOIV ' ersidad Nacional del Lltora. . anla Terceros, FacultaJ Jundtcas CS, .. . , ." Fe; 1994, p. 138.
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150 Carlos JlIli~ Lnscano (h) La ley penal 15.1

",,1, cuandola nescripción casuísiica no comprende todl\s las hipótesis, pero adICIono, una expresión que exige al juez aplicarla a hechos,similares alas previstos (por ej" el art. 14J C:E argenüno casti'ga al que rediljera a una persona a servidllmbre O ,1 olra condición ánáloga), En am,bas clases d,p i~terpretación, ,el límite (:1,1tre lo tolerado y lo prohibido estará dado por el ,sentido l'teral y lingUístico l))sible del texto, ' , , Per') dichos supuestm; de interpretación de lá ley peA al 110 deben ser contundidos con el recurso a.la analogía como fuente del derecho penal, para II c1 i ar los vacíos lcgal~s de punición o zonas de .impllnüj~ld que se . generan euando la conductl! que el j~zgador analiza en lln caso concreto no guarda (!,Hricta concordancia COn la descripción abstracta contenida en el , , tipo pena.l que primafacie "odría serie aplicable, " En tal situación, en que el hecho es atípico porque la ley penal no ha quendo alraparlo, no podrá el tribunal aplicarle ladeterminación legaI'de otro tIpO de!Jctlvo previsto para regular otra hip6tesis fáctica distinta, por la ' , ' sImple nnón de guardar similitud con aqliéL Admitir lo contrario, e" decir, la allalog(a legal -que el art 16 e.e. argentino reconoce como fuente para !>olucionar las lagúl1a~ del derecho_o sería suplantar la voluntad qe la ley por la del juez, ya que en materió penal éste nunca puede crear una norma copiando otra " Tampo~oes, válido ~dJudlcar a ~m co..mportamiento previsto por un determ.inado tipo penll}. una consecuencIa mas graVosa. . . ' Por :IOS motivos que' di.~os al referirnos' a los principios.g~ll~r(lle.s del derecho-a los que tambíén remite el art. 16 e.e. argentino-' no cab~ duda' de ('ue la analogía jurfdica está igualmente vedada en el ámbito jurfdico-p,nal para reprim~r';;o~ductas atípicas o para hacerlo con mayor sevendad, en base a las oriqt.ciones teleológicas del sistema normativo , pu'es ella importaría una verdadera creación del derecho por ~olL1ntad,deí -; sent~nciar te, para regir sI(UI'::iones que no han sido reguladas e¡¡presa ni I/IlplIcltaIr,ente en la ley punillva, , ' " : ' Ello es así por cuanto ex iste consenso doctrinario sobre In,rrohibi~iÓn de la analogía in 1IIala1ll par/lml, O sea, la utilizada por el juez en perjuicio

del imputado para extender la zona de punici6n definida taxativamente por la ley penal. Por ello se ha dicho que, dado que el ar!. 127 c.p, argentino -en su redacci6n anterior a la ley 25,087~ no había tipificado el simple manoseo, pues al remitir expresamente a las figuras de la violaci6n, el tocamiento imp'údico por sorpresa, sin ejercicio de violencia; no cons.tituía el delito de' abuso deshonesto'·, Es controvertida en la doctrina la aceptación de la analogía in bOIWm partem; algunos autores que se p.fonuncian a favor la amp~ían'iI ¡os principios generales Jel derecho, , Adherimos a ln()pinión de NÚÑE~, para quien, dado que la garantía del arL 18 e.N, funciona en beneficio y no para perjudicar al imputado, "es admisible la aplicación,de laley penal por analogía ill bOllan; parlem, vale decir, la que se hace para excluir o minorar la pena o mejorar la situación del interesado: así, para eximir de castigo a' los contraventores de leyes policiales locales, se han aplicado por analogía las'reglas del Código Pel,"J sobre prescripción y cau.sas de inimputabilidad" ".

2. La ley penal ,
2,1, COllceplo

La ley pellal es aquella disposición escrita y general, emanada dcl6rga-, 'no del Estado,que constitucionalmente está inve,tidode la potestad legi,h';va, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir el deree l1? penal, definir COITl.O delitos determinados hec;hos. ilícitos y conminar 1'(\8 re.~­ pcctivas penas o las medidas de seguridad 'para Jos partíc,ipes de éstos, ' , , Tal es la l~y penál ell s~lltido,eslriclo o formal por ser la r~glajurídj- ' ca que -~onforme el prillcipio de legalidad de la represión- constituye}a ' única fuente formal de cognición del.derecho,peIJaL Carecen de taIGl'At-,

10

Velo disidente del

pro Ouviña, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P.• H.A.", L,L,.

'1

CR~US, Carlos¡ Derecho penal. Parle geneml, 2" cd. ~e'tualizad'a y ampliada~.A·s[rea.
AI--CS,

1. 1995-D-532,
II

Buenos

J99.~. p. 50.

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" ' , Mimual de'derecho pellal: Parte general, 41 ed. actualiz.ada por Robe.rto E. Spink~ y Félix. González., Marcos ~ernér Editora'Córdoba, Córdoba, 199:9. p. 69. .' '

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Abogado
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Mal. 4471 - 1" 76 F" 121

Carlos Julio L:J.scano (J¡)

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La ley penal

153

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dad todas aquellas normas jurídicas que si bien configuran la ley en sentido amplio o material (Constitución, decretos reglamentarios, resoluciones, etcétera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente, Sin embargo, estas últimas normas pueden constituir leyes no penales y-en ciertos casos tener

rniento na surge de la consideración aislada de nn solo art(clilo del Código'

estrecha vinculación con la represión punitiva,

como se puede apreciar en varias cuestiones: naturaleza sancionatoria 'dél derecho penal, consideración pretípica de la antijuridicidadYsu' carácter unitario, leyes penales ell blanco, retroactividad de la ley más beíligna, elementós normativos jurídicos del tipo Objetivo,justificatíón por cumplimiento del deber, ejercicio legítinio de un derecho, autoridad o cargo, autorizaciones legales de actividades curativas o prácticas' deportivas, tipos culposos por inobservancia ~eglamenlariat etcét~ra. .

, Penal, por lo qu~ éste 110 debe identificarse COLla 'normajurídico-:)cnal. Por el contrario, para conocer el contcni(o total de ésta, es preciso relacionar artículos ubicados en la Parte Especial con otros de la Parte General del Código Penal. Así el artículo que describe el tipo del homicidio y le asigna;a escala penal en abstracto, para su aplicación al caso c.)ncreto -la muerte de Pedro causada 1101' Juun- requiere ser vinclIlado c"en I(I~; que prevén los ti~os <lgm. vado -por ejemplo, p'arricidio- o atenua~lo -por ejemplo, homicidio emocional- y también con los dispositivos de la Parte General referidos a las causas de justificaciót; como la legítima defensa, da impu:.abilidad d,l sujeto activo, a las reglas sobre participación criminal, :1: plazo de prescripción de la acción penal, a las pautas de individuaLzación judicial de la pena, etcétera,

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2.3. Caracteres de la le)' pellal 2.2. Elemelltos de la ley pellal
Las leyes penales no tienen elementos diferentes de las.oom1as de las restantes raIDas del ordenamiento jll~rdico ... ya que a la realización del supuesSin perjuicio de otros, se suelen asignar a la ley peltal los siguientes'

to ele hecho "COmúnmente denominado preceplO- se asocia una detenninada consecuencia jurfdica, a· la que muchos designan como,sanción. La
nota distintiva debe ser buscada en los contenidos específicos d~ ambos elementos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto parla ley penal 'y la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurídicas .. Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sanción 'retributiva sería como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la prohibición p' el mandato ínsito e,n cierto precepto, carecería de razonabilidad. La ley penal indica en cada tilla qué conducta está prohibida u ordena~

da y amenazada su realización u omisión con Una 'determinada consecuenciajurídica negativa para su autor,'que por lo general'está contenida'en la

misülD disposición que enuncia el supuesto de hecho, a diferencia, de la sanción civil de nulidad que es común a varios pre.ceptos. Pe~o tal conoci-

caracteres: . . 2.3,1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurídi9 del principio de legalidad que pretende que sus destinatarios "puedan tener delante de lbs ojos especies de delito~ .exactamente dcterniinados y penas Crelimitadas con igual exactitud" (BELlNG). . .. , '. . 2.3.2. Estricta: debe tener precisión tanto respecto de la descnpctón típica delsupuesto de hecho conio respecto dela d~terin!nación ~~.l~ pena (mandatocle deterlllinación), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del imputado (analogía itl malam par/em): .' .' . 2.3.3. Exclusiva: sólo ella tiene el monopolio en la 'creación de los delÚos y sus consecuencias jurídicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilícitas (daño no intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del. Código Penal.. '.' .. . " . , . 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben . abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva ' y los jueces que deben aplicar la sanción a quienes ha~ delinquido, En c_an~- .'. bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt".'"

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Carlos Julio ~nscallo (h)

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en virtu9 del principio de la autonomía de la vollJnta~ de las partes, éstas pueden apart,arse del cumplimiento de ciertas disposiciones. ' LJS órganos del Estado que tienen a su cargo el ejercicio de las acciones pe"'lles -salvo en las ("pendientes de instancia privada'y en las priva, das- fre,r:te. a la hipótesis c:e un hecho ,que podría constítuir delito están obligados a perseguir la aplicación de la ley penal al cru;o concreto,la cual 'no adIiÚe restricciones, pl es el proce,o debe ser iniciado sin esperar la decisiól de un6rgano político, dadó que no rige el principio de oportunidad . La excc?cióll está éoristilllida por los supuestos dohde la Constitución de cada Estado exige un antejuicio. 2.3.5. lrrefragable: mientras dure su "igencia será ineludible su aplicación a todos los casos cQncretos que se produzcen, ya que sólo otra ley posterior de igual jerarquía podrá derogarla o modificarla, expresa o implícitamente. No se admite pues, su pérdida de vigencia por el desuso. Laley de amnistf1 no plantea Un prob.'ema de sucesión de leyes penales en el tiempo, ya que h ley penal bajo la cual se cometieron los hechos alcanzados, no ·resuH<;t de ninguna manera:¡ :cctada en su validez y vjgencia; en realidad, la amnistL; sólo se 'liIilita' a :Jroyectarse s.obre la eficacia pasada de la ley ' penal, cl'ya fuerza ejecutoria queda suspendida. , 2.3,6. Igualitaria: e;"íirtud del principio de igualdad ante la ¡ey, ésta no puede individualizar a s~..s destinatarios. ,como [lsÍ tampoco se adiniten fueros ~'''rsonales o prerrogltivas por los que algtinospuedan quedar excluidos de su alcance, q!.K abarca a todos los que se ~nC_tlentren en .las mismas drCt~stancias (p. e:., comerciante declarado en" quiebra, Ilrt. i76 C:P.). N: obsta a lo antes e;\?uesto.Ia determinación judicial de lapchaen base a }¿;s 'ci.rcunstellcias· r.grav.antes o atenuan,tes de cada 'caso (art. 40 . C:P.) y a las condiciones I'"rsonales que demuestren I."mayor '0 menor , peligrosl,jarl del autor (art L"I del ,"1isino Código)., , ' 2.3.7. Constitucional: debeajus'a'r8e a expresas directivas de la Constitución. Por ejel"'plo, .rts, 16, 18, 19,29,31,36,41,42,75 ¡"cs. 12,7.0 Y22, 119, 127, Constitución Nacional, 1 9 9 4 ) . . " 2.3,8. Desc,.ipli11~ de. tipos. no cOr.l!{lii~ablet en"lre 'i~~{~.' por ser el derecho penel un "sistema disconti'luo de ilicitudes" (SOLER)" o, can más
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La ley.penal . ":

¡55

. precisión, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'lagUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogíacclIl otros 'preceptos de la ley penal'"iÚlaldg(a' legal- 'pues no 'existe comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lóstij:>6s esp¿ciales vinculadosa un tipo básico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's agravados y homicidio atenuado por emoción violenta:, 'arts:'· 79,80 y 81, respectivamente, del Código Penal) .

2.4. El federalismo y la' ley penal
La Constitución Nacional de 1853-1860 adopta en snart. 1° la forma federal de Estado. Ella importa (art. 5° C.N,)' qil'" el poder se descentraliza políticamente con base eminc'ntemeIl"te teri"it?'ri.al, rrieriia~f~ tres órdenes de gobie'rno. '. " ., En el reparto de competencias e.ntee la Nació!) y las proy"inc.i(!s. el ~rt 121 de la mencionada Constitución ;,stliblece; "Las prov¡'ncias co'nsén"ui todo el poder no delegado por estáConstituci6n al gobierno fede.r ói ,.. :.. ":110 -importa la existencia.de facuHades reservadas por las p'rq:vjn9~as._~ :"""lderC?f¡ limitados otorgados por éstas a favor del gobierno'federaL Según su fuente ~e producción las leyes p~nales p~lede!1 ~p.r cl~:o:;fi('?
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2.4.1. Legislaciól1emanada del Congreso ,de Ja, Nvciq'. ' a) Leyes p~nales comunes (art. 75 ine. l'2 CJ,!.); C6digc!:'e~"L)' leyes complementarias 14. '. ' ;,' , , 'b) Leyes penales, especiales o federoles o naCionales (art.75 in~~: '1: 7., !O, 14, 18 Y 32 CN.): en virtud de h potestad del Congreso \'e~': "e:
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Ob. cit.. p. 50.

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Dereclio pelf'r./ argentino. Tipográfic1 Editora Argentina, Buenos Aires, 1970.

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11, p. t45.

.• Son ejemplos: profilaxis antivenérea, ley 12.331; incumplim~ento-de los deberes de a1\istencia ramiliar. ley 13.944; violencia en espectáculos deportivos; ley 23,184 'i su modificatoria 24. l 92;-discriminación y persecución racial o religiosa, ley 23,592; est~rda­ Cientes, ley 23.737; trasplantes de órganos y material anatómico', ley 24. ~ 93;'impedi~e~t? de contacto de menores con sus padres no convivientes, ley 24.270. . ..

Carlú:> Julio L.;¡.scano'(h)

':"flley penal

157

s.anci~n~.s p~niti·v.as para asegllIar el cumpliÍDientó por pane d~ s~s destjnatarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS. ' ' El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislación penar del Congre~o de la Nación- dispone la aplicación subsidiaria d~la Parte General de dicho Código ~ ¡as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto éStas 110 dispusierqll /0 con/rarro. " " ' :.' '.

Serídll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitirían a ros ciudadanos predecir qm suficienle ,grado de certidurobr~. los comportami,entos

punibles "supuesto de hecho- y las penas o med.. "as de seguridad aplicables
-corisecuenci,u jurídica- las leyes penaks
qKC

··por ejempkJ- coral~nar~n

2.4.2. Legis/aCión dic/udapor /as/egiS/aturas 'provincialeS: a) Leyes provinciales de ini'prenta (mt, 32 C,N,), ,b) Leyes Contravencionales provinciales queem~nan de'los poderes' locales de polIcía (art. 121 C.N.; ejemplos: códigos de faltas'y rurales) y de la protección de su propia actividad administrativa (arl. 122 C.N.).
,' VI.'3, iJ;cienanzas diCtadas por los, órganos legisÚlIivos munici- ' poles: la~ consíitucion~s provincialesdelegana los municipios y comu~as ,el eJerCICIO de poderes locales de policía a través de ordenanzas qué coniie-, n~n disposiciones represivas. Ejemplos: códigos detránsito, ordenanza~ de espectáculos públicos, de higiene de los producto~ alimentici<is, etcétera.
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con prisión de 6 meses a tres años al que aledare eOlltra e/'derec/IO de propiedad ajeno, o será penado 'el que matare '~ otro. N!.Cl'e pOdÚl d<1d~r ' que el empleo de unIenguaj~ ex~esivamente vago e iildeluminad,)desca-, lificaría constitucionalmente tales hipotéticas d:sposiciontS lega'les,
No tan claras resultan las ·sl(l·.nciones en las cuales es inevilnhle

para el legislador -por tratarse de lIlaterias d, conten,do fluc,uante que requieren una regulnei6n flexible, como laS económicas, .,¡a'nitarias.'o am~ bientales- remitir a otras normas para la conf.guraci6n ·de las r.cciQnes L omisiones punibles,' como ocuf!e con. la 'lécr.ica ·}.e.gisla.Üva ~e l~s leyes pella les ell blanco. . , f' Dicha expresión ,:'ue acuñada IJar KARL BINQING I.",;;:c ... ei<ljlicana delegación que hada laley p~nal del ,¡"perio alemán ~1110s cst4dos jl muni, cipios,los cuales podí~n compl~mcnt4rlu' a t~:..av¿s de d~stintas nbq..:~s, co~o si se tratara de un docllmento fIrmado en blanco, y nuentras ello nd ?curra, la ley penal busca su alma como un cuerpo err~l1ltt!; era pu~s ulla cu~stión de competericia legislativa.
MEZGER 17

2.5.' La ley penal en blanco
De los principios.'constitucionales de legalidad, y reserva penal -ley
penal previa- derivan como importante consecuencia vinculada con.la funoi~ngarantizad<ira de la tipicidad -además,de la irretroactividad de la ley n~as,gravosa y de la prohibición de la a~alogía in. malam partem-Ia exigen-

se encargó de comprender el; dicha deno.ninación;,aqllell~s

.

situacioneS en las cllaies la coris'ecuenchl pena: se -"inculta a la tra~l~gresión

Cia de la predeterminación legal del delito y de la pena, que impone un ;~andat? de certeza y taxatividad dil-igido al legislador para impedir que los ~\ÚOS o. ,'dS sancIOnes penales sean formulados en forma t~n amplia que so al'llCaClón dependa de una decisi6n libre y arbitraria del juez. Por ello, aquél debe emplear Un lenguajelo m:ís claro, preciso, compl,eto y objetivo posible en la descripción de ambos elementos componentes de la ley penal.

de una orden o prohib;ción sólo genéricament.: designa"a, cuyo contenido .' debe ser llenado por distintas normas penales o no penales. En rigl)r, 9ichv autor distingda dos formas de ley penal en bíanco: a) , En sen/ido amplio: que el tipo (complemento) esté contenido en la misma ley que co~mina la pena, aunque en distintas partes; o; por lo menos, qlle,dicho complemento se encuentre en otra ley emanada de I,a 'misma instancia legis-, lativa el Parlamento. b) Que seencuentre en oúa norma jurídica emanada de, distin;ainstancia legislativa, es decir, d'e una aGtoridad dif~rente del Parlamento. La"últimá s'ería la ley penal en bl~nco en sentido estricto.

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de, la competenCIa, ley 22.262: rriarcas y designaciones, ley 22.362; Código Adll~nero, ley 22.415; lealtad comercial, ley 22,.802; resid~os peligrosos. ley 24,051; defensa del dor, ley 24,240; armas y explosivos. ley 24,492; alcoholes, ley,2"4.566,,· " , .:.

.~ I!j.:mpl~,s: régi~en pe,!1al c~~biario.l~y.19,35.9;,aba.s[et;i~li~;1~O, ley"~'Q':6BO; defensa

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consumi-

16 11

Die Normel/ l/lid ihre Ueberlrelllng, 1, 1922, § 24. Derecho pellol. Libro dt! estudio. Parte géneral, traducción de la 6- ed. alemana por

Conrado A. Finzi, DIN Editu'ra. Buenos Aires, 1989. p. 154.
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Carlo~ .".'!jo LaSC31l(l

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La ley penal

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. Por ,su pmite, NÚÑEZ J81l:lce las sigl1i.cntes distinciones:'

a) La ley penal en bl, nco en sentido propio, eS,iluctllrada mediante d~s actos de legíslaqi6n, uq) de deter"minación genérica" y otro de creación específica de la conducta pu ,¡iJIe por la instancia legal complementaria, que p~ecle cambiar el número y calidad de hechos t'ipificábles, sin más límite que la materi.a señalada por :'a ley priricipaL Ejemplo: el art. 206 c.p, argentino qu,~ sanciona cQn prisié'n de uno aseis meses al que violare las reglas

!:stablecidas por las leyes de policía 'sanitaria animal, . Djc:ho supuesto -glle cJlclH1dra en la primera categoría de MEZGER- no entra en cbJiflicto con los pr~ncipios.~onstjtucioi-¡ales de leg'alidad y reserva y se diferencia de las leyes i;lcompletas ó imp'erjectas -que' veremos más ,adelant~- porque la ley en blanco puede variar indefinidamente su contenido dentrJ del matco trazado por su enunciación' genérica, y":de esta manera puede r"sultar que conforme a la misma ley sea delito hoy lo que ayer era permitj'Jo y qu~ mañann sea pet.Jilitido lo que ayer era prohibido. b) La ley penal en blahcoell sentido improjJio,' que só'lo castiga ~specíficamelite determinac,as conductas violatorías de lo que en algunas. materias ordena la ley, el reglamehto, etcétera, sin' posibilidád creadora a favor de estas disposiciones, Ejempl,,: el arl.143, inc, 4, c.P, argc~tino, que reprime "Ijefe de prisión u (01 ro establecimiento penal qlle colocare al deténido e/l lugares del esiiJbleci"ienlo que no seall señalados alefea~. SolJmepte se plantea su adecuación o no a la garAntía constitucional de legaliJad yla consiguier,!e prohibición de deléga r la facultad legislativa penal qll" le con'esponde e,dusivamenle al Congreso (arl.'18 eN,) cuando la en'Jt1ciación ge'nérica d,~ la ley.penal remite:l normas"de ia¡lgo in'ferior' , -como lo es un reglamel'to [1 le el Poder Ejecutivo puede dictaren'virtud de la facuh, d conferida por el orl.'99 inc, 2 del'teiíto reform;(do'en' 'i994; para caractelhar el supuesto dé hecho pvnible (segunda dítégoría'de MEZGER). 'En 'al scntidó, cabría'Jregurilarse sielar!. 2b5 'c.p, atgéntinb("Será ú~primjd) con prisión de sei s rnesés' a dos años' que violare' las' mediilas addptad3.s por las autoridades Competentes, para'húpedir la intioducéión o propagación de una epidemia",) resulta o no violatorio del p~,ncipioestable-

cido por In Corte Suprema de Justicia en el caso Moul'i'el ":.,'Í-aconfigu_ ración de un delito ppr leve que sea, así COmo s~ represiqn, es materia que , hace a la qencia,del Poder Legislativo y escapa de la órlW~ de'las facultades 'ejecutivas, Nadie está obligado a hacer lo que la I~y no manda ni pr;vado de lo que eUa no prohibe (arL 19 de la Constitu~ión)", " Aunque déntro de las medidas adoptadas por las al¡tr¡ridades competentes pudieran comprenderse los reglan\entos ejec~tivos. si éstos se limitaran a operar illl ra legem, ~s decir, realizando"la .indi.vidual ización uc las especies cumprendidas en el género descripto por la ley penal 20 -en este caso la prohibición de introducción o propagación de una epiden~ia- nO,ex'istiría delegaci~n inconstitucional de l~s f~O¡;IJltr"rles legislativo-penald del Parlamento, , En otras palabras, el- núcleo: esencial de:la materia prnhihirla

(concreción del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada por la ley; el reglamento ... 'sólo lendda por fUllción se 1lalar'cl?nrl.icio. nes, ~ircunSIWlcias, Umites y otros aspectos claramente complemenio.
rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I. En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!ledial' dos exigencia~: ','a) la norma complementária'siempre debe ser (:'l/erior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente ~:" '.laa ley; pero si quien queda.habilitado para dictarla es el Poder Eje~utivo <llln organismo administrativo, la ley penal en blancO debe fijarle con ""~c:-;~" los con lomos" 22. " ., Lacuestión de las leyes penales en blanco l,ambién tiene re~rrcl1,ión en la aplicación de la ley permanente más benigna en (elación ;\·1(\ h.~;.:l,:" • ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemática de! urc: . Se habla de leyes peliales en blanco al revés (11M~N"Z Dr, ó"Sú,\) rilando únicamente el supuesto de hecho está determinado, mientras que sólo existe un reenvÍo·a otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..ÁN

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. 11 Derecho pellal argelltill'o. Parte geúeral':Bi,bliográfic.~ Argentina, Buenos Aires, , 1959, t. 1, p, 100 Y ss, " ""

"CS" 17/5/57, L.L; 1. 88: Fallos 237,636, NUÑEZ, Manual, p, 66, 21 BUSTOS RAMIREZ. Juan. Manllal de derecho pellal. Parte general, 3" ed., aumentada. con'egida y puesta ni dfa, Ariel Derecho. Barcelona, 1989, p, 7f¡," ." " . 12 Manual de la 'CoIIstÍlución refonnada~ 1. U. Ediar, Buenos Aires, 1997, pp. '29~ ''14 95'.
10

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Carlós Julio La~cano (h)

La ley penal,

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LOMAs":·el art..110 de la ley argentina de matrimonio civil2393 que remitía a la pena del art. 147 del Código Penal de 1886, cuando los ministros, pastores o sacerdotes de cualq~ier religión procedieran a celebrar un matrimonio religioso sin tener a la vista el' acta de' celebración del matrimonio ¿ivil. Se trata ~e una pésima técnica legislativa 24,

2.6. Los denominados tipos abiertos
Esta.problemática -que también plantea su posible conflicto con los \ principios constitucionales de legalidad y reierva- no debe ser conflindida con la relativa a los elementos normativos del tipo,. que obligan al ju.ez a remitirse a normas na penales del ordenamiento jurídico para precisar conceptoS de diversa índole, como ocurre con el delito de hurto que el art. 162 C.P. argentino describe como el apoderarse "ilegítilllamente qe una casa mueble, total o parcialmente ajena". WELZEL 2.5, quien acuñó la expresión lipos qbiertos, sostiene: "Una considerable restricción sufre el principio de la determinabilidad legal de la punibilidad en los tipos 'abiertos', en especial en los delitos de omisión impropios,· ya-que en ellos sólo una parte del tipo qtá legalmente descrito, mientras' que la otra parte debe ser construida' por el juez mediante complementación del tipo". . Tal situación se asemeja a la de las .leyes pe~ales en blanco porque en ambas se requiere complementar el supuesto de hecho· genéricamente enunciado en el tipo. Pero, mientras en las segundas la tarea complementaria es realizada por una norma jurídica jerárquicamente in·ferior ala ley penal, en lostipos abiertos lo es mediante la jurisprudencia; que segun ya se ha visto, no es fuente de cognición del derecho penal.·· , Encontramos otro ejemplo de tipos abiertos en los delitos culposos dond~ la ley penal se limita a referirse en forma genérica a la "imprudencia,

negligencia, impericia en su tirte o profesión o inobsclyancia de .los t'egla- . mentas o de los deberes de su cargo" (art. 8', C.P.· argentin'o); sin describir específicamente la conducta prohibida, razón por la clial, ·el juez ·debar.a determinar en cada caso particular si ei comportamiento del irrip'ulado 'Ín.~ fringió o no el deber objetivo de cuidado. . ..' .. , '. ' . STRATENWERTIl 26 ,se interroga si en ,los. casos' de' apertura 'de u~ ¡'supuesto de· hecho típico se ha superado la m"dida de' ihdetermir,ación que todavía es compatible con la fu'llción de garantía de la ley pen.'1. La res- . pU,esta dependerá de cada situación: será afi:mati va sólo si. el Li;?o no describe el núcleo esencial de lit conductá prohibida, p"es le exigirá ,ijuzgador una labor de complemcntación no sólo cu'antitativa, 's'ino cualitati'va;. ;. :.' En tal sentido, BUSTOS RAMIREZ" menciona como eje,nplo1ímite la omisión impropia, cuando los tipos deIictiv3s·de la Párte·Especlal iío ha' cen refere,;cia a la posición de garante ni a sus fuentes. ·P'or ell'o en· el derecho comparado -párrafo 13 C.P. alemáll, art. 11 del nuevo C.P. español, entre otros_o se ha recurrido a la introdücción en la Parte. General dé una cláusula de equivalencia con' los' 'tipos corhisivos, Así'lo hacen e.n Argentina el Proyecto de Código Penal de SEBASTIÁN SOÚR de ·1 ?60 y otros proyectos posleriores, para salvar la objecióÍ1 constitucional'cte1afectación del principio de legalidad. .;: '" '

2.7. La delegación legislativa en el Po.der EjeclIIivo
La Constitución reformada en 1994 prohibe expresamente la delegación legislativQ a favor del Poder Ejecutivo (art. 76f yla emisión por éste de disposicioneS de c~rácter legislativo (ait. 99,· inc .. 3°; 2°·páIT.):' .. Se vulnera el principio de legalidad'en la repr.~si6n si mediante normas jurídicas emanadas' del poder administradó(se:'éi:infíg!,.ra el" tipo delictivo o la pena, o se amplía o modifica algun'ó·de t~léseleirieitc to~ de la ley penal. . .. . . . ',. .
." - ,~'.,'

.

23

Ob, cit., t. 1, p. 135.
Derecho pellal alemán, Parle gellertll, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio
26 Derecho penol. Parte gel1eral. l. El hecho punible, 'lta~ucció~ ,de' Gladys Romero, Edersa, Madrid, 1982~ p. 124. . . n Ob. cit.. pp. 76 Y 77. ',", ..

"CREUS, ob, cil., p. 60.
2!1

Yáñez Pérez.. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 28 ..
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. 162

Carlos Jlllio Lascñno (h)
I .

. La ley penal

)63

Por ello resultan 'nconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo
en Il1flteria penal o los edictos policiales. -disposicioneS de"carácter general

dictadas"por"d jefe de Poli ch- creando contravenciones y sus sanciones, porque ~I Poder Legislativo JO puede válidamente delegar en aque! otro poder del Estado ni en susre~articio,;es administrativas el establecimiento de las illfflcciqnes de derechtl.penal y SllS consecuencias jurídicas. porque dio importaría atribuirles [acdtades que por su naturaleza SOn indelegables. Tampoco el Poder Ejecttivo, sÓ pretexto de ejercer la facultad ieglamenfaria"cllorgada por el art. ~19 ¡ne. i de tia Constilll.ción argentina -que no . illlplica excepción de aquella :ndelegabilidad- podría por sí arrogarse lapotestad represiva penal q"e le ~orresponde al Congreso, pues la definición de la conducta punible y la conminación de su correlativa sanción,."no representar. pormenores o deta!.'es .indispensables para la ejecución de la ley penal, sini> la esencia de ella, El reglaPlento ejecutivo de]a ley penal debe operar ¡mia legem y no extra O contra legem, pues de otra manera, ~ la vez qde desconocería la prela:ión de la ley respecto de Sllreglamento ejeCt~tivo.alterarfa el espíritu de aquélla, contrariando lo dispuesto por la Constitución Nacional en su <lrt. 2H" 2B.. ' . . . . : por consiguiente, no p""de el reglamento acordar jurisdicción para imponer los penas establecida:: por la ley, ni tran~fcrirla a personas distintas. de las designad~s por ella ". .

2.8. Los decretos de necesidad y w'gencia •
. NÚÑEz se refería a esta r.uestiórt cuand.o sostenía que el "decreto-ley . era una ve,dadera ,ley elllanac:a del poder Ejecuti~o c~ forma 'de d~creto, en casOS excepciollale·s o urgentes, pero que ~n nues~ro régimen carece de validez coma ley, salvo su apnibación ulterior poi el Po.derLegislaüvo le dé ese carácter" JO . . .. .BIDART CAMPOS afirllla desde 1989 el número de los de~retosde Ilecesidad y urgencia -se los :,ubiera llamado así o no- habfa aumentado'

significativamente en comparación ,con ellap~o transcurrido desde 1853/ 60. Agrega su juicio adverso: "No podemos obviar la valoración negativa de la situación, Ilo.obstantc el reconocimiento que la sentencia de la Corte prestó a normas .de este tipo en el.caso .'Peralta', de 1990" JI • Con la finalidad de poner límit.cs a dicha realidad, la reforma constitucional de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto: "Solamente cuando.circunstancias:cxcepcionales hicieran imp.o.sible seguir los trámites ordinarios previstos por est~ Consti.tución p~ra 'la· sanc.ión de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, _ electorai o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar .decreto~ por' ra~ones de n~crsidad y urgencia, los ql~e s~rá~ d~cidi.dos .en acuerdo general de ministrqs que deberán refrendarlos, conjlllltamente con el jefe de gabinete de ministros" (art. 99, inc. 3, tercer párrafo), El párrafo s;guiente . impone al jefe de gabinete'el deber de someter la medida a I .. Comisión Bicamenil Pennanente, para que eleve despacho al plenario de 'cada Cá. mara; ádemás, dispone que una ley especial regulará el trámite y los ak~pces de la intervención del Congreso. . <;:omo vemos, entre los temas expresamente excluid9s de la alr,ibu~jór; presidencia1 que tratamos, se encuentra la materia penal, es ·decir. la c~itfl:t guraciólI del tipo delictivo o la.pena. o la amp·lidció1t o' 1~·oé..ifi.c(J'::;ó,t de algllllo de tal~s elemelltos de la ley penaL Ello obedece .. s;n I'"~,,.:'" principio de legalidad del ar1.·18 CN.: .. "' . La importancia de aquel principio también determina qu~ dicha Cnlls_ tilución reformada en 1994, en el art. 39, hayaprohibi(lo.~xpresam.nte glle sean presentados proyectos 'de ley sobre materia penal, Inediante el.nc"co, dimiento de iniciativa populqr, que ese mismo texto 'introdujo'. . .

la

qUf

,3_ La ley y la nornia pella!. Estrnctura, contenidos y destinat"dl\<

q',e

3.1.

La

le:v y la norma penal

. El derecho, a diferencia de la moral, es coercible porque, ademé.s de ordenar o prohibir d~terminadas conductas, dispone las consecuencj~s q!le

NUÑEZ, Mallual, p. 65 . Corle Suprema de la Nacj6n, Fapos; '143:27l. )/1 "La ley, única, fuente del deret::ho p;~nal argentiro.", cit., pp. 54 Y 55.
la
29

JI

MallLlal de la COllstitución reforlllada. t

m, p. 250.

:
Carlos Julio LusclLno (h) La ley penal
165

>

se derivan del incumplimiento, que les pueden ser impuesta,s al infractor aun en contra de su voluntad. ' . Sin embargo, la calidad de dichas consecuencias' nO es igual en todas ",las ramas del ord~namiento jurídico, pues se distinguen'las' consisten'tes en la reposición de las cosas a su estado anterior, las que exigen la reparación del daño causado y, finalmente, las que constituyen una retribución o casti,. go por el hecho cometido; únicamente estas últimaS son propias de las normas jurídico-penales, e implican una privación o menóscábo de. un ,bien jurídico que debe sufrir el transgresor. .Ha sido y continúa sie~do motivo de debate en la dogmática penal la cuestión de la naturaleza jurídica de la norma jurídico-penal y su relación co~ la ley penal. Las principales teorías formulaclasson las siguientes.
3.1.1. Teoría de las normas de Binding

Según esta posición, se debe distinguir la norma -que ordenao prohibe determinada conducta- dela ley penal, que describe er>'su precepto la acción o la omisión violatoriade la norma y establece en su sanciori la pena correspondiente al infractor. En contra de lo que comúnmente se .cree que el delincuénte viola la ley, esta concepción afirma que en realidad la cumple, porq~,e s~ 'conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por aquél es ra norma que está implícita y es anterior a la ley 'penal, y no pertenece al derecho penal sino al de~eeho público 'genera/, aunqu'é ~agamen­ te llega a decir que no siempre debe encontrarse formula?';,en el ordenamiento jurídico, admitiendo una imprecisa zona de supr~legalidad, que daóa luga. " I~ posición de MAYER sobre las Ilormas de el/I/l/ra. Conforme a esta teoría -que fue actualizada por ARMIN MUFFMANN a medianos del·siglo XX "- mientras la norma que prohibe, elhprnicidio expresa /10 debes matar a ta prójimo, la ley penal dice el que matare a otro será repfimido con reclusión o prisión deS a 25 años (art. 79 c.P. argentino). Para algunos )J se trata de una posición monista emparentada con la que ,eremos a continua'Ción, que considera a la norma jurídica como un

imperativo, que tiene la funci~n de motivar a los destinatarios de aquélla y es independiente ele la amenaza de sanción q~le no integra la norma sino constituyé uno de los elementos, de la ley penal. Otros 34 la dcnomi'nan teoría dualista de'las normas; 'señalando que BINDlNG ~ÚlCÓ dur{lmell~e la concepción in'zptrativista monista como e.1 ";lOnstruo,' dog'lIIático más raro que seJwbíc.:d.ado,en el mundo (Nonuen.· IIl, {J. 307 ss.), pues si la 'única tarea de las noit"s jurídicas se agottlra en el deber, entonces desapareceóa el concepto de·d"echo subjetivo. Entre las principales objeciones a la teo,-/a de las tlOl,-m,as, ~;uya conexión con lri concepción retributiva d~ la pena es indudable )5, merecph destacarse las que 'enumera FERNANDO VELÁSQlEZ ": a) 4'e la preexistencia de las normas 'con respecto alas leyes penales conduce a un derec:lO penal accesorio del ordenamiento jurídico geucral, linitado 3 imponer sanciones penales por la infracción de normas que le son ajenas.y lo preceden cronológicamente; b) que como no se ha podido determinar fehacierltemente . que tales normas estén expresamente formuladas en el derecho positivo, que· darían flotando eH una imprecisa zOlla metaleful; c) que resulta absurda la pretensión de excluir de la aplicabilidad de la norma a los inimpütables.
3.1.2. Teoría monista de los imperativos

.

Conforme este punto de vista, originariamente expuesto por A. H. A. TIlON, E. R. BIERLlNG Y 1. AUSTlN, que consideran a las disposiciones penales como )lOrmas subjetiVl:s de, deterrllillacióll, la l~or­ ma es unimperotivo -mandato o prohibición' c¡ne expresa la voluntad esta. tal, dirigióa a todos los individuos, que'están obligados a cuinplirlo.· , 'Nuevamente adherimos a V~I~ÁSQUEZ 3~ p:lla :resllmir 13s crítica~ efectuadas al pensamiento monista: a) que,subyace un enfoque absolutista de) Estado; b) que no exacto que el vínculo obligacional sea lo esencia? en la. norma, pues el!3 vincula a todos los slljetos,' así no' se 'sientan compelido~,
VON FERNECK,

es

n Teor(a de las tlormas, Depalma, Buenos Aires. 1977.
II BACIGALUPO, Enrique, Manllal de derecho pellal. Parte general, 3 reimpresión, Temis, Bogotá, t996, p. 27. .
a

14 BUSTOS RAMIREZ, 'Malltlal, p. 9. " BACtGALUPCJ, .9b. cit .. p. 27. l6 VELASQUEZ VELA5QUEZ, Fernando, Derec1IO,pem./1. Temis, Bogotá, 1997, p. 97 Y ss .. J1 Ob. cit.. pp. 99 Y IDO,
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P~rfe gelleral.

31 ed.;,

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. Carlos hliio Lascano (h)

La ley pell.al

16/

como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos según la edad, la salud mental o la capacidad dI: comprensión del destinatario de la norma" 38; c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teoría "se llegaría a una concepción puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesión de'bienes jurídicos es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa la distinción ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuridica no s0lo eS norma de valoración respecto al des valar de la acción, sino también en cuanto al'desvalor del resultado"".

etapa finalista donde se impuso la teoría monista de rafz bindigniana, parece haberse consolidado en la ~ctualidad en la orientación de la ."teoria de la unión, pues ni los partidatios de la norma penal como nonna de valoración niegan que ella sea, además, nonna de determinación, ni estos últimos,niegan que la idea de valoración es lmu especie dé prius lógÍco de ésta" ".

3.1 J

Teorfa dualista Tiene su punto de partida en la réplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella está al servicio

·de la protección ·de bienes JurídiCQS. Sostiene que la selección de' los intereses dignos de tutela pellal implica unjuicio valor, razón por la cual el derechJ penal 'está compeesto por '~on1Jas objf?tivas de.vaLora·ción: la anlijllridicidad contiene Wl juicio. de des vaLor' sobre ·el" hecho, y la culpabilidad, un juicio de desvalor sobre el autor. Pero quien formuló la ~I~oría fue MEZ~ER, quien'distinguió "una norma objet:va de valoración oIel derecho que materializa esa ordenación obj~tiva de la vida y una !lOl1na sul?Jetiva de deterlllina.c(ón que se dedu-'

de

ce de aquella norma y que s'o dirige al individuo y le dic~ y le quiere decir lo que debe hacer y omitir ¡nra satís~acer dicha norma deyal.oraciól1. Lo que contn¡dice la norma ob,¡,tiva de valoración e.s 'antíjuridicidad obje, tiva', o como se acostumbra i:Ie~ir' en la act~alidJld. 'injJlS~o 1". 40, Agre~ gamos ql'e la norma subjeti"{a de determinaci(m ó de m,otivaeió~ incide sobre el elemento culpabilidad. Esta posición basada en una teoria mixta de la pena -retribuGÍón y prevGnción al mismo tiempo- fue la prevaleciente eli el C('.usalismo, y luego de la

3.1.4. Teoría pura del derecho de Hans Kelsel1 Este autor realizó una a"guda crítica a la teoría de las llomzas de BINDING, afinnando que ella importaba!a aceptación de normas jurídicas sin sanciones, con lo que se producía su indiferenciación con las normas morales y su u~ep­ tación de un derecho supralegalla hacía incUlTir en jusnaturá~isrn,o': . Sostiene KELSEN que todas las normas ju¡ídicas -sin' particularizar en las de derecho penal ... tienen una misma estructura y que Stt" ~senda ~'~'rn imposición de deberes y la amen~za de san~iones f~en.te a su incump~i'mien­ to, motivo por el cual'carece de sentido 'la distinción entre norm'a y Jey~e:rj~l (1 . . " . " . postulada por BINDlNG. ' .. . . Pese a coincidir eoil el monismo imperativist.a en que todas l~lS ilOnnas jurídicas tienen la misma estructura, KEtsE,,! se diferencia de dic~? teoría "¡ también de la dualista, al introducir la coacción o sanción' como Clemento decisivo de la norma como juicio hipotético (si A es, debe ser B): si se tea':~' cierto comportamiento indebido (condición), debe ser determinada congec"'~"­ . cia (sanción). Distingue entre'llOl7na primaria -que establece la rektiÓh:~ ~·t. el hecho ilícito y la sanción- y Ilorma secundaria, que prescribe la con~uclc que p~rmite evitar la sanción. Se elimina así la cuestión ne los destin"~,L:.J~ ~. las nonnas;que asullÚa importancia esencial en 1a teorí~ peJas norr!ms~ . También disiente con hi. concepción dualista -qu~ distingue:cntre for~ secuencia juddica y nqrma objetiva. de valoraGÍóf}- c.uando ~firn'a 0.VI;': mientras el juicio constituye una función del intelecto, el imp~rativoes la expresióp direcla de una voluntad dirigida al comportamiento de olro. La crftica más importante a esta concepción indic~ qU,t:? s'u el1~r:nd\­ miento de la pena como prevención general cuya, esencia e.s .la aCll'-'iaa4 cOaCciO{ladora o intimidante' del Estado. puede conduci.r a. un ge~ec~o. penal autoritario 42.

~8 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte'general, 4- ed. corregida y ampliada, tr.. ducei~ de José Luis Manzanares Sarhaniego, Comares, Granada, 1993. p. 214. )9 JBSCHECK. ob. y lug. cits. 40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. Li~ro de eSlIIdio, p, 134.

41

VELASQUEZ. ob. ~¡t.. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ~~·p ... 200". ~2 BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble monisn{o:'~'-' .: ..

Carlos Ju'lio Lascano ctl)

L: iey

p~II<l1

169

Compartimos la conclusión de BACIGALUPO ", para quien la adhesi6n a alguna de las concepciones sobre la ~orma jurídico-penal depende de la " orientación que se adopte en materia de teoría de la pena. La opción por la , prevención especial o la teoría de la unión pareciera'conducir a la teoría . düri,lista, mientras que la concepción retribucio~1ista se inclinaría por el monismo imperati vista.

.

Otros autores, cor11O LARENZ 45 , cata;Qgan de -[Ilcompletas a las leyes que no 'obstarHe ser gramaticalmente comple·:ns. no 'contienen por sí mis- ' mm) un SUpllC5~0 de hecho o'una consecuel\ci:ljurídica. Distingue entre: . a) Aclaratorias: las qile sirven sólo p-a;-a' determinar más concretamente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la consecuenciajurídica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino define qué dene enl~nderse por fllliciQw.·io público y '¡"plcadp públiCO, en los,tlpos espeCiales que eXigen ¡(¡¡chas calIdad'es en el.st1Jc~9 actIVO, . b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 norm~' jurídica ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de casos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redacción anterior J I;a reforma (le in ley 25.087- que eXimía de pena por violación, eSlepro, rapto o abuso cJeshonesto de una mujer soltera, en caso' de Inatrim·onic ~o"n,la ofendida'. e) RemislIms: aquéllas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envían en rda- ' ciórra un elemento de'j supuesto de hecho o en relación qon la consecuencia jurídica, .a otra norma; ejemplo: art. 133 . C.P.. que rer.lite a pe.la de los autores, a ciertos parientes IDliy próximos de ~a víctima,'tutores, curadores o a las personas que, con abuso de una relacÍón de dependencia, de autori·· dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en ía perpeiraci6n de los deli\os.contra la illlegridad sexual.

.

3:2. Estructura

Segúnsu estructura 16gica•. las leyes penales suelen ser distinguidas en completáJ ,o pelfecias e incompletas o impelfeétas. '3.2 ..1. Leyes pellales co'mpletas: las que cO,ntienen ambos elementos constitutivos, es decir, el slipuesto de.hecho (precepto) y la consecuencia

júrídica (sanción). Por ejemplo: el que matare a otro s,erá reprimidq con re~lu~ión o prisi6n de 8 a 25 años (art. 79 C.P, argentino). . 3.,2.,2~ Leyes pella les incompletas: las que contienen sol~mente uno de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es: ~) met9me~lte sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. form~ 'completa sólo la s:.nción perola descripci6n de la conducta está enunciada genéricamente, remiti~ndQ.a.otra ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen única-' . menle el pre.cepto, cuya sanción Se encuentra en otra ley, porejedplo¡ ·art. 181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.·202 C.P., a quien, sabién(1ose afectado'de'una.enfermedad venérea transmisible, la contagia a otra perso.~~. Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/npletás o impeljcctas; en.las que se 'Contiene tan sólci una palte,de la norma penal,y ~l~Li-::f ú,tra ~~peci~ .,~ti,nÍl~ q,H~m .p~rfecta:' en que' el prec,ep~o :pénal se cOln~l.i,:;~a reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artículo san .. donador hace referencia. Estas leyes invocadas ·no flltlfraS 'sfno pre~xistentes, y·si cambiaran, forzarían a variar también el texto púnjti~o" 44,

la

3.3. Contenidos' Los contenidos de la ley penal están determinados por las funciones que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '. 3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presión justa y racionalmente adecuada: áml;>itos de validez espacial, tempü,al y personal dela ley penal, teoría, del delito, y sus elementos estructurales, teoría de la's consecuencias jurídicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad), 3.3.2. Definición 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad, a l,1artir de deterrn~l~adas conductas que el ordenam,iento jurídico gen,e~al ya"

son

"

.'

.:. p,r alllw? p. 28.

" J1MENEZ DE ASUA. Luis', ob. cil., p. 96,

~l k~etodolog(a de la ciellda del derec}¡o,

Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 249 Yss,

...

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.

170

I

Carlos Julio Lascano (11)

La

le~

penal

considel:a antijurídicas y <:¡;1Il~ionti de diferentes Il1Jncr~~, a las que -por su

gnive lesividad de los bienes jurídicos que I.a sociedad· protege por consliwir condiciones básicas ue convivencia entre Sll~ micmbros- se les adiciona la pena como castigo específico del derecho penal. ' , 3.3.3: Determinación ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta

también las circunstancias qlld producen suagravación,O atenuación . 3.3:4. Previsión de las medirlas de segllridad. que modernamente
represenlal! otra consccücncia del injusto ·sustitutiy¿¡ de la pella ell algullOS casos, compl.ementaria en oll"OS- y tiel~en un sentido preventivo fundado en la peligrosidad deliclual del sujelo aclivo .

1.

3.4. Desfillatarios
No tratamos aquí el problema ncerCa de si la extensión de In obligatoriedad de las I~yes penales de lira desu úmbilO lerrilorial de validez abarca . o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean residentes o transeúntes; tampocó de.dilucidar si el principio constitLlcional de igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios públicos queden eximidos de la aplicar:ión personal del derecho penal. Nos ocupare" mas de e¡'los niás adelante (Lección 6). . La cuestión de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un doble interrogante: 1) ¿A quii:nes se dirigen? ¿n los miembros de la COmu.nidad y a los órganos eSlatale:; encargados de su aplicación.o únicamente a n'lgunos de esos exlremos de la l'elación jurídico penal?; 2) ¿Se dirigen a . lodos los miembros de la corrunicJad o sólo a un secta/de ellos?

. a) Una de ellas, derivada de la lesis monista o imperativista:próxima al esqüema bindingnianoi sostiene que el precepto· se dirig~·a tó~os. "los rhiembros de la comunidad, mientras que la sanci6~ va ·destInada al Juez. que debe aplicarla. .' . .. "',' ," "." ",',,' "." .' MIR PUla -aclarando que no coincide exacfamen,le con lateona?e las normas de BlNOiNG- 46· al explicar el concepto de norma"j~rfd~cb-penal,.so~­ tiene .que el eIiundado' legal que caStiga' un heth~ ~o,n' ~'n~rená h~de interpretarse· Como forma de comunicación de ~os .nO~]~laS Jur.l~lco-peI)a.les distintas: de una norma prqhibitiva dirigida al ~1Udmlano. a la 9~e .J~.I,?n}l,~~~~ norma prinlQ'ria, y de uria norma que óbliga a cas~~g~r .~i.r~~,ida ~1)U~~~:3 l~ que designa, co~~ norma seculldaria. 1'\0 debe confundme esta cl""lflca~ ción con la de KELSEN. - . . . . ',,' .. b) La otra posición 'entiende qtie ia 'norma peñal es unilaria y se di.rige a todos los alCanzados po~ la amenaza de la pena,.es decir, ~ los, individuos que cQmponen la sociedad qt,l~ la sufrirán si delinquen y a los 6l'~~n~~ es'':l.tales que deben imponerla en cada caso concreto. . Como bien ~nscña CHEUS 47 la .~lIestión no es abstract~, ·"PC?r~tle de eUa dependería la exigencia ó no del conocimiento de I~ punibil!da 4 ;. sl)",1e.y penal-~9 sólo la norro.a- tiene como d.estin~tano al ~t:ldlVldu9.•. este ~~,{we que conocer]a pllnibjlid~d para ser penalm~nte responsable, 10.~~aJ no.ar.f·J).t~~ en general, la doclrina, aunque veremos que una;r~gl~absoluta en este. sentido no puede ser apl.ica.c1a sin gr.aves consecueIl:c~a~ .

3.4.1. La primera pf~gunta luyO inicial respue~ta en lú teoría de BTNDING: las normas -implícilas en 'el .6receplo de la"ley penal, n la que preceden. cronológicalllente~ se dirigen a I'os .i.ndividuos que deben abst~n.erse de. los comporlam'ienios prohibidos; la ley penal, a través deh sanci6ri, se orienla a los magislrados que deben oplicarla toda vez que algún individuo realice' una infracción de aquellos rrnndntos Ilornl:al¡vos·~ mediante una con~ucta que implica el cumplimiento del precepto. . . A panir de allí, las soluciones a e.Sle inlÚrogante se han diVidido en dos línea,~' . .

304.. 2. La 'segunda pregUIHa, vinculada·a la anlerior, también ¡l'sino respondida de dos maneras:. . .' . ' .. . a) Sólo son deslinalarios de las normas penales los s~ljeros 'Ca~aces de CO~'pfellder sus mandaros y 'prohibiciones, qUIenes estan somelldos, a sus imperativos, quedando excluidos los inimputables (BINDlNO).· .

46

Derecho pellaf..Parte gene/al. 5" ed ,Tecnofolo, Barcelona, 1998. p. 28 Yss .. En los

a puntos 11 y 12 n f Irma 'que - ,d Iferencla de BINDING , quien negaba el carácter . .de 1I0rlll~ . la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta na norma)'urfdico-pellal, ponl\lc se de la que establece la pena- y que aque 11 a norma es U . .' halla apoyada por la ~menaza de una pena.
. H

Ob. cit., p. 64.

.
I

, ; 72

Carlos J~,lio Li::;cllno (h)

La ier penal

173

b) Ln corriente mayoritaria entiende COl'reClnmente qlle ~o existe ra~ zón panda exclusión d~ los inimputables, que poddn po{elio no ser s0111e-,
Ljdqs a. una pena, pero' sí a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello, el de~'echo penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad 1 sean

la pena del homicidio, literalmente sólo expresa la norma queobl¡ga al juez
a castigar al homic¡da (secundaria)l pero .al rr:ismo tiempQ ,cont.iene Qtrfl;

norma (la primaria) que pretende prohibir a los ciuda,danos,que maten a
otro, salvo qlle concurra una causa de ju.stificación
49.

. capaces o incapaces de culpabilidad. ' En síntesis, ambas preguntas pueqen contestarse diciendo que .son· destinatarios de la ley penal tanto los habitantes del bstado -todos en'los .lipos deliétivo~ comunes o tan sólo los que tienen la calidad.funcional, proresio.~1i.\19 el Víll<ulo de parentesco exigidos para ser sujelos aclivos el.1los '- lipos·. cspeciales- quit.:lll.!s deben. aj listar sus conductas a los mandatos.y prohibiciones dcl derecho, cuanto -L1na vez cometido el hecho ilícito penallos órgahos eStatales encargados del ejerciciocle las,aociones penales y de la aplicación de las penas o medidas de seguridad.

3.5.2. El profesor catalán se pregunta si ¡as normas, penales que
establecen' meras valoradone.s sobre la.s c.ondcctas ~e'ictiYasl:pose:en por el contrario carácter i,nperativo, o cxicten lt.ormas penales. .de una.y otra. naturaleza. Agrega que la discusión ele t~tes n'ternativas s610 lielle sentido con relación a las normas primarias; r.llles ft.suHa obvio que.~as normas secundarias liencrl carácter i.l1perativo 1 . pues orl!etla~'1 '~I juez la imposición de una pelia 50.

, Se plantea la cuestión que introdujo la ¡eoría düalista de

MEZGER,

quien contemplaba la antijuridicidad eómo la viola.ci,ón de un~ .iO[m~l objetiva de'valoración sin destinatario, de la cual (lerivab~ la·nonna subjetiva

3.5. Norma priJ/1aJ"l'l} y secundaria: De valoradón y determinación
'3.5. J. El derecho penal cump.Ie sus fines merced a la mediación de las nOl"II13S jurídico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinar'io en distinguir dos clases de nOrmas: a) las normas ¡;rimarías 1 dirigidas a los ciudadanos a quienes prohiben la realización de ciertas conductas; b) las, HorlllOS secundar/as, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sancio1les penales en el caso de que se cometan delitos 411;

de determinación, en la que se basaba la culpabHidad,diri'gida
imperativamente nI cc,.creto sujeto sometido.u! derecho, -a"quien:k impbnía un mandato o lIna prohibición. MIR PUIG no coincide con la construcción de MEZGER, en cuanto atribuye el carácter de norma a la mera;valorac"ión: ·Sostie·ne.~u~ cünvienc·distin ...· guír entre valoraciones y normas 1 Y qu~ el derecho penal está integrad.o

Mm PUIG, para quien la norma jurídico-penal cumple Una función de
enlace"entre el delito y la pena; entiende que un enUi1ci~do legal puede servir de base a más de una norma jurídica. Tal sucede en los preceptos

por ambas, además de constar de principios, englobándolos dentro· del tér-' mino genérico prescripciones: ' " Entiende que las normas penales p'¡imarias y secundarias;aunque·pre:..
suponen dciermilladas valoraciones, siémpre tienen carácter':impérativo,

de

que es ló q'ie permite. distinguir entre una "norma vig'enle y una valoracióri
jurídica, La!) normas primarías están destinadas a apelar la motiva,,:i6n del ciudadano, prohibiéndole delinquir. Las norma.:; secundarias refuerzan esta motivación mediante la aI1:tenriza de la pen.a" 51,

1" Porte Especial del Código Penal, cada uno de los cuales COntiene las dos clases de ;lOrm~s: primaria' y seculldaria.
Lr. existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que sólo !>e refiece a la norma secundnrin, pero es ad"nlitida por l¡l doctrina como un presupuesto de la teoría del delilO concebido como in.fracción de una norma

a

dirigida al ciudadano. Por ejemplo, la disposición que conminaabstractamente
.

~9 Derecho pellál;Pnrte gellcral,·p. 26 y ss.
~o
ji

---._-~'SIL\,'A $ANCHEZ, Jesús María, 1"1pmxiúwdóII al daecho pel/ol cOlHemporiÍlleo; . Bosch. Barcelona, 1992, p. 310. , .

MIR, eit. p. 36. MIR, op. cil., p. 37. En el prólogo a la Cl1arta edici6n:sc hace cargo' de la cdtica la. excesiva enfatizución dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la' importancia ud de~valor del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los conceptos de norma y de valoración, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: .

or.

a

., 174

Carlos Julio Lnscilno (11)

Lrqey pe~al

175 .

Siguiendo a Roxlt~, entendemos que. las nOrmas primarias -constitLidn~ por . las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violación dete'rmimlla <lnlijuridici~ad de In conclm:la- junto al c<lráctei' imperativo propio la I/orma de determinación, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea

de

,

c'lpa~ o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de bucer, admit~n la presencia de una 110rl11a de valoración, en cuanto 'que

" "la realización antijurídica del tipo se desaprueba por el derecho como algo- que no debe ser. Según esto: mientrns que la infracción contra lu norma de determinación fundamenta el dcsvalor de: la iJcció!1 y se ngota ~n el mislllo,.la norma de valoración también abnrca adicionalmente el resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto más grave que la merp tentativa" 52. Veremos en la Lección 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa de las Ilqi'mas jurídico-penales primarins, que constituyen el primer estrato de la teoría ayalíticadel delito -antijuridicidad· y el carácter imperativo de las normas secundarlas que confluyen en el segundo estrato de la estructura ~~partita, es decjr; 1:)- responsabilidad personal.. (.

4. InteqJretación de la ley penal
. .Como result,ado d.el positivismo Jurídico imperante .en la primera parte del sIglo XX. la interpretación de la ley penal concentró un alto grado <le atención en la doctrina. ' Aunque Ins nuevas ~oITj'!ntes.-que acentuaron los aspectos extraIegales de que seyale la interpretación- paiecieran haber descuidado un tanto la

importancia de dichJ~ jabor orgáni~a, ello no es conveniente. en u':l-sist<?tn.~. regido por el principio de legalidad". . Según elslljero ql1~.1a·realiza,,~,l1el~ distinguüse: . a) Interpretación auténtica: es la que efectÍla el Poder Legislativo. ya: sea dentro de la ~isma ley "interpretac.ión contextual:.ej. ar(s. 77 y 78 C.P.- o por medio de. otra ley -interpretación posterior:.ley de fe de erratas 11.222-. Se trata de üna norma que tienefnerza obligatoria para todos los. casos que . sucedan a partir de la entrada en vigencia de la ley. b) Interpretación (ioct,-inal: es formulada por los autores para desentrañar el contenido de. la ley penal y lograr su exposición sistemática; . carece de obligatoriedad. pero suele te~er influencia en la interpretación judicial cuando sus .argumentos· son convincentes' o quienes la reaI.izall gozan de prestigio intelectual. . c) Interpretaciónjudicia!: es'lIevada a cabo por los órganos jurisdiccio c nales para aplicar la ley pe,nal al caso concreto, descubriendo la vohil,'"d' contenida en ella; su obligatoriedad se circunscribe a dicho caso y '110 puede extenderse a otros: Ya.sn,bembs,que en materia penal PD son fuente de CO;1("\cimiento la jurisprudencia ni los acuerdos plenarios (ver supra. 1.3.). Deesta tercera categoría de interpretación ÍlOS ocuparemos a conti.nuación.

4.1. La Constitución com.o parámetro

intel~T}retati)'o

,

'

norma pennl. Sostiene q~e se debe '~elllpeznr exigicl1do en el delito lit presencia. de un dC5vul~r de resultado suficiente pa'<I que d~ba intervenir la valoración jurídico-penal. La delimili.lc;iól1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos ~ennk:s. ~i /la concurre e.ste desv:l"orde resultado típico, no esl:1mo.s frente a un hecho que Import\! de ;t!,gún modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como . pura la tenhllivn, incluida la ten~,ati 'In inidónca punible. Sólo cuando_se co'mpruebu In reuli •. . zación d~ un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino Con~ucla que infrinja la cOlTespolldicn~e norma prillltlri:t'I. '. ~~ Derecho pellal. P(¡r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob. cil., p. 21d. . .

Entre los criterios y principios de la dimensión! ética de' un derecho' penal que tenga como centro'u la persona humann erl.slI realidarl :r:d~"-;­ dual. social y cultural. a lasque hade orientarse la interpretoc:ón: "¡j~ ·'0' ren'singular relevancia' las p'aütas valor~tivas expresadas en los derechos fundamentales c01úagrádos en la C01istitución, 'es decir, 1" nrec r ':" nencia de la dignidad del ser hurilano, la protección de sti marco de I:b e ,... tad. el.principio de igualdad y la idea de Estado de de~echo cMf6'·~.'e aquélla lo concibe.: ". . . ' El modelo del Estado social y democrático de derecho que consagra la Constitución reform~da en i 994, d.etermina ll,na concepción polÍtic p. 'j;

" CREUS. ob. cil.. p. 65.

\

Cal:los Julio Lascano (h)

La ley pem¡]

177

. Tales límites no se refi~ren sólo a las normas que regulan el procedimIento de sanción de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COncretas que ufeclan el contenido del derecho penal.' "La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con. la idea del Estado democrático de derecho y de .ella surgen los pnmeros IJm¡leS para el derecho penal" ;14.

social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interprelación. ,

Sostiene NOR"ElHO 00"810 en cl Prólogo de la aura ya citada de FERIWOLl "

que éste "es un positivista bien consciente qe que ~na'.vez producida en la
mayor ~ar,e de las constiluciones modernas.la constitucionalizac';;;n de los.

derechos naturales, el tradicional conflicto ~nlr:! derecho positivo:y derecho natural y entre positi vismo jurídico y ~llSnatUlalismo,ha perdido gran parte de su significado, con la consecuencia de que la divergencia entre 16 que el
derecho es y lo que el derecho debe ser, expresada lradicionalmer,te bajo la forma de contraste eiltre la ley posiliva y la by natllral, se ha ido . ransformando en la divergencia entre lo que el dereC:lo es y lo que er derecho debe ser en 'el intet:ior de un mismo orden·am.iento jurídico, O con la~ palabras usadas repetidaniente por el a~(or, ent,e 'efectividad' y 'normati (idad''' . Por todo ello, eslimamos necesario que los eSludios penale, .;e orienten 'con un sentido pr:íctico de trascendencia forense, que no .1:erda de' vista su sustento en los principios y.valores c~::mstitucionales y Ll imprcs-' cindible vinculación entre derecho penal de fondo) de forma .. os que en verdad, la (eoría del pelilo parte de Ur.3 teo"ra general de la re, ponsabi-'

Por ello, la comisión de un hecho de!ícti vo genera la rcacciori del derecho penal, que no pU,e~e producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayores detalles nos remItImos a lo expresado en lu Lección 4. Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prólogo a la edición española d~ Derecho y rmóll. Teoría del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumplimiento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la sacralización de la ley como expresión de la omnipotencia delleoislador
.

',

de Inayoría: "En esta primacía de'la Constitución como sistema d;lín~ites y de vínculos para la mayoría, contra las recultentes tentaciones de inverlirlo poniendo las re,glas constitucionales en manos de. las mayorías, debe reconocerse una dllnensi61~ esencial de la democracia' no menos e inclll~o más important~, que su dim~ll~ión polític'a, En la úl'tima p~rte ~Ie e~te libro he llamado «sustancial>? a esta dimensión, en oposición a la '1 on~al', cons~itLlida,precisamente, por el principio de mayoría, porque,
en eteclú, gracias a.~lIa el derecho vincula a los podei'es públicos no sólo ~Il 1,0 .rclallv~ a ln for~a de su ejercicio, o sea, a los procesos de toma de

lidad, que se caracteriza sustanci.:tlmente en' razón ,de: las fLlalidades
preventivas de la pena y procesal mente por las garantías que configu-

ran la estructura del júicio penal.

.

Sólo así podrcmos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho penal como manifestación del ills pUllenc(i de] Estac/o que busca preser- . var el interés sociallllediante la prevenció" y la retribución de las conduc-

.decIslo"CS.' SlllO también en su sustancia, es decir, en lo 'que se· refiere a :los corlLenl,dos que las decisiones no deb~n o deb,en tener.·Estos vínculos , .... :',HS1UJ~Clú no son Olra COsa que las garantías de los derechos funda:~leIl:ales: ~esde los derechos de libe;·t~d hastu los dere.chos sociales, cuya ':.;~,',1-' ,.,aCiOn, ha Introducido, en la estructura mis'ma del princi"pio leoáli-

tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamentación garantísticr. del debido' p¡'oceso fundado ell ley GII/er'or al hecho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- .
chos fundamentales.

,Ia~ ¡Ko~io del actual Estado constilucional de derecho, ~na racionalidad ~~-~l.'~i'!Cial, qt~e ~e ha añadido a la racion,~lidad formal propia deL viejo posr (JI I~mo JU(Jd,co y del pa!'adigma roussoniano de la denlócraeia política, basados ambos en la ol11nipotencü\ del legislador d~ mayoría", .

de

4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, métodos y lílllites. fl principio ill.dubio plU reo

4.2.1. ConCepto:
La interpretación' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la. voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,

-----'-)~ DACIGALUPO: Mallllol, p: 29 y ss, ~l 2' ed" TrOll¡I, l\1¡¡driJ, 1997, pp, 11 Y 12.
'. : } . ,

'60b,ciL,p.17,

.,

Cados Juli.o t.flt;¡ca~o'(h)

La ley penal

!79

Se (r:Ita de una operación .lógico-jurídica de carácter. sistemático. a) S·, dice que es.una·operació·, 16gica pprqu'e se deben aplicarlas reglas de dicha disciplina filosófic,;, y no -épmp dice MANZINI· la., regi~s COJlSUéluWnarias que siempre se ha'l1 ~pli.cadp para la inle;vr~lacio~ 1egal. . b) Pero ~l miSI}1'J tiempo es una operQcIqn jurfdica,porqu"c, sobiOc"la 'base de 'Iü lógi~a, se buscan CO~lceptos jurídicos. ' .. e) El carácter sistemático impÜca que. tal.oper~ción debe encl¡"ad;arse dentro del sistema normativo que implica todo el ordenam'ento jurídico y no disposiciones aisladas. La ley es·una expresión de voluntad: como expresión debe ser canaci-: da y como voluntad es obligatoria. . La interpretación judicial abarcados mOlneptos: a) la intelecl'ión, que . pretende descubór la voluntad Hbstracta contenida en la disposic ón legal, es d~cjr, ~tI sell/ido,; b) la subsun~i6n, que persigue de'termina( s alcallce pára ver d ~s aplicable al caso concreto.. "A los efectos (je esta doble exigencia y particularmente en el ámbito de la adecuación del hecho ju"tici.al:ileal hecho punibleen cuestión, m~ntie­ no validez el silogismo cuya ¡:remisa generala mayor esla ley; .Ia pa~ti~ul~r o menar es un hecho detern:.jnadO y la consecuencia es la 'íidecu~ci6n o inadecuación de éste a aquélla" 51. 4.2.2. Necesidad
Un importante fundamento del principio delegalidad radica en uno de los basamentos del régimen republicano y democrático de·gobierno: ladiyi.: sión de pcderes. La imposici.ón de la pena es una j~jerenc;ia tan.d~ra en la libertad dd ciudadano que la li'gitimación p,ara determinar..sus presupuestos sólo puede estar en manos del Parlamento, por ser el Poder del Estado que represe~ta en forma más directa al pueblo. Mediante la división de poderes, '. que se eXl,resa en el principio <le legalidad, se prohibe alju';z.!a creación del derecho, limi.tándolo a la f:me; ón de aplicarlo. Algunos autores como lIEcCARIA y MONTESQUIEU entendieron que el juez 110 podía illterpretar la leY"porque rlicha tarea sólo le ¿ilrtesponde al legislador.' . .

. La razón de tal negativa erij d~ orden histórico, porq;l~ surgió duranle la Ilustración como una rea'cción contra la arbitrariedad absolutista qlle había imperado hasta entonces en la interpretación de las leyes. Por e~emplo, en Roma se admitía la analogía para castigaI: ad exemplum legls: algo similar sucedió:en Grecia, en los derechos germánícó y'~an6nico. yen la· COllsiítutio Criminalis Carolina.' . '. Evidentemente se tra't6 de una posición extrem~ e incorrecta, dado que la,ley es lIn~ norma general y abstracta que expresa.\úna vohll1tad que el juez debe desentrañar para hacerla efeclÍ va eli el" qso cOJlcleto sometido a sU" decisión. . En la actualidad hay consenso en que resulta impracticable la concepción mecanicista del jue'z ·derivada de BECCARIA, 'que se'plasmó legislativamente en el"CódigoPenal bávaro de 1813- que le negaba la facul· tad de interpretar la ley. . ..,.':. La actividad mental cognoscitiva a cargo del Juzgador es Il.ecesana aun en los supue~tos en los que el texto legal es aparehtem~nte. claro e inequívoco, pues el ~~oceso inferpr_etat~vo co~jenza.c~m. el s~ntldo .!J~e~al o~ .Ia ley y avanza haCia el desentranamlento de su flllahdad, el tradlclo.m aforismo según el cual lo. que es claro no necesit.a ser interp~efado"~o(s­ tituye una falacia pues todos los conceptos que empl~a~a ley ~cor.l~ excepción de las cifras, fechas, medidas y .simiJares- admIten en ma}:?!' o ero menormedida varios significados. . . .... ' . En consecuencia, el contenido de la ley penal sólo puede ser e~p"cltado. mediante la interpretación judicial, 10 que no s.e opone a l~ n.~c~sldad?e l.::'. predeterminaciQn legal del hecho punible y de la pena, denvada·del pnncJpio de legalidad del arl. 18 C.N ..

4.2.3. Objeto ' . , . La interpretación j udicialtiene por objeto el descubrim~el1\o dé la I'C .. IUJlwdde la ley y no del legislador. Al insertarse la ley e~ cler~o conter'o. social e histórico., su voluntad se independiza de la delleglSlac'or, q'Je h \¡a creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <¡aso concreto, el objetivo de' la 'interpretación es determinar el sentido nC'l/nl de . la ley, np la voluntad del legislador ".

. }1

NUÑEZ, Mallllal, p. 79.
~I

CREUS, ab. cit.. p. 65.

;,

>.lISO

Carlos Julio ~ascano (h)

. La ley penai

t8t

Tal es' la $ituación quese plantea freni~ a,los 'nuevos aportes de investigac.iimes acerc~ del derecho y las modificacipnes de sus cO!lt~ni­

, en

dos 'V.aI9fn;ti.'¡os. Las nor.mas deben interpret::,trse p'rogresivamente teniendq cuenta:,las,~ambiantes 'situaciones que se prese~l~an en la vida real, pues no existe, Una il)terpretación definitiva y válida en todos los tieIT!PQs;

la vari'edad inabarcable y la co~tinua fluctuación'de las relaciones y circunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)sición .Iega(ante lluev.a~ cuestiones 59. Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como éste rige en elmomentode su aplicación (derecho positivo) que puede ser diferente al dc su cre~ción o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdón de

la norm.a en las nueva's realidades. de la interacción social o en un sistema
juddico que sufriÓ alguna modificación legal, o por los huevos conocimien-

desproporcionada en relación a la insignifica~te afectación del bienjl;rídico, como sería ellllJrto de un caramelo o de mi moneda cte 10 centavos, o fa lésión c,onsistente en arrancarle un cabeiJo aotro). Algunos ¿onceptos empleados por el legislador son capaées de abarcar cualquier modificación a lo largo del tiempo, sin trasc~nder a,un ca~bio de rcgulación, pero otros son más rígidos con relación a sus representaciones: lo cual depende de su grado de abstracción. .Las'modjficaciones de las ideologías socialeSitlfluyen tambié~ el~ los cambios de'significados de las ~ormas al desplazarciertos a p'riori

tos' alcanz~dos ·pó; la ciencia·j urídica. . El.sentido .literal posible de un texto normativo es el del lenguaje tal conío éste eXiste en el momento de aplicación de la regla, salvo que pueda mostrarse su, i~razonabilidad (por ejemplo, la aplicación de una pena

-COlllq el conCepto de acción- que justificaron' las estructuras 'de· ellas en el momento en que fueron elaboradas.

4.2.4. Métodos deben 'ütiJizar:distintos procedimientl?s, que parten de los t~rminos o ~xpre­
siones con que ha sido redactada, hasta liegar a la finalid'adprotectora de bienes jurídicos'que la inspiró. 'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(;

a) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendicn~p a la fórmul~ legal, procura desentrañar su sentido según los significados de los vocablos que emplea y su orderÍ~miento 00. ' Ello es así por cuanto "el legislador clea con el tenor literal de un precepto un marco de regula6iónque es rellenado y concretado p·)r el juez. A ese respecto el marco es delimitado por el sentido literal posible en el lenguaje,corriente eleI texto de la ley, mientras que el juez efectúa dentro ele ese marco''Ia interpretación, considerando el significado literal más próximo, la concepción del legislador histórico y el contexto sistenlálico-Iegal, y segdn el fin ele la ley (interpretación teleoiógica). Por lo demás, según el fin de la ley la interpretación puede ser tanto restrictiva como ~xtens:.va. Por el contrario, tina aplicación del derecho al margen del marco ele la r'gulación legal (praeter legem), o sea una interpretacién que ya no esté cUJiCl'ta por el sentido literal posible de un precepto penal,' constituye una analogía fundamentadora de la pena y por tanto inadmisible" ". La funci6n de garantía que en el sistelO" penal cumple el principio constitucional de legalidad, hace ilTenunciable la labór dogmática, pues ésta favorece la seguridad jurídica al fija!: el contenido de la ley y los criterios de su aplicación, ..Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmática cumple asimismo una función de elaboraci6.i del derecho, al proceder a la creación de institu-, ciones jUfídic~s y a la formulación de conceptos en el ,marco'máximp e.stablecido por la ley. , " , . Sólo a través de esta labor creadora -de reflexión y reformulación de la nor~a- se posibilita la obtención de la seg~ridadjúrídica a la que I~:OS referíamos. Asr, por ejemplo, mediarite criterios dogmáticos sedetennina la diferencia entre el compoi'tamiento culposo y el doloso, o se 'establecen los límites .de la imprudencia, o se deteriniria en qué casos existe uria posición de garante de la que emana la obligación de actuar y en cuáles no. El doginático ejerce pues \in poder de definición sobre qué es delito y qué es pena paca la parte Qenpral del derecho penal y ha de tener en cuenta su rol protagónico en el Slsten'.de control social que constituye la totalidad del sistema penal.

j9

LARENZ, Karl, Metodología.de la ciellcia del derechq, p. 311.

., CREUS, ob, cil., p. 67. 61 ROXIN, Cla~'s. Derecho pella/. Parte general,
iI.:

L

1,

pp.

148 Y l49.

"":,

1""
\82
" Carlos Julio Lascano (h) La ley penal
j8~

Aunque el auxilio de la IingüísÚca -ciencia del lenguaje- es importante para una adecuada elaboración e. interpretación de los textos legales que permita superar las problema3derivados de la ambigüedad yvag""dad de los términos usad.os enel lengllaje normativo, no debemos creer que ella es ~a panaceé'.. En .efecto: pese a que una correcta :técnica legislativa facilita la , cuestión, dado que las)eyes se dirigen a una g~neralidad de supuestos, n.o sieinpre pllcden prever la tol.a.~idad de las situaciones que la rcalidad PUC9C preselltar, y el juez que debe aplicarlas a cada caso particular al dictar sentencia, deberá recrearla, Ello ocurre con la individualización de la pena conminada en abstr~cto por la ley penal, mediante las pautas objetivas y subjetivas de los arts, 40 y 41 c.p" . ROXIN 62 sostiene que la labor dogmático-penal es "mucho más que ¡,i aplicación, SL\bsumible en el procedimiento de conclusión lógica, de una ley ya determ:nada en sus deüiUes; IJl:ás bien es la concreción del marco la regulación legal, y en la elaboración creadora (o sea desalTollo y sistematización) de las finalidades legi:;lativas ella misma es política criminal revestida del ir.anta de la dogmática, Por tanto, la misión interpretativa de la dogmátiCa requiere ya una sistematización bajo aspectos teleológico-político criminales. En consecuell::ia, el derecho como es·y el derecho'como debería s~r no son aspectos ""ntrapuestos en la medidaenque lo que,hay que el abalar interpretativamente como derecho vigente supone el¡'esultado de la ulter;or reflexión quehay que efectuar sobre las concepciones y;finalidades del legislador. El dog:nático (sea éientffico 'o jue'z) debe por ia~to argumentpr político-criminalmente como el legislador; -en cierto modo tierle que acabar de dibujar en toelco,' sus detalles la imagen o modelo '(jelderecho vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos", . La g"neralidad de los tbos penales se forma con unapí~ralidad de conceptos abstroctos (expres.dos literalmente) correspOndientes a otras tantas representaciones.; muy .rara vez se presentan' tipos si~l1ples formados can ·una sola representación manifestada.en' un concepto.. ,',;,' . Si bien exihen expresicnes del lenguaje vulgar donde las representa- . ciones del legislador quedan c:laramente dibujadas por el uso corriente del

de

6~

Ob ell" p 224

Yss.

'lenguaje, también se .presentan proble/l1as derivados del uso déllengua' je en rnüchas hipÓtesis textuales, existj~ndo distintas d~signaciories literales. i:I~: un mis~no obj~tb O cOITespondiendo L1na misma designación ~ plurale$' representaciones, el texto nos plantea la posibilidad de'distinias,significa~ ciones (aillbigiied~di, o la dificlátad de determinar con precisión el alca~: ce de ciertos términos, como el estado de emoción violenta que ~!enúa el homicidio (vas L/edad); que en no pocas oportunidades el legislador emplea termi.nología técnica atendiendo a representaciones que ~o las nlism'a~ ~mpi~'adas. ~Il olros sectores del dere.ello (cuma el bien jurídico propi~~dcirl tutelado contra el hurto o elrobo en nuestro Código Penal, con una concep' ción distinta que en el Código Civil; o el concepto.de illslrunl~l1td'.p,íblii:o a los fines de las falsedadCs documentale's del art. 292 c.p, qu{ Pi:>' está subofdinado al significado de tal expresión en el Código Civil), .. ". b) Otros procedimientos; cuando existen plurales sentidos posibles,la decisión de cuál es el texto legal depende de otros criterios de interpreta-o ción: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico'éticos, , histórico, comparativo. , . La ficción, aun la legal, no tiene campo propicio en el derecho penal -como la voluntad de las personas jurídicas-; sin embargo no son pocos 1m ejemplos de ficciones legales aceptadas en el derecho penal y la tarea jurisprudencial no está exenia de eJla (por ejemplo, la capacidarl de cut.pabi-. lidad adquirida al cumplir el sujeto la edad de 16 años; el principii> ;,,"or itlris nacet par~ excluir el CITor de derecho en IDlll.eria perial).· . . Frente al texto de la ley p'enal argentina, son posibles distintasconstrucciones del delito, sea, que se opte por una conce.l!ción· cau-'1r1.i.~-t~1 fina1ista o funcionalista. Lo único decisivo es qu~ el intérpr'!te respete las exi gencias del método dogmático mediante u'l1a constnlcción coherente Y. 8:rmónica, compatible con premisas filosófjcas, cientrf.ic~.t:. ~t r.~_~ líticas'previamente dadas, " .Un excesivo apego a'la dogmática tradicional que postula que ellegislador ha asumido una determinada sisteiná"tica que impide al e.x:posito~ ~Qr-· mular cualqui~r elaboración no coincidente con el pensamiento oflcial, conduce a la castración del empleo de la interpretación comiJ herramieJta h~rmenéutica, con el riesgo de llevar al derecho pen~l a un estanca"ll' .... · ,t.~ . teórico y a un divorci'o de la realidad social que debe regular. " Sin que ello implique calcar el pensamief\to penal europeo cohtemporáne.o con olvido de nuestro con,texto [lI1tropológico. soci.al-y cultural, ~rec:-.

59"

•l
'184 Carlos JulioLásc3no (h)

La ley penal

,

mas inadecuado pensar que cada norma e~ ''susceptibleo'de' una sola i~ler-' pretación y que las demás sólo son la expresión de un.error lógico'carente de validez científica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan sin violar los principios constitucionales y del razonamiento. En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretación y sistemalipción propios de toda dogmática jurídica, el enfoque del modelo · 1~1l~[tid~~I~.eHsiollal permite construir Una ciencia imegrada del derecno pena! de (".-¡en/ación crílica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de :1tros campos del saber: la política criminal como disciplil)a que busca COnfigura;' el derecho peqal de la forma 'más eficaz posible para cumplir su' misióu de'protección de los bienes jurídicos indi viduales y sociales más valio-

sos; y la criminología como eie,ncia empírica de carácter interdisciplinario 'que
estudia el delito como un hecho individual y social, la personalidad del d~lin­ cuellle,la de la víctima y el control soci,al del compor'tamiento,desviado. .. El profesor RrcARDo C. NÚÑEz no fue. ajeno a tales inquietudes, pues recurrió a criterios políticoHcriminales en la ¡iHerpretaci6n del dercch6 penl;ll positivo, como se puede apreciar en el siguiente ejemplo: "La fórIll,da 'secuela 'del juicio' no admite sólo una limitación respecto del senti· do de los actos que la constituyen, sino también en lo que atañe al momenfo procesal de los mismos. A favor de esta limitación habla más claramente la propia fórmula legal. Esta, para determinar los actos interrup, tore::" remite a la fórmu'ta particular en que las leyes locales, sobe'ranas en la Il:.<lteria, han eS[fucturado el juicio penal. tomado en el s~ntido de etapa 'cúnlradictol'ia y con intervención plena e igualdad de. condiciones de las parte!:. Tal. interpretación r,esulta tanto más admisible ante la necesidad · de que la interpretación limite en la mayor medida posible,. un instituto anliciontífico insertado en la legislación mediante una fórmula teóricamerlli:. defectUosa. Aquí sí que la verdadera cuestión no es si es factible '-'na Interpretación dis"tinta, sino si es conveniente hacerla ante la posibili" dad de que ella, alterando el real e intencional sentido histórico de la fórrtlula, conduzca a excesos lamentables" 63;

4.2.5. Límites Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los arts. 18 y 19 C.N. imponen límites infranqueahles'a la interpret¡,ciÓn judicial en materia penal, entrc los cuales, el más significativo es ta pi"oh.bic·iód de. recurrir a la analogía in JIIala/Jl partem, eS'df¡cir, en peljuicio' del imputado, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta lección (1.4).' . Adherimos a la afi;'mación de ROxIN .... e01 el sentido de que el intérpre: te debe argu~lentar polÍlico-criminalmente como ellegislado¡:, peró que "eso no significa qu.c la polílica criminal dogmát:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las mismas competencias; dicha hipótesis"equipa::aría al juez con ellegisladol' e infringiría el principio de división de poderes) de legalidad. Por el contrarió; la dogmática (incluyendo la sistemática de 1a ~eoría gcne.ral del delito) ~j"eúe que ejercer política criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos límites de la interpretación. Por ello choca el'. la interpretación dd derecho vigente con dos barreras que conoce.mos: :10 puede SLlStitl\jl~ ks coilcepciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco p~tede, allídonlle' en la Parte General rige cllímite dellenor lite¡'al-del principio de legalidad, procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello". a) Con respecto a 10 primero, de la vinculación de la dogmática a las finalidades político-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en el análisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que de~ ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oi·denamienlC? jurídico y-no las valoraeione, personales del intérprete. . . Como excepción al primer límite, ROXIN indica la libertad de la dogmá- . tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor ha regulado muchas Illíllerias 'sólo con rasgos vagos'. En tal sentido, pensemos en algunos ejemplos: la deficie,~te expresión seclU!la del ju icio introducida como causal ele interrupción de la pr~scripción de la acción penal por una ley complementaria de "nuestro Código Penal, la naturaleza jurídica de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la noción 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en absoluto por Ias',di~Jlbsiciones generulú del Código; como el concepto de

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LJe~'ec/¡o penal arge/lIiIlO.

Par/e gellt!ra/, Bibliográfica Argentina, Buenos
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Aires, 1960, .. 11, p. 190.
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Ob. cit., p. 225.

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acción, el de omisión impropia, la teorfn de la actio liberq in causa,el dolo eventual, la cptcg9ría del autor mediato y talltas o~ras. . .' T~mbién a menuelo e[científico o el juez pu~den illstrui~ al legislador sobre los principios que se desprenden de sus normas pero que él mismo no ha tenido presente con claridad; como. en Alemania donde el desarrollo del estado de necesidad supralegal fue un ,producto. de la' do.gmática creadora que, aunque se mante~ía dentro del marco de la ley, ha hecho posible sol~­ ciones de conflictos' so'ciales que 110. habíaprevisto el legislador, Respecto del segundo límite de la interpretación) siguiendo a CREUS 65 admitimos queen derecho penal es por la vía del semido literaz'posible , (dentro de las posibilidades expresivas de representaciones) que laS descrjpc~one~ ¡;le los tipqs comí~nza~ a distipguirse enlre sí. ..

LECCION 6

Ambitos de validez de la I,ey penal
I
María Noel Costa - Enrique R, Buteler

5,2,6, El principio in dubio pro reo
Según NÚÑEZ 66 hay discrepancias'acerca de,si dicho principio -admitido en el derecho procesat"penal respecto de la prueb~ de la responsabilidad penaI- ta,mbién es' válido .como c.riterio rector deja interpretación d~ la ley penal de fondo, Dicl~o autor se pronuncia afirmativame~lte, cuando sostlc;=.ne.que así como la valoraCión de la prue'Ja puede conducir.a l,a incertidumbI.".e sobre la responsabilidad del acusado, la interpretación tan¡poco está exenta de' llevar a igu.al situaci6n sobre l~ voluntad d~ la ley, Concluye: "La'restricción interpretativa por duda no s'ólo opera para evitar la interpret"ció~ ánalógica de la ley penal o su extensión interpretativa mqs,allá del marco real del hecho, sino, también: en la situación de ,incertidumbre del ánimo sobre la pena referible a él" ",

1.

Af\.1BITO TEMPORAL DE VALIDEZ: PR1NCIPjO GENERAL; APLICACiÓN

LA LEY VIGE,NrE EN EL MOMENTO DE

1.1. El rnomenta de. cornisión dcl delito. Consideración del delito continuado y el perm;:¡nenlc.' 1.2. Principio de excepc;ón.: retroaclividad y ul.traactividml. . . .
COMISiÓN DEL DEUTO. CONCEPTO.

2. SUCESIÓN DE LEYES PENALES EN EL TIEMPO. HIPÓTESIS. 3.

LA

LEY PENAL MAS BENIGNA, SU DETERMIN/~CION .

3.1. Concepto de la expresión "le)''' en el Código PCIl<11 ::ugent.ino, en el POlctO Interail'lcricaúo de Dcrechos del Hombre y del Ciudadano (Pacto de. San José d.e Costa Rica) y en el Pacto Intern<lCiono\ de Derecho Civiles y Políticos. 3.,2. Ambito d,e aplica~
ción del principio de extraactiv.idod de In'ley I>enai m:ís benigna, in cósa juZg¡'_dil. 3.3 L:'lS ley'es inle.l'medias, tempandes )' excepcioqales. 3.4. Las ley~s interpretativas. 3.5. Las medidas de segurichct ~' el principio ge la ley penal !11:Ís benigna.

. "Seminario de profundiz:~ción sobre Nuevos e11foques de la ¡eoda del delito, dictado en,la Facultad de Derecho'de la Universidad Nacional de Córdoba en el mes de noviembre de 1994, juntamente con el ProL Ellg'enio Rnúl ZAFFARONI. 66 NUÑEZ, MallLlal, p, 78. 61 NUÑEZ, ob. y Jug. dlS. en nota precedente. En contra, CREUS, ob. cit., p. 75, quien lo limita al ámbito procesal y .. firma que en nuestro sistema penal de fondo no es obligaloria la prima~fa de la inlerpre'llción !'estricriva en caso de dl'da ~el juzg~dor.

. 4.

IGUALDAD 'ArirE Lo\ LEY. 4.1.

EL PRINCIPIO DE Limitaciones runcionilles p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho inVALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL.

tern¡lCional. 4.2. Inmunidades de (ndole procesal.
'5. VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL. 5.1. Concepto.

j.2. Los principios reguladores)' sus alcances en el derecho penal argentino. ·5.3. Lug:Jr de cOll1isióñ

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del delito: teorías.,'_AplicaciÓI1" el derecho penal ar~ gentino. l,.n cuestión en los 'delitos a distancia y de tránsito. 5.4. Lá extradici6n. .
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"El cI~JiIO, dllllhiéll CU{1II10 e:'i ·colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrídico. cOllslilitido por la relación de contradicciolles ei1l1y el /¡ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que. igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el día eH que I/ació. Pero el eme jlfridico debe ~ontil/l¡al' SI/ I'irla hasta el ¡,;omellto eH el cl/(/1 opera Sil ú/tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la re/~ción ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente jllrídi~o. concluida o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOII·neceSarias partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.

1. Ambito tempora', de validez. Principio general: aplicación de la ley vigenle en el momento de comisión del delito. Concepto
El principio general que gobierna la validez temporal de la ley penal en el sistema positivo argentino es el -leI1lPlt,~· ,:egit actus-. 1 es decir rige la I.ey que estabfl vigente almomenro de In comisión del hecho delictivo. Ello es. así, toda vez que las leyes penales sólo aléanzan a los hechos cometidos durante su yigencia, esto es, en el pericldo comprendido desde su entrada en vigor 2 hasta d momento de su derogación: no pudiendo. aplicarse, como" ~egla general, retroaclivamente.

CARRARA, rralll.:csco. Programmn dd Corso de Dirifl() Criminale, parágrafo 741. Conf. lo eswblec¡: t'.1 mI. 2" C.C., tí! ley comienza a ser obligDloria después de su publicndón y desde c·1 día que determine, y si 110 lo determinara, s'cr:í obligatoria después de los ocho días siguientes ¡¡ su publicación ofic~íll,(a .. ts. 2" y 3" C.c.).
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MOlda Nocl Costa- Enrique R. Buteler

:Ambitos .ue·validez de la ley penal

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Este principio y, en consecuencia, la irretroacti~idaQ C:I,e la ley penal, se ,deriva del ya analiz.clo princi;Jiode 'legalidad " que exige' a los 'fines de la imposición de una sanción pe.nal, la existencia de una ley previa que determine el hecho purlible, la sanción penal a aplicar y las consecuencias accesorias del oelito, ello en virtud de que "Sólo si una conducta está previamente prohibida puede el ciudadaco saber que si la realiza incurre en responsabilidad, sólo así puede acomodarse a la ley y disfrutarde seguridad en su posición jl'rídica, A su vez, sólo si el legislador se acomoda a este principio ,podrá estimarse que actúa racionalmente y de acuerdo con el sentiqo mate'rial de su p.copio instrumento jurídico: motivaren el ciudadano un 'comportamiento determinado de hace~' u on~itir algo',' 4. ':, En efecto, la prohibición de retroactividad; se encuentraintimamente vinculada al significado material de dicho principio, pues en el.hipotétiCQ caso de que una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su rnamento ~o lo e'ra o apLicara a uria- ·conducta anterior una pena no prevista en e:l momento de SIl comisión -aunque formalmente se respetarla el principio de legalidad, .l'ues se habría cumplido con la exigeilcia de que sólo el, Poder Legislativo estaolezca la responsabilidad penal-, materialmente se habría vulnerac10 la garantía 'de seguridad jurídica para los ciudad lnosde no 'poder sorprendidOs á postúiori don uúa' prohibición des,~bnoci'da, o ill niCHOS desconoci~a en cuanto ~ la' das.e y'grave! dad de la ~anción, en el momento de actuar '. Sin enbargo, el princip:'o geneeard'e aplicar Jil'ley vlgénie al momento en que el deÚncuent') hizo,la inaterialización de' su volu'ritad delictiva, tiene exCepciones cleraigaillbre constitticiomü fundadasen la aplicacló:l de la ley más be~igna, las males-retroactividad y ultraactividaQ-, 's~rán ·an.aIizilda:~ ~·~p·ra·. .

1.1. El momento de comisió/l del delito. COllsideración del delito con.ti/luado y el permanente
La validez temporal de In ley penal exige determinar cpál es el .ilomento de comisión del delito, a los fines de eSlablecercuál era la ley vjgente en ese momento y en consecuencia la apli~able al caso. En nuestro ·ordena.miento, a diferencia de la legislación comparada, e.) ef Código no se encuentra preyj'sto expresamente Glicho criterio 6. Sin' cmbafgo';'Ia doctrina dominimtc sostiene que deberán teners.e en cuenta: en el caso de tipos de comisión, el momento de ejecución de'la ncdón y'en el caso de ,tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción on1itida. Sin embargo, la determinación del momento de comisión del, delito,' plantea una problemática especial cuando nos encontramos frente a un' delito continuado, e.s decir~ el formado con un solo delito a partir de sucesivos hechos ~ep.eJ1d~enles, 'idéntiCos '0 similares que se extienqen en el tiempo, o frente a un .delito permanente, el cual no se corycluye con la realización del tipo, sino ql,le se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsiste en el estado antijurídico cr~a90 por él. En estos supuestos, determinrll' cuál es el momento de comisión uel delito adquiere especial re.levj:ncia en el caso de que ,mientras . se e,~tfin cometiendo los hechos :..,6 presente .una su::esi6~ de leyes pellí.llc~ Ejemplificando: X cometiq L1n<1 privación ilegítima de la libertad conl.ra p\ desde comienzos dell11e's d~ enero hasta fines del mes de marzo. En p'~G':O estaba vigente una ley que lio ~gravaba la pena por el tiempo de ~!.'l·~cj6n. de'la privación y a comienzos de marzo se dicta una nueva ley que agra·y". ,la figura básica si la 'privación dura más de 30 días 1, ~

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) Establecido en el art. 18 C.N. y Sl;I aclual consagraciÓn en el arto '9<1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu.man')·; (inc. 22 del art. 75 C.N.). . 4. BERDIJGO GOMEZ DE LA TORRE. "Ign3cio ~t al., Lecciones. de derecho penal. . Parte generar, 2- ed .•. Praxis, ·Barce~(lna. 1999, p: 50. . ~ -En. es((~ ~entido, LUZON PEl~A, 'Óiego Ma'1uel:' .C!irio. de' derecho peital: Parle . general,· Univeisitas; Madrid,·'1996, t; I,.~:·18J;

/o El Código ..t1em{¡n, en su pmúgr:l(o 8. estublece: "Se considernni cometido e! dcJil1l en el momento en que el autor o partícipe haya <lctundo, o en el CilSO de la omisi6!l; tir.t-r;':rf~¡ , haber actuado. El momenlo el que se produce el resultado 110 es ~elevnnte ':\ :,:<;ros ereclos"; Asimismo, el Código espafiol, prescribe en su urL JO: "A los eFectos de deterrninar 1..1 ley nplicable en ·elliempo. los delitos y (:l113S se consitleran cometiéndose en el mame.n.to en queel sujeto ejecuta la ¡,cción u on~itc el neto que est01b01 obligado a realizar", . 1 En rclOlción con esta hipótesis, sostiene LUZON PEÑA (ob. cit.. p. 199) que 101 cuestión es dudos"l en lu creación o ngrnvación de una mera cualificación por el trunsclIrso ele un cierto tiempo en los delitos permanenles, afinnOlndo que los dlidos sllrg~n.cl,anclo· ~o

en

192

Marííl Noel Costa- Enrique R: Üutcler'

Ambitos de validez de la !e"y penal
I'l~ev'a

193

Dei ejeJilpl,O anterior'surgeri los siguientes interrogantes: a) ¿Cuál fue el momento de comisión del delito? ¿Al comenzar la privación de libertad . en el meS de enero, ~l concluir dicha conducta en el mes de "marzo, o, en su caso, durante el periodo comprendido ehtre ·Ios meses de enero y marzo?; b) ¿C1ué leydebe'aplicarse?'la que estuvo vigente en los ini:ses de enero y febrero, qtie ¡:s'más benigna, o la que' empezó a regir en el ines de inarzo? N6áiste \ma regulación expresa en nuestro ordenartliento' para tales hip6tesis', :Autores Como ROXIN 8, sostienen, tal como se encuentra regulado en dCódigo Penal alemán 9,. que en tal supuesto se aplicará la léy vigente en 'el momento de terminación del hecho. NO'infringe la prohibición de irretroa'cti,iidad la imposiciÓli Múna pena cuandó el hecho, en unperí6do"thif¡~itório entre sil comisión y la resolución, hubiera dejado de estar su"ncionado con p'ena .. Eida dÓctrina'naciorial se puede distinguir unapostuni que sostiene que debe aplicarse la ley vi'gente, más desfavorable al imputado, existente al momento de~finalizar su"actividad"delictiva, si éste persistió en la comisión del detito cuaridó ya estaba vigente la ley menos benigna. ASI'EuSEBIO GÓMEZ, sostiene que: ",:: en el supuesto del delito permanente, nada obstará a la aplicaCión de la ley nueva, si desp"ésde entrar ésta a regir, el agente persiste en 'su adiv~dad·ihiciada anteriobnente" 10. En el mÍsmo sei'ttido s'e pronuncia

GUILLE:RMO

desfa~orable. si él sujeto persistió en su condllcta punibl'-e, sasten:endo que

J. FIERHO, al ll1anifesta.r-quc qeb\"! aplicarse la ley

'más

" ... invocar como argumento conLrario a la tesi~: que defendemos, la "unidad',' del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente ün aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr. La postura contrada, que aparece como ~nayoritaria, sostiene que se debe aplicar la ley rllás benigna, existente al comienzo de la actividad voluntaria, en preferencia :l la más gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos delictivos dejan de cometerse, razón por la cual et~ el caso de su::esión de leyes más desfavorables, a los firies ne su aplicación, debe I,'nerse en

cuenta el·comieílZo de

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actividad voluntaria. Así,

FONTÁN ;3ALESTRA

el' t,iempo para la cualiric'ación la $lnO parte del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras ésra sólo se completa el tiempo'restanle'hasta el tol:1 requerido para la cualificación, sosteniendo que por una parte se puede argumentar que es ciespu,és de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide completar, aunque sea por pocos días, el período anterior hasta llegar al tiempo requerido ahora por la ley que prevé la cualificaci6n, de modo que ésta no se aplica de so~resa y por :,,) laillo na es retroactiva, pero también, y en lo que parece se~ ul13 pOstura más acertada, 1l:...•. ,ifil.;,,~rt q~.! hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para 1oIla'l.:u::.:;fica..:ión, por lo que el momento para apreciar ésta debe'comenzar a corirarse a partir t.I~ b vigencia de la nueva ley. " ~ ROXIN, Claus, Deréc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L(¡'estructltl-a de la leo' ¡ll clel deJi/o, rr~ducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña oU'os, C¡';'Üas, Madrid, J 9~)7, 1. 1 .. p, 329. . ,

~1:an5Cu~~ t~~q

pr~9iso

tr~~ ~u~"a ie~,

'q~e '~na

sostiene que la aplicación de la ley más benigr:a "cubre todos los momentos del delíto, desde el comienzo·de la acción has'a el de la cohsumación y aun los de la prolongación de la segunda, caracle¡:¡'stita esta de los dditps permanentes y continuos" 12. En el mismo scntiC:ó,))E LA RÚA 13 sostiene: liLa sucesión de leyes ell el curso de la cOllsumac'.ón·(permanenéia) '" dalugar a la aplicación de la ley más benigna, pues los límites temporales ¡'.el art. 2° se inidan en el tiempo de comisión (art. 2°,-pírr. 1), ní? de consurr..ación": Esta última postura, es también sostenida por ZAFFARON1, ("tien en un primero momento" apoyaba la postura de EUSEBIO GÓMEZy FIRRi"i, p~ro recientemente ha cambiado su -postura al .so·stener que " ... en el caso' de delito permanente hay que aplicar la ley más benign'a, y .no la más severa, que sobreviene después de iniciarse la consumación y que está vigente'

y

') Có~jgo ~er'lal alemán. párágrnfo 2.2.: "Si la conminación penal fuere nroMfi.cada durante la comisión del hecho, se'aplicará la ley vigente en el rpornento de la terminá'ci.6n del rr\ismo". 11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Cía: Ar'g. de Editl?r~s S.R.L., Bu~nos Aire's; . ' .'.,..' 1939,1. 1, pp, J531l57.

rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3 Aires, 1978, pp. 222 Y 223, ! . ' . 12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l., Abele~o:-. .Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss. o DE LA RUA, Jorge, Código Pellal argentiml. Parte general, 2~ ed., Depalm~, BlIenos Aires, ,1997, 'pp. ·74.y 75. En el mismo sentid(¡: BID.(\RT CAMPOS, Germán, el . Derecho,.1. 140, p. 579. También, por 'la aplicación de I:t ley más benigna, JHvl~NEZ DE ASUA, Luis, T/"lIlá~lo·.de der~cho penal, Losada;' BlI~n'os Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por· nuestra parte, preferimos la solución de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar . la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' . . ' . es un delito ú n i c o " . ' u ZAFFARONI, Eugenio ~<lúl, Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue-· nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9, _. ..

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María Noel Costa- Enrique R., Butelcr

Ambitos de. validez de In ley penal

195

cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que "cu~ndp una ley más gravo·sa entr~ en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la acción, ' ,existe ur. tramo de ella que no está abarcada por la tipicidad de la nueva ley, sa,lvo 'que se haga Uf1ll aplicaci6~ retroactiva", la cUéll está proh~bida.
o

1.2. Principio de excepción: retroactividad y u/traactividad
'. 1~11 como expresamos, el principio general d,e la apllcación tic la ley vIgente al momento de la comisión de hecho delictivo no es absoluto, pues ('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es decir, 'la aplicación de la ley fUera de su perí~do nomlal de vida legislativa, ' sIempre que resulte más favorable al imputado o, en su caso; condenado. Estos supuestos de excepción al principio general se dan cuando al fallar se "plica la ley vigente a dicho momentó procesal, pero q~e es 'distil)la a,la que regía en el moment')'de la comisión del hecho(retroactividad) o, por el. co.~tr~rio, cuando ~e aplica uria ley que no está vigente ni'omento de la senlencia, pero que sí l·) estaba al momento de la comisióri del hecho . o en la eÜpa intermedia (uJi.raactividad), .I?s decir•. que el principio "geüern! analizado en el apartado 'precedente, ti~ne Como excepciones:' . La ,.'etroactividad que aUlori~~ la aplicación"de ¡[lley u~ hecho ocu.rrido Con anterioridad a su f:ntrada e~ vigencia, siempre que ·b~neficie al acusado' y " , " ,

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La ;tltr¿wctividad que permite que la ley vigente'al ¡¡empo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posteriormente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo púa la reglllación del " hecho aUn después,de su derogación. '.. ',,',' Estas excepciones, que no implican una contradicción al principio de legalidad, como algunos aut'lres han sostenido ", tienen un '''fundamento
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político social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecución de, penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad d~' , . aquéllas aparece como desproporCionada" 17. La extraactividad de la ley penal más benigna, regulada enel art. 2° C.P., el cual será analizado' supra, reconoce en la· actualidad fundamento constitucional; sin embargo, resulta ne~esario distinguir distintas'etapas en la evolución de la legislación y del constitucionalismo ~rgentin.o, En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu· ción de 1853- la base era meramente de carácter legal; es decir, no tenía ningún fundamento de tipo constitucional. 'Durante este período tanto la doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encontrarse regulada únicamente en el 3rt. 2° C,P., la extraactividad de la ley penal, podía ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley". Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia de la Nación, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expresó que el art. 18 eN, sólo proscribía la aplicación de l~s leyes p~nales ex post Jacto y qe ninguna manera co~p~endía la garantía de la ret:oactividad de 1,. Iey penal más benigna, ' En 1949 se produce la sanción de una nueva ConstitudÓn que ~ tener una vigencia acotad~ hasta la revoluciÓn de 1955; es el te;t0'de la denominada Constitución de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de la ley penal más benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcará v aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente más favorable /:tI ir,!}\,tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio sí tuvo jerarquía c0",,:i:· ciomll. La Corte en 'numerosos. precedentes reconoció la raigambrl! ~Ol1sti­ tucional del principio y así lo dijo, poI' ejemplo, cuando falló en'la:call$a' "Compa.ñía Azucarera Concepción c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.án h er> 1.95~

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BACJGALlJPO, Enrique, ob. y Jug. dts.. " En este sentido FIERRO, Guillermo J.,LA ley penol y el derecho transitorio. Depalma, Buenos Aires. 1978, p. 237. era categórico cu'nllf"jo afirmaba que ..... el principio de .Ia aplicación de la ley penal más benigrfa no ¡¡ICanza en nuestro régirnen juridico vigente lajerarqura rle una 'regla constitucional y" que no se puede sostener que él está implícito o comprendido dentro del nI/l/un! crimen n/lUa pella si/le lege previa estipulado en el nrt. 18 p.N.". 19 Fallos,' vol. 260. .
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'·"ZAFFARONI, Eu!!;enio Rat1l; y SLOKAR, Dere: cho pellal. Parle general, Ediar, E'Icnos A.ires, 2000, p. 116; 2" edición, 2002, 'p. 123. . .16 ~obre esta discusión, confr. C/\SABO RUIZ, Comen/arios al Código Penal, t. lIt p. 46, con mdl~aciones bibliográficas; citíl·jO por BACIGALUPO,- Enrique, Derecho penal. Pan~ g~.nerol, 2" ed. totalmente renova~a y ampliada; Ham":lurabi, Buenos Aires~ 1999, p. 188.

ALAGI~, Aiejand~o

AI~jandro,

..

"",

.. 96

lVJaría Nod Costa- El1~ique R. Bureler

Ambi\os ti'\:: validez de In ley penal

197

Luego, en 1955, se retorna al texto constitucional de,18S3,cuyo arto 18 no <.¡onsagraba el carácter de garantía constitucional , para arribar así a la reforma constitucional de 1994, por la cual se incorporail distintos documentos internacionales con jerarquía constitucio~al por imperio ~el art. 75 ine. 22, entre ellos, la Convención Americana de los Derechos del fIambre (Pacto de San José de Costa Rica) y el Pacto Internacional de' Derechos Civiles y Polítiéos, los que consagran, en los respectivos arts. 9° y 15, la g~ra'nlfa de la retroactividad y ulli'aactividad de la ley penal más benigna. ArL 9" (Pacto de San José de Costa Rica): "Nadie puede ser condenado por acciones u omisi.ones que en el momento de cOI~lt?~erse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisióndel delito. S.i con posierioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición dé u'na pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello"., , ArL 15 (Convención de Derechos Civiles y Políticos):' "Nadie será co.ndenado por actos u omisiones que en e! momento de c.ometerse.no. fue,ran delictivos según el derecho nacional o jntemacional~' Tampoco" se impondrá pena más grave que la aplica\Jle en el momento de la comision del delito, Si can posterioridad a la comisión del delito la ley dispoÍlela imposición de una pena más leve, el delincuente se béneficiapá de ello".

"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisÜa ... Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era conslde~'il(~a delIto. Que la nuevH ley ~igrave la especie o es.cala penal d~ llna figura ya existente. Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya existente. Que la nueva ley exija más requisitos que la ley derogada a los fines, de la configuración de la figura delictiva· . . , Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley óerogaüó a los IlIles de la configuración de la figura delidiva. . .. Que la nueva ley exija más O menos condiciones de aplrcabllldad de la sanción (forma de condena, régimen de prescnpclón de la accIón y de la pena)" " . , ., :'. .' , En el caso de que se den algunas de e:)tas hIpótesIS, resu,ta nftprescindible deter,ninar cuál de las leyes en ju,'go es la más beni¡;na, laque implica un proceso ele cOIT\pqración entre dos o más normas, el que analizaremos a continuación. . .

'

3. La ley penal' más benigna. Su determinación
~. Sucesión de leyes penales en el tiempo. Hipótesis

EstablecidQ el principio general y las excepciones, la cuestión,de la ¡jamada ~ucesión de las leyes penales en el tiempo se plantea "siempre quc er,tre el momento de la comisión de un hecho punible 'j la extinción de la pena impuesta, han regido sucesivamente en Tela,ción a él, dos más leyes p·enales" 20, 28 ¡leci! que el problema de la sucesión de las leyes penales en el tiempo abarca el período comprendido entre la comisión del hecho delictivo yel Inom'ento en que se extingue la pena, dándose así distintas hipótesis entre las que se pueden diferenciar las siguientes: '

°

A los tlnes de delermi:tar qué leyes más benigna, puede sllc~der que se den hipótesis siml;les o sencillas, como ser que una ley penal que .ha derogado otra, desi:'.crimine una conducla: por ejemplo, la1ey 24.453 derogó la figura del adulterio; esto significa que el legislador conSIderó que n,o. existían motivos para tutelar penal mente esa conducta. Otro caso simple son aquellas ~eFormas parciales que se. suel~n hac~r en el Códiao Penal en donde se disminuye el quantúm de la pena S10 modIficar los il1~titutos de la Parte General; por ejemplo, si un delito estaba castigado con una escala penal de 4 meses ~ ~ añQS ~e prisión , y. tilla ley posterior, qúe mantiene la misma figura d~li.ctlva, sustituye la sa:lcI6n~ conminándole prisJ.ón de 3 meses a 2 años, evid.::.ntemente en ese ca.w vamos a estar frente a,_~ln.a ley penal más benigna , porque' la nueva escala penal

a

, ,

.'-

ZII NUÑEZ. Ricardo tina, iluenos Aires. 1959,

c. , Derecho penal argel/lillo. Parle general, Bibliográfica Argen'.
1.

1, p. 132.

, '. , . 1970 ,po. l86 . ~I SOLER, Sebastiáll, Derecho pellal ~rgellt¡l/o, TEA, Buenqs AIres, t. 1,
. '\".

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198

M¡lTi,a Noel COStíl- ~nrjqlle R. Butder

Ambitos de valide7. de la ley p~nal

.199

..,..' pena, por ulIa de m~nor entidad (por-ejemplo, prisión por multa).

beneficia al impu1tl:do; lo mismo ocurre cuando se cam1¡ia,.- la especie de Pero' ¡:ueden darse casoS en los cuales no es tan'simple determinar

cUí.lI es la lel más benigna. pL1e~ puede sucede.e que una ley sea parcialmen~
te más gravo que la otra y más benigna en otro aspecto; así por ejemplo la hipótesis que plantea CARRARA 22: "Supóngase que la le)' de 1872, castigase un hecho cc'n cárcel de un me" a cuatro años, y la ley de 1873 lo castigase Con cárcel de uno a tres años. Si se mira los. mínimos, es más benigna la

antigua, si ~e mira los máximos es más benigna la llueva" 23. O en .el siguiente ejemplo': hay 'una ley A vigente en el momento del
hecho que ~astiga determinado delito con una escala penól de 6 meses a 4 años de pe'Ja privativa de libertad, pero esa ley no permite la condena de ejecución ccuidicional(esto si,gr.ifica, conforme al art. 26 C.P., que en determinados cm¡os sea posible que. la pena sea impuesta pero no se ejecute, es deCir, que no se cumpla el encierro, sino que el condenado permanezca en . libertad ba;,o determinadas reglas de canducta )' el control judicial); luego, .er) el transcurso del proceso, comienza a regIr la-ley B que establece una escala penal de 2 a5 ~ñ~s de igual e~pecie de pena, pero establece la po.sibilida~ 'de la ~ondena de ej.ecución condici~na~, es decir, que esa p~na sea cumphdaen hbertad; ¿que ley vamos a,aphcar7 . En pri1ner lugar, es nece~'-lrio advertir que no existen criterios generales y uniformes para determinar la ",ayar benignidad de una ley sobre otra, sino qt'e qc~erá ser, en cada caSO particular,'cl juez quien determin~ qué ley a,pli'::ar, debiendo tomar en cuenta las pena<: principales, las consecuencias '.ccesorias, las modificaciones del tipo penal y de'las reglas de . la parte general, como la prescripción, la causas de justificación, las causas de inculpabilidad, etcétera ". .

Sin embar&o, el jllez no puede' ~fcctllar una combinación entre los aspectos fa~orublesde las dos leyes; es decir, tengo una ley A -vigente ~n el momento del hecho- que otorgaba cierto beneficio al imputado· y.una ley B -vigente en el momento de la sentencia-, que establ~ce otro asp~ct9.ven­ tajoso: a veces la comparación integral dt:'los institutos nos l11u~stra que para algunas cosas es más favorable una:ley y para o!ras cosas no:lo es tanto; en ese caso, ¿el juez podría combin3l: los aspectos má~ fa,vorables ne ambas leyes? No, el juez no puede hacer tal mixtura de leyes. sino que tiene que aplicar ulla sola ley, A o n, porque, si obrara de .alfa IIWnCn\, eSlaría construyendo una. nueva ley, 10 cual 'está prohibido por tratnrse de una facultad rese~vada al legislador "., La única exce'pción que tiene este principio que prohíbe la cOlnbinaci6n de leyes penales, está establecida en el art. 3~ C.P.: el cómputo de la prisión preventiva 26, donde sí le. es permitido al juez combinar dos leyes porque la ley. expresamente está' autorizando' tal excepción. Resulta dable destacar en este análisis el criterio seguido por IR legislación española, que en el art. 2' c.P. (1995), establece: "En caso de nuda sobre la determinación de la ley más favorable,-será oído el reo ... ", prt'1.rnetro ,éste que parece razonable toda vez que.es eI.condenado quien en definitiva suJrirá la pena impuesta.

"..

II

CARRARA, Fra'ncesco, ob. cít., parágraf9 762.

2~De similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la p~na d~1 art. 172 c.P., por la ley ~1.338. Más

detalles, Semann:ri,o Jurídico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Córdoba, Can nota de Ricardo ü NUÑEZ, "La omisión de rc:stituir defraudatori.(. . 24 Sobre lB detenninadón de la ley penal más benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes pt;nales y refe~¡do espedficainente al5 elit~,de ",sociación ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.: denciu ·Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el caso .~I i~plltado-fue éondenado'por ~I ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N°. 6, por

particip'ar en una asociación ilícita que cOlltribufa a pOn'!f en .peli!;fc:'l·ln vigencia de la Conslilüción Nacional. El abogado defensor interpuso recurso de casa.ción, por: c;)nsiderar'· errnd.a la aplicación del art. 2~O'~i;, pues, en la época de :omision de.1 il:cito -197.11 a ! 9:3la ley que agregó dicho artículo todavíá no estabn vigenfe y no I'CSUltabo más ~cnign!" C-::nl(l para excepcionar In regla de aplicación lemporaJ de la norma. La Cámarn de Cnsnci(l:, f"~.,al hizo lugar el recurso y sobreseyó al imputado por prescdpción de la n'cción pcnal. n En este sentido: "Para decidir sobre In vigencia de una.determinnda ley, segú:', el principio de benignidad (nrt. 2° c.P.), debe tenérsela en Cllentn en su conjU/¡t~ y PO fnigmentariamente", T.S.J ..Córdoba, Sala Pennl, Sent. N° 15, ~111i87, causa ": ,~:{';:/g.), Rolando Ricardo", p~blidda er. Semanario Jurídico, N° 689, 26/5/88. p. 19 . 26 La prisión preventiva es un' instituto de carácter procesnl que importa una excepción al principio; esta prisión supone la detención cauti::!nr del imputado mientras dure el proce- . so; es' decir que el procesado aun cuando no se haya dictado una senten.cin oovimnenfe condenatoria, está detenido por seguridad proces,,', pc:.ru que no eluda o entprpezca la inveslignción de la justicia. Luego, si es condenado se le computa eltierrypo de privnci6n de libertad a 1m: efectos de la peno,

Marí.~

Noel Costa- Enrique R.,Bule)er

Ambilos oc validez de la ley penal

201

Finalinente,. es necesario desticar que el concepto de benignidad que goza ele rango constitucional solamente comwenc!e al tipo penal y a la pena, .pero no :ll;¡s causas ctejustificación, ni alás de,inculpabilidad, ni a la presáipciórt Oe I,a aCClOn pen'al y ele la pena. Estas últimas' están comprendidas dentro del concepto de benignidad que brinda el art. '2' C.P., que siempre utlhza el términO ley, y no el limitativo concepto de tipo penal o pena, como lo hacen los pactos de San José de Costa Rica y el Paclolnternacional de DerechosCivilesy Políticos. Ello, en virtud de que los pactos refereociados (arts. 9' y 15 respectivamente), al referirse a la ley más benigna y asu posible retroactividad, en sus fórmulas sólo se refieren al tipo penal ya la pena, de la'siguiente manera: "Nadie ser~ condenado por actos u omisiones que,""en el momento de cometerse, no"fuera,n delictivos", haciendo alusión así al tipo penaL A su vez, disponen que tampoco se impondrá "pena más grave" que la aplicable en el' momento de la comisión del delito, haciendo alusión a la pena; por último señalan que si can posterioridad a la coinisión de" delito la Icydispone la imposición de una "pella más leve", el delincuente se beneficiará con ello. '" En este sentido se afirma que "cuando la ley posterior más benigna e~ tal no por referencia a la pena más leve sino a otros aspectos penales diferentes de la sanción y del tipo, el principio de aplicación retroactiva 110 queda impuesto por los Pactos, y depende excluSivamente de nuestra ley interna" 27.

también se deberán tener en ,cuenta aquellas mOdifi,caciones"'que inciden sobre una ley penal pero devienen de otras áreas del derecho, como por eje~plo de) derecho ci vil, administrativo, comercial, etcéter:l. Es decir, si una ley posterior civH o admini~;trativa modifica una estructura típica "de lInü ley penal anterior, se debe tener o no por incorpofJ.da esta ley dentro de ley penal más benigna ". Partiendo de un método de interpretación sistemático y gramqical, la' jurisprudencia ha sostenido que el concepto.de ley penal más benigna sólo alcanza a las leyes penales, ello en virllld de qu::! el art. 2°, que establece su aplicación, se encuei,tra en el Capítulo 1, Título 1 c.P., que reg,la 1" aplica" ción de la ley penal; además que'los propios tér~lÍnos en que se encuentra concebido el referido artículo, disponúl que la pena se liinitará a la ·~stáblc'­ cida por la ley más benigna, donde claramente se pone de manifif'sto que hace referencia a una ley penal. ' , Lo anterior ha conducido a expresar que una modificación"de tina ley extra penal -aun cuando tenga ilicide"ncia s~bre una norma penal-:n:l queda comprendida en el principio de retroactivid"d de la ley penal más tenigna. La doctrina, pOI; su parte, ha sido múcho más cuidadosa al desarrollar estos aspectos;" así SeoAsTIÁN SOLER entiende que la ley no solamente' está integrada por la sandón sino también por el precepto y éste puede

3.1. COllcepto de la e;q,;esióll "ley" ell el Código- Penal argentino, en el Pacto ,Il1termneriCQIlO de DelecllOs del Hombre y del Ciudadano (Pacto de San José de Costa,Rica) y ell el Pacto Internacional qe Derecho Civiles y Políticos 18

" Si durante la condena se diclare una ley más benigna, la pena se limi!ará a la establecida por
esa ley. En lodos los casos dél presenle artículo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9° de la Conveilción Americana,sobre DcrechQ~ Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2. 1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planleó sobre esta cu~stiÓn", es el.fallo ""Santoro ~ilano"; la hipólesis Lle hecho fue que se había violmlo.la ley de p~ecios máximos" " que se había ftjado, pura delenriinados arlículos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-" 10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Pod~r Ejecutivo produjo "In ab,olición "de ese precio máximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacióo"del art. 2" c.P.. El caso fue resurrido a·ote la Carie Suprema de Justicia de la Na~i6n. El. procurador general dijo que la i·esblució~ Jel tribunal que había absuello ~ los condenad9s por violuci611 a los 'precios rnáximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qúe:i:lebfa s~r revocOIda; soslenía que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(iú¡ computarse en favor de los imputados; el argumenlo que"~io el procurador y qut:: "la Cá"rle" " siguió cuando revoCÓ ~I falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretación del nrt. 2" señala'"" -en efeclo- que él alcanza únicame~te a la sucesión de leyes penales. '

"

l....l doctrina y ia jurisprudencia no han sido pacíficas en "esta nl"ateria, plauteándose interrogantes sobre si la expresión ley utilizada'en las normas bajo análisis se refiere a una ley penal que sucede a otra en el tiempo, o

,

17

lino, Edlür, Buenos Aires, 1986, t. fIJ,
" 21

"" " P An. 2 c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de lá 4ue eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

D.IDART CAMPOS, Genniín. Tratado "elelllellt~l de p. 2 2 5 . "

dér~cJ¡o constitucional argw-

202

Marfa Nocl

Cost~-

Enriqtje R. Buteler

Ambftos de validez de In ley penal

111)

est~r condicionado por di~tilltos aS"pectos qu'e provienen d~- otras ramas dd ordenamiento jurídico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econóJJ1.ICO~ en I.a ~elacl6n con el derecho administrativo 0, por ejemplo, con el derech·J cIvIl o el derecho comercial. ~ostiene así el autor citado que l~s ya¡iaciones en estaS leyes ext'rapenales, es declr,las leyes civiles, administrativas o comerc~ales que incidan sobre las leyes pe~al~s deb,en ser computadas como leyes más benignas: en tanto que esas Vanaclones .Importen una variación de la figura del derecho penal en ab~trac!o. es decir del tipo penal al cual se refiere, ejemplificando de la sigUiente manera: si una I~y exige -como elemento integrante qe la figura delictiva ·contra. la hbnestidad- la mayoría de edad de la víctima, si se produce una modIfIcacIón en el Códig<;> Civil de manera que la mayoría de edad de lil víctima pasa a ser de.21 años, como es' ahora, a 20 años por ejemplo, aquella ref~nh" debe ser telllda en cuenta a los efectos' de evaluar la mayor o menor belllgn~dad de la ley penal, es decir, que están comprendidos en la comparación. . . SI-porel q"lntrari,o- como lo soslienen SOLER y NÚNEZ, las variaciones . n~.afect:1I1 .el tipo penal abst(acto y el motivo mismo de la represión (por ejemplo, en el caso de· falsificación de monedas, si determinada moneda com') ~ii,austral deja de ser ce cur,o legal) no par ello desaparece la figura de falsJJI:3clón de mO~1Cda; ello porque se trata de una circunstancia que no '. altera el ':lpO de represIón prnal que establece la falsificación de la.moneda· de allí 9ue. el hecho de dej:?I: sin circulaci6n determinada moneda no serí~ esencial B los fines de la rep~esi61l, con lo cual no estaría computado dentro del conc"pto de ley más be.1igna. . . ..E~ :;Íntesis: en principio la vari~ción de ulla non~la de" car.~ct~r ext~apenal que 111clde sobre la estrucwra de un tipo penal de manera tal que altera la fIgura atstracta del tipo perlll,.debe cOiúprenderse dentro del concepto de. ley pena,.. más·belllgna; en CIS0 contrario, si'se tm'ta de una mera Circu'ns. tancia que dejisubsistente el motivo dela incriminaCión,no debe aplicarse. . En "S te sentido, la Con, Supremase ha expedido en lo concerniente a la influenoia yalcahce ~ue tieren estas modific~ciones de norma~ extmpenales, sostelllendo que constituye Inahipótesis de ley más benigna,'cuando revela una nueva orientación en la. f.l:ltena, cO!1'el co.nsiguiente cambio de criterio en cminto a la incriminación'de las hechos' considerados punibles .<C.SJ.N., Fa~ Hos 229:160 y 364, 81.6 Y ¡1"14). IOn cambio, rechazó la aplicación de este' cnleno .cuando no ~e produce modificación alguna en la norma penal implicada, SIIlO que se trata -por ejelr plo- de cambios en las disposicioneS'arancelarias y coeficientes de tributaci.ón(C.S.J.N., Fallos 293:672).

3.2. Ambilo de aplicación. del principio de exlraaclilJidad de la ley penal más ben'igna, la co~a juzgada

Como ya adelantárall1o~, las excepciones al principio general, es decir la retroactividad y la ultra actividad de la ley penal, se dan en el período de tiempo comprendido entre la 'comisión del hecho y la extinción de la condena .. Ello implica, tal C01110 lo prevé el art. 2° ¡iá;,·. 2°, c.P., la posibilidad que una sentencia firme puedp. ser modificada por una ley posterior más· benigna. La sentencia firme es aqueJla resolución, que por haberse agotado -o no utilizildo- las VfilS recllrsivas previstas por la ley procesal, no puede 'ser objeto de impugnación pasando a ser lo que se denon1ina cosa juzgada. Así, por ejemplo, si una persona es condenada por la comisión de 1111 delito, supongamos adulterio y luego, tal como sucedió, se deroga esa figura. ¿Qué pasa con dicha persona? ¿Se puede beneficiar con. esa ley posterior? No ha sido pacífica en la historia de la doctrina penal moderna la preponderancia del principio de cxtraactividad sobre la cosa juzgada o vicevers~ .
Unos, profund¿lmente arraigados a conceptos formales de segurjclad

jurídica, sostienen la intangibilidad de la 'cosajuzgada y en consecuencia se oponen a la posible modificación de una sentencia firme 30; otros sostie.n~r: que la retroactividad de la ley penal más benigna debe primar siempre so~ brc la c,osa juzgada, hasta el cumplimiento de la condena o hasta ?IJC ~':
extingan todos los efectos ~c ésta. Este último, como expresáramos supra, es el criterio sostenido por nuestro ordenamiento al' establecer: "Si durante la cOIJdena Sy dictar~ 1.H~:l ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley". Mediante este precepto el Código opta por la tesis más liberal (1" il constante prevalencia de la ley más be,~ign.c, tal como .Ia hace, enl:c otros, el Código español". . Ahora bien, cabe interrogarse en este estado del análisis: ¿ante la cosa juzgada, resulta necesaria o no la petición del condenado para la ó1pli·· .

)"

cación de la ley .penal inás benigna?

:tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto Tejed~r (arlo JO) no establecía la posible retroólctlvirl,u1 de la ley penal nH~s benigna, frente n una condena. ~I Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrán ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes pcnale~ ql1 e favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ estuviese cumpliendo condena ......

201.1

María Nod Cosla- Enrique R. DUleler

Ambitos /le validez tic la ley penal

205

La respuesta la da el párrafo tercero del arL 20 C.P., al establecer que: "En todos los casOS del presente artículo, los efectos de la nueva ley se ope!'arán de pleno derecho". . La doctrina, en Sus orígenes, inteipretó el. concepto de p/~llo derecho como sinónimo de oficio; así lo hicieron autores como MAUGARRIGA, G6NZALEZ ROURA, etcétera. Por su parte, RICARDO C. NÚÑÉz sostiene que no se debe sinonimizar de pleno derecho con de oficio, sino que el párrafo transcripto implica que In ley más benigna tiene virtualidad en sí misma, sin necesidad de , cOlldicionamiento, 110 es necesario que lo picla el imputado y ningún otro tipo de requisitos y, como consecuencia de ello, surge el carácter de oficioso. ' En este sentido, se ha afirmado: "Dicha aplicación debe hacerse de oficio cuando la nueva leyes notoriamente más benigna, supliéndose de tal nrodo la eventual ignorancia del condenado" ". Por último, cabe resaltar que parte de la doctrina considera· que la . retroactividad beneficiosa debe aplicarse'incluso tras ,el total cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo los antecedéntes penales, dejándolos de tener a efectos de reincidencia u otros " , ' ,

",3.3. Las leyes intermedias, temporales y

excepcional~s

En este caso, es de aplicación la ley penal más benigna; :,,1 como ló' prevé el Código Pena!.'en'el art. 2", párr. 10. "Si la ley vigente al tiempo de Gometerse el delito fuere distinta de la que existía al protJúnciaf3~ el fallo o en el tiempo iNtermedio, se aplicará siempre la'más benigna'·'. Estamos frente a lo que se denomina 11 IIltraactividad de : a ley penal más benigna. Pues aUD'cuando no es la· ley vigente al·fIlomento de la comIsión, ni vigente al momento del fallo, pues está derogada por qtra ley, al ' ser la intermedia más benigna,.se permite c¡ue actl¡e ultraactiv::.mente. Esta solución es la única que puede. evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de trato que se prodl,ciría en caso de lentitud <¡el proceso frente a los sup'uestos de mayor celeridad :}ue permitiere!"} ...111:\ sentencia estando aún vigente 1" ley anterior. 'En efecto, sería inadmisibie (l'.1e habiendo cometido dos sujetos una conducta idéntica en el mismo perioo o de tiempo, por ejemplo en el mismo mes, bajo'la vi¡;encia de la ley "¡", y habiendo entrado en vigencia una ley "2", mús favorable a uno de ellos, cuy) juicio'no , se prolo;lgn, i'uera condenado por esta segunda ley, mien(ras que al otro, por dilaciones del proceso no imputables a él, no se le senten,iara hasta después de haber entrado.en vigor una ley "3". menos favorable que la. "2~' (inteff!1edía), y que por esa razón sufriera una condena mayor que el 01[(:) sujeto 34.

ia

3,3,1. Las leyes intermedias nasta ahora, hemos analizado la hipótesis más sencilla, de la sucesión de la leyes en el tiempo, Es decir, una ley A, existente al momento. de la comisión del hecho y una ley B, vigonte al momento de la sentencia. Por últilllO. en el punto precedente, se analizó la existencia de ~na ley D, posterior a la condena firme . . ;;in e,,]bargo, puede suceder, que entre la ley A (vigente al momento del hecho) y 1" ley B (vIgente al momento de la sentencia), exist,a Una ¡f,y C, que tuvo vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzganuento. Esta ley e, es la que la dq~trina ha denominado ley penal i/1tennedia.

3.3.2. Leyes transitorias: leyes teillporales y leyes excepcionales En primer lugar, debemos distinguir las leyes temporales de las excepcionales. Las primeras, son aquéllas que establecen ellas mismas sus pro·
pios períodos de vigencia. Las segundas son aquéllas en las cuales ·su vigencia está supeditada a la persistencia de la situación especial por la cual fueron dictadas. La circunstancia de que estas léyes sean sancionadas -por la generalpara situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestión de si ellas son o ni> aplicables -luego deslrderogación-a los hechos cometidos durante SK vigellcia. Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayoría de los autores y la jurisprudencia sostchían que una excepción al principio de la retroactividad
~:,

.

H lUGI-II, Esteban - FERNANDEZ~ AlberlO, Derecho penal. La ley. El delito. El proceso y/a pelTa, Hnmmurabi, Buenos Aires, 1996, p. 103,
J.'

Más d~talles, LUZON P.EÑA, Diego Manuel, ob,·cil., p. 184.
'.,:~': ..
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.J.¡

En este sentil.h>, LUZON PEÑA, Diego.Manuel, ob, cit., p.'188. , ,
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""
20p

"
María Noel Costa- Enrique R .. Buteler . ~'-mbitos de validez de la ley pena,' 207

-

de la ley penal más benigna es (aba dada por las leyes penales excepcionales y temporales. en las cuales no regía dicho principio. .' : Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el método, teleo-lógico de' in:erpretación. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes perderán vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanentes, por lo general más favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad intimidaloria, se vería anulada o seriament~ afectada :15, Otro argumento que se utiliza, a los fines de sostener la ultraactividad de la ley penal transitoria más gravosa, es In interprelación que se realiza del art. 32, apartado 2°, de la Convenci,ón Americana sobre Derechos Humanos, que establece: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las exigencias del bien·común en una sociedad democrática". En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad jurídi~a, debe establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido por el Código español en su art. 2° inc, 2, al establecer que: "Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal seránjl.lzgados sin embargo ,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el Gódlgo alemán: ':Una ley que deba regir sólo por un tiempo determinado se aplicará a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario", Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstancias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75 inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San José de Costa Rica y COnl'ención de Derechc's Civiles y Políticos- rige con carácter de garantía cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal más benigna, sea ésta permanente o transitoria 36. Es decir, que si en el momento de la comisión del hecho hubiera una ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria vol viendo al régimen anterior del Código, se deberá aplicar la ley penel má&

bcn~gna-por imperio de la garantía constitucional establecida en el Pacto yen. el art. 15 de la Convención ",

;rt. 9° del

3.4, Las leyes in/elprefatívas
. Son leyes interpretativas aquélJ~s que aclara~do. determinan el contenido de otra ley que puede entenderse de varíos modos o admite distintas interpretaciones. Por el contrario, no constituye-una ley interpretativa ~quélla que -'aun cuando el legislador haya manifestado su intención de:intcrpretár~ modifica el a\cance posible del contenido de la otra ley, como' sería el agregar supuestos no coniprendidos en ella o alterando los comprendidos ",' En el caso de las leyes interpretativas, también rige el principio general de la irretroactividad de la ley penal y sus excepciones la ultraacfividan y retroactividad de la ley penal más benigna, sierl1pre que se trate de un~ interpretación auténtica, es decir,,Ia realizada por.el propio legislador, Distinto es el supuesto de un cambio en la Jnterprela~i9n jUdicial de l~ norma que ,nunca puede tener efecto retroactivo.

, '3,5, Las medidas de seguridad y el p;'incipio de la l¿y pena/más

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El Código Penal, al establecer las consecuencias del delito, "¡gula t~h- , to las penas (art. 5°) como las medidas de seguridad, Estas últimas, q'le no son penas que tienen una finalidad distintá, pueden cJa~ificarsP'·enclw·.~l. vas, educativas y eliminatorias. I Con relación ~las penas y tal como se analizó pre¿edelJ:teme!~lC, no existen dudas?e la aplicación de la ley penal más benigna', aurt~n'fe ,1" CO.~· ..

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J' BACIGALUPO, Enrique: 'Derecho penal. Parle geller:(/I, p. 130 Y ss. Asr, BACIGALUPO: Enrique)' ZAF"'"ARONI. Eugenio Ruól. En COnlrD. CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle geneTllI, 4- ed. actualizada y ampliada, 1- reimpresión, ASll'ea, Buenos Aires,"t999. p. 104.
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31 Sin e'mbargo, la Corle Suprema de JU~ljcia de la Nación, 16/4/98, la cimsn "Aye,rza, Diego Luis sI infracción 011 régimen cambiario", en concordancia con 10 resuello en F?lbs 293:522 y 313: 153, sostuvo que en principio las leyes transitorias siguen s¡endó eX~,ep·

ciones.a la ley más benigna, aun con la jerarqufa cOlOslitucional nsignada a tales p,él:>s sobre d'erechos humanos. la Así, NUÑEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J53.'

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Marfa Noel Cosw- Enrique R. BUleler

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Ambiros de validez de la ley pCl'la.l 209

Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unánime respec':' to de las medidas de seguridad. La doclrillH 111ayoritaria sostielle que -en lo atinente a las medidas de seguridad- es necesario diferenciar previamente los objetivos que.persiguen en cada caso, esto es, si tienen una finalidad tutelar o eliminatoria, Así, en las medidas curativas y educativas no rige el principio lempus regis aClLis. Es decir, si con p~sterioridad a la,comisión de Un hecho' el legislador establece una nueva medida de esta clase, p~ra un hecho que antes no'la tenía prevista, esta medida -educativa o curativa- se aplica retroactivamente, aun cuando sea más, pe1judicial para el .reo. Ello' se fundí.imenta en que si bien es una medida conectiva que supone una carga pa.a la persona que está afectada por ella, "se parte de la hipótesis de que la nueva Ie.y recepta los últimos y más adecuados medi~s para el 'tratamiento del imputado, logrando de esta manera su res:uperación o educaci6n. Por ejemplo, si luego de la comisión del hecho, se crea una medida de I seguridad, que por los avances científicos, permite un mejor tratamiento para un imputado adicto a los "estupefacientes, se la tendrá que aplicar, pues ::;in duda es para su mejor tratamiento y recuperaci6n.· Por el'contrario, si la medidn de seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene un fin eliminatorio del delincuente, es decir es una medida puesta en defensa eJe la sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se sostiel1e que rige el principio ele la retroactividad de la ley penal más benigna. Es, por ejemplo, el caso del art. 52 c.P., que :iigunos autores llaman med,ida para la reincidencia múltiple; aquí hay .u~a accesoria po~ tiempo ill(:elc.nninado a la pena que viene cumpliendo, la cual ha sidó·de~oinjnada po\' :.ligllnos autores cerno medida asegurativa, oti·os dicen que .e~ una pelln~ PCtO q'..lienes sostienen que se lrat.a de una medida de seguridad van a C'o¡nciuir cn que su contenido es más gravoso y como no tiene"ún fin de d3Llraleza ~ducativa ni correctiva, sino que simplemente está' pu·esta· en ,JefelJ3 .. Jc Iü sociedad, debe aplicarse el principio de la ~etroactividad de la ley pci~rh 'l~ás benigna. "or último, cabe resaltar que en la legislación comparada también exis~cn cli,crepancias en cuanto a la regulación ele este punto. Así, el Código Pc.tn~1 alemán, en su art. 2° parágrafo 6, establece: "En cuanto a las me.diJas de correcci6n y seguridad, si no· se dispone legall.nente otra casal se dCl.iditá según la ley vigellte en el mom.ento de la sentencia"; ello implica acepLar la retroaCtividad de la ley que ·las regula. Por el contrario, en .el

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Código Penal español, también en su.art. 2°, ~parlado. 1, se les niega el carácter ·retroactivo, al expresar: " ... Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo, las leyes que establezcan medidas de seguridad".

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. 4. Validez personal de la ley penal. El. principio de igualdad antCla ley

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4, J. Limitaciones fU1lciona/es prol'ellicllles del ticrec/ro i~llerl/O y del derecho internacional
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Inviolabilidad o indem1lidad parlamenlarit.'

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4.1.1.1. Conceptualización

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El principio de igualdad de lo~ hombres en·te la ley, constituye una de las reglas constitucionales·fundamentales de los estados civilizado; mQder- . nos. Sostiene la eliminación de lada ,discrimir;ación arbitraria, a partir del reco~ocimiento de una correspondencia o igualdad de status entre. los seres humanos, (¡u.e extrae de Sll idéntica ~ondici6n de pers·onas dott1das de libertad ". La máxima de validez general de la ley penal, con relación a las . personas, en cambio, constituye un derivado de aquél, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas por igual. . En consecuencia, la estrecha vinculación de ambos principios no debe llevar a confundirlos, porque no toda excepción personal a la validez general dela ley penal, importará necesari·amente una restricción al principio deigualdad. Ello sólo ocurrirá, cuando se trate. de una "limitación o beneficio que excluya a unos de .lo que se concede a otros en iguales circunstancias" 40, como sucede cuando las. e~ceptiones~ personales obe- ., decen sólo a calidades individuales del sujeto activo del delito, como en

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39 Confr. BIDARr CAMPOS, Germnn J., Mallllal de 'Ia COllslilllción reformada, ,reimpresi6n, Ediar, nuenos Aires, 1998, r. 1, p. 529. . ~IJ Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUÑEZ, Ricardo G., Manllal de derecho pellal. Parte gelle/'{;¡, 4~ ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González, Marcos Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.

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Ambitos de validez de la ley penal

211

. los Estados monárquicos en los que el derecho penal nq es apHcable al

,rey. en razón de su investidura
C0l110

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ocalificaciones

En un sistema ,democrMico, representativo y I:epublicano de gobierno el :1ucstro, que niega IJS fueros personales y consagra ampliamente

el principio de igualdad de los hombres ante la ley -mts. 16 y 75 inc. 23 y
cones. C.N.- esta última ~Iase de excepciones re~lIltaría inaceptáble. Alguien podría preguntarse qué sucede ante el art. 68 de nuestra Carta Manb
o • •

015 emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las señas efectuada~ con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47 ~ Pero es necesario. además, que dichas opi'l~iones sean vertidas como pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello sucederá, cuando el pensamiento, juicio o calificación, se emita dLÍrá~te' ~l qci;arrollo de l'as -sesion.es

'na l1aclOl'ul, que consagra la llamada inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados, interrogados j udici ulmente o molestados po'r las opiniones o discursos que emitan desempeñando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepción al

parlamentarias, de. las aclividades propias de las comisiones no 1'1 Cámara o de lás investigaciones parlamentarias ". Ex~edelj djcho marco funcional y, por lo tanto, se ~IlCllelltran sometidas .a 1!1 ley. p~nal como la con~L1cla de cualquier aIra persona, las expresiones vertid')s poxel legislador 90mo doceri-- . te o disel1anle en aclos protocolares, políticos, culturales públicos o privados ". .. . ' .
4.1.1.3. Na/uraleza
Se trata de una excusa absollltoria de respOllsa,bj.Iidad,~ que, como tal, sólo beneficia al autor del delito y no a los cÓ~lpfices e instigadqres SI. SU razón política, estriba en que, siendo la libertad de opin~ón l'hfbase' mi~~a de1 réghn~n

postulado de validez general del derecho penal con relac'ión'a las personas,
que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad personal o la investidu.ra del autor, sino en la función que desemp~ña 42• No es· que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se 'advj~Jte r.na discriminación a:bitmria .. D~s(into" sería, si los hechos quedaran

exenlos del ámbito de aplicación de·la ley penal, por la sola razón de haber sido cometidos por un legislador "". .
4.1.1.2. Procedencia
La inviolabilidad parlamentaria sólo proc~de frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos pen'samieútos,juici~s
.

democrático, ha sido preferible cOITer el riesgo excepcional de.uq abuso, )' soportarlo, que el de establecer un conirol de los que tienen que aplicap la ley' sobre los que tienen qúe hacerla, con grave peligro de estancamiento" :" .
4.1.1.4. Características La inviolabilidad o indcmnidad parlamentaria es absoluta y permanente. Absolllla, porque 'el privilegio ha sido instituido para proteger la fun-:
ción y no

a la persona del1egislhdor~ ..quicn P9r,~s.~ ~a~Ón 't~IJlP9~O ~~l'~'~~

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~I "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho públ ico.ia siguiente: "The killg cant do no wru,~,? (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su irresponsa~ilidad penul". conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2- reimpre~ión, Marcos Lener, Córdoba.!. J, p. I·B, 'nota N° 225. . 41 "Lo I··!sponsabilidud por ~as p~opias 3cciOl~es es la base del sistema democrático y a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier.. sea su jerarquía. No debemos, pues, buscar en nuestro sistema jurídico ningún nlstro de privilegio o exención que sea estrictamente pei·sOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastián, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed., IO~ r~impresió" acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266. ~) Autoí Y ob. cits., p. ~72. '. . ~J Conrr. BJDART CAMPOS, Germán J., ob. Y" lug. dls.
.

Con fr. NUÑEZ, Ricardo C" Manual, 96 . Autor, ob. y lug. e i t s . · , 47 Confr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parle general, 3" ed. nCllHllizildn )" ,",",:,,~I;::'h. 1" reimpresión, ASlrea, B.ue!l0s Aires, 1994, p, 123. 4' Confr. NUÑEZ, Ric3rdo C., Malll/al, 96. ~9 NUÑEZ, Ricardo e, Las disposicivnes gellerales del CódiS(' Penal, M3rcos Ler,,~r. Córdoba, 19BB, p. 1B. . .!lO Conrr. NUÑEZ, Ricardo C., Malllla/, 96. .!ll En contra, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Md,iíwl de derecho penal: Parle gellern1, 6' ed., Ediar, BlIenos Aires, 1~91, p. 185. quien entiende que se Irata de.,l~n caso de atipicidad que, como f31, excluye la responsabilidad'pena1.ue los c6mp~ic~s.e.ins~ig§""dores . '2 SOLER,. Sebastián. ob. cit., p. 273. . •.
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Alflbitos de validez de l:! ley pen.:tl

María Nocl Costa. Enrique R. BLltele.-

213

renunci~r1o. Tampoco se ha previsto para favorece'r a la ~ámara respecti-

acreditante Tenuncia al beneficiü, el derecho PVnal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige hl.~ey penal del país de origen 63, cuyos t~ibunales hlaplic~rál~ en'repres'entación de la ley nacional 64. Se tra~a entonces, de excepciones pe'~:;oriales pero '''a otro principio, el de territorialidad de vé.lidei espadar de la ley penar' 65, qu~ operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza procesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances (~ependerán de lo d.spuesto por los tratndos y convenciones internacionalas 68. , ' " Com~) consecuencia de ello, sólo henefielan a quienes 'gOZ111: de un "status diplomático", es decir: a) a los jefes y 100áximas autoridad" .• de un Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y demás integral:tes del séquito que lo acompaña 70, y b) al personal diplomático de diferente jerarguía, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se

va, que en consecuencia, no puede restringirlo; excepto en los casos de traición a la patria del are 29 C.N. 53. Y permanente, porque aunque sólo protege las conduelas realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandalO legislativo, lo hace indefinidamente hada el futuro ~,4.

4.1.1.5. Alcances
Aunqúe se trata de, una garantía constitucional que inicialmente se dirigín sólo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68 C.,N.~ su campo de acción se ha ampliado y en la actualidad comprende, con vigencia en todo el país, las opiniones vertidas por: ' ," . a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ". b) los candidatos a legisladores de Córdoba -desde la oficialización de listas hasta la proclamación de los electos (art. 96 híc. 1 Const. Pcial.) 56. ¿) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57. . d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine c!a de Córdoba (art. ¡ 24 Const. Pcia!.) " . . . ' e)·el gobernador y vicegobernador de la provinci·ri de Córdoba y los can(lidalOS n·'esos cargos -desde la oficialización de listas hasta la proclamación, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)". f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Péiál.) "'.
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Con fr. CREUS, Carlos. ob. cit., p, 123. Autor, ob. y [ug. cits. ' 'J Confr. NUÑEZ. Ricardo C" Mallual, pp. 95 Y96, nOla pie de página N° 30.
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~6 AutCJf, ob. y [ug. cits, ,Heonfr. SOLER, Sebnstián, ob. y Jug. CilS.

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Confr. NUÑEZ. Ricardo ob. y Jug, cits. 60 Autor, ob. y Jug. dlS.

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COllfr. NUÑEZ, Ricardo C., Ma/lual, 97.

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~2 Posición sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre otros. Confr. JESCI-lECK. Hnns·Heinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed., traducida por José Luis Manz.anares Samanicgo, Com~res, Granada, 1992, p. 168, nola pie de página N° 13'. 63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ob. cit., p. 187. 64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124, ~s FIERRO, Guillermo J" Código Pellal y normas complementarias. Análisis lJoclrina· rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtín y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi, Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36. 66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits. 61 Tamhiéli en el derecho pe~al alemán es la posición de Baumann, Weber; .Beling, Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .Hans·Heinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro país, niegan el carácter material de esta excepción diferenciándola de la inviolabilidad O indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUÑEZ, Mallllal, p.97; CREUS·,'ob. di., p. 124 Y ZAFFARONI, Mallllal, p. 187, entre otros. 68 Ya que "la aplicación de la ley penal y el sometimiento a lajurisdicc¡ónJocal en lodo el ámbito del territorio argentino, no éS, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones fundadas 'e·n el derecho inlern~cional". Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;., 6!1 Es Jefe de Est~db, "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de determinado Estado·'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie· ra qu~ sea el título que invistJ, el origen y fOima de adquisición del cargo, alcance de sus atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERRÓ, üuillermo J:, La ley pellal y el derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115. ' " 1U Autor, lIb, y Jug, cits.

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NoelCosla- .Enriq~le R. Bu!\eler

Ambitos de validel. de la ley penal

215

encuenlra destinado 7J, (embajadoT'·es. ministros, cónsules e~lranjeros. ~gent,es diplomfi':icosl personas que comp0nen la legación 72)._. . . . . .' Sujustificación se encp~ntra en la necesidaa de "preservar el respeto y la ,Ill 1I '.1.1 a consideración en~re los Estados; asegurando para. sus representantes di ploqtáticos. las máxim~,S garantías que, con arreglo a l~ práctica unifonl:.e de las nacior:leS, d·~be'reconocérsele para el más eficaz cumplimiento ce sus funciones" 73. Siil.embargo, las inmunidades diplomáticas pueden ~er renunciadas por el Estado acre,ditante, supuesto en el que, la . caus~ será competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJ.N.). Así lo establecen los arts. 116 y In C.N .. Pero el Estado eXlranjer~ también puede renunciar'este pfjvilegio para q'ue el cas~ sea juzg~do por los jueces nacipnales 74.. '.

p~ichos obstáculos consis'ten en:

4.2 . .Inmunidades :de fndole procesal
Tampoco constituyen verdad.eras exc~pciones al imperio general de la ley penal con relación a las personas 75, sino obstáculos constitúCÍonales 'que han sido impuestos al iricio y desarrollo del proceso penaJ'~ contra un 'Iegisladór, miembro del Poc'.<!f Ejecutivoo del fodee Judicial (entre otros). Su objeti'W no es otro qne la protección del funcionamiento, independencia y jerarql~.fa de tale,s poderes frente '3 eventuales inje~encias judiciales infun· dadas; y no el beneficlo part::cular de su~ integrantes 77

4.2.1. Inmunidad de arresto: prevista por los arts. 69 cN. y 94 de la 'Constitución de Córdoba, establece que ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasla el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorpren"dido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante,' u otra aflictiva, de 10.que se dará cuenta a la Cámara respectiva . 4.2.2. Desafuero: regulado por el art. 70 CN., consiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un legislador, a fin de posibilitar que se inicie un' proceso penal en su contra. 1.2.3. juicio político: lo contemplan los arts. 53, 59 Y 60 CN. y 119 de la Constitución cordobesa y consisle en el procedimiento previsto para destituir a los miembros del Poder Ejecutivo, sus miniSlros y los inlegrantes de la Cort~ Suprema de Justicia, a Jin de someterlos a proceso judicia1 4.2.4, Jurado de Enjuiciamiellto de miembros del PoderJudicktl: .regulado por los arts. 115 CN. y 159 de la Constitución de Córdoba, con,iste en el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimie.!1t0 a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nqción 'v de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado.

5. Validez espacial de la ley penal

5.1. COlJcepto
ob. y Il;Ig. j::its.. , . '. .' Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado, Abcledo-Pellut¡ ~uenos Aires, 199J, p. 163. En contra: NUÑE~ Ricard9. C." ,,!anual, p. 97: 1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 O;~;67. Citado por FIERRO, Gu'illenno ~.; CódigoP!nal)' norm~s cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . , • H NUÑEZ, Ricardo c.. ob. y lug. c i t s . , . n "N~ :iOn casos de real abstención de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S de ciertas p"!rsonas". Confr. NUÑEZ, ob. y lug. cits.·· . .' . 1(',E1 Código Procesal Penal de In pJ:ovincia de Córdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas inmunidades en el Título 11. Sección 2-, las denomina "bbstácuios fundados en.pri'lilegios , constltucicnales", . . I ' . . 11 Expos'ición de M~tivos del e.p.p. Córdoba - Ley 3831 de la, "vn¡¡'d~z" de la ley penal (as( también, los 'proyecros de 1941 y 1951). . .
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Bajo el [ítulo de validez espacial de la ley penal, se e~tt1diar:\ ,'-1 conjunlo de disposiciones legales dictadas por los Estados,.co" el objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyés penaks " Se trata de normas "seculldarias" o "integraqoras" del detecho pemd, .porqll~ no se refieren ;:t l~ p~te~tad estatal misma de castigar (ius plmie"(ii~' 79,

'1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS compleme~lIarias, p. \'5 79 Confr. NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,

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2t7

sino al ámbito de validez de las normas que sí lo hacen so. Se dis¿ute su carácter nacional o internacional. Sin embargo, cualquiera "sea el punto de vista teórico que se sustente ert torno a la ubicación sistemática de esta porción del saber jurídico, su análisi. en una ob¡a de derecho penal, resulta insoslayable en virtud de la trascendencia y repercusión que. tie. nen este tipo de normas" 81. Desde la perspectiva aquí sustentada, salvo las disposiciones referidas al principio universal o cosmopolita -que luego se estudiarán en detallese lrala d.e normas de derecho inlerno (no internacional), porqu~ constituyen mdnifestaciones unilaterales de la soberanía de los Estados, que determinanla validez de sus propias leyes penales (con exclusión de las de otras naciones)'2 Sin perjuicio de ello, event\lalmente pueden operar coma norr.l~S de col iSión, al referir el derecho válido cuando resulta posible aplicar el derecho de otro,Estad.o 8], circunstancia generalm.ente aducida para sostener el c~rácter internacional de sus normas 84. Dadas las dificultades que present~n las numerosas denominacio¡;es asignadas a esta temática, resulta útil distinguir entre las siguientes.expresiones:
5.1.1. Derecho penal interna~iollal:, e~ la denomi'naci6n q~e emplean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal quienes se pronuncian por el carácter internacional de éstos. . ·Como para nosotros constituyen disposiciones de derecho interno -ver s"pra- en esta categoría sólo consideraremos las presc~ipciones e,stableci-

das IJar convenios celebrados entre dos o más Estados -sin que lleguen a c~onstituir la comunidad dé naciones o una parte importante de ella l porque .que en esos casos estaremos ante normas de ql~recho inte·rnaciona:. penalcon el objeto de unir esfuerzos y generar cooperación y asistencia e"tre las naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales serían, por ejemplo, las i disposiciones de los tratados de extradici.6n.·

5:1.2. Derecho intemacional penal: se emplea para denom:nar los llamados delicIa ¡/Iris ge1/tj¡~J/l (9 cielitos ~urra,lacionales). Es dcci~, nquc-' Has infracciones-que por afectar ada co.munidad de I)aciones en su·,:onjunto, han sido obje~~ de elaboración internacional a ,través de conver.ciones. Es decir, aquellas cuya validez ~spacial se rige por el principio wl~versal. 5.1.3. Derecho illtemacional público: se refiere a las infra~cioncs cometidas, no por un individuo sino por un Estado, y'que son sanc·.onadas por las diferentes organizaciones internacion"les (O.N.U., O.E.A., etc.). Es el caso de los crímenes coHlra la paz, por ejemplo 8:;. Finalmente, no puede dejar de señalarse, por fas implicancias q~e pue.de tener en esta material que las Naciones Unidas, a través del Esthtuto de . ~oma, ha dispuesto la creación de una Corte-P,~nal. Internacional, que juzgará !a responsabilidad penal internacional de los individuos respeCto de aquellos "crímenes más gra~les de trascendencia internacional", que de lesa humanidad' m:. Crímeclasifica como: 1. Genocidio; n. Crímenes . , , , nes de guerra; y IV. Crimen de agresión " ..

5.2. Los principios reguladores y sus alcances en el derecho penal argentino .
COllfr.. FIERRO, Guillermo F., op. cit., p. 16, Autor, ob, y 1ug. cils. • ' . u Confe FIERRO. Guillermo J., La ley péllal y el dere~ho illte~I·/a~iol1al, p.·S. Es la p03ici6n de 1<1 "mayor pan~ de los penalistas alemanes, como von Liszt, Be1ing yotros más \llOÚC1JIOS COmo Mezger, Welzel y Mouracli". Rl BACfOALUPO, Enrique, Principios de derecho pellol. Parte ge1leral. 5& ed. actualiz.ulÍ':'. Aleal: Madrid, 1998, p. 112. -.'1·1 En ese sentido, JESCHECK, ob. cit., p. 146, sostiene que "bien visto, no afectan,en . 9::. :·,.e: 'rigor ai ám.bito de aplicación del derecho penal maceridl propio, sino ni problema, prcvl,j ;l esa clIesuón. del aleanc·: del poder punitivo del Estado, cuya existencia puC'de manifestarse asimismo en la remis;6n a otro derecho. Sólo en segundo lugar el derecho penal i1~crl\Jcional t!S derecho de aplicación de derecho penal". En nuestro ámbito, considera que . :;e trala de derl':cho internacional: ZAFFARONI, Eugenio Ra~J, ob, cit. p. 113.
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Se cuenta con diferentes criterios· para establecer el alcance esp·acial del derecho penal: a) Principio territorial.

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u Confr. FIERRO, Guillel:fllo J..

Ln ley pellal y el tltrecho:illlernacionol, pp. 33/43.

~¡¡ Con fr. Lilia R. y V; eJe HU~EÑAK, Corle Pellll·/lnternacional Permanente (Estatuto de Roma), partes r y 11, El Derecho; diario de jurisprudencia y doc[rínn, N° 9723, año XXXVIl, 3 t/3/99. . .

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218
Ambitos de validez. de la ley penal

219

b) Principio real o de defensa. e) Principio de personalidad (activa o pasiva) ... rl)'Pri.·lcipio unive'rsal.

A..unque estos punto3.de, vista suelen ¡;:ombinarse para posibilitar una luch., eficaz cO;ltra el delito ", siempre hay .alguno de 'ellos que predomina; En 11 JéSlrO derecho positivJ vigehte, como_en la mayoría de los ordenamientos com!Jaradós, la regla es la territorialidad de la ley penal argentina 88, Frente a cHa, las demás pautas, sólo actúan como excepciones que buscan salvar Las falencias que podrían derivarse de Su consideración aislada 89,
5.2.1'. Pril'lcipio lerritor¡{ll 'Según este critcri9~ es válidl1 la ley penal del lugar don.de' se' comele el delit/)o No interesa dónde deba producir sus e(ectos, ni la nacionalidad de su autor.o elel suje~o pasiv'J. Su origen moderno; se encuentra:en las ideas ,¡iber:lles de la Revolución Francesé''':X¡ y como henÍos dicho; constitllye la coI.un:na vertebral en nuestro sistema positivo vigente 91."E1 fundamento' de 'este :Jostulado descansa en' qué, siendo lá potestad estatal de castigatuna 'jndiscutible'rnal]ifestació:,l de la sf?beranía' de un 'Estado, también. .lo'es su imperio dentro delterritcrio que conforma esa unidad política". En efecto, sería' nadmisible "que ur Estado se desentendiera' de la repreSión de he' chos crirni"nales'ocu~rjdo:¡ dentro de su jurisdicción tenitorial y ellos quedaran irt'punes o sujetos al ~'uzgam~ento por parte de' un E~tado extranje'ro" 93. El pr,i1.zcipio de ttúritorialidad, se encllenú-a receptado: como regla bási((~: de nuestro "Ordenamiento posit'tvo vigehte, en el arto 10 CP., que prescribe la validez de ley pehal argentilla, parfl los delitos "co.metidos ... en el territorio dé la N,lciqn Argelltilla o en los lugares someticfos, a su jurjS,r~ciÓll.". Ta~;,bién ¡Uf sido' reconocido por nuestro "país en el Trata~ do de Derecho Penal lnlemacional de MOlllevideo de 1889.

Para poder comprender acabadamente su alcan~e. será me-n,ester un análisis particularizado sobre el contenido de la e~presióri "territorio" y ele lo que debe entendcl'se por lugar de Gomisión de un delito, Ello es así. toua vez qucJla legislación' vi&ente ad.opta,un concepto jurídico de "territorio", comprensivo tanto del territorio argentino propiamente dicho -o t~ITitorio físico-, como de los lugares sometidos a lajurisdicción nacional 94 •

.5.2.1.1, El territorio argelllino propiamente dicho comprende: a) La superficie de fierra ubicada entre los· Jímites establecidos con los países colinda,ntes 95. b) Las aguas illteriores de la República. Es decir,las situadas en el interior de las líneas de base del art. 1° de la ley 23.968 (art. 2° de ésta). e) El mar territorial, conformado por las' aguas ubicadas entre las citadas líneas de' base y las Í2 millas marinas, entendi~ndo por ~illa mari~a. la milla náutica internacional equivalente a mil ochocientos cincuenta y dos metros (art. 7° ley 23.968). En este ámbito, el Estado argentino goza de plena soberanía.. con excepción 4el "paso inocente" d~ n;~víos ext"ranjeros, en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho jntcrn'l:cional y las Ieyes'y reglamentos q~e eI Estado A-rgenti.no dicte en ~u Cf)~?,li­ ción de ribereño (art. 3' ley 23.968). , d) La zona comigua argentina: consiste en el espacio marítimo Sítll~·.'1 do desde las 12 millas marinas -donde finaliza el mar lerritorial- hasta td, 2"· millas marinas de distancia a partir de las líneas de base. E.n.este o":lbi!.p, ~.,... Nación' ejerce "todos sus poderes"fiscales y jurisdiccional,es, prev(,jti\'ú~ ~ represivos. en materia impositi~a, aduanera, sa~itaria~ ?~~bi":'':': . ., inmigratoria, sin'perjuicio de las ~xenciones parciales o totales que !ega:tnente se' determinen" (art. 4' según el decr. ky 26Z3i91). ' e) La zona ecorlómi.ca exclusiva. Se trata de las aguas com~~el1rF .. . d~s entre las 24 millas marinas -donde finaliza la zona contigua nrgen~i.'la- y

FIERRO, Guillermo J" Código Penal y IIwmas complementaria.f, p. i2. ~3 Confr. FIERRO. Guillermo J" La lev pella! y el derecho i/l/ernaciollal, p. 64. a>, Confr. SOLER. Seb~Sfián. ab, cit .. t. 1, p. 207, ". ' 9Q LUZON PEÑA. Diego Manuel, Curso de derecho penal. Púrle geueml, l. 1, p. 202. '111 Canfr. FIEI{RO, Guillermo J., La fey pellal 'Y derecho illfernaciónai, p. 65: . 91 LUZON PEÑA, ob. cit.,·p: 202. ; ." 9.1 Canfr, FJERRO. Guillel:mo J., Código Pellal y nonllD.f complemen"~rias. p. 23:
87

el

9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Código Pellalllrgenti"o. Parte g~lIera.1. 2" ce!., p. 8, p:lra '. . Quien los lugares somelidos a la jurisdicción del Eslado están fuera del concep!o de ler.::<.c ...I? . 9,5 Conrr. NUÑEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82. '

,,220

María Noel Costa-

EnriC)u~

R. Butelcr

Ari-jbilOS d~ validez de l~ ley penal

221

};:LS 200 l~:üllas marinas de distancia 'J6. E,n este sector marí~imo. al igual que cnla zona contigua, la Nación ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91), Las disposiciones nacionales relativas a la,conservación de los recursos, también se aplican más allá de las doscient,as millas marinas, cuando se trate de especies de carácter migratorio o que sean parte de, la cadena

¡'J

tr6fica.cl c las esp,ccies de la zona económica exc'lllsiva ue'gentina. f) El subsuelo del territorio, Se [rata del espacio comprendido de~
bajo ge la capa de tier~a 91. g) La plataforma continel1ta!, Abarca 'tanto el l~cho como el s'~lbstlelo de lilS áreas submarinas que se extienden desd,e e'l f~n de la superficie de tierra. hasta el borde extedor del margen continental; o hasta las 200 'millas 'n;arinas a contar desde 'las líneas de base estab'lecidas,' por el art.1 o ley 23.968 ", , , h)EI espacio aéreo, Conformado por el ámbito sit~ado entre el territorio nacional y el espacio exterior, que comienza entre los 100 y 110 kil6ni~tros de altura 99. No debe confundirse el espacio 'con el aire que puedán contener esos lugar~s lOO, Sin embargo, cuando los hechos a~óntecen en una aeronave privada extranjera, el Código Aeronáutico arg~ntino (ley 17,285) restrl~gela aplicación de la ley penal nacional,a cuando: - EI'primer aterrizaje po~terior al delito se hubiera r~:ilizado en nuestro país y no haya ~n pedido de extradiciÓn, , ' iíirrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales, - Se infrinjan leyes o'reglamentos de circulación aérea, - Sé Comprometan la seguridad o el orden públiCo, ' , , - Se ,afecte el interés del Estado o de personas dorrüciliadas en él 101,

-Se

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5.'2.1.2. Lugares sometidos a la jurisdicción' de la Nación Argentina Son lugares sometidos a la jurisdicción de la ~ación A~.gent·.lla aquéllos que se encuentran .amp.arados p'or el pabellóI,1 nacional, aUf. estando . fuera del territorio propiamente dicho 102. Pueden enumerarse los siguientes: , . .. a) Las sedes diplomáticas argentinas en el extranjero ..Bn efecto, no constituyen parle del te'rritorío arge.ntino propiamente dicho 1,03, sir.o lIIr~Li.­ gar sometido a la jurisdicción nacional. El fundamento de la aplicación de, nuestra ley penal ;:¡ los hechos allí cometido:;" radica en "la nec(;!;illad de resguardo de la [unción diplomática y, pa~ticlllarment~ ... la indep~n~encja . de dicha funCión fr~nte a los estados extranjeros" 104. b) 'Los territorios enemigos oCllpados por tropas argel\tinas· eH tiempo de gllerra (arts, 111 y 112 C.1,M,), En los casos 'de territorios de Estados amigos o neutrales, habrá que estarse a lo dispuesto por las con~ venciones internacionales respectivas IOj. . c) Las J1~IVeS y Q'erOIlQves plíblicas arg~nfinas' que se encuentren en territorió'extranjero (art. 37, 1~ disposición C. Aeronáutico). En eSe. sentido, el carácter públ.ico de un~ nave o ae~Ónave no 'depende ,de su pert~nencia a UIl Estado, sino de su af~ctación ·al servicio ~le .·UII poder 'plíblico de 'éste' 106. . d)i Las llaves privadas argentinas qtie s'e encuentren en aguas o . atmósferas libres o neutras. O las que estén. en el extranjero, en tanto' la . i~fracción sólo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2°; 8° y 10 Tratado de Montevideo) J01, ' • e) Las aeronaves privadas argentinQs en: territori,O extraJJ}ero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas hubiesen lesionádo un interés legítimo del ESlado argentino, de personas domiciliadas en él, o' se,

96 NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cits. 91 Dicciol/ario de la Real Academia Espmiola. 21" ed., Espnsa Calpe, Madrid, 1992. 95 Confr, NUÑEZ, Ricardo C., ob. Y lug. cilS. . . ~ Can fr. SOLER, Sebastián, ob. cil., t. 1, p. 204. roo Confr. FIERRO, GuiJlermo J., La ley penal y' el derecho internacional, p. 81. ror Confr. NUÑEZ, Ricardo C, ManLlal, 82'

Colifr. NUÑEZ, Ricardo C.• Tratado de'derecho pellal, l: 1, p. 1,68, Corno se so'ste;lfa;lIltiguamente. . . tll-I NUÑEZ"Ri~ardo Los disposiciolles gel/erales del Código PeT/al, p, 14 (citando a Jiménez de Asl1a{~; 1o, Confr. NUÑEZ; Ricardo e., Tratado, t. J. p. 170. _. 1U6 Confr. NUÑEZ, Ricardo c., Mallllal, p. 83. rOl AUlor, ob. y lug. cits.
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María Noc:1

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R. Bule[er

Ambitos de validez de la ley penRI

223

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hubiese realizado en el país el primer atelTizaje posterior al delito (arL 199 Aeronáutico)

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5.2.1.3. Lugar de comisión del delitoJloClfS de/¡eti commi~'si) . Delitos a distancia y d~li(os de trállsito . Es frecuente que. el supuesto de h~cho de la,l1onna penal secundaria, se integre tanto con un comportamiento, como con un resultado material consLlHlfHivo ·(v,gr. en U'l delito' de"homicidio, ~I comportamiento s~rá la conductlletal desplegada y"' resultado material,la muene de su destinatario). Est'! restl~tfldo material no debe.confundirse c;on el resultado juríd.ico o efecto de un delito, que consiste en el peligro o daño sufrido por el bien ~ jurídico que se intenta proteger a través de la respectiva figura penaL Mientnis este último concurre eJl todo ilícito penal -principio d,e lesividad- la necesidgd de un re,sultado rnateria~ consumativo, depende,de las exigencias de la respectiva figura delictiva, pudiendo (} no concl~rrir.. '. . , No se presentan In ayo res incO!lvenientes cuando el comportamiento .Y el 're~l\ltad~ mateda.l -en qq"uellos delitos qu y 10 exig~n-,ocurre en un misl1lo I·Jgar:.Sin embargo, en ocasiones el c¿mportarl1i~nto y el.resultadq , &contecen e~ territorios estatales distintos, conformeUldo los lJamados delitos e distancia, v.gr. el iisparo efectuado desde un lado de la froºte: m, que z.lcanzn·a la.víctim,) que se encuentra en el otro país y :viceversa; o, en los delitos ecológico! ·no previstos en nuestro país- ",~ando losvertid9s, e.rnisjon~s. o actos contaminantes, ,que realizados ,desde \.111 país. o , desde a~ uas jnternacionale~, acaban por ~legar y,afecta~ el. t.erritorio, CQS'tas, .frQS, etcétera, de otro pís 1("'.. '"',,., " ' ,,', Para determinar si en estos ,casos, a los fines de la, ley penal aplicable interes,a i!l comportamiento o el del resultado deliciivo, la doctrina ha elaborado tres teorías principales: la teoría dela acción, la teoría del resultado y la teoría mix.ta o de la ubicuidad.' . Para la teoría de la acción el delito se comete en el telTitorio en el que se desarroJla el comporte,miento delictivo, siendo irrelevante el lugar en' el que Se produce el resultado. A sus partidarios sólo les inteiesa el lugar de

,

"

actuación de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos tentado,\) y a los que~carecen de un resultado conmutativo (delitos de simple . actividad). Además destacan los inconvenientes que se presentan en ciertos n~~ultados delicti\los para d6terrninar su lugar de produc~ión "0. La teoría del resllltado, en.camb.io, sólo tiene en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan' según las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re. sultado, m,nterial "' . Asim'ismo, señalan que resulta absurdo,que el.Estad.o que ve perturbado su orden jurídico a causa del delito, sea privado de su derecho al castigo pe;,ál 11'. . En tercer lugar, en~ontramos la teoría mixta o de la llbicuidad que es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio ecléctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibilidad de impltn~dad que pU9iera resultar de un conflicto etc comp~tencjas II~ . SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el res~llta~ do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello~ 3')"b05 tienen la misma relevancia jurídica y resultan ~,uficientes para determinl.lf la ley penal aplicabl~, Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro país J;e rI.r·~~­ rrolló el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc . . . será aplicable la ley penal argentina. Su recepción suele argumentarse ate~-' diendo a la expresión "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse n~e
, . I •

,..

Autor y ob. cits., p. 114. Se trata de la posición de Von LisZI, que difícilmente podría superar las c":'in:' r"': se le hacen desde la contrari.a, Confr. BACIGALUPO, ob. cit., p. I t5. m Autor, ob. y lug, cits. 11.\ Este criterio mixlQ o de la ubicuidad es el punto c'e vi!oita predominante en mall"r~ '!e connictos internacionales (e.SJ .N" caUSRS "Brunello" (Fallos 275:361); "Villarre<ll" (Fallos, 295:693), "Balenzaurán y otros" (Fallos 302:515), "Fernández y Ferná.nd~z" (Pa'~lós 306: 120), 'íorregiani" (Fallos 307: I 029). C.onff. FIERRO, GlLiI1er~o"j., r:;ódigo ~e.'1r¡1 )'
110

111

101

, II1J

AlItot", ob. y lug. cits. CO'lfr. BACIGALUPO, Enrique, Principio.s de derecho p~lfal, p. 210.

tlormaf complememarias,. p. 27.
114'

'

,,

Confr. FIERRO, Guillermo J., La ley penal y efderecho internacional, R. ~~9.

María Noel Costa- Enrique lt Buteler

Ambitos de vi.llidez de la ley penal

225

¿sta l además de receptar el principio real o de defensa, importa la adopción del criterio de ubicuidad elleJ de territorialidad (aunque estimamos que el término sólo puede referirse a uno de tales extremos) Jlj,. . Otra cuestión que ha generado dificultades, es la de los de/itas de tránsito, es decir, aquéllos en los que el proceso ejecutivo recorre más de un"jurisdicción (para que ello sea posible, debe tratarse de delitos permanen, tes, l¡nicos en los que tod,os los momentos son igualmente consumativos) 116. Sería el caso de un secuestro en el que la víctima'es trasladada p~r distintas jurisdicciones.l~rente a·lo dicho, consideramos que si una parte del estado cOI~sumati\'o se concretó en nuestro país, resultara aplicable la ley penal '" ",rgentin" en virtud del principio de territorialidad.
J.¿.L. Principio ret!l, de defensa o de protección del Estado
117

?ropono la validez de la ley penal nacional para los delitos cometidos ~.~cl extranjero, cuando éstos deban afectar bienes jurídicos .cuya titularidad ejerza el Estado Nacional y puedan incidir en su integridad Como tal. Al.lq~e en nuestro país constituye el segundo criterio de valide~ dela ley.

penal del espacio en importancia, sólo opera en forma s~bsidjaria frente a la regla de su territ<?rialidad 118. . . Su justificación estriba en la obligación que. tiene todo Estado ·de defel.?er integridad, a través de la protección de ~os bienes que. constituyen los pilares de toda sociedad organizada, como sucede con sus i~stitllciones fundamentales. la salud pública. o s·u estructura política, económica; financiera cultural. Se considera que frente a la importancia de esos bienes para su soberanía, resulta irrelevante que los ataques provengan de hechos cometidos en el p~opio tenito~io o en el extranjero 119. Incluso hay autores como LUIS C. CABRAL, que siguiendo a BIND1NG, sostienen que como la finalidad esencial del dtlrecho penal es la de defender'bienesjurídicos; debe ser

su

y

el principio real y no el de tenitoriltlidad, el c;iterio científi&o determinante para ]a validez espacial del ius puniendi .nacional 120. . Este principio encllentra recepción en el art. 1~ incs. r (2° supjesto) 111, y 2 del C.P., que establece la validez de la ley penal argentina para los delitos "cuyos efec!Os deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción" (art. 1°, inc. 1, 2~ supuesto, . c.P.) y para los '.'cometidos en el extranjero poi agentes o empleados de autoridades a,gentinas en desempeño de su cargo" (art. 1°. ·inc. 2 c.P.). Sin embnrgo, resulta poco afortunada Ir, técnica legislativa ,mpleada . en la fórmula del art. 10. inc. 1, 2° supuesto, c.P., porque la. e.xpresión "efectos" adolece de extrema de vaguedad y exige importantes esfuer, zos dogmáticos' para ser precisada m, Incluso nos obligará a efectuar una 'serie aclaraciones. En primer lugar, no deben confundirse los efectos de un delito con.su r~sultado material consumativo, como se ha visto a.I..tratar los {klitos a "distancia!!, Este último se ,conlorma con la alteració~ que el comporta. miento del sujeto activo debe producir en el mundo exterior Cll'l1do así lo exige la figura legal. y su pr¿ducción en el país hace aplicable la ley penal nacional por el principio de territorialidad y no por el re~l o .de defensa. Los efectos de un delito ("resultado ju·rídieo"). en cambio. consisten en el menoscabo 6 la puesta en peligro del bienjurídico qlif, e( leghlador ha pretendido proteger a través de la respectiva figura delictiva:' v.gr.: ek el delito de alteración de moneda de curso legal (art. 283 C.P.), el resultado material consistirá en la modificación sufrida por el circulante auténtico: mientras que su efecto o resultado jurídico, estará conformado por la COn'·secuente afectación produeida a la fe pública. Pero no cualquier efecto resulta suficiente para justifica> la·validez de . la ley penal argentina frente a un delitO cometido en· e\ átránjerii,De otro.. modo, podríamos llevar su aplicación a ext¡'e~os e.xorbitantes :2\ . con.f~in- ..
.:."

'Autor y ob. cits., p. t'l l. Confr. autor y ob cits., p. 103. 117 Esm última es la denominación empleada por JESeHEcE(, Hans-Heinrich, ob. cit., p..152. 118 Con fr. FIERRO, Guillermo J., Código Penal y Ilormas complementarias, p. 29. Ir~ ~onfr. autor y ob. ejts., p. 30.
111
116

Con fr. r=IERRQ, GlIi'llermo 1., ob. cit., p. 19. El primer supuesto se refiere al principio de territorialidad. . Jll SOLER se'~unUl a las numerosas críticas que se le han formulado 'y 'propone su modificación en el proyecto de 1960, ob. cit., ·r.,I. p. ,209. " . Il~ BQGGIANO, Antonio, ob . eir., p. 808: "baste tan's'~lo pensar que el.hurtq de una billetera si.lfrido por un argenrino en París, sería título suficiente p¡1ra reClamar eljllzgamiento . del autor". Confr. FIERRO, Guillermo J., ab. cit, p, 30;
110
III

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Mada'Noel Costa· Enrique R. Duleler

Ambitos de validez de la ley penal

- 227

diéndolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. q~e Iu~go se. verá en detalle 124, Debe trata~se de'un delito que proteja un .bienjuríd!cO 9~, naturaleza, pública In de tal entidad, qu;~ su menos~abo reperc'u.ta enJ~ integridad del Estado "ugentino,J26, como ~ucede cuando se atenta contra Hla seguridad de la Nación, los pacieres púh'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el crédito:l la fe 911blica de la Nación, las provincias o municipios""'. Por ·otrapárte, el principio real o de defensa ·también se aplica ,r los delitos pi'evistos por el ·art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempeñu de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcionarios públicos", como la usurpación de autoridad u otros de aquéllos que sólo pqcden ser cometiqos'pór funcionarios públicos 128. En estos casos,la . afectación al interés nacional que justifica la aplicación de la ley penal ar.gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carácter . oficial de la función cumplida o transgredida '29:
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~.2.3.
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Prillcipio de p,erso/líllidad D lI(lcionalidad
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5.2.3:1. Pril'r;ipio personai o de ti! per~t;}flal!~aJ{j a(:,~l.v~ Po:r:ula como criterio de validez]a IIacionalit(f!d del sl:ljeto activo del "N J le .inlPoáa el luga de comisióil.O el CJu~ debe prodúcir sU,S ' delito. .-' ' ": '.

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efectos el ilícito, rii la nacionalidad del sujeto pasivo. El oIigen de ~~te'prindpio se encuentra en las' fuentes romanas, habiendo sido, hasta antes de]a Revolución Francesa, la principal regla de validez espacial de la ley penal'''. La idea subyacentes es que ley penal del país debe seguir "al súbdito, donde \ quiera que éste vaya" 132., como consecuencia de .Ias implicanci.as que· se asignan arvínculo de nacionalidad que une al autor del delito con su Estado (res publica imerest habeFe bonos,stlbditos, BARTOLO) 133. Como variante de este criterio, la legislación comparada suele receptar el principio del domicilio, que"se diferencia porque se toma en cuenta el lugar domicilio en vez de la nacionalidad del autor "'. . . Es cierlo que el principio de la personalidad activ~ nO,rige en forma directa en el derecho penal argentino. Pero indirectamente encue.ntra acogida a través del art; 12 de.la ley de extradición (24'.767j, que aútor\~a al nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales y según la leyargentina,aunque,sólo cuando no exista un tratado intec",cional que obligue a entregarlo." ·Pero aun así, se tr~ta de una, dispqs:i,c~ón que ha.recib~do numerosas c(íticas. En ese sentido, se señala que ·'no s610 'afecta el 'sistema de solidaridad entre las nacion~s si,no que, en de.finl~ivf\, conduce a una desvinculación dei delito y su·enjuicia~iento. y ~ una}úris. dicción ~xorbitante y déb'il que, al negar la entrega del naci!mal, totoa difi· cultosa la investigaci,ón 'de un hecho cometido en' el extranjer,o"'co rl ";":';;.'!'.'do la nacionalidad ':en un injustificable foro de refugio" "' .

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tl~,Conrr. FIERRO, Guillermo!-~ ob. cit., p. 2 1 . . . , . '" m L1e~ar SUS álcances n bienesjurfdicos par{ic~lares. importuria: ademós"de c?nf~ndir~ , 10"con"eI rri'n~ipi~ de la pe~soníllidad pasiva, mi gra'~e error ya que"introduciría "umi contradic<:ión dentro de la an'nOl:fl que debe' prevalecer en la coexistencia de múltiples sistemas [\uónoJT)0s, creando urya ,zona de continuos'conflictos con al aplictl<;i6n normal reconocida del principio terri~orial por parte de los Estados ex.tranjeros y viceversa". Confr. FIERRO, (iuillermel J., La ley pelwl y; el derecho internacional, p. 137. 116,Corfr. SOLER, Sebnstián, ob.- cil., t. 1, pp. 207/9:' 111 Asf 10 especifica la fórmula de! Proyecto-de Reforma de 1960. Confr. autor y ob. cit., t. 1, p. '209" . , 118 NUÑEZ. Ricardo c., Las disposiciones' gellerales.del Códico Penal, p. 22. 129 . 'y no al carácter oficinl del,~mpleíldo~, Confr: SOLER. Sebastián, ob. cit., t. 1, p. 211. no' Se tratn de un principio que'· I:omo secuela filosófica del idealismo kantiano, dominó . en Alemania hasta el segundo terdo del siglo pasado. C;onfr. JIMENEZ DE ASUA, Luis, ob. cit., t. 1.1, p. 759; JESCHECK, Hans-Heinrich, ob, cit,; p. 152,') , .

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5:2.3.2. Principio de la personalidad pasiva o de prolec r '¡'" individual 116 Sostiene el imperio de la lCy penal dé! Estado frente a los deEtos cometidos contra sus nacionales, aun en el'extranjero:'Resulta irrelevaJ"lte e.l .lugar de comisión o en el.que d~ba producir sus efectos el delito, O la nacionalidad del suje'to activo. Se trala de un c,riterio que no ha sjdoTec'-ptad0

,
131

LUZON PEÑA, Diego Manuel, oh. cit" p, 206. "1 Confr. FIERRO, Guillermo J., Código Penai y normas complemell(aria,~, p. 3!. m Con fr. NUÑEZ, Ricardo c., Manual, p. 85 . I~~ Confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., p. 152 . m ConCr. BOGGIANO, Antonio, ob. cil., p. 809. 1~6 Esta última, denominación empleada por JESCHECK, ob. dt" p. 152.'

nR

María Nocl Costa· Enrique R. ButeJer

Ambitos de validez de ¡la ley penal

229 .

por Iiuestro derecho positivo vigente lJ7 y que, en aquellas legislaciones.en las ptieda tener algún grado de aceptación, no debe hacerse valer cuando el hecho sea impune según el derecho del lugar de comisión del delito. De·otro moclo, stl aplicación terminaría por violar. el principio de "prohibición de abuso" del derecho internacional (requisito de la idenlidad de la norma), al intederirse en la órbita de otro Estado"'. .

5.2.4. Pril¡cipio universal (o dejllsticia universal. mwulial o cosmopolita) Propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los caso~ 1", sir. ¡mpo'flar el lugar de .comisión b en el que deba producir sus efectos el
delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo'. Se trata·de un principio que, debido a la coexistencia de las distintas soberanías, resultaprádiCa y cieiWficamente insostenible como regla general 1". ror ese mismo nloiivo, sb imperio requiere de un acuerdo previo entre las tlifetlentes n'acianes para (ILlle nio se traduz~a en intervenciones jurídicamente infundadas de l,ln"Estado .sobre las cuestiones: interiores de otró 141, . ' .,' . \ En consecuencia, ~ólo rige para ·Ios llamados delitos c~ntia el derecho dá ·g¿ntes (deliCia iuris gelllium), es decir, aquéll~selaborado~ a.tra~és,de cqn~~ncion.es internacior:tales, con el objeto de proteger b'ie'nes jhrí9icos supnúÚlcionales 141, Su fundan)ento descansa en el p~il1cip.io de solida'~idad intenladonal, que 3ut9riza la persec~ción mundial de aquellos d~litos que . \.31 nt?n contra los intereses jurídicos comunes a la~ naéi~nes tivili~ada.s 14]. , , .Hay quienes argúmentan que la regla 'de la solidaridad persecutoria inter.nacional y, por lo tanto, el principio universal, también resulian aplicable:s a delitós que no afectan pienes jurídicos supranaciona1es, cú~ndo p~r la (inalidad perseguida o por su forma de ejecución, demuesuan I~ peligl'o-

r

sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144. P.a~a este criterio con el anterior,. se s~ñala.que aun tratándose de do~ cúnc;epcio-· nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan válidas porque mientras ·~'una protege bienes juríd·icos amenazando con la sanCión pt:!nal'~, "otra .los protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5. Por último, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion inicial de este principio·-se aducía, CÓ'ltre otras cosas. l~ utópico .que resulta~a un verdadero derccl;o penal inte~nacional 146. su importancia se ha incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual ílumcnto del catálogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata· del resultado del fenómeno de "globalizació'l", que "caracterizado por la interdependencia·en los campos social, político, ec~nómico,cultural y jurídico, y por la facilidad y celeridab de los rnedios ~e tianspqrte de' p~rsonas y bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp •. informaciones y datos", ha llevado "a la internacionalización de ciertos bienes ¡ptelados por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del con·cepto de soberanía, y a· la concreción de Una vasta trfl·ma (.le conven.ios y tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de a~xil'\o.elúre los distintos países para el pronto·y adecmido juzgamient9 y sanción de los delitos que corresponden a su respectivas jurisdicciqne~" ~48: El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de . nuestra Constitución Nacion,}I, que hace alusión a "delitos come.Lidos fue- . ra de los límites de la nación contra el derecho de gentes", f"cullando al Congreso de la Nación para dictar una ley especial que establezca el lugar er¡ que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de enunciación expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lÍga.a su ".inaividuali.zación a través del examen de los insttunic·ntés internacio·nales .. . , . ... celebra-· .

.

',.11 Conre. NUÑEz'. Ricardo C" MalluaC87.
11f

JESCHECK. Hnns~Heinfjch. ab. cit., p. 153.

m Con fr. NUÑEZ, Ricardo
cit., p. 153, .'
14.'

I~., Así lo en'rendían Van Liszll Schmidt, citados por JESCHECK, Hans-Heinrich, ob.
14~

e., ab. cit, p, 86.

. : BACIGALUPO, Enrique~ ab. cir ... p. 119. FIERRO, Guillermo J., Código Penal y normas complementarias, p. 31.

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UJConfr."JESCH~CK, Hans·Heillrich, ob ..

y Jug. cits.

144 Posici6n de ObJer, Ituernacionale.\' Strafr~ch", ~itado por. BACIGALUPO, Enrique, ab. cit., p. 118. . H~ Confr. BACIGAL.UPO, ab. y, lug. cits.· H6 Con fr. JIMl:;NEZ DE ASUA, Luis, op. cit., 1'. 11, p. 775. .... . . 47 1 Confr. FJERi(Q, Guillermo 1., Código Penal y Hormas comp(en./e'}lqrias!. p. 31. 148 Con fr. LASCANO (h), Carlos Julio, "La cooperación penal il)ternac!onal. La extra· dici6n (análisis ue la ley nacional 24.767)", Semanario Jurídico, Comercio y Ju~ticia, t. 79· 1998·8, pp. 225/34. .

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230

María Noel Costa·-Enrique R. nutele~

.Ambitos

d.~ vali~c=z ~e

la ley penal

23t

,_dos por la Rep.ública '49; A partir de allí, se sostiene queconstituyell delitos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez U1~iversal de la ley penal: el tráfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la trata de jlrinc,as. el comerc~o con pubJicaciones pornográficas, "la lucha elJOtra la falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la Iúcha contra.1a piratería aérea,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el tráfico . internacional de menores y' el terrorismo 1.10,

ley de extradición (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora

qt.orgar una 'extradici6~ pasiva,.que el tribunal argentino a.nalice la subsis-' tenda de la acción pen:al pde la pena prevista para e.I delito, segú.n his leyes
del Estado extranjero solicitante,''', Por su parte, el art. 50, C.P., establece que, a los fines d~ la reincidencia, se debe tener en cuenta la 'condena cumplida en ,el extranjero 1~6. . '. .

5.2.5. Derecho pellal por representaci6n No se trala de un postulado relativo al ámbito espa,ial de validez de la ley pe-naJ, sino de un criterio en virtltd del cual, cuando por aigún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito"'; el tribunal en cuyo poder se erlcuentn podrá juzgarlo aplicando la ley de su país ~n 'representación de la' del Esta, O requirente "2, AlI:Jque este instituto encuentra fundamento en el principie de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanías nacionales : impon~ que ~u práctica se rf;duzca a los casos de protecCión de los bienés , jurídjcos más importantes 15J. Nuestro derecho positi-¡o lo recepta'en elart..l:2 de'la ley de extradición (2 l -,767), que' regula el supuesto de opción del nacional ~ ser juzgado p()r la ley argentina por hechos cOIll~tidos en e¡ extranjero, cuando no exista . t~atado \nternacional que ob';ig1,le a lo contrarió. En estos casos,' la vaÚdez .'de la ley penal argeliÚna sóh:J'se explica en Cuanto represénta'a la extranjera que rige en el lugar de cOI:1isión del hecho p'unible.' ','"
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5.3. Lugar de cOllli~ión del delito: teorfas el! el derecho G/'gentil/n. La cuestión en los delitos .a distanc;ia y de tránsito

Constituye una ~uestión que no será tratada aquí, por haber sido abordada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).

5.4. La extradición

5,4.1. CO.J.lcepto Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo
Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo
a~n-juieio

él

otro

penal o a la

5~2,6,

Aplicación de la ,ley extrcmjera y

reconocimie~to' de,' '

sentencÍ1s penales extrafJjeras ..

ejecución de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in. terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza proces~l interntlc.iona! no pertenece a nuéstra rama jurídica (sino al derech.o interrl~ciQ.nnl . privado), haremos un br~v'e desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperación internacional , en materia penal ISil ~ qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s 'lt.\rp.~.-¡r y .
' , ' .Hay dos clases·de extrad~Ci6n. La extradición activa que, consiste en el procedimiento previsto para pósibilitar la entrega al fstado Nacional; de IIn validez espacial de la ley penal.

En :iertos casos; el ES·.ado ~rgeriti~10 :e'conóce ios efectos de regl~s . jurídicas Osentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera,
,implique el imperio de leyes foráneas en nuestro 'país 1>,. En ese sentido, la

'-,

CREUS, Carlos, ob. cit., p. 116. Confr. FIERRO, Guillermo J., Código Pellol y ~orl1las 'complemelUarias, p. 3 L m BACIGAI::;UPO, Enrique, ab. cit., p. 119. '. .' m Confr. CREUS, Carlos, ob. y Jug. ·cits. ' . UJ aACIGA~UPO, Enrique, ob. cit. •. p . .120. 1}4 Con fr. NUÑEZ," Ricardo c., Mnnúal, p. 89.
IjO

1~9Confr.

aut~~, ob. y 1ug. dlS. Confr. autor, ob: y lug. cits, Ul Conrr. LASCANO (h), Carlos Julio. ob. cit., p. 22S:"quien conslrllye este cpnceplo n partir del elaborado, por Sebaslián Soler, agregándole la nola de "juridicidad ", que're:;cflln Quintanó Ripollés (por ello alude a normas preexistenles). ". LASCANO (h), Cartas Julio, ob. cil., pp_ 228,y 229,'
In Confr.
1~6

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María Nocl COs.a- Enrique R. BUleler

Ambilos

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validez de la ley penal

233

país extranjero. Y la extradición pasiva que regula el trámite que debe seguirse para lograr la entrega a un Estado extranjero, de un delincuente que se en<;.:uentra en el Estado nacional. : . ·En nuestro país, la primera fuente legal relativa a la· extradición está constituida por los tratados intemacionales. Sólo en seguhdo lugar y en forma subsidiaria de aquéllos, rige la ley de.extradici6~ 24.767 ,,'.

d~lincutnte que se encuentra.en un

5.4.2. Condiciones respecto al delito, al delinclle~te, a la punilJilidad, al proceso y 1I la L:ollveniellcia políf(ca en la ley 24.767 La ley 24.767 establece las siguientes condiciones respecto de la extradi:. ción pasiva (entrega del delincuente de Ol¡estro país a up Estado extranjero): 5.4.2.1. Relativas al delito: el delito debe estar comprendido en el tratado o en el" derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de extra.dición (principio de legalidad o nl/Ila Iraditio sine íege) '60 Asimismo, debe tratarse de un ilícito incriminado en ambos bstados (principio de "doblc incriminac.i6n" o de "identidad de la norma") 161 y de' cierta magnitud. Esto es, que la infracción constituya un delito propiamente.dicho en ambos Estados ~no una contravencióh- que esté pr:evisto cOn 'Una ·sanción a pena privativa dda libertad y q'ue la semisuma del mínimo y del'máximo de . ella, Sea de por lo menos un año.de encierro (art. 6°) '62 •. Pero' aún no habrá extradici6n cuando se ·trate de delitos' polí¡ic~s 'ide delitos pr~vi~tos exclusivamente' por la ley penal militar (art 8°); Por delitos políticos delien entenderse aquéllos con¡etidos por los gobemados;'qúe lesionan "directa' mente el orden'político vigente o los poderes de gobierno en su constitución, eslabilidad o facultades o el ejercicio de la soberanía popular" 163 •.. No lo Son: "a) Los crímenes de guerra ylos de "lesa humanidad" como el genocidio; b) Losateniados Contra la vida, la integridad corPoral o laliberlad de unjefe de Estado" de gobierno, o·deun miembro de su . familia ... ; e) Similares ataques a· personal diplomático u otras personas

internacionalmente protegidas; d) Hechos análogos contra la poblaci6n o el personal civil inocente no·comprometido en la violencia generada. por un conflicto armado; e) Los delitos contra la seguridad de la aviación o la . navegaci6n civil o comercial; t) Los actos de terrorismo; , g)Los delitos por los que la República Argentina hubj~ra asumido internac;;ionalh1ente una obligación convencional.de extraditar·o enjuiciar, c0!D0;sUcede en el caso de la Convención'de,l,ts Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de EstupeFacientes y Sustancias Sieotrópicas (Vien", 1988, ley 24.072)" 'M Por otra parte, la persona cxtra~itada no podrá ser encausada, pers~-· guida ni molestada sin pre~ia autorización de la Repliblica Argentina, por hechos anteriores y distintos de aquéllos por los que se concedi61a extradi. ciÓn '''(''principio de especialidad", art. 18, 1" párrafo). Finalmente, aun cuando el delito cayere. bajo lajuriscticción ¿¡j"gentina, el Poder Ejecuti vo" podrá :llItorizar la extradición, si aquél integra una conduela punible s.igniTicativa más grave, ajenq a lajuiisdicci6llúgentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23 inc. a) 'oó.
5.4.2.2. Rélativas al delinCllellte: es ·necesa·rio que, a( momento de comisión del delito, el autor del hecho haya (:ontado con I~ edad exigidá por la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c.) '6'.' '. ... . Además, ~u3ndo el requerido seu·de riacionalidu.d arge.lllina,:tallto·en· el'momento de la solicitlld ele extradición, como en el de cOInisi6n del'd~j¡io por el que se lo solicita, podrá optar por ser juzgado por nllest~os' trj.blll;;lí~~. en tant'? no medie UIl tratado internacional que o~ligu~ !a.ext.ra~)c¡6ry dl~. nacionales (art. 12) " ' . . . . .. ' . ,....... 5.4.2.3. Relativas a la p",'¡bilidad y a la pella: )1.0, deben!h,al;>ef~e extinguido la acción penal o la pena, según lo que disponga la,legislaci6ndel Estrido extranjero (art. 11 inc. al.

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~ASC;:ANO

Confr. BOGGL.\NO¡ Antonio, oh. cie, p. 812. (h), Carlos Julio, ob. cit.., p. 230.

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J\.Ulor, ob. y Jug. dls. Confr. NUÑEZ, Ricardo C" Mamw/, 88. 163 Con fr. NUÑEZ. Ricardo C" Tratado, t. n, p. 353.
161

J6l

166 167

LASCANÓ.~(lr). Carlos Julio, ab. y Jug. cits .. Confr. NUÑEZ Ricardo MmuU/I, p. 89. Confr. aUlor y ob. cirs., p. 88.

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Cenfr, nulor, ab. y lug. cits. J6S Confr. aqlOr, ob. y ¡l1g. cils.

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¡Amb.ites. de validez de la ley penal

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,pre1cripcidh se considerará,cQA relació\' a'la acción y el Estado solicitante, ~c~h~:d~~' ~egurid;]cI tle ell~c~~o s,e reabri.rá pri..:~"permitii· a,l cbJld~J,lado " ij~k~r su d~recho de defensa (arL II inc, b) "9,,', I '.,' , tampoco procederá cuanUo se trate de delitos por los que 'pueda ser . !som¿tido'a iorturas u otW$ tca,tos o penas crueles" inhumanas o degr~dan,... ~es o que tuviesen 'pena de muerte en el Estado requirente y ~ste. no diere' seguridades de que na será aplicable,

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'fiPallnente, deb¿'señalarse que aun cuando el jurisdiq:ión argentina, exista o no tratado, el· Poder EJeclitivo ellr.so ~ 'lfl extra.di,ció¡l.si ei Estado req~lirente tuviese ¡aIOlllo"de'$,)HJI'q,' riamente' mayores que la República Argentina para w .. ",¡;,,,, 1',,,Jilr!"": ba,s (art, 23 inc, ti):

5.4.2.5. Relativa.s a la conveniencia política. Como la " ,extradi,'ción puede afectar derechos individuales de los habitantes de'la'Nación, es el" Poder-Juclicial quien, en resguardo de éstos, actuará antb un requerimiento extranjero y su decisión denegatoria obligará al Poder Ejecutivo, No obstante, si declara procedente la extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de un Estado, podrÓ'imponer su criterio, Sin embargo, para revocar la decisión judicial que conceda la extradición solicitada, deberá atender a los siguientes ·criterios de com.:enienda política 175: a) que no exista oftecimiento de reciprocidad (art. 3°);¡y b) que eXistan razones de soberanía nacional, seguridad u orden públicO, y otros int~n!scs·nacionales esenciales que 10 torncn'in~onveniente (1;1rt: .'10) 176 •

5.4.'2.4. Relativas al proceso: .será necesario que se 'cumplan una serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts, 13, 14, 11 inc, d, y concs,) '70, , , Por otra parle, la ex'~radici6n no se concederá si :advierte. que el deJincuel;te solicitado: ' - Va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8"), ... Va a ser sometjrjo a torturas II otros tratos o pe,Has crueles, inhumanas Q degradantes (art. 8"), . sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país . (principio delllon bis ill idell1) (arl: 11 inc, b) "', - Es reclamado por raz~nes persecutprias motivadas en opiniones polfticas, nacionalidad, raza;sexo o religión (a(l, 8")0 que éstas den motivos fundudos de que podrán perjudicar el ejercicio del derecho,de defensa en juicio 172. . . - FUe condenado en ,rebeldía y el Estado requirente no da seguridades , de que se reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho ·de defensa al!tes de dictar ·una nueva sentencia 11) •. ,No cuenta con garantías de que sé le computará el tiempo de permanencia en encierro dur~nte el trámite extraciitorio y. el proceso que motivó c.l requerimiento 174~

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'''C 011 "fr. rlulor, o b. y 1 ug. " ¡lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89. 111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231. m Con fr. autor, ob.·y lug. cils. l7l Confr." autor, ob. y lug. dlS. . 174 Canfr. autor, ob. y lug ..cils.

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Cenfr. LASCANO (h), Carlos Julio, ob. cit., p. 229. Canfr. autor y ob. CiIS., p. 231. .

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lECCION 7

La acción
José Ricardo Piñero
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1. LA ACCiÓN. 1.1. Caracterización de ,su contenidó. 1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa· nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objétivns~ lA. Concepto social de acción. 1.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiÓN, 2.1. Factores exter-

nos: 2.1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta) .. 2.1.2. Movimientos reflejos o involuntarios. 2.1.3. Los comporwmientos áutomatizados: 2:2. FactC,{cs internos: ,estado de inconsciencia. Supuestos.

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1. La acción

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1.1. Ca/:acieriiacióll de su cb111ellido

El desnirollo del concepto de acción, como primer elemento del delito, ha ido eYolu.c.ionand9 paulatinanlentc en la ciencia' del derecho pe~ai del sig'lo XIX. FEUERBACH no Ii: brindó especinl atencilín, correspondiendo a I-IEGELI,;'formulación del pri~,er coqcepto jurídico-penal de acción. .Las·concepciones analizadas discrepan en cuan'to' al contenido que deba atribuírsele a la noción de acción. Por otra parte, han sido y son nume- . Tos'as la.denotni~1acion~~ para referirse a este eÍemento de~ delito: MAYER en~ple6- fa palab'ra Gaontecimienlo; otros .autores· hablan. de 'condl;Cta (ANT9uSEI~ ZAFFARONI); algunos emplean el vocablo hecho (M~ZGER, VON 't..IszT),hecÍlO pUllible(MAuRAcH) o hecho legal (NÚÑEZ);JIM~NEZ DE ASÚA h~bla de ~u:to, .MIR· PUlO .parece i~c!inarse por la va? compRrt~~;ie!llo;.· pero la ~ayorí~ ~ai1tuvo e~ nombre acción (JESCHECK, \\"ELZ~L, BAUMANN. RqXI~.; entre ¡,asOlros SOLER, FONTÁN BAI~ESTRA, TERÁN LOMAS). . Sin perjuicio de las di~tintas posturas éiabor~dás por la dogmáticajurídico pen·ai. pueden señalarse algunos ras'gas distintivos del 'concepto de acción, a saber: . - EXleri~;jdad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aque-. :llas condui;:tl;ls.I~Llmanas que trasciendan la esfera' interna de la persona, en tanto sólo a través de ellas es factible lesionar los I:>ien~s jurídicos que la ley tutela. Constitucionalmente, el principio de exterioridad surge de lo dis¡lUesto enel a;t 19,p~imera parte, de la e N. ne de~~rende implícitamente. del principio de leg~¡idad. . . ' '. . ... - SLlj~tos de acción: sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos del d~recho penal, pues sólo a ellas se les puede atribuir la comisión de

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Lit acción

243

Un h.echo delictivo_ Se excluye así la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como se verá más adelante en la presente lecdón. - Formas de conducto.: La conducla -Qcción en sentido amplio- en tanto primer elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades: o bien, bajo la forma de acción en sentido estricto, o bien, como una · omisió1I. El primer supuesto implica una actividad de la persona que vulne· fa una norma prohibitiva. La omisión, por su parte, se configura como u~a inactividad violatoria de una norma' preceptiva, es decir,:de una nOrma que manda implícitamente realizar una conducta determinada (véans~1 por ejemplo, los arts. 108,249, 250 c.P.). . . Hagamos un repaso de las principales posturas en torno de la acción: a. Concepción cQusal de acción: a esta concepción corresponde uria visión mecanicista de la acción. El causalismo abrevó de dos fuentes principaies, 'a saber: 'a.,l. Positivislno juridico o sistema clásico: fueron sus principales exponentes VON LISZT, BELING y RADDRUCH 'y, entre nosotros, es la concep·.ción sostenida. por NÚÑEZ; SOLER y FONTÁN BALESTRA, entre otros. La acción se concibe como "toda conducta humana"voluntaria que causa Un cambio en el mur.do exterior" (VaN LISZT). De lo dicho se desprenden sus elementos: 1) manifcstaCiónde voluntad, y 2) resultado. Se entiende por man,f"staci6n de voluntad, toda'conducta defhombre comisiva u omisiva que, libre de violencia física o psicológica, está determinada (motivada) por las representaciones. Consist<; en la. inervación , Inuscular proveniente de lo" centros superiores del cerebro. No debe cári: · fundirse esa manifestaci6I1 de vol~ntad con su éontenido; 'qbe:pertenece al campo de la culpabilidll:l. De esta manera el causalismü generó una voiuntad ~in contenjdo, re(:urso que fue objeto' de las' más"iíPportantes críticas'que reCibió esta corriente. ..,' Por otra parte, sólo el hombre es capaz de realizar una' manifestación de VOlUntad que trascienda al derecho. ' . En cuanto al resultadoi éste cánsiste en un cambio en el mnndo exterior cau"ado por la mariifestaclón de' voluntad, o lana mutación de ese mundo externo, por la accilin esperada 'y que no se ejecuta. El efecto de!' delito puede consistir en un cambio físico o psíquico. A su vez, son resulta· dos el daño y el peligro. . El resultado ha de estar vinculado con aquella manifestación de voluntad del sujeto. La existencia" inexistencia de ese vínculo es lo que tratan de

expÍicar las teorías sobre la relación de causalidad. Esta, efectiv'amente, trató , de determinarse a través de la ·teoría <de la equivalen~ia de·las condiciones (VON BURI). Luego se formularon otras teorías como correctivos de aquélla, como la de la causalidad adecuada (VQN KRIES) y la de,," relevancia (MEZGER). El concepto de acción así entendido es comprensivo tanto del hacer (acción propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisi<)I.'). a,2, Normatil'ismó neokaHtiano o sistema f1eoclási~o: surge a principios del siglo XX, bajo la influencia del pensamiento filosófico neokuntianó cn la versión de la Escucla Sudoccidentaf alemana', La acci6n pasa'a ser un concepto referido a u~ valor y n~· un simple concepto ~aturaL Su'princiiJaI expositor, MEZGER:'coilsidera a la acción como la "conducta humaria'·yal.diiz·ada de detennimlda manera"; este concepto engloba el hacer y,eromitir, Pero MEZOER aclara que la valoración del contenitlo de 'la volunÚ{d 'deoe dejarse para el momento de la culpabilidad, llegmído a sostener'que'i:! donceplo d~'acción sea estructutad"o y construido' cóino u'n' concep{d~~~tu~al: Es decir, que pesar de su refc'rencia valoratiy~.' el concepto -d~.!.·~7~i.6h sigue sien,do causal. . " -

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b. Concepción finalista de' acción: el descubrimiento de lós ele, mentos sllbj~tivos del inj usto facilitó el desarrollo de la teoría fin.lista delá acción, concepción que se inicia con la obra de HANS WELZEL il'comienz6s de la década del treinta del siglo pasado. Entre nosotros los pripcipales sostenedores de esta corriente son BACIGALiJPó, ZAFF..\RONI y.SANCINETTI .. . \ IÚ origen filosófico dústa concepció~,ie 'encuelHra el' ARlSjÓTÉ,L&¡, quien no con~ebía ninguna con9ucta voluntaria Rl:1e no" fuese fi~al.· .. ,. ... . ' WELZEL rechaza' la concepción irH~canicista' de ·Ia acción, p~oP'!a del causalismo, con el arguniento d~ que d con~epto de a~c:i6n del.?erecho penal; ha de ser un ~o'ncepto ontológico, pro.veiüente del c~~po dd .ser ), por ello: preexistente a t,oda valoración; concepción que armon~za fon SIJ te~ría de las estructuras lógico-objetivas. Es decir,este autor'considera que no hay un concepto jurídico-penal de la acción hum'ana distinto del concepto óntico-ontológico. . ' Para el finalisIT,lo, ia esencia de la acción humana no reside en tlna causalidad ciega que prescinde del contenido de la voluntad, sin? .en ,l~fi/la­ lidad que constituye ese contenido. " , , ," ..:" Dice WELZEL: "acción humana es ejercicio de actividad finar'·.: E~ta finalidad consiste en que "el hombre, gracias a su saber causal, puede pro!

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JoSt Ricr.rJo Piñero
La ílcci6n'

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VCf"del)tro, de ciertos límites, las consecuencias posibles de su"actividad, pÚac(se, por tamo, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a ia consecución de estos fines". Por ello, ..... actividad final es un obrar orienta90 con~cienteme,nte desde el fin" J. Conforme al concepto finalista de acción, ésta. abarcados etapas. La primera transcurre en la esfera del pensamiento y comprende la proposició" d'el fin po'r c"I autor, la selección mental de los medios para obtenerlo y la consideración de los efectos concomitantes. Luego' viene la segunda etapn (rcaJizaciÓ,n externa). en la que ~lltor pone ~n movimiento, conforme a '. un plan, los medios de acción (factores causales) escogidos con anterioridad, en dirección a la producción del resultado: . En COntraste con la relación causal, en la cual todas las consecuencias están determinadas causal mente, pertenecen a la relación final sóloaquelIas que hansido incorporadas a la voluntad anti"cipadora de realizació!l. . Confon],e a lo visto, el finalisnio traslada el dolo y la cuipa desde la culpabilidad a la acción y los agrega al elemento subjetivo del tipo, <\1 que se considenfun tipo de acción, un tipo final. . . El desarrollo de la bio-cibemética ha puesto de manifiesto queeri toda conducta hay una programacióñ a partir de una anticipación del resultado. Por ello WELZEL, en sus últimos años, consideró más conveniente hablar de una "anticipación biocib~mética del resultadO",'e], lugar de .c.ción final.

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'El profesor alemnn CLAUS ROXIN eiabora un concepto ;norn1a,tiVo de acción, carac'te'rizúndola'como "manifestación de -la pe.rsonalidad'.', Del concepto así expuesto se sigue, en primer'lugar, quc"sólo pueden ~~t COIl.l sideradas acciones las, conductas exteriQres -manifestadas- ·del sujeto, excluyéndose los procesos que, como los pensamientos¡ tr~nscllrren en ~a faz interna de la persona. . .Por otro lado, ~¡cho conceplo abarca sólo las manifestaciones que' p'ueden ser atribuidas a un ser humano como centro anímico-espil'itüal de acción, excluYGlldose de su ámbilo uqueJlos efectos que nO es~áll gob~r­ nados por "la instancia coi1ductorá anírnico-espiritual del' ser 'humal)o" , , (efectos provocados por fuerza física irresistible, en el transcurso del sueño, , en un delirio, etcétera). El concepto de acción analizado ·configura un elemento básico·o s,upraconcepto que abarcú' todas las manifestaciones de la coneJucta delictiva: acciones dolosas e imprudentes, así como las omisiones, Dicho concepto de acción, opera, a ,su vez, como eleme'nt?' sistemático de enlace o unióIJ. pues permite vincular a ladas las concretas' categoríasi:Jel delito. La acción es el sltstantivo que se va dOlando de predicados valorativos cada vez más ricos en contenido, como acción típica, antijurídica, culpable y punible. . . . . . .... .", , El concepto de acción debe ser neutral frente a los demás- el'ementos. del delito, a los'"que sólo se relacionará en etapas ulteriores, 'en las que, recibirá el aporte valorativo de cada ullÚ'de dichos elementos.:No obstante, ROXIN advierte que en el caso de ciertas conductas.omisivas no puede con.! siderarse a la acción en forma neutra al tipo, pues en 9ichqs'casos ':no hay, acción antes del tipo, sino que el tip~ es el pres~puesto de aquélla". Se trata de omisiones que- tienen 'como base expectativas de acci~n n<?"fundadas socialmente, sino exclusivamente en el preceptojurídico. ' . . Por último, el concepto de manifestación de. la personalidad describe también el criterio decisivo para la' delimitación entre acción y falta de acción, c.2. FuÍlcionalismo· radical y sociológico (JAKOBS) ': para JAKOBS la acción d~be concebirse como "expresión de sentido'.' .. Acción consiste·
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c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otorgando prl?valenchi a ias consideraciones teieológIco-n,orrnfl:tlvas e'n el sisternajuódico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y una renormativización de las categorías dol delito. El,funcionalismo busca abrir el derecho pen~1 a los criterios de val~ración que proporcióna la P9 lítica criminal: Deben mencionarse: ". . ' . .

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acción

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moderado (ROXIN): "ConcepioperÚmal de

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. tiago, t 97Ó, p. 53.

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WBLZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Ed, "Jurídicas 'd~ Chile. San-

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, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Peña, Miguel

D!az y Gurda Conllédo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; 2~2 a 266,

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~ JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. Fllndamel11~s y leoría.d~ '~ jmp'u~ lación; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd, 1995, pp. 156 a 182. . . .
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José·Ricardo Piñero

La acción.

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en la causaci6n individualmente evitable, esto es, dol,osi:l:.P individualmente imprudente de d.etenninadas consecuencias, que no se' ,producirían si conc!Jrriese úna motivación'dominante dirigida a evitadas. />. partir del concepto de acción como causación evitable del resultado y del correlativo concepto de omisión como no evitación evitable de un resuItado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunIdad entre actuar y omitir. . La expresión de sentido jurídico-penaImcnte" rel~vai1lc de una acción .injusta, está en la toma de postura frente a la vigencia de la norma, que no . es reconocida por el autor; esta falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, es lo que constituye el resuItado específicamente jurídico-penal: lo graveno'es el sUCeSO externo, sino la actitud del autor ante la norma, puesta de manifiesto en el hecho de la ejecución de la acción. El no reconocimien- . to de la vigencia de la norma puede ser completo, sin qu~ se produzca un .,' , . resultado externo del delito. -Finalmente JAKOBS, ql\ien forn~ula u~ esquema d~ a~ción compaq,ble con la concepción hegeliana. ~"'~tie,!;l,e que "no ,existe impedimento lógi¡co alguno en llamar·acción sólo al hechb é'nteramente imputable, decir, culpable. Un comportamiento a.lltijurídico, pero no culpable; para este' modo de .hablar, no' es una accióQ completa, sino imperfect;;t".

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" d, ··Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expuestas, el desarrollo de la dogmática presenció otras posturas, entre las que pueden citarse: . -. " d. L Concepto social de acción: ver el desarrollo' específico de este tema en la presente Lección. d.2 .. La. absorción de la acción por el tipo: se trata de abandonar el concepto de acción pretípico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto . fundamental del sistema de derecho penal. La acción pasa a ser realizadora del tipo penaL En esa Iínease ubican RADBRve"; (en su última versión), vaN WüBER y otros.

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.u,n delito sino quet.para que' éste se concrete será necesario que ·ese.injusto le sea jurídicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble. En Ci desarrollo de la dogmática, . . han confrontado dos posiciones en relación a la forma de en.tender el injListo: concepción causal y con~ep­ ción personal del iIijusto '. Una primera posición -hoy superada- partía de la división objetivosubjetivo en la consiperación de los elementos del.delito. Mientras 'que al injusto pertenecían I~s caracteres externos objetivos. del delito', 10s elementos ¡mímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este Illod(l se incluyó todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El , fundamento doctrinal de esta concepción erá suministrado por .l~ teOrta de la acción causal que, comp ya vimos, concebía a la acción.en forma mer3"llente mecánica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla .concepción, el tipo era un concepto objetivo, que tenía por función.la-descripción formal de la conducta humana punible. También la antijuridicidad era c9ncebid~ en forma objetiva, como oposi'ción fonnal de.la 'acción al derecho no amparada por .causas de jusqficación. Si"conforme a'esta cO[lcepción, lo ilícitO.se refería al proceso causal externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la 'doctrina dominante tenía que concebir lo injusto como lesión o peligro de un bien jurídico (disvalor del'resultado). El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron esta·concepción del injusto, dando paso a una nueva sistemática en teorfa del delito, la llamada teoríafil1a/ista de la acción, cuyoinspirador (WELZE\,) formuló la ccn-

cepciót1 personal del illjusto.
Observaba WELZEL que "al examinar los tipos' penales en bus'~a de los elementos subjetivos delo injusto, se advirtió además que en la tentativa el dolo es uno de ellos .. ·. la consecuencia lógica de ello debería ser... que si el dolo pertenece al tipo y no sólo a la culpabilidad en l"tentativa,

. 1.2. La volult/ad para un esquema causal o personal de lo injusto
Se llama illjusto penal (o ilícito penal) a la acción la acción típica y antijurídica. Configurado un injusto penal, no estamos aún en presencia , de

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4 En r~alidttd. la discusión sobre la esen,:ill del ;[(ciIO se r~mOT}la n las primeras formulaciones del derecho penal y s~ relaciona, básicament~. con el contenido que s~ le nsigne a la no'fmajurídirco-penlll y a Quien se considera su destinatario.

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l.a ar.:ción

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liene que conservaF la misma función cuand~ la tentativa pase al estado de consumación .... Lo injusto nose agota en la callsación del resultado (lesión del bien jurídico), de'sligada en su contenido dela persona del autor, sino que la acción es antijurídica s610" como obrade'un autor determinado .... La antijuridicidad es siempre la desaprobaci6n de un hech'o referido a un autor determinado, Lo "injusto es inJusto de la'acción referido al 'autor, es injusto 'personal';'~. A partir del concepto personal de lo.injusto, se deja atrás la antigua concepción bipartita del delito, Conforme' a esta nue~a postura, el injusto penal se conforma de una naturaleza mixta{objetiva"y" subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han trasladado'a la acci6n e integrariel tipo subjetivo el que,junto al tipo 'objetivo, conforman el tipo complejo. Es decir, la materia de lo ilícito requiere que se tomen en consideración elementos que pertenecen a la persona realiza la acción. Para la "teoría de la acción finalista esos elementos son la direcció? de la acci1n a un flO prohibido (el dolo) en los delItos dolosos'y la IOfracclón del deber de cuidado en los delitos culposos. Otros puntos de vista no 'se conforman con ello'y reclaman para,el concepto personal de lo,ilícitó algo más que el dolo (concienciil.de la antijuridicidad, conciencia de la significación social, conciencia de la antijuridic'idad material, etcétera). ' Estos dos puntos de vista se' diferencian en lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipicidad 'f la justificación: can el concepto causal de lo ilícito, latipicidad de la acción dependerá de <¡ue haya causado la lesióll, del bien jurídico. A su vez ,la antijutidicidad dependerá de si la lesiÓn está o no autorizada. Por el contrario, con el concepto personal de lo ilícito, 'la ti¡¡icidad requerirá ,comprobar no sólo la lesión del bien jurídico, sinó también que el autor quisg Tealizar la acción; la justificación requiere, 'paralelamente, no sólo la autorización,de la lesión del bien jurídico, sino talribién que el autor haya conocido las circunstancias que determinan la justificación: Por lo tanto: la teor!a causal de lo ilícito 'agota este Concepto en la comprobación de un disvalor del n;sultado de la acción (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer); la teoría personal de lo ilícito, por su

que

parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de acción -lo que el a~Itor quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6, . Si bien el concepto personal de lo ilícito nació como urr concepto bidimensional: junto a la lesión del bien jurídico (disvalor de; resultado) i'ncluyó los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de acción); en la actualidad hay u'na, fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilfcito' debería agotarse en el disvalor de acción y que el disvalor del resultado nada agrega,'a éste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros SANClNE'ITI), En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilícito está cons, tituido exci~sivamente y siempre, por la voluntad de realización, el dolo; no por la realización de la voluntad ... Imputable al autor es sólo su decisión <le acción, su acto de,vol11n~ad; lo que exceda,je esto constituirá u,n elemento , . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se prodmca efecti-' vamente o np ... no agrega n,ada ~ ¡1.3 tenclenda. de la acció~, hacia ese res~ll­ tado, del mi~mo modo que el fraqFo de la aocló" ~o le qUlt~,~ ésta un ápice de voltmtad!JLa decisión de voluntad perm.1nece lnvanada . Se l~a dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de vista extremo, sería que "la distinción entre delito con~umado y delito frustr~d? carece de toda significaCión: el delito frustrado contiene ya todo el ilícito y por lo tanto no debe ser necesariamente menos punible que el consu~nad,o" 8.

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1.3. Las estructuras, lógico-objetivas
Esta teoría se halla encuadrada dentrodel movimiento que en la posguerra tendió a buscar limitaci~lles alaactividad del legislador, basándose en la Ilall/raleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con que el

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, WELZEL, Hans, ob. cil., p, 90.

6 BACIGALlJPO, Enrique, Lineamiel/tos de la tepría del delito, Hnmmurab¡, Buenos Aires: 1994, p, );~::' ' . 1 SANCINE1ti ;'Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acciólI, Hammurabl, Bue~~s Aires, 1991, pp. 42, 62, 63, " '. '. s DACIGALUPO, Enrique, Derecho pellal. Pai,te gener:,al. Hammurabl, Buenos Al· res, 1987, p, t53, ' .' ,',

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legislador se vincula. Se trata de una reacción anti-posiliyista jurídica qu~ responde a la problemática que dejaba planteada· la guetrá y sus precedentes más inmediatos, esto e~, los regímenes autoritarios. Dentro de este mo~imi~nto cabe mencionar, 'entre otros, a RADBRUCH~ M~1I10FER. STRATENWERTB, LARENZ y, lógicamente, al propio WELZEL.

1.4.

Concepto social de acción

P"3ra WELZEL el mundo empírico está ordynado previamente al conocimiento humano, en estructuras lógico-objetivas. Lógicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradicción interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurídico. Objetivus,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda acepta-

ción o rechazo posterior.
La teoría de las estructuras lógico-objetivas puede sintetizarse así: a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el método crean el objeto, tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica. b) La valoración debe respetar la estructura del ser del objeto que , valora, pues el desconocimiento de esta estructura hará que la valoración recaiga sobre. un objeto Qistinto en el vacCo. e) Conrorme a ello, ~e Haman estructuras lógico-objetivas a las que . vinculan al legislador con el objeto que desvalora: la relación no puede alte. rar el ser del objeto con el qu e se relaciona, porque de lo contrario se relacionará con otro objeto. d) Una de las estructuras lógico-objetivas es la acción, la cual tiene por es~ncia la finalidad del autor, concepción que no puede ser modificada por elleg.islador. e) El desconocimiento por el legislador de la estructura lógico-objetiva, hará imperrecta la legisladón, pcro no por ello dejanl deúr válida. f) Hay supuestos en que dicho desconocimiento invalidarálanorma: esto sucede cuando el legislador desconoce la estructura que lo vincula a la persona humana,> es decir, el concepto de hombre como persona, o sea, como ente responsable y capaz de autod.eterminación. No pued~ considerarse sometido al deber ser a quien no es ·capaz de autodeterminación. De esta manera, la teoría de las estructura"s lógico-objetivas no puede hacer más que sentar algunas premisas generales limitativas del poder del Icgislador. De allí que se haya hablado de un derecho natural negativo,

o

concepto que rechaza WELZEL.

Esta teoría, que es expuesta de muy diversas formas, ffe desarrollada , por vez primera por EDERHARD SCHMIDT en 1932. Mas la nocLón quepropordona este aulor dista mucho de ser la única, tratá~dose más bien de v.arios conceptos que ternlinaron adoptando una similar denominación, cuya característica unitaria residiría;en la relevancia social del hacer u. omitir ~l:'manqs. El concepto social de acción se presenta como una super,!ción de las insuficiencias del concepto causal y del concepto fina'} de acción, huscando explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamknto humano, relevantes para el derecho penal. Esta teoría entiende: que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de omisión, es r~P.1on­ 'tarse a un denominador común que pueda aglutinar las .distintas modalidades ~e comportamiento que dan lugar a cada una de, aquellas clases de delitos. Ese denominador común no puede hailarse en el ámbit~'-del ser; sino que para reunir a~bas ~ategorías en un concepto unitario dc'acción, hay que remontarse a UIl punto de vista superior de naturaleza valoratiVf;Z: la perspectiva socia/. Vemos así, que el concepto de acción que' de~3rrolla esta concepción, es valorativo . Para uno de la autores más destacados de esta corriente, lF...sCHECK, "acción es toda conducta hum~na socialmente relevante"; esta conducta socialinente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio:de una aCtividad finalista, b) en la causación de consecuencias dominables por el autor, y c) en una inactividad f~ente a una determinada expectativa de acción. De esta manera, elabora un concepto de acción que le per~ite poner orden entre causalidad, finalidad y acción jurídicamente esperada (omisión). Al incluir la finalidad en la acción, JESCHECK . se . ubica en la denominada , variante stlbjetiva del concepto ',social de ac"ción. Frente a -esta posición se 'alza la variante objetiva, uno de "cuyos . exponentes es MAIHOFER, para quien "acción es todo d.ominio objeti~'o de la acción de un hombre con dirección a un resultado social previsible", Con esta versión objetiva, la concepción social de acción se asemeja a la teorfa causalista. Igual pos'iciónque MALHOFER sustentan ENGLSCH y DEL ROSAL. Se ha cuestionado a estas teorías diciendo que: . - El hecho de que la conducta penalmcnte relevanle requiera una significación respecto de otro (social), no hace a[concepto de acCión Siro a los

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1illlitf:s de la lipifica'lión: si as'í no fuere, la conduda nunca se;ría típica porque no habría bien jurídico afectado (BAuMANN, ZAFFARONI); - el concepto social ele acción no puede cumplir COn la función delimitadora, ya que, buena parte-de lo que se busca exCluir del concepto de acciÓn (actos de personas juridicas, efectos de la vis absolu~a, movimientos reflejos, etcétera) sí que son socialmente relevantes, por lo cual los defensores de este concepto, se .ven forzadbs a desplazar la función delimitadora a un elemento situado al margen de'lo social (ROXIN); - el concepto social de acción en el derecho penal aparece COI~10 impreciso en el plano teórico y peligroso e inlÍtil a nivel práctico (ZAFFARONI).

1.5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas
. El problema de la ,llamada responsabilidad penal de las personasjurídicas -tema arduamente debatido en la historia del de'recho penal- ha cobra, do una inusitada importancia en las más recientes elaboraciones de'la cien. cia jurídico-penal. Este fenómeno se ex'plica debido al creciente papel protagónico desempeñado por las grandes corporaciones, principalmente en dos ámbitos de la criminalidad: la delincuencia'económica y ambiental: El de,bate se i~stala en el marco de la teoría de la i'mputaci.ó~ delictixa, campo en el que buena parte de la doctrina intern~cional propicia la persecución penal de los entes jurídicos.
1.5.1, Las respuestas en legislaci6n y en doctrina

En líneas generales, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ;' no _excluye la de lás personas físicas a quienes se les atribuya ,~l mismo hecho delictivo. Asimismo, se adopta un sistema de sanciones pf:nales ade. cuado a esta nueva 'categoría de sujetos: multa, disolución de la persona Jurídica, colocación de ésta bajo vigilanciajt:.dicial, confiscaci6~, etcétera. Una modalidad distinta se ha adoptad) en el derecho ale:nán, en el que se prevén sanciones de naturaleza penal-administrativa con:ra las personas jurídicas. Así, la responsabilidad de la~ sociedades responde, en Ale.mania, 'a un sistema estructurado a moclo de parte general en el Código , Contravencional Federal. . Aparte de estas r~spuestas legislativas, se esbozan otras posibles soluciones: en España,'la tloctrina mayodtaria, parece inclinarse por la posibilidad de imponer a los entes ideales medidas de, seguridad. La línea mgumental ,se complementa,!6gicamente, con el reconocimiento de una llamada peligrosidad objetiva'de la corporación .

La magnitud del fenómeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboración de distintas alternativas tendientes a la criminalización de la personajurídica.·· En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jurídicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaña, -EE.UU., Canadá y Australia). En el, ámbito europeo la tradición ha sido contraria a la admisión de dicha posibilidad; no obstante en los últimos años se advierte una paulatina reversión de dicha tendencia. Así, admiten lá responsabilidad penal de personas jurídicas: el Código Penal de Francia de 1993, el CÓdigo Penal hólandés (1976), el portugués (1983).

1.5.2. Las críticas Las soluciones legislativas referidas 'han recibido numerosos cuestionamientos, entre los que se pucden'señalar: Se ha dicho que la penalización de las'personasjurídicas quebraría los principios de culpabilidad y de person'llidad de las penas, que impide que el castigo recaiga sobre todos los miembr'os de la persona jurídica., como sucedería en caso de imponérsele una p~na a ella. Esta apreciación vale asimismo para los sistemas que, como el alemán, propugnan la sanción contravencional de los entes ideales. Ello porque es sabido que -para la mayoría de la doctrina- la distinción entre delitos y contravenciones no es cualitativa, sino simpleI11énte cuantitativa. De roa_' nera que, si la persona jurídica no puede cometen!n de/ito,'tampoco podrá ser sujeto activo de una contravención. En relación con las propuestas de combatir la delincuencia e~onómica' aplicando a las personas jurídicas medidas de seguridad, se ha dicho que tal posibilidad requiere la existencia de un fundamento de carácter subjetivo, al que se ha llamado principio de peligrosidad: sólo se pueden imponer medidas de se!\~ridad a un sujeto que manifiesta peligrosidad criminal, esto es que sea capa'z>de cometer un delito. Y si se establece que só16 las personas físicas pueden cometer delitos, no podr:ill-entonc~s las persJnas idea-o les, ser slijetos peligrosos. De allí que algunos autores como MIR PUla; pre- , fieran hablar de consecuencias accesorias del delito .

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José Ricardo Piñero .

255

),5.3. Las respuestas en l1uestr,o de,.e~ho '"", Existe consel,1so eilla imposibilidad de\ltilizar el sistema de imputación del Código Penal vigente. para atribuir responsabilidad a los entes ideales. Podemos decir que, salvo el antecedente del proyecto de 1951, ha sido invariable en nuestro proceso legislativo el principio socie,las delinql/ere IJ01lpotest. Aquel proyecto de 1951 establecía en su artA2: "Las disposicio.nes de este Código se aplicarán a todos los sujetos de derecho, con excepción de las personas jurídicas'de existencia ,necesaria", Respecto <lla imposibilidad de peilar a las personas júrídicas, nuestra doctrina mayoritaria Se inclina por negarles capacidad de acción (NÚÑEZ, SOLER, FONTÁN BALESTRA. ZAPPARONI. CREUS, LAJE ANAYA, etcétera). Por su parte, LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA les niega capacidad de culpabilidad.
Además, debe tenerse en cuenta que nues(ro sistema constitucio-

entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que .; lo haga obrar mecánicamente. ' El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumento de un ter~ cero, aquélla es la resultante de la impulsión de una fuerza natural' o mecánica extraña. Con lo dicho queda claro que la fuerza' físiql'qlle se torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume así el carácter de &utor del hecho), o de una fue{za de la ilaturaleza (aluvión, carda de un árbol, etcétera). Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e inminente) regulada en la 2a parte del mismo inciso del art 34, situi\cióp que podrá darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a acción.

y

nal ha consagrado el principio de personalidad de la pena. En efecto, la .. ConvenciÓn Ameri~ana de Derechos Humanos (con r~ngo constitucional a partir pe la reforma de 1994, conforme al arL 75 inc; i2 C.N.), en su art. 5", apartado')", reia: "La pena no puede trascender de la persona del delincuente!'. ' ' ,1,

2. Faz negativa de la acción

Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la acción fueron tratadas en distintos capítulo,s de la teoría del delito, particu}armente entre las que tien-,n por efecto la declaración de inimputabilidad ode inculpabilidad; es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto. Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios, no hay a';ción -desde un punto de vista jurídico penal- y, por' ende, tam'poco hay delito. ' , .

'2.1. Factores externos 2.1.1. Fuerza física irresistible (vis absoluta)
Está prevista como causa de exclusión de pepa,en el arL 34 inc. 2;,1' , parte, C.P. y corresponde a lo qU,e tradicionalmente s~ conoce como--vis absoluta. Por fuerza física irr~sistible. debe entenderse una fuerza de

.. Uso de medios hipnóticos o narcóticos Durante años se debatiÓ el verdadero alcance del hipnotismo y la medida en que el hipnotizador pc(día adueñarse de la voluntad del hipnotizado. confrOlllando, dos posicione's que estaban' representadas por las llamad" es.. 1,' cuelas de.París y de Náncy. 1 i Si bien la discusión tuvo sobre todo una importancia teóri~a, ladoctrina ha dado cuenla de casos reales qlle suscitaron arduol;'debates en su " ' oportunidad. 'En nuestro derecho positivo, porexpreia disposición del art 78 C.P., "el aso de m~dios hipnóticos o narcóticos" que~a comPr~.n9~dQ ~n el concepto de violencia. En consecuencia, los actos típÍl;:osrea]j~ado~ en di.chos estados.~.á~n dentro de la causal de falta de acción, regulado en el,art 3(in~.2,;I~'p~rt,e, c.P. (vis absoluta). Es ésta la opinión domi~ante (NÚ~EZ, FóÑTANllAL~-ri<o'\, entre otros). Por su parte, ZAFFARONI opina que tan viólentado está el que sll.freuna fuerza física irresistible, como el que obra ·coaccionado ante las a:l]le.na~as de sufrir un mal grave e inminente, por lo que puede haber viole1lcid -en la propia concepción del Código Penal- que no excluya la acción. Luego de esta observación, este áutor se inclina por considerar al hipnotismo como' un supuesto de falta de 'acción, en razón de las dificultades ,clínicas para establecer su verdadera esencia. Mas, en relación al uso d_e· narcóticos, habrá que"ver en cada c~so qué tipo de incapacidad le .han ,provocado al sujeto, púdiendo según los casos, configurar una situación devis'absoluta 'o bien una .situaciÓn de vis relativá. :',.,' . ::.; " .. , . .),

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256

José Ricardo-Piñera

2, J. L. A1ovimie1ltos reflejos C! involuntarios

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La acción

257

Se definen como la "acti vidad o inactividad atribuible a Una excitación de los nervios motores debida a un estímulo fisiológico-corporal, interno o ex,,,rno, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona': (NUÑEZ). Al nO ser' uua expresión.del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de acción. Estosactos pueden ser espontáneos, como el "stornudo o los movimientos del epiléptico, o provocados, como los producidos por las cosquillas.
.t.1.3. Los ~ol1lportall1jenro.'1 olltrJ17!ntiz(ldos

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Se ubican en una discutida zona límite, al igual que los hechos produci.dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embriaguez sin sentido. . . Se eutiende por acción ;3utomatizada, "una disponibilidad de acción adquirida mediante larga piáctica y que llegado e¡' Caso se transforma en movimientos s,in reflexión consciente" (ROXIN). E.n el ser humano es~án ampliamente autQ~atiz~dos los movimientos constantemente repetidos y su cursq-(caminar, conducción.automovilística, etcétera). En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera ,la reacción en situaciones en que una re'flexión duraría demasiado tiempo; pero en fas casas concretos pueden produCirs·e reacciones equivo. cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como las rni.J.niobras con éxito. La opiníón dominante admite el carácter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la acción apren¡lidas pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es manifcsiación de ésta, con independencia de si en determinadas situaciones condúce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente (STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente orientadora del comportamiento (RUDOLPfll). .

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2.2. FactOl:es intemos: estado de incollsciencla. Supuestos
Desde Un punto de vista clínico (el que aquí i,roporta); la conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de Una f~cultad del psiquismo humano, sino del resultado del funcionamiento de todas ellas. .

., . La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au. sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas situaciones, generadas en una perturbaciór. de .la conciencia, podrán dar . lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de acción. En cambio, cuando la conciencia no ~xiste, porque está transitoria o . permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y de~aparece­ rá la"co·ndllcta. Entonces, "hay inc~nsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros ·altos del cerebro o cuando lo hacen en formé'. altamente discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situación lo configuran los casos del sujeto afectado de crisis epiléptica, desmayo, estado de coma,. sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo . En relación con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la embri~guez sin senti1o, afirmándose que sólo en' este úHimo caso habrá falta de acción. . Findh~ente, ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es ·muy discutible, h·allándose sometidos a continua investigación: son los casos.de sueño fisiológico y el trance hipnótico. En relación al sueño, la doctrina se inclina por la falta de acción. En cuanto al tranc!= hipnÓtico, remitimos a lo dicho al tratar la fuerza física irresistible. Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia es~á expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P. De inmediato se apr.ecia que estos estados serán,. por lo común.. fuente .de omisiones. Se exceptúa, sin embargo la particular situación del sonánibulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay acciónde su parte. El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que podrá ser !fpica según las circunstancias. Así, el señalero del ferrocarril que toma un fuerte narcótico para dormirse y no hacer las señales, para provocar de ese modo un desastre, se vale de sí mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la conducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado lesi~ vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.

9 ZAFFARONI,

ElI~enio Raúi, Tratado de derecho pe/IlII, EcHar, Buenos Aires, 1981, t. m. p. 154

LECCION

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El tipo doloso de comisión
.. crr10s Julio Las~ano (h)
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1.

1 El tipo. 1.2. Ti"P9 garantía. Tipo s,istemático.

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GARANTíA. TIPO SISTEMÁTICO.

1.1.

2. FUNCIONES D~L TIPO. 2.1. .Indiciaria. 2.2. Vinculante (<<figura rcctota»): i.3. Didáctica. 2.4. Limitadora.

3. Su CONSTRUCCiÓN COMPLEJA. -3.1. Tipo objetivo. 3.2. Tipo ~ubjelivo.'
4. FALTA DE TI~O. AtIBICIDAÓ. 4.1. Evolución de la tcoría del error~'·-'4.2: error sobre las circunstancias

al

del tipo objetivo. 4). Error in objecto. in persona, sobre el nexo causal, aberratio iCIUS. do/us generalis. 4.4. "E¡' crror de tipo, sus modalidades y cons~cú~ndas,. E~ror sobre los elementos normativos y nórmas penales en blanco. Error' sobre los elementos' accidentales. 4.5. El error sobre-los presupuestos objetivos de urta causa de justificación y su relación con los elementos negativos del tipo. 4.6. El er~or sobre los presupuestos objetivos de -una excusa absolutoria.

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1. El tipo; Tipo garantía. Tipo sistemático
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1.1. El tipo
Luego de habe .. estudiado la conducta comocaracterística básiCa y . genérica del delito. debemos analizar su primer elemento específico, el tipo pellal qU.e es la descripción abstracta de la conducta prohibida parla norma que efectúa el legislador. El tipo equivale· a Tatbestand, ..o sea, aquello en que el hecho consiste, el supuesto {re hecho; por ejemplo, el matar a otro que describe el art. 79 de nuestro e.p" NÚÑEZ enseña que el tipo delictivo no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende el hecho como soporte real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el presupuesto' legal de la aplicación de la pena. Que en ese ámbito, "el tipo sC'lÍlnita a la determinación conceptual de la figura formal del hecho punible, La fórmula con la que'la ley expresa el tipo corresponde al siguiente esquema: ¡'El que ',' haga.es'to ... " o "El que no hag~ esto"'" l., Agrega que no se debe corif~ndi.r el tipo con el artículo; inciso, pár:afo, parte o disposición legal que lo contiené. Estos pueden vincular unoo varios tipos a una pena. . La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete.o el juez, que permite 'determinar que. la conducta objeto de examen coincide con la descripciÓn abstracta. contenida en la ley"

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I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y. Félix González, Marcos Lerner Editora Córdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139..

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262

Carlos Julio Lascano (h)

El tipo d91oso de comisión

263

pe;nal. ~or el contrario, si realizado dicho procedimiento.s,urge que el resul~ tado es f!c:gatlvo porque el comportamiento en cuestió~:'~o se adecua al

respecti vo tipo delictivo, se dirá que estamos en presencia de la atipicidad. . Por ende, la conducta será típica o atípica segúl1.s~ subsuÍna o no en la descripción abstracta del tipo penal.

!-2.

Tipo ga~·antía. Tipo sistemático
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De acu tdo con su contenido. es factible distinguir -por 10 menos- dos ~ I . conceptos de t i p o : · . 1.2.1. 7ipo garantía: contiené la totalidad de los presupuestos que ~ol).diciotlan la aplicación de una pena. ~ería algo similar,a la figura delictiva total -rectora- de la que nos hablaba BELlNG en 1930, a la q4e entendía wmo. un' Cl/adro normativo que se distingue del tipo,que se inscribe en el'vasto dominio de la conducta culpable 'y antijurídica: el tipo de ilicitud esla específica conducta valorada coma antijurídica; el tipo de culpabilidad es el doloo laculpa específicamente . requeridos en cada delito. . Daba el siguiente ejemplo: para el tipo "lesión següida de muerte" -similar a n'lIes~ro homi.cidio ~reterinten.cional- es·fLindamc·ntal el "daño en el cuerpO o en la salud", y éste' debe primero habersec~metido; segundo estar apoyado en el dolo del autor y, de ello, tercero haber sobrevenido la muerte. Es .·sa forllla básica o esquema (Leitbild. /a.imag'élujfigurarectoro), que denomina delito-tipo (en aquel caso, inferir un daño en'eI cuerpo o en la salud), lo que indica, en general,que un tipo de iiicitudy un tipd'de culpabilidad juntos, pueden constituir estti figura de deI'íto ': En , e~ejemplo, . .. . ,. . . ' r'.. .. la muerte de la víctima es un 'eleniento constitutivo de la figura tala!, pero 'no del delito-tipo. . .' ... , La fazobjetiva y la ,subjeti¡'~ debelÍ siemp~e coi~cidir,de m~doque .tanto aquélla como ésta (dolo, culpa) sean regidas por un idéntico esquem~.

Sólo el m~tar realmente a un hombre y la intención dirigida a la muerte de un hombre hacen posible que' surja la figura delictiva "asesinato". El con. . cepto abstbctode matar a un hombre es el delito-tipo. . La función garantizadora del tipo -en sentido amplio- deriva del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) que asegura que sólo lbs comportamientos descriptos previamente la ley penal serán so· ¡;netidos a castigo '. . Este Jostulado fundam~n\al de un derecho penal liberal exige al legisla. 1or:a? pre' i.sión y uso adecula~o del lenguaje en la redacción de 1. ley penal; ~) inC~Í1ni . ifió~:~e conductas,\\,specíficas (derecho penal de acto); c) .fecw-. ~ión de bi6~,es j~rídicos (desvalor de acción y des valor de resultado) .

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1.2.2. Tipo sistemático o en sentido estricto.. es el que deScribe .1(1 conducta prohibida parla norma. . . En opinión de BACIGALUPO 4 el tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación de sus elementos -descripción abstracta del comportamientorespecto de los de la antijuridicidad -no autorización de la conducta por el orden jurídico-: por ello la falta de a11lijuridicidad 110 eXc/llye la tipicidad, pues la relación entre ambas categorías se expresa en que la tipicidad r.s sólo un indicio de la antijuri1icidad, que cede frente a una causa dejustHicación. Esta. posición se enmarca dentro de la estructura tripartita dp.l delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- que se contrapone a l~ teori. de los elementos negativos del tipo. .

2. Funciones del tipo Dentro del denominado tipo sistem_áti~o se han encontrado diferentes funciones. a saber:

1 Esquema de derecho penal- La doctri"a del delito-tipo, tr:tducción de Sebastián Soler, Dep.tma.Bs. As.; 1944. pp. 6y 7. .

} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traducción y notas de Diego Manuel Luz6n Peña, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas; Mad~d, 1997. pp, 277. Y278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general, 3- reimpresión, Temis, Bogotá, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad e imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69. 40b. Y lug. cits.

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264

Carlos Julio Lascano (h)

El tipo dqloso de comisión

265

2J Indiciaria

En'e~ta' función, explicadaporM~YE" con'el ej~n;plp'del humo que es un indicio del fuego, ~oinciden el positivismo jurídico, el finalismo y algunos autores enrolados en posIciones postfinalistas. ' . . _, ,Quienes ,afirman el valor indiciario del tipo penal -como ratio
algu,na c3lis~úJe justificación, que qetermina que el comportamiento,típico es permitic;io P9r e.1 o~denam.ientojurídico. ". ,.' ." . "A est~ I'óncepción se oponen quienes defienden la teoría de los ~lel1len­ tos negativos 'del 'tipo," En este sentido, MIR PU'G ' entiende que la tipicidad penal es la base de la antijuriqicidad penal,lo cual no o,bsta a que la éxigencia de 1;; tipicidad -c6rilO parte positiva del su'puesto de hecho penalmente antijurídicon.o .ba,ste p.a~i?-l.a,q~tijuridi_cidad. pu.~s requiere ~.de~ás!a ~l.lsencia· de c~usas de justifi~ki6Q, ;~omo llarte negativa del supuesto de hech~ antijurídic~-_<?pn,c1u­ ye que la tipiciclad esratio esselldi n,ecesana pero no ~ufic,entea l~ antfJun,~lcldad penal." Oel rusmomoclo que no.todo hecho antijurídico es pe,nalmente típIco, no todo);lech()penaiin~nte típico es' antijurídico.
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coglloscendi de' la antijurídicidad- sostienen que podemo,s encante,af ~on­ duelas lípicas que,no son anrijurídic,as porque en el c~so c;ol1c;reto co~curre

También es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participación, en las cuales resulta imposible prescindir del concepto ,ipificante. Así, por ejerilplo, en la tentativa de homicidio el sujeto debe comenzar a ejecutar la conducta descripta en el tipo (mat:!: a otro), que no es 'la misma del tipo del hurto (apoderarse ilegítimamenle de una cosa mueble ajena), Del mismo modo, será coau"tor de'homicidio aquel que toma paáe en la ejecución del comportamiento descripto por el art. 79 C,P., y cómplice el que aporta al hechq común una coop¿raci6n, auxilio o ayuda,

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que no impliquen ejecución de la conducta típic<l.
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2.3, Didáctica
La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal deben tener la posibilid<.td, antes d~ realizar determinada conducta, de conocer si eUa está o no prohibida y amenazada Con una pena; sólo así podrán internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respet<)r el bien jurídicamente protegidb en cada caso. . " De tal modo, la función didáctica o pedagógica del tipo penal y el principal medio de coacción jurídica -la pena- sirven para mot.ivar a todos los individuos que. in.tegran la cOI"flll.nidad a abstenerse de realizar el COffipottai1üento prohibido (prevenci6n general).

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2,2,Yi/Ui.'Í/Q/]le(''jieura rectora")
El Leitbi/d ~ delito-tipo de que nos hablaba BELlNo,'para las figuras a~tó­ nomas de delito de que se trata en cada caso, tení'} el significado de un eS9uema regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la antij~~1i~i,dad debía advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que correspondía preCisamenté. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTÍa con la culpabilidad,." , ' Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto fllnd~mental que doml~ na el derecho penál en toda su extensión y profundidad, pues si" referencia a una figura autólloma de delito, toda disquisición jurídico-pellal

2.4. Limitadora

En el momento de la sanción de la ley penal el "legislador selecciona

cae en el vacío

6.

-de entre· un conjunto de comportamientos, antijurídlcos- con un criterió de intervención mínima, aquellas conductas que atentan más gravefl.lente contm los bienes jurídicos rnás importantes y las sanciona COn una pena.?,;"· , Los hec;hos típicos no son valorativamente neutros -como en.el· finalismo-' sino q~e configuran comportamientos penalmente relevantes, . cOIl significado válofativo propio, pues suponen una l(sión o puesta en

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.~ Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131. 6BEUNG, Úl doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12.
, DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,

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Carlos Julio

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El tipo dolosu de comisión

267

. riesgo de 1m bien jllddico valioso para el derecho p~.nal -que constituye el davalor del resu/tado- que debe ser impu¡able á un comportamiento desvalorado ex ante -desvalor de la conducta- '. Por ello, la exigencia del
tipo limita el castigo del delito imposible.

po' y el espacio, la fonua y modo de ejecución y sus nexos con airas acciones . " Al margen de la acciÓI), algunos tipos'exigen la producción de un re,ullado ".
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3.1.2. Tipos de pura ~ctivfdad y de reslIlrado. Esta c1~sificaci6nl~se bnsa en .?eterniinar si para la consumación del

3. Su construcción compleja
Partimos del tipo complejo cuya construcción se efectllé1 me~iante la descripción objetivo-subjetiva de la conducta '. En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, de modo tal que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo y el tipo subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe úil correspóllllencia entre lo ocurrido y lo conocido y querido por el sujeto 10

respeclivo ti;p~ deliclivo es ~uficienle la realización de la conducta prohibida, o se reqili"re algo más. . 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren

el comportamiento del autor, sin exigir un resultado -potencial o efe~tivo­

3.1. Tipo .objetivo
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento huma;lO prohibido por la nonna, que abarca no sólo su descripción abstracta sino también valoraciones de distinta índole. Se excluye puesio que se enGuenira situado dentro de la esfera animica del autor, que corresponde al tipo subjetivo.

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separable de aquél. Por ejemplo, la violación de domicilio, art. 150 c.P.. . 3.1.2.2. En los tipos de resultado la modificación sensible del mundo exterior -tanto en el plano físico como psíquico- está. separada esp::.cial y lcmporalmente de la acción del sujelo.Yara-que exista homicidio na basla CO~l la condllct" del autor tendiente a p'rivar de la vida a otra persona, p'.'es el tipo exige ~OIT).O resultado la muerte de la víctima. '. El resultado puede consistir en una ·lesión.o puesta en peligm del

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3.1.1. Elementos objetivos o descriptivos El núcleo del tipo objetivo está con~tituido por la conducta o la acción
descripta por el verbo (matar, apoderarse, defraudar, falsificar, etcétera). Pero encontramos además -como elementos que describen procesos u objetos captables sensorialinente que acompañari' a la acción,- diferentes circunstancias como su relación.con personas o cosas, su vinculació11 con el tiem-

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respecti vo hien jurídico. Conforme a ello, se distin~uen: 3.1.2.2.1. Tipos de lesión son aqueilos en que la conducta debc haber producido la lesión del biknjurídico median le el daño o la modificación del· objeto material sobre el cyal recae. Por ejemplo, la estafa exige un perj'Jicio patrimonial derivado de la conducta engañosa del autor; el abcrlorequiere la muene del feto. ' 3.1.2.2.2. En los tipos de peligro no se exige que la conducta haya ocasionado un daño sObre su objelo, pues es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido pueslo en riesgo de sufr.ir la lesión que se quiere evilar. El peligro puede ser COllcreto, cualldo se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico (ejemplos, disparo de arma de ft:ego, art. 104 c.P.; incendio, 3rt. 186 C.P.), O abstracto; cuando el tipo se lim;!" a describir un comportamiento que generalmente representa en sí mis.mo un peligro para el inlerés penalmenle tUldado (ejemplo, el arl. 200 c.P.) ".

'M!R PUIG. ob. cit., pp. 13J.a 1·33. 9YELASQUEZ VELASQUEZ;Femando, Derecho pena/. PC/rte.gcneral~ 3' ed., Temis, Bogolá, 1997, p. 3 8 0 . . ". 'OBACIGALUl)O, Malllla/, pp. 82 Y 83.

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II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed. com~ pletamente corregida y amp.liada, traducción deJosé Luis Manzanares Samnniego. COlllares. Granada, 1993, pp. 247 Y 248. . , " BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.

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Carlos Julio Lascano (q) .. El tipo doloso de cOll1isión

269

3.1.3. La causalidad.· Principales ieorfas

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Los tipos de lesión reqltieren la constatación que la acción y el resultado se encuentra~ en una relación que permita afirmar que el resullado es produCIO de la acción.

de

El punto de vista clásico afirmaba que u~ resultado era el producto de una acción cuando ambos estaban uni90S por una relación de causalidad en sentido natural 13. . 'La problemática de la causalidad plante;el interrogante sobre cuánd~) lInn l1lodl,ficaci6n en el mundo exterior, relevante desde punto de Vlst~ penal, puede serie atribuida Q. una persona, endilgándole a su acclOiwr el mOle de "callsa". "Las· respuestas dadas a la cuestión han sido variadas 14.

mental de una condición no hace de.sapare'cer el resultado, puesto que exjs~ te otra condición que ha Gooperado Jimultáfleamel1/e y cqn la mísma efi· cada en su producción. Ejemplo: un conductor de camión se adelanta a un . ciclista sin respetar la distancia reglamentaria, y en ese momentc;>, el ciclista completamente ebrio gira su bicicleta en dirección del camión'y mucre atropellado: El resultado mortal también se. hubiera producido aunque el conductor hubiera respetado la distancia exigida 15.
3./.3.2. Teorías individualizar/oras

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3.1.3.1. Teoría de la equivalencia de condiciones . Para algunos -GLASER, VON nURI- todas las condiciones que determina~ el resu~tado tienen idéntica y equ¡·vah.:nte calidad de causa. Esta es la teSIs más vl/lculada a las ciencias de la naturareza. Ya dentro del derecho penal, se hace us(J de la doctrina de. la conditio siile qita non para verificar si la condición qu~s.e ha enumerado como causa efe~Ji~a?lente ha contribuido a la producciqn.del resultado. No obstante, se adVierte entre los juristas tina confusión entre ambos métqdos, pues la conditio sólo puede ser utilizada cuando se conoce de ,antemano la causa1idad¡ por . haberse comprobado que la condición ha sido realmente la causa. . A hiere a B, el que es trasladado en ambulancia al hospital, en cuyo trayecto se produce un accidente en el c'ual B fallece (O se produce un Illcendio en el hospital que deviene en su deceso). Si a títulode hipótesis se supnrne mentalmente el comportamiento deA, seelimina la muerte 'de B,lo que significa, que la conducta desplegada por A es causa del resultado letal. La teona no permite resolver los problemas derivados de l~s ~lIrsos Cal/sales hipotéticos o de doble causalidad, toda vez que la supresión

Luego se· suced.ieron distin.tas teorías causales denominadas individualizado ras que (>retendkron limitar la excesiva amplitud de la primera (pues en ei primer ejemplo se podría llegar a decir que tamb¡'én fueron ~ausas de la muerte de B la conducta de quien vendió a A el arma o de quien la fabricó, COIllO igualmente el acto sexual de los padres 'lile engendraron a A). Se postuló así la necesidad de efectuar una selecciól\ entre las condiciones según diversos criterios valorativos jurídicos (condición más eficaz, la última condición puesta por una conducta humana, la condición promotora, etcétera). Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:

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3.1.3.2.1. Teoría de la causalidad adecuada Según otro~, no todas las condic·iones son cau~as del ft~sl1Jtado, sino solamente aquellas que, de acuerdo con la experienCia ge'neral, habitualmente producen el resultado (causalidad adecllada). Por ejemplo, el disparo de un~ ai·ma de fuego norma!mente prodllc~ la muerte o iesiones a otra persuna, por lo que siendo. adecuada a tales resultados, es causa de ellos; pero no se podría decir lo mismo en relación a una simple bofetada. . Al aplicar esta teoría se pasa por dos fases claramente diferenciables: primero se debe comprobar tina relación de causalidad, y segundo, examinar si esta relaciólÍ. es típicamente relevante. En Lecciones de Derecho Penal, aceptábamos la conclusión de Fabián BALCARCE I.~ de que la teoría

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1:' BACIGALUPO, Lineamientos·de [a teorra d~[ deliro, 3" ed. renovada y ampliada HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72. . ' . r~BA.LCARCE, Fabiá.n l., La relación de causalidad en la doctrina penal argent¡:. t,a, FrnnclS~o Ferreyra Bdltores, Córdoba, 1998, p. 25 YSS., cuyo c~pasición tomamos co~o base. . ,

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BERDUGá'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal. Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139. . 16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinión de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n a la imputación objetiilQ, Coh:cc;ión de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, .
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El tipo doloso de comisión.

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de la adecuación no era. una alternativa de la equivalenci:¡~isino más bien su, comple:mentació~l. Pero, los buenos argumentos de FIERRO 17 nos han hecho cambiar de opinión: ...... cuando una teoría parte de la pren1isa de que todas las condiciones no son iguales, porque enlre ellas a alg,unas se le asigna un

valor causal más importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara
diferenciación que impide llamar a la una complemento de la otra", La teoría de la causalidad adecuada no puede superar la crítica en el sentido de que "según la experiencia general también los comportamientos illadec/lados producen resultados no habituales" 18.

3,1.3.2,2, Teoría de la relevallcia típica
También se pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de la'equivalencia de condiciones mediante la comprobación de -la relevancia típica del nexo causal, según una correcta interpretación del tipo (MEZOER), La relación causal importante para el tipo del homicidio (art. 79 C.p,) no es la ~x'istente entre la lúu'ertc y otros hechos que de algún modo hayan PQsibilitldo.que]a víctima muriera' en tales'circunstancias, como por ejem, plo la cil:a que un tercero le dio en el lugar o la invitación del pulpero que impidió que se fuera antes, Por el contrario; la relación causal captada por aquel ti~o es ':la que' demanda el concepto de matar socialmente aceptado como atentado criminal contra la vida de otro" 19. Dt~ntro de la evolución histórica, esta teoría es clasificada, lo mismo que la teoría de la adecu~ción, c0l!l0 precursora de una concepción integral de la imputación,

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3,1.4. La imputación objetiva del resuitado
En la actualidad tiendc.a imponerse un punto d~ vjsta. distinto -la impu-

taciólI objetiva del resultado- pues lo decisivo no es ya la causalidad desde
el punto de vista natur~l, sino la relación c~¡jsal que resul.ta relev~nte para

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I . . . lo ilfcito de acuerdo con criterios ded~cidos de la naturale7:3 de la norm'a y de su finalidad protectora de bienes j,urídicos '". Confonne con este punto de vista -que expuso ROXIN eri 1962 COliJO la teorÍa del iIlC,.e~lellI0 del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteriós valoralivos que permitan, específicamente en el ámbito del derecho penal, esclarecer cuándo .una ca'usación se puede calificar como acción típica desde el punto de vista objetivo (imputación objetiva), Para esta concepción existen dos categorías sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la causalidad y la imputación, La primera es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad, Pued~ haber causalidad sin imputación pero no imputación sin causalidad" 21. La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de pelerminar la confluencia de dos niveles O escalones: 1. Si la acción ha creado 1m peligro jurídicamente desaprobado. 2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del fin de protección de la norma, Se ejemplifica diciendo que conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de tránsito -manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido: el resultado no le será objetivamente imputable 22. . , De la misma manera, no habrá imputación objetiva de los r~s\lltados mortales en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su tío millonario y lo induce ~ viajar en avión con la esperanza de que se estrelle, lo que acontece; o del que envía a una perspna a pas~ar 'al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo. , En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregulares donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado,Tampoco lo está en la denominada prohibición de regreso, como en el caso del comerciante qiJe'-,cumpliendo los recaudos legales que lo autorizan- vende.
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Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecl!o, Bogotá, 1998, p. 42; dicha autora sigue la opinión de ROXIN, ob. cit., §, 11: N° 33, p. 361. 11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ dé la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y '. ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 259. IB,BACIGALUPO, Lilleamientos... , p. 75. 19 NUÑEZ, R.icardo C., Manual, p. 130.

lOBACIGAUjpO, ob. Y lug, cits. en la nola 18. 21 BALCARCE, Fabián. ob. ciL. p. 27, quiencila a Claudia LOPEZ DIAZ,lfl¡roducción n la imputaci611 objetiva, p. 23. n BACIGALUPO, Lineamienlos.. , ~ pp. 76 Y 77 ..

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Carlos Julio LascJno (h)

El tipo doloso de comisión

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llll.ri~e a un comprador aparentemente normal; por ello, no:le es imputable objetivamente el homicidio que el comprador ejecuta usando el arma i3, S~ ~an. elaborado los siguientes criterios o pautas, que tienen carácler enuncIativo: .

5) No hay imputación objetiva si el resultado quedafitera de la esfera de protección de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automóvil que
imprudentemente atropelló al peatón B.~ causándole la muer te, no-debe res'ponder por la muerte de la madre de B producida por un síncope. cardíaco sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurídico -en este casó la vida o'la integridad física- sólo bL,ls'ca impedir consecueqcias directas lesivas de aquél y nq incluye preservar a personas distintas del afectado, de iás repercusiones psíquicas del suceso 25. . El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien jurídico es aquel en que el autor ha obrado, pues allí -ex ante- deben tomar- , se en considerac,ión los conocimlcntos de que disponía el agente ~6.

, 1) No esobj~tivamente imputable el resultad6 producto'de una acción que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a B -el cúa~ está a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y sufre'lesiqnes leves, ' ~2) TAlllpoco c~lando la acción no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurídico. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en , el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.). , ' 3) Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo: a) SI el resultado era probable (cl/rso caúsal hipotético) es inlputable SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirreglamentanam~nte al CiclIsta ebrio. . , b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habrá imputación objetiva si se . adelallla su producción -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que anres ,había -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte. , 4) Las nOrmas jurídicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad -jurídicamente admitida- de consen'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero acep·tada porésle, con el ejemplo del acompañante que incita al conductor a . que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a
c(.IOseeu.enCÍa de la conducción imprudente se produce un accidente, en el ( ·q.ue resulta muerto el acompañante.

3.2. Tipo subjetivo
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, .' 'Tamp~cohay imputación objetiva en los supuestos en que el propio titular del bien jurídico lo ha, puesto en riesgo con su conducta intencional (cooperación en una aUlOpuesta en peligro dolosa). Ejemplo de ROXIN: A entrega a B para su propio COnsumo heroína, cuya peligrosidad tienen en claro ambo~; B se inyecta la sustancia y muere por ello 14.

En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos s~pueden' distinguir dos diferentes clases según la actitud subjetiva del.a.ulOr respecto del bienjurídico y la dirección de su voluntad 2'. En un primer grupo -tipos dolosos- el s~ljeto es plenamente consc~en­ te de que 'su actuar lesiona el bienjurídico y quiere afectarl9. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por' ejemplo, ia'mur.rte de 'la vCctima y la conducta letal del sujeto que la produj·o). .' En el otro grupo -lipos culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurídico, p~ro su conducta descuidada produce su aiectaci6~1~.P~:ejt;m:­ plo, el conductor del automotor -con la intención de llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la velocidad por encima del1ímite" reglánientari.amente admitido, causando la muerte del peatón que cruzaba la ~alle, resultad() que aquél no quería alcanzar. , Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son dirigidas por la voluntad contra la norma que le prohibe dañar'e! bienjúrídi; ca de que se trate. Por su parle, las culposas 'se "limitan a infringi~ tina 'norma de cuidado.

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lbidelll, p. 79.

Véanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.

HBERDUGO, Ignacio el al.,.ob. cit., p. 145. "BALCARCE, ob. ciL, p. 93. . nnERDUGO el aL, Leúijmes de derecho pellal. Parte general, p. 159 Y ss.·

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Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad diferente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la c'u;~1 generalmente es . inferior'para el ti"po culposo; así, el homicidio doloso ~stá castigad9 en nues-

tro Código (art. 79) c.on una pena de reclusión o prisión cuyo mínimo es de ocho años, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada
pena de prisión cuyo máximo es de cinco años.

La mayoría de los delitos de la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por excelencia que -por razones de economía legislativa- está implícito en todos eltos. Cuando el art. 79 c.P. define al homicidio tan sólo como matar a otro, da por sobreentendido que debe tratarse de ~ma conducla dolosa, es decir, conociendo y queriendo matar a la víctima. Los lipos culposos constituyen Iacxcepcíón. pues son menos numero· sas las conductas descriptas en el Código que expresamente contienen esa exigencia subjetiva.

3.2.1. El dolo: concepto. Teorías tradicionales sobre el dolo El concepto de doloy su'contenido están ligados a su ubicación sis· ·temática dentro de las categorías del delito. Hasta ia apariCión del finalismo era pacífica ia doctrina que situaba al dolo er..la culpabilidad, Sea cOllloforma o especie de ella -de acuerdo con el psicologismo- sea como elemento -en la concepción normativa-o . 'La teoría finaiista pretendió romper estos esqu'emas, trasladando el · d~lo, a 'través de la acción, áltipo, para c()risti'tuir su aspecto subjetivo, a la , par que redujo la culpabilidad a una ptira repro¿habilidad, cuyosprdupuestos se limitan a laimputabilidad-capacidad de culpabilidad~ y alaposibili· d_ad de c~mprensión de lo ¡';justo. 1. El primer enfoque analfti<;o, es decir, el sist~ma c.ausalis!a, había adqptadQ el concepto romano de dolo malo " guecolliprendía tanto el .·aspecto. qbjetivo de' la conduct.a ·típi~a.: cuanto la concieI~cia de su . antijlll."i.jicidad, pues el d6Ío n'o consistía en la simple intención, sino en 'algo más: quer:er algo que se sabe malo o ilícito. .

11 Canfl". VIDAL, HlIIl1berto S .. (Teorfa clásicD del dolo". en Doctrina Penol. año 3, 1980. Depalr'm'l, Buenos Aires, p. 265 Y ss. . .

Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos: la intención de realizar el hecho y el conodimiento de su carácter il.ícito . 2. A partir de FRANi< se produjo en la dogmática alemana el desmembramiento conceptual del dolo, cuando se advirtió que el parág~afo 59 del Código Penal de 1870 n~ requería la conciencia de. la antijurididdad, pues solamente aludía a un error sobre cii'cunstal1cias de hecho. Este enfoque concibe al dolo como vorsatz (iplención) -que no es decisivo para la culpabilidad- puesto que existen casos como 'el estado de necesidad en que: no obst.unte existir dolo -entendido como intencionalidadqueda exCluida la culpabilidad. . Si el dolo ya no contenía el conocimiento de la ilicitud y si, ¡¡demás, existían hechos dolosos inculpables, el dolo ya no podía seguir tenienno una posición dominante en la culpabilidad como una de sus especies y, en adelante, será un elemento dela culpabilidad aliado de otros. Lo decisivo será lareprochabilidad,juicio sintético de valoración -en sentido neokantianoque recaerá sobre di ~ersos elementos, uno de los cuales será el dolo. . El dolo resultÓ así escindido en la teoría normativa: se transforma en üitenci6n y conocimiento de circunstancias de hecho; mientras que I~ COI1ciencia de la antijuridicidad será uno de los ekmentos de la culp.abilidad en los que se basará eljuicio de reprochabilidad. . 3. El paso final, o sea, el traslado del dolo al tipo de injusto -quedando en la culpabilidad la conciencia de la ilicitud junto a la capacidad psíquica-lo dio WELZEL cuando reparó en la dificultad sistemática de colocar en un mismo 'plano lá valoración y el objeto valorado. Se llega así a un concepto de dolo natural, carente de valor, que'lconsistía en conocer y quer-er le realización del hecho ·típico. . . 4. Superada la estéril disputa doctrinaria entrecausalismo y finnlismo, en los últimos treinta años se ha dejado de lado el paradigma ontológiconaturalista de .Jas estrutturas lógico-objetivas que h'abía imperado hast. los años 70, para intentar la construcción de un derecho penal orientado a las consecu(!Oc¡'as, es decir, a los fines y valoraciones político-criminales, que implica un retorno 'al neokantismo y una renormativizaci6n de las categorías del delito.' . . En este sistema moderno lo importante pasa a ser la funci9n de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal. El carácter doloso o culposo de la infracción dependerá de cuál sea la norma

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infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la ·norma es de cuidado, el tipo será culposo 29. Para comprender mejor las diferentes concepciones del dolo del sistema causalista y del sistema moderno, recurriremos a un ejemplo, el art. 175, il:c. 1 C.P., que castiga al que encontrare perdida Una cosa que no le pertenezca y se apropiare de ella sin observar las prescripciones del Código Civil, como dar aviso a la auroridad. Imaginemos que Juan realiz~ esa conducta desconociendo que es ilícita, lo cual es bastante verosímil. Si se analiza este caso de acuerdo al $istema causalista, habría que negar el carácter doloso de la conducta, porque el ,Hitar tenía la intención de apoderarse de la cosa perdida ·(primer elemento del dolo), pero al desconocer su ilicitud faltaría el segundo. Por el contrario, si se resuelve utilizando el sistema moderno habría que decir que la conducta es dolosa, porque basta con la intención de apropiarse la COsa perdida (dolo na/tlral). Sin embargo, al abordar el an'álisis de la culpabilidad,habría que negar su existencia, porque dsujeto desconoce la ilicitud del hecho que realiza, lo que lo convierte en inculpable. 5. El fimcionalismo radical o sistémico de JAKOBS redefin~ el doló' sobre la base del elemento cognitivo, pues -salvoel dolo directo donde también.sigue teniendo relevancia el elemento volitivo- lo decisivo será la representación y no la voluntad; por ello, el dolo eventual es. Convertido en un dolo de peligro, para el cual basta que el agente haya obrado con conciencia ~ de la peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus COnse'cuenéias,con lo cual, prescinde del elemento volitivo. Desaparece la idea de Una culpa consciente -con representación- diferente del dolo eventual. . La culpa queda reducida a la inconsciente -sin 'representación- y sólo sé da en(easo de error evitable.

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Así CARRARA JO ("intención más o menos perfecta de ejecútar uh act9 que se conoce contrario a la ley") privilegiaba el elemento volitivo. Por su parte, VON LISZT, con su teoría de la representación, priorizaba . el elemento intelectual, pues le bastaba la previsión del resllltildo. Definía al dolo como "el conocimiento de todas las.circunstancias de hecho COITéSpondientes a la definición legal, que ~compaña a la actuación voluntaria" 31 •. Podemos ver qtie en el fanClo existía una complementación entre ambas teorías, pues si bien daban relevancia a un elemento, nO olvidaban al restante . La teoría del aselltimiento de BELING sostenía que lo decisivo parala existencia del dolo no era la representación puray simple, sino la actitud del sujeto frente a esa representación, ~Ionde hay una·gradación.que va desde la intención directa de la voluntad de causar el resultado previs~o, hasta el consentimiento prestado a un resultado que se prevé s610 como probable". Intentando sintetizar tales proposiciones, NÚÑEZ 3J conceptúa al dolo como la "intención de cometer el delilo o, por lo menos, la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable". En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento y la volulltad de realización del tipo pella/. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias gue lo rodean, y . además, debe querer realizarlo.

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3.2.2. Sus elel1l.,lIos (cognoscitivo y volitivo)
Dentro de la concepción clásica del dolo se habian desarrollado distintas teorías para expliC~r su contenido, a través de sus dos componentes: el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro.

3.2.3. Sus clases (directo, indirecto y eventual) Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con dis. tintas intensidades. La combinación de sus variantes nos permite diferenciar tres clases de dolo: directo, indirecto y eventuaL 3.2.3.1. En el ámbito de la voluntad, nos encontramos frente al dolo directo cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perse' guido por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.

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,l~ BERDUGO el aL, ob. cit., p. 107.

Programa del" Clfrs~ de Derecho Criminal dictado el! la Real Ulli~'ersidad de Pisa. Parte gelleral, Depalmn, BLle·nos Aires, 1944, vol. I, §69, p. 71. JI Según cit.r.·J.e SOLER, SebnstiÍln, Derecho pell~¡[ argentino, Tipográfica Editora Argentina, Duenos Aires, 1970, t n, p. 90 Y ss. 11 SOLER, ob. cit., p. 92. n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1960.1. 11, p. 62.
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3.2.3.2. El dolo ilIdirecto -también llamado directo, <le segu/ldo grado o dolo ti"! c'ollsecuencias necesarias- abarca los resulÚldos nq queridos
directamente por el autor, pero que aparecen unidos

qe modo necesario e

ineludibl,:! al resultado comprendido en la intención del sujeto . Por ejemplo, la actitud de quien colóca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida con,¡ituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás ·pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias no buscadas por·el agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. 3.2.3.3. Dolo eventual: en ocasiones, quien rcaliza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral .mínimo del dolo, fundamentado por BELtNG mediante la teoría del asemimiellto, pues la egoísta indiferencia ante la representación de la eventualidad del resultado, se equipara a quererlo. Esta clase de dolo -de difícil delimitación con'la culpa por imprudell. cia, conscie1lte o eDil represel1(aciólI- ha obligado a la doctrina a elaborar.varias conslrucciones del concepto, que pueden sintetizarse en dos, se. gún se pt;:mga·el acento en la esfera del conocimienlo del sujeto o en la de su . voluntad, d.enominándose la primera, teoría ·de ld probabilidad O represen/ación, y ·la segunda, /eoría de la voluntad o del consentimiel1lO. El ejemplo de Guillermo Tell y sus variantes 34 nos permiten descubrir lps problemas que se tratan de resolver. Tell no falla !mnca con su flecha en una manzana ubicada sobre la cabeza de su hijo, desd~ u·na distancia de ., . veinticinco metros; no quiere en absoluto la muerte del muchacho, pero un· 'día, pese a estar en la plenitud de sus facultades, falla y lo mata. '. Otros supuestos diferentes serían que er mismo Tell dispare la flecha un día ql'e sabe que 110 tiene el pulso firme por haber bebido, o que un espectador que nunca ha efectuado esos ejercicios, reproduzca el lance con su propio hijo. . a) La teoría de la volulItad "exige, que el autor se haya representí¡ldo el n:sultado lesivo como probable y que en su es/era· interna lo .haya COnsentido. No habría dolo, sino imprudencia consciente, si el
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autor, en caso de haber~e representado el resultado como seguro, hu~ biera renunciado a actuar. El problema de esta posición, sostenida por FRANK, es descifrar la ac·· titud interna del autor, para cuya captación por terceros no su.ele haber , indicios objetivos. Por ello, como dice GIMBERNAT. 3~, al final eljuicjo sobre 10 que hubiere hecho el sujeto -de haber tenido como seguro el resultado- se reduce a un juicio sobre el aspecto de facineroso o de buena personfl: del sujeto y sobre la confianza moral que le merezca al juez, Con lo que se podría incllITir en la culpabilidad por el carácter -propio de un derecho penal de autor- y no en la culpabilidad'por el hecho. b) Un intento de objetivarla configuración del dolo eventual es la teo- . ría de la probabilidad, para la cual la definición del dolo depend.e del grado de probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación. Así, se afirma el dolo cuando el sujeto consiPeró sUl11al1le/lt~'prQbnble que se produjese al resultado y pese a ello no desjstió de proseguir su comportamiento (H. MAYER). En cambio, si el grado de probabilidad)1o es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en tal caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado (WE·LZEL). La decisión en favor'· de"ta probable lesión de bienes jurídicos C::;t:lblece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa conscien.te,justifica"do el más severo castigo del primero ". ROXIN" expresa: u ... hay que afinnar el dolo eventual cuando el Sl~eto cuenta senamente con la posibilidad de realización del tipo, pero a pesar de ellt' sigue actuando para alcan~ar el fin perseguido, y se resigna ~sí -sea de buena o mala gana- a la eventual realización de un delito, se conforma Con ella" 37. '. De este m6do lo que' importa no es la actitud interna del aut.or -de difícil captación segura- sino que, a pesar de conocer el grave peEgro de realización del resultado como consecuencia de su obrar, el·sujete: ha qllerido 'seguir actuando, implicando ello su conformidad Con el resultado, lo que encierra ·una dimensión volitiva a la que no se debe renu.11:cior. ~c"

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J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., ~ecno5, Mnúrid. t 990, p. 253. ' . ... ROX1N, ab. C;I., § 12. N' 23, p. 425., nOb. cit., § 12, N° 27, p. 427 .

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ello, no basta sólo con el indicadot consistente en el nivel de riesgo conocidamente creado por el autor. Esta 'teoría resulta prefefible porque aporta datos objetivos al juicio sobre el dolo y responde'a la id~a sobre que 10 que la'norma prohibe, na es tanto la producción de resultado~ lesivos, sino la realización conscieilte y a~eptQda de conductas altamente peligrosas para. los bienes jurídicos ".

siste en el conocimiento del peligro de realización del tipo, esta finalidad .ulterior del autor trasciende la consumación del delito y se dirige a un· fin jurídicamente desaprobado".
NÚÑEZ 42 es ,m:'Ís abarcativo pues afirma qúe "representa un elemento

• •

3:2.4. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo Pese a que el dolo es el núcleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos de la Parte Especial contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos , especiales de índole subjetiva diferentes de . aquéL Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro de los cuales VELÁSQUEZ comprende a los especiales elementos subjeti'VOS, es decir. los que "suponen en el autor un determinado prop6sito ti intención, una motivación o un impulso, que se s'uman al conocimiento y voluntad de la realización del tipo (dolo))9 Entre nosotros, el secuestro extorsivo del art. 170 C.P. exige que Su autor obre con el propósito de "sacar rescate''. y el tipo de sustracción de cadáver del art. 171 c.P. que el sujeto activo obre con la intención ,de "hacerse pagar su devolución"; el homicidio calificado' del arto 80 inc. 4 C.P. requiere como motivación que suautor obre "por placer, codicia, odio racial o religioso". . BACIGALUPO' 40 los' denomina especiales e~ementos de la autoría, . - entendiendo por tales los que réquieren que ~I autor -además de haber , querido la realizació~ del tipo- haya perseguido con ella una finalidad ¡¡lterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redacción del art. 130 c.P., exigía que su autor hubiera querido'la realización del tipo con "mir"s deshonestas" ". También con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7 C.P.). Agrega que "la diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo con-

subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situación atlímica del autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -además de los que antes se señalaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo ' son", en el homicidio agravado por el vínculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un sentimiento ("maliciosamente", art. 179, segundo párrafo, C.P.); un estado afectivo ("estado de ~moción violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) . . El mismo autor 4J -bajo el rótulo dolo específico- sostiene que cuan'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intención especial, se produce la especialización del dolo, que excluye la imputación de ese delito a título de culpa o, cuando consiste en una determinada intención, la impu-. tación a título ele dolo eventual.
3.2.5. Elementos normativos

En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos -que nunca pueden faltar, en especial, su núcleo- con e(e~llentos valoralÍl'os, los cuales no san perceptibles por medio de los sentidos y sólo con.ocimie~to se pueden captar por un "acto de valoración, que,requiere paralelo en la esfera del lego" 44. Según la distinta naturaleza de la valoración podemos establecer la siguiente clasifica.ción: 3.2.5.1. Va/oraciones jui'ídicas: algunos tipos contieilen referencias a conceptos jurídicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir: a) Las valoraciones de índole jU~'ídica que adelalltan sistemáti~amellte la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas pe justificación 4S. Ejemplos: "ilegítimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),

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-

J3Confr: DERDUGO el aL, ob. cie, p. 162.
J~ Derecho pellal. Parle general, 3" ed., Temis, Bogotá, 1997, p. 412 Y 55 .. ~ij LiIlt!amieJJlos de la teoría del deliro, p. 88. 41 El talO, ahora vigente de dichp artículo, sustituido por el ar~. 11 de la ley
41
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" ,'':0'.,

",

Mallllal, p."·140 y

SS.

Ob. cil., p. 18,9.

25.087, exige que el autOr obre con la intención de menoscabar la integridad sexual de la víctima.

44

4' NUÑEZ, ob.

DACIGALUPO, Lineamientos .. " p. 65; NUÑEZ, Manual, pp. 142 Y 143. y lug. cits. '.

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283

282

Carlos Julio Lascano (h)

El tipo doloso de comisión

"indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustificada" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46, . . l;Ü Las v.aloraciones ·sobre petermitladas, cuestiones jurídicas que no deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razón por la cual es factible la subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de , justillcación, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos público y privado" (art 292 C.p,), 3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos con significación cultural, como la exigencia de que la mujer víctima del estupro de la anterior redacción del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carác-

,

'

ter "pornográfico" de las imágenes, material o espectác;ulos mencionados

el' el tipo del arL \28 c.p, ' 3,2,5,3, jlaloraciones científicas: algunos tipos requieren juicios de índole científica por parte de profesionales de la salud, como la determinación de c;ue la lesión produjo "debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra" o puso "en peligro la vid~ del ofendido" Q le hubiere "ihutilizad~ para el trabajo por más de,un mes" o le hubiere causado una "deformación , permanente del rostro" (arL 9Q C.p,); o la evaluación que del atentado contra la integridad sexual resultó un "grave daño en la $alud física o mental de la víctima" (arL 119,a, C.P,).

'3) Cuando la conducta realizada no coincide con la ac~i6n-descripta . en el r:túcle~ del tipo; cuando no se produce el resultado qu.e éste requiere; o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento exterior y del re'sultado típico, no se comprue~a el nexo causal entre ambos ó 'se puede atribuir objetivamente el resultado a la actuaciÓn del sujeto, b) Por falta de sujeto activo ("oficial público", arl, i36 C.P.; 'Jefe de prisión",311, 143 ine, 4 c.P.; "comerciante declarado en qQiebra", 311, 176 C.p,), . e) Por falta de sujeto pasivo. o deobjeto ("orado.r", arl. 160Cp,;"per' sona incapaz de valerse", art. 106 C.p,), d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales (~n hempo de ;'guerr~", art, 218 c.P.; "en el maro en ríos navegables",' att, 198,inc, Le,p,), e) Por carencia del medio ("fuerza en las cosas o violencia -física en las persoll<ls", arL 194 c.p,; "intimidación", art. 168 c.P.). También se puede dar la atipicidad de la c~)Ildll~ta d~l sujeto, c:uando concurren los siguien.tes defectos ,del tipo subjetiv<?~ a) Por error de ¡ipo que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fácticos o descriptivos, sean normativos o valo~ativos. Al . excluir el dolo, no hay lipicidad dolosa, aunque puede subsistir re'pohsabi!!c dad penal si existe el tipo culposo y la conducta del ,sujeto se adecua a éste, b) Por ausencia de elementos subjeti vos del tipo distintos del dolQ ("cnn la intención de menoscabar su integridad sexual", art 130 C.P,),

no

,

4. , Falta de tipo.. Atipicidad '

4.1. Evolución de la teoría del error

47'

,La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal -sea objetivo o' subjetivo- nos pone en presencia de la aiipicidad de la COnducta del sujeto, que excluye su delictuosidad 'penal, au~que puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente responsabilidad civil resarcitaria. . La ausencia de cualquiera de los elementos d,eltipo objetivo supone atipicidad:
j .

4,],], Inicialmente se hablaba de error de III;cJlO -como categorra opuesta al error de derec;70 que no eximía de responsabilidad pé~al-' l;" , que no se advertía que en los tipos había -además de los elementos f~ttkos­
componentes m;>rmativos.

,

,

4,],2, En un segundo momento se distinguió entre error de hecho, error de derecho ~xtrapellal que recae sobre una ley distinta de la pena!,

..

,",

'".:

ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS.. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.

·~NUÑEZ.

(1

Conrr. NUNEZ, Mallllaf, p. 190.

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,284

Carlos Julio Lascúllo (h)

El lipo doloso de comisión

285

que le sirve"d.eJundamenro a ésta ~8 y error de.derecho penal referido a

1" existencia {le la ley penal. Las dos primeras categorías excusaban de
responsabilidad penal, no así la última, , ' Como ejemplo'de un error que recae sobre la existencia de la prohibición penal, pode¡nos exponer el de MUÑOZ CONDE: Mary, ciudadana británica, encontrándose de vacaciones en España, descubre que está embarazada. Ha escu'chado hablar mucho de la Unión Europea, de los avances hácia la unión política. monetaria y jurídica. entre los países miembros y. por todo
ello, cree que no hay ningún inconveniente en qu.c se le practique un aborto,

miento (error), como la [alta de conocimiento (ignorancia) excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es decir, la comprensión de la criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del he~ho y sus cacaete.res constitutivos que fundamentan el tipo y su antijur.idicidad.. Expresa NÚ~EZ que -a pesar de que el. mencionado dispositivo legal

tal como puede hacer libremente en su país, Ella conoce lo que hace, pues sabe.qne está consintiendo su propio aborto, pero ignora que esa conducta está prohibitla por el derecho español. 4,1.3. En el sistema moderno la distinción es error de tipo y errar de prohibición. Cuando el autor desconoce (ignorancia) O conoce equivocadamente (error) la realización de alguno de los elementos del tipo de injusto -se trate de componentes descriptivos o normativos- nos enContramos ante· lo qne se denomina errar de tipo, que funciona como excluyente del dolo ubicado en el tipo subjetivo, Dicha categoría debe distinguirse del errar de prohibición -del que nos ocuparemos en la Lección 13- que se refiere a la conciencia de antijlllidicidad y elimina la culpabilidad.

.para caracterizar la" imputabilidad únicamente exige que el autor haya podi-' do comPI'ender la cl:iminalidad del acto (mera posibilidad)- cuando se trata . del dolo esa posibilidad se transforma eli comprensión o conocimiento efectivo, ya que si no flleraTlsí, el autor ignoraría la criminaliclad del acto y estaría en error a su resp ect 9 49. Este conocimiento,que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos descriptivos de 19S tipos que pueden captarse por los sentidos y
los elementos normativos o valorativos que a ellos se refieren. Por ello, es error d~ tipo el que se da cuando el cazador dispam creyendo que está matando un jabalí y resulta que lo hace contra otro cazador que indebidamente seha desplazado de su puesto, El auto~ del disparo de,;conoce' que éste se ha proyectado sobre una persona, elemento objetivo o d~scriptivo . requerido por el tipo del arl. 79 C,P, SU'error impide considerar que ha querido matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio simple, Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando in el delito de evasión fiscal el sujeto desconoce que está alcanzado por eldeber de tributar por la donación de un departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto 'el autor cree que la cosa de la eu'al se apodera es suya de acuerdo a la ley civil '0

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. 4,2. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el dolo, cuyo reverso es el "error o ignorancia de hecho no imputable", previsto como eximente por el art. 34 inc. 1 C,P., porque tanto el falso conoci-

':

-

4.3, Error ill abjecto, in persona, sobre el nexo C¿lUsal,
ictus, dolus generalis

aq~rratio

(

-

Porque .recaen ~obre elementos accidehtales del. Úr~ S'?Il. ~r~eleva~-' . tes como eXlmentes del dolo los supuestos de error In :obJeclo y 'error In persona, como así también los de error sobre 'el nexo :causal (aberratio ictus y dolus generalis).

.

r .,

~! A un r,l¿dico s,e le imputó el delito de malversación de cosa depositada porque había '\!IJdido ~u propio automolor que le había sido hurtado y luego entregado en cDlidad de de~ós;t(, judicial. Se consideró que medió error de derecho eXlrapenal porque el imputado no supo que no podía vender el vehículo, debido a que la ~uloridad policial que se lo

,

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49
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devolvió' no le explicó sus obligaciones como depositario.

Manllal, p. 188.

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Ambos ejemplos provienen de BERDUGO el al., op. cit .•. p. 163 ..

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, 286

Carlos' Julio Las~ano (h)

I

El tipo doloso ~e comisión

287

En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden. tidad), en principio carece de eficacia como excluye~te~ del tipo subjetivo, que el autor haya querido apodúarse del abrigo de Juan y lo haya hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo m~tar a Diego, se haya confundido de- víctima y haya privado de la vida a Mario. En ambo.s casos !1éty un ún.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homicidio, respectivamente. . Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y. por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hipótesis, por lo general, sepiantean cuando el autor previó el resultado como producto de su acción según una determinada niecánica causal, p~ro aquél se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto ( de su aCción. .
I

4.4. El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Eri·or sobre las elementos normativos y normas penales en blanco. Error sobre lo; elementos accidentales ' ,
Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construcción compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el error que lo elimine s,n\ error de tipo ". Como ya vimos (4.2.), la exclusión del dolo generada por la'deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fácticos o descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo bien puede tener una rajz áe derecho, teniendo presente que la bipartición entre error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibición.

En la aben·atio ictus (error en el golpe)" el curso causal previsto por el autor se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ejemplo: Santiago quiere n~atar a Luis. disparándole con un revólve;. pero el proyec.til se desvía en s.u dirección, roza .un póste de . alumbra.do público e impacta contra un peatón, causándole la muerte. En la dó"c'trina tradicional se'considera que en tal caso exi~te lln único delito d.e homicidio doloso. pues al fin lo que quiso el autor fue p~ecisamente u~ hon:.icidio. Sin embargo, últimamente 51 se propugna la solución del COn/:úrso ideal de 'homicidio doloso tentado -respecto del resultado· buscado y no alf;:anzado- y homicidio imprudente consumado -en relación al resultado efóctivamente logrado- si era previsible su producción y existe el tipo culposo. En el dolus generqlis el procedimiento causal 'es puesto voluntariamente 'por el autor, aunque sin conQciiniento de qu.e éste ha sido el Ínecanis-' ',1110 que produjo el resultado propuesto. Por ejemplo, el que queri~ndo matar a otro, le dispara, y creyéndolo muerto -cuando sólo estaba lesionado y desmayado- la arroja al ría para ocultar el cadáver, muriendo ahogado.

4.4.1. Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo básico, sin

éJ cual desaparece la tipicidad -por ejemplo, el autor cree que la cosa de la
eual se apodera no pertenece a un tercero sino que es suya< o sobre una circunstancia agrú"an"te o atenuante del tipo calificado 'por ejemplo, aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la víctima es su padre: en cuyo caso su error es accidental porque sólo excluye el tipo del parr;,cid;o, pero no el de homicidio simple ".

4.4.2. COlIsecuencias
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no siempre producirá la eximición total de responsabilidad penal. Para que' ésta se produzca -por exclusión del dolo y de la culpa- debe tratars,~ '~e

un error esencial e invencible.
Si bien el error esencial vencible puede excluir el dolo, no elimina la culpa, quedando una responsabilidad penal remanente del sujeta si el delito admite la forma culpos~ yla conducta de aquél se adecua al resP7ctivo tipo

EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral, 11I, Ediür, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss.. '
31

l.

"

.~

32 ALVAREZ, Ricardo Carlos María, «Error y teoría del delito», Colección Jurídica'y Social, N° JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurídi· cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Yss. 33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.

Cm'los Julio Lascano (h)

El tipo doloso de comisión

289

culposo. En el ejemplo del cazador que mata a~tro que confunde con un animal, no responde por homicidio siúlpie del art. 79 C.P., pero si nO'realizó las ~omprobaciones que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma, puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.). , í'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera . podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstandas que rodearon la conducta del autor.

4.4.3, Envr sobre los elementos 1l0171lativos y Ilonnas penales en blanco rambién es error de tipo el que r~Ci1e sobre los elementos normativos, sean valoraciones jurídicas, culturales o científicas. Cuarido se 'trate de tipos que contienen elementos normativo.r jurídiM cos que na adelanten una valoración sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales (leyes penales en blan'co), el falso conocimiento o el desconoc.imiento de dicha normativa puede dar lugar a errores de tipo. , . Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los, delitos 'Socio-económicos, por el empleo, ~e aquella técnica legislativa, que puede complicar' el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las remisiones a nonnas de muy distinta importancia y origen, que continuamente sufren modi~cacioncs, como las tributarias, ambientales, bancarias, etcétera.

4.4.4. El error sobre los elemel1tos accidentales no excluye 'el dolo ili la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus caracteres constitutivos que fuodamentan el tipo y su antijuridicidad. Son los casos que hemos analizado en 4,3, También cuando el error recae sobre circunstahcia agravante o atenuante del tipo calificado (4.4.1.).

Por ello, se refiere a .Ia equivocación que versa sobre los elementos objetivos, 'normativos, al igual que sobre las circuns~ancias,de justificación e inculpabilidad (como la coacción) ~'" Quedan como puros errores de derecho qu~ no excusan, lasque se' , relacionan con la exislencia d~-Ia prohibició,n penal ~il sí1misDla (Gqmq creer que el apóderamiento de la cosa ajena no está castigado penalmer,te) O d~ ~la péevisión legal que c'rea una causal de justificación (Como cr'ee~ que el Código Penal contempla un supuesto que autoriza'~ apoderar~e de una' cosa'ajena) o de inculpabilidad. b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del derecho penal argentino- de la distinción entre error de tipo y error de prohibición, afirmando que tal conclusión se extrae del elemento subjetivo de la tentativa requerido por el art. 42 C,P., qu~ es la fuente que tal doctrina utiliza pÚa construir In noción legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;ión valorada o valorativa del dolo. . El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, perteneciente a untipo particular; el error de prohibición, aunque tamoién i!1compati" ble con la comprensión de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la conducta descripta en el tipo.
4.5. El error !;obre los. pre~uplles~os. ~)bje'ivos de Jln~ c:~usa, de. justificación y su relación COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.

una

. 4.4.5. En el sistema del Código PelÍal cii'gelllino el principal pú'blcma de la fórmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitación d.e la eximente al error de hicho, con lo que para muchos ello implica la introd~cción al derecho penal del principio error juris /locet proveniente del ¡jrt. 20 C. C .. a) La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, aunque trata d~ ampliar la comprensión pel significado de la expresión error de hecho. , En tal sentido, NÚÑEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la ' nOCIÓn n.~tural de hech~, sino que se extifnde en la medida que la errónea' aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal.
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P~rticul,arme~te prob~'emáti~o' es, e} 'error ~~I;>r'~'l~s pr~~¡lp~estos ob~ jetivos de /lIla cal/sa de justificación. (error de prohibición indirecto), como el que recae sobre la existencia de la agresión en la legítima defensa.'

~ MllIJIlal, p.

192.

JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUÑEZ admitía que el error pudiera afeclar los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la víctima (por' ejemplo. el consentimiento de éSIa en el viejo tipo'del estupro). En la edición actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la . posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se admi~e que se elimina por. error el agravamiento del ho,~icidio por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente, el error funciona porque recae sóbre el elemento objetivo de la relación parental'y no porque

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Carlos"Julio LBscanQ (h)

, El lipa dQlosp de comisión

Analicemos este ejemplo de MuÑoz CONDE. Antonil)" opulento banquerO que últimamente venía recibiendo amenazas de seclieslro provenientes
de miembros de un supuesto grupo terrorista,' dispara en la oscuridad de la noche contra un joven que está escalando la verja de su chalet, causándole la muerte; luego se desc:ubre que la víctima resultó ser su hijo adolescente
que no quería que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.

como error de prohibición al error sobre la'exjsten~ia Y.1os 1íqlit~s de tina causa de justificación, En cambio, al que recae sobre los presupuestos . fácticos de la causá de justificación lo ubica como error en-el tipo, qtl~ si es inven~ible conduce a la impunidad y. en caso contrario, al.~elito ¡:ulposo .." 4.5.2. A la misma solución llega por otra vía la ieoría de '[os elemen'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN .¡ seguida 'en España por GIMBt¡RNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros, Para esta tesis la tipiciclad iJl1p~ica siempre la antijuridicid.ad y, viceversa, la presencia de causas de justificación excluye la tipicidad, Pot' ello el tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradi~ional, con los elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h exigencia de no mediar una ~ausa de justificación. . La ubicación sistemática de la equivocación sobre los presupuesto,s objetivos de las causas de justi*ación como error de tipo, ha sido objeto de atendibles reparos por MUÑoz CONDE ", quien sostiene que,h~y que tener ·'en cuenta las consecuencias que pueden producirse: J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no podría ser considerado como antijurídico, con lo que no cabria fr~ntea él la posibilidad de legítima defensa, teniendo el tercero ~víctima del error- qU,e soportarlo como si se tratara de un hecho lícito. El cliente que -por su parecido físico extraordinario con uno de los sujetos que lo habían asaltada oOn anterioridad- e~ tirotéado por el comerciante que creyó efT~neamentl;'. ser pasible de u~ nuevo ro~o, no podría defenderse legítimamente pprql1e el error invencible del cOÍnerciante afectarfa la relevancia .típica de S~l conducta. La licitud o ilicitud de ~n hecho iípico no puede depende.'" "';;~>:'
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4,5.1. Su solución ha divididó a los partidarios de'la teoría de la cut- ' pabilidad, que surgió cunndo se abandonó el concepto "de dolas mallls y se diferenció al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; según dicha teoría se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el 'tipo subjetivo- y'el error de prohibicióll, que excluye la conciencia de la antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad, Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teoría de la culpabilidad las siguientes posiciones.

4,5.1.1. Teoría estricta de la culpabilidad ," Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual . brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibición al crror que recae sobre la exis,tencia, los límites y los presupuestos fácticos de his causas de ' justificación: a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo~o se puede imponer pena. , b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena, que en el Código alemán es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la concepción amplísima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En España, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo Código de 1995,la atenuación es obligatoria, 4,5,1,2, Teoría /indtada de la culpabilidad
Es la posición mayoritaria en Alemania (STRATENWERTH, WESSELS y MAURACH), Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar

de las creen.das subjetivas· del particular. . ' , , 2') En el mismo ca~o, la 'secretaria del comerciante, que le '!lci),nzó el

arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella, a la 'que odiaba, no podría ser cómplice, pues no existiría el ne~!:o típico'y antijuddico p,incipaL

se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posició,;' sostenida por el mismo autor en Las dispos~cio"es generales del C6digo Penal, Lemer, . , Córdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255,

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~ El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Yss. De clich'l. fJl:>ra hemos tomado Jos ejemplos citados en el text~.

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Carlos JuliQ Lascano (h)


LECCION 9

4.5.3. La teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo, formulada- por JESCHECK 57, im'plica una posición autónoma que ubica 'al error sobre los presupuestos fácticos de las · causas de justificación en el error de prohibición, pero en caso de error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada -com6~haría la teoría de la culpabi-lidad .estricta- acude a la anaJogía in bpnam partem y le impone la sanción del delito culposo, pese a que subSiste el dolo. Dicha solución slIi gelleris presenta la ventaja sobre la teoría de la culpabilidad limitada, que nO excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar' a lnesponsabilidar\ civil y permite la legítima defensa y las reglas de la participación criminal.
"

El tipo doloso de omisión
,
Guillermo A. Lucero Offredi

.

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" .

4_6_ El 'error sob,:e los

p¡-esl/pl~eslos' objettvos de ¡/na eXCllsa'abso.lutoria

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Sostiene co~ razón SPOLANSKY 58 que en ciert,as excusas absolutorias como la del art. 18Sc.P. -qüe exime de responsabilidad penal,' entre otros, a los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en línea recta; por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se cáusaren- se puede admitir la eficacia del error sobre la existencia del vínculo parental con la víctima. .c Partiendo· del principio de la soberanía del pueblo· consagrado por 'c! 3rt. 33 C.N., entiende el profesor de Buenos Aires que las. leyes penales · "están dirigidas a todos los habitantes capaces d. comprender su significado, y éstos .tienen que conocer: a) los hechos que han sido. considerados . ""relevantes para: la razón o fundamento de, la inCriminación ,en cada ca'so previsto por la ley, y b) poder saber q;le a' esos )Jechos se les asocia 'norm~tivament'e una sanción retributiva_ Precisamente.panl al~anzar"e'se · óbjetivo las ¡eyes s~n previas y públicas .... Por cierto cju~ apoderarse de cosas ajenas esun hecho antijurfdico' y constituye el contenidó de la norma , prohibitiva. Sin embargo, d poder cono~e~ es"ia hórma no eS"s'uficiente;pára furidar la responsabilidad penal, ya que ella presenta unúeconstrucción egoísta:'olvida que el destinatario de la'ley penal tiene quepoder s.ber bajo qué conditiones se le asocia una pena" 59;' . '. .,'" ":-'i

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1.

CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCiÓN Y útl1IS,ÓN.

1.1. Su concepto nntural o normativo. 1.2, C1ases d,e omisión: omisión propia (o simple omisión) y omisión impropia (o corrlÍsión por omisión).
2_ LA OMISIÓN SIMPLE.

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LA·OMISIÓN IMPROPIA_

3.1. Objeciones provenientes

del principio de legalidad.·Cláusula ~e equiv¡Ü~nci~; 3.2. Las denominadas "fuenles del deber de (lcluar (posición de "garante"),

4. LA

CAUSALIDAD DE LA OMISIÓN, LA IMPUTACIÓN

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JETIVA.

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~1 Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yampliada, Irad~cc!6n de José Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420. ji "belito, error y excusas absollúorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia PeniJl, año m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc, Aires, p. 109 Y ss. "Ob. cil., pp_ 117 Y 118.

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1. Criterios distintivos entre acción y ~misión
1.1. Su concepto natural o normativo
El concepto de acción., como comportamiento humano. ya hasidCl desarrollado Stlpra, en la Lección 7 de es.ta obra, por lo que remitimos a lo que -con toda solvencia- se ha dicho arrespecto. Lo que allí se expusiera está referido a la acción en sent(do amplio y. por lo tanto, resl.l.ltr1 extensivo a ¡as dos modalidades con las que -co'nforme se admite unánimementeella puede manifestarse;' esto es, a la acc.ión que se expresa positivamen.te, como un hacer, "llamada acción en sentido estricto,' e igualmente a Ja oue se manifiesta negativam~nte. como lIn.,~·~ ha.cer, denominada'·om~siór.· amplio)ha dado lugar a discusión entre quienes la'resuelven en el pl(\t.~ lIonllativo, por un lado, y los que, por el otro, sostienen que hi acción es "en sr misma, ajena a t0d~.valoración" I y, así, afirman que una y otra modali~

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La distinción entre las formas que pl,Iede revestir la ac'ción.(en sentido

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I Con fr. NUÑEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actuítlizllda por Roberto"E. Spinka y Félix G~nzález, Marcos Lemer. Córdoba, 1999, p. 17.3. Este notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la acción, descte que al alur1¡r a la relación de callsalidad"{incluida en aquella noción), señaló que traduda también ,'na cue~tiónj!lrídica en t~nto la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte válido UlI deterflli.,aclo lipo de relación causál fáctica" (ob. cit.. p, 125); así también, ni momento de referirse "concrelamente a la omi~ión en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p. " 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la in~ct"ividad del indjvi~uo se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisión "no trasciende simplemente como"tal"al derecho penal, sino como una omisió." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!

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. Guillermo A. Lucero Offredi'

Ellipo doloso de omi"si6.1

297 .

d"d Se distinguen dntológicamente. Esta última i~situra, congruente con la concepción natural de la a~ci6Ii'adop[ada inicialmente por el positivisnlO jurídico o científico ~, pretendió encontrar un sustrato fáctico a uml y otra modalidad, lo que imponía descubrir la sustancia Óntica que las caracterizarse y permitiera distinguirlas. Además de esta exigenc¡a, que hacía a la cohere'ncia del sistema que se propugnó en los 'albores de' esa etápa de la esciJela dogmática (cHusalismo), el criterio lIatw:alista fue impulsado también por la estrecha vinculación que de esta cuestión se hizo Con el presupueslo de un derecho penal fundado el! el hecho cometido y no ·en las condiciones o cualidadesdcl ailtor, todo lo cualllev6 a recliaz ar la idea de que la omisión pudiera constituir una simple creación del derecho. A esta tesilura seguramente ha contribuido la sentenciosa observación de ARMr~ KAUFMANN: "El ordenamiento jurídico no ¡i'uede, de niJiguna manera, hacer nacer mediante exigencias o -valoraciones algo que,' si no, no· exist"iría; el . acento valora ti va no hace un Algo de una Nada, sino que únicame'nte pue. de hacer de Un Algo un Algo v'alorado" '. . .

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Para sadsfncer semejan?e demanda, parte de la doctri"na s·e ha inclinado por identificar la omisión con la ;l1acrividacÍ, y atribuirle -por lo tantouna s~lstancia fáctica opuesta a la comis!ón c.omo actividad 4. As.í se expresó que mientras la acción es propia del autor cuando su comportamiento "ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre respect'? de la omisión, porque cómo sllcec.e en los casos de olvido. una inactividad puede resu·lt.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \ ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona, . a un peatón, al igu~1i que el" camionero ~Lle 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos. . también incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y .~o por ello: se dirá que ~u comportamiento ha dejado de ~jcr impulsado causa;'.mente por su voluntad; tanto es así que se les atribll~.rá las. acciones coa:.isivas de causar un daño en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-. y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que ¡~l omisión "es·un núcleo energético reprimido. pero con posibilidades de d~senvolvi-· miento", y que objetivamente "es la no realización de algo", lo cual le proporcionaría realidad óntica 6.

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U}l 1~~nda[Q implícilo .~e la ley penal de real~zar ~na accién'~. (ob. ~il., P., .1.31) .. En este senlldo, la visión de Seba;>tián SOLER se muestra d!~tinta destle:un principio, pues·bajo el título de "acci6n y calfsalid~d'.' disdllg~ióla relación éausal !necanicista', de lo que· impli.~a­ ba atribuir a una persona las consecuencias de un tíecho·(OPA.·t ..J, p: 329) 'y, así; e-rifatizó que una cosa eru ser ClHlsa ·de un ·resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S"·.eÜo involucraba una relación imputativa plena de valoración. De manera congruente, ni momento de analizar la causalidad en la omisión la circunscribe al acto debido, fij6 el límite de la impul.ación del.resultado a los casos en que el orden jurídico imponía al sujeto la obligación de eVitarlo, y diO la razón a MEZGER, en cuanto a que '_/el·estudio de es las condiciones ... con:espon~e propiamente al aspeclo antijurídico de la acción; pues en· él io que se resuelve es SI el sUJeto·t~nía o no tenía el deber jurídico de evitar el resultado'·' (ob. cit:,.p. 341). 1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de derecho pellal, Iraducción de la 20· eHición alemana por Luis Jiménez de Asúa, ·2- ed., Instituto Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el delito como acto indica que "se debe partir del concepto general del·acto, y. deb~ hacerse abstracción,. e~ CUanto es pos.ible, de su sig~ificací6n jurídica. Pues el delito está· precisamenle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideración tiene que prescindirse, en primer término, del valor jurídico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-. . JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisión y de . comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 ..

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~ NUÑEZ, Ricardo C., Manllal, p. 131; en el "mismo sentido WELZELdistinglle nmbas nocio;les, aunque unificadas en el concepto común del comportamiento (citado por ~ID~.L, Humberto S., Derechq pellal. Parte genel"lll. Teoría del delito,. Advocatus, Cba .• 1991, p. 93). , Ibíd. . 6 Conf. VIDAL, HlImberto S., ob: cit., p. 94; más detalles por el mismo autor e·o "Delitos de omisión", Doctrina Penal, ~ño 1, N°. 0, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 1.65. SERRANO PlEDECASAS, José Ramón. en Crítica formal del cOllcepto de la omisiólI. AOPCP. Fasc. Madrid, 1993, p. 1007, parece coincidir -por lo menos en parte- con . Vidal, al decir que "son dos las p-ropiedades constitutivas del concepto; una propiedad de ser -el comportamiento-, en este caso pasivo" (el destacado en cursiva nos pertenece). También parece de acuerdo ENGISH -cilado por STRUENSEE, Eberhard en Actl~"r y om;I;r, delitos de comisión y de omisióll, p. 12 (facsímil ~in pie de imprent3)-, c~ando expresa que "actual' es ra apiicación de energía en una dirección determinada ... omitir, la no aplicación de energía en 'un; dirección determinada". De acuerdo a esta visión sería posible Ílfirmar que un siÜ~~o 'lile permanece quielo omite; empero, aun ae~de el punto de vis.tu natural, se .advierte que el bombre es un ser dinámico~ y que está Inserto en un mediO iglla!.rncnte dinámico; por consiguiente, para pennanecer-q~ielo -si ello fuera posible- d~be aplicar una significativa dosis de energía ·que contrarreste la fuerza de la gravedad, la fnllga, elcétera,llIs cuales ex.presan factores que necesita ne.utralizar para mantenerse relativametl- ,

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Guillermo A. Lucero Offredi

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doloso eje omisión

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~oinddirnos en que la omisión Sl:Ipone necesariamQPtc un comportamiento hmnano voluntario y. tambi~nt en que la libertad qüe se reconoce en la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmación de que la omisión responde a una voluntad semejante a la que se expresa en la acción comisiva. Pero la pretensión de distinguircomisión (acciÓn_"n sentido estricto) y omisión con una visión esti"¡ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoración, no parece conducente, porque si en ambas existe una manifestación de voluntad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcallí. La· identificación de la comisión con la actividad y la omisión con la pasividad no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destacó que la alriqu. :ción de una o[r~isi6n es perfectamente comp¡,1.t~ble con una' actividad muy intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra car3; de la moneda, STRUENSEE señaló que "un tipo. de oon'lisión puede tam" bién ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro_'o hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana: dormir. El precepto podría construirse de este modo: "Será sancionado el funcionaría policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma ,durante su guardia" 9, ¿Podrá decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que viola Una norma prohibitiva (no dormirás mientras custodias los presos)- se comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fáctico que exige la preservación d.e un d,!recho penal del hecho, por oposición al derecho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta nO~Í11ativamente' como el desarrollo de una actividad positiva; y también que la acción (co;"o· comisión) y la omisión, guardan totál indepen~encia cO!"ella (con la ac.tivi-

dad). Asiste razón a MEZOER cuando expresa· que omitir no implica no hacer nada, sino IZO hacer algo· que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,. se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omisión, porque ello supondría remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades posibles que el sujeto no desarrolló !o, , En este último sentido la doctrina dominante en el ámbito.del sistema continental europeo entiende que tant~ la accióllcuanto la om.isión no pueden captarse sino a través de la instancia valorativa, y que sólo es posibl~ distinguir una eJe otra mediante la regulación ele la norma rectora ctel C',ISO, SILVA SÁNCHEZ lo expresa en los ~iguientes términos: "En el plano del ser, sólo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-: bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas normativ~s (es decir, a partir de algún siste,ma de normas, sea éste del género q~te sea),

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te inmóvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma
que el hombre "prácticamente nunca se' t;ncuentra en una situación de completo reposo", porque nadie puede evit{\r ciertos mÍ>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevitables. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observación·sirve para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa. 'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no. I Ob cit., p. 2. 9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de acción irl/rollsitivá) SOLER cita el delito pre~i~to en el Código de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia.
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Hl Más aún, rcpáresc en que mientras algunas de las a~cionesposibles súfalúonciliablc~ entre sí, de modo que dejarían lugl)r para sostener que ei sujeto omitió re~lizar todas ellos (v.gr.: el agente no caminó por el pasillo y tampn¡.:n J.!ritó. dl' ... dc que bien pudo recorrerlo vociferando), otras muchas resullan absolutarnente illl:\JIL1p¡ltibl~s; A~l', c.1 sujeto ql!!! ~r. maneció detenido de pie y conversando amigablemente con otra persona, se podría atribi.lit . -desde una' óptica naturnlista- además de aquéllas (caminar gritando por el pnsi¡:o), las siguienle~ omisi'ones: no se manlUVO callado, no se sentó.. no se arrastró por el p~sillo,.no descendió al sótano de la casa, no se colgó del !echo¡ no corrió, no ~aldijo asu interlocutor, etcétera, sea porque traducen comporl;únientos naturalmente alternativos (hacer una COSll impide hacer la aIra, v.gr. caHnr·hablar), sea porque implican modalidades alternatiVil'i en el . desarrollo de una misma acción (con prisa'o sin eHafLa finitud humana·genera la pnradojP de que la expresión más ple'na de su libertad, el acto de e.lección, fatalmente i~pl~que renunciar a todo aquello que no se ha elegido. Por consiguiente, y aOle el absurdo de Impl~tar conjunta y simultáneamente una pluralidad de omisiones incompatibles: ¿cuál será el ~nte:~ rio pilrn determinar ·con una visión puramente noturnlisto-, qué ,porCión de las. ar:ClOnes posibles será escogido -en desmedro de. las restantes acciones posibles olternutivas~, para imputar.a alguien su omisi6n?-En su caso,'¿podrá usurparse sin más la de~isión del &gcnte, o deberá brindarse a él la elección? En uno y'otro cuso, el absurdo vuelve a presentar~e, porque la omisión ya n9 habda' ~xistido en el momento del comport~mienlo,.sin~ .en.ln elección ulterior, sea del que juzga, :ien del autor, No dejamos de adverUrque I~~ omlSIOnl.'.S' con las que se ha ejemplificado aquí no-serían penalmente releva~tes: pero pre~ls~men~c se han mencionado cosos que cQnfiguran omisiones en la primera.a.cepclón del DlcclO~ono de la Lenglla Castelltllla, vale decir simples abslellcioiles.de hacer o decir, pues.ello 'pon~ en evidenc!aque es necesaria una valoración para definirlas.

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El tipo doloso de omisión

301

pueden manifestarse como comisiones o cOmo omisiones" 11 12. El" único modo de concebir la omisión -por consiguicnte- consiste en la confrontación entre compo.rtarnlento desarrollado realmente y ~ma conducta posi:ble; yen cuanto omisión jurídicamente relevante, con la condllc/a debida. y ello no puede hacerse sin exceder el ámbito de lo natunil; será imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir ese algo que el autor debía hacúy que'-pese a que podía- no hizo ". A pa~tir de est.3 premisa, la distinción entre acción comisiva (o en sentido estricto) y acción omisiva (omisión) habrá de extraerse de la norma de que se trate, por lo que conviene remitir aquí a lo expresado al desarrollar la "Teoría de la ley penal" en esta obra 14. Más allá de tales precisiones 'y de las críticas que "ha merecido Su teoría de'las normas, puede ser ilustrativo recordar.¡as observaciones de BtNDlNG " en el sentido de que el autor deun delito no viola la ley penal, sino que -al contrario- lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripción 'de la conducta humana que contiene el precepto legal que la SOrne té a pena. Así, el homicida no ha .·violado el arto 79 c.P., desde que se limitó a realizar lo que éste prevé bajo sanción retributiva. En efecto, si la ley reza el que mate a o"lra será pena-

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do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que éste no ha violado, sino cu",plido ·Ia previsión del tipo penal. A partir de estas· constataciones BlNDlNG desarrolló la tesis de que el objeto de la violación es la norma penal que eslá elípticamente contenida en la ley, y que 15gicamente la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no matarás a otro), y para elevar a norma jurídica tal prohibición, la ley asigna una sa~ción al q"ue lo haga (el que mate a otro será penado) 16. De lal modo, y dado que la voluntad de la norma sólo pued" expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habrü de adoptar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una conducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La naturaleza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la viaJa, pues sólo ésta ~stá expresada en la ley, desde que .ella "" limita a mencionar cuál es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (¡natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no matarás a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es porque fa norma mandaba hacerlo (prestarás au'¿ilio). Co·n este ~ecanisn1.o es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisión, de los de comi. sión: en aquéllos la norma ordena hacer algb, en éstos, 10 prohibe ". Como

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Confr. ((Comisión y omisión. Criterios de distincióm), p. I3 Y ss., Consejo General Poder Judicial .. Cuadernos de Derecho Judicial, "La comisión por omisión", ,dirigido por Enrique GIMBERNAT ORDEIG, Madrid, junio de 1994. , 12 Posiblemente con el propósito de preservar el presupuesto fáctico de un derecho "pellaf.del hecho, en materia de omisión algunos autores optan por la remisión al comp0l1amiento positivamente realizado por el autor; de tal manera la omisión no consistiría simplemente en no haber hecho lo que se exigía, sino en ejecutar un comportamiento distinto al debido. Así, BACIGALUPO, Enrique, Delitos impropios de omisiólI, PannediJle, 1970;"·p. 71, dice "la omisión sería la realización de cualquier'conducta que no fuere la ordenada", citado por VIDAL, Humberto S., ob. cit., p. 94: también ZAFFARONI, Raúl Eugenio _ ALAGIA, A:ejandro - SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires;2000, p. 544 'i ss., adhiere a-Ia tesis del aliud agere; por su parte MIR PUlG, Santiago, Derecho pCllai. Parte general, 4- ed., Tecfoto, Barcetona, 1996, p. ~96, se expresa, aunque menos exclllyenlemcntc, en ténninos parecidos cuando escribe "el tipo de omisión ... suele cometerse mediante la realización de llna conducta activa distinta de la ordenada". IJ Conf. STRUENSEE, Ebertlard en Actllar y omitir, delitos de comisión y de omisión, ob. cie., p. 15. " 14 Por Carlos Julio LASCANO (h). ¡.s"Citado porSOLER, Sebastián, Derecho penal argenlillo, TEA, Buenos Aires, 1970. L l. p" 110.
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A partir de esta construcción se ha sostenido que la ley contiene, además de la , "~xpues(a. otra norma dirigida II la autoridad pública, para que" haga" lo conducente a la aplicación de la pella que ella conmina para el autor del delito, pero el análisis de la cuestión . excede loslímiles del desarrollo que nos hemos propuesto, Circunscripto a la distinción
16

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entre comisión y omisión. Más detalles proporciona Carlos"Julio LASCANO (h) en esta misma obra al desarrollar "La ley y la norma penal". 11 Algunos casos pueden ofrecer cierta diti'cultad, v.gr. la retellció" "ilegal de detenido o preso (art. 143 inc. 1 c.P.), al igual que la omisión de liberar al dele"nido ilegalmente (art. 143 ioc, 6 c.P"), parecen cont~neruna norma que ordena hacer algo. En efecto, el texto de la primera disposición reza: "~I funcionario que retuviera a un detenido o preso, wya sol/ura "" haya debido decrewr o ejecutar"; el de la segunda: "El funcionario competente que teniendo noticias de una detención ilega!.oi"iliere, retardare o rehusare hacerla cesar o dar cuenta a la áutoridad que"de~' resolver". Se han destacado en cursiva"los términos que pueden genera~ confusión, pues de ellos podría inferirse que la norm_as contenidas en "tales preceptos mandan desarrollar determinadas conductas: decreta o ejecuta la debida"soltura del detenido o preso (inc. 1 del arto 143 C.l.l.); y hat. cesar (y sin tardanztt), la detención ilegal de que tengas noticia, o da Cllellta de ella a la autoridad que deba resolver. En realidad, debe tenerse

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Guillermo A. Lucero Offredi

El t.ip.o doloso d.e OI~isión

303,

puede advertirse, la distinción entre tipos de acción y tiP9S de omisión, se extrae del sentido prohibiti va o prescriplivo de la nom'!. (según que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta); vale decir, la distinción no es natural, es normativa IR . De acuerdo a lo dicho, la ornisión se refiere exclusivamente a la COlh ducta que el. derecho le exigía desarrollar, por lo que en modo algunore~ quiere pasividad física en el autor 19. Por estas razones, parte de la doctrina elude tratar la problemática del a onlisión en el capítulo del comportamiento humallO, y se inclillan por ~lsjgllarlc la ubicación que aquí se le ha dado, al desarrollar el tipo doloso de omisión'" o el tipo imprudente, Empero, ello no
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presente que una y otra son formas de comeler una privación ilegal de la libertad, por lo que la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi. bici61J:' 110 prj¡'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la autoridad que deba resolver sobre una detención ilegal de que tengas noticias. Po~ consi~ :guiente, limbos son tipos de comisión; lo que ocurre es que el d~lito se consuma. por la omisión d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competíim al funcionario; vale decir, son delitos de comisión por omisión, cuyo concepto se d~snrrolla il/fra. 18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisión y de comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carácter normativo de la omisión, sin perjuicio de reconocer realidad ontológica a~. no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel género no hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), sólo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico negntivo: la omisión es un no haC(~r que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado". 19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed .• Tecfoto, Barcelona, 1996, p, 296, lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autor·parte de la premiSa de Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carácterf(sico-natumlístico de una con.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la estruc~lIra del tipo y de su· significado COJ.1lO base de la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de ilbordar el tralCllniento de la omisión impropia (o comisión por omisión) ·s910 admisible en los delitos de coinisión-Io desarrolla en la lección corresp·ondiente al tipo de omisión,Esta suerte de inconsecuencia sistemátkn en la doctrina dominante en Alemania ·c~ya innuencia es notoria en España y también t:n nuestro pufs-, responde ~Bparentemente- a la 'opción metodoJó!:ica derivada de la observación de que "todos lo.f delitos'de omisiól1, propios e impropios ...• cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, Hans·Heinrich, Trtlw(/o de derecho pellal. Parf~ general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada, traducción de José Luis MANZ/~NARES SAMANIEGO,· eomares, Grunada, 1993, p. 541). En nuestra opinión. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias

importa, ni mucho menos, sostener que la omisión. pueda prescindir de las notas comunes a todo comportamiento humano voluntario. Por.consiguiellte, la concurrencia de cualquier causa que lo .excluya impedirá que la 'qmi..; ,sión le 'sea atribuible como obra s~y,~"(v,gr,, si los maleantes coparon la comisaría -o preGinlO- y dejaron encerrados, a todos los policías.en una de las celdas, no podrá imputárseles la omisión de asistir a los restante~ presos, pues ha mediado lIna fuerza física irresistible que, como faz negativa de la acción, se aplica plenamente también a la omisión), " Con lo dicho hasla ~qllí, dejamos fijadas las sigUIentes premisas: , a) La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como movjmiento corporal) I ... . ; o inactividad (su ausencia) 21. b) Los tipos de coq,isión se ,distinguen de los tipos de omisión segílli que la norma prohiba desarroll~r determinada conducta (comisi.ón),·":! que· ordene cumplirla (omisión)" ' . e) Tales normas se encuentran elípticamente contenid~s. en.1a ley y, lógicamente, la preceden, ~u carácter (prohipilivo o prescriptivo) se,infiere invirtiendo el sentido de las conductas descrjp,tas en'los tipos delictivos ~ue respectivamente las incriminan. - . .

1.2. Clases de omisión: omisión propia.( o simple omisión).y impropia (o comisión por omisión)

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En la lección anterior se ha visto que. los tipos de comisión P\J.cden ~er de pura actividad o de resultado, En el primer c'asola consumación ~el delito solamente demanda Ía realización de la conducta prohibid, -v,gr. Vi?, lación de domicilio,art. 150 c.p,- en tanto que en los delitos de resultado les preciso que la aoción determine una modi:tIcación sensible de] mu~do ey'e-

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lesivas es esencial ni momento de la atribución de ese resultado al autór, nQ por eso deja de. ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habrá de ser prohibitiva (v,gr.. l1o matartÍs); empero, la ubicación deltratarnierlto de la omisión impropia, como modalidad lle la omisión, ha sido dominante. antes y ahora. 21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisió11 y de cmüipn, cit., p. 15. ..

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Guillermo A. Lucero Offrcdi rioC" separada física y temporalmente dc la acc'ión del sujeto 22 -v.gr. la extorsi6n, prevista en el arl. 168 de nuestro c.P.-, requiei~ que, como producto de las acciOnes típicas, el autor obtenga que la víctima le entregue la eos'a, el dinero o el documento exigido. Pues bien, d.el misrn·o moda, los tipos de omisión pueden ser también de conducta y de resultado; 'pero debido a que éstos se distinguen de aquéllos por el carácter prescriptivo de la norma (que I/Iemda hacer algo), en el primer caso ella se limita a ordenar el desarrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, además; que mediante ej desarrollo de la conducta ordenada se. evite un ·resultado lesi-· vo para el bien jurídico protegido. Los de. la primera categoría reciben el nombre de delitos de omisión propia (o de simple omisión); los de la segunda, delitos de omisión impro. pia (o comisión poromisión). Ahora bien, debe advertirse que por un lado la ley r.egula c·asos en los que expresamente sanciona la atribución de un . resultado a la omisió~ de evitarlo (ver los ejemplos referidos en la nota 18 de esta lección -arts. 143 incs. 10 y 6° c.P.-J, en tant.o ql;e por el otro lado, todos los delitos de comisión y de resultado, en principio, podrían ser cometido·s por omisión, si es c;oncebiblc que una persona quede colocada en posición de garante, vale decir, obligada a evitar que la lesión al bien jurídico se verifique. Por consiguiente, dentro de los delitos de omisión impropia cabe distinguir los casos expresamente regulados por la ley penal de aquéllos que no han sido previstos de ese modo, al punto que muchos autores incluyen a los primeros dentro de la categoría de delitos propios de omisión, y reservan· la designación de omisión impropia para los segundos (conf.MIR PUlO).

El tipo doloso de ,omisión

305

2. La omisión simple
De acuerdo con la concepción del tipo complejo,Jos delitos de omisión cuentan también con un aspe¡;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisión, en los que frecuentemente es posible prohibir de m~nera ge.lérica una conducta y así incriminar, de igual

modo (genéricamente), la acción que supone infringir la prohibición.("e! que matare a otro" delart. 79 c.P., "el que' deshonrare o desacreditar" a otro"; 110 C.P., etcétera), en los delitos de omisión c_abitualmente seliac •.. preciso calificar a.l sujeto activo· del delito, para referir la omisión:a la ob:;ervancia de ciertas obUgaciones a su cargo (v.gr. ar.ts. 274 y. 248 .-úl[imo.,t;~lpuesto­ c.P.)¡ o bien definir la situación típica en que se impone ,a todos" cumplit una determinada conduCta (art. 108 c.P.) o bien ambas cosas (art. T77 inc..d C.P.). Desde luego,· también es necesario que ·ella describa apropiadamente cuál es la conducta ordenada; finalmente, la nlribución de .la omisión que configura el delito exige que el sujeto haya podido realizarla. Por consiguiente, los elementos que estnl(;turan el tipo de omi~ión simple son: a) la situación típica generadora del deber de obrar, b) la no realización de la acció" ordenada; y c) poder fáctico para realizar lo ordenad" (capacidad de obrc,rl.· .' . La remisión al clásico ejemplo de delito de omisión simple, previsto en el ar~. 108 C.P., Y denominado omisión de at/x.ilio, será ilus~rati~'~.: a)lí se reprime con multa al que "encontrando perdido o d~s~mp,!rado.a 1111.I~lenof de diez años o a una persona herida o inválida o amena~ada de, Ui1 pe.Iigro ~u:alquiera, omitiere prestarle el.auxilio necesaxio, cuando P~.~(~.~.~ ~a~er~o sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridaq" He allí . ' . . . • . . .J ... • definida la silllaciól1 típica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., .... Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal de·signo pred9~ minantemente liberal, la ley no impone el deber genérico de.:aYu.da.r a. todo semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cuál es 'la situación que hace nacer la o.bligación de auxilio, con directa vÜwúladón los bienes tutelados en ese título del Libro Segundo del q9il\2·h~al.(vida~ integridad física de las personas). Frente a esa situación de 'necesiclad de. mental de una persona (sea por tratarse de'~n ~e~orde di.eZ'.~p~sperd;docl desamparado, o porque es alguien que .está herido, inválido o amenazado <le peligro), la ley impone el deber deauxili~rlo,¡)ero a ~ondicióride qU~ ·see~~. . . . . . . . .. . . . . . I cuentre con el necesitado (ha existido pOlémic,. entre quienes,p'iens~~ q~e.yi autor debe hallar'"o darse ton él, y quienes sostienen ~ue e.I t~~.in(?""elú:·i.J11trá1~e incluye a quieil se .enconlraba·con el·o~ro desde antes que !st.ir·gi~·ra·'su necesi~ d~d), y también d~.que pueda asistirlo sin riesgo p~rsona¡'''. . . .. ,
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Confr. LASCAND, Carlos J. (h), "Tipo doloso de comisión", en esta obra.

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1) Conf. nuestro trabajo "Abandono de personas", en Eswdius de lasfigllras delictivas, dirigido por Daniel Carrera, 1. l. Ádvocatus~ Córdoba; 1994, pp. 212·Y 2Ó.

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EllÍpo doloso: de omisión

307

En segundo lugar, la ley indica el cQmportamientoqlle debe observar quien se halle ante'una tal situación, cual es e~ de presrar'2útxilio. Ya se I{a 'dicho ameriormente que la oritisión no se identifica ni requiere la pasividad, pues lo'v_nico reJevanlc es que el autor no desarrolló la 'conducta debida. En terc€r lugar, será,preciso que el alltar-'haya tenido capacidad de hecho para realizar la conducta, que es 10 que se denomina capacidad de obrar. Algunos relacionan, en el caso que usamos de ejen~plo. dicha capad. dad de obrar con la salvedad que contiene la ley, referida al riesgo personal, pero entendemos que eHa más bien afecta propiamente la existencia del de. ber de brindar auxilio; en rcalidad, la capacidad de obrar desaparece, y.con ello la po~ibilidad de atribuir materialmente la omisión a quienefectivamente estaba obligado a actuar, por los mismos factores que toman involuntario el /, comportnmiento (fuerza física irresistible, movimientos reflejos, etcétera). En cualito al llamado tipo súbjetivo, MIR I'UIG cita las'opiniones que encuentfa" una peculiaridad en el dolo de esta Clase de delitos y las refiere en '.los siguie.lltes· términos "se alega que con frecuencia falta en el actuar omis"lvo el momento de decisión activa, característico dc·hi acción p"ositiva dolosa, correspondiendo a la pasividad de la conducta externa la pura pasividad en la 'voluntad delaútor( ... ), v:gr. en el sujeto previamente decidido a no socorrer a ninguna víctim~ de tráfico que se pueda enconlrar, pues en el m~mento en que efecti'úlménte tropiece eDil un accidentado y anlita pl:estarle auxilio (único momento de la conducta típica), nO precisará adoptar hiúguna resolución activa de "aJuntad para ello, sino sólo no decidir cambiar de actitud".· Tal observación condujo a algun.os au'totes a negar ~e:·n ·estos casoslapresérda de dolo, o bien adaptar su conc'epto a la "Iáesúúctu,,; de la pasividad, presCindiendo enél del requisito -delquereryc'oiltentándose cOn 'el de, COllocer (JESCHECK)", bien úustituÚ "la necesidad de verda: dero dol,)" (querer lacomisión del hecho), por un no réaÜzar lo ordenado (con cita a ARMIN F:AuFMANN, y ¡.WáZEL)". MIRl'UIG rechaza tales plameos con dos a'fgurI!entos: en primer término señ~la qúe tampoco los delitos de acción rei:¡uieren invariablemente el dolo directo (de primer grado en su ierminología), ya que frecuenteT?eiite el tipo subjetivo se sa:

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tisf~ce CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lugar porque "tanto en los delitos de acción corno en los de omisión ,es necesario decidir realizar una.conducta", de modo C'iJt~e c.onCluye : atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se regi~trtl: ninguna alteración de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".

3. La omisión impropia
Ya se ha advel1ido qu~ los tipos comisivos pueden construirse de modo tal que la lesión al bien jurídico protegido provenga de la omisión, por el autor, de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consignados en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.; íámbién pueden citarse la hi~óte.sis del abandono a su suerte del incapaz o incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'ción del resultado a la , omisión de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente inc~mina el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l··, piedad puede decirse que se trata de tipos de comisión por omisión. .. Pero ocurre que, en todos los delitos de comisiór y de resultado, (ma-' terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Sibilidad de que alguien afectado porlaobligación de resguardar el bi¿njurídico, haya omitido. pudiendo hacerlo, evitar la lesión respectiva. A.sí, pese" ~e el homicidio (de nuestro art. 79 C.P.); se limita a describir la ,cción d,e ma.tar a otrp, la doctrina .y.juri~prudencía·mayoritarias.~nacjonal yextraJijera- no han dudado en reputar -en ciertos casos- autor de: la muerte a (I1.1~er:. estaba obligado a preserVl1r o cuidarel bie'n jurídico y' omitió' reali;'af " conducta dirigida a impedir el resultado típ'ico, aunque éste fuera delcrl)1;, nado -directa e inmediatamente- por un proceso que aquél no inició, . .Considerada como una subespecie o modaLidad del tipo de omisión, la omisión impropia debe re~nir las mismas condiciones del género a quere,rtenece (situación típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y poder, fáctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'

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MIR PUlO, ;iantiago, Derecho penal. Pane. general, p. 304.

13

Ibídem.

308

Guillermo A. Lucero Qffrcdi

Ellipo doloso de omisión

309

obrar-l. Sobre el'primer elemento comÍln a'lodo género de 'omisión, en la omisión impropia 110 regulada expreSamente (también den'ominada, "no eSGrita") se regislra la particularidad de que.Ia ley no se refiere explícita"' mente:,-como lo hace'en las omisiones propias- a'la situaCión tfpica'generadora del deber d~ ~br(lI; d~sde que 'como en todo tipo de comisi6n-se limila a describir la causación del resultado; y así, sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro respecto del cual se lo protege y, en su caso, algún otro factor, de modo que lo que falte "debe completarse confor~ ·me a sentido" i6 y de acuerdo a las circunstancias. Es muy expresivo JESCIIEK con al ejemplo del niño que se quema con agua hirviendo, pues reflexiona "del alcance y grado de la quemadura, de la edad y la constitución del niño y del lugar y tiempo del accidente se infiere lo que deba hacerse, o sea, si basla aplicar Una pomada contra quemaduras, si hay que llamar a un médico o si es necesario el traslado al hospital" 27. . Además de esta paniculatidad, el funcionamiento de' csta modalidad comisiva (por bmisión impropia!, requiere que s,e trate de un delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en el tipo objeti va, pues se pasa a incluir las condiciones que deben concumr pura que él resultado sea atribúible a quien omitió e~itarlo. Tales exigencias consist~n e'nlo que se'denomina posición de garante y 'capacidad (no -ya meramente para obrar), sinO" para evifar. La primera de ellas se desarrolla infra, bajo el tí~ulo '.'fuentes;del deber. de actuar", la restante a tontinuación suya ("la causalidad de la. omisión"). .

(prohibida en materia penal) para "sustituir la causalidad real del hacer. positivo por la causalidad'hipotética de la omisión", con compromiso del principio de legalidad de la represión " .. Ello no obstante, la jurisprudencia nacional y la doctrin~ t:~adicional dominante no han dudado sobre la compatibilidad entre éste y aquóllos. Con mayor o menor extensión, la jurisprudencia extranjera ha seguido un criterio sem~jante, pues no encontró que l<i omisión·impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad 30; pese a todo, la tensión que allí se registraba -y que [ue destacada por ciertoó sectores doctrinarios )I~, condujo a que vari~s legislaciones europeas incorporaran :Jcláusulas' de equivalencia desde principios del siglo XIX 32, La reforma de 1975 al Código Penal alemán modificó el pad,grafo 13 en ese sentido; por su pane, el Código Penal español sancionad) en 1995 también incluyó -en su ano ll-una ~láusula deSauivalencia enlos;iguientes términos: "Los delitos o faltas que COriSIstan ellla producción de un\'esultado sólo se entendcr.án cometidos por omisión'cua.1do la nb evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:W Cuando exista una específieá obligación legal o contractual de actüar.<§.1Cuando el omitente haya creado una ocasión de:riesgo p31;a el bien. jurídicamente protegido mediante una acción II omisión precedente" JJ, . .

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3.1. Objeciones provenientes del principio de legalidad Cláusula de equivalencia

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Confr. JESCHECK, Hans.Heinrich, ob: cit., p. 553.', JO Ibfdem. JI Con El'. el desarrollo que al respecto hace ZAFFARONI, Raúl Eugenio et al., Derecho' penal... , p. 548 Y ss. Y su definida toma de posición por la 'inconstitucionalidild de la omisión impropia no escrita; niega en principio la posibilidad de situaciones escandalosas . por impunidad. y añade que aun' si se presentasen "se trataría de omisiones del legislador que los jue,:cs no están autorizados a col.mar por vfa de la analogía, y que no sería diffcil resolver por legisladores responsables"; y concluye: "La responsabílidad legislatiVa no 'autoriza la violación de la C~nstituci6n por parte de los jueces y, menos aun, la ínstig~ción . a ella por parle de lu'doct"rina". . Jl JESCHECK'L'Hans Heinrick, ob. cit.;,p. 554, cita el Código Criminal Holandés de 1809, y el StGB de Braunschweig dé 1840, Y varios,proyectos o códigos penale~ en el cúrSD del presente s¡glo (el un. 40 c.P. italiano de 1940, la Sect. 2.01 111 b del ModcJ Penal Code de los Estados Unidos 'de 1962 y el parágrafo 1 1 del StOB de ~a RDA). '. n Citado por MIR PUlO, S~ntiago, ob. cit,. p. 302.
_19

La imputación de la comisión de un hecho por vía de laomisión de evitarlo, en. aquellos casós en que la ley nO ha previsto expresamente esa . forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se a~gumentó que mientrps los delitos de omisión simpleuhari encontrado su regulación en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina""~ lo que implicaría el uso de la analogía

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lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560, !i Ib{dellt, p. 559. 23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552.

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I;I tipo' doloso de omisión

311

En nuestra legislación no hay una disposición.ge~érica de cquivalenci,a, a la manera de ,ésta, sin pefjuicio de que exi~t~n. pl1r:ttu.aI~ntli algunaf normas que, de modo más o meno.s tá.ci~o 3\.la establecen para Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislación comparada (:arcce ihdicar que su inclusión.h~ servido más bien 'para acallar los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisión irppropia. (comisión por omi:;ión no prevista expresamente en la, ley) con r~spect9 al prin·cipio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en la's~peraci6n de las definiciones formales. .

3.2. Ins denominadas "filentes del deber de 'actuar" (posición de "garallfe") En algunos caso~, cO,mo en el de la madre que, 00 ali~entó a su niño' pequeño hasta que murió -desmitrido- por deshidratación, o de· la que -al
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CQrdón umbilical previamente ~ortado, ~.a ju.rispru4enci.a admitió pacífjcamente la imputación del resultado-a quien debía evita~lo; empero, era necesario pJ'4!:isar los criterios para definir. bajo qué condiciones, y respecto. de quiénes "e patentizaba el deber de evjtación. ¡;;.llo.dio lugar a un proceso que tenr.inó -consagrando ··doctrillnriamente.- tr~s fuentes en que ,puede encontra: su origen la.oblig'.ción de resguardo, también Ua~ada posición de garante: la ley, el contrato y ,la conducta precede,ite. La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo a una particular relación o situa~ión que vincula a una 'persona con el bien jurídico ~Ipe demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Constituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y demás

relaciones de familia ~ntre ascendientes,'descendientes y cónyúges·cntre.· sí, tutela y curatela,e igualmente las refeI'ldas' ,,'los 'deberes de 'qliienes ocupan cargos públicos 'para con los bienes que les son confiados en'e1 marco de sus respectivas funciones 3.5. Es importante tenar presente'-'esta noción, porque si se aludienl a cu~lquie~ fuente ~egfll que·impusi~ra-el deber de obrar en resguardo de ,otro, podría ,ten.ninarse reputando a quien sólo incurrió en un delito de omisión simple (.v;gr. la omisión pe auxilio deLate, . !O8 c.P.), COrÍlO autor de la muerte o le~¡~nes sufridas por. el nec.eóitado; posibilidad que ha sido rechazada invariablemente 36; Por.consiguiente, l~s disposiciones legales generadoras del deber de resguard9 no s~ enc~entran en las' normas penales, sino eolas otras rama~.qel:derec.n.o?7'1 El contrato (así como el cuasi contrato), responde a las n¡ismas pautas referidas precedentemente: debe tratarse de una relaciQn contractua) por la que el agente asunia particularizadamente ciertas obligaciones~de "las que depende la preservación d~l bien jurídico. Es clásico el ejeI11plo de la enfermera, diplol~lada qúe' ofl.lite sumiriis't~ar la 1 'medicáci~q.· qJ~ ;e~~liere ., .. ." ' ,:" ; ,'. ".' ...... vitalmente el enfermo grave. Aquí también el resullado paree,e p~()ve.njr de u~ proceso causal que n.o ha ,sido iniciado por ella (cual.es la enfer~ne4ad)J' pero cuyo curso natural el agente debía imp~dir mediante acci0!1es conducentes (aplicar la droga que lo' mantenía con vida)".: Con·:la exp'e.il)';
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H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que l~s síndicos de las'sociedades anónimas responden por ucciórl o por omisión, puesto que la ley.1os hace solidariamelile responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de éstos, cualld,~ td dañp ~'a se hllbiem producido si /¡lIbi~ren actuado de cO/iforlliidad,c,!" I~,s obligacio'lles' de su cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra¡:, aunque de un modo aun menos .ex·p'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los miem~ros de la' Sociedad Dep.ositaria de los Fondos Comunes de Inversión. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agregó al arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n Inmo~iÜaria. . . . '" -

H En nuestro trabajo "Abandono de personas", p. 186, incluimos como slijet? p-,~§.i'vo del abandono a quien se encuentra legalmente privado'de su libertad por orden rli"iÍuróriclad competentedic'tadaenejerciciolegítimodel'cargo. " . ::,' .\'f,.' ,\',' , J6 Confr. LAJE ANAYA, Justo R.. Aplintes de den!cho penal. Parle ge,,~lal,·Ma.r~os Lerner, Córdoba; 1994, p. 93 Yss .. SOLER résue'lvc'de este ni~do el"ejem'plo. tJ~J j!l.~djne'ro despediclo que "por venganza,.dejil ahogar en 'un·pequeño estanque al hijo del dueilo"rJe'la casa";y' Critica e,l criterio de Jiméná de AsUa, que se -inclina-por el hc:>miciCJio por.oinisiólI (DPA: t l. p. 342, nota .12).: ' ..... :.. ' n Confr.. SOLER, Sebastián, Derecllopenol argentino, TEA. Buenos Aj-res;' 1970;·1. 1: p. 296.; ,38 En el mismo sc';tido, se'condenó, como autora responsable de la muerte'del nconato pre,~aturo que estab;a en incubadora. a la enfermera que omitió controlarlo debid,amente y así"hizo posible que muriera por las graves quemaduras'que el niño sufrió a.1 corrc~sé 'de la· posición indicada, quedando expuesto a la fuente de calor del aparrito. Si b~en~e,rl esté:caso la imputación fue bajo la forma de culpabilidad culpo$B,'és igualmente ilustrativo ~e lo'Que representa el contrato como fuente de. In obligación de resguartto "a que se' ~hli:le'nquf:, También es clásico el ejemplo del.guía alpino (andino en estas latitudes), que abandona al: contingente de exploradores'en el medio de la e'xcursi~n,'dejándolos libra~os·a su-s.'lcite y expuest~s a los p:1igros de un,terreno inhóspito' y desconocido, .. \ .': .\.. .

311 .

Guillermo A" Lucero Offredi

El lipa doloso <le omisión

3t3

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eOlltrato se al\.lde a un acuerdo de voluntades, sea expreso o tácito y, más allá de cualquier formalidad, pues lo queimporta'es que el sujeto inequívocamente haya despertado en otros la expectativa de que procu~aría conjurar determinado peligro, y que de su incumplimie.to se haya derivado, directamente, la materialización del daño. Fin·a·lmente, la cOlJdticta precedente, Como tercera fuente de este género de obligaciólí;<supone que, 'por,un acto inocente 39 o culposo, el . agente ha<cééado la situación de riesgo para el bien jllfídico ". Suele cjemplificarse con el caso de quien culposamente embiste'a Un peaton con suvehíctilo, pues de este hecho (conducta precedente) se deriva la misma obligación de resguardo que opera en los anteriores".

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l!i~OL~R,-ob. cit, p. 296- menciona efejcmplo ":tomado de'USZT-SCHMIDl'- del . . r- cirujano que después de iniciar una operaci6n deja q~e el paciente se desangr.e. '. . " . '40 La e·x.c1usióri las situaciones én que' el bien ha sido dolos~mente puesto en situa-' ción de peligro obedece a la irrelevancia de añadi'r la obligación de evitar un resultado a la prohibición de cometerlo. En efecto, p.1reciera poco útil analizar el deber de evitación del· dañq respecto. .de quien dolosa y positivamente lo ha causado; al co~trario la omisión .do!osa de evitar un daño que no se buscó, pero que se origina en ID propia conducta, se justifica porque tiene la virtualidad de someter al signo doloso una consecuencia que se ha generado culposa o)noccntemente. Si alguien coloca un artefaclo explosivo, y minmos antes de la -, hora en que debe.estallur se arrepiente, e infru~tuosarnente intenta desactivarlo, responderá íJ lílulo:dc dplo respecto de las consecuencias que se produzcan (daños,lesiones), pues el rl~sistimien~o ,<\~tiv9 .del art. 43 ~.P. sólQ opera fre~te a hi no COllsl.lInacióll del delito. C(lmptet~mente dis"tin"tb es el caso del ingeniero a cargo de la difección de ·Io.s .t~ab~jos, qu~ :. luego ~I! .din~lJlitar.la mon.tafia por donde se abrirá el earnin.o, advier.te que una persona ha sido .a,trapada por las piedr~s de la voladura, pues aquf sí cabe analizar si en aquél c,?n~41."ren o no las condiciones l'ar3:,situarlo en posición de garante:' . r ' ': •.•• . . ,i· . ~I En ~sta hip6t~s.is ~e discute si el solo hecho de haber,intervenido c.omo conductor- del rodudo genera esa obligación, o si t:S preciso que el accidente liaya ocurrido cuando"~enós ppr cldra de la persona que I~e~o omite al!xiliar. MI~ PUla (ob, cit. p. 313) an~liza el caso de quie.n c(;)Oduc~ c9n toda prudencia su ~utomotor, y. embiste. a un suicida que se arroja bajo . las ruedl"j.S del, vehículo, con respécto ~l art. 195 inc. 3 del Código Español que agr~va la omisión.de auxilio "si la víctima.lo fuere por accidente ocasionado ... P9r el que omit¡Ó. el auxilio debido~" para plantear -en caso de lesiones o muef!:~ re~ultantes.d~ la falta de auxiliosi cabe atribuirlas.aI aulor .de aqu,~l. CoincidiqlOs ~OI1 es~e putor en la respuesta .negl;lt.iva, pues tanto l¡:t·~gra.vante del inc. 3 del i95, cuanto la.posibilidad.de .imputar.por omisión I.as I~siones r,esul.t3Iltes d~ la f~lta de l:sistenéÍa, exigen que el pe!igrq sea imput!lble af autor, y si éste se mantuvodenlro del riesgo permitido para.1aconducción ve~iculaf y el efTlbestimiento ha resultado exclusivamente. por la conducta intencional de la víctima, se sustrae inclllso a
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En estos casos se puede apreciar clafi.lment~ la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez generado. deberá de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarán, a título doloso, las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concret:\ de ese modo. Adviértase de qué manera se diferencia est~ situación, de la que se presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula"] ci.ones. lvtienlras en ~sle (¡ltiillO caso. ~l I:esultad~ mort~ll. o lesivc qll~ :' j necesitado pueda sufnr no podrá ser atnbllldo a qmen omlttó prestar aUXIlio (sólo puede incurrir en la omisión simple del art. 108 c.P.). en aquél, en la medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de garante y. ·por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.rá haber puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art. 106 C.P.) y. también -conforme se dijo-, se le hará extensiva la res?onsabilidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o gravemente lesivo). Esta hipótesis, está expresaménte prevista en la,ey, pero .idéntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertidamente, ha encerrado a una persona en un habitáculo que carece de! la ventilación suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atípicc (porque la privación ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil; embargo tiene virtualidad para generar la obligación de resguarqo; de tal manera, si una vez conocida la situación que no intencionalmente ha provocado, el autor no hace lo condu~ente para liberarlo, cometerá aquella privación pór omisión 42, e igualmente responderá, bajo idéntica forma de culpabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones). Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del deber de actuar". siglle la orientación de la llamada "teoría formal del deber jurídico", y q~e s.in perjuicio de su consagraCión doctrinaria y jurispmdencial, posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque sólo atiende a las fuen-'

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la noción dI! riesgo que in\'olucf~ el tránsito automotor, modo que no puede serie atribuido como obra suya (art". lll~ a contrario C.C.). . , 4! Conf. NUÑEZ. Ricardo e, M{lIIlwl de derecho I'ella!,' Par/e general, p. 134.

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les del deber de obrar, de modo que se propició su sustituci<;iD por "la teoría de las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posición de garante Y. precisamente atendiendo al carácter formal de la simple remisión a las' fuentes del deber de resguardo, criticaron la cláusula de equivalencia sancionada en el Código Penal españoi de 1995, desde que se limitó reproducirlas, Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado provechosos análisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en . que (más allá de tIue meLlie un dispositivo legal, una relación convencional o una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubicar a alguien en la posición de garante del bien respectivo, conviene subrayar que las nociones apuntadas (y recogidas en las cláusulas de equiparaciólI) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor ". Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la visiónfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas enunciadas tradicionalmente, Así, MIR PUla propone dos nociones centrales: "a) La.c:reación·o aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-. dón de dependencia personal del bien jurídico respecto de su causante" 46. Para no dejar fuera los casos en que la obligación de resguardo tiene su fuente directa en la ley o en la inducción a otros a, afrontar riesgos, este autor induye en la primera noción (creación o aumento -anterior- de' un

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() Conf. MIR PUIG.,Santiago, ob. cit., p. 305. , ~(, A párt}r de esa e~'posición, NUÑEZ, Ricardo C" TraUldo de derecho. penal, 1. 1, Lerner, B'uenos Aires. 1976, p. 243 Y ss., can abundante citll doctrinaria, nacional y , q,lranjcfiI, insiste en la insuficienda de un deber formal y lá necesidad de que'''de acuerdo con la figura delictiva de que se trale", la omisión haya sido "típicamente causal respecto del resultado prohibido". 4!1 JESCHECK, Hans Heinrick, ob. cit," p. 554 Y ss., expresa: "Lo que aún falt~ para cumplir el mandato de determinación es, de un' lado,. la descripción más detallada de las , posicion(:~'de garante, de las que se deduce el deber de evitar el resultado: y de olro, la caracteriznción de las circunstancias a las que ha de referirse la comprobación de la equiva~ le~cia. Sirl embargo, el estado de la dogmática en el momento ac;tual no permite hacer· todavía. en ninguna de esas direcCÍ':)IIes, una regulación definitiva de la Parte General, y por eso no cabe exigir del legislador otra cosa que una cJáusula,gener~1 de clara estructura". .. Ob. cit., pp. 306 Y'307.

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peligro atribuible a su autor), además dela creación material del peligro,los casos de "determinación a ,otras personas a correr riesgos o a no socorrer", vale decir que también es crear un riesgo la acció,: de genc;rar .en los ,demás "lf{peCtativas de confianza que les llevan a correr rje~gos que,de otro mpdo no asumirían (supuestos de comunidad de peligro o de ciertas relaciones familiares o cuasi familiares), o a no socorrer a quien .est~ ~n peligro por creer que ya se le atenderá (así en los casos de asunción voluntaria de. un desgay . en relaciones familiares próximas)", Y a contiI1uación añade.q~e I'esa creación de peligro puede proceder tanto de una actuación anterior como de una determinada posici6n familiar o social que genere ci.ertas expectativas so· ciales de dependencia o control" 41. pe tal manera 4B,.JVJ.1R PUI~,distinglle las hipótesis de posición de garante según medie un deber de protecciól! del bien jurídico (sea por relaci~es familiares estrechas; o porque volunlarin y convencionalmente se lo asumió), o de control de U~lQ fuente de peligro 49. El aporte de la teorfa de' las funciones es valioso porque proporcio"il una orientación sustancial para deslindar los·casos en que cabe atribuir un hecho a quien no lo evitó. Por ejemplo, al.aludir ala responsabilidad por Ir, hechos de otras personas, se destaca la insufi,iencia de la norma qu~ ;lT'po· ~e el deber de cuidado sobre los hijos menNes (265 C.C,), porq~t :':10 formalmente permitiría el exceso de reputar a los padres autore'; c.'~. !~s delitos cometidos por sus descendientes,' así fueren menores adultm; \P11 contrario, es preciso que '1;:1 deber',de vigilancia abarque' "la, obliga~i?r '~~ . controlar una específica peligrosidad que encierre el vigilando", lo que si ocurre "cuando los sujetos a vigilar sean l11enoi:~s irresponsar1es.'b f':pfer. mas mentales peligrosos, con independencia' de quiénes sean los encarg'ados de su vigilancia (padres, tutores, maestros, erife91leros; mépicosY: ~c. En nuestra opinión, la posición de garante requiere'que el agente haya contribuido eficazmente, aunque de un modo mediato y particular. a la ve~j­ ficación del hecho. En realidad, la mayor parte de los casos permite visll1lubrar esta relación, En efecto, cuando la cOllducta precedelll~ ha consisti-

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.1 Ibfdenl (el destacado nos pertenece), . ",Y siguiendo la clasificación que JESCHECK expone en SU Trptado, p .. 856 y ss .. .v Ob. cit., p. 308 Y ss. ' j(llbídem', p, 316.

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El tipo doloso de omisión

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do eJl embestir'culposamente al peatón que resuita herido de gravedad, la rela't.:ión causal ~por llamarla así_o aparece evidente, Lo mismo ocurre, frente··a una colisión v~hicular.lesiva ·ocasionada por animales en la ruta, respec.to del propietario de los vacunos que, deliberadamente, dejó que.pas. taran suello~·a su· vera; e igúalmente con el encargado del taller·de mante~ .nilDiento que omite·.reparar el sistema de· freno.s del·camión, si esa fue la causa de la. colisión de que se t r a t a . , .También es··p.o~ible advertir esta contribución po,rquien·se compromete a gUIar a Un gru110 tle andillistas (en la medida de la 'importancia que ::.d"e acuerdo a las circunstancias del c.aso.~ haya tenido·su concurso para que los ~tros:afrontarari una excursión peligrosa 51),·o.cuando un,grupo de amigo·s emprende. un paseo. de· iguales características, porque ~allnqlle tácito- se· en.tiende .convenido ·un compromiso de asistencia recíproca;· Estos casos Son semejantes al de la enfermera que debe s"umio;.strar al paciente la medicina ,vital, y del·guardav,idas o.profesor de.natación a cuyo. cuidado se confían los ,niños en el natatodo· 52 : en ~:ada ·uno se verifica esa contribución al curso de . los suceso$I·.pues cabe pensar que si no hubieran asumido d desarrollo de cjcltas funci.ones, 'Ia·~itllación de:riesg~ na se hubiera afrontado o hubiera .siQo resuelta.cqn ~I concurso de otro. Dicho en otro~·térrnir:tos: si lla enfenne(a I~~ se·.C.OITIprometía a hac.er·lo.necesariQ para m<intener con vi.da al. pacien. te·,. SI cl. profes()r·dc natación nO hubier~ concurrido a trabajar ese día si d . guia no ~ubiera aceptadocon(juciral cqmingente, o;,si e\amigo no acc~d(a a acompanar ,al otro en la trepada, es válido conc\,uir que los parientes no habrían .dejaposolo.al enfermo, los padres ¡la habrían permitido que los ~iños ,lermanepe,an ~in vigilancia en la pileta y los exc:ursionistas habrían. buscado .otro guía u ptr" .a¡nigo, o postergado el paseo para m~jor oportu~idad .. ' .

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. J: Es Claro" que no se h·llla 5610 de fallar fÓrmalment~ al ~Ol;lrato, sino de·úáíc·ionar·las e:cpec~alj¡,;{/S determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la in~idencia m?(ena~ (jue aquella omisió~ para la concreción de éste. De tal modo, si por encono -ya en el r~grcso- el guía abandona' al conlingente en el llano, y en un ~itio en que ya no corrían los. p:~ilgros de que debía preservarios, no podrá decirse que contribuyó eficazmente, por ejemplo, a la I~uerte por paro cardíaco de uno de sus integrantes, por más que, de haber . ..:... estado allf,·hublera podido prestar un auxilio valioso, , . n A:dviérlase de qué modo los sujeto"s aludidos (guía, enfermera, etcétera) han·asumido la tutela·de los bienes (incolumidad personal) con relución a ciertos peligros, y admitido que. ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. .

.).. Las hi~ó[esis en que :esulta más ~i~ícil encontrar cst.3 contribución es .J la que se refiere 3 las relaCIOnes de famlIta y en todos aquellos ca ;os en que· no se percibe ab ¡'~it¡o la creación lI.atural de la situación de riesgü; el caso de la madre que Olrtilc alinlentar a su hijo, o ·::¡ue no lo rescata de la piscina 'donde'lo ve ahogándose. Sin embargo, también es posible descl,brida. En este sentido, es feliz la expresión de Mm PUla en cuanto afirma que también es crear un desga la ·acción de gerierar en los demás "expectativas de ¿lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien está en peligro por creer que ya se le atenclen'í", ya que dctenninad<1 "posición familiar ,) social" genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'. Esta nació,n ·de la relación existente entrc el peligro deriHldo de la natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurídicos (p.ej. la vida e integridad física de niños pequeños o de personas muy ancianas), con .'as expectativas sociales de que delerminadas personas prodigarán el :~esguardo necesario, es determinqnte para la configuración de las normas"> .:tctitudes sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no pue·de subsistir por sí ~islTlO,")' sentado el interés jurídico en protegerlo, se abren distinifs posibilidades de acción social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b) oblig<)r a los padres a er¡tregar al recién nacido a un establecimien':o p(¡blico . para que se lo atienda, salvo que desee·n asumir personalmente.e~ rol protector, c) implernelltar co"ntroles p(¡blicos constantes sobre mLjer:~s con embarazo'a término para asumir la custodia oficial del neonato 5J~ Con toda sabiduría, la ley presume el" interés de los padres.·en ~uidar y educar a· sus hijos; tanto es así que si la legislación hubiera optado por alguna de las dos últimas vías (planteadas a t(tulo de posibilidades lógicas, no sensatas), ha· bría provocado indignación. Siendo ello así, y dad.o que existen mecanismos por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas (renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su niño indica que ha asumido voluntariamente la fU~lción protectora, gell~ra ·la ex,: pectativa social de confianza de que ella lo protegerá y' así determina que otros 110 lo· socorran He allí su contribuci6n al curso del SUGeso de la muerte del hiño por inanición, a ahogado en la piscina de su vivienda. En síntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en to~ das las hipótesi~:~íl:llIctidas (ciertamente diversas unas de otras), concurre un
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Guillermo A. Lucero Óffr~di

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El tipo doloso de omisión

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denominador común: de manera más o menos inmedial~ ..el agente ha incidido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utónomamt?nte una si (unción de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de modo más o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54. Desde luego que esta noción, por sí sola, no hace más que proporcionar una condición necesaria -pero no suficientc- para atribui~·posicióll de garal/te respecto de la preservación de un bien jurídico; de macla que. ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina desenvuelta a partir de la "t!,oría formal del deber jurídico" y enfatizada por la "teoría de las funciones", en cuanto a la importancia de que la obligación de~ resguardo se refiera directa y específicamente a la evitación del daño de que se trate, que "la situación de absoluta dependencia 'personal que caracteriza la posición de garante se produzca en 'el caso concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la ( presen.cia de condición de garante" S5.

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-4. La causalidad de' la ornisión. La imputación objetiva Lo expuesto en n~ateria de simple OJll~sión (u omisión propiti) sobre la capacidad de' obrar es -en l.íneas generales- aplicable a esta modalidad. ~ero exi~te una-diferencia que debe deStacarse, derivada de que estos tipos 'no se contentan (como aquéllos) solamente en la omisión de desarrollar' una conducta en particular, sino que se exige al ag~nte que efectivamente imp~­ da la les:'ón del bien que debé preservar; en' otras palabras. que evite,el . resultadc lesivo. Por consiguiente, la capacidad de obrar adquiere aquí tina singular relevancia, pues ya na se satisfará c~n que el sujeto haya podido actuar en el sentido de salvaguarda, sino'que deberá afirnlarse -razonabl~­ . mente- la posibilidad de'e~iLar el resultado lesivo con la conducta debida.
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Por un lado, elpoder de evitación no existe "si la protección realizable por el garante no hubier.~ evitado el resullado" 50. Por otra parte,.se sostiene la imposibilidad de pretender en la omisión una certeza absoluta respecto "de su causalidad, ya que no se refiere a un suceso real sino meramente posible que "escapa a todo cálculo seguro (cau.sali,dad hipotética)" "_ En el mismo sentido, MiR PUIG expresa ,citando a ARMIN KAUFFMANN;, que "lo decisivo en la comisi6q por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resullado, sino sólo la virtualidad 'cnu"l de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo ('causalidad hipotéLÍca', ya que hubiera concu~ri¡jo en el caso hipotético de que hubiese podido evitar el resultado)"; y añade "en cualquier caso, resulta imposible sost,e~er que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el sentido dp. !~s ciencias de la n?turaleza, por un puro no hacer (t!x "ihilo nihil fit)". , Por ende, tradicionalmente se exigió que la proYf(cción imaginaria de la acción debida permitie~a concluir, con L/na probabilidad rayana t:'l1 la seguridad, que hubiera evitad~ el,resul~ado. Aotualmente .. la doctrina dominnnte en Euro'pa se vale de la imputación objetiva y; tras admitir que r-e trata de 'un juicio hipOtético ~xpuesto a un inevitable margen de error, empIca un' rneca~ismo inverso que se aplica en los delitos de comi,~.;~··. 'Mientras en éstos y, frente a la prohibición de h.3cet algo, se mide la ción.o. aumento ~i~nificativ.o ~e un ri~sgo no permitido, tratfiodose d~ ,comiSión por omiSión -que Impone evItar el rcsultado-, se repara en e! 1111\pacto derivado del incumplimiento del debe¡' de' actuar para disminuir el riesgo de dano. Aun entre los funcionalistas se registran diferencia:: de gradp'en el juicio hipotético de e,vitabilidad, pues mientras para algunos es suficiente que medie un.a segura disminuciol1 del riesgo, o~r:os ryqni~rell se compruebe, al menos con práctica seguridad, que el reslllladb te 'ta. bría evitado mediante la intervención omitida 58. En todo caso, la posibilidad de evitación debe ponderar,e bajo el signo domína~te del priiicipio ultra posse nema obligatur. -para excluirla

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claro que estas obserJaciones no hacen más que abonar -'si aq¡.so lo logmnw el esquema de Jescbeck y Mir Puig. .. " Así, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresión en caso de duda nos . despierta r~paros, pero coincidimcs en que, tratándose de una interpretación de la leY'que conduce n imput~r un resultado a quien no lo impidió. Jos criterios deb~n ser eminentemente . restricti.\,os..

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3'; NUÑEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. también MIR PUlO, ob. Y.Jug. dts.; para ·ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sería un cuso de "conducta alternativa conforme a derecho". 37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564. 38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.

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Guillermo A. Lucero Offredi
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cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que impide al padre ingresar para rescatarlo). Además, el deber de prevención de daños que pesa so~relos encarga, dos de la vigiláncia o cuidado de ciertos. bienes jurídicos ha de ser medido incluyendo lanoción del riesgo permitido. Si bien esta expresión coo·esponde propiamente a la' imputación objetivá que se elaboró, en Alemania, el desarrollo de la d~nominada causalidad adecuada expuesta en ~stas ..latitudes por SEBASTIÁN SOLER lO, COn su remisión al art. 514 e.e., proporcionaba: las bases para alcanzar idéntica noción, a partir del concepto de-la iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribuciÓn del "' ~ resultado. aun cúando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, e~ 10's cásos en que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro jriiporlar'~n ,da~ar efectivamente las condiciones'necesmias para la pr~servaéi6n.de·otros aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que éste debe desenvolverse. En este sentido, la consideración del bien protegido es integral, y de¡ mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60 El tipo subjetivo de la comisión por omisión ~ólo difiere de la omisi6n simple en que el dolo habrá de abarcar, ildeln·i;s de la ¿misión de lácóriduc: "tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitación del resultado lesivo, y la situación generadora de la p<>sición de garante en·el óutor(por ejemplo el act~,ar precedente, la relación materno filial para con el menor en peligro, etcéte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'conéiencia delsignificado jurídico de tal situación, y su virtualidad pára colocar al agenti: en ¡alposición de garante, es cuestión ajena al tipo subjetivo y atinente ·!8 ·la "ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo de la omisión simple, discrepa con éste en cuanto a la estructura idéntica o distinta con respecto al dolo del tipo de comisión ".
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El tipo culposo La preterintencionalidad
Gabriel E. Pérez Barberá .

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ADVERTENCIA· PRELlMINAn.

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CONCEPTO DE CULPA. DENOMINACiÓN.

2. UBICACiÓN SISTEMÁTICA. EVOLUCiÓN· HISTÓRICA.

3, SISTEMA DEL
'·1··

.CÓDl~O PENAl!'A~GENTI'N9

RESPECTO

DEL DELITO CULPOSO. CLAS.ES DE DELITO CULPOSO. '4. EL SUPUESTO CONFLICTO ENTRE LOS 11POS CULPOSOS

y EL·PRINCIPIO DE LEGALIDAD. .

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5.

CLASES DE CULPA. 5.1. Por su representaCi6n pO.f

:parce del autor: culpa consciente e inconsciente·, La distinci6n entre dolo y culpa. 5.2. por su· gravedad: ¿~ulpa grave o temeraria y .lev·c· o simple? La ·culpa .insignificante. 5."3 .. Por su mo.dalidad: ¿negligencia, impericiá, imprudencja y violación de reglamentos?
' . . . 1

190b. cit., t, I. p. 289. medi·all[e In referencia a hlT:l.zonubilidad de la atrib~ci6n; más próximamente en tiempo y espacio se expide en igual sentido I,.A1E ANAYA, Justo R., ob. cit., p. 76. Y ss, N1Por ejemplo, en el caso de bs menores y demás ·incapaces, frecuentemente es nece~ sario permitir que el vigilando corra cienos riesgos imprescindibles para su desimollo vita!. Aquí el daó,? no es malerialmente inevitable, pero razonablemente no pueden soslayarse ciertos peligros, porquc I~ contrario importaría impedir su ci!!cimienlo. 61 Con fr. JESCHECK, ob. cit., p. 573. 61 MIR PUla, ob. y Jug. cils.

6. EL DELITO. CULPOSO D~ COMISIÓ.N: ESTRUCTURA DEL DELITO CULPOSO DE RESULTADO (DE LESiÓN Y DE

. i~;".·
• Es nienesleh~c1uir aquí un 'lgradecirnienlo muy especial al mentor de esle libro, el Dr. Carlos Lascano, a quien.el autor de este capftulo debe ¡nucho más que el honor de haber sido. invitado a participar en la redacción de esta obra. Por. esto'últi,?o y po'r todo lo demás quede· pues expresada la más profunda gratitud. .
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PELIGRO

CONCRETO). 6.1. Tipicidad.6.2. Atltijuridicidad. 6.3. Culpabilidad.

7. DELITOS CULPOSOS DE PELlq~O ~DSTRACl'O y DE
ACTIVIDAD. CAI(ACfERES. REMisIÓN.

8. EL

DEUTO

CULPOSO

PE

ÓMIS,J(~)N .. REMISIÓN.

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Ad v~rtcncia preliinin.ar

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Lo que sigue constituye una exposici6r1 predonlinantemente-desc:~ipti­ va deja dogmática del delito culposo, Por tratarse deun texto dirigido p estúdiantes de la carrera ~e grado de derecho se ha procurado utilizar nn lenguaje llano que, en lo posible, no dé por supuestos ni suponga conocidos los problemas, de manen~ tal que ~1 lector pueda aproximarse en form.a &encilla'al estudio de un campo que, en rigor, ha aJcpnzado en la discusión dogmático-penal actual un nivel relativamente ele~ado de abstracción. Las opiniones doctfinarias que cuentan con mayor consenso se enuncian sin remisiones bibliográficas, debiéndose entdnder que pueden ser contradas en varios de los textos incluidos en la b.ibliografía corrcspo~die.r: te. Los puntos de vista específicos, minor,itarios o muy particulp.res se exponen con una referencia e!1tre paréntesis -dentro del texto- afaulq:- o grupo de autores que los sostienel.l, . basada. e.r:t el sisteJ!la ·autor-fe.cl;Iqpágina. Para facilitar la confrontaciÓn de estas referencias, en la bibliogra, fía aparece, inmediatame,nte debajo del nombre del autor, el año de .bubl.icación de la edición de la obra citada. Con este siste.m.a.se evitan las notas a . pie de página de mera referencia. La opción por una exposición predominantemente dyscriptiva, que significa no entrar el\ el de1;Jate -salvo pocas excepciones- con los auto':"es y con los tribunales, trae C01110 consecuencia a su v~z la no inclusión d~·notas al pie de distusión o de polémica, Tampoco 'hay notas al pie de envío o de remisiones internas (ellas se realizan también dentro del texto er.tre paréntesis), con lo que se 'logra el objetivo deseado: un texto sin notas a pie de página, mucho más accesible para el estudiante. Los ejemplos, c~yo uso es tan tradicional en las exposiciones dogmáticas, persiguen reducir elnivel de abstracción de los conceptos a los .Que se

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Gabriel E. Pérez Barbcrá

El tipo culposo - La pretf',rintencionalidad

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retieren para. facilitar su comprensión, y se intercalan en el texto- con un . formato diferente. . El estudiante debe, saber 'que se citan obras de autores alemanes y españoles pues en esos dos países -principalmente en Alemania, que es donde surgió 'la dogmática penal- es donde" más desarrollada se encuentra esta disciplina, Particularmente la dogmática del delito culposo ha tenido en nuestro país un 'desarrollo muy pobre, de allí que la ci'ta de autores extranjeros sea incluso abundante. En cuanto a las obras alemanas, se citan en lo posible las traducciones al español, para facilitar al estudiante el accc~o a' la bibliografía. Que se haya optado por una exposición predorrÍifiantemente d¿scriptlva no significa que el texto na incluya tomas de posición del autor respecto _de temas básicos 'ei1' materia de clllpa, En dogmática penal la pura descripción 'es en verdad prácticamente 'iQ1posible, pues toda exposición (incluso hasta el símplé tisó'de un término) 'parte"nece,sariamente de, por lo menos, U'I'la- ~~termr~adá toma' de- posicíón sisteniática. 'En dogmática penaL por otra part,e'no hay -como en ning\lna disciplina científica~ verdades inconcusas. Toda afirmación es refutable, Que el alltor haya e1egidüúna forma 'de exposid6n'''q'Oe'facilite al'estudiante el acerc'amiento a'los' problemas no significa que el teXtci 'deba leerse acríti'camente, Mu y PQi el contrar¡'o: el objetivo demáxiffiápúseguido es que el lector coirfronte las referentias bibliográficas CItadas y'ponga a prueba i'ncluso las afirmaciones puramente descripti vaS' que' se efectúan, de manera tal qué 'forme su ,propia opioi6ú a través de una lectuta"c~ítica' de'este texto y'de las demás obras publicadas sobre el , tema,' El objetivo de mínima es, claro está, que con la lectura dé lo que Slg'ue' el éSlndfarite 'obtenga los conocimientos n~cesario.s c,6mb para aprobar 'el examen final, de la materia 'si' le toca en suerte 'tener que exponéi'en 'él sobre este' tema, A cada estudi ante le corresponde la resP9iisabilidad de decidir qué objet~vo es más adecuado a sus intereses, en cuyo(centr~ puede o no estar el derecho penal. , Como Se indica en el punto siguiente. el autor prefiere los términos , "ililpludericia" e "imprudente", en consonancia con la tende~cia actuaL: que lcntamente va abandonando la terminología tradicional, más ambigua, qüe emplea los términos "culpa" y "culposo", respectivamente, De hecho, en Lec'dulles de Derecho Pellal aquella termin?logía, más precisa, fue la, que se empleó 'en este capítulo, Para este Libro Estudio, 'que ,persigue entre otras cosas intentar unificar ciertos criterios, entre eUCis la 'terminología -lo cual de hecho es deseable en una obra colecti va- el director de esta obra le

ha solicitado al autor utilizar los términDs tradicionales "culpa" y "culposo" en lugar de "jmpnidencia". e "imprudente", pues aquéllos son lOfj que em'plean tanto el programa de la materia como los demás alltores del libro, Para no dificultar esta plausible necesidad de unificación terminológica, y por la profunda amistad que siente el autor,por el mentor de este lroro, se 'ha accedido a ese pedido, sin perjuicio de que, como queda sentadc, el autor prefiera 10s vocablos qllc aquÍ, transitoria y e:<cepcionalmente, abandon'a. , Para finalizar; una advertencia import<;lní:c respecto del programa de la maleria y-del contenido ele este capítulo. El estudiante debe saber qlle en el presente capítulo encontrará todos los temas incluidos en la Lección 10 del prograilla (a excepci6n del punto !l: Los tipos complejos, La preterintencionalidad, Los delitos calificados por el resultado, Consideraciones sobre la,responsabilidad objetiva), más allá de que no haya una coin, cidencia exacta en el orden, de aparición de IOEi temas, lo cuul es c.ompletamente irrelevante. En tal sentido, ténganse presentes las siguientes concordancias entre los temas del programa y del capítulo (lós temas de la columna izquierda equivalen alos de l.a derecha):

Tem~s P~ograma

Temas

Capitulo

1. Sistemas legislativos.

3. Sistema del Código Penal argenti~ no respecto del delito culposo

La estructura del tipo culposo. Sus , e¡lementos constitutivos: a) Imputación o,bjetiva del resultado; b) Infracción del deber de cuidado; c) El resultado en el delllo culposo.

6. El delito culposo de comisión: estructura, del deli!o culposo de resultado (de lesión y d,e peligro concreto). 6.1.
Tipi~idad. cau~alidad,

6.1,1. El. problema de la 6.1.2. El papel del resultado

3: Causas de atipicidad: a) Ausencia
de elementos objetivos; b) Ausencia de previsibilidad y e,l error de tipo,invenci, ble; e) Auseneia\de dañosidad social.

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en el ilícito culposo. 6.1.3, ¿PreviSibilidad objetiva, inobservancia del cuidado de,,b¡do o imputación objetiva?, 6.1 :4. ,Los criterios de la imputación objetiva. 6.1.4.1. Cre'acló~ d,e un' riesgo (o peligro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para la 'determiñktción de la creación del riesgo, El papel deia previsibilidad objetiva y

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376

Gabriel E. Pérez. Barberá~.

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El tipo culposo

-1,.a prelerint~ncionalidad

327

de las normas de cuid,~q~. en especial el
de las Ilam~das ~reglas técnicas", 6,1.4.1,2, Disminución del riesgo. 6.1.4.1.3. ¿Generalización o ind!viduali-

zadón respecto de las incapacidades?
6.1.4.1.4. Deber general de información

que es la ill]prudencia (la culpa) y la categoría sistemática de 'I.culpabilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia 'según se verá- en la tipicidad (LUZÓNPEÑA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996: ·268), Por aIra parte, el término "culpa f 'lie:ile una raigambre taJi psiCológica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,

de

un "concepto n.oi·maiivo de culpa"" expresión de hecho necesaria

y de omisión. La ¡Iamada "culpa por asun-

porque actualmente la opción por tal concepto normativo es unánime en
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ción", 6.1.4.1.5. El pril)cipiq de cQnlian·
za. 6.1.4.1.6 La

prohibició~ de regreso.

, 6.1.4.2: Realiza~ión del riesgo no perm¡~
lido en el resultado. 6.1.4.2.1,. El problema de los cursos causales hipotéticos, .

especialmente el del comportamlen!o al"

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ternativo conforme a derecho. 6.1.4.2.2. La'leoria.del nexo o de la evilabilidad. 6.1.4.2.3. La teoría del Incremento delñesgo. 6.1.4.2.4. La teorla del fin de la noona, 6,1.4.2.4. Otros criterios de imputación, 2. MOdalid,ades subjetivas: culpa concianl,a e inconsci~nle, Delimitación 5, Clases de culpa. 5.1. Por su represenlación por parte del aulor: culpa consciente e inconséiente: ~a distinción entre dolo y culpa,
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',1, Concepto de culpa, denominación
Para evitar equívocos conviene invertir el orden del título y comenzar' la denominación, El' la dogmática jurídico-penal de habla hispana se utilizan los sustantivos "culpa" e "imprudencia" (así como los adjetivos "culposo" e "imprudente") para designar el concepto que es objeto de estudio en este capítulo, Ultimamente, sin embargo, existe la tendenCia, ya ma,
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yoritaria, ce utilizar las palabn:'s "ilJ1prudencia" e "imprud'eilte", en lugar de "culpa" y "culposo", puesto que ello evita al lego, e incluso al principiante en d:erecho penal, la confusión entre esta posibilidad de realización típica

la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. no,presenl~ esa dificullad, El aulor ha adoplado ya·la terminología hoy mayorilar.ia.("impru, dencia", "imprudente",-; ,véas~ al respecto' Lecciortes, 'Lecci,óJ.l ~,2), )' actualmente contiI).úa considerándola correcta. En est~ libro" sin embargo, por las razones apuntadas más arril;>a en l~ "Adv,~~t~~c::ia ·.p'reIimi~ nar" (necesidad de unificar la terminología con el resto .p.e l~ obr~ y el programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la t~rml~ología tradicion.al ("culpa", "culposc(), .,.,'. .., ,'~ ',' ~ , Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva cabo 'en el mundo una condllc.ta que coincide.. objetiva y subjeÚvam.enté; con ,]=a descripta en alguno ~ los tipos de la parte especial del Código' Penal, e~ 'conjunción eventuálmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mplemenla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipación, etcétera); Ca . realización típica puede ser dolosá o'culposa, En este capítulo,sólo se ana' lizará esla última modalidad, pero una 'distinción precisa entre dolQ y el1J'" pa es importante para la caracterización de ambos conceptos; Esa distinci6n forma parledel capítulo correspo.ndiente al dolo, pero también aquí se dirá algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento· 'Ó l." os necesaria un'a distirición muy prelimimir; . ~ El profano asocia normalmente dolo ton intención, incluso cOI¡.mala intención,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza" , do- en la ciencia penal. Cada vez ~dquiere incluso más f4erza en-la.doctri""'1 la idea de que la intención, entendida estrictamente como !~'volllntad incondicionada de realizar el tipo penal" (WELZEL, 1993: 79), o bi~njl'egflun papel muy secundario en el concepto de dolo o bien directamente no juega ningún papel(BACIGAL~PO, 1997: 231 ss.),' Sin embargo, más ~¡¡~:dG est" discusión, existe amplio acuerdo en considerar a I~ intención cómo primer elemento negativo en. orden ácara2terizar la c~",ducta culposa (KOHL,)994: 514), "Negativó" quiere decir aquí lo siguiente: quien actúa culposameiite /10 tÍene intención de realizar el tipo, Esta opinión, con todo, ha sido obj~i~­ da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy debería ser sometidá seriamente a discusi6n. " .' -. ' :'1 ~ , ' , · , · c ,

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328 :

Gabrid E. Pérez Barberá

Ellipo cuiposo - La prelerinlencioll.nlidnd

329

Ejemplo: Quien dirige intencionalmente su·revólver contra.Ia cabeza de ,una persona y dispara q'ueriendo matarla', sin dudas no actúa clllposamente. Esa persona quiere la realización típica y·actúa por lo tanto dolosamente, Quien, en cambio, se dirige a toda velocidad con su automóvil porque llega tarde a una cita y en el camino arrolla a un peatón que cruza la calle correctamente por la senda p_eatonal y lo mat.1, no quiere ese resultadode muerte (lo que quería era llegar a tiempo a una cita), pero dicho resultado le será igualmente reprochable por haber .obrado culposamente (de acuerdo a ciertos crilerios que se exponen enseguida). Con ello se hadado un paso para la caracterización'de la culpa, pero ciertamente muy' escueto y apenas alejado' de lo obvio', Ya. está claro qué casos Son evidentes supuestos de dolo y no de cl;lpa, pero lo importante es .sape( qué se .entieride posi~ivamellte por culpa. Históricamente han sido defendidos clos conceptos principales de cul., pá: lll10 psicológico (yen tal sentido naturalista, 'porque la psique 'del s'uj~to perLenece· al mundo del ser) y otro normativo, esto .es, ·deterr~·lÍnado con , ,base en paut:is val6rativas y jurídicas,' que como tales integran sólo el mundo del deber:s~r,Como intento peculia~ no slasific~ble plenamente ~'nniry­ guna de estas dos categorías debe tenerse al concepto de culpa del finalismo, oscilante entre puntos de partida naturalísticos y explicaciones en rigor nor-:mativas (sobre la evolución del concepto de culpa dentro de la teoría de la acción finalista no es posible extenderse aquí; v., al respecto, SERRANO GONZÁLEZ oEMuRlLLO,1991, 43 ss.; STRUENSEE, 1987,423 ss.). , El concepto psicológico de culpa aparece ligado al concepto psicolÓgico de culpabilidatl, defendido a principios de! siglo XX en Alemania por autores como BELlNG y VaN LlSZT. Según este concepto, la culpabilidad consiste en Ull"n¡era relación psíquica entre la mente del sujeto y su hecho; y el 'dolo y la culpa Son las dos "formas" posibles de la culpabilidad. Pero pronlO esta conccpdón se mostró impotente para explicar el fenómeno dé la llamada tLilpa inCO,1Scier,te (v. inJra, punto 5,1), en la que ha existe ninguna conexiónpsíqui'ca entI'e el autor y el resultado, y es por ~1I0 que fue rápidamente ab~ndo­ nada el.. Alemania, país en el que esta concepción tuvo su origen.' .ej.",plo: Quien por completa distracción',. descuido u 'olvido 'deja la plancha encendida sobre una prenda y a raíz de ello tiene lugar un incendio que'lesiona a los hábitantes de la casa, actúa culposamente pero, sin ningu~ na conciencitr sobre semejante res~ltado, que ~l.l1nca tuvo en mente;· s.ll.culpa e~ pJr tJnto "inconsciente". Si, en cambio, ·un e~perto ti~adpr.pára· ga~.~r

. una apuesta apünta rev.ól~er contr.a la manza·na que una persona sostiene en su mano, y pese a haber's~ representado la'posibilidad de que ei disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara. igualmente, Con'fiando en su buena puntería y por tanto en que ese, resultado"d"ñoso no suc~derá, si finalmente el.resultado se prOtl~ce habrá actua.clo culpcsa.mente;, pero como ~e ha·representado el resultadQ su imprudencia es· "consciente":. Entre nosotros,-Ja Concepción psiéológica ha sido sostenida por la doc' trina, especialmente por los autores que. escribieron hasLa la década del seseJlta del siglo XX (SOLER, 1940; NlIÑEZ, 1959-1960), y es todavía mayori'taria·en·.lajurisprudcncia. Los autores argentinos·que:·com·enzaron a escri ... bit a fines de esa pécada y se consolidaron en los años set~nta (BACIGAlUPO, 1974'; ZAFFARONl, '1973) :abandonaron esa concepción y sdstuvicrOn un coocepto finalista de culpa, cuya e·xplicaci6n es básicamente·normativa.· Quienes defienden un concepto norma ti va de' ctilpa trabajan en consonancia con un concepto puramente normativo de culpabilidad . esto es, culpabilidad como puro juiciode reproche contra el autor concFeto por haber obrado en forma contraria al derecho pudiendohabei'se compo;t~do' conforme a él. Y consideran que aquello que determina que una conducta sea culposa no es un determinado nexo psíqtiico entre larepresentaci6n del autor y Stl hecho, si~o la posibilidad de que la conducta del autór,seaoüktivamente reprochable, en función· de consideraciones juridiCo':normativas .. que atienden no a las particularidades individuales del suJéú,(elreproche' que se 'cenlra en ello es el rel,roche de culpabilidad), sinoa'a'qüi:lIás ca(ac~ terísticas de la conduCla que .hacen qué: eÍt gél1(?rdr-y' p(i,";a 'é::~iaiqúi·e~a pueda ser tenida como reprochable. Una conductallevadri acabo' en' t';l~s ~ondicic~mes es una conducta.~~~.posa:. ." ·. 1 • • • • , ' : . : ••' . . . ': •• : •• :.~ • . Existe, sin embargo,! llr{a corrie~te .:min-o:rit~r~a. ·P.~:~qJ.rit#~~ad~· p~r autores muy prestigiosos, que considera que iambiénlas partrcularidades individuales del sujeto deben tomarse e.n.CUeJ1t~ pa'ra ladet~r!b,i~~c.iÓn c:i¿ la existencia de. culpa,· Esto se analiza\rá con precisión rríá~¡;:tdelan·te (v. punto 6. L4.1.3.). ' ' " . .'., "~i: Inicialmente se sostuvo que el núcleo de ese reproche ó¡'je!,ivq, ~~.é.1. ! . . . ' . , . . . . • . . . ' . . ;. r.} que consiste la culpa s~gún el concepto norrJ1ativo reside ~q la yj'\lJ~ciónpqr parte del autord" un determinado deber objetivo cÍe 9ui~i<1dó<:C¡;~a.ls<;~: 1930). Esta ideá'iobtuvo mucha, acept~Ción y es todavía hOY'maYOIh~ria en, Alemani~.y en Espa~a. Iv1;oderna.ment~ se con~i.~~r~ ~in·_~~baáiC?:qu"~· ~,' concepto de "d~ber de suidadq" es demasiado vago'yqll~ ,elcarás!er culposo'

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. Gabriel.E. Pérez Barberá"'

El tipo culposo - La preterintencionalidad

331

de un cOl11portami~nto debe ser determinado a.través de los-criterios de la lIamqda teoría de/a imputacióll objetiva (ROXIN, 1997: 1000). El desarrollo de eSltos conceptos se lleva a cabo más abajo (punto 6.1.4.). POr" ahora lo q'üe debe retenerse es 10 siguiente: la diferencia fundamen·tal entre el concepto normativo y el psicológico de culpa consiste en que, según el p.cimefo, lo que detennina,que una conducta sea culposa es la formuIaci9n de UI1 reproche objetivo. perteneciente en cuanto tal al mundo del deber-ser, que mira a la conducta yno' al autor, y que se fUIlda en c6n~idera­ ciones jUI"ídico-normativa"s", En cadlbio, según el concepto psicológico, lo de'terminante par<¡l afirmar la exi.stencia d~ culpa es un hecho, perteneciente en cuanto tal al mundo del ser; como lo es'la existencia de un supuesto nc;o;.o psíquico de determinadas c;:;aracterísticas entre el sujeto y l'.l.conducta. En este capítulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello coincide hoy práctic~mente en forma unánime la doctrina' .
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Hist6r1camente, la u.bicaci6J~ siMemática de la culpa ha evolucionado desde su ubica.ión en la culpabilidad a fines del siglo XIX y comienzos del XX hasta suubicación en ~l [;PO ya desde 1930, . . . . Según los prlmeros deslrrollos dogmáticos importantes en Alemania (segunda mitad del siglo :XIX); todo lo ob)!'tivo debía perte~ecer a la ,[¡tijuridicidad y todo iosub;,etivoa la culpabilidad: Se ~onsiderabá que tanto el dolo como la culpa significaban diferentes f.armas de lo subjetiva y por lo lanto difererites 'fórmas de la culp;;biiidad.Aútcires aleinai1e~ como BIHDlNG, BELING Y VOl\.LISZT fueron los principales representantes dI:! esta c{ncepción, seguida ~ri Arg'entina, con matices,' por SOLER~ NÚÑEZ, bE LA RIl,_ Y eREUS, entre ot,ós. . ' . '. . 'Pero ya en 1907 un artkulo muy citado'y conocido de FRANK (Ober den Auf!>,u des Schuldb~gJ'iffs.""Sobre la estructura del concepto de culpabilidad) llamó la atencié'n sobre la imposibilidad de que ese concepto purameni<, psicológico de cH :pabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa incchsciente, abriéndo·se así por primera yez el camino hacia un concepto normativo de culpabilid ,d, el cual consistía en un juicio de reproche y no en una relación psíquica. Con ello se quebraba'aquella rí,gida distinción de que toda lo objetivo perter,ecía'a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad.·Ahora culpabilidad podía Ser también un concepto normativo.

. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba Isu fundamental mo. . .. nografía Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teoría del tipo) a través de la ~ual se in.corp~r6 ~I ti~o a I~ ~eoríi d~1 delito como categqría sistemática mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva, esto es, desprovista de todo elemeíllO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asignado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto és, desprovista de todo juicio de desvalúr sobre la conducta, el cual quedaba reservado para la categoría de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i Semejante concepción del tipo'penal conducía inevitablemente a que éste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tción de la conducta en él descripta, pues la eallsación e~a el dato objetivo. perceptible u,través de los sentidos, que podía coincidir Ono con el comp0l1amiento descripto en la ley, independientemente de su consideración jurídica. Recién en la antijulidicidad debía analizarse si esa causac"ión era además contraria a derecho y recién en la culpabilidad determinarse si había sido cometida con dolo O culpa. Ello conducía al apsurdo de consiqerar penalmente típicas e inclu~o antijurídicas conductas jurídicamente iI~relevantes. Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un 'punto ueterminado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sería típ~ca de hom.icidio,.pues fue causa,de la muerte de B. R~cién en la culpubilidad se determinaría.la impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo -drástico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una novia constituye una conducta jurídicamente irrelevante, pero la "ubicación de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente típica y antijurídica. De allí que esta concepc.:ón avalorada y pur~m~nte objetiva del tipo procurará elimi~ar e~te absurdo jurídico a trav.és ete tecwÍas "limitadoras de la causalidad", ló que la condujo a nuevos absurdos, e~q vez lógicos y metodológico.s, según se verá lllego (infra, 6.1.1.). Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los tra~ajos de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), quedó claro que muchos tipos también estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "elementos subjetivos del tipo"), así como por e:.ementos norma~iv<1s. Ya '10 podía pues sostenerse que la líDea divisoria enlre el ilícito'-o injusto- (consthu.u" por las categorías sistemáticas del tipe y de la antijuridicidad) y la culpabilidad pasapa p~r la distinción entre objetividady subjetividad. EStaba' claro que del lado del ilícito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,

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332

Gahriel E. Pérez,Harberá

El ,tipo culposo ~ La preterinlencionalidad

333.

normativos, y que la culpabilidad era fundaqlentalmente un éoncepto normativo, no subjetivo. A eS"la altura de la evot'ución todo indicaba; pues, qüe la culpa nO podría continuar siendo considerada una forma de culpabilidad. En ese.contexto es que aparece en 1930.la importantísima investigación de ENGISCH sobre dolo y culpa (ENGISCH, 1930), en hcual este autor advierte ya que la "inobservancia del cuidado debido", característica fundamenta) según él de los delitos culposos, debía ser considerada como un
elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-

do podía ser ilícita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no sólo que la culpa consistía más bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado), sino también que ella..debía ubicarse sistemáticamente en el tipo. A esta consideración de la culpa cama elemento del tipo contribuyó ya "n forma decisiva· la teoría final de la acción creada por WELZEL, la cual, pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostró definitivamente con su concepción del "ilícito personal" -en el ámbito general de la. teoría del ilícito- que nunca la pura causacióndel resultado podía ser penal mente relevante. Según WELZEL, "io fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el des valor de acción, no el desvalor de resultado. La presencia de dolo O culpa en la acción del sujeto es lo que dete~niina que la conducta en sí, más allá del resulJado, sea jurídico-penalmente desvalorada, y

en tül sentido pueda decirse que existe Un desvalor de acción. Siel dolo y la culpa han de cumplir un papel tan determinante en la cOi:stitución del desvalor de acción, es claro que deb·ían ser "trasladados" del ámbito de la culpabilidad al del ilícito, y dentro de éste al de la fipicidad; , pues es allí tlond.c se caracteriza positivamente a la conducta punible. Y ese c,mbio del puesto sistemático del dolo y de la culpa desde la culpabilidad luicia el tipo fue el paso que ya sin titubeos dio la teoría final de la . acción en la década de 1940. Este triunfo sistemático del finalismo permanece hasta hoy indiscutido. Pdcticamente hay acuerdo unánime en considerar q\le, sistemáticamente, la culpa -y el dolo- pertenecen al tipo penal. Pero lo der, to ~s que el finalismo fundamentó ese cambio sistemático no sólo con los argur.1cr¡tos aquí reseñados .sino también, y fundamentalmente, con Slt" peculiar lf!oría sobre la acción, cuyas bases y fundamentos fueron en general rechazados por la doctrina. De allí que las corrientes surgidas en Alemania después del finalismo, a partir de la década de 1960 -fundamentalmente los diferentes

Ufuncionalismos" representados por autores tan diferentes entre sí como por ejerhplo ROXIN y JAKOBS-, aceptaran que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo, pero justificaran esta conclusión con fundamentos completahlente diferentes a los·del finalismo. Estos fundamentos son 101' que están en la base, a su vez, de la teoría de imputación objetiva, para la cual s610 es culposa la conducta qtle crea un 'riesgo ll-3 permitido realizado a Su vez en el resultado. En,tal sentido "lo que está amparado por el riesgo permitido" no es poi tanto culposo" (RmóN, 1997: 998), y es obvio que un riesgo permitido no sólo ha de disculpar individualmente al autor (COIllO sucede si se está ante una causa que excluye la culpabilidad), sino que ha de ·determinar qué ya la condHcta en sí no pueda' ser considenlda objetivamente ilícita, y ni siquiera típica, pues una conducta amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante. Según el punto de vista aquí defendido la culpa constituye sin duda un problema de tipo. Para fundamentar ello hay que tener en cuenta especial.:. mente -además de los argumentos ya citados- la vigencia en nUC!ilrO sistemajurídico del principio constitucional de culpabilidad, entendido en el estricto ~entido de nullum crimen sine culpa (no hay pena sin por lo m~mos imprudencia). Los ciudadanos no sólo deben poder saber qué está prohibido (11111111111 crimen sine lege) sino también qué nO puede prohibirse 'Cnullum crimen sine 'Culpa), pues ambas posibilidades de conocimiento contribuyen esenciallÍlentc a determinar cuál es el ámbito efectivo de libertad en el.que pueden desenvolverse socialmente (P~REZ BARBERÁ, 2000). El tipo es el elemento comunicante fundamental con que cuenta el Estado para transmitir ~sa información a las person~s; de allí la conveniencia de que en un Estado de derecho la culpa· -límite mínimo de lo punible- sea considerada en el tipo. ·En nuestro país, sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria -y una p"árle de la doctrina- trata todavía al dolo y a la culpa en la culpabilidad.

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3. Sis'tema del"' Código Penal argentino respecto del delito culposo. Clas·~s· de delito culposo
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Existen dos posihilidades básicas de regülar el delito culpnso en un código penal: ~ bien se pre§cribe a través de una cláusula de la parte gene' ral que cada delito doloso Pllede ser a SU" vez cometido clllposamen~ (siste-

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1113 del crimen culpae o de numeras aperllls), o bien· se establecen . ..específjci\mente en la' parte especial determinados tipos p'enales culposos (sis~ema del crimina culposa o de llwnerus clausus). La- segunda posibilidad es !,referible pues es más respetuosa de los principios de legalidad y de determinación de los tipospenales; es por otra parte la que predomina en el derecho comparado. Hasta 1995 el Código Penal español era uno de los pocos .que preveía un sistema de crimen culpa e o I1Ul1lerus aperUes; aCtualmente incluso ese código se ha sLÍmado al sistema de llumeru.~ dausus. , Dentro del siSlCJfla de HumerllS clausus es preferible, á su vez, contar Con tina cláusula en la parte general que establezca que sólo se tastigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley (§ 15 C,P. alemán; art. 12 CP, español), . N~e~tro Código Penal partiCipa del sistema del nWlIerus cla~tls. pero no prevé en la parte general una cláusula del tenor de las del § 15 o del art. 12 . ~"de los C.P. alemán y español, respectivamentc, recién citados':. El contenido ~ de esa cláusula puede considerarse, sin embargo, vigente en nuestro derecho 'a través de la aplicación directa del principio constitucional de legaljdad (art. 18 CN.), :;egún el cual sólo es punible una conducta -en este caso la culposacuando así e~presall1enú~ lo establece la ley (Ilullum crimen sine lege). concreto, .s610 serán típicamer.te cqlposas en nuestro derecho penal positivo vigente a'luellas conductas que sc adecuen a lo~ tipos penales de la parte especial del Código Penal o de sus leyes complementarias que expresamente amena~en con pena supuestos de hecho culposos. \'ln nuestro derecho pelllle"isten.delitos culposos deresullado, pudiendo Sto,- éstos a su vez de ksión (aets. 84 y 94 CP) o de peligro concreto (art. 56 ley 24.05 L sobre re:;iduos peligrosos), Existen tam.bién: delitos culposos de peligro abstracto (art. .189, prim~r párrafo, CP) y de mera actividad (art. 204 bis CP.j, Todo delito culposo de resultado puede ser a su ~ez realizado mediante comisión o mediante comisi6n por omisión (omi~i6~ impropia). No existen en nue~'tro derecho penal positivo vigente delitos de omisión propia culposos, En la práctica los más irr.porlantes Son lQ$ deli\os culposos de resultado y, dentro de éstos, los de'lesión, Esto ,hace que la mayoría de los ejem~ pI os se Construyan en base a esta clase. Ello no debe hacer perder de vista q'ue, sin embargo, son perfectamente posibles las demás formas señaladas de delitos culposos, a las que le Son aplicables, en principio, los mismos principios, con excepción de.!o que expresamente se indica infra 7.

4. El, 'supuesto 'conl1ic"to 'entre los tipos culposos y el pri';cipi~ de legalidad " , "'1' ; , .
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Según' una opinión ba~lante extendida, los tipos culpos6s son tipos :'ábiertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),·<\n.el sentido de que su concreta forma de realización típica no e;stá expresamente seña, lada en la ley, la cual podo ¡anto debe ser completada por eljuez según las características del caso, concreto y en función de ,la especifica norma de cuidado que lo rige. Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Será repr-imido:" el que-por imprudencia, negligencia, imperiei.~_en· su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,". La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su específica mo. dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conduciría a un casuismo interminable. La, causación culposa de un resultado de ml1er~e puede tener lugar por violacj6n , \ .a las normas deL tránsito viario, o de la construcción, o de la [ex arti,s.; y ya sea a través del uso de. un automotor'·r de un arma de fuego o de un~ sustancia 'peligrosa. etcétera. De allí que, como la .acción concreta no está. determinadalegalmr.nte, se sostenga que los tipos culposos afectarían de alguna manerá el principio constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, ~ través de uno de sus principios derivados (l1~ll!lm crimen sine lt:ge slricta). que los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti condu~ta prohil;ida;de una manera clara y'precis.a; es decir, se exige q~e los tipos 'se.an ·"ce.f:r'!l~~~" (principio de determinación de los,tipos penales). . .. Tal punto de vista es,' sin embargo,' erróneo y, ·cie hecho, '10 rechi'.za parte de la doétrina, Como se ha advertido con razón (JAKoBs,:1997 a: ~8~) los delitos culposos no son ni más ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0 se comprueba fácilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt 79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo ordenalJ1lP.n~o (homicidio culposo). La locución "el que matare a otro" no es más Cf!.rrád'1 que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados ·de abiertos y e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un tipo doloso cerrado, pues describe exhaustivam~nte la condúcta prohibida;' pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis ep., en función del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un tipo culposo abierto, '.

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El tipo culposo - La pretcrintencíonalidad

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" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser 'califi~ados de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legalidad, Así, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a través de la,tarea de los j,ueces, ,'siendo,incluso más fácil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado según sus,propias nociones que a través del contenido de las.leyes (JESc:HECKI ,WEIGENI?, 1996: 564),

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S. Clases de culpa

5._ J.. Po~' su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa

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Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'lllaInada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin representarse de ninguna manera la posible lesión del bien jurídico impo~ta una culpa inconsciente: Actuar representándose esa lesión pero confiando en 'que ella 0.0 sucede.rá,.i,mporta una cldpaJ:onsci~nte. Esta dif~renciación no tiene nirigun~ importancia práctica,. porque para ambas clases de culpa ,el legisladora~igna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que el1tre ~ulpa cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de ,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como t!n¡.dnconscient~ ,puede m~recer un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante replOche de culpabilidad, según el caso concreto. La ¡listinción adquiere sentido más bien respecto de la diferenciación enlre la forma más general del doio (el eventual) y la más exigente:de la , culpa (la consciente), lo que significa qu~)al distinción determinará por ,dónde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi:nqdóli sí e~ rel~vante p;lra la práctica, pues· el legislador o bien asign~' una .'pena mellPI". a la conducta culposa en relación, a la dolos.~, o bien ,¡lsigna pena sólo a la modalidad dolosa de una conducta. De allí que la d.istinción cncredolo y culpa pueda significar en ,la práctica una considerable diferencia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa : impunidad, según el caso. Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mínimaes ,0" ocho años de prisión y la máxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es, en cambio. considerado culposo, 'la pena mínima es de sólo. seis lTIesf!s .

(o de dos años si concurre la agravante del segundo párrafo del art. 84) y IR máxirpa de cinco afias. AqUÍ se ve claramente hasta qué punto repercute en la cuantía de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea considerado doioso o clilposo. 'Por otro lado, en la defraudación del art. 173 inc. 1 C.P., sólo si se' prueba el dolo del autor habrá delito. Si sólo se demuestra que obró' culppsamente la conducta. será atípica. Aquí la no presencia de dolo implica directamente la impunidad del autor. El análisis detallado de las diferentes teorías elaboradas para la caracterización del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciación con la culpa consciente corresponde que se Iíeve a cabo en el capítulo correspondiente' al dolo, y allí cabe remitirse. Aquí sólo cabe agregar que una corriente minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distinguir entre culpa consciente e inconsciente, rnüs precisamente: no h,ay una imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y culp~ desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor: toda culpa es culpa inconsci~nte (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER, 1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.). ' ,

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5,2. Por su gravedad: ¿culpa grave o· t~merar¡a y 'leve ~':s¡l1:zple? La . CHipa insignificante
Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distinguía entre culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,álmente, lr~s la re~ ciente reforma operada según ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '" ha incorporado la distinción. Esta es ,la situación también en el derecho comparado, que exige muchas veces una especial grav~dad' de,la, culpa para la realización típica (art. 301 c.P. español; § 97 II C.P. 'alemán). Lo cierto es que la distinción entre culpa leve y grave -independientemente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental t~mbién respecto de la realización típica d~1 cit~do art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy , es relevante en or~en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-, temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:, so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa o culpas levísimas (LUZÓN PEÑA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 ss,)~ de allLque, sea fundamental establecer ci~gmtíticamentecriterios seguros al respecto .

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El tipo culp9S0 - La preterintencionalidad

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Pese a que lai~mportancja e1el ptlJ~to está fuera de duda la doctrina 'no se ha oel'pado de él con el mismo rigor con que ha abord~d~ otros problemas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios preci~.os y con~ .'v·incentt~!;. Con todo, se coincide'en que la calificación de "grave" o "leve" debe eSI',r referida al desvalor de acción y no al des valor de resultado; es -decir, ni) intel:esa la .cuantía del daño causado sino la característica de la acción en sí. A su vez, respecto del desva~or de acción lo qu~ debe tomarse en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligrosidad de la acción (ROlÚN, 1997: 1026). Pero al inte~tarse determinar cuándo concretamente u.na conducta culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o · temeraria, o al revés, cuándo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida · por leve o incluso por~evísima o insignificante, se cae invariablemente en definiciones ciiculares. Un buen ejemplo de ese tipo de definiciones e~ la intentada por el Proyecto de Código Penal alemán de 1962: UActúa teme, rariamente quien se conduce de modo gravemente o buniamente culposo" ~ ". La doctrina,.por ~u parte, no ha avanzado mucho más; tar¡.ipoco Iajurisprudencia de países qu~ desde hac.etiempo cuentan en su legisladón Con estas · diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la 'cuestión :aso por caso, sir~ ~.~ego a un criterio rector detern~jnado. ." En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carácter insignificante o levísimo ,. · de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en función del delito doloso (LUZÓN PEÑA, 1996: 522), pero tampoco esta id~a ha sido mayormenté desarrollada. '. '. .

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impericia, pero por asumir una responsabilidad que sobrepasa su capacidad actúa culposamenle, y viola con ello reglamentos médicos especffícos o '? generales' ([ex artis), Parte de nuestra doctrina ha sostenido que se 'trata de . una pura cuestión terminológica (MALAMUD GOTI, 1972: 75), y esta es la opinión que se apoya desde aquí.

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6, El delito culpo5'o decomi5ión: resultado (de lesión y de peligro

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6.1. Tipicidad

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5.3, Por ~u modalidad: ¿negligencia, impericla, imprudencia y viol,ación de reglamentos?
'. Dada la redacción de muchos de los tipos culposos previstos en nuestro Código Penal, la doctrina nacional ha considerado de i~portancia li distinciÓn entre las 9ivers~s mo~a~idades de culpa mencionadas en la ley: la negligencia, la impericia, la imprudencia y la violación de reglamentos (NúÑEZ,' 1960 [t. lIJ: 79 ss.), Sin embargo, en la literatura comparada. na se le da a 'esta distinción ninguna significaci6n, pues ~u iinp·ort.ancia práctica es nula su diferenci'ación conceptual artificiosa. El médico que no posee la pericia' suficiente 'p'ara prac'ticar una operación'j. no obstante la practica, 'obra con

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6,1). El problema de la causalidad El desarrollo en detalle de este problema corresponde al capítulo de esta obr~ en el 9ue se analiza la tipicidad objetiva en general, al que cabe remitirse. Aquí baste recordar que la. qmsalidad es una categora: conceptual ontológica, que corresponde al mundo del ser, y en tal sentido la única teoría que la explica 'correctamente es la llamada liteóría de la eql.livalencia de las condiciones", según la cua~ toda con,dición que ha influido en la realización del resultado es caus'a de él. Esta es la realidad del mundo.fís;c.o )' no le corresponde.a una disciplina normativa -como lo es ¿Iderecho- in'.entar regular la naturaleza,.' . ' . ' .. Causa del homicidio perpetrado por A contra B mediante un arma de fuego es también, entre muchos otros eslabones de la cadena causal, venta del arma, su fabricación, la producción del metal utilizado para S'I, fabricación, etcétera. Qúe ju'rídicamente no corresponda impu,Ia r ose homicidio al vendedor o al fabricante dei arma o a quien 'produjo'el rnel.!es algo que decide el derecho, en función d~"¿'riterios jurídicos (normativcs), y no una ley ffsica comó la causalidad, cdya regularidad es puest"·ind,,~·.~ Oc dudil' desde la misma física, en su versión cliántica, I De ello se sigue que lo que compete al derecho penal es elaborar' teorías de la iinputación, con lascuales imped.ir las consecuencias abs~r­ das de una aPlicación estricta de la ley causal, y na teorfas de la ca~saJidad' que persigan 'restringirla o limitarla (!). Todas las llamadas leNías .de' la causalidad (teoría de la relevancia, teoría de la G.~usalid"ad adecuada,.tcf\ría de l,interrupción del nexo causal, teorías individualizadoras, etoétero) sen en" rigor teorías jurídicas de la imputaciól1. Erl"cuanto tales pueden resistir d análisis é inclus.o ser aprovechadas. Como teorías causales nO son más que un despropósito lógico y no merecen ninguna consideración, ....

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El tipo culposo - La preterintencionalidad

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A'los efectos de la tipicidad' objetiva, tanto dolosa como culposa, en general coincide la doctrina en afirmar que la causalidad constituye nada más que un presupuesto necesario, pero no suficiente, para que un resulta. do material pueda ser imputado al autor (BALCARCE, 1998: 27). Sin embargo, un sector de la literp.tura afirma que, en verdad, a la causalidad ni siquiera le correspondería ese papel de presupuesto mínimo para la tipiciclad objetiva (SANCINETTI, 1997: 152). Lo cierto es que, más allá de esta discusión, existe acuerdo en asignarle a In existencia de relación de causalidad, a lo sumo, un
papel muy limitado en el ámbito del tipo objetivo.

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Ultimamente se sostiene que el papel de la causalidad no es ni el más importante ni el más insignificante en la teoría del tipo. pues -se afirma-la causalidad es en rigor nada más que una entre tantas categorías de determinación, que explican ontológicamente un suceso, según cuáles sean las leyes naturales aplicables al caso: causales, estadísticas o teleológicas. Esta opinión erige, así, a la determina.bilidad como la categoría ontológica más general del llamado lipa objetivo -tanto elJ los delitos 'dolosos'como en los culposos- y ubica la determinación causal, la determinación'estadística y la ;' '. dete rmi,i1ación tele'ológica COmo su~categorías empíric~s ,u'ontológíca~ de , la determil)abilidad. Las repercusiones práctica-s más importantes de este punto, de vista se aprecian en los ámbitos determinados no causalmente . sino estadística o teleológicamente, como los casos d'e r~sp'~n's~bilidad pe~ " nal por el producto, de omisión impropia, de instigación, etcétera (PÉREZ BARBERÁ, 2001: 87 ss.). ' "

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6.1.2. El papel del.resultado en el illcito cu~po<o' :.' .... , Esle problema es de gran importancia en la,discusión dogmática actual. SI en los delrtos culposos la cuestión de la causalidad cumple algún papel es porc;ue en algllnos de ellos -los que ahora se analiúm- tiene lugar un resultado material, de lesión o de puesta en peligro de un bien jurídico. La pregunta a realizarse en este momento es si ese resultado, fal como viene descripto en abstracto por la ley, cumple o nouna [unCión en l.conformación del ilícito en general, sea el doloso o el culposo. Con otras palabras: para afirmar que ha tehido lugar una conducta típica y antijurídicfl: ¿es necesario tomar de alguna manera en cuenta el resultado descripto en el tipo o no? O más brevemente aún: ¿contr;ibuye en algo el resultado a constituir el ilícito?' Dos posiciones fundamentales se disputan en la' doctrina el tener la \ respuesta correcta para este interrogante: de un lado la posición subjetivista, representada por una vertiente radicalizada ilel finalisnlo (ZIELlNSKI, 1990;

SANCINE'M'I, 1991), que niega terminantemente que el resultado cumpla al-o gún papel en la constitúdón (conformación) del ilícito; y del o,:ro ladó la posición "objetivista" -por llamarla de algún modo-, que ie asigna al reslllta~ do algún papel constitutivo en el ilícito, Debe mencionarse, sin embargo, una 'tercera posición, que cada vez adquiere 'más peso y que,; sin s~r subjetivista, niega igualmente que el resultado constiruya el ilícito o forme parte de él (FRISe}l, 1995: 92 ss.; MIR PUlo,.l996: 280ss.; CORCOY BIOASOLO, 1989:.37 ss" 434 ss.; SILVA SÁNCHEZ, 1992: 4l5ss.). La posición subjetivista ~clerelldida por un sector r.ninoritalio de Ihdoclrina- sostiene, que la normajuddico-peñal es un imperativo y tiene por destinatarjas a las personas, y lo que persigue es determinar que éstas' obren de determinad~ manera, absteniéndose de realizar acciones prohibidas o reali~ , zando las mandadas. Por, eso es que la norma 'es de determinación, y en tal sent}d~ no puede p~'~hibir, o mandar reslIltado,s:',sino acciones. D,e, allí que, . seglln esta concepCtOll, el solo desvnlor de. nCClO1t .:.esto CS, la acc:ün dolos,a o culposa- constituye y agota el ilícito,> siendo el resultado nada nli.lS que una condición objetiva de punibilidad y quedando, como tal, fuera del ámbito del )lJ I ilícito. Para que una conducta,sea considerapa penaJmente ilícita; en resumen, no es necesario que en el mundo físico tenga lugar el resultado, lo cual muchas veces depende del azar, sino que basta con qge el autor se comporte de una manera desvalorada (con dolo o ,con culpa). La consecuencia práctica más importante de esta postui"a es que considera a la tentativa acabada como modelo básico de lo ilícito y por lo tanto postula que su amenaza de pena debe ser la misma que la del delito consumado (ZIEUNSKI, 1990: 160 ss.). La doctrina dominante acepta,que lo fundament,al para la ,co'nfiguración de lo ilícito pasa por el des valor de acción y no por el de resultado, pero entiende que este último forma parte del ilícito, respecto del cual tiene una función constitutiva. Fundamenta ese punto de ,vis'ta, básicamente, con dos argumentos, que son a su vez réplica de la~ 'tesis centrales de la concepciónsubjetivista. . En primer'lugar, esta posición mayoritaria sostiene q~e, la nOffi1ajurídico-penal no es ~61o norma de determinación sino también de valoración. Es dec'ir, la norrra p~rslgLie determinar el comportamiento de las personas', en un determiri~40 se¡¡tidó,'pero ese determi.nado· sentido surge de la valoración negativique ha hecho el ordenamiento jurídic'o del comportamiento que prohibe (delitos de comisión), o de la valoración positiva del que manda: (delitos de omisión). Si la norma jurídico-penal persigue, por ejemplo, deter-. minar a los ciudadanos a no matar, es porque'ha valorado negativamente el

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resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante toda acción desvaliosa (todo des valor de acción) sino úniciamente, aquella que repercute en un resullado ~;ocialmenle desvaHaso. Las normas jurídicopenales "son, pues, normas de valoración entendidas imperativamente" (STRATENWERTH, 1963: 348; MARTÍNEZEscAMILLA, 1992: 187), En segundo lugar, la concepción mayoritaria enfatiza que el resultado no puede ser considerado nada más, que un mero coniponente de azar, puesto que precisamente los criterios de imputación desarrollados, por ejem· plo, por la teoría de la imputación objetiva, lo que pi'ocuraú es demostrar que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura casualidad, sino que, por las características de la acción, corresponde imputárselo al autor como obra suya, Para decirlo ~on una terminología más tradic!onal: S! el -resultado al momento de la acciÓn cra preyisible Sil producci6n efecti-va no puede ser atribuida al azar sino a la conducta desvahos u ·por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT OROErO, 1990: 168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16). , Aquí se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar que en el des valor de acción reside el fundamento principal del ilícito; pew ··~ambién concederle un lugar, en cuanto a su constitución, al des valor de 'resultado. Una aplicación coherente de la posiciónsubjetivista ha de conducir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre acción y resülta:,' do, y con ello el requisito de b realización del riesgo en el resultado para la 'o .imputación objetiva (v. iI~fra, 6.4,2.), Ello implicaría aceptar que pueden imputarse ¡JI autór consecuenci.as puramente ¿asuales de su, conducta (principio del versari in "re illicito:), "que eS.' justamente lo que toda la teoría elaborada en torno al ilícito quiere evitar (PÉREz BARBERÁ, 2000).

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El tipo culposo - La preterintencionali~ad

6,1.3. ¿ Previsibilidad objetiva; inpbservallcia del cuidado debido o imputación objetiva?
Denlro de las concepciones no~mati vas de culpa puedé decirse que hay tres que se han ,destacado o se destacan especialmente: la más tradicional que sostiene que la c~lpa consiste, esencialmente, en I~ previsibilidad objetiva del resultado (BuRGSTALLER, 1974: 76; NÚÑEZ, ¡'960 [t.U]: 74 ss.); la ' ya citada dI' ENGISCH"seguida luego mayoritariamente por la doctrina, según la cual la culpa consiste esencialmente en la violación de un deber objetivo de cuidado (J.scHEOcI<lWEIGENO, 1996,564); y la más reciente, que afirma que la existencia de culpa dcqc detemIinarse en función d~ los criterios desarrolladosyorla teoría de la imputaCión objetiva (IiOXIN, 1997;'999 ss.).

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Para'la pri11).cra concepción, que trabaja exclusivamente en"base al denominado "juic'io de adecuación'; d~ f'a teoría de la causalidad adecÍJada, una conducta será cu,lposa si ~l resultado, al momento de tener lugar la acción (criterio ex aTlte),se·prese~ta como previsible para un observador razonable y objetivo, dotado de los éonociniie'ntos y características propias del "h9mbre medio". ~ás los conociI:llie~tos especia'les .qllc eventualmente posea el autor concreW . Para la segunda concepción, una conducta es culposa si'viola un deber objetivo de cuidado, lo c~al ocurre cuando alguna norma que regula la vida en socieda,d es vulnerada por la'conducta del autor. Tales normas pueden ser l<1s reglas del tránsito viar,io, o las de la !ex, artis en el ejercicio profesional, o las normaS que rigen los procesos de elaboración de'produc· tos, o'la construcción de"inmuebles, etcétc"ra. Se trata, según la teoría do~ minan te, de una ;violación al deber objetivo de cuidadó, lo que quiere deci.r que no se loman; en cuenta las inéapacidades individuales del autor. Si éste, por algUl)¡a incapacidad determinada -física··o mental- no pddía observar el deber <;le cuidado, realiza igualmente el tipo culposo., porqlJe el .. deber ha sido objetivamente violado, Su incapacidad' ha d~ tenerse ep cuenta, pero recién en el nivel de la culpabilidad, ,' Para la (¡ltin]a concepción, ni la idea de previsibilidad objetiva ni la de violación del d~~er objetivo de cuidado son adecuadas, por sí solas, pa,a, explicar la tipicidad culposa. De acuerdo con la teoría de la imput'lci6ó objetiva, es necesario acudir a otros criterios (también nornia~jv9~)·.i;;~~a· deter~inar si·un· suces~ es imput.able al tipo objetivo culposo; G~ter,¡9s,~s~cii que -.s·egún e~ta pqsición- shn más precisos ·que-las no·cí9,~~S. '·4!~: "previsibilidad" o de "violación del cuidado debido". Esos criterios se'ap'I,i· zan sintéticamente en seguida (~, infra, 6,104), ", , Aquí se sigue esta ú\tiIna'cQncepción; U teoría de la imput~ció~ objetiva no niega que para que haya tipicidad objetiva culposa se'lp~cesarió que el resultado sea. previsible, o.que se.viole una detenriin·~9il,n.ox~';,:.o" deber de cuidado, pero demuestra q\.lC esos elementos no son·sufiCícfJ~es -ni en rigor idóneos., para c'onducir a concluir que una conducta se' ad(!'~u.:': objetivamente a un tipo culposo, o bien 'por demasiado.extensos (desde', cierto punto de vista todo resultado es previsible: MuÑoz CO~DE, 1989: ., 34 ss,) o bien por demasiado limitados (la sola violación de una'nornw,' de cuidado no implica necesariamente que la conducta sea ,pe~a~Tnéntc·· típica: MALAMUO GOT!, 1972: 85 ss.). ,,' .,":,: ',';'"

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Gabriel E. Pérez Barberá

~llipo culposo - La preierinlencionalidnd

La, verdad es que ni los partidarios de la previsibilidad objetiva ni los de la violación del deber objetivo de cuidado sostienen que en la sola ocurren~ cia de esos elementos se agota la tipicidad del delito culposo, y es así que los complementa.o con. una serie de criterios normativos q~e "terminan por dar razonabilidad a la concepción respectiva; Muchos de esos criterios son los asumidos por la teoría de la imputación obj"etiva, de allí que se haya sostenido que, en rigor, esta teoría no aporta "nada nuevo" a la dogmática de la culpa (HIRsC:H,'1999, 61). . . Lo "nuevo" que aporta la teoría de la imputación objetiva en el campo del delito culposo es -por lo menoS- una exposición mejor y más ordenada de los requisitos necesarios para la tipicidad objeiiva, evitando colocar el énfasis ~n conceptos en sí mismos inadecuados'o ins.uf.icientes para explicar el fenómeno, o que -por su propia ambigüedad- se prestan a ser' utilizadós de o~alquier m.anera tanto por p:;¡.rtidarios de teprías normativistas como naturalísticas del delito (los conceptos de previsibilidad y de deber de cuidaclo son de hecho utilizados sin ninguna coherencia intrasistemática hasta por aurores causalistas, como por ejemplo NÚÑEZ).
Q.l.4. Los criterios de la imputaCión objetiva ·.El cometido general de la teoría de la irilputación objetiva y sus funda-

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mentos reóricos, así como su pretensión de validez, "Corresponde que sea expuesto en el capítulo alusivo a la tipicidad objetiva en general, al que cabe I:emitirse, También allí han de ser expuestos con'detalle los criterios específicos de imputación elaborados por esta teoría, En este lugar sólo corresponcje una exposición sintética de esos criterios, en relación únicameJHe ~óo el delito· culposo. Sobre' el objetivo general de la teoría de la ilnputación objetiva, sólo ·scría.;lnportante repetir aquí que consiste en evitar la imputación al a~tor de conGccuencias puram,ente casuales -yen tal sentido azarosas- de su obrar, En derecho penal es iliacepwble -por ser violatorio del principio constitucional de cu1pabilidail- el principio canónico del versari in re iIlicita, según el cuaí ·SOn imputables al autor todas las consecuencias, aun las casuales, que se siguen:.1 su accionar iniciHlmente peligroso o incluso ilícito. De allí que sea completamente incorrecta la idea, sostenida antiguamente durante alglm tiempo por ef Tribunal Supremo español, de que para . apreciar la culpa es necesario que el acto inicial sea lícito, existiendo de lo contrario un <,Jelito doloso. Tal apreciación constituye imaapiicación en el

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campo de la culpa del ve.r.mri in re illicitQ,' y por ello ha sido -rechazada unánimemente por la doctrina (LUZÓN PEÑA, 1996: 514).' ¿Pero. qué significa concretam.ente evitar, la imputación de consecuencias casuales?·Un simple ejemplo ayudará a comprender el problema: si A le dispara a B sin ánimo de rnatarlo.y lo hiere en una pierna, ~' luego ,B muere carbonizado en'el hospital a causa' de un incendio, no podrá imputarse a A este resultndo mortal por más que él ciertamente Jo ha causado, pues ese resultado, en relación con su conducta concreta, ha sido puramente casual. La única imputació.n que car.respondería a A en un caso así sería la de lesion~s, pel:o nunca la de homicidio. Esta problemática es conocida en nuestra dogmática tradicioital COIl el mote de "el problema de la con causa", II otros equivalentes. Pero tal denominación y el enfoque que lees propio debe ser rechazado, pues no se trata aquí de un problema causal, sino de un problema normativo. Como se dijo, es evidente que desde el punto de vista causal A -en el ejemplo dado, ha sido causa de la muerte de B, pues si no le hubiera disparado en'una pierna éste no hubiera ingresado nunca a ese hospital·y no hubiera sido nunca víctima de ese incendio. Lo que no corresponde es que jurídico-penalmente·, deba imputarse a A ese resultado de muerte, a título de homicid~o, Pero·las razones de que ello no corresponda no las da, ni corfesponde que las dé, uh criterio causal -propio de las cie~cias naturales y pot lo tarito indiferel1te iá las valoraciones jurídicas- sino un criterio jurídico; normativo, que es et que decide dentro de qué límites es razonable la imputación de un· Suceso al tipo objetivo de que se trate. Un resume.n de cuáles sao· es.os criterios (elaborados por la teoría de la imputación objetiva) dentro'de la problemática dél delito cu.lposo es 10 que sigue a continuaci6n.
1111 riesgo (o peligro) /lO' permitido ,. En la vida social de hoy ~altamente tecnificadaS'práctícaril'enié'nohay acti vidad que no pueela ser calificada de riesgosa:"CdndbCi"r ún: 'auto~óvjl es riesg6~o; construir un ,edificio, fabricar ciertos 'piddüct6:s"Y'(Ítili~úÚloS·es también riesgos~. Hasta la moderna medicina es 'rie~g6s·a:,;peró si'el1tlere .. cho penal prohibiera toda conducta portadora de riesg'o~¡iaf¡il¡iatí~ l~'vida social, que hoy no podría siquiera ser concebida sin es'as actividades: be: allí que exis.te 'un riesgo permitido y un riesgo 110 -permitido. Determinadas conch!das ·que en sí entrañarfun·riesgo· para tiertos bienes jurídicos pueden ser legítimame"nte realizadas en tanto·y en cuanto

6.1.4,1. Crea ció" de

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El tipo culposo ~ La

prelerintenci~n~lidad

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respeten ciertos márgenes de seguridad, que son los qu~ determinan el' carácter permitido' de un riesgo. Conducir un aütomóvit"en una calle de' ciudad a 30 km/h es riesgoso. pero ello está permitido porq~e ciertas obser.vaciollcs estadísticas plasmadas en normas de cuidado indican que hasta esa medida ese ries,go es .tolerable socialmente, pues -hasta esa mcdida- ese riesgo proporciona más ventajas sociales que perjuicios. Pero conducir un automóvil a 80 km/h en una calle de ciudíld es -según esas tilÍsmas observaciones estadísticas recogidas en normas- algo tan peligroso que su permisión implicaría más costes que beneficios. Por eso es que un tal riesgo es ya no pennitido. Toda conducta encuadrable dentID del riesgo permitido es, por lo tanto, necesariamente irrelevante desde el.punto de vista jurídico~penal, y en cons·ecuen~ia na puede ser nunca considerada ni siquiera objetivamente típica. De esto se sigue que el prhner peldaño que debe superar una con- . ·;.dticta para i~gresar a la tipicid~d objetiva culposa es el de la superación de la· barrera del riesgo permitido (JAKOBS, 1997 a: 243 ss.). La creación de un riesgo o peligro no permitido (desaprobado) permite afirmar ya, que se está , ante una acción desvalorada, con independencia de la producción del resul-· t~do. Desvalor de acción en el. marco del delito culposo es. pues. creación de un riesgo desaprobado. Se trata de un requisito indispensable para la t¡i>icidad objetiva culposa, pero no suficiente. pues ·para actuar .eri forma pel1almente típica es necesario que tengan lugar otras condicione~ adicionales, que se verán más adelante (irifra, 6.1.4.2.). '

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. 6.1.4.1.1. Criterios para lader~rminación de la crea.ción de¡ riesgo,' El papel de la previsibilidad objetiva y de las' normas de cuidado, en especial el de las llamadas "reglas técnicas". Determinar sin embargo con precisión cuándo se ha sobrepasado la barrera del riesgo pennitido no es' siempre sencillo. Para ello la teoría de la imputación' objetiva yiene desarrollando varios criterioE que todavía están en proceso de elaboraCión y por lo tanto existe mucha discusión al respecto: La base del juicioexanre elaborada por la teoría de la causalidad adecuada (que como se' dijo es en realidad una teoría de.ta imputación y no de la causalidad) y u[¡¡¡Lada pa~a establecer la previsibilidad objetiva del resultado (sWra, 6.1.3) es teriida en . cuenta aquí: para determinar:iÍ una conducta ha creado un riesgo no perrni. ¡Ido se ~ebe enjuiciar esa conducta al monien/o de s~ produ.ccióll. ~st9 es, t~ni~nd(j en cuenta únicamenfe los datos c?gno$cíbles .en ese·.momento -y

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no los conocidos después dela producción de!' resultado- más los conocimientos y capacidades' especiales que poseía el autor en el caso concreto. :Por conocimientos o capacidades especiales,'se entienden aquellos cqn.ocimientos o capacid.ades que un observador objetivo c.on las caracterís~icas del "hombre medio'.' no tendría, pero que ~.1 autor sí poseía en el caso concreto, sea por s~ mejor formación intelectual o su mayor experiencia práctica, sea porque llegó a esos conocimientos de manera casual. Se trata, por consiguiente, de conocimientos o capaddades . superiol:es a la media. éJcillplo: A mantiene una pc1~a con B, un heillQfílico, de apariencia completamente normal. A, en el nlomento de fa pelea, sabe que B es hemofílico, y no obstante le proqude una leve herida C'ortante en un brazo. B se desangra y muere a los pocosminulos. Un observador objetivo no' podría conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un observador objetivo la muerte de B s.ería completam'ente imprevisibie y, por lo tanto, no consideraría que la acción de A ha ·creado un riesgo pcr~itido; pero concluiría de otra manera si conoci~r·a lo que A, el autor, conocía: la enfeqnedad que sufría B. Estos conocimi~ntos especiaJe.c;; de.l autor en el caso concreto·deben ¡'-ncluirse; pues, en cl'j.uicio sobre 1:1 eren"; ción de un riesgo no permitido. Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.), quien da el siguiente ej"emplo: un estudiante de biología trabaja e"c,.,tuí11menfe como caIimrero y recqnoce en la ens~lada que está por servir tlmi planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal, quien la ingiere v ~ue­ re. JAKOBS no imputaría homicidio al estudiante, cOn el arg~mento ql1~ "1. un rol g~nera] corresponden tan sólq conocimientos generales, no. e·smila .. les"; nadie tien,? la expectativa de· que lo~ camarer.os·conozcan sobr~·~l~.,­ tas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su . rol y no corresponde por lo tanto que se le imputehol"icidio A le ·J"t1 serí~ responsable de una omisión de socono. .. ¡, También es H!levante la violación de·ciertos deberes o nOf1n~s.d~ Cltiw dado, pues ellas delimitan normalmente el ámbito del-cie~go permiti~'J. Este concepto se. Visualiza mejor cuando la conducta del autor es violrltoria de alglina normativa específicamente reglada, como la~.llamadas re8Ia.~ técnicas, constituidas ~or las normas del tráfico (reglas que regula"';) ,trán· ·sito viario, la construcción, la higiene, la claboraciór:t y utilizaCión de ~iertos' productos riesgosos, etcétera) y las reglas de la l.ex arlis (normas queregulart 'las distintas actividades profesionales.como la medicina, 1'. obogacía, !~ arquitectuf<l, etcétera). • .

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Peró lo cierto es ijue todo actuar humano está regido implícitamente por normas de cuidado (normas de quid ado hay en todas partes), y que estas normas Son las que muchas veces det~rminan el carácter permitido de un riesgo. En uno de los ejemplos anteriores, el autor habría violado una norma de cuidado que rezaría: "no debes aplicar una .herida cortante a quien sufre lllla patología hemorrágica", y por ello creo un riesgo no permitido. Por eso es que muchas veces se identifican la problemática de la previsibilidad objetiva, la de la violación del deber de cuidado y la de la crcación pe un riesgo no permitido, indicándose que son todas equivalenles '(MARTfNEzEscAMILLA,1992: 88,121). . Sin embargo, cabe destacar que, si la lesión d~l bien jurídico es objet.i.vam~nte previsible o si se viola una norma o deber objetivo de cuidado, es sólo probable que la conducta del autor cree un riesgo no permitido, pero nO llecesario. Normalmente tanto la previsibilidad objetiva como las ,normas de cuidadó cumplen un papel sólo indiciario respecto de la determinación acerca de la creación de un riesgo no permitido. Esta afirmación debe tenerse especialmente en cuenta cuando se está ante la viola. ciónde una regla técnica (norrna del tráfico O de.la ¡ex artís), pues, pese' :a.su violación, puede ocurrir que la r~gla en cue'stión aparezca como irraZ:Gn,able frente al caso concreto, y 'que corresp9nda 'concluir en contra de ·130 cr~~~;ón de, lIn riesgo no permitido. P~énsese simplemente en que las normas del tráfico constituyen básicamente prohibiciones de puestas en peligro abstractas, y los delitos culposos son la mayoría de Iris veces de rewltudo. De allí que la simple violación de una de aquellas normas no pueda fundamentar siempre, per se, la creación de un riesgo'no ¡:j'ermitido, p"es "lo que es peli'groso in abstracto puede sin embargo no ser 'peligroso en el caso concreto" (ROXIN, 1997: 1002). Por otra parte, el indicio respecto de.Ia creación de un riesgo no per~ milido que representan estas reglas técni~as será tanto más débil cuanto ¡;,ás lej,lno sea el carácter formal de norma jurídica que posean. No es lo Illi;llIo, porejemplo, la ley de tránsito viario:silOcionada por una legislatura ;,,;vvín;:;ial o federal que las "normas de .higiene en el trabajo sancionadas il\lChtUl.Iente por el dir~ctoriO"de una empresa pr~vada, pues sólo las prime~ ras gozan de Un nivel suficier.te de legitimidad y sólo ellas son obligatorias para lodos/Nada impide igualmente que, frente al caso conCreto, una nor-· , Ola privada interna sea más razonable que una' norma jurídica general sancionada por el legislador.

Como se<l, lo importante es tener presente que el objetivo es

nar si se. ha creado un riesgo no permitido, y no si se ha violado un deber de

cuidado o si el resultado era previsible. Acelltuar estas dos últimas metas puede conducir a dejar de lado el problema central. La violación de normas de cuidado o el carácter previsible del daño serán sólo'indicios de la creación de un riesgo no permitido, pero no l<i creación de ese riesgo en sí.
6.1.4.1.2. Dis~ninllc~óll del riesgo'

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No se discute que quien con Sll accionar ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico no puede ser COnsiderado responsable de la lesión efectivamente resultante por su acluación. . Ejemplo: A advierte que una piedra que viene por e~ aire accl1ará en la cabeza de B, entonces intenta quitar a nde la trayectoria de la piedra, pero lo logra ~ólo a medias, dailc10 finalmente la piedra no' en la cab~za sino en un brazo de E, provQcándole unas lesiones leve:;. No puede corisiderarse a A responsable penalmente por esas lesiones, a pesar de que su obrt:tr ha sido causa de ellas, púes su condutta ha disminuido el riesgo de una lesión más grave, o incluso de una muerte (ejemplo tomado de ROXIN, 1976: 131). Lo que se discute es si esta exención!de responsabilidad tiene lugar por exclusión ya del tipo o porque, pese ¡j la tipicidad de la conducta, ha operado la causa de justificación del estado de nece~idad (34 inc. 3 c.P.). Se ha respondido que esta última posición es incorrecta, pues ella presupondría que la disminución del riesgo constituiría igualmente la lesión de un bien jurídico, "yeso es precisamente /0 queJa//(¡" (ROXIN, 1997: 366). Si esta última es la respuesta conecta, sería este un ej~mplo muy claro de cómo la pr~visibilidad·objetiva no es suficiente -ni id6nea- co~o criterio. para decidir la existencia de culpa, ni es por lo tanto equiparable al concepto de creación de Ull riesgo no permitido; en el ejemplo dado salta en efecto a la vista que el resultado (las lesiones) no sólo era previsible'sino que hasta ha sido previsto efectivamente por el autor, y sin eml;argo' no ha tenido . lugar allí una creación de un riesgo no permit;do.

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6j.4.1.3 ... ¿Gene;alización o illdividualización respecto de l a s : · · '
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too No es necesario que se trate de deficiencias tales que cqloquen al sujeto ""en situación de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidád), Se trata simplemente de que las capacidodes o los conocimientos del autor sean, en el momento del hecho, inferiores a la media. Ha quedado claro que la doctrina dominante considera que los conocimientos y las capacidades especiales -esto es, superiores a la media-.deben ser considerados en el nivel del tipo 'para la realización del juicio sobre la previsibilidad objetiva del resultado, el cual es de importancia para la determinw.:ión de si la conducta ha creado o no un riesgo permitido. Esa misma doctrina dominante considera, sin embargo, que ras incapacidades individuales no deben ser tomadas en cuenta en el tipo al momento de decidirse sobre la existencia de culpa, pues tal existencia ha de regirse por paráilletros estrictamente objetivos (en el sentido de generales). Dichas iÍlcapacidades , deben analizarse -según esta concep¡:ión. recién en la culpabilidad, que es donde tienen su sede los problemas individu~les del autor concreto (JEsCHECK, ,'1981: 777 ss.). A esta concepción se la denomina "generalizadora"; porque sostiene que para la determinación de la existencia de culpa (cn el nivel del ~ r tipo) deben tomarse en cuenta solamente parámetros generales, relegando el tratamtemode lós problemas individuales del autor al nivel de la culpabilidad. .Frente a ello; uÓipÓ~;'ici6n mi.norilaria sostiene que las ¡·ncapacidades .. individuales debeit·se:f.Ú~n:idBs en cuenta y~ en el tipó·p-ara deddir la existencia o no de ~ul¡Ía: yrio recién en la culpabilidad, argu;"éntando que la norma sólo Pllede exigir realizar aquello que es indivi"dualmente posible ,,(STRATENWERT~, 1982: 323 ss.; en igual sentido pero con otros argUmentos JAKOBS, 1997 a: 385 ss.). A esta concepCión se la denomina "individualizadoni", pues exige que la problemática individual del autor sea coiisidenidaya para la determinación de la existencia de culpa (en el tipo). ," ,,',," , En contra de esia última posición se ha sostenido que, "~n "verdad, la norma no se dirige únic~mente a l·os capaces sino·a tod.os: siendo ello as.f precisamf;nt~ porque debe dejar· en claro a quien·es detentan una capacidad dudosa lo mínimo que se esp"ra de ellos (ROXtN, 1997:1015)" Pero el principal argumento en con.tra d.e la posición individl1aliz~dora sería que ella borra en cierta medida la frontera entre ilícito yculpabilidad, regresando a tiempos superados de la dogmática. ' .. . :f)~r su.parte, el priJ.lcipal argumento en contra de la tesis generalizadora . radjc:arí~ e~ l~ inexplicable que resulta que las capacidades y conocimien.. ¡ tos individuales (las lIa.mada:; "capacidades y conOCImientos ~speciales")
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se consideren en el ti}Jo y no suceda lo mismo Con las incapacidaqe.s individuaks,,,,que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula)a conocida fórmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia arriba" (1997: 1015)" La discusión no p~ede zanjarse en este luga"r. Quizá no sea ocioso advertir que las consecuencias prácticas de una y olra .concepción apenas se diferencian. El interés teórico de la discusión es, con todo,de gran importancia, pues de asu·mir pna u otra posición no s610 se derivan consecuencias sistemáticas dentro del problema de la culpa, sino también en otros ámbitos de la teoría del delito, como en el delito de omisión, especialmente el de omisión impropia.

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6.1.1.1.1. Deber general de información y de omisión. La llamada, "culpa por asunción" Si el autor se encuentra frente a la posibilidad de Bevar a .cabo· una acción cuya realización sabe que puede significar la creación de un riesgo no permitido, y no está seguro de poder ejecutarla de forma tal de no crear tal riesgo, debe, o bien informarse ~decuadamen~~ acerca de·las caraf"te,· rísticas y exigencias de la acción, y decidir luego actuar o no en .fu.n~ió:l de una cOf1).paración entre esas· exigencias y sus )ropias capacidades! () bien, si no p~ede informarse cOlTectamenté, abstenerse de llevar· a cabo l~· :,c-. ción (omitirla). Si el autor (por ejemplo un médico practicante que "no esti ' seguro de poder ~frontar con idoneidad una operación de cierta complcji.dad) ejecuta la acción dudosa sin cumplir con este deber, general de ;.nfo~­ mación o de omisión y crea un riesgo no permitido, pues su inC1.paód"'lrl le impidió concretar con éxito la empresa emprendida, no podrá eScudarse diciendo que al momento de realizar la acción era ~'incapaz" y.por lo t:ltl.~O , sostener que actuó inculpablemente (tesis do la generalización) 0lque ni siquiera actuó culpospmente (tesis de la individualización). ' , Tanto la tesis generalizadora como la individU'alizadora coinciden en afirmar que· en tales casos el autor obra I;on. culpa por asunci6n, !~ ,que quiere decir que la culpa del autor ha consistid.o'y se ha concrelJldo ya en oí!.. 1:techo de asumir una empresa, una acción, sin es~ar suficientemente capa~ citado para ella. Por cierto que ello requiere.q\.e)a posibilidad de su incopa: ""cidad le sea cognoscible al autor al momerito de decidirse a actuar: "" Ejemplo: Si una persona de sesenta año~, que hasta ese momento no ha tenido ningún inconvenÍente para conducir vehfculos, de pr0I!to constatt!.

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una significaliva dismimición de sus reflejos porque justamente a causa de ello ha provo~ado un accidente automovilístico, no ha sido imprudente al asumir la empresa de conducir su vehículo ese" día, pues su incapacidad no le era cognoscible; y coma al momento del infortunio su capacidad era de hecho inferior ¡¡ la media, puede que O bien se considere que obró, sin culpa (tesis indiyidualizadora), o bien que Se sostenga que obró culposamente, peroún culpabilidad (tesis generalizadora), Lri culpa por asunción obra, 'pues, como límite a la exo~eración de , responsabilidad penal por incapacidad del autor.

Por otra parte, este principio permite confiar a'quienes tienen deberes de vigilancia en ámbitos regidos por la división del trabajo en que los demás no cometerán hechos dolosos, Aquí el principio rige con más fuerza, pues quien actúa dolosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la . vigilancia y en consecuencia,es muy difféil advertir que alguien está a punto de cometer un delito de esta clase, De' allí que en estos casos el principio sólo cede cuando es extremadamente evidente qtl~ la otra persona se dispone n cometer un hecho doloso. "
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6,1,4J5" El prillcipio de confianza
En el tránsito viario es bien conocida la regla según la c,ual quien conduce Correctamente su vehículo pued~ confiar en que los demás rambién se comportarán prudentemente (ley nacional de tránsito 24.449, art. 64, se, gundo párrafo; ley de tránsito de la Provincia de Córdoba 8560, art. 70 incs, 2 y 3), Esta regla es fundamental pue~, si rigiera el principio ,ontnirio, el tr{¡nsito no tendría la fluidez que lo caracteriza, ,Si, por ejemplo, para quien .transita por 'una arteria con pripridad de paso fuera obligatorio igualmente detenerse-o disminui·r 'susta~cialmente la·~el~cidad e'n c'ada boeacalle,'el tránsito general sería,tan lento y pesado que se,ne'utralizarían muchas de sus principales ventajas. '.', , El principio tiene sin embargo una limitación muy'im'portante: la COnfianza en el actuar prudente del otro debe ceder si eXisten'indiCiós ~laros de qúe el tercer~ está a punto'deicome'tc'r un hecho'c~lp6so, _S~'trata: siempre, de evitar en lo posible la lesión de bienes Jurídicos, Si quien lieileúiprioridad de paso advierte que otro automovilista culposamente está a punto de cruzar la bocacalle, debe poi cierto'disminuir la velo'cidad'&'sú vehículo 'todo lo que sea necesario para evitar la colisión, poi más qt.e'tenga el derechOa su favOL Si no hace esto'y por ello tiene '!lIgar 'úna colisiÓ'rf"entrc ambos autonl1)~F,res, sus conse~uencias penales le serán tambiérii él imput:ablés; y no sólo a quien cruzó sin respetar la prioridad de paso,' ' Este principio es extendible aJodoslos ámbitos de la vida social regidos por la idea de división del trabajo (GORA~SKY, 1999: 129 ss,): el cirujano puede confiar en que su asistente se comportará prudentemente durante la operación y le entregará ei instrumental correcto; en una empresa privada o en una oficina pÍlblica el director de un área puede confiar en que 'sus dependientes se comportarán correctamente, El principio siempre cede ante ' indicios claros de comportamiento culposo,

6,1.4,1,6, La prohibicióll de regreso El instituto de la prohibición de regreso tiene una larga tradición, Por primera vez habló de él FRANK en 1931, púo esa formulación originaria, concebida dentro del ámbito ele la causalidad, e,!; hoy completamente obsoleta, y lo qüe en la actualidad se entiende por prohibición de regreso tiene poco que ver con aquel originario punto de vista, Hoy está claro que la prohibición de regreso es un criterio de imputación y no una teoría call1;al. Los nuevos desarrollos alredédor de la idea de prohibición de regreso -como todo lo relacionado con la teoría de la imputación objetiva- son sin embargo muy reciel~tes. y su contenido y límites están todayía necesitados de mayor precisión (FERRANTE; 1997: 235 ss',), Así, muchos de los problemas,que algunos autores incluyen en el ámbito de la prohibición de regreso son tratado's por otros en diferentes institutos, como por ejemplo en el principio de confianza (de hecho existe una estrecha vinculación, entre ambos criterios), o en el llamado fin de protección' de la norma, o reciben un tratamiento independiente y con expreso rechazo de la idea de prohibición de regreso, etcétera, Aquí debe retenerse que el objetiv,o d,e la prohibición de regreso es impedir que un comportamiento inicial correcto -o incluso.culposo y hasta doloso (lAKOBS, 1997 b: 262 s,)- sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que', causal mente, .ha contribuido o favorecido. Ejemplos: a) Un grupo terrorista amenaza a un juez, manifestándole que matarán a .una p¡;rsona si lleva adelante un proceso penal en 'contra de un miembro d61;grupo, El juez da curso al proceso'y los terroristas ~umplen su amenaza (Tribunal Supremo Federal alemán, Sala Penal, t. 7, p, 268 ss:), b) El vendedor de un negocio de helTamientas vende un destornillador a una persona, que luego lo utiliza para abrir una caja fuerte y cometer as! un robo (modificación de'uno de los ejemplos de JAKOBS, 1997 b: 243),

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Gabriel E. Pérez Ba'rberá

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. e) Un fanático,quema]a bandera de un partido opositor:; un miembro . de ese par.tido sufre graves quemaduras al inléntar salva(;¿l paño de las llamas (Tribunal Supremo Federal. alemán, Sala Penal, t. 17, p. 359 ss,), el) Un parroquiano entra a la taberna y deja su rifle cargado colgado en un gancho, a la vista de todos; el rifle es tomado luego por otro comensal 1998, 180). . y .con él mata al dueño de la taberna (ROXIN, . . e) Dos personas mantienen una dura riña a golpes de puño; una de ellas le· pide a un tercero que observa la pelea que le alcance un cuchillo, cosa que cllcrcero hace; el peleauOl: que recibe el cuchillo le provoe::) eDil él una grave herida cortante a su rival (RQXIN, 1998: 174). f) Una mujer entrega a su amante un veneno COD el cual éste mata días después a su esposa (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, !. 64, p. 370). "Mediante.1a expresión prohibición cje, regreso' quiere enfatiza~se que ~J1 ciertos casos la imputaci6n de un re.sultado des valioso no puede ir ·tan uatrás" (temporalmente), de forma tal·de alcanzar á sujetos que si bien han causado ~l resultado, de ninguna manera pueden considerm:sé autores del hcc:.ho, en sentido técnico. . Segúll parte de la doctrina, deb~ sostenerse que existe una prohibición <Je regreso cuando el sentido d~ la conducta oculTida primero en· el·tiempo no tiene un significado unívocamente delictivo; a contrario, corrcsppnderá la imputac.ión cuando. esa conducta s610 teq·ga sentido si se la refiere al hecho delictivo que favoreció (JAKODS, 1997 b; 241 ss:). . . Contra ello, se aduce que es muy difícH que una conducta t~nga únicamente un sentido delictivo, pues "incluso el venerio más· venenoSO puede ser utilizado con fines no delictivos" y ·se propone por lb tant6l!-ti criterio de imputación independiente: el "favorecimiento de una reconocib~e propen:..· sión al hecho" (ROXIN, 1998, 173 ss,), según el cual corresponde la imputación si en el caso concreto la propensión a cometer el hecho delictivo era objetivamente recono.cible, y en tales circunstancias se llevó a c~bo la conducta favorecedora (entregar el cuchillo, o el veneno, dejar un arma carga~a al alcance de cuaiquiera, provocar la reacción de un tercero por cuestiones ideológicas, etcétera). El ejemplo b) introduce al interesante tema de las llamadas uacciones· cotidianas" o uacciones objetivamente neutrales".(sobre el punto AMBOS, 2000). Pero debe tenerse presente que si en tales casos la imputación no corresponde·no e:s por el carácter cótidiano de la acción, sino porque o bien la conducta tenía y podía tener objetivamente un sentido no delictivo (JAKOBS) .' o bien no erá reconocible la propensión al hecha del autor doloso (ROXIN).

Por último, el ejemplo. a) se resuelve normalmente acudiendo·a otros criterios, que en general enfatizan que nadie pue.de ser obligado iflntegrar planes comunes de acción, y mucho menos si con ellos se fayorecen:intereses contrariqs al orden jurídico.

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6.1.4.2. Realizac.ión del riesgo ,/la permitido en· el resultado Con la creación de un riesgo no permitido o desaprobado.n'o está todavÍn todo dicho en orden a determinar si la conducta del autor es objetiva: mente imputable al tipo culposo de que se trale. Para ello es necesario todavía pr.ecisar si ese ·riesgo creado se ha realizado en ~l resultado con~ . creto. Con la creación del riesgo desaprobado tiene lugar ya el des valor de acción, que es lo fundamental en orden a la existencia de ilícito, Pl'ro todavía falta el desvalor de resultado, que también cumple una función en la r conformación de aquél (v. supra, 6.1'.2.). Puede ocurrir que, pese aque se ha creado un riesgo no pemlitido, el resultado desva1ioso final sea imputable o bien a la conducta de otra persona, o bien a la desgracia (caso fortuito), y qU,e.por lo tanto no haya tipicidad culposa, El conocido ejemplo de quien consu automóvil atropella culposamentc a un peatón provocándole umi herida c"onsiderable pero de ninguna manera mortal en la pierna, por lo:cual es trasladado al hospital en una ambulando, cuyo conductor pierde el controÍ y colisiona contra otro vehículo, ~urien~" el paciente por esta circunstancia, puede introducir adecuad~mente ~ este grupo··de problemas. En ese caso es evidente ql;e el automovilista cnus6 muerte del peatón, pues, si no lohubiera atropelJado, aquél no hubiese est"~·· do nu·nca en la ambulancia que 10 condujo a la muerte, y es cIarp t.~~~~"é.~ que esa causación significó la creación de un peligro o riesgo no pecmitid0, pues el caso da por supuesto que el conductor del •. utomóvil obró culposa mente cuando ~tropelló'al peatón. Pero el resultado de muerte co~­ cretamente acaeCido no e's imp¿·table a esa culpa -a la que sólo cabr~.¡.n~p~·­ tar unas lesiones por la herida de la pierna- sino a la culpa de un terrero -.el conductor de la ambulancia- o ~ la mala sue~te en su caso. El riesgo creado por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el resultado. Aquí ya no es importante la consideración del hecho desde pna perspectiva ex ante, como ocurría en ,el nivel de la creación del riesgo. Toda I.a próblemática de la realización del riesgo se fundamenta en una considera-, ción del hecho una vez producido el resl/ltado (ex post).·

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Gabl'íel E. Pérez Barberá

El tipo culposo· La preterintencionalidad

3~7

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6.1.4.2.1. El problema de los Cl/rsos cOL/sales hipotéticos,
especialmente el del comportamiento alternativo conforme' a cierecho · , ' . . .

resultado pese al comport.3miento correcto es simplemente probable, o incluso extremadamente probable, pero no segura.

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Hay otro grupo de casos todavía más significativos en relación al proolema de la realización del riesgo, muy ci.tados' en la literatura, que son los siguie.ntes: ' . a) Un fabricante de cepillos de pelos de cabra no desinfecta los pelos .. tal COmo lo ordena el reglamento. Varios opera~ios de la fábrica mueren por · b illfe~ción que ¡os pelos de cabra les provOC(I, Luego, pericif'llll1ente se
clel11u¿stra que la infección se debia a un nuevo tipo de bacilo, 9csconocido hasta entonces y que, si se hubieran desinfectado los pelos de cabra con-

6.1.4.2.2. La teoría del nexo o de la evitabilidad ·Ún importante sector de la doctrina considera que en tales' casos no puede considerarse aI- resultado una realización del peligro creado, pues· aquél era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera
fllern la conrlllcrn del Autor. Estn opinión enr·jcncle qile elche otorgarse rele-

forme al reglamento; casi COn certeza el resultado se habría producido igual (Tribunal Supremo del Reich, Sala Penal, t. 63, p. 21 I ss.). b) Un camión se adelanta para sobrepasar a un ciclista sin respetar la "distUlicia lateral mínillla reglamentari~, El ciclista cae haci.a su izquierda juslO en el momento de ser adela~ll.ado y es ap!astado por las ruedas traseras del cami6n, a raíz de lo cual muere. Luegó se demuestra que el Ciclista estaba ebrio, y que si el camionero h'!bleSe respetado la distancia lateral reglamentaria el resultado hubiera sido niuy probablemente el mismo (Tribunal Süpremo Federal alemán, Sala Penal, t. 11', p. l· ss,) . c}Una persona es anestesiada, antes de.ser operada, con cocaína, e!l v"{de novocaína que es la droga indicada. Elpaciente múere poracci6n de 1'; ;ocafliri. Luego se comprueba que el paciente sufría una patología muy pac·ticuiar~·porla cual era extremadamente sensible ianov6cafria, I1egán: dosea' la'co~crlÍ;;i6n de que si hllbiera sido imestesiadocon e~ta última dC'oga muy 'probablemente Ilubiera también muerto (Tribunal'Súpremoélel Reich, SalaPenal, 15/1011926). ., , .. , De estD:s'·ejemplos resulta lo sigujente: si·quienes crearon· ti"h ·riesgo·no · ¡íe"'nitido se hubieran comportado conforme a.derecho,'muy probablemente elresultado des valioso se hubiera producida igual. Se destaca el giro 'n.uy probablemente" púrque si el resultado hubiese tenido lugar'con seguridad aun mediando un corr:portamiento correcto, sé· coincide en 'general que no corresponde la imputaGi6n, pues ello implicaría castigar por el mero inculnlllimiento de un deber inútil y, al castigarse quien sobrepasó el·niv.el del riesgo ,permitido y no al que se mantu'vo dentro de él siendo ambos h~chos sin embargo idénticos en relación al resultado, se violaría el principio de igualdad (I1.0X1N, 1997: 376). Por eso eS que en estos ejemplos se ha tenido el cuidado de señalar que en 'todos ellos' la producci6n del mismo

yancia al cúrso causal hipotético constituido por el comportamiento correcto, y que sólo se puede imputar el resultado del curso causal re.ll cuando sea seguro, o por lo menos probable COn una probabilidad rayana en la certeza, que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada' "teoría del n~xo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros,·· BAUMANNI WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I ss.).

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6.1.4.2.3. La teoría del incremento del riesgo Esta teoría, fundada por ROX1N ya en 1962, parte' de la idea de que 'no hay que otorgar relevancia a los cursos caus~les hipotético·s, s\no que debe atenderse a lo que realment,e ocurrió ef.1 el caso cOIi¿reto. Seg(tr~ esta' posi~ ción, por más que no.sea s·cguro que el resultado sc hubiera· evitado co~ un. comportamiento alternativo conectQ, debe imputarse igualmente al autOr si es seguro que su conducta implic6 un incremento del riesgo ct'e lesi6n para el bien jurídico, en compara~ión con. la conduéta CO!Tect~, es. decir, c6il aquella que no hubiera sobr~pasado'el nivel del riesgo ~ermitido. La decisión se remite así a los dictárl1enes científicos (periciales) sobre la exis~e~~ cia o node ese aumento del riesgo (ROXIN, 1976: 167 ss.). . . Las principales objeciones contra esta teoría son do~: por un lado, se dice que viola el principio in dubio pro reo, pues si no es s~guro qu.~ el resultado .se hubiera evitado con un comportamiento corre~to debe absolverse al autor po.rimperio del principio citado, según el cual la duda sobre cue~tion~s de hecho deb.e jugar en favor del acusado. Por' otro lado, se I¿"ac.haca que transforma delitos de resuHado en delitos 'de peligro, violltnd'o así el principio de legalidad, pues en definitiva·deriva.!a.· imputación no de la rcalización del resultadO" si,no de la mera creaf::i6n .. (incremento) del riesgo,. También puede aducirse en su contra que en .. ' rcalidad no deja de operar c.:omparati,v·amente COn cursoS causales hipo-~:'

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Gílbriel E. Pérez Bnrberá .

El lipo culposo - La preterinlencionalidad

3.19

téticos, pues en d~finitiva parte de comparar la conductp real, que ha creado un riesgo no permitido, con una hipotética. ubicáble dentro del riesgo permitido (MARTINEz ESCA:v'ILLA, 1992: 219 ss.).

Las- principales críticas contra esta teoría 'apuntan a lo extremadamentedificultoso que resulta la mayoría de las veces determinar cuál es el fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que el criterio sea muy poco preciso (v. MARTfNEZ ESCAMILLA, 1992: 275 ss.). Otro problema que presenta, sobre todo.para el recién iniciado en el esiudiódel derecho penal, es la notable cantidad de diferentes significados y ámbitos de actuación que

6.1.4.2.4. La teoría del fill de la Ilorllla
Según la teoría del fin de la norma, fundada porGIMBERNAT ORDEIG ya en 1962, tampoco debe otorgársele relevancia alguna a los cursos causales hipotéticos p.n orden a decidir si el riesgo creado se ha reali~ado o no en el resulla~o. Lo que Jebe. tenerse en cuenta es el fin ue la norma de cuidi.\do que rige el caso, lo que equiv.ale a decir: es menester preguntarse si el resulLado concretamente ocurrido es precisamente un resl.!-itado que la. nor'ma tenía por fin evitar (GIMBERNAT ORDEIG, 1990: 140 ss.): Se admite que esta propuesta logra efectivamente resolver el problema sin acudir a cursos causales hipotéticos, esto es, teniendo siempre en miras únicamente al su'ceso realme~le ocurrido. Ténganse en ,cuenta los siguientes ejemplos, elaborados también por GIMBERNAT: a) Un suicid.a s~ arroja delante d.e un autom6vil cOliducido a una velocidad superior a la máxima permitida y Illuere poi' efecto del a colisión, . b) U.n aUtomovilista conduce su automóvil dentro de los límites de la v'eloeidad permitida pero por el carril izquierdo de la calle, cu~~do 10 correcto según las normas de tr¿.Tlsito. es hacerlo por el dered;o .. De pronto se lanza i:l la calle un niño desdt:~ la acera izq~icréla y es atropellado por el automovilista, que pese a la baja velocidad no pudo evitar la colisión por lo repentino de Ji aparición del niño. ..... .. -'.. '. . . . Aqur debe negarse en ambos casos la imputación 'objetiva, y con ello la existen;oia de culpa, pero no en base a análisis hipotéticos como "qué hubiera p",¡ado si el autor hubiera observado un comportamiento conforme a derecho''', sino acudiendo al criterio del fin de la norma: ¿es el fin de la . norma que impone un l,ímite máximo de velocidad evitar suiCidios? La respuesta es obviamente negativa, y·de.be por lo tanto rechaiarse la impütación. ¿Es el fin de la norma que obliga a circular por el carril' derecho evitar la muerte de personas que se aparecen. repentinamente desde la acera i:t.quierda'! No, porque el fin de esa norma es que el tránsito conserve cierto orden y no evitar la muerte de persona,s. Respecto de este último ejemplo, n6tese qUl! si se acudiera al procedimiento hipotético se concluiría que el comportamiento correcto hubkra evitado con s~guridad el resultado dañoso, pero no obstante, por aplicación del criterio del fin de la norma, lo que co'rresponde ~s rechazar la imputación objetiva, ..

los distintos autores dan

a~sta teoría. Aquí se ha seguÍ.do el que le otorga

ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG.

6.1.4.3. Otros criterios de imputac(ól1

En este punto se exponen otros criterios de imputación sobre cuya posición sjst~mática dentrp de la teoi'ía de la imputación objetiva ~e incluso sobre su deno~linación-,no exist.e ni~gú~ acuerdo. De allf que sea preferible -en una exposición fundamentalmente descriptiva como ésta- tratarlos bajo un título y . 'en un lugar tales que no '¡mpliquen una toma de posición al respecto. Se hac\, referencia a los criterios que, según los autores, han sido tratados" bien bajo el nombre de "fin de protección de la norma" (RoxlN, 1976: 181 ss.), o el de "alcance del tipo" (ROXIN, 1997: 386 ss.), o el de "compelencia de la víctima" (JAKOBS, 1996: 109 ss.) -o "imputación a la víctima" (CANetO MELlÁ, 1998 b: 282 ss.)-, etcétera. Estos critelÍos se ocupan de lma serie de grupos de casos que.: tienen :..por: lq menos- una caractcrísUcn en cOD?ún: en todos· 'ellos autor y víctima han contribuido conjuntamente a la afectación rl'cl bien jurídico (por "víctima" se entiende al titular del bien jurídico af~etado). Se trata pues de determinar si, conforme 'a las caracterfsticas, de 1a c~nt.ril.m- . ción de la víctima, corresponde exonerar ~ompletamente al autor y ?.ttH:·'::,:·~'"; únicamente a aquélla la lesión del bien jurídico, o no. Para quienes tratan 'esta problemática bajo el esquema del "alcance del tipo" se trata aquí-de "ulteriores criterios de imputación" -pese al nl")PIbre dad~ rll crjt~rio~, lo que básicamente quiere decir que considera;} q~~, los' dos primeros niveles de la imputaci6n objetiva -creación y realización del riesgo desaprobado: se han realizado plenamente, pero que pese a todo no corresponde' todavía imputar la conducta al tipo objetivo, en virtllrlde estas 'Iulteriores" razones (íl:sí ROXIN). Para quienes, eQ c.ambio. e!lfatizar. el rol de la víctima. se t~ata de criterios que"jllnto a las instituciones del. riesgo pennitido, el principio de confianza y la prohibiCión de regreso, deben' ubicarse en el primer nivel de la teoría de la ¡'~put~ción objetiva;pup,s en.

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Gabriel E. Pérez

~arberá

El tipo culposo - Ln preterintencionalidad

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rigor 'su función ·es cqntribuir a determinar si se ,ha creado un ries'go no permitido (JAKOBS, CANClO MELlA). , El problema de la contribución de la víctima es tratado mayoritariamente . según el criterio de diferenciación desarrollado, sobre todo, por RoxIN,segllO el cual deben tratarse de manera diferente lós ca"sos de autopuesta en péligro de la víctima a los casos depuesta en peligro deun tercero aceptada por éste (o de he/empuesta en peligro cansen/ida por la vfctima). Por regla la autopuesta en peligro de la víctima conduce a la impunidad del aulOr. Cuando se tr,ata qe una püesta en peligro qe un tercero aceptada por
él deben hacerse algunas distinciones ..
Hay una autopuesta en peligro cuando la víctima consciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la acción. .' Ejemplos: a) A invita a B a participar el; una alocada e irregular carrera de motocicletas. B acepta y muere en la, carrera como consecuencia de su propia culpa (Tribunal Supremo Federal a"temán·, 'Sala ·Penal, t. 7, p. 112 ss.). b) A le entrega a B una jer~nga con heroína, siendo ambos perf~cta­ mente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B inyecta lá.heroína y muere por una. sobredosis (Tribunal Supremo .federal alemán, Sala Penal, t. 32, p. 262 ss.). ... . Hay por su parte una puesta. en peligro de un tercero aceptada por éste o una heteropuesta en peligro consentida c~and{) una p~.rSOI)a no se pone en peligro a sí misma, sino que acepta con·plena concie.ncia del ri~sgo que otra la ponga en peligro. . . .. .... , . · · c } Vn pasajero sube a un taxi y le pide,al~hofer qliee~ceda los límites dela velocidad.permitid·a porque tiene glle llegará tiempo a una cita. ·El chofer acepta y durante el viaje, como consecuenciade. ¡,í eXce·: siva veloci<;lad, se produce un siniestro en d que pierde l~· vidael pasajero (ROXIN, 1997: 394). .. ... .

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d) A tiene ·sida y propone a B, su pareja ocasional,. tener rel~ciiJnes sexuales SIl1 protecci6no B, qtie ·es perfectamente consc"ieilte de la enfermedad que sufre su 'pareja. acepta la pnipuesta y sb ·infectacon el virus (Tribunal Suprema Federal alemán, Sala Penal, t. 36, p .. I 7 ss.i . . e) Vn Conductor normalmente prudente invita asu ~ovia a dar.un paseo en motocicleta juntos, en la misma motocicleta. Durante el paseo tiene lugar un siniestro como consecuencia de la culpa· del·conductor, y su novia muere por los traumatismos sufridos (modificación de un ejemplo de CANCIO MELlÁ, 1998 a: 114). ,.

En los casos a) y b) es la víctima quien, con plena conciencia del riesgo, se pone a sí misma en peligro. Quien participa junto con ella en el suceso es impune. En nuestro derecho esa impunidad no se puéde fundar en el argumento, básico en Alemania, de gu~ es impune la participación dolosa en un suicidio ajeno, pues segÍln nu.estro derecho positivo la "instigación al suicidio" es punible (art. 83 c.P.). Esa impunidad debe fundarse entre nosotros en criterios generales de imputación. Partiendo del denominado principio de alftorrespoflsabilir/ad, parte. de la doctrina ha elaborado algunas pautas interesantes que serían enteramente aplicables en nuestro derechoo Así, se sostiene que el suceso debe imputarse,a la víctima cuando, e~ primer lugar, haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima; en segundo lugar, cuando la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, es de.cir, cuando haya obrado con plena conciencia del riesgo; y, en tercer lug~r, cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la víctima (CANelO MELlÁ, 1998 a: 124s.). En los casos casos c) y d) también corresponde la impunidad del autor,. porque, pese a que no se trata de una autopuesta en peligro de la víctima .. sino de una aceptación por parte ele é$ta a ser puesta en peligro por otro, los .. casos, en todos sus aspectos relevantes, equivalen a una autopuesta en·, peligro (ROXIN, 1997: 395). Pero esa no es la situación en el caso e), en e l · ' " cual la víctima no ha asumido conscientemente un riesgo desaprobado, por lo tanto el·suceso debe ser imputado al autor. Por cierto· que se presentan -y muy a menudo- casos en que no toda la responsabilidad del suceso puede imputarse exclusivamente a la víctima o ' · , . al autor, sino que lo correcto es, por decirlo de alguna manera, imputársela a ambos. Se trata de los supuestos .-que para el derecho civil no represen. tanninguna dificultad- de la llamada "concu~encia de· culpas" (LuZÓN PEÑA,· . 1996: 526 ss.). La tesis tradicional defendida por nuestra j urisprudencia de rechazar a p"riori que la concurrencia de culpa~ pueda tener algún efecto .' en derecho pehnal(v. referenc ias juriS PrUden~ialeCs enfRuscoNII, 19 99: 27 s s.) no encuen tra ay, en genera, ·on arme a os d esarroI1os l l apoyo (octnnano. dogmáticos expiicados en este punto, ha quedado claro que la imputacióna la víctima puell~·excluir completamente la imputación al autor. Cuando ·ello".

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no sea así y tenga lugar una auténtica "concurr~ncia de culpas" entre autÓr. :: y víctima, habrá que analizar la culpa subsistente en el autor en dos niveles:.:. ;c.:. primero en el ilícito, pues'púede que su culpa sea insignificante Yen talca~o".: ... ,'c.'.'.' ,..

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Gab~'iel E. Pérez Barberá .

El tipo culposo· La prele!intencionulidnd

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correspo~derá igualn;;;~te su impunidad (ROXIN, 1997: 1028 s.); y luego en la culpab"!dad y en la determinación de la pena, pUé§ es posible que su mlervenclOll, en razón del co-protagonismo de la vfctijna, merezca un repro~he de culpabilidad merior y la correspondiente disminución de la pena. l,Jn sector ilún minoritario de I~ literatura postula que la decisión en favor O en contra de la impunidad del autor en 'todos estos casos no debe centrarse ~n la diferenciación entre auto puesta y heteropuesta C¡1l peligro, como sostlc.nc la doctrina mayorHaria, sino en criterios generales de imputación, que parten del ya nombrado principio de autorresponsabilidad J~ la vú. y que se centran.cnlos,ya citados parámetros de organización conjunta autor-víctima, no instrurnenlalización de la víctima por parte del aut~ry falta de un deber especffico de prolección en el autor respecto de la VlclJma (CANClO MELlÁ, 1998 a: 119 ss.; más detalladamente en 1998 b: 259. ss. y 282 ss.). ' .

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independencia de que ocurra o no el resultado desvalioso. La creación de un-rie~go no permitido constituye cOllceptllalihente, por lo tanto, una tentativa culposa. Que ella por faz.ones de derecho positivo no sea punible no impide reconocer su posibilidad conceptual. Que el legislador haya optado por no punir la· tentativa culposa obedece, pues, no a su imposibilidad conceptual sino a que lal punición implicaría muchos más cQsies que beneficios. La enorme dificultad probatoria y.de detección de meras tentativas culposas es uno de esos costes. Las personas crean en verdad p'erll1<lnentemente riesgos jurídicamente desaprobados, los cuales son perceptibles normalmente sólo si en función d.e ellos tiene lugal" un,. re.sultado dañoso. S·i hubiera que perseguir penalmente cada tentativa culposa, esto CS, cada creación de un riesgo no permitido, el Estado sería policíaco, y la convivencia s.ocial se :tornaría insoportable (SANCINElTl, 1991: 293).

6.1.5. ¿Telltativa y participación en el de{.ito culposo? 6.1.5.1. La te/ltativa culposa
En ~u~~tra doctrina tradicional o bicn se ha negado taja~temente la me.ra posibilidad cO.llceptual de tentativa culposa. o bien se la ha aceptado pala 11:.1 muy redUCido grupo de casos (SOLER, 1989: 173). Ello ha sido producto de construirse la teoría de la tentativa en base al derecho positivo, que ~Ólo pune tentativas dolosas (art. 42 C.P.). Pero conceptualmente la posllJlhdad de una tentativa debe analizarse en función de los conceptos generales de desvalor de acción y dc resultado. De acuerdo con ellos puede decirse que, en .los delitos de resultado, básicamente existe una tentativa toda vez que hay un des valor d~ acción, y que -en los delitos de. resultado- existe un delito consumado cuando a ese desvalor de acción se le suma el des valor de resultado. . . . ~:l hecho de disparar contra una persona un a'rma de fuego con intenclOn de ~~tarJa constituye un desvalor de acción (pues es doloso), y por el~.o sera Imputable como tentativa si la muerte no se produce; si se produce, habrá ad~más un desvalor de resultado y se tratará' de un delito . c?n~umado. Y, respecto d<!.' delito culposo, el análisis no tiehe por qué ser dlStlllto que el refendo al doloso. El hecho de circular en automóvil por una calle de la ciudad a 80 kmlh constituye yaun des valor de acción, pues se o jurídicamente desaprobado, con . ha creado un nesgo no permitido .

6.1.5.2. La participacióll átlposa Lo prim'ero a determinar es si en el d.elito culposo rige un c:oncepto unitario de autor o un concepto restriclivo de autor. Sobre estas nociones' cabe remitirse para los detalles al Cl:ipítulo correspondiente, en esta obra, Aquí baste tener en cuenta que, según el concepto unitario de autm, OIHly autoría o hay impunidad, es decir, no cabe real~zílr distinciones entre auto!', cómplice, instigador, etcétera. El concepto restrictivo de autor admite en cambio esta posibilidad. Por eso es' que se dice que respecto del delito . doloso.impera un concepto restrictivo de autor (el nombre de ¡'restrictivo'" se debe a razones que aquí no jnteresan). . En cuanto al delito culposo, la doctrina alemana sostiene casi 'unánimemente un concepto unilario de autor: sólo se puede cometer un pelito culposo Como autor. El argumento de más peso par;,! esta tendencia h~ yido la redacción de los parágrafos 26 y 27 c.P" alemán, que exigen ex;:,ccsomente un actuar . doloso en los partícipes, La doclri.o:'la esp<Jñola fllayoritar~1. , apoya, por su parte, un concepto restrictivo de autor en el delito culI-'0~0 -c::; decir, admite que tilIT1bién respecto de la culpa se distihga entre a1)lor, ~óm­ plice, ¡instigador" etcétera-, pero con la expr:sa nclaración de que ,'.-:;.1 . forma de participación en el delito culposo que no sea de autorí!J. es iO"'pu:ne (PÉREZ MANZANO, 1999: 109 ss.). El derecho positivo español no e~ "" obsláculo para esta concepción. Nuestra doctrina no ha trabajado especialmente el punto, salvo cxcepeiones. Algún autor sostiene aisladamente la posibilidad dedisti.nguir entre.

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Gabriel E. Pérez Barberá

Ellipo clilposo· La preterintencionalid¡lU

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distintas formas de participación en,"la culpa, pero 'sin dar prácticamente ninguna fundamentación (SOLER, 1989: 174); otro la niega rotundamente, can argumentos naturalísticos (Z~FFARONI, 198:1 IV: 349 ss.); y otro la afirma categ.6ricamente, con base en Su concepción subjetivista del ilíc::ito, que lo conduce a observar también un "'inilll'~dolo '1 incluso' en la culpa (SANCINEDt, 1991: 287 ss.). . .' . ¡nconNuestro Código Penal-al igual que el español- no ofrece ninoún o veniente para la adopción de un concepto restrictivo de autor en-el delito cLliposo. Incluso sería posible admitir la PLlnibilidad de las ,¡¡stintas f01111as de participación culposa, ,la cual sería de menor grado en el caso de com"plicidad no necesa!'ia. Tampoco es un obstáculo nuestro derecho pos'itivo para la admisión de Un concepto unitario d~ autor ellel·l~arco de la éulpa. . A primera vista parecería que la adojJCión de un.eoncepto rest~ictivo de nutor tornaría ~lás benigna la perse·cuéión del delito culposo, pues p.ermitiría una punición diferenciada -en menOr grado- a quien en~verdad sólo prestó (Culposamente) una colaboraCión no necesaria pára la ~cinsllma­ ción del hecho. Aquí residiría, posiblemente, la diferencia prácti~a fundamen~al entre ambas posiciones. Pero Jo cierto es que quien prefiera un concept.oynitario de autor puede ~imitar corre·ctamente las posibilidades de im~utación a títl.110 de autoría con un ~riejo adecliado de las reglas de la prohibición de re·greso, y si las características de la participaciÓn . real del sujeto activo son ÚlS propias de un colaborador no necesario ello ha de reducir su grado de culpabilidad, y podrá tomarse en cuenta esta ci.rcunstancia en la determinación q~ la pena. Esto disriünuye ·bastante, como se. ve, la relevancia de la discusión, al menos en el nivel de las consecuencias. C;onceptuaimente paq,ce preferible el; el &'Iito culposo un concepto unitario de autor. .
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6.2. Alllijuridicidad

eH gelleral no resulta sencillo imaginar .cond~ctas que sean típicamen- .' te culposas pero que estén cubiertas por una causa de justificación. Ello es , as; fundamenlalmente por dos motivos. En primer lugar pOrque la mayoría de los supuestos de hecho justificantes exigen v'olulltad de re'alización de I~ causa de justificaciÓn (el denominado elemento subjetivo de las causas de justificación), y ello sería imposible que tenga lugar por lo menos en la culpa'
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inconscienle. Y en segundo Jugar porque muchos casos que podrían encuadrar en un estado de necesidad P0r ejemplo, son considerados ya atípicos. ·mediante el criterio de la disminución del riesgo y, e.n consecuencia, no es ' necesario analizar si medió una causa de justificación (v. :mpra, ¡j. 1.4. 1.2.) .. No obstante, hay algunas causas ele justificación que, por sus características, pueden ser aplicadas a los delitos culposos, en especial porque permiwn la consic!eración del elemento subjetivo de la justificación en e~ autor. Ellas son la legítima defensa y el estado de necesidad (ROXIN, 199,7: 1031 ss., que agrega el consentimiento presunto). Quien, por ejemplo, es agredído y con ánimo de defenderse quiere. aplicarle al agresor un dispa,'o de arma de fuego en la pierna, pero el tiro se desvía por un manejo culposo del arma y da. en el pecho del agresor provocándole la muerte, esa muerte queda también amparada por la causa de justificación, que cubre no sólo las co.nsecuencias queridas de la defensa sino tambjén las no queridas, pero motiva.das por el elemento subjetivo de defenderse (se da por supuesto que no se trata de un caso de exceso: art. 35 C.P.). Si, por su parte, un bombero ingresa.a una casa que se incendia con.el. objeto de salvar a un niño que se encuentra en la planta alta, y al arrojar al niño por la ventana lo hace sin mirar, pese a que hubiera podido hacerlo, y el niño en lugar de caer:en la red que)o esperaba cae en el suelo. ya raíz qe ello sufre lesio·nes graves, pero se salva de morir entre las llamas, el resu~tado de lesiones ocuniclo realiza el lipa objetivo cOlTespondiente, pues el autor ha creado un rie~go no permitido que a su vez se ha realizado en e1.resultado, pero este resultado púede quedar cubierto por la causa dejustificación del estado de necesid"d, dado que este apresurado bombero obró con el propósito de evitar un mal mayor (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 366). Distinta es la situación si el au·tor, con su obrar culposo, casualmente impidió un mal grave pero sin tener ninguna conciencia de ello, o con su culpa se defendió de hecho de alguien que, sin saberlo él, lo agredfa en ese momento. . Ejemplo; Un automovilista pierde culposamente el control de su vehículo, el cual inváde una de las aceras y. atropell.a a quíen justo en ese· momento, si'(qu'e lo supiera el conductor del automóvil, se disponía desde esa acera a .disparar un arma de fuego contra..él, para cumplir así con un homicidio por encargo; ~e esta forma el c.onduct~r impide, gracias a su ctilpa, el disparo mortaL':
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El tip~ culposo· La preterinten~iorfalidad

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Gabriel E. Pére?: Barberá

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En estos casos no operan 1a5- m'yncionadas catisa~ de ju~tificaciól1 por faltar el elemento subjetivo correspondiente, pei-o,:'según la.opiqión dominante, el hecho queda igualmente impune porqll~, tratáádose de delito~ de resultado, s610 ha tenido lugar un des valor de acción ~sin el correspondiente desvalor eI,e resultado, lo que Iransforma al caso.en una hjp9le~ sis de lenlaliva ctilposa, y por lo lanlo impune (STRATENWF.I<TH, 1976: 330; R()xIN;1997:.1032 s.).

6.3. Culpabilidad·
Siendo la culpa un elemento del tipo no hay ningl¡1l inconveniente en analiza'r respecto de ella las diferentes causas d$! exclusión de la'culpabilidad. En relación a la inimputabilidad no existe eri este ámbito ningún proble-. ma part.icular a tratar: quien al momento del hecho culposo sea inimputable cbilforme a las reglas estudiadas en el capítulo corres¡;ondicIUe obrará típica y anlijurídicamente, pero sin ~ulpabiJidad, salvo qlJe. se trate de un caso de culpa por asunción (supra, 6.1 A.I :4.). En lo que hace al error de prohibición, él resulla poco imaginable cn el delilo CI!lpos:o, pues ndnnalmenle el crror de prohibición presupone dolo. Sin emca~'go, pueden concebirse hipótesis de CITOI: de prohibiciónlanto en ca§os·de culpa conscienle como inconsciente. Ejemplos: a) Una persona ve que unos niños invaden su jard.ín y destrozan SIJS rosas, y entonces les lanza Su perro dogo, confiando en que sólo los aSllsr;ará y creyénd·ose además c.ubierto por·la causa de justificación de la ·legítima defensa~ El perro, tomo enl previsible, muerde a los niños y les c~usa he.ri.das graves: El autor actú:;t. COn culpa consciente pero ·en error de prohibición, pues la legílima defensa no cubre esoS casos. Si el error era evitable corresponderá atenuar su ·culpabilidad; si era inevitable (porque · por ejemplo sus vecinos, dos abogados no niuy estudiosos, lo asesoraron ·mal en la! J11ome'!to sobre el tema)., su cond~ctá será. impune por faltar comple~amenle la culpabilidad. b) Una persona conduce su automóvil el~ una avenida de la ciudad a· 80 kmJh creyendo que esa velocidad est.á permitida, cuando la máxima en · realidad es de 60 km/h. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su · conducta será lípica, pues habrá creado y realizado.un riesgo desaprobado, pero en error de prohibición, que también podrá ser evitable o inevit~ble

según los casos y, po~ lo tanto sólo disminuir o directamente eliminar la .; culpabilidad (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 1037). También puede excluir la culpabilidad la illexigibilidad, en aquellos casos en que el autor no llega a estar cubierto por la causa de justificación del estado de nece"sidad pero tampoco se le puede exigir que actúe de otra manera. El ejemplo más co·nocido es el del cochero que, por órde nes,de sú palrón que incluso lo había amenazado con la pérdida dellrabajo, ~tilizó un caballo que sabía lenía uña lendencia a desbocarse; lo cual de hecho sucedió y pOr ello hirió a una persona (Tribunal Supremo del Reich, Sala Pep.al,L 30, p. 25 ss.). El cochero nO puede alegar eSlado de necesidad, pues)a pérdida de su lrabajo no puede oponerse a la lesión. de la integridad física de aIro, pero aClúa sin culpabilidad porque, atento a la especial situación de coacción: no se le podía exigir que, ;'ctuam de otra manera. La presencia en nuestro derecho positivo del1art. 34 inc. 2 C.P. hac.e que, esta solución sea perfectamente aplicable entre nosotros. Pero . aun sin tomar en cuenta esta nOl:ma sería tal solución igualmente viable, por aplicación directa del prinCipio constitucional de ~ulpabil~dad en sentido estricto (esto es, no en el sentido de "no :hay pena sin imprudencia" sino en' el de "no hay pena sin culpabilidad'.'). .' 'Finalmente, como caqsas adicionales de inculp~bilidad pue~en incluirse todas las.hip6tesis que manifiestan una incapacidad indjvidllrl r::on~. .creta del autor que no llega a significar inimputabilidad, en I.anto no se esté .ante ·una culpa por asunción, C0l110 siempre vale la pena achra,r. Recuérdese que la tesis individualizadora respecto de las incapacid'"t(Jcs (supra, 6.1.4.1.3.) considera que lales incapacidades excluirían~" e.l'ti~o y no (sólo) la culpabilidad.
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7. Delitos culposos de peligro abstracto. y de actividad.

·Caracteres.· Remisión
Elllos delilos cul.posos de peligro abstracto y de aClividacl, por no requerir ellos un resultado. son· ¡napl ¡cables las reglas estudiadas bajo la n.'il.H·ica de "realización d.el riesgo no p'ennitido en el resultado" (sul'l'a, 6.1.4.2.). Tampoco es aquí necesario el presupuesto de la causalidad, por la misma -razón de que no se produce un resultado material. Parte de la doctrina sostiene que los delilos culposos de peligro abslraclo sólo ad",;len la CI"C".

363

Gabriel E, Pére:t. Dal'beiá :

¡nco'nsciente, pues la consciente equivale en esos delitos a dolo (LUZÓN PEÑA, 1996: 432; ROORIGUEZ MONTAMs, 1994: 137; en contra JESCHÉCK/WEIGENO, 1996: 568). En lo demás SOn apljcables a estos deliJos las mismas' reglas que a los de resultado, a las que cabe por tanto remitirse.

lECCIIlN 11
8. El delito culposo de omisión .. Remisión

En nUeslro derecho penal·po~itivo vigente no hay delitos culposos de omisión propia. En cuanto a la omisión impropia, se admite unánimemente por la dOCtrina que todo deliio culposo de resultado puede ser cometido tanto mediante comisión cuanto a través de comisión por omisión (omisión impropia). Para la determinación de la conéurrencia'de tipicidad en estos casos son aplicables todas las reglas de imputación objetiva ya estudiadas en este capítulo para el delito culposo de comisión, más las ela- . boradas en relación a los delitos dolosos de omisión impropia (especialmente. los requisitos de la capacidad individual.del autor y todas las reglas relativas a la determinación de la concurrencia de üna.posición de garanLe), expuestas en esta misma obra en el capí.tulo correspondiente, al que debe remitirse al lector. Recuérdese que la doctrina mayoritaria admite para los delitos culposos de omis¡ón impropia que las incapacidades inclividuaJes_del autor sean tenidas .en" cucl1ta ya en el nivel" del tipo, opinando en cambio que ~n caso de comisión activa esas incapacidades Son relevantes recién en el nivel de la culpabilidad. La tesis minoritaria (tesis individualizadora) postula en cambio la relevancia de esas incapacidades ya en el tipo tanto para los delitos culp~sos de comisión como para los d~ cOI:nisión por omisión.

La antijuridicidad*
Fabián Ba/carce

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1.

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CONCEPTO DE ANTIJURIDlCIDAD. 1.1. Ini.roducción. 1.2. El obrar irrelevnnte·y el obrar lícito. 1.3. Unidad del ordenamiento jurfdic<?

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2. ANT·INORMATIVIDAD.

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·3~ EVOLUCiÓN DEL CONCEPTO

·DE ANTUURIDI.C1DAp.

4. L.4. orSQU1S1CIÓN DOCTRINARIA SOBRE LA DISTINCiÓN
ANTIJURIDlCIDAD OBJETIVA - ANTI1URIDICIDAD SUBJETIVA.'

5.

ANTIJÚRIDlCIDAD FORMAL y MATERIAL. PROPUESTAS ENTRE TIPO Y ANTlJURIDICIDAD.

6. ·RELAClONES

I I

7. LA TEORfA DEL INJUSTO PERSONAL (D1SVALOR DE ACCiÓN
- DlSVALOR DE RESULTADO).

8. BREVE CONS·IDERACIÓ!'" DE LAS NORMAS JURfD.lcOPENALES. SU NATURALEZA VALORATIVA

o

DETERMINATIVA.

9. EL

BIEN JURIOICO COMO INTER~S JURlolCAMENTE
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TUTEL."'OO.

10.
11.

LA "ADECUACiÓN SOCIAL .

EL

PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.

·12. SINOPSIS. 12.1. AmbitOS' de la normatividad. 12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones. 12.3. ~;i nOI')":ll" jurídico-penal.

It'
. A Carlos Creus.

Por ~u.piadosa crftica y sus p[llabra~_de ~Iiell(o.
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1. Concepto de alltijuridicidad
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1.1:

[¡ltroducción'

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Con la denominación i:lntijuridicidad se designa la característica,del supuesto de hecho concreto que 16 tóIT\a contradictorio con el 'ordena': miento jurídico en general y, específicamente, con la ultima, ratio del sistema: las normas jurídicQ-penales. La alltijuridicidad (retchswid.rigkeit, en alemán; wrongfulness, en inglés), en realidad, como estrato ahairtico', es el ámbito de la juridicidad general I en' donde se analizan aquellos supuestos que a pesar de tener ciertas c,ircunstancias e~ cC?rnún COI~ ..las de los tipos penales' ~ntijurídicos (prohibiciones o úlandatos) se diferencian por otras circunstanciRI)'q'ue 10<; transforman en justificados 2 (ponderación de valores en juego)); ora; con-

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I GON'JlHER, Hans, "La clasi,ficación de las causas dejustificnción en derecho penal" en Causéis ele justificación y de alipicidad en derecho penal, Arunzadi, Pamplona, 1995~ p. 46, 2 Acerca del problema en ciernes del concurso entre causas de justificvción, CUERDA RIEZU, "Sobre el concurso entre causa de justificación" en Causas de justificaciól1 y de atipicidad en derecho penal. coord. D. Luzón Peña - S. Mir Puig. Araf!zad i . Paw'1,lo'lfl. 1995; p, 215 Y ss.. , ' . ~ Existen en la doctrina internacional qllienes piensan que la COliJa de jusrificació,! se configura como metaflormQ para el tratamiento de los casos en que entran en coli~jón ·nonnas. ~e compoi,t<trriiento a distintos niveles jerárquicos, en diferentes planos (Véase GOESSEL, "Renexiones sobre la relación entre norma y tipo. El error sobre el presupt!esto f¡\ctico de una causa de justificación", trad. M. Polaina Navarrete, .en Revista de Cie~cias Pen\\les, 1999-2. Mave, Buenos Aires, 1999. p, 100). Esto, sin más, significúía nbjll.l'í'r"d~ todo lo relativo a la lógica de óntica. i

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Fabián Balcarce

La untijllridícidad

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trariando a los segundos 4 (prohibiciones o mandatos); ora, contradiciéndolos l (permisos fuertes) '. . A diferencia de la doctrina mayoritari~, estimam.os que lo que comúnmente se denomina al1tijllridicidad no hace referenc'ia a un estrato analí-

tico superador de la estructura del tipo prohibitivo o pre.ceptivo. Sencillamente se frata de un sector -el de la júridicidad general- a confrontar
eventuálmente 7 con aquél como resultado de una deficiente elaboración

del supuesto de hecho concreto H. . Como característica del supuesto de hecho abstracto, la anlijuridicidad general (contradicción con el~derecho) viene ya afirmada por la comprobación de la tipicidad " mientras. que la a/ltijuridicidad específica (penal) implica verificar si el sllpuesto es merecedor de pena: La tipicidad es ratio e,fsel1di deJa antijuridicidad ge,neral y ratio cognoscendi d~ a~tijuridi,~idad específica (penal). Pll~S bien, en nuestál ~laboración, confluyen los p~esupuestos de las teorías bipartitas,(las cuales conjugan en un
solo e,strato' el tipo y

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ant¡juridicidad) y tripartiltls (separan en dos

estratos perf:ectamente diferenciados el/ipo de la alllUltridicidad) Jel delito: "la' bipartita e~ válida ell el ámbito de la anfijuridicidad genlrica y la , tripartita en lo relativo a la amijllridicidad especifica. En lo referente a la antijllridicidad general, sólo cuando existen dudas en la elaboración del supuesto de' hecho cOl/creto, se comparan Is>s sl/pllestos de hecho abstrac/osde los tipos antijurídicos y de lal justificaciones para verificar cuál se debe subsUinir el primero 10; pero ello, en un estrato superior -didáctical)lente construido por la doctrina- en donde · ambos ~onfluyen y cUy'a denominación en nuestro idioma es Utluerto II~ gen.eralizándose en el medio local' las denominaciones ilícito 1) injusto. Mientras la állfijuridicidad geáeral " ... designa una propiedad de la acción típica, a s.aber; su contradicción con las prohibiciones y mandatos del derecho pena!..." 12, el e,iltuerlO, para la doctrina .mayoritaria, es la acción. típicamente (o tfpica y) an!ijurídica, según se trate de defini.:iones del delito bipartita (acción típicamente antijurídica y culpable) o tripartitas · (aéción-típica, antijurídica y culpable) /J. Pero, como antes advertimos, también,. y en forma ambigua, se denomina el/tuerto a un estrato máli amplio: a' la un"idad en do'nde se resuelve la subsunción del supuesto de hecho COHereto en el supl/esto de hecho abstracto de ,un tipo antijurídico o de una causa de jllstifi~ación I~. Como se advieúe, en tal s~lperestrato de. ma¡'~a,s,

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,\ ·.,tERNENGO, Roberto, Curso de teoría gellem{ del de;ecllO, D.epnlma, Bs, ·As., 1995, poO IOJ. , . . "IERNENOO, ob. cil., p. 95. ~ Se acerca a nuestra definición la de R. MAURACH y H, ZIPF, Derecho pellal. Parte gel/eral, trad, E, Aimone Gibson - J, Bofill Genzsch, Astrea, Bs, As,~ 1994, J, p. 24/1. También la de E, BACfGALUPO, Ma/lllal de.derecho pellal. Parte gelleral f.DP PG], Temis, Bogotá, 1998, p. 88. ~ "Estáclnroque el jurista debe cnmbiarde categoría'según el objeto de investigación sea la fundamentación o exclusión del injusto" (W. HASSEMER, FúndCllllellfos del derecho pelltll [Fur.Jnlllcr.Hos), trad. F. Muñoz Cónde y L. Arroyo 'Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, § 22, p. 264) .. I En algunos caso~ el procedimiento, incluso, se vuelv~ más complejo. Nos referimos.a los siill:lciilnes en que el sll/JlleSto de hecho concreto 'pOI' error vencible sobre 10spresup·lleStus fácticos de la cuusa de jllstijicaciólI se traslada de un supuesto de hecho abstracro propio 'de una figura dolosa al correspondiente n una figura culposa (en los sistemas como JIlluestro de /lumUflS clllllSIIS, cuando está especiolmenle prevista) y, por ende, a la lesión de una I,DJ'lna diferente . . ~ JESCHECK~, H. H., Tratado de derecha pella l. R{me general: trad. J. Manzannres S~llilaliie¡;:o, Comares, Granada, 1993, p. 209. La diferencia entre caracterfstica del tipo y esl.atQ ¡lnaJítico In Ildviene G. STRATENWERTH, Dericlwpel1a/. Parte general. J, El 'hecho !m¡lible, trad. dladys Romero, Edersa, Madrid, 1982; p.: 67, párr. 17~.

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Advertimos, desdc una ópticn semántica, cierto grado de g'efleralización mayor en los tipos de justificación genéricq~ que er:':lbs tipos antijurídicos: Sin embargo, cuando se analizan en relación con el slipl/esro de" hecho concrero, dicha usinlctría se reduce en lo que .significa,la elaboración dI! los !lipllesto.f Irechq abstr;cros. . . · 1I Sobre la denominación, SANCINEITI, 'Teoría del deliro y disvalor de {/cd,r", H¡UTlmurabi, Buenos Aire~, 1991, p. 3. El problCma dellJomell,illl'iJ también se advierte en Italin con la palnbra rorro con significación ::::emejanle al vocablo hi~pano el/ruerlo (Confr. CARNELUTfI, Teoría gelleral dé[ deliro, trad, V. Conde,. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1952, p, 23, nota 7). En inglés se ~enomina wrollgdoillg (FLETCHE:R, Conceptos b,hicos de daecho penal, trad, F. Muñoz Conde, Tirant Lo Blnnch, Valencia, '1997, P" 124). 12 ROXIN, D.ej'eclro penal. PlII'te gelleranDP PGJ, I, p. 14/3. "Acerco dei~slas, SILVA SANCHEZ - BALDO LAVILLA -CORCOY BIOASOLO, Casos de lajurisfohulencia pel/al COII cO/llellfarios doctrinales, Hosch. Barcelona, 1997, p, 227. 14 Parece ser la interpretación de ESER-BURKHARDT, Derecho penal (Cllestiolles fUlldall1enurles de Itneorfa del deliro sobre la bw;e de casiJfae sell/encia), !rad, S. Bacigalupo. y M. Cundo Meliá, Colex, M,adrid. 1995, p. 201) cuando afirlllan: ~'La justificación liene en común con la tipicidad el obje~¿ al quc se refiere: el ilícito".
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Fabián Balcarce .

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La a.ntijuridicidad

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se comparan acciones penalmente relevantes (objeto 4l! valoraci6n) y su antijuridicidad o juridicidad (predicado) J5 general par~~'subsumirla en un tipo o ~n una causa ~e justificación. Pues, entonces, queda claro que aquí no s610 se hace referencia a la acción típicamente antijurídica sino también a-I::,. acción justificada. Aqur -en el presente ens~yo- utilizainos entuerto, iUcito o illj~lSto en el primer sentido (acción típicamente antijurídica). Pero es~,o no significa que el tipo lleve un "equipaje" e?Ctra reflejado en las causas de justificación -como 10 piensan los defensores de .la teoría de los elementos negativos del tipo-; por el contrario, In comparación alu~ida entre ambos sectores es sólo producto de una deficiente elaboración de la hipótesis fáctica concreta 9ue obliga a la operación,

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],2. El obrar irrelevallte y el obrar lícito
La Constitución Nacional y la lógica deóntica concunen a la delimitaCión de dos ámpitos diferentes de la normativi.dad 16. Efectivamente. el art. 19 C.N., en su primera cláusula, prevé que las acciolles de los hombres. . q/le de 11i!lgún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a terceros, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la auto-rielad de los magistrados. Se trala de un conjunto de condLlcta~ que se declar<!n irrelevantes primafacie. La ley no discierne cuáles son, sino que de un rnodo amplio las introduce en esta regla, clausurando así el sistema. Desde el punto de vista de la lógica deóntica,' se trata de facllltades o permisos en sentido débil; el individuo puede tanlo·real~zarlas (u omitirlas) como r.o. realizarlas (o no omitirlas), sin consecllcnciajurídica alguna; existe compa~ibilidad lógica entre la posibilidad de realizarlas (u omitirlas) o no realizarlas (o no omitirlas). Incluso el intérprete, a la hor,!'de subsumir una conducta en una figura delictiva, dehe advertir prioritari'amente si la conducta (acción u omisión) no rel"me las caraderísticas apuntad~s; pues, ~n tal caso, la conducla es irrelevante.

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La segunda cláusula del art. 19 'de la Carta Magna establece, por su parte, que l1in~ún habitante de la Nación. será obligado a hacer ir qu~ ".0 manda la '[ey, lIi privado de lo que ella no prohibe. Con e~to la. Ley . .Fundamental declara existente un conjunto de conductas (acciones u omisi.ones) .relevantes: l~s P!'ohibidCf-s y las obligatorias. Á· su ~ez; la forma negativa de redacción de la manda demuestra que· la conduéta·seráprohi_ bida ti obligatoria cuando: 110 es~é ·específicamente p.ermi/icla. Este permiso, a diferencia de lafacuitad, es de carácter fuerte por.t~es motivos. En primer lugar, porque para llegar a ·su concesjón· no se toma eh cuenta la sola lesión a un bi.en; sino que se lo pqne en contaCto Con la posibilid·fld de la lesión de otro bien y, en esta ponderaci6n se autoriza llevar a·delante u omi-'tir lo'que norrilalmente es prohibido u obligatorio, En segundó1ugar, dehi-" do a que sólo pennit~ expresamente uno de los aspeétos que confluy~h en la facultad: o permite hacer. 9 permite IJO hacer, pero no "1a's dos ·cosas al mismo· tiempo. Esta caracte~ística la comparte con las pi'ohibiCiones y las obligaciones.. en tanto las tres dejan una de las alternativas de las conductas posil!Jes como ámbito de· libertad. Si. una conducta fuera plv/~ibida y obligatoria. a la vez. existiría contrariedad. Si a una coi1duct~ pro.hibiria, a1 mismo tiempo, se la permité, o si una conducta obligat(rfia;· coetáneamente, está permitido .110. realizarliz, existiría coritradicción. Por último, la conducta permitida cn sentido fuerte está expresamente delineada en sus rasgos fundamentales· por el encargado de hacer)as leyes. La~ prohibiciones, las oQligacjones y los permisos en sentido fuerte sn" d mu!', do deJas COflductas relevantes:' . Ahora estamos en coildiciones de distinguir entre el obrar in·elevnllte yel obrar./ícito, El obrar irrelevante es aquel en donde el individüo realiza o deja (~' rea~izar una ~onductafact/lta/jva ~o descripta en forma particu~ar P?r .'. legIslador (ej., motar a U)1 mosquIto), El obrar lícito, por su porte, es J sector de conducta que la iey ha descripto específicamente y, en atencjó, 1 una ponderación de.v~Iores, la ha p·ermitido expresamente (ej., matar ~ ......... persona en legítima defensa) ..

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Claro en la definición de ambos conceplos~ NUÑEZ, Tratado de derecho penol {Tratado]. Lerner, Córdoba, 1987, l, p. 290. . 16 Precursora en el inlenlo de explicación, María 1. DESPONTIN. Lafunciollalidad dé fa ofensa al orden y fa moral e/1 el sistema jurfdico argentino, Academia Nacional de Derecho·y Ciencias Sociales de Córdoba, 1994:
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1:3. Unidad del ordenamiento jurídico
Una conducta ordel~ada por un sector del ordena'mient.o jurídico· no puede estar, a la vez, prohibida por otra norma de un sector diferente dCl mismo ordenamiento jurídico .. Consecuenteme?te; una condu·ct~ pr?l-Jibida ,

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Fabián Balcarce

La antijuridicidlld

377

no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni unu conduct~ permitida -en sentido fuerte- puede estar prohibida -si lo que se permite (en sentido fúerte) es realizarla- o mandada -si lo que se permite (en sentido fuerte) es . omitirla- (principio de la unidad del ordenamiento jurídico), Sin embargo, la transgresión a una norma piohibitiva u obligat~ria no ~atlsa siempre efectos en todos los sectores del ordenamiento jurídico. El reconocimiento por.todos los sec.tores de la transgresión no significa recepción. Para que esta sitLl4Ción se dé, ha mene.ster que en más de una de las ramas que conforman aquél, haya sido asimilada la conducta en forma '; direccionalmente coincidente. Pero, aun en eSte caso, los efectos que se prevén, generalmente no son los mismos (principio de especificidad de la aJl/ijuridicidad). El derecho penal tiene la caractenstica de consthtirsesobre la antijuridicidad proveniente.de los demás sectores del ordenarnjento juridico 1118, aun cuando en su configuración y tratamiento punitivo actúe con criterios específicamente criminales (derecho penal como extrema ratio). La all/ijllridicidad gelleral, procedente de la filosofía del derecho, de lo;; principios generales de éste y de la teoría general,.es el presupuesto necesario pero'no suficiente de las antijuridicidades especificas, propias . de cada sector jurídico. Ello hace que, si bien 'la presencia de una de sus antijuridicidades específicas exprese simultáneamente la concurrencia pre':via de una antijuridicidad general, la exclusión de alguna de aquéllas no 'significa que desaparezca ésta. De la antijuridicidad general se seleccionan las conductas típicas, illterviniendo luego la antijuridicidad penal como correctora de los resultados obtenidos por el tipo 19. Pero, si hay lina caracteríStica que individualice al derecho penal, esa es que realiza su selección de las conductas que prohibe (o manda) a par/ir de los ilícitos de o/ras ramas 20.

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La fun.ción de. la olltijuridicidad penal no 'es separar ló autorizado de lo vedado, sino delimitar 1.0 vedado merecedor de pena 21. La QmijHridicidad penal no surge del contexto del ordenal.niento jurídico. sino que t.e,·constru. ye sobre dicho ordenamiento. Claro eSlá 'qlle .si la conducta se encuentra autorizada por otro sector del derecho, esto ya es condición sufic.:iente para excluir. toda posibilidad de ilícito penal. Es que "[s]ería una conr,adicción axiológica insoportable y contradiría además la subsidiariedad.del derecho penal como recurso extremo de la política social, que una conducta autoriza'da en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penal mente" 22. Pero la existencia de ontijuridicidad genérica es condición necesaria, pera no sufi.ciente paí'a que exista ilicito.penaL Es indispensabJe que conCurra la antiju,.idici~lad especifica. En síntesis, no sólo se trata de.1a cuestión de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar, en general, prohibido (an/ij"ridicidad geJleral), sino de si debe estar prohibido bajo pena 23 (alltijuridicidCla' penal) 24. La an"tljuridicidad generalsalistace los plincipiosde legalidad y lesividad; la antijllridicidad específica, 1.05 de subsidiariedad y mínima intervención 25. Sin lugar a dudus se debe reconocer -como lo hace. ROXIN 26 siguiendo a GONllIERla posibilidad de una cspecífi'ca excll¡sión clel)lícito penal 27.

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r, 5i In conduela no está ex'pres::lInente prevista como f!ntijllridica en alguna de las otras r.Jrnas del ordenamiento jurrdico, se reconduce ni derechC?'común a través de I~s principios . gencmles del derecho o la analogía (al1. 16 c.e.) que le margan, en ese s~ctor, el carácter de ilícito. 1 IH No debe confundirse eSle prills l6gico con una precedencia temporal. l!IDIEZ RIPOLLES, "La categoría de la antijuridicidad e:n derecho penal (La categoda)" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 720. . 2U Lo avilora ROCCO, "El problema y el método de la ciencia del derecho penal" en Monografías Jurídicus Na 3, trad. R. Naranjo Vellejo, Temis, Bogotá, 1999,lug. ciL

21 En sentido semejante. LARRAURI, "Fl1nción unitaria y 'funci6n teleol6gica 'de la antijuridicidad" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, setiembre-diciembre, L 48, fasc. JIJ , p. 873. 12 ROXIN, Derecho pella!. Parte genl!l"al (DP PG], trad. Luzón Peña ~ Draz y Garda Conlledo - De Vicente Remesal, Civitas Madrid, 1997, cit.. pp. 14/31. 2.l AMELU!,!G, "Contribución ,1 la crítica del sisteq-Hl jurídico-penal de orientación políüco-criminal de Roxin" en El .\·;.flema .1Il()del'l1o del derecho pellal: cuestiOlles fUllda; mentales, trad. J. M. Silva Sánchez, Tecnos. Madrid, 1991, p. 97. ~4 A diferencia de ANTOLlSEI (Mal/l/al de derecho pellal. P(lrle general, aet. L. Con ti, trad. J. Guerrero y M. Ayerra Redrn, Temis, Bogotá, 1988, p. 137), consideramos que en . estos casos no.hay delito (penal) por falta de alltijllridicidad (específica). 11 Similar ell tUZON PEÑA, "Causas! de 31ipicidad y causas de juslificaci6n" [Call.ras] en' Causas de j'tlsilfica(:ióJI y causas de (ItiiJicidad en derecho penal, S. Mil' Puig - D . Luzón Peña, Ara¡!iadi, Pamplona: 1995, p. 26. Pero disentimos con el autor en lo que hace' a la recepdón tie':(jj '/~oría de los elemelllOs negarivos del tipo. "ROXIN, DP PO cit.. 1, pp. t4/36. . H'Hasta 'Ia fecha no se ha advenido que cienas'-cuusnles denom¡"nadas excusas ab.wl'ltorias son par'tes eJe la nonntl primaria y no constituyen m:ís'que causas de exclusi6n

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Fabitin Balcorce

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,La nntijuridicidad 379

Luego de Úegar a esta's conclusiones, hemos advertido que paulatinamente se va adoptando ef.ta persp.ectiya. ~irvan com~::.rjernplolas con-

clusiones a que llegan

BUSTOS RAMfREZ y HO.RMAZÁBAL

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lugar a dudas hay 4ue afirrl1ar, partiendo de la premisa incuestionable de que una causa de justificación puede proc,eder de cualquier área jurídica, que lo- q~e U!1 sector del ordenamiento jurídico se considera justificado ,también tendrá que estarlo en eI'derecho penal, cualquiera sea e16rgano creador de las normas ... Cualquier otra conclusión llevaría a consecuenCias inaceptables y sería contradictorio con el car~cter·de·exlrema ratio del perecho penal que una conduclf} aprobada en ?tro ámbito del dere~ho estuviera prohibida en el derecho penal". Los autores, m~s adelante, agre·.gan: "No se puede afirmar categóricamente que si una conducta está sifnultáneamcnte prohibida en el derecho civil O público y encaja en un tipo pen'al, supone también un injusto penal. Si ello ocurre, no necesariamente hay que recurrir al der'echo penal que tiene valoraciones esp~cíficas y pueden justificar le conducla".. , Como se observa, desde una 'óptica amplia" la anll}llridiCidad gene. ral es receptada como condición necesaria, .pero no suficiente par,a que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la.alllijuridicidad especíJica (penal).

MALAR~E 211: ..... sin

Según este autor, toda realización del tipo de una nOrma prohibitiva es . ciertamente antinonnativu, pero no siempre es antijurídica. El ordenamiento júrídico -no se compone sólo' de normas (v.gr., prohibido matar,prohibido hurtar, etcétera). Existen también preceptos permi~ivos que permiten, en ciertos casos, la conducta lípica, por ejemplo la realización dellipo "dar' muerte a un hombre!' en caso de 'legítima defensa. Su interferencia'irilpide que la norma' general '(abstracta) se convierta en un deber jurídfco concreto' par<! el éllllor. En este paso, la realización de un lipa de proh¡'bi~i6n es conforme, a derecho. Antijurídicidad -para WELZEL-, por lo talllo, eS la COI!tradi~.Ciqri de' u.'w rea.liZac.ión típiFa cl!n el órden'amien~o ju'rfd.Ico en conjunto (no sólo con una norma aislada) "(confr. infra 1I, 13). . ~iguie~do lfis ideas de WELZEL, ~~,HÓNE JO ~[i~ma: 'liLa condpéta tfpic~ c~ntr~qi~e la norm~ de .determiI1ac'ión iIidivjd~aJ. pe .Ia manC!"de lo's'preceptos permisivos,se dec~de, s.i va en contra tarnqién de todo el ordenatniento juríqico, con. lo' cual.no s610, es (lI!tino~mal~VQ: sino ta,~bién, cinlijuríciica':.

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3. Evolución del concepio de aritijuridicidad " No es posible indicar cqn precisión exacta 'quién file el primero en utilizada voz aJ1,Ij,~ridicidad, lo cual·no impicle señalar que T.. DECIANtJS,. en su Tractalus Criminalis (1590), formuló el concepto. como presupues .. to .indcp,ndiente del delito; incluso el Código 'Penal para el Reino ne Ba,iiera (1813) empleaba la expresión en diversos artículos, al referirse. al dolo aiúijurídico y cuando expresaba que 'el autor' de un crimen "cons. cie~te de la antijuridicidád" (art. 37 y ss.) yP.J.A. FE.UERBAC>I (18<:/),

2. Antinormatividad A HANS WELZEL corresponpe 'la elaboración de la leoría de la Ql1tinOl"nwtividad. A pesar de haber sido abandonada en la actualidad, resulta indispensable su conocimiento.

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de la antij~lridicida~ específica (v.gr., art. 68 C.N. [opiniones o discurso c;ldlegislador que emita desempeñando su manda!.) y que se adecuen a un tipo..pe~al]; arto 18.5 C .. P. (hurt~ entre parientes] y art. 277 [seglín ley 25.246, n.o., 11/5/00). IOC. 3 [encubrimIento entre, pariente.s}): Premonitorio. BAcrGALUPO, Delito)' IJ/lllibilidad, 2" ed., Hnmmurubi., Buc. ' nOS Aires, 1999, p. 205. . , . "BUSTOS RAMIREZ - HORMAZABAL MALAREE, Lecdones de derecho pel~WELZEL. Hans,' Derecho penal alemd/l, trad. 1. Bustos Ramfrez y S:Yáñez Pérr.7.. E.J.C., Chile, t993,p. 60. '. . . lU S.CHOl'(E. Wolfgang, Imprudellcia, tipo y ley penal, t~ad. Patricia Ziffer, Universir1nd Externado de Colombia, 1996, p. 18. JI Para la evolución previa a la labor dogmática que comienza en la Argenlínn con Soler y Núñez, véase BACIGALUPO, "La evolución histórico~dogmática del concepto de nntijuridicidad en la ciencia penal nrgenlina" en Evol1lción del derecho penal arfcnr::'!O (Evolución]. Orbir, Rosmio, 1969, p. 89.

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Fabián BaJcarce

La antijl!ri.dicidad

381

comentando dicho estatuto, hablaba expres~mente de las "acciones

(¡nt ijl/rídicas individuales"

J2.

No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para enContrar el concepto de injusto formulado de manera tGcnica. Tal elaboración co~respon-.· dió a R. VON IHERING. El autor ment~do lo asumió desde el ángulo del derecho civil -delimitándolo, a su vez, del penal- como la mera.contradicción objetiva Con el ordenamiento jurídico de donde gorminó la noción de (j!llijlfridicidnd objetiva, primera manifestación histórica de este fundamental aspecto de la estructura analítica del delito. F,:lconceptó de antijuridicidad (objetiva) pasó al derecho penal grao: . cias FRANZ VON LISZT y ERNsT BELlNG e incorporado a la estructura dd delito. AUnque BINDlNG.no comprendiÓ!a importancia sistemática de su paso', ·sepnr,ó del derecho penal, Il!ediante .la .teoría. ~le 1~IS normas, el concepto de amijuridicidad y le dio así significado au~ó~omo: la acción punible no lesiona en realidad la ley' penal, puesto'que,'ésta no sólo esta-' blete la sanción, sino los mandatos y prohibiciones pel'ordenamiento jLirídico (las normas) q'ue conceptualmente le preceden, de modo que toda la teoría del entuerto (injusto o ilícito) puede ser captact'a ~xclusivamente a partir del Contenido de estás normas ". . .

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trariedad del aspecto externo .del hecho (tipo.objetivo) Con el derecho 34, con el ordenjurícJico del Estado lS. Como explica Mil< 36; "Si la antijuridicidad·. califica el hecho, y ese hecho se concebía ,0010 me~o proceso causal [el tipo era una construcción totalmente ncutra, pa~a converti'rse lVego con un ligero criterio valorativo en ratio cognoscelldiJ.;don)ndependencia de la " finalidad del autor, era.lógico que la aniijuridici~lacJ s~ refiriese solamente al aspecto objetivo-externo (causal) de la acción.... " Esta teoría llevaba a confundir di"f~rentes planos de análisis y de lenguaje. Del plano exterior (lenguaje descripti va) se pasaba al análisis de los. opera,. dores deónticos (aspecto prescriptivo) para con posterioridad volver al ase pecto exteriory, 'en su caso, a los aspectos subjetivo (lenguaje descriptivo) en las causas de justificación y en la culpabilidad (de tinte psicológico), debiendo caminar dos o más veces por el mismo sendero analítico ya recorrido. La teoría de los elementos s~lbjelivos del"tipo •. cuyo desclibrimiento se relllOnta a I-I.LA. FISCHER (1910) J7 YqueJuego p,ofundizaran HEGLER, MAYER YMEzoER ", advirtió que no alcanzaba para resolver el problema de la antijuridicidad con elementos específicamente externos (tipo objeti.vo)., Sin embargo, el fruto todavía no 'estaba maduro.; la elaboraci6n del tipo. complejo (objetiv'o-subjetivo) debería esperar.

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1..3 disquisición doctrinaria sobre la djstinción·al!tijuridicidad

objetiva- antijuridicidad subjetiva
En ia doctrina existen dos pos-icione,s divergentes: para algunos auto• eS' la an/ijuridicidad es la contradicción del ánlbito exterior del hech.o acontecido Con el ordenamiento jurídico (antijuridicidad objetiva); para otros, antijuridicidad es la intención contraria a la norma de determinación dirigida al individuo, manifestada a través dei hecho externo (m,';j'll'idicidad subjetiva). El pensamiento .clásico(positivismo jurídico para sus c~ltores; . c{l//s~/isJ1lo para sus detractores) concibió a la afllijuridi~idad como la coo-

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Tratado de da,eho pellal, trad. L.

Jimé~ez de Asó., Reus: M~d'rid,'

.H B¡;:LING. Esquema de derecho penal, trad. S. Soler, Depí).lma, 1944, p, 12~ Eilladoclrina vernácula, SOLER, Derecho penal argentino, TEA, Bue~os Aires; 1983, I,-§ 26, p. 301, También NUÑEZ"MllIl/I/l1 de derel:ho pello/. Parte ge'l~ral, ac!. a cargo c,le Ro~er[o Spinka y Félix González, L~rner, Córdobaba, 1999, p. 154. Una.síntesis del pensamienio de estos autores en María de las Mercedes SUAREZ, "Antijurídicidad y culpabilidad con arreglo a la escuela de Córdoba del derecho penal" (Soler-Núñez) en L.l,., t. 1982-C, secc. Doctrina, p, 974. Además Jaime COROMINAS, Teorías sobre la alllijuridicidad , Sem. Jur, N° 1175. .

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VELASQUEZ VELASQUEZ. Derecho penal. Parle gefleral, Temis, Bogotá, 1?97,
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pp. 456 Y 458.
"JESCHECK, Huns H., ob. cil., p. 181.

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.\1 Pero su es[u~io c.ornienza en ei úmbito del derecho civil (corrobórese ZIELINSKI,. Disvalorde acciÓII iiie resultado en el concepto de ilfcifO, trad. Marcelo Sancineiti,'Hammlirabi, Buenos Aire!'i, .1990, p. 18 Y Aqnin. KAUFMANN, Teoría de las normas (Teoría), trad, E. Bacigalupo, Depalma,' Duen9s Aires, 1977, p. 180 y, en.·la actualidad, SANZ MORAN, Elemelllos subjetivos dejllJ/ificacf611, Dosc:h, Barcelona, 1993, ~p. 14 a 22). ,,', ';,

MIR PUIG, Derecho pellal. ~arte general, PPU, Barcelona, 1996, pp. 6/12. 'El contenido de Jos corchetes nOS pertenece. .
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'La anlijuridicidad

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Fabián BB1carce

óón .41·,·}0S criterios ti"oánativ:ós de:imputacióo,propios de:·la irórnü1:'de
Para el neoclasicismo (normativismo para s~s defensores; Ileocausalismo para su~ ·::ríticos), de orientación :neokantiana, la QlltijuridicÚlad aparece COJ1l0 un·juicio de disvalor sobre el. hecho. "Lo. injusto se concebía ... como infra·cción de la "norma d~ valoración" d~~ hecho objetivo (como disvalor de resultado), a diferenCIa de la culpabilIdad · a la que se reservaba· el dolo y la culpa, como infracción de la "norma de determinación" dirigida a la voluntad (así MEZGER)" 39. .. El pens:.JIlliento neoclásico, sill perjuicio de hnber s.ido el nrt~fi~e del aspecto valor~tivo propio de los tipos., no lo.grará sistematIzarlo. A;:amlsmo, su distinción en Horma de valoraci61l·-propia de este sector- y norma de· determinación -postergada hasta la culpa~ilidad- lo hará· incurrir en las . . asimetrías de la doctrina predecesora. COIi HELLMUTH v. WEI3ER y AÜ:XANDER GRAF Zu DOHNA el paradigma estructu;al que llevaba todo lo objetivo al entuerto y todo lo subjetivo a la culpabilidad entrará definitivamente en crisis. Estos autores no sólo pon· drán en duda la pertenencia del dolo a l~ culp~bilidad sino que iniCiarán los trabajos previos que abrirán paso ij la teoría final de la ~cción 40 y al apote~,­ ma "objeto de valoración (entuerto) y valoraCión del objeto (culpabllrdad) . · Pür úitimo, elfinalismo de WELZEL será quien pondrá,·a parltr de su concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas) -de otro modo, accióll (¡·,tal-, el último eslabón para la elaboración del. tipo complejo: Al traspa.s;.J: el dolo y, cO~lsecl:.entemente, la imprudencia al tipo, lo qu~ ..antes mero disvalor de resultado se transforma fundamentalmente en dlsvalor de acción (de intención). . Su defecto será proporcionaünente inverso al del.llormativis1110. Al ser el tipo un reflejo esencialmente de la norma de deterlllillovaloración quedan úcluidosde estese¿tor".2;.él"anáÜsis'd~1 tipO' será la de un obj~tomeramente descriptivóy avaloradoc(objetivbcsiibjetiva) y;.en'todo·caso;sus criterios de valorestarán má~:.';inculádb~¡co~ una'posición ética que con un sistema.de·convivé~ti~·.5d~iáh:~;·u.~\·:!;: ~i . Descartada su filosofía ·de las eslr(ccturas lógicocolijerl"asi;lá' siste, mática del finalismo es receptada por la mayoría de lós:dqttrinfirios .erl'la actualidad. También se han receptado aquellos criterios;valorat¡vós'. ¿liíbo' rados por el pensamiento neoclásico dando lugar a:·ün·:Su¡J't1:ti¡Jb l "(O tipo hipercomplejp),·en el cual se analizan simétricarnente·los'eIementb::r.exter.nos (objetivos), internos (s~bjetivos) e intersubjetivos {norriütlivóscosodac les), vale decir, los ·componenles descriptivos, como aSÍ''lán'lbien:,lbS'ele' mentas deónÜcos, o sea, los c"omponentes prescriptivos: :,. ¡. ~·!i!·: ~!\·:I.:¡: ,1";;;.:. j.~\ i:,.; : ~; i; ;': :-1. :.~; ·:~.·!":;.i ~ .';.'. 5. Anlijuridicidad formal y material
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.. ü.:i.'I)·:! l.: .= .~.~ ¡:: '::.' ¡ , i" , .... La distinción -aunque con visos sociológicos· 43": nad~'·cónúVó~ LtsZr~~~ Atrás han quedado las posiciones metajurídicasosupr'alegiÍles 'qÜe; partiendo de un subjetivismo foonal, estimaban ~.ue un~ aéCión ··eta a.~tijúrírlk~l cuando no se presentaba como un medi.o justo para un finJu~to'(Dó}ÍNA);' o aq~ellas que adhiriendo a un subjetivismo sociológico; túii·sideráb.~·~l;e. una acción era antijurídica porque más bien periudicabri:que·,beh~fidaha·31 Estado (SAUER), porque se oponía al fin·último je todo derechb'aáiar:salis' facción, en la mayor medi~a conciliable, a l?s intereses individuale'i fren~.e::

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el descubrimiento de que el novenia por ciento de los tipos del Código Penal alemán contenían elemdntos subjetivos '(c1):lfr. p. 134 de la abrí! mencionada; aden~~.s" ~~~CINE".ffJ. . ab. cit.. p. 25. nota 33). En form¡¡ amplia sobre el tema, Moro, lA antl}!trldl.cldad penal, trad. D. Santill3n, Atalaya. Buenos.Aires, 1949, p. lO!: . ' . . )9 MIR PUIG, DP PG cit., P:J. 6/14. Remnrcaciones Yentrecomillados InternoS en el original.· . .. ' .. . ~II Véase el meticuloso lrabnjo de FRISCH, "El error como. causa de exclUSIón del injusto y/o como ca~sa de exclusió!1 de In culpabilidad" en El error en el derecho "en.al, trad. E. Peñaranda, Ad-Hoc, ~l1e\1os Aires, 1999 (esp. p, 27) sobre el te~a, desde la óptica del error en el derecho penal.

41 La cual es p~ecedida por un juido de valor sobre la cbndu"ct~:·c.úY~·:··?bje[o se identifica con el objeto de la norma de determiliación (KAUFM~NNt.te¿'j-(a. ~e Ir:: lIormas, cit., p. 120). ' . 1,· ··¡·f'·;·':'::.·:·" .,..".' ·~2 Parece adverlirlo KAlJFMANN. ob, cit.; p. 120 ...· 1:.· .. ",':";:;/?: .. , .. ~., .. 4)Confr. FONTAN BALESTRA, Derecho penal. Illtroducción y Pd;t~ gl:ileral,..act. Guillermo Ledesma, Abefedo-Perrot, Buenos Ai·res, 1998, p. 2.!i6:· . . ."... ,; . ' .. :l' 44 V. LISZT, ob. cit., t. n. p. 324, HEINITl. El probLema de la· antíjl/fidicidad mafe, rial, trad. R. Golsdschmidt - R. Núñez. Imprenta de lri Universidad; c;:ófdoba·, 1947, p. 10, quien aboga por un criterio material y objelivo de antijuridicidad viri-c"tJl"ado én'"n I~s r.orma!' de cultura de Mayer. . :· r · · .

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Fabián Balcarce

La nntijuridicidad

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los de la colectividad. o porque -ahora desde el punto de vista objetivo- era contraria a una nOrma de: 'cultura reconocida por el Estado 4.5 (M AYER): Como explicaba L¡szT. refiriéndose a este modo de definir la anlijuridicidad material: "La ilegalidad formal y material pueden coincidir. pero pueden también discrepar. No es pre,sumible una contradicción semejante entre el contenido material del acto y su apreciación jurídica positiva. pero no es imposible. Caso que exista..eljuez eslá obligado por la ley; la rectificación del derecho vigente está más aUá de los límites de su misión" 46. En la actualidad. la (111 tijllridicidad formal hace referencia a la relación entre la acción u omisión y la norma penal de determinación; la antijuridicidad material al conten'ido disvalioso de ésta (contradicción con, la norma de valoración en el sector que ésta excede a la de determinación). Una acción u omisión (in abslracto) es formalmente antijurídica en la medida que contraviene una prohibición o mandato legal (principio de le'galidad); y es materialmente antijurídica en tanto eUa plasme una lesión de 'bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede cOffi?atir suficientemente Con medios extrapenales 47, (principio de lesividad) 48. No se trata . de una ·contraposición de conceptos sino de una secuencia de análisis progresiva ": confirmada la anlijuridicidadJormal (tipo objetivQ - tipo subjetivo) se verifica si se ha menoscabado el bien jurídico protegido por la correspondiente norma'" (tipo normativo). Claras san las lucubraciones de MUÑoz CONDE-GARCIA ARÁN 51: "Una contradicción puramente formal entre la acción y la norma no puede ser calificada de antijurídica •. como tampoco puede ser calificada Como tal la lesión de un bien que no esté

protegido jllrídic~1rnente". La antijLtri4i~idad material, si bien tiene una iOlportancia político~crimlnal, despIlega su eficacia mediante la interpretació'n del tipo. graduación' del injusto y ponderación de intereses dentro '. ' .. de los límiles del derecho (il/lm Iypus). A fin de evitar confusiones entre esta forma de interpretación del concepto alllijuridicidad material y aqueUas primeras referencias que lo vinculaban a lo sociol'ógico; TERÁN LOMAS" la denominaal/tijuridicidad sustancial, explicando esta modificación lingüística de la siguiente forma: "La alltijuridicidad sustancial se vincula con el plante¡lmiento de la potencialidad dañosa de la acción como 'característica de la concepció,' objetiva". El autor considera que cuando se habla de alllijllridicidadsltSlallCial se hace referencia a l,lesión o puesta en peligro cle unbienjurídicÓ.', '." "En un Estado social y democrático de derecho no existe u'n l~gislador omnipotente; también él en su actividad se enouentra sometido.a 11 Constitudón; aun cuando pueda crear figuras penales, éstas ~e encuentraII sometidas a dos restricciones: a) al cedazo genérico del art. 19. primera cláusula; de la Constitución Na~ional: las acciones para estar prohibidas o mandadas deben ofender el orden o la moral pública o perjudicar a un tercero; caso contrario. son atípicas (penalmente irrelevantes); b) a la criba específica de la lesión concreta del bien jurídico que supuestamente se protegé,~ través " ,; ,:: de la regla jurídica" 53.
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6. Relaciones propuestas entre tipo y antijuridicidad En la evolución de la teoría del delito se han propu'esto las siguientes doctrinas sobre ia vinculación que existe entre lipo y. anlijuridicidad: 6.1. Tipo valorativamelJle neútro con relación a la_antijur~dicidad:' para BEUNO. creador del moderno concepto de lipa (1906). éste tiene carácler puramente descriptivo Y. por ende, con ellos no se contesta la cuestión de la antijuridicidad.o de la licítud. a pesarde su derivación de lo ilícito.

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~lcfara la I!xposición de: MAGOIORE, Derecho penal, trad. José Ortega Torres, Temis, Bogotá, 1954, l, pp. 386 Y 387; semejante en NUÑEZ. Tratado eit. I. pp. 3'02 Y 303: .. LISZT. ob. cit.. Il. p. 325. ,17 ROXIN, DP PG cit., 1, p. 14/4. ~1 De ~fellsiy¡dad lo denomina Mónica TRABALLlNI, "Un concepto operativo de bien jurídico prOlegido: interpretación teleol6gica y garanlfas constitucionales", Semanario lurldieo. N' 1994-A. p. 58. . , 49"La ilicitud surge, entonces, de la proyección conjunta deforma y conlenido, ley y Justa,lIcia" (VIDAL, Derecho penal argentino, Advocatus, Córdoba, 1994, p. 1~6). lO lES CHECK'. ob. cit.. p. 211. . "MUÑOZ CONDE _ GARCIA ARAN, Derecho penal. Parle general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 318.

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TERAN LOMAS, Derecho penal. Pone general, Astlea, Buenos Aires, 1980, I, pp. 346 Y347.

n Sobre los nuevos criterios, v'lctimodogmá1icos y el concepfo de anfijuridicidad maferial; ROXIN. DP PG eil.. 1. pp.·14/15.

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Fabián Balcarc~·'

La antijuridicidad

Hay,~cciones' ~decuadas a(ti~o que no so.n antijurídi~~,~ Y. por contrapartida. hay accíOi\es antijurídicas que no se adecuan a url'tipo ":El tipo y la a/llij/lridicidad estaban claramente separados. .
6.2. El tipo eomo ralio cog/loseelldi de la antijuridicidad: MAX E. considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. porque señala su existencia como el humo al fuego:' J j . ' . J1ANS WELZEL 56; padre del finalismo. si bien·con las transformaciones gue implicó la conslrucciól,l del tiI~O complejo, se hanl eco de esta doctrina. . '; SILVA SÁNCHEZ ~7'nos ilustra de la siguiente forma: '~Para el finalismo, el tipo,~xpresa la "Verbotsmaterie':', esto es, agota la caracterización fáctica del hecho. La afirmación de la tipicidad expresa. por su parte. la "Yerbols"
MAYUR
ti

end tipo de· una nor¡na prohibitiva (así; p. ej .• el dar muerte a un h~l11bre).
es~ condu"cta real entra .en contradicción con la exigencia de la norma. De

o "Nc:tillwidrigki!it", es dec:ir.la contradicción del hecho con la norma que, por un lado. supone una calificación .valorativa por completo autónoma (y muy importante) Y. por otro. se diferenciad"ramente de la contradicción del hecho con el ordenamien'.o jurídico en su. conjunto (antijuridicidad). De ahí . que:le sostenga.~í:;ese a Ja.intensa connotación valorativa de la afirmación de la tipicidad de un hecho. la doctrina·de la tipicidad como "ratio coglloscendi" . de la antijuridicidad.De Gonfonnidad con esta perspectiva. ni las causas de justiEcación ni ningún elemento de ésta afecta al hecho. sino a la valoración del mismo· (con las consiguientes repercusiones ·en materia de en·or)". Ccrtifiéando lo antelior. WELZEL afirma;·"Eltipo -tanto si está descripto legalmente de Un modo e:¡haustivo como si ha de ser complementado por el juez [tipos abiertosJ- es el contenido de las normas prohibitivas ddl derecho penal. por ejemplo. de las prohibiciones: no debes m·atar. hurtar.... ·con infracci.óndel cuidado requerido. etcétera. Ambos. la norma prohibitiva y el tipo (materia de lanorma). pertenecen a la esferajde~l (irreal espiritual). El tipo es u~a.figu~a conceptu.al que describe mediante· conceptos .formas posible, de conductá humana. La norma prohibe la realización de estas formas de conducta humana . .si se realiza la conducta descritaconceptualme.nte

ahí se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realización de; una norma prohibitiva es ciertamente antinormátiva, pero no es siempre an.tijurIdica, Pl:l~s el ordenamiento no se compone sólo de normas, sino t~mbién de preceptos permisivos ('·.autorizaciones·'). Existen preceptos permi~ivos que permiten. en cierto,s casos. la conducta típica. por ejem: plo. la realización del tipo "dar muerte a un hombre" en·caso· de legftima , defensa b de gU"CITa.. Su interferencia impide que la ·norma general (abs· tracta) se c·otlvicrta en un deber jurídico concreto pa~a el autor. En este caso. la realización de Mn tipo de prohibición es conform·e a derecho. Antijuridicidad es, por lo tanto, la c01ftradicción de una" ..,Jaliza.ciÓtl típica COIl el ordenamiento jurídico en su conjttnto (no s610. una Jlorm~ aislada) (ver supra 2).; , ' .., "La antijuridicidad es sí~mpre la contradicción entre ·una conducta rea!· yel ordenamiento i.urídico. No el tipo (como figura conceptuali, sino I~ realización del tipo pu¿de.ser antijurídica. No hay tipos antijurídicos. sic') sólo realizaciones antijurídicas del tipo". .. En conclusión: el lipa es "la descripción concret~ de la. conducla ·prohibida ·(del contenido o de la materia de la norm~). Es una figura puramente conceptual". En tanto la antijufidicidad es ..... la contradicción de la realización del tipo de una.nqrma prohibitiva con el ordenam;e~to j:.":'(';_ .co en su conjunto". . La existenc;:ía de este nivel valorativo previo a la anlijt~ridit;,idad ctenominado aminormativiclad -propio del tipo- ·se basa!:J3 en un argumento de WELZEL, más que moral, diríamos cuasi religioso, ercua1 tendría efect.os persuasivás h'asta la fecha: No es lo mismo matar a·un mosquito q~l(". d<:'~ muerte en legítima defensa a un hombre 58.
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34 BELlNG, ob. cit., p. 55. "REYES ECHANDIA, AlIlijl/ridicidad. Temis. Bogotá, 1997, p. 27. "WELZEL, ob. dI.. pp. 59 Y 60. ~1 SILVA SANCHEZ. Aproximacióll al derecho pellal cOl1lemporáfteo, Bosch Bar~e· . lona. 1992. p. 390. . '

j'WELZEL, ob. cit., p:98. En la actualidad lo esgrimen JAKOBS, Derech(l pellol. J: González de . Mourullo. Mardal Pons.'Madrid. 1995. pp. 6/58 Y MUNOZ CONDE - GARd:1A ARAN, . ob. cit., p. 270. Crítico de ambos, SCHÜNEMANN. "Introducción al ra7.0narAiento siste· mático en derecho penal" en El sistema moderno de derecho penal: cuestionesjllndamenta- . le.r, trad. J. M. Sil . . a Sánchez, Tecno!i, Madrid, 1991. p. 72 YLa/unción de la t!.elimifadrjll, p. 222. Indec;so M1R PUIG. DP PG cil.. pp. 16/6.
Flfllda~lIelltos y leoría de la impulación (D? PGJ, trad. J. Cue.1l0 Contreras .

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Fabián BalCü.rce

La antijurídicidad·

389

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Si bien tiene razón el profesor de Bonn acerca de que'hay diferencia clltre amb~s conductas, ello no obedece,a'esta"reUgiosa" antinormatividad: La distirición radica en que matar a un mosquito pertenece a un segundo nivel'normativo, el de las facultades (permitido hacúy, copulativamente, permitido /la hacer) (art. 19, primera cláusula, C.N.) y, porende,se encuentra excluido del ámpito 'de la tipicidad, en tanto matar a un hombre (cuando está autorizado) pertenece al pri mer nivel normati va, el de los permisos ftiertes "(permitido hacer) y, por ende, se encuentra tipificada de algún modo (tipo de justificaci6n) (art. 19, segunda cláusula,

c.r.).

6.3. El tipo C0ll10 ratio esselldi de la antijuridicidad: s,egú" EDMUND 'MEZGER el delito es acción típicamente alltijurfdicá; para SAUER, la tipicidad es alltijuridicidad tipificada ". De este. modo, la (lllIijuridicidad se encuentra ínsita en él concepto de tipo. El tipo jurídico-penal es fundamento real y 'de validez -ratio esSendi-. de la Qlltijllridicidad, aunque a reserva:, siempre, de que la acdón n,o aparezca justificada por una causa especial de exclusión del iftjusto. Si tal cosa ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipici~ad. 6.3.1. Abrevando en esta concepción del tipo, .la. teoría de los elementos negativos del tipo, cuyo nacimiento se remonta aJa·'labor intelectual de ADOLF MERKEL 60,' estima que aquél consta de. dos partes: parte positiva y parte ·negativa (o tipo positivo y tipo negativo). La parte positiva equivale al tipo en sentido tradicional, c·sto es, ei ·conjunto de elementos que fundamentan positivamente el entuerto (ilícito o injusto). La parte negativa añade la exigencia de que no concurran causas de justificación 61. En la práctica: la teoría de los elemeniósnegativos del tipo Iransformada en teoría de la culpabilidad restringida por. los funcionalismos Ilormativistas, que receptan la estructura analítica del delito delfinalismo, sirve para resolver un intrincado problema de error: si las causas de justifi-

cación pueden incorporarse al tipo como elementos negativos. cabe sin más, tratar el error sobi'e sus presupuestos fácticos ca/no error· de tipo. . En Ilue.stro país. ·vinculado en más o en menos COn· la teQrta de los elemelltos negativos, se han hecho loables· esfuerzos para resolver ciertos problemas hasta ahora insolubles de la relación entre tipo y ántijuridicidad. 6.3.2. 'CARLOS CREUS ha elaborado·!a teoría ai la antijuridicidad pretípica. S·egún e¡'autor, el análisis del delito debe comenzar pot el lema de la .. antijuridicidad, porque ésta es un dato pre-penal.El cometido del diie~ cho penal se constriñe a penalizar conductas quej'a.son antijtíríclicas, vale decir, conducfas quc cxprc·sa O i1nplícitamente ya están prohibidas por d ordenamiento j~lrídico gene'ial; e·1 tipo siempre se limita a sel~[:ciollar·(pára . punir) una conducta cualquiera que no se torna antijurídica porgüeel tipo penal la desc"riba; cuando esto ocurre en la práctica, el derecho penal no está funcionando como tal, sino como derecho p~neneciente a cualquier otro sector del ordenamiento jurídico. El derecho penal toma .trozos de antijuridicictad del ordenamiento·general para signarlos con el anuncio de la pena. Cuando el derecho penal penaliza una conducta gile:n" há sido prohibida (previamente) por el ordenamiento general, la convierte en prohibida (antiJurídica), pero entonces opera como derecho (ordenamiento general) no como derecho penal 62. ../,. ¡ •.',;;,;.•.í'; . Para el autor, " ... todo ilícito penal (delito) es antes un ílícito no ¡ienal, determinado como tal en el ordenamiento"iurídico .g~neral (que es el.qu~ contiene las "normas" de Binding)" 63. .... ~ ..•.... : . 6.3.3. EUGENIO R. ZAFFARONI ha construido una teoría pletórica de lmaginación y con una interesante capac;idad de rendimie.nto. Nos ·referim?s.·a la tipicidad congloban te que, como subdivisión del.tipopos¡erior a.la tipicidad legal, es condición necesaria para que exista tipicidad, penaL El autor, luego de analizar el tipo complejo (objetivo-subjetivo),propio'de su orientación finalista, avizora la falta de una estructl.lfa capaz' de resolyer . ciertos problemas de difícil solución, más aún cuando se ha asumido una concepción del tipo como ratio cognoscen4i de la (lntULl.ridicida~l. Esto

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l~ ;iAUER, Derecho pellal (Parle gel/eral), trad . J. del Rosal -. J. Cerezo, .Bosch, . Baréelona, p. 111. '" JAKODS, DP PG ci!., pp. 6/55. " MIR PUIG, DP PG cit., pp" 6/27.

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61CREUS; cai-Ios, II/troducción a la llueva dOClrinf.,-p-e·nal, Rubi!,znl-Culzoni, Santa

Fe, 1994, pp. 57 a 59.

61CREUS, Carlos, DerecJlO"jj~;lQ/. Parle general, Astrea., Buenos Ai'res, 1996, § 81, p. 74.
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La nntijuridicidad

391

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sería la pe la tipicidad congloban te el} donde se opera 1:, compn;¡bación de que," conducta legalmente típica también es antinonriittiva a la luz de la ¡;:onsideración de la norma conglobada con las otras'ramas que intygran el orden normativo 64. En este ámbito se ,estudian las conductas típicas o~de­ nadas por otras normas (a), las favorecidas por Otras normas (1:», las que quedan fuera del poder represivo del Estado (c) y las afectaciones insignificantes (d), Sin embargo, este compartimiento se convierte en una suerte de "caja de sastre" en donde se incluyen problemas pertenecientes a diferentes planos, entre ellos, los relativos a criterios normativos que restringen el tipo (afectación del bien jurídico, principio de insignificancia) y los vincu-" lados c9n la relación entre operadores deónticos (contrariedad [no, como afirma ~I autor, contrn?~¿ción 65] e.n~re prohibiciones y. mand~tos. y viceversa). Pero no todo es enlica; la posIción de ZAFFARONI ha servido para"advertir que los criterios generalmente denomin¡:tdos de imputación objetiva sólo pueden ser tratados metódicamente después del tipo subjetivo (tipo normativo o social) y no, como hasta ahora se ha hecho, con indudable salto .lógico, en el ámbito del tipo objetivo, También permitiólograr una estética y lógica distinción entre operadores deónticos contrarios (prohibiciones y mandatos) y contradictOf:os (prohibiciones y permisos fuertes positivos; mandatos y permisos fuertes negativos). Este pensamiento se diferencia de la teoría de los elemen.tos negativos del tipo, en primer lugar, porque en su elaboración fundamentalm"ente se tiene en cuenta la relación de contraried.ad entre supuestos de-hecho abstractos (prohibidos o mandados), En cambio, la teoría de los elemel!tos. negativos del tipo reduce las prohibiciones y m'andatos a. permisos fuertes 66 (permitido hacer o, disyunliva~ente, permitido no ha.cer), tratando todos,los supuestos de justificación como relaciones de con'tradicción (prohibido/permitido hacer; mandado/permitido no hacer), En segundo lu-

ga\-, su particular posición sobre antil10rmatividad (desligada de la lógica deóntica), proveniente de un pensamiento moral y h<:st~ cuasi religioso, le impide tratar en un .mismo plano prohibic-iones y mandatos típicos como permisos fuertes, El "argumento del mosquito" obnubila a ZAFFARONI 67,
6.'4. El pensamiento co!1temporáneo: en la ·actualidad'. ia"di~cilsi6n sobre el tema tiene dos repercusiones: a) El sentido que' haya detener la afirmación de que un hecho es típico (si por el hecho de ser típico ya es antijurídico [ratio qsendi] O si, a pesílr de ser típico, puede ~st~J Jl1'stificado [ratio coglloscell'di]); b) La calificación que, deban merecer los presupuestos objetivos de justificación y el error sobre éstos (efinte'rro'g~~te'es si deben tt:atarse como error de tipo o como error de prohibiCióil). '.. El debate en torno a ~stos temas parece hallarse don;'i"r~add 'por un puntó de vista intermedio, el cual, sin embargo, se encuentr:a ~~s:. cerca de los . resultados de la leoría de los eleme1l1OS negc;ztivos del 'tipo -aunque criticándole detenninados <)spectos- que de la propuestafin.bi,"ist4 su teoría de la antinormativ(dad: la mayoría de la doctrina tiende a inc.Ilna.rs~·p6r el tipo como ratio essendi de la Qlltijuridicidad. Existe siIl~¡'f~tfía 'entre' el tipo y la causa de justificació~ por lo cual el error sobre los prestipuestos fácticos de las causas dejustificaci6~ debe tratatse, como erro~; ,fe' tiJJo ..

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7. La teoría del inju~to personal (disvalor de acción-disvalor de' , '.' resultado) '.' "c,C ,

64ZAFFARONI, Traladode derecho penal. 'Parte gelleral, EcHar, Bue~os Aires, 1988, m, p. 235. 01 ZAFFARONI, Tratado (:iL, m, p. 233. Pero esta utilización indiscriminada de "la palabra contradicciólI es comiin en la doctrina (por todos, MORALES PRATS, Comelllarios al IIlIevo Código Pellal, dil". Quintero CHivares, ,Aranzadi, Pamplona, 1?95, p. 186), 66" •.. si un acto es obligatorio, entonces es permitido. "Se trata de un enunciado lógico de la mayor importancia, qUl~ muchos autores no titubean en proponer también como ,axiom.n ~_g.a[gunos sistemas de lógica de6ntica construidos" (VERNENGO, ob. cit., p. 98).

A .partir de las crítica~ realizadas por elfinalismo. ál coiIcepto'éansal de acción, la dóctrinadistingue entre la lesión o puesta en peligro de, u~ bien jurídico -disvalor de resultado' Uurídico]- y la acción desaprobada por el ordenamiento jurídico -disvalorde acción-o Para WELZEL "La an.tijuridicidad es siempre la qesaprobación de un 'hecho referido a un autor determinado, Lo injusto es injusto de acci6n referido al autor, es ipju,sto 'p~r:~on<J~' " ... "Lo injusto no se agol~ en la causación de un resultado (lesión del. bien jurídico), desligada en su ¡;ontenido de la persona del ~utor, sino llue la

67ZAFFARONI, Manllal de derecho penal. Pane general, EcHar. Buenos Aires, 1987,1). J88.

392

Fabián Balcarce

La antijuridicillad

. 393

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acción es antijurídica s6lo como obra de un autor determinado: el fin que el autor asignó al hecho, la actitud en que lo cometió, los deberes que lo obligabi:m. a este respecto, todo estq determina de un modo decisivo lo injusto del hecho junto a la eventuaI'l~sión del bien jurídico" os. . Elpensamiento clásico coqueteaba con el versari il1 re illicita (responsabilidad objetiva) al poner el acento fundamentalmente en el disvalor de resultado (material), mientras que el finalismo al hacer preponderar el el~mento ¡mencional corría riesgo de c,astigar los meros pensamientos 69. Para aclarar la acepción en que utilizamos la palabra resultado. valen las siguientes conclusiones de FERNÁNDEZ CARRf,SQUILLA 10; "Para nosotros,la lesión de daño o de peligro para d bien jurídico, que constituye el núcleo Inaterial de la antijuridicidad, se presenta como "desvalor de resultado", pero este resultado es ,una ofensa y no necesariame~te lIn "efecto causal"~'. En la actualidad la cuesti6n radica, como concepto de enlace, en la acción u Omisión imersubjetivamente desvalorada (comunicativamente reievante). Es claro que los resultados Uurídicos) no se pueden prohibir ·independientemente de las conductas humanas y tampoco corno cpnsecuencias solamente causales e incalculables·.de aquéllas-, TampocD se pueden prohibir meras intenciones separadas de alguna-. afectación .efectiva para un bien jurídico (cogitationis poenam "nema patitur). En un Estado social y democrático de derecho, el derecho penal tiene por finalidad proteger determinados biehes jurídicos a través de u·na estrategia preventiva que pasa por dirigir imperativos de conductas a los ciudadanos mediante amenaza de pen~ 71. El análisis de la antijuridicidad parte de la constatación ex· anle de la realización externo-interna de la acción prohibida o mandada (tipo·ob-

jetivo y tipó subjetivo), para luego verificar ex post la lesión al bienjurídi-' ca (tipo normativo) ".

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8. Breve consideración de las normas· jurídico-penales_ Su naturaleza vnlorativa o determinativa 73 En la doctrina existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas en el seno del derecho penal: una norma vinculada a los ciudadanos en general que establece cómo deben comportarse, denominada norma primaria (norma de conducta) y una norma que establece cómo decidir los diferentes casos y. en su caso, cómo castigar, dirigida a los órganos de decisión (tribunales), llamada norma secundaria ,(norma de sanción) 74,. Ya qu~ la segunda sólo puede ser imperativ'a, la discusión se plante"a acerca de la primera. Se trata de saber si ésta es una norma de determinación O de valoración. Una norma es s610 de 'valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo concreto dii'igido a su destinatario, Una norma es sólo de determinaciólI si es la exp·resi6n de un mandato o prohibición que trata a modo de imperativo o direcli va, de determinar la conducta de su destinatario 7.1, .

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12 Un proceso inverso en MIR (Iug. cit., pp. 6/46); pero el autor parte de un problema procesal-elaboración del supuesto de hecho concreto- de vi.eja data advertido por Bla~kStone (lo primero que tenemos a la vista es el resultado externo). Confr. NINO, Carlos, !:-os Umil.es de la responsabilidad penal, Astrea . Buenos Aires, 1980, p. 295. .. . 13 Sobre la relación entre norma·de determinación y norma de valoración, e~haus·tí~O KAUFMANN, Teoría cit., p. 102 Y ss,. . .,' . 74 SILVA SANCHEZ, Aproximación cit., p. 310. Para algunos est~ distinción és errtre norma de C011(!lIcla y norma de sallciólI (ver paréntesis). Al respeclo noS remitimos a .HAFFKE, "El significado de la distinción entre norma Je conducta y norma de sanción para, la impu·tación juríd~co-pcn<lI" en Fundamel1tos de 1111 sistema europeo de detecho penal, trad. J .M. Silva S4.il(;;hez: Barcelona, 1995, p. 131. Sobre el·particular, expon~ ROSS: "A veces, quienes rellaóan los proyeCtos de ley emplean el recurso ~e formular una regla jurídica como un áirectivo dirigido a los tribunales, 'dejandó-qlle·se~ el, t:.!udadario quien infiera cuál es la conducl¡¡ que de él se exige" (Lógica 'de [as lIormas, trad, José Hierro, Teenos, Madrid, 1971. p. 89) .. "MIR PUIG, DP I'G, ps>·2/32.

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OU. cit., p. 74. Semejante, BUSTOS RAMIREZ, !lIIroducción al derecho pella/, Temis. Bogotá.

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1994, pp. 82 Y83, También nuestro trabajo "Imputación" objetiva vs. subjetivismo" en Ley, R\lZón y)uSticia, Neuquén, año 2, N° 3. enero~julio de 2000, p. 109. . 111 FERNANDEZ1 CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, T¡;mis, Bogotá,
1998, p, 48. 11 Similar en SILVA .SANCHEZ, Aproximación cit, p. 385.

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394

Fabiáll Balcarc~~"

La antijuridicidad

395

Segtln ellleoclasicismo, las normasjurídico-penal~s contienen un mero juicio de valor, sin pretender determinar la conducta,t1e los destinatarios; expresan un "mero ser impersonal" en virtud del cuar:- se limitan a car'acteriza~ como "deseables" o "indeseables" (valiosos o disvaliosos) ciertos estados o acontecimientos 76. Para los imperativistas las normas jurídic<;>-penales, expresan mandatos y prohibiciones, con las que pretenden determinar el comportamiento de los destinatarios. Nosotros adoptamos en cierto modo UI~a posición ecléctica, Siguiendo a
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JESCJ:lECK 77,

creemos que "Dado que el derecho debe actuar,en la comupi-

dad, su función como norma de determinación es la preferente, Empero, el derecho tiene también, simul\áneamente,la misión de juzgar como objetiva" ment~ desacertado el comportamiento del autor, siendo por 'ello norma de valoración. De este modo, las proposiciones jurídicas ofrecen un doble carácter: como imperativos son nom1as de detenninaci6n, y conio medida de,la des~l)robaciónjllrídica del comportamiento son nonnas de valoración". En síntesis, partimos,del análisis de cuatro cOI?ceptos básicos: norma primaria y nonna secundaria y, a su vez, a la norma primaria la desarticular:lOs en norma de d,?terminación y norma de 'valoración. 'La norma seCl.:lIdaria comprende a la l1orl1ia primaria (exige que se den los requisi tos previstos en ésta) y, en el ámbito de és\a, la norma de valoración comprende a la Ilorma de determinación (es .cóndición que estén presentes las pautas objetivas y subjetivas que trae aparejada la segunda), El análi.;is de la estructura del delito realizado en el presente trabajo consiste fundamentalmente en la descomposición de,estos est.ratos. En un Estado social y democrático de derecho, el derecho penal ha de servir de instlUmento ju:-fdico delimitado (Estado democrático de derecho) COn ,,1 que dirigir la vida social (Estado social) a proteger los bien;:s juridicos fundi::mentales. Han de quedar atrás otras concepciones del Estado -como la teocrática o la puramente liberal-. que pudieran legitimar un sistema de penas purainente retributivas de la infracción de unas noonas valorativas. despojadas de conducir la vida social hacia una meta deseable ", Sin embargo, la
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función preventiva de las noonas (tipo objetivo- tipo subjetivo) qlíe imponen penas, tendientes a influenciar la conducta externa de los ciudadanos"ha de estar limitada por los valores a cuya protección sirven (tipo normativo). Por último, debemos aclarar qqe la norma, en su carácterdeterminativo es dirigida incluso a los inimputablesya que ellos no.dejan de ser motivables, aun cuando el mensaje imperativo no le.llegue en condiciones de normaliOad. Cuando'éstos las infringen, actúan ai1tijurídicamente, aun cuando se tenga en cuenta la situación de anormalidad motivacional, en que lo han hecho y se prescinda de imponerles pena por falla de culpabilidad, Cllando no· existe ninguna posibilidad, ni siquiera ínfima de motivabilidad, 119 faltará sola~· mente la antijuridicidad (gen~ral.y específica) sino también la acci61,z'9, .

9. El bien jurídico como jnterés jurídicamente tutelado El concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la Ilustración, lo fundamentó y formuló· FE,-!ERDACH como arnla contra una concepción moralizante del derecho penal 80. Su denominación queda definitivamente fijtida con BIRNDAUM, en 1834 SI. La evolución del concepto de bien jufldico ppede analizarse e" .I."~ siguientes etapas:

9.1. El antecedente más inmediato a la teoría del bien jurídico fue 1" doctrina de los llamados derechos subjetivos. La teoría iusnaturalisfa-racionalista, que permitió la caída del antiguo régimen absolutista, daría un vuelco fu.ndamental a la manera de ver las cosas, pues, al proponer la teoóa contractualista del Ef.tado, 'Golocaría en un mi1}ler. plano a los derechos ~atllralcs del hombre y el cnte ·pOlítico sólo ter,(::¡ A,",;110 razón de ser su prbtección. Se imponía la razón del individuo por encHn~ Irte la raz.ón del Estado, El prius era el individuo; el posteri"s, el ordenamiento,

16SILVA SANCHEZ, Apr<?ximacióll cit., p. 334. n JESCHECK 4 • p. 214. Dubitativo, JESCHECK1, Tratado de derecho pellál. Parte general, trad. S. Mir Puig - F.. Muñoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981. l, p. 320. "MIR PUIG, DP PG cit., pp. 2/34, .

19En este sentido SI'LVA SANCHEZ, Aproximación cit., pp. 348 Y 349. !U HASSEMER, ob: cit., p. 37. Sobre su historia, JESCHECK, p. 232; también MAURACH· ZIPF, ob,·cit., 1, pp, 1915 Y 19/6, 81 ROXIN, ab. ciL, 1, pp. 2/8. La denominación aparece en "Arch. d. Criminrlr(:o::hls",

N.F., .1834.

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396

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Fabián Balcarce La antijuridicidad 397

)

¡.

La fundamentación del derecho penal por parte de autores de la talla de FEUERBACH, BECCARlA, CARMIGNANl y CA"RARA está fuertemente ,impregnada de esta ideología.
i.

De la historia previa a las dos conflagraciones, queda el modelo de Estado liberal (laissez faire, laissez passer), del cual surgirían los dere-

9.2. Los derechos subjetivos fueron reemplazados por el bieli jurí-

meo, pues se entendió que antes que al derecho subjetivo se lesionaba el
objeto sobre el que recaía la denominación, manteniéndose aquél incólume'. La concepción facilitaba también atrapar con la protección la conciencia ética o moral del plleblo y la religión, al Estado -el cual carecía de derechos nalurales- y justificar los delitos de'omisión -Mpecto dondesiern, pre existió la tendencia a considerarlaS como pura infracción a deberes-o ' En esta etapa se mantendría la fuerte vinc~Ilaci6n entre, el concepto, bien jurídico y los derechos individuales. No obstante, queda claro, el bienjurídic.o nace con un objetivo de expansión represiva 82. Como consecuencia de las codificaciones, el positivismo dccimonónic'o, las ideologías estatalistas, el neokantismo llevado sus últimaS consecuencias y el subsuncionismo censurador qe toda actividad interoprcraüva, se fue reivin~idmdo el derecho objerivo en el senti.do de darle prevalencia frente al derecho subjetivo. Se inipuso así la razón de Estado sobre la razón del individuo. La escuela de Kiel, en Alemania, aprovecharía esta situación para promocionar la abolición del bien jurídico.

chos fWldamelltales de autonomía o no interferencia. El modelo de Estado democrático (regla dé las mayorías) aportaría los derechos fundamentales de participacióll. El modelo de Estado social se opone aur. reconocimiento sólo formal
de los derechos mencionados, propendiendo 'a la configu,ración de tln~ rea~ Jidad social destinada a crear las condiciones para que todos puedan disfrutar de los derechos de raíz liberal. Es el nacimiento de los derechos fundamentales de prestación, ' .

El Estado sócial y democrático de derecho y la generalización de los derechos fundamentales a nivel internacional, llevan a uo concepto eeu'ménico.de valores objetivos 83. .
Si bien se ve, pues, la evolución del bien jurídico no es ni más ni menos que la historia de los derechos fundamentales y, ésta, a SIl vez, es el devenir de los intereses ~itales de la humanidad. '

9.:1.

a

9.4. Luegode la Segunda Guerra Mundial se apeló a los viejos caminos del derecho natural para fundar ahora la dignidad de la persona como derecho eselicial y fundan te. El profesor de Bonn, HANS WELZEL, buscó el límite del pod~r punitivo del 'Estado en las eslmcturas lógico-objetivas. Su gran aporte en la materia. fue dotar al bien jurídico de un contenido dinámico: Por s'U parte, el constitucionalismo internacional moderno ll~varía a n~c1eo axiológico fundamental la dignidad humana (art. ,ID D.U.DD.HH.). A partir de estos aprontes, hoy la mayoría de las Cartas Magnas nacionales cúnsagran los derechos individuales (parte dogmática) como fuente del derecho, de aplicación inmediata y directa (carácter operativo). La nueva, doctrina se denomina positivismo valorativo o crítico.

Aunque en la actualidad existen autores que estiman que el único bien jurídico penal es la fim1eza de las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones que tienen la misma vigencia de la norm~ puesta en práct~ca 84. la inmensa mayoría. lo recepta como criterio valorativo limitativo del tipo pe~ _ nal, no sin reconocer que la tendencia del Estado social hacia la protección de bienes de mayor generalidad Sl lo tOfIlan cada vez más etéreo y laxo ..

&1

Jesús-María SILVA SANCHEZ, La expal1sión del derecho pellal, Civitas, Madrid,

;999. p. 91.

8.1 La presente es una modesta síntesis del val ¡oso y exhaustivo trabajo de BARBOSA CASTILLO y GOMEZ PAVAJEAU, «Bien' jurídico y derechos fundamentales», en Monografías de derecho penal, N° 12, Universidad Externado de Colombia, pp. 15 a 38 . .. JAKOBS, DPPG cil.: pp, 217. , , a3 Fundamental, Filippo SGUBBI, El delito como riesgo social, trad, 1. Virgolini, . Abaco, Duenqs A.i~es. 1998. p. 67. Contra esta ~e[Jdencia y por u'n concepto de bi~n jurídico personal; W. HASS~MER, Lineamientos de una It:orfa personal del bien jurldico [Lineamientos] en Doctrina Penal, año 12, N'''" "45 a 48, ¡nd. P. Ziffer, Depalma, .1989, p. 282. El Estado al ntr'~aber cumplido con el desiderata de -Jn mí~imo de igualdad de posibi~ lidades de los ciudada'~os, pretende obtener esa igualdad persiguiendo penal mente a todos los sectores sociales. ,En lugar de expandirse a través de m·anif~staciones de bienestar para . los que menos poseen, se expnnd~ mediante signos ue inflación pe~aJ.qlle llegan a alcanzar. a hlS clases encumbradas. 'J¿'

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398

Fabián Balcarce

La antijuridicidad

399

El denominado derecho penal de riesgo, basado en delitos de peligro abstracto referidos vagamente a un bien jurídico, .:~e mu~stra como. insostenible en un Estado de derecho, a la vez que se aproxima peligrosamente a un derecho penal de actitud 1!6., Sobre el particular, HERZOG 87 'llega a las ,siguientes conc::lusiones: "El derecho penal de riesgo, como parte de una política que pretende controlar las situaciones de riesgo de la moderna civilización a través de la regulación jurídica, es incompatible con la tradición liberal del derecho penal, puede repercutir negativamente en la ílutOlTcgulación social ele las situaciones de riesgo y daña la autoridad .social del derecho penal, (pues) atenta contra los principios' fundamentales del derecho [Trilellla de TellbnerJ". El autor termina denunciando la causa de la expansión advertida: "La ampliación del derecho penal sirve entonces en el debate político ante todo como coartada para, de forma rápida, sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es consciente de un determinado problema". S 1I reconocimiento también importa la recepción del principio qe '/esividad as (nlllla paella sine illiw:ia) 89. Hay que distinguirlo de su substrato (v.gr., el valor vida) y del objeto material del delito (por ej., la cosa 'sustraída en e/robo) . El concepto ele bien jurídico se utiliza por la doctrina penal en dos sentidos diferenles: 9.4.1. En el sentido po[{tico criminal de lo único que merece ser protegidó por la nOrma penal vulnerada de que se trata. Aquí estamos anle un concepto material y, por lo tanto. con contenido. el cu?l exige al legisladar, como condición de la legitimidad de su tarea en relación al derecho penal, que sólo se protejan bienes jurídicos 90 Este es el concepto liberal

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de bien jurídico, ob~dece a una posición crítica y reformista que en nuestro siglo arranca con VQN LISZT. y tiene como antecedente la teoría del objeto elel delito propia de la ciencia penal del Iluminismo (ver inJra). . . 9.4.2. En el sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada de que se trata. Desde este punto de vista se hace referencia a un·collceptoformal.o metodológico. de bien jurídico. Es un etiquetamiento de la interpretación teleológicaa nivel de dogmática penal. Con este punto de apoyo positivista y conservador (que arranca con BINDING) 91 se toma imposible comprobar inductivumellte la lesión (o puesta en peligro) de un bien jurídico corno el núcleo común de todo delito; el objeto de protección no existe C0l110 tal, sólo irrumpe a la yida cuando vemos en los valores de la comunidad los objetos que constituyen el fin objetivo de las prescripciones penales". Se ha dicho 93'que "[e]sta distinción es tan ne.cf?saria como p~ligrosa es la equiparación, porque la idea de bien jurfdic.o tutelado deglutc.·y neutraliza eleJecto limitalltede la del biell jurídico aJectado o lesiollado: el principio de que todo delito presupone la lesión de un bien juódico, por efectó de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien jurídico lesionado por el delito está tutelado, y de allí se pasa rápidamente a que todo bien juódico demanda una tutela, lo qu~ instiga a la penalización sin lagunas". A diferencia de otras legislaciones ", ambos selltido.s están receptados en nuestro ordenamientojurídico. E/primero, por el·art. 19, primera cló"sula, de la Constitución.Nacional. El segundo, a través de los títulos.en que se divide la parte especial del Código Penal. . Según CREUS 9', de' los bjenes ..... que se consideran más i~portante~ para la subsistencia del hombre en s.ociedad, o los .que parecen má~ fácilmente vulnerables ante ciertas modalidades de los ~~aques que Plled-e., ."\ufrir, reciben la protección del sobreseguro" .

"ROXIN, ob. cil., p. 2/23 •. HERZOG, Félix, «Limites al control penal de los riesgos sociales (Una perspectiva .crftica ante el derecho penal en peligro)>>, ¡r!:ld. E. Larrnuri Pijoán y F. Pérez.Alvarez, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, enero-abril, 1993, p. 32l. . u DIEZ RIPOLLES, José L., "La contextualización. del bien jurfdico protegido'en un derecho penal gnrantista" en Teorías actuales el' el derecho penal [Bienjurídil.:o], Ad-Ho~,
11

Buenos Aires,' 1998, p. 450. 19 COBO _ VIVES, Derecho penal. Pone general, 'nrantLo B1anch, Valencia, 1991, p. 247. 9(JConfr. RUDOLPHJ, "Diferentes asp¡=:ctos del concepto de bien jurídico" en Nuevo Pensamienlo Pen~J, trad. Enrique Bacigalupo, año 4, NrOI 5 a 8, Depalml!, Buenos Aires, 19?5, p. 333.

91 LUZQN PEÑA, Cu~so de derecho pelial. Parte general (CursoJ. Civilas. Marlr.id, 1996, p. 326. "As! RUDOLPHI, ob. cit., pp. 331 Y 333. 9) ZAFFARON1- ALAOIA _SLOKAR, Derecho p~nal. Parte general, Ediíl~,.BllelllJs

Aires, 2000, p. 121. .. MIR PUIG, DP PG cit .. pp. 6/36. "CREUS, DP PG cit., pp. t98 y 199.

400

Fabián Bnlcarce

La antijl1ridicidad

401

Los bienes jurídicos son intereses vitales de la <;omunidad a los que el .derecho penal otorga su protección "; no es un concepto estático, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierto al cambio social y a los progresos del conocimiento científico 9.7. Se los define como ..... circunstancias dadas o finalidades útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción ,de los fines o para el funcionamiento del propios sistema" 98. Es su dimensión social lo que interesa al derecho: la medida en que la indemnidad de los objetos reales constituye una necesidad social y condiciona las posibilidades de participación del individuo en los sistemas sociales 99. En este sentido, el bien jurídico es un esquema de interpretaci6n constitutivo de " ... ulla síntesis COncreta de una relación social dinámica, con lo cual se comprende la posición de los sujetos, sus formas de vinculación entre ellos y los objetos. sus interacciones y su transcurso dentro del desarro!lo histórico del contexto social" lOO. 9.5. Entre sus funciones se destacan: -~ 9.5.1. FlIllciónlimitadora: El bien jurídico, como creación.-eminentemen te iusnatllralista-raciollalista, tiene por objetivo primordial limitar ex ante la actividad del legiSlador, impidiendo o deslegitimando aquel conjunto de reglas que no tengan por norte la protección de intereses vitales de la humanidad (derechos de autonomía, de participáción y de prestación). En otras palabras: el concepto liberal de bien jurídico es independiente del derecho positivo. Con respecto a é~te, es un ~oncepto previamente dado y 'se dirige al legislador p~nal mismo; es un crite'rio objetivo para la sanción y fa crítica de las normas de derecho penal 101. En definitiva, lo que el principio regulador o liinitadordel bien jurídico implica es .que el legislador no puede expedir leyes. penales que na protejan

un verdadero bien jurídico (en sentido social y material) o lo hagan de un modo excesivo o socialmente innecesario 102 • 9.5.2. Función sistemática: El Código Penal parte de los distintos bienes jurídicos protegidos por las distintas figuras delictivas. 9.5.3. Función de guía de interpretación: Determinado el bien jurídico prolegido, la interpretación teleológica permite excluir del tipo las conductas que no lo lesionan O ponen en peligro. Se trata de una función ex . post a la actividad legislativa. 9.5.4-. Funció" de criterio de medición de la pena: La mayor o menor lesión al bien jurídico, o la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la gravedad del hecho. Aunque el bienjLirídico, a lo largo de la historia, no haya sido utilizado fundamentalmente en su función negativa, sil10 más bien para su "exaitación a costa de la v[ctima" 103 Y para profundiozar el proceso inflacionario de la legislaci6n penal con la excusa de proteger los diferentes aspectos de aquél, no se puede renunciar a la búsqueda del contenido sustancial de la ilicitud '''. Que una conducta encuadre·en un tipo penal (objetivo-subjetivo) es condición necesaria pero no suficiente de Qnlijuridicidad (genera.l). Así lo sinteliza TRADALLlNI: "Castigar una conducta lesiva al orden público, la moral pública o los derechos de terceros, sin I,lna ley previa que lo incrimine y le adjudique una sanción es un arbitrio evidentemente i':lcon~aitucional. También lo es la ley que tipifica comportamientos absolutamente inofensivos, ya sea Con respecto a aquéllos o incluso con respecto a los bienes juddicos establecidos en el Código Penal" "'. Este menester, como ya lo hen'los adelantado, es objeto de análisis en el tipo normativo.

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~Ol FERN~NDEZ CARRASQUILLA, Derecho pellal ft/lldalllelllal, Temis, Bogolá,

1998, t. .. JESCHECK', oo. cit., p. 23 t. "ROXIN, DP PG ei!., 1, pp. 21I5. " ROXIN, DP PG eit., 1, pp. 2/9. "'MIR PUIG, DP PG cir., pp. 6/4 t.
100 BUSTOS RAMIREZ _ HORMAZABAL MALAR~E, '·Significnción social y lipicidad", en Doclrina Penal. julio-setiembre, Na 11, Depalma, 1980. p. 542. '"' RUDOLPHI, ob. cit., pp. 335 Y 336.
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p. 44.
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Sobre el tempo A. EsER, Sobre /0 exaltación del bielljllrfdico a cosla de la v(cúmQ, trad. M. Cancio Meliá, esp. p. 14 Y ss... lW LASCANO (h), Carlos, (La antijuridicidad en la nueva teoría del delito», en Revista de la Facultad, Nu~va Serie, F'lcllllad de Derecho y Ciencias Sociales, U.N.C., 1995. vol. 3 •. N° t, p. t69. __
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·1Il~TRABALLiNI. op. Ci,L,-.po 62. Sobre el tema, COBqS GOMEZ DE LINARES. Presupllestos del error sobre lA-p roJ¡ibiciól1, Edersa, Madrid, 1987, p. 70.
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402

Fuhián Balcarce

La mitijuridicidad

403

1:--' La teoría de la adecuación social sostiene que la~ acciones ejeculadas Con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no 'pueden incluirse en
njngún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurídico- penalmente 106, WELZEL -partiendo de ciertas .ideas de BINDJNG- fue su artífice y nace como crítica a la concepción "naturalista-causal" de la acción 101 y del bien jurídico, El profesor de 130nn consideraba que sin que los bienes se expongan, es imposible que se desarrolle la vida social; sólo una concepción de la realidad como "mundo museal muerto" puede partir de una visión estática de los bienes jurídicos 108, Para él, el mundo del derecho es un.!nttndo de sentido, de significado. La referencia a la sociedad que WELZEL persigue y que la adecuación 'social posibilita, se produce en el marco de la teoría del delito en el nivel del tipo 10'. En la evolución de la teoría, el centro se va trasladando paulatinamen. te de 'los comportamientos dolosos a los imprudentes. Sin embargo, a diferencia de la 'moderna teoría de la imputación objetiva (fundamentalmente en ROXIN y SlIS disc.Ípul.os), WELZEL no partió de un determinado caso problemático para llegar a.1a ai!e.cuación social, sino que, a la inversa, la plante6 en primer lugar en el marco teórico de su doctrina conio categoría 'y'después adujo ejemplos "0, En la actualidad'se la considera un criterio interpretativo, relativamente inseguro y vago, al cual elebe acudirse en todo caso y en última instancia

10. L'a "adecuación social"

'''' JESCHECK', p, 227, 101 Dice TERRAGNI ("Causalidad e imputación objetiva en la doctrina y en"la juris~ prudencia argentina" en Home/laje al Profesor Or. Jorge Frías Caballero, Colegio de Abogados Departamento Judicial, La Plata, 1.998, p. 375): "~ .. parte'de la doctrina moderna. utiliza lu::; crilerios de imputación o\,Jjetiva para superar algunas de las incongruencias que señala al caus.alismo y al finalismo, reprochando que ninguna de las dos logre desprenderse de una idea naturalística". . 108 CANCIO MELlA, «La ti:oría de la adecuación social en Welzel» en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVI, fasc. 11, m~yo-agosto,; 1993, p. 700. 109 Aunque luego la motejara como COllsa dejllstificacióJI, para terminar pensando"que un principio general de interpretación como falsil!a de los tipos penales en el se trataba estado "normal" de libertad social de acción (WELZ~L, ob. cit., p. 68;·también REYES ALVARADO. Yesid. Imputación objeliva, Temi~, Bogotá, 1996, p. 86). 1ID CANCIO MELlA, ob. ci~., p. 703.

para la restricción del tipo 111: los tipos:deben jnterpre~arse de tal modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada /12. No obstante, cabe aclarar que la teoría de la adecuación social no cayó en saco roto. Con ella "Welzel realizó los trabajos preparatorios de lo que hoy conocemos como imputación objetiva" 11): Junto a los tempranos trabajos qel neokantiano RICHARD HONIG;.eI neohegeliano KARL LARENZ y los de KARL,ENGISOt 114, l~ teotía ideada P9r WELZEL daría'lugar la moderna doctrina'aludida, En 'nuestro país, en relación a este tema, han tenido gran difusión los trabajos de JA,KOBS -quien presenta como criterios de Í1i1putacióll . objetiva el riesgo pennüido, el principio de confianza, la prohibición de regreso Y de RoxlN -que ofrece como tópicos de y la autoprotección de la víctima atribuibilidad objetiva la disminución del riesgo, la creacipn o elevación de un riesgo jurídicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la esfera de protección de la norma- 116 Lo cierto 'es que hasta la fecha esta doctrina no ha encontrado un lugar sistemático concreto en la teoría del tipo, JAKOBS la aritepone al tipo objetívo y subjetivo con lo que empieza por lo específico, en lugar de ir de lo mayor a lo menor; ROXIN, y la' . mayoIÍa de la doctrina; la "imputa al tipo objetivo, produciendo un s;alto lógico en tanto necesita indefectiblemente de aspectos subjetivos para sL,l elaboración" . Creemos, en definitiva, que el lugar adecuado es después del análisis ,del fipo objetivo y' del tipo subjetivo, precisamente en el (liJO llol1naiivo, en el que se analiza la afectación del bienjuridico. En ~ta división del tipo penal se anaUza la superación del riesgo tolerado como exigencia de 1l0m1a pfim31in. No superado el riesgo tolerado, la conducta es, desde el punto de vista de la, tipicidad, ¡rrelevan.te. Recién al escudriñru-en la norma secundaria (y como explanación del principio de op0l1unidad reglada), se corrobora -en los casos que así lo exijan-la. realización de aquel riesgo en el resultado material produddo por el heCho. La adecuación social excluye la antijuridicidad general.

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'" JESCHECK, pp, 224 Y 225, m ROXIN, DP PO ciL, 1, pp, lO/37, 11J,JAKOBS, El cOllceprojurídico-penal de accióll {Collcepto], trad. M. C:lIlcio Meliá. en Revista Peruana de Ciencias Pennles N° 3, enero-junio. pp. 83 Y 84. " II~ Conrr. ROXIN, Claus, -"Reflexiones sobre la problemática de la imputaciólI I!II el . derecho penal" en Proble/lla~ básicos de derecho "el/al/Reflexiones}, trarl. D.M. LlIZóro Peña, Reus, Madrid, t976, pp, 128 Y t29, ' , mCon'fr. JAKOBS, La imputación objeth'a el! deiuho penal [Imputación objp.t;\'n], (rad. C. Suárez González y M. Cancio Meliá, Civitas, Madrid, 1996. 116 ROXIN, «Renexiones)) cit.. Sin embargo, con el transcurso del tiempo aqnel1l).~ ,criterios han ido Aumentando y perfe~cionándose (ROXJN, pP PG,·pp· tlll Y s~.).

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FalJián Ba1carcc

La antijuridicidad

405

11. El principio de insignificancia
Como desprendimiento evolutivo doctrinario d'e la teoría de l~ adecuación social 117. el principio enunciado (Geril1fugirkeitspril1zip o Bagatellprinzip) considera atípicas aquellas condu~tas que importan una afectacióri insignificante del bien jurídico ,''. Permite. en la mayoría de los casos, excluir desde un principio daños de poca importancia 119, El principio parte de un concepto de bien jurfdico que para transformarse en bien jurídico penal es illenestcr que tenga suficiente importancia social y nc,esidad de protección por el derecho penal 120 "Las penas por las bagatelas -expone VITALE- .... lejos de ser una respuesta institucional necesaria, serían en verdad un medio irracionaL [violatorio del art. 10 de la C.N·. que e,stableceel principio republicano. el cual. entre otros principios. recepta el de la racionalidad]. desproporciol1ado ~n relacióll. a los hechos a los que se aplica, que provocaría males inaceptablemente mayores que aquellos que con la pena pro~lIr~ evita~se" 12J. Tanto la adecuación social COmo e"I principio de insignificancia provienen de la insuperable apertura de todas las figuras penales. las cuales comprenden en su seno más" casos de los que, en' definitiva, afectan de mallera intolerable' el orden y la moral pública o perjudican a un tercero. Pero, mientras la adecuación social hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura, la insignificancia se manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfi,Ha para dicho bien. de tal modo que la conducta aparece como ilícita (al1/ijuridicidad general) pero no al punto de merecer' pena (al1tijúridicidad específica).' . Aun cuando la distinción a l~ que hacemos referencia no exista de manera explícita, creemos que nó:.cxisten difer7ncias sustanciales con el

planteo que sobre el ~ema realiza GARCfA VITOR 122 cuando concluye: ."Ppr, mi. parte sostengo" ·que la· c;uestión puede centrarse sin complicaciones'a nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la función predominantemente selectiva del tipo penal en orden a la antijuridicidarl, Es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jamás sindicados. por el tipo como merecedores de. pena. imlependientemente de que. intrínsecamente,'l~)lIedan habilitar unjuicio negativo del ordenamiento jurídico general que propicie la.vía repal'atada específica", La doctrina de la illsign!ficancia -duramente criticnda por los sectores 4el positivismo jurídico m más radicales-, al igual que. la adecuación social, son 110y priterios interpretativos destinados a desentrañar el contenido sustancial del tipo. La jui'isprudencia 'de nuestro país hace bastante tiempo que la ha receptado IN Algunos.doctrinarios entienden que en el deseo de evitar una. dictadura legislativa a través de la aplicación de este principio, termina~ía fomentándose tina dictadura de los jueces 125. Ni una, ni otra cosa, En un

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l!lREYES ALVARADO, Imputación objetiva cit., p. 86. ZAFFARONI, Traeado cit, m, p.:S53. It~ ROXIN, Claus', Po/{e;ca crimillal y sistema del dJrecho pellal [Po/{tica], trad, F. Muí1o~ Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 53. 12r¡SO~ft~ el terna, MIR PUIG, «Bien jurídico y bien jurídico· penal como límites de! ius . punielldi» en e.p.e. t990. pp. 209 a 211. . Il~ VITALE, Principio de insignificallcia y error, Universidad NaciQnal del Comahue,
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Neuqu¿n. t988. p. 43.

l.llGARCIA VITOR. Enrique, (Insignificancia y despenalización (delitos de bagatela)>> en. Revista de Ciencias Penales, 1. XL, vol. 1, Institu[o de Cienc.ias Penales, Conosur, 1993, p. 62. IHEI cual en nuestro pafs, debido a ta ingenuidad de muchos -y a la intencionaJidad de pocos (véase VERNENGO, ob. cit., pp. 17 Y (51)- pretendió hacer creer que I"a illterpreta: ciól1 de la leyera una actividad despojada de toda ideología; que existía una única,.posible e inopinable intelección de hls reglas jurídicas y, por último, que la actividad que desempeñaba el intérprete, lejos de ser una actividad argumenlativa sometible a crítica y consenso, era una actividad lógico-formal. Luego, pues, muy corta distancia existía entre estas creencias y considerar cienos libros como "biblias interpretatiYas'~, lugares únicos en donde debía abrevar el intérprete para saber lo que decía la ley. Eficiente política científica para fomentar. la fama personar de algunos autores, pero gravemente perjudicial para la evolución de la ciencia. Con eslO sí e1<istía seguridad jurfdica, pero solamente para quien había logrado imponer (subrepticiamente) su propia ideologra. Lo paradójico de esto es que hoy, ya modificado todo el sistema jurídico (nuevas constituciones, tratados internacionales con jerarquía eonslitu¡;ional, modificaciones parciales del Código Penal, etcétera), todavía aquellos que constituyeron el Jlatu.f quo no han advertido que, por lo menos, tendr[an que buscar un nuevo oráculo que reinterprete el sistema a más no ser para mantener la cohe"rencia de esta aris[Q(;rática iq~ología. 114 Con fr. VIT.(\LE, ob, cit., pp. 19 Y ss. mEn esta forIh.a, Roberto SPINKA «((El principio de insignificancia o de la b.agatela» en Opúsculos de Derecho Penal y Criminología N° 15, Lerner, Cba., 1986, p. 51). Pero la crític~ del ;lUtor está consustanciada fundamentalmente con la ambivalente argumentación de Zaffaroni y su inconsciente .tendencia a caer en el moralismo del originariojinalismo de Wclzel 0, mejor dicho, de la orlg!naria interpretación del pensamiento de Welzel.

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Fabián Balcnrce t'l:.

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Estado de derecho, aun el legislador se encuentra vinculado por lo estatuido
en la Constituciqn. Incll:iso, a pesar suyo,las condu'eras q~.e. de ningún, modo ofenden el orden y la moral pública, ni perjudiquen a terc,eros, deben quedar

12. Sinopsis

excluidas de la legislación repre~iva. En cuanto a la dictadura de los jueces, si por ello se entiende el uso de algunas herramientas discrecionales en la illterpretación, ella ha existido desde que lamentablemente se comprobó que aquéllos no pueden ser "boca de la ley", Es, a la vez, ingenuo y jJeligroso creer que los jueces se atienen a las palabras de la ley, Es por esto que
la explicitaci6n de los mencionados criterios (utilizados muchas veces sin la menor posibilidad de control) permite analizarlos y restringirlos de tal manera que la "diCtadura" no sea tan. grave. Por otro lado, es cierto que allegislador c<?mún le corresponde la selección y valoración de los intereses dig-

J2.1. Ambitos de la flormatividad

Plano de
irrelevancia

'Facultad
(penniso en

Actuar y

sentido débil) Prohibición .obligación
Penniso

omitir
Act.uar u o·mitir·

Norrnatividad , Plano de,
relevancia·

(en sentido fuerte)

nos de protección penal, pero es al juez a quien le incumbe, atento a la .vaguedad y textura abierta (porosidad) del lenguaje Común utilizado para legislar, y siempre dentro del ámbito semántico de la regla, elaborar el supuesto de hecho abstracto 126. ~s cierto que no todos los bienes jurídicos permiten el funcionamiento de la insignificancia, pues, algunos poseen una relevancia tal •. que cual.quiera sea la afectación. ella se torna intolerable; ~inembargo. no todos tienen esta característica (v,gr,. la propiedad) y, por ende, de su 'esencia surge la disponibilidad del mismo, ,Reafirmando,Tesulta imprescindible poner en contacto este criterio de exrlus·ión del entuerto (iUcito o inj1lSlo) penal con el pri"ncipio de subsidiariedad del derecho pellal del cual, evidentemente; es manifestación primaria. Si.endo la potestad represiva del Estado ultima o extrema ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a nivel de teoría del delito 127 en el estrato analítico de la amijllridicidad específica. A riesgo de ser repetitivo, e~ principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica.

·12.2. Anlijuridicidad y sus diversas ntall·ifestaciones

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Objetiva
Naturaleza

Modificación

del mundo
exterior . Conocimient.,

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Genérica·

(Unidad del
ordenamiento

Subjetiva

Hombre

del.
modificación . " .Lesión del bien jurídico Contradicción con el ordenamientn I I jurídico

jurídico)
-tipo como
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ratio

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Material

Sociedad

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Formal

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Específica

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(derecho
penal como .última ratio) -tipo como ratio cagnoscendiLesión penalmet'1te sigriificativa de.un bienjuridico

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116 Sobre el lema, RUSCONI, Los Umites l/el tjpo·p~Tffll [Límites), Ad~Hoc, Buenos Aires, 1992, .p. 82. m Vociferar derechos individuales reconocidos constitucionalmente para después esconderse en las mandas del legislador Común puede ser un cómodo expediente, pero se, loma ~ientfficamente hipócrita.

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Inexistencia de nonna penal excepcional que autorice la conducta

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Fabián B¡ilcarce

12.31" La Ilorma jllrídico-penZll

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lECCION 12
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Norma, Secundaria

- - ---+ Norma de

valoración

NOIma

Causas de justificación
Ana María Cortés de Arabia

---:-1-+--+ ~e~~i~~ción

Primaria

l. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAt. 1.1. Nociones

generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema reglaexcepción, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6. Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusión de la pena. 1.8. Algunas r~f1exiones sobre las justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de justificación. 1.10. La justificación legri¡" y sllpralegal. ~.ll. Sistemática de las cau::;as de justificación. 1.12. Causas de justificación por el riesgo permitido.

2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTfCULAR. 2.1. La iegítima
defensa. 2.2. El estado de necesidad. 2.3. Colisión de deberes. 2.4. El ejercicio de un derec'ho. Autoridad. Cargo. 2.5. Obediencia debida'. 2.6. EI.conse~timienlo del orendido. 2.7. Otras causas de justificación. 2.8. El exceso en las causas de justificación.

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1. Causas, de justificacIón en general
1.1. Nocio/les geilerales

Verificada la existencia de un hecho adecuado aun,dispositivo penal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho . Para ello, se debe considerar si existe un penníso legal que autorice dicho comportamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados

son lícitos, Pensemos en la situación del autor de un homicidio que 10 consuma en legítima d,efensa. (hecho lípico pero no antijurídico ante la existencia de una causa de justificación). ' Estas exc~pciones legales autorizan conductas qllegeneralmente se, rían punibles al "fectar bienes jurídicos protegidos, fiexibilizando así el rigor de la ley, como expresión de la humanización del derecho, Sea 'que el
origen del aCtuar del sujeto consista, por ejemplo. en el ejercicio de un" derecho -defender su:vida- o e~ el cumplimiento de obligación, come en el deber de testific3caunque desacredite a otro.

una

Al entender al der~cho" como una unidad, no se 'pued,?n admitir de.n~ro del sistcma dos normas, contradictorias que a la vez· exijan o prohib:-:'" ~<! .miSma acción l. ·Históricamentc, las causas de justificación aparecen formando p¡lrte . de IOfigura delictiva como así lo muestr~n los textos reli'giosos', el derecho rom.l.lo, el dere.cho geunánico,.el derecho penal canónico, el·derecho his-

Denominado "principio de vigencia" en;la interpretación de la ley. VIDAL, Humberto S.,' Derec1lo pellal argentino, p.. In, nota 14, mendanr¡ al c.P., arts. 34. ine. 6, 86, 152 .
I
1

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412

Ana María Cortés de Arabia

Causas dejustific!lción

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pánico; todos de gran importancia por ser dirécta indirectamente -a través de la recepción de sus disposiciones- fuente ~e ~llestro derecho <vigente. A.un en estos días pueden observarse casos en los cuales la descripción

o

típica se encuentra· en una disposición justificante 1: . . El "ti~o permisivo", seg(¡n ZAFFARONI, "presup<;:lOe para su aplicació'n una
tipicjdad prohibitiva, porque na puede pensarse en tratar de averiouar si. una conducta está justificada cuando no se ha comprobado aún su ti~icidad" '. Utiliza estaexpresión con el objeto· de' resaltáda estructura miÚa de laj~sti­ frcanle (objetiva y subjetiva) y para diferenciarlo de la justificación putativa '. Autores como MI,R PUla consideran que la excJu~ión'dc la antijlll:idicidad puede tener lugar por dos causas: una, las causas de justificaCión en sentido estricto y ot!'a, la suposición errónea objetivamente invencible de que concurren los presupuestos típicos de alguna de ella 6,

Al realizar el análisis de las causas de justificación en particular sl1rge que sus fuentes son dos: la ley y la necesidad. La primera porque sólo elJa puede declarar lícitas ciertas acciones típicas y la segunda porque es una determinada situa'ción episodica -reconocida por el derecho- la que hace obrar al agente. . , La necesidad eil sí misma, es el fundamento de la justificación peto ésta debe nacer, reitéramos, de la ley -derecho de necesidad-, se~ que resulte de una disposición expresa o de la valoración extraída de la totalidad '. del on.lcnumien.lO vigente.

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1.3. El "islema regla - excepción
Si recordamos los conceptos de dos elementos del delito: tipicidad (descripción fom,,1 del eve"IiIal hecho punible) y antijuridicidad (contradicción del hecho Con el derecho mientras no canelina una causa de justificación)· llegamos a entender el funcionamiento de esta ret?la. . Las reglas están contenidas en las figuras delictivas y también S~IS excepciones, pero no sólo en leyes penales sino y,en virtud de la unidad del derecho y de la unidad de lo ilícito, en todo el ordenamiento positivo -es indiferente que la rama sea: civil, adáüriistrativa o comercial- ya que lo justo y lo injusto resultan de la integridad del sistema 10 . ' . . La tipicidaci de un hecho no implica, en todos lo casos, su ~ntijuridicidad,' ya que si estáj~stificado, desde el punto de vista del positivismojurí~i~o, objetivamente no será delito borrándose su valor indiciario. En esta pOSICIón tradicional, se habla de "conclucta típica justificada". Pero, deSde otro punto de vista, en la teoría' de los elementos .l1egativo.~' 'del tipo. se considera que las causas de justificación eliminan la tipicídad 11.

1.2. ,Conceplo
Las causas de justificación Son "situaciones de hecho y de derecho ,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho típico " . También se I~ ha considerado como "permisos concedidos" por la ley "para cometer en detellllinadas circuns.ta~cias un hecho penal mente típico" 8, : Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificación son fos motivos Jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento en sí prohibido" y que deben ~xlraerse de una sociec.lad concreta 9.

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J ZAFFARONr: 'Eugenio Rmil, MfIIlllal de.derecJw penal, p. 4J4,'y Tratado de derecho pell(¡~, ,lo p. 573: "Frenle n llllU conduela que" se adecua n' un'a estructura Ifpie:\ de pro.I~lh.lc.J6.n. esto e~. que c~nll'aviene una norma prohibitiva., la averiguación de la. a~HIJun~lcldad se opera mediante la comprobación de que esa conducla /lO se adecua :t n,lngún tipO permisivo (ca~sa de jw;tific:¡ción)", Completa diciendo: "No, hay tipos permisivo~ s.1n q:.H! ~e presllponga la existencia de un lipa prohibitivo, pues carece de sentido "permitir" lo Gl!C ,10 est:, prohibido". 4 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tralado de derecho pellal, t r'rl, p. 574. j MfR PUJO, Santiago, Derecho penal, p. 412. : Con!. FON!AN BALESTRA, Carlos, Tralado de derecho pellal, 1. n. p, 87, . NUNEZ, Ricardo C., Mallual de derecho pella/. Parle general, p. 157. 'JAKOBS, GUnther, Derecho penal, p. 419 Y ss ..

y,r . .

• •

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JAKÓSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann

• 'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal. .

quien dice que ~u~bién 'debido a lus limitaciones de las interven~iones "j~I~tificadas a lo necesario, ha de :t~conocerse un escalón vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que. este escalón lo fo'rme el tipo o una ponderación (le intereses indepc~dientes.del ~i~o . jJ ZAFFARONJ, Eugenio Raúl, Tratado de derecho-¡ú!lat, ,1. IlI, p. 207, lo Crll1~a pues considera que es "retrotraer 1:.1, teoría del delito n los tiempos apteriores ~ In introducclón.del
concepto de tipo penal".
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AIl~ Marfu Cortés de Átnbiu

Causas de justificaci6n

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.. L,a .s~gullda tesis parle de la identificación ,entre ~ipicjdad y antIJlInd~cldad; resultando la teoría del delito compues-tá por: injusto (con-

ducla típicamente antijurídica) y culpabilidad

lO.

.

1.4. Naturaleza
Determinar la naturaleia de la justificación depende, en cierta ma.
I~~ra, de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.

,sI se parte de la Idea que la antijuridicidad consiste en el clesvalor objetivo
que el ordeilamiento jurídico,proyeCta sobre una conducta que lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente protegido; la justificación -al ser el réverso de la antijuridicidad- d~berá concebirse tambié,n o~jeti.yamente pero de naturaleza positiva: . " . Según algunos autores, esta forma de ver "la caús~·. de justific'a~ión" ~sta.rí,a en,pugna con la admisión'de los lI~m~d~~ elerrien~os subjetivoi'de JlIstlflcaclÓ~l en la que se apreciaría no 5Ó'? el criterio ex post (por el resullado) SinO que en lajustificación se admitiría la potencialidad posidva del cnteno ex alife (el momento de la conducta) donde se encuentra la vól\lIltad del autor dirigida al fin lesivo, aunque no admitan los.puros elementos subjetivos IJ. Consecuent'emente, el análisis no debe realizarse s'oIamente con un Cl'i.terio ex post, atendiendo a la efectiva producción. del resultado valioso, coherente en materia de justificación con una concepción objetiva de la antijuridicidad sino, con un criterio ex ante y eIJo no implica el abandono de '. . un c~iterio objetiv? en la pondera~ión de intereses 14,.

se

1.5. Fundamento'
Parecería que la tesis m.ás acepté..lble es la que sostiene q'ue:
"

.. En caso de conflicto entre dos bienes jurídico~: debe 's~l~arse el preponderante para el derecho positivo, conforme al orden jerárquico de las leyes establecido en nuestra Constitucjón Nacional en su arl. 31 y la especial composición de los tipos en cuanto a su valor relalivo. Esto se deduce, en forma práctica, a partir de las s;;.tnciones que el ·Código conm.ina en la Parte Especial, en una relacj6n directa entre el bien protegido y la pena. Si una acción es útil para la conservación del bienjuódico, ro puede, al mismo tiempo, contrariar la norma que tiene la misión d~ tutelarlo, pero esa conducta tiene un límite: que sea el medio adecuado para ello. Es complicado tratar de dar un fundamento común a todas l~s causas de justificación que son situaciones de excepció~. ún prinCipio "omnicomprensivo" residiría en que "todas las causas de justificación pretenden la regulación socialmente' correcta de Intereses que colinden" 15. Para Mm PUlO, la raión material de la justificación es diferente si nos. referimos a las causas de justificación en sentido estricto (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber,ejercicio de un derecho, autori¡]ad o cargo)que si hablamos de la otra forma <;le exclusión del injusto por suposiáÓn.erróneainvcncible de que c6ncurr~n los presupu.cstos típicos de algunas de ellas lb. En las primeras, puede v'eIse una situación de conflicto; que se produce en el momento de la conducta y que debe confirmarse luego considera"ndo el bien jurídico en peligio y los otros intereses que el derecho considera predominantes. Excluyendo tanto el disvalor del acto como el disvalor "global" del resultado, haciendo nacer un "deber de tolerar" la conducta típica j~slificadc. y en las segundas, cuando este autor cons.idera la exclusión del injusto por suposición errónea invencible 11, dand9 origen a las caus.:1S de justificación putativas, el coritlicto s610 es aparente "ex ante" des:'pareciendo el disvalor de la conducta pero noe( del resultado. Pero . como sin aquél no puede existir un resu1t1do.lípico, y sintipicictád no puede haber antijuridicidad:."basta la desaparición del desvalor de h conducta para que resulte excluída la antijuridicidad. El des valor del resu!V,c'o

J2 Confr. DE FRANCESCO, G.V., La, proporúolie nello ,\'1010 dí necess;rá, Ná~oles, 1978, p. 177 Y SS., citado por COBa DEL ROS~L - VIVES "ANTON, Derecho jJeiwl.: ~arte general, nota pp. 430 Y 431. . ;. . J.l coap DEL ROSAL - VIVES ANTON: Derecho /JelUlI. Parte g"eneral, p. 430 J~ ROXIN, Claus, Derecho pella/. Parte gel/eral, p. 574. .

J' MIR PUlO, Santiago, Derecho penal, p. 414. Esta justificante putativa, considerada desde otro punto de vista, sería un caso de error que excluiría la culpabilidad\no la antijuridicidad. J7 MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal, p. 415 .
16

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Ana María C:;ortés de Arabia

Causas dc justitic:¡ción

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,sl,lbsistente puede, no Obstante, tomarse en consideración en orden de una posible responsabilidad por daño" 1' .

1.7. Diferencias C?JJ olras causas de exclusión de la pella

. , Es así que la; causas de exclusión del injusto,: no hacen desaparecer la agresión al bien jurídico, aunque la ley deje de "desvalorar globalmente" dicha agresión. '

o

La suposición errónea de que concurren los supuestos de una causa de justificación constituye un errar sobre el tipo negativo (es decir: sobre el supuesto de hecho t.ípico ele una causa de justificación, como cuando algui.en cree erróneamente que es objeto de l!Oa agresión ilegítima) y debe tratar~e, por tanto como una especie de error de tipo (en este caso de tipo negallvo). Si la suposición es objetivamente invencible, determinará la impunidad, y si es objetivamente vencible, la aplicación de la imprudencia 1'. Considerarlo vencible o invencible dependerá del análisis de la conducta del sujelO colocándose en Su situación y no en unjuicio a pos/eriori conociendo todas las circunstancias y detalles que se puedan' poseer luego del hecho.

- ¡n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente personales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad sólo del ,sujeto cubierto por ellas. - Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es ilícito penal pero puede ser un ilíCito civil; en cambio, si la acción estájustificada, no constituye ilícito ni penal ni civil ya que es conform~ a derecho.'

1.8. Algunas reflexiones sobre las justificantes De lo dicho puede deducirse que: , a) Quien obra conforme a una 'norma jurídica actúa legítimamente en virtud de la no contradicción del orden jurídico. b) No pueden existir legitimidades contrapuestas. , c) El aCIO·justificado no irroga responsabilidad penal ni civil. d) La justificación debe compartir la naturaleza del delito que exCluye. e) Quienes participan en un acto justificado quedan cubiertos por la licitud. ' f) La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión, excluye el efecto justificante. g) La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien jurídico. h) El autor debe haber obrado con cO,nocimiento de las circunstancias de 'que se trata. i) Los hechos imprudentes también pueden justificarse 21. ' j) El medio utilizado ,debe ser el único posible para ,evitar la lesión, aunque fracase en su acción protectora 22.

• • • • • • • '• • • • •

Ahora bien, "cuando la suposición errÓnea de los presupuestos típicos' de una C¿-tUS,a de ju.stificación no es objetivalriente invencible, pero sí personal.mente invenCible, subsistirá la antijuridicidad, pero faltará la infracción personal de la norma primaria" 20.

1'.6. Efectos

Las causas de justificación tienen como efecto: , - En el ámbito penal: la impunidad del hecho al suprimir la antijuridicidad de éste y, , . - En io civil:,excluyen la responsabilidad civil, salvo el enriquecimiento ' sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 C.C.).

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2J WELZE~~:;~ans, 'Derecho penal alemán, pp. 132, 13~: ':Ejemplo:',u:n bombe~~ puede salvar a un ¡hilO de la muerte segura en las llamas, sólo .arrOjándolo desde la casa haCia una lona salvavidas, a pesar de que también puede caer en'forma tan desgraciada que se quiebre el cucllo. Si ese lanzamiento constituye la única posibilidad para salvar al niño, está justificado aUIl cuando fracase:'.,:, '. ,~ ,

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y ob. cit., p. 418, Au[or y ob. cit.,' p. 420,
Autur

'" E,ste u 'l" limo, segun J.AKOBS, GIInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir¡ condUCCión en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.

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BACIGALUPO, EnriqÚt',"Malwal de derecho

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pell~l, p. 121.

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Ana Mari:,. Cortés de A'~ubjn . Causas de j~slificación

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1.9. Lo.s elementos de' las causas de justljicaciól/
':,1',;, Se ha disclItido si la existencia de una 'causa de jus:tificaci6n depende de:' a) elemeptO,s objetivos solamente, b) concurrencia de los elementos objetivos y del conocimiento de eiJos por parle del autor O, e) sólo de la creencia del. autor en la existe,:!cia de las circunstancias objetivas de una causa de" justificación.
Actualmente es mayoritarhI la poswra que exige la concurrenci,a de

1,10" La justificación legal y supralegal
. Analizar la procede~cia del prec:epto permisivo nos conduce a tratar'si su fuente es la ley o puede surgir de criterios ajenos a ella, sean contenidos sociológicos, prejurídicos o metajurídicos. Lajustificación supra legal, propugnada por los normativistas que trataron de establecer el concepto material de la antijuridicidad, tuvo su razón de ser en el exiguo catálogo de justificantes del Código Pen'al alemán de 1871 que sólo reconocía la legítima defensa y el estado de necesidad, Nuestro derecho nQ necesita recurrir a ella, ya que contiene. un repertorio lo s~fiCientemente amplio que permite establecer la fuente de lajustlficación en la ley. Sea específicamente en la parte general del Código Penal, en su parle especial,o 'en la conexión del inc,.4, del art 34 con otras ramas jurídicas y, como si esto fuera poco, su inc, 3 provee al intérprete de una justificante genéricá que cubriría, dentro del ordenamiento legal, otras situaciones que nO se adecuen exacta'mente a las descriptas. El mencionado alcance del inc. 4 del art, 34 c.P.,. integrado al sistema, al establecer el límite entre lo conforme y lo contrario a derecho, se origina en efprincipio de libertad contenido en el art, 19 de la Constitución Nacional " ... Ningún habitante de la Nación será obligado' a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe", ' Para SOLER" ... es forzoso reconocer que obra jure el sujeto ql\e en una determinada situación de ap~emio, es decir, ante un e~tado 'de ryecesidad, toma la' opción que la ley misma tomaría frente al mismo. conflicto" 2~. y esa necesidad no la co~sidera una fuente extrajurídica sin0 "f.~sjr~. en l? naturale.za misIlla del derecho y derivada de éste" ?9, , A la no exigibilidad de otra conducta, MEZGER,FRANK y GOLDSCHMIDT la tratan como una causa general de exclusión de la culpabilidad, pero .Mro:ZGER le reconoce, también, el carácter de justificante (ya que 100 se le pueJe exigir al autorun comportamiento diferente ijl realizado), La doctrin~, qle-

elemenlos ohjetivos Creed situación episódica en la que el Illal sólo puede ser evitado por el sacrificio de un bien·demenor valor) con elementos subjeti"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situación de necesidad) 23, , Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo adem<Í~ de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado jll~to a un disval.or de acción,y que en la teoría de la justificación debe requerir paralelamente la exclusión tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de acción" :!5, Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurídico (lesión o puesta en peligro) estará d.adO siempre que una conducta 'no opere encuadrada en un tipo permisivo, y éste tiene, al igual qu~ el tipo prohibitivo, un aspe~to objetivo y otro subjetivo" " . Además, aceptar el punto de vista"puramelúe subjelivo nos llevaría a hacer depender el permiso solamente de la representacióll que de aquél tiene qllien actúa 27~

1~ NUÑEZ, Ricardo Mallual de d~,.echo ¡JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del párrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad. 1~ Op. cit., p, 121. .

e.

n ZAFFARONI; Eugenio Raúl~ Tratado ~le derecho pellal, 1. lIJ, p. 576. En contra TERAN LOMAS, Rober~o, Derecll(} pellal. Partr! general, 1. 1, p. 353. "Aunque el ánimo de defensa resu]¡¡¡.ría de la expresión para vinculada con impedir la
1(0

agresión, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresión no dejará de ser lal porque la defensa a la vez salisfagn lln ánimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al. llegar ante su víctima, deba actuar can pre~teza cOl~lrn ella en defensa de'!HI madre agredida, El error o ignornncin en la ejecución de un llelo lícito no puede excluir su licitud, Subjetiva!" In justificación implica confun~irla can la inculpabilidad". . n SOLER, Sebastián, Derec.:ho penal argemillo. p. 316.

la No considera este último pán'aro FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de ~ere. ·cho pelJOl, 11, p. 97, cuando concluye: "La fuerza incontenible de la equidad termina siempre imponiéndose al formalismo jurídico". Aunque s610 admite el criterio exl.cnsi\'o para l~ justificación y no para la anlijuridicidad, . 29 FONTAN BALESTRA. Carl,?s, Tratado de derecho pellal, l. n. p. 98 Y. ss.

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Ana Marfa Cortés de AI;abia Ca'usas de justificación

421

mana, ante la ambigUedad del TribunaLSupremo de Alemania, que no se ha pronunciado sobre si su resolución se basa en la falta de antijuridicidad o de culpabilidad, lo ha interpretado como causa de justificación, Las nOrmas de cullllTO y el fi/1 reconocido por el Es/ado, son para algunos autores, causas supralegales de justificación, posición no compártida por FONTÁN BALESTRA que no las considera fuera del orden jurídico sino " ... elementos de juicio para i'esolver casos excepcionales de conflicto de bienes ... ". sin darles valor independiente JO,

J. Jl. Sistemática de las causas de justificación
En la sistematización de las en usas qe justificaci6n la doctrina ha seguido distintos caminos: algllllbs au'to"res 'renuncian a todo' piincipio sistematizante, otros, adbpta"n una sistemática monista y otros, una sistemática dualista ]1. , Entre las sistemáticas monistas -de las llamadas "fuentes de justificación"- la justificación proviene de una única fueI.'lte (la ley, la necesidad) y se trata de formul~r un concepto general de justificación -construidas sobre Un principio totalmente abstracto ]2_. que comprenda a todas las causas. Se pueden mencionar la llamada "teoría del fin" en "la cual la realización de una acción típica no es antijurídica si representa el medio justo para alcalizar el fin justo. Se le reprocha la generalidad del prin-

cipio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan en' el principio de la p~llderdcióll de bienes, pero Él ésta se le critica que no I;esuel ve la concurrencia del ~onsentimiento' en el cual no puede decirse que existe un conflicto de intereses. En las dualistas o pluralistas, la exClusióIl"del injusto se. debe'a una diversidad d~ pensamientos jurídicos, ba'sándose -especialmente- en la idea. del interés preponderante, considerado el único elemento sobre el cual se debe apoyar la justi ficación, llevanoo \111 hecho típico'a tIllO justificado, A firman que las justificantes se determinan automáticamente a través de cada una de las fuentes unitarias propues'tas por los criterios anteriores, sin que las unas absoroan a las otras ]]. Paen CREUS ", el recordar quela antijuridici(lad es un juicio de valor que' se formula sobre la acció~. termina c.on este'debate que ~evistió s610 interés académico y no tuvo objeto práctico. Lo antijurídico es lo jurídicamente ptohibido y lo que el derecho prohibe es siempre el ataque a los bienes jurídicos; en principio, pues, antijurídica es la conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una. conducta antijurídica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un ataque al bien j'urídico, sea p~rque el ataqu~ que cons~ituye está permitido.

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1.12. Causas de justificación por el riesgo pen~litido
Si bien suelen mencionarse como. actividad~s que, ponen e~ riesgo permitido los bienes jurídicos': el tráfico aéreo,la fabrit~ci6n de explosivos, la explotación de canteras, etc. se puede ,concluir .qu~ la generalidad de conductas desenvueltas por los hompres, otasionan un riesgo, sea creando o aumentando el peligro de vivir en sociedad, Es~a teoría nació en el ámbito de la culpabilidad; sin embargo, como causa de exclusión del delito ha sido considerada para descartar alguno de los diferentes elementos que lo Componen, Ha sido discutido el contenido y la ubicación dogmática de esta categoría llamada: dell"iesgo permitido, En algunos' casos excluye el tipo delictivo y con 0110 la imputación al tipo objetivo; ya queacciones con riesgo

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COBO DEL ROSAL· VIVES ANTON,- Derecho pellal, p: 432, Hans, Tratado de derúho penal, p, 291, . II JAKOBS, GUíHher, Derecho pellal, p, 420. Las estructura de la siguiente forma: I. Teorías monistas (que en,realidad es In fórmula del "motivo bien fundado") son: medio adecuado para el finjlisto, ponderación de valo'res en el conflicto, pretensión prevalente y regulación socialmente conveniente: JI, Teorías pluralistas: combinan principio de 'ausencia del interés)' el principio del interés preponderante, principio de derecho preponderante. eOIl la ausencia del injusto. De acuerdo a estas (eorías plurnlislas se pueden encontrur tres grupos de caUSns dejustificación: l. La justificacióll es cq'nsecuencia del cbmportamie:nco de la víctima (ejempld: legítima defensa), 2. Definición d~ inrere'ses por de la propia vfctima de In intervención que le result:¡'beneficioso (ejemplo: consentimiento justificante o presunto), 3. Principio de solidaríd<ld. Se recun;c a la vfctima de la intervención en im