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La Libre Competencia en El Chile Del Bicentenario

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  • Prácticas Colusivas
  • ¿SE DEBE SANCIONAR LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS?
  • Operaciones de Concentración Horizontal1
  • El mercado del Gas en Chile: competencia, regulación y desafíos
  • ENERGÍA EN EUROPA: PROBLEMAS ACTUALES

LA LIBRE COMPETENCIA EN EL CHILE DEL BICENTENARIO
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Comité Editorial Andrea Butelmann P. Ministra Radoslav Depolo R. Ministro

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia María Elina Cruz T. Coordinadora de Investigación Ricardo Jungmann D. Director Ejecutivo

Centro de Libre Competencia UC Comité Asesor Julio Peña T., Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Alejandro Domic S., Secretario Abogado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Colaboradores Matías Aránguiz V. Matías Meza G. Richard Peña B.

Esta obra se terminó de imprimir el 11 de mayo de 2011 © Copyright 2011, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Inscripción Nº 199878 Registro de Propiedad Intelectual de Chile ISBN 978-956-337-066-9 THOMSON REUTERS PUNTOLEX Miraflores 383, Piso 10, Santiago Mesa Central (56 2) 510 5000 www.puntolex.cl Impresión: RIL Editores Derechos Reservados

Índice
Prólogo................................................................................................... PARTE I: Historia, Institucionalidad y Límites
Sistemas económicos, tecnología y acción oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010. .......................................................
Rolf Lüders Sch.

III

1

Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.........................
Javier Velozo A. - Daniela González D.

21

Interrelación propiedad intelectual, competencia desleal, protección al consumidor y libre competencia..............................................
Juan Cristóbal Gumucio Sch.

73

PARTE II: Conductas Anticompetitivas y Control de Operaciones de Concentración
Prácticas colusivas..................................................................................
Aldo González T.

143

Notas sobre la colusión entre oferentes en licitaciones, con énfasis en la experiencia internacional.............................................................
Felipe Irarrázabal Ph. - Fernando Araya J.

163

Descuentos multiproducto (“bundled discounts”) ¿Práctica exclusoria o competencia agresiva? ..............................................................
Lorena Pavic J. - Juan Enrique Coeymans Z.

221 249 267

¿Se debe sancionar la fijación unilateral de precios excesivos?.........
Tomás Menchaca O. María de la Luz Domper R. - Jorge Tarziján M.

Operaciones de concentración horizontal...........................................

PARTE III: Regulación y Competencia
Aplicación de las normas de defensa de la competencia a los organismos de la administración del Estado...............................................
Nicole Nehme Z.

317

II

Índice

Págs. Política de competencia en procesos de licitación de bienes y recursos......................................................................................................
Rodrigo Harrison V. - Roberto Muñoz L.

375

Promoviendo la libre competencia: El rol de los organismos antimonopolios en las telecomunicaciones chilenas......................................
Oscar Cabello A.

399

Competencia en los sectores eléctricos: Las experiencias de Chile y el Reino Unido............................................................................................
Pablo Serra B.

431 457 487

El mercado del gas en Chile: Competencia, regulación y desafíos.......
Gabriel A. Bitrán d.

Energía en Europa: Problemas actuales...............................................
Gaspar Ariño O.

PARTE IV: Sanciones y Medidas
Enforcement, sanciones y multas en el sistema de libre competencia chileno...............................................................................................
Juan José Romero G.

503

APÉNDICES
Índice de documentos sobre Chile en temas de libre competencia.. Índice de informes económicos y en derecho presentados ante el TDLC, hasta el año 2009........................................................................ 538

561

Prólogo
Hace ya más de un año, como un aporte a la celebración del bicentenario de la independencia de nuestro país, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que tengo el honor de presidir, acordó editar un libro que se ocupara de algunos de los más importantes tópicos del derecho y economía de la competencia, para lo cual, y previo concurso, celebró un convenio de colaboración con el Centro de Libre Competencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Luego de un largo camino, bajo el impulso inicial de mi antecesor, Eduardo Jara M., y con la colaboración de todos los que trabajan en este Tribunal y en el referido Centro finalmente dicho proyecto se ha concretado en este libro, que contiene trabajos tratados a la luz de la más avanzada doctrina jurídica y económica por algunos de los más prestigiosos expertos de nuestro país y del extranjero, por lo que esperamos sea un real aporte al desarrollo de esta tan importante disciplina. Obviamente, la opinión de los autores no necesariamente es compartida por el Tribunal. El Tribunal ha asumido este desafío en la convicción de que es fundamental que los agentes económicos comprendan que la defensa de la competencia busca precisamente que la libre iniciativa empresarial se pueda desarrollar sin impedimentos o trabas impuestos artificialmente en los mercados y que, para que Chile pueda alcanzar las tan ansiadas metas del desarrollo económico y la superación de la pobreza, debe ser preocupación primordial la protección y promoción de la libre competencia en los mercados, evitando excesos o abusos que destruyen la eficiencia que debe existir en los mismos. Nunca debe olvidarse que, cuando el Tribunal impide o sanciona atentados a la libre competencia, o incluso cuando adopta medidas preventivas aun antes de que tales atentados se produzcan, lo que busca proteger es precisamente la libertad de emprendimiento y la libre iniciativa privada en materia económica. En efecto, lo que pretende el derecho de la competencia es precisamente limitar la libertad para protegerla y, al hacerlo, resguardar las bases más esenciales de nuestro orden público económico, nuestro orden social y, en definitiva, la creatividad humana, que es probablemente la causa más importante del desarrollo de nuestra economía y de sus mercados, protegiendo en último término a los consumidores, es decir, a todos los chilenos, propendiendo con ello al logro del bien común. Este libro comienza analizando la historia de la defensa de la competencia en Chile, desde el siglo XIX hasta nuestros días, con nuestra actual institucionalidad, que separa en términos absolutos el organismo de carácter administrativo,

IV

Introducción

la Fiscalía Nacional Económica, que tiene cada vez más facultades para investigar, pero ninguna para aplicar medidas o sanciones, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que tiene las ventajas de ser un verdadero tribunal de justicia, con la independencia que ello implica, pero un tribunal de carácter técnico y especializado y con algunas facultades extrajurisdiccionales que, si bien van más allá de las que normalmente son propias de los tribunales ordinarios de justicia, es frecuente encontrarlas en las agencias de competencia en el resto del mundo. Dichas potestades también son analizadas en el primer capítulo de este libro, el que termina con un trabajo referido a la interrelación entre la propiedad intelectual, la competencia desleal, la protección al consumidor y la libre competencia. En la segunda parte se tratan temas de la mayor importancia en todas las áreas de especialización del derecho de la libre competencia, esto es, la colusión, los casos de abuso de posición dominante y las operaciones de concentración. En lo que se refiere a la colusión, un primer artículo se refiere a las prácticas colusivas en general, para luego analizarse, en el segundo, la colusión en licitaciones, tema que tiene una gran importancia, pues una parte considerable de los casos de cartel a nivel mundial se refieren a esta conducta. Luego se analizan dos interesantes temas en lo que a prácticas unilaterales se refiere: los descuentos multiproducto como posible práctica exclusoria, y los precios excesivos como posible práctica explotativa. Termina el capítulo con un artículo referido a las operaciones de concentración horizontal, el que contiene además un breve análisis de toda la jurisprudencia chilena existente en la materia. Luego, en la tercera parte del libro, se analizan algunos de los tópicos más importantes del derecho de la competencia en los mercados regulados, tanto desde una perspectiva general como sectorial. En primer término se analiza la aplicación de las normas de defensa de la libre competencia a los organismos de la administración del Estado. En Chile, dicha aplicación ha sido reconocida en la ley y en la jurisprudencia, y es realmente efectiva, dada la independencia del Tribunal y el hecho de que cualquier persona con interés legítimo puede recurrir al mismo, con lo cual nuestro país se puede considerar como uno de los más avanzados en la materia, aunque existan algunas dificultades que aún hay que resolver, las que también son tratadas en el libro. Luego, otro trabajo se refiere a algunas políticas de competencia que podrían adoptarse en procesos de licitación de bienes y recursos con el fin de que, tras la licitación, la situación se acerque, lo más posible, al resultado que se habría dado en un mercado competitivo, que es un objetivo fundamental de dichos procesos, especialmente cuando lo que se licita es una facilidad esencial. En otra sección se analizan diversas materias relativas a los sectores regulados, con un artículo que compara las experiencias de Chile y el Reino Unido en la apertura del sector eléctrico a la competencia; otro sobre el importante rol que han tenido los organismos de defensa de la libre competencia en la regulación y el desarrollo de las telecomunicaciones chilenas; un tercero sobre la regulación y

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

V

competencia en el mercado del gas en nuestro país y, finalmente, uno que estudia en profundidad los problemas actuales del sector de la energía en Europa. En el libro se contiene, por último, un trabajo que analiza cómo se podrían determinar y aplicar las sanciones en el sistema de libre competencia chileno, así como las finalidades perseguidas al hacerlo. Además de los trabajos académicos antes mencionados, se quiso incluir en el libro dos apéndices que, sin duda, serán de gran utilidad para continuar profundizando el estudio de esta disciplina: un índice de los documentos y trabajos que se refieren a Chile en temas de libre competencia y otro que contiene todos los informes en derecho y económicos presentados en los diversos procesos seguidos ante el Tribunal, desde su creación y hasta el año 2009, inclusive. Como se ha visto, todos los interesantes trabajos académicos que se contienen en este libro abordan algunos de los más importantes temas del derecho de la libre competencia en todas sus áreas de especialidad, con enfoques y análisis que están en la frontera del conocimiento, por lo que estoy seguro que este libro constituirá un real avance en el estudio del derecho de la competencia en Chile y será literatura fundamental para los especialistas en la materia, tanto desde la perspectiva jurídica como económica, para los estudiantes y para todos aquellos que deseen profundizar sus conocimientos en esta disciplina.

Tomás Menchaca Olivares Presidente Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

Sistemas económicos, tecnología y acción oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010
Rolf Lüders Sch.*
RESUMEN
El artículo hace primero una somera revisión de la historia de las medidas pro libre competencia en el mundo y de los principales principios que han guiado la acción institucional que la favorece. En particular, relaciona las políticas y acciones pro libre competencia al desarrollo tecnológico y a los sistemas económicos existentes en cada momento histórico. Luego presenta una simplificada justificación teórica de la libre competencia como medio para acelerar la tasa de crecimiento económico. Finalmente, hace un paralelo entre los sistemas económicos que Chile adoptó desde la Independencia, el rol de la libre competencia en ellos, y los resultados en términos de crecimiento. La tesis es que en un país pequeño como Chile la apertura económica comercial es la forma más efectiva de fomentar la libre competencia, sin perjuicio que debe ser complementada por acciones legales como aquellas que ejerce la actual institucionalidad pro libre competencia.

ABSTRACT
In this article, first a brief historical summary of competition policy in the world is presented, as well as the main principles which have guided institutional action in this respect. In particular, the relationship between this policy and action and both, technological development and economic systems in each moment of time, is stressed. Then a very simple theoretical explanation of the role of competition in economic growth is discussed. Finally, a parallel between economic systems adopted in Chile since Independence, the role of competition and results in terms of economic growth, is made. The main thesis is that in a small country like Chile economic trade opening is the most effective way to promote competition, which however has to be complemented by legal actions like those carried-out by the existing institutions created for that purpose.

La noción de protección a la libre competencia es más bien reciente y se encuentra íntimamente ligada al desarrollo tecnológico y a la evolución de los sistemas económicos. A nivel internacional, la primera legislación específica al respecto data de 1889. En Chile, preocupadas las autoridades por la inflación a
(*) Instituto de Economía, P. Universidad Católica de Chile. Doctor de Economía, Universidad de Chicago

2

Sistemas Económicos, Tecnología y Acción Oficial...

partir de la Gran Depresión, se fijaron algunos precios para evitar que empresas monopólicas hicieran cobros estimados excesivos. No obstante lo anterior, acciones orgánicas orientadas a asegurar la libre competencia en el país sólo se pretendieron tomar a partir de 1959 y por recomendación de la Misión Klein– Saks, que vino a asesorar al ministerio de hacienda en la implementación de un programa anti-inflacionario. La primera legislación motivada exclusivamente para asegurar la libre competencia como una forma de aumentar directamente la eficiencia de la economía, es de 1973. Este artículo hará un breve recuento histórico del tema a nivel internacional y de la lógica de la acción pública para asegurar la libre competencia, para luego centrarse en la experiencia histórica de Chile. La tesis es que en un país pequeño como el nuestro la apertura comercial es la política más efectiva para asegurar la libre competencia, sin perjuicio que acciones legales específicas como aquellas que prevé la actual institucionalidad a favor del libre comercio son un complemento indispensable de la política comercial.

Monopolios y competencia en la historia
A nivel mundial ya existieron disposiciones esporádicas muy antiguas –algunas que se remontaron a la República Romana– orientadas a castigar a aquellos que intentaran entorpecer el libre comercio. Por ejemplo, en el año 50 AC se imponían fuertes penas a aquellos que impidieran que buques con alimentos llegaran a puerto1. En la Edad Media, en que las economías de escala en la producción eran escasas, las tecnologías sencillas y la oferta de mano de obra abundante, las autoridades, posiblemente presionadas por las corporaciones que entonces agrupaban a personas que producían un determinado bien o servicio, tendieron a restringir la competencia, limitando el número de los partícipes mediante permisos. Sin perjuicio de ello, se hicieron en aquella época esfuerzos por asegurar la existencia de “precios justos” , llegando incluso a regularlos. Más adelante, ya formadas las naciones, los gobernantes recurrieron a vender los derechos a la explotación de monopolios. Éstos fueron generalmente establecidos legalmente precisamente para permitir la extracción de rentas, como una forma de financiar los gobiernos. Por ejemplo en Chile, existió el estanco del tabaco, los naipes y el alcohol, siendo en algún momento Diego Portales uno de sus operadores2. Además, en ocasiones se justificaron los monopolios como una forma de permitir la existencia de empresas lo suficientemente grandes para poder competir exitosamente en los mercados internacionales3. A pesar de que hay evidencia de que la existencia de monopolios generó ya entonces descontento en la población y una reacción de los gobernantes4, no es
Wilberforce (1966) Portales, CEA y Cia. Ltda. operó el monopolio del tabaco en Chile en 1924-1926. Salazar, G. (2010) y Villalobos, S. y Sagredo, R. (2004)
1 2

Wilberforce (1966) En Francia se dictó en 1623 el Estatuto de los Monopolios como una forma de generar algún grado de competencia en las actividades económicas. En Inglaterra, en 1710, se aprobó la Nueva Ley, como reacción a los elevados precios del carbón cobrados por el monopolio del carbón de Newcastle. Esta ley declaraba ilegales cualquier tipo de acuerdo, por escrito o verbal, que restringiera o impidiera la libre disposición de carbón. Wilberforce (1966)
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La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario

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sino hacia fines del siglo XVIII –coincidente con la publicación de La Riqueza de las Naciones de Adam Smith y con la Revolución Francesa– que las economías europeas se empezaron a liberalizar y las autoridades a fomentar la competencia. Junto con ello, se generaron monopolios, ya no legales, sino consecuencia de los deseos de maximización de utilidades de los empresarios. El deseo de los empresarios por obtener rentas monopólicas se vio favorecido por los elevados costos de transporte y por el desarrollo –a partir de la Revolución Industrial– de nuevas formas de producción en que había importantes economías de escala. Es así que durante el siglo XIX la liberalización económica no se tradujo en los países hoy desarrollados en economías competitivas con una gran cantidad de unidades productivas de tamaño similar, sino en economías en que varios de los principales sectores económicos a menudo estuvieron dominados por unas pocas grandes empresas con poder monopólico. La reacción a la situación descrita fue la legislación “anti-trust” , que tuvo como principal objetivo fomentar la competencia entre productores de bienes y servicios en las economías locales, pero inicialmente también pretendieron reducir el tamaño de las empresas. La primera legislación al respecto fue el Competition Act de 1889 en Canadá y luego, en los EE.UU., el Sherman Antitrust Act de 1890. En Chile y tal como se mencionó, recién en 1959 se dictó –en consideración a las reformas económicas que se estaban implementando en esos años y que se vieron luego frustradas– una legislación anti-monopolios que en la práctica no operó. Es por eso que la primera legislación pro libre competencia efectiva en Chile data de 1973, más de ochenta años después de aquellas de nuestros vecinos del norte.

Los objetivos y medios de la acción pro libre competencia
A lo largo de la historia se ha discutido si el bien jurídico protegido han de ser los intereses del consumidor o la libre competencia. Desde el punto de vista económico, lo que interesa es la maximización del bienestar del consumidor, la que generalmente se logra asegurando la libre competencia. No obstante a veces –por ejemplo en el caso de la existencia de ciertos tipos de economía de escala– tal maximización tal bienestar puede requerir, por ejemplo un monopolio regulado.5 En la práctica, sin embargo, se ha ido imponiendo como objetivo de la acción anti-monopólica casi universalmente la protección de la libre competencia y no la maximización del bienestar de los consumidores. Esto ha sucedido principalmente porque juzgar lo último es extremadamente complejo, por lo que la legislación a favor de la libre competencia he tendido a evolucionar hacia una de carácter procedimental. Es decir, los encargados de velar por la libre competencia tienen como misión fundamental evitar o prohibir actos que atenten contra la libre competencia. La legislación chilena sigue la tendencia al respecto. Eso sí, dado este enfoque, la legislación debe definir claramente los casos en que se permiten excepciones. En cuanto a los medios, en sus comienzos la legislación enfatizó acciones orientadas a evitar la concentración de las actividades productivas. De allí su la de5

Barros (1985)

acuerdos.. de sustitución de importaciones y social de mercado. Con el tiempo esto ha evolucionado y las acciones tienden a centrarse en evitar fusiones. libre competencia. nominación de “anti-trust” . y fue coherente con la lógica de los mencionados sistemas.. a una tasa incluso ligeramente mayor que la de los EE. A partir de entonces el PIB por persona chileno volvió a crecer relativamente más rápido. luego se describe su relación 6 Lüders (1988) . J.economia. El grado de concentración de la producción en los mercados es.UU. Es decir. una consideración sólo en cuánto limite la competencia potencial. o si se hace la misma comparación con una muestra representativa de países europeos o asiáticos. y que describiremos después. pero lo hizo a una tasa significativamente menor que ese país entre 1910 y 1973– 1985. Un resultado similar se obtiene al comparar el PIB por persona de Chile con el PIB por persona de una muestra representativa de países del resto del mundo. G. 2010. URL: http://www. EH Clio Lab-Iniciativa Científica Milenio. estos resultados son robustos6.. A su vez el grado de competencia económica y el tipo de acción anti-monopolio es. Lüders. PIB por persona de Chile en relación a aquél de los EE.cl/cliolab Los tres períodos identificados se pueden asociar estrechamente con tres sistemas económicos que denominaremos como liberal. La competencia fue mínima en el período de sustitución de importaciones y es máxima bajo la actual economía social de mercado. (porcentajes) Fuente: Díaz. en general. Tecnología y Acción Oficial. Sistemas económicos.puc. y PIB per cápita en Chile en relación al de otros países En el gráfico siguiente se puede observar como Chile creció. R. diferente en cada etapa.. La República en Cifras. y Wagner.UU. En las siguientes secciones se justifica primero la acción pro libre competencia en base a un modelo de crecimiento unificado. como se verá. y todo tipo de otros actos que limiten la competencia. durante gran parte del siglo XIX.4 Sistemas Económicos.

para concluir. entre otros) hasta el presente (Acemoglu. Libre competencia y crecimiento económico Un objetivo destacado de toda sociedad es aumentar su bienestar económico. pero unos y otros países hacen un uso muy distinto de ese acervo. hay un amplio consenso sobre el rol crucial que juegan en este proceso la tasa de acumulación de capital. David Ricardo. Malthus y Carl Marx. y las variaciones de la productividad total de factores. No obstante. para un cierto nivel de acumulación de factores (capital y trabajo). Mokyr (1992) Parente y Prescott (2004) . Lucas (1988) y Parente y Prescott (2004). el incremento de la oferta de mano de obra. cancelando los royalties correspondientes. Lucas. La variación de la productividad total de factores no es más que el residuo entre el crecimiento explicado por la acumulación de capital y de mano de obra y la tasa de aumento del PIB. y Prescott)7 y se ha transformado en el principal objeto de investigación de los historiadores económicos. pero también ganancias de productividad que se derivan de la reasignación de recursos desde usos menos productivos a otros que los son más. Un supuesto realista en el presente es que el acervo tecnológico mundial está en gran medida disponible para todos. k) +++ en que : y=producto (ingreso) por persona f=”función” de los factores que se citan a continuación 7 8 9 Acemoglu (2008). 8 No existe aún una explicación universalmente aceptada de los factores que explican el crecimiento del PIB y de la ponderación de cada uno de ellos en la determinación de la tasa de aumento del mismo. Las fuentes del crecimiento económico han sido materia de estudio entre los economistas al menos desde los antiguos clásicos (Adam Smith. tanto físico como humano. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 5 con los sistemas económicos que imperaron en Chile a lo largo de su historia y se describen sus características básicas actuales. el nivel del PIB por persona de un país pasa a ser función de las instituciones que incentivan o desincentivan la adopción de las tecnologías existentes y la reasignación de recursos. Así. Es entonces posible resumir los anteriores conceptos en la siguiente fórmula:9 y=f (E*A. meta que generalmente se asocia al crecimiento del PIB por persona y a una distribución equitativa del ingreso. Incluye el progreso tecnológico.

E=calidad. leyes. reduciendo también la productividad de la economía. Por ejemplo. casi puro “sudor” . mayor será también el incentivo de las empresas para innovar. Inglaterra y EE. los recursos se reorientarán para producir más del bien protegido a costa de una caída en la productividad total de factores.6 Sistemas Económicos. mayor tenderá a ser y La conceptualización presentada sugiere que los países en desarrollo pueden crecer (i) haciendo esfuerzos de ahorro y de trabajo (es. de la asignación de los recursos (incluyendo del uso que el país hace de la tecnología disponible a nivel mundial). su crecimiento fue de 6. relativa al líder. Y la innovación se traduce en ganancias de productividad12.02 por ciento anual.. Tanto así que. Kocoglu y Mairesse (2009) Díaz y Wagner (2010) En estricto rigor. que puede traducirse incluso en pérdidas de productividad. (ii) aumentando la productividad total de factores (E*A). Arrow y Debreu (1954) 13 . Si existen estas distorsiones. innovando mediante la adopción de nuevas tecnologías y/o la reasignación de recursos de usos menos a usos más productivos.8 y 1. la rentabilidad del productor de un determinado bien mediante un arancel proteccionista. es decir. como lo demostraron Arrow y Debreu13. entre 1913 y 1950 la productividad total de factores en Japón. 0. Mientras mayor sea el grado de competencia.8 por ciento anual. que para estos efectos se supone que es 1. no así una reasignación de recursos. En una economía competitiva. creció a tasas del 0.UU. como medio para sobrevivir y prosperar. costumbres. En cambio.– que generan una menor o mayor productividad total de factores son múltiples. Chile creció entre 1833 y 2008 a una tasa de 3. o (iii) por una combinación de las dos formas anteriores. respectivamente. decir pueden “crecer con sudor”). una innovación tecnológica que permite producir más con los mismos recursos seguirá siendo deseable. toda economía perfectamente competitiva. en que existen un conjunto completo de mercados y se 10 11 12 Cette.2 por ciento anual. etc. se producen siempre sólo si no existen distorsiones de precios en la economía. generadas por la innovación.1 por ciento anual al mismo tiempo que su productividad total de factores crecía a 0. permitiéndole al último país crecer a tasas mayores sin tener que “sudar” más10. A y k. A=calidad de la asignación de recursos (incluyendo del uso que el país hace de la tecnología disponible a nivel mundial) del líder E*A=productividad total de los factores k=capital por persona +=indica que mientras mayor sean E. Entre ellas –en un lugar muy sobresaliente– se encuentran aquellas que determinan el grado de competencia entre productores de bienes y servicios similares. Sería el caso en que se eleva. Tecnología y Acción Oficial. Puede ser también el caso en que la autoridad fija el precio de venta de un producto por debajo de su nivel de equilibrio.2. por ejemplo. estas ganancias de productividad. Los recursos se reorientarán entonces desde la producción del bien con precio fijado a la de otros bienes.. Se expresa como porcentaje de aquella del líder. Las instituciones –prácticas. reglamentos.51 por ciento anual11. entre 1991 y 2000. en parte porque las ganancias de productividad aumentaron a 1.

escasa intervención estatal en la economía y libertad de precios Chile tuvo desde su independencia y hasta la primera guerra mundial del siglo XX. fue más bien de tipo artesanal. Debido a las ventajas comparativas de Chile la revolución industrial impactó al país indirectamente. regulaciones que tuvieran por objetivo alterar los resultados del libre juego económico. hubo empresas relativamente “grandes” . es decir. en que el sector privado y las exportaciones de materias primas fueron el principal motor del desarrollo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 7 cumplen algunas otras condiciones técnicas. Esa es. Los servicios de utilidad pública estuvieron muy poco desarrollados y el financiamiento de la producción en general provino –hasta 1860 aproximadamente– casi exclusivamente del extranjero y de las casas comerciales chilenas y extranjeras que 14 15 Ingeniero. en que el Estado pasó de mínimo (defensa. ni hubo. no se podrá mejorar el nivel de bienestar de ningún ciudadano sin reducir aquél de otro. Una manera común y útil –para nuestros propósitos– de caracterización de sistemas económicos es en base al rol del Estado y a la política comercial. si no hasta la Gran Depresión. como la que Chile tuvo durante largos pasajes de su historia y tiene actualmente. Entre 1810 y 1910. Estos aranceles se impusieron para financiar los gastos de gobierno y con relativamente escasas excepciones. a la entrada de nuevas empresas a la producción en los diversos sectores. Si bien hubo aranceles de importación. En cambio la industria. fue un período de economía liberal. tanto en la minería como en la agricultura. Modelos económicos y competencia en Chile15 A grosso modo es posible distinguir tres sistemas económicos vigentes en algún período durante los 200 años de historia chilena. la justificación de la adopción de las instituciones que propendan a la competencia perfecta en una economía de mercado con relativamente pocas distorsiones. agrícola y artesanal se tendió a realizar en unidades relativamente pequeñas. entonces. reglamentario o de similar índole. excepto quizás hacia el final del período referido. pero fueron relativamente bajos y parejos. En lo económico. éstos por sus características no impidieron la competencia extranjera ni distorsionaron en forma significativa los precios relativos de los bienes transables. No se fijaron precios. una economía abierta al comercio y financiamiento internacional. El período liberal (1810-1910): apertura comercial y financiera. economista y sociólogo italiano (1848-1923) Lüders (2008) . en general. El motor de su crecimiento fueron las exportaciones de materias primas. será eficiente en un sentido paretiano14. trigo y salitre. la producción minera. salarios o tasas de interés. No obstante. no tuvieron un carácter proteccionista. principalmente. principalmente cobre. No hubo barreras significativas de tipo legal. Existieron aranceles de importación. orden y justicia) a uno con un grado moderado de intervención.

Clave fue la co-existencia con esa apertura de un número relativamente importante de comerciantes nacionales y extranjeros. Es posible asociar a los últimos. Tecnología y Acción Oficial. Courcelle-Senouil en la Ley Bancaria de 1865. 16 17 Ver Millar (1994) y el rol de J. a Jeftanovic y Lüders (2006) y Salazar (2010). Como el mercado local del salitre fue insignificante en relación al internacional. sugiriendo una fuerte competencia entre empresas. tanto locales como extranjeras18. y (ii) las empresas que ofrecían productos y servicios de origen nacional en el mercado interno enfrentaron generalmente la amenaza de otro oferente. Después de la Guerra del Pacífico los territorios calicheros ricos en salitre pasaron casi todos a ser parte del territorio nacional. A pesar de lo anterior. relatos sobre abusos de comerciantes inescrupulosos. Durante el siglo XIX en materia de política económica fue constante –pero no muy agudo– el enfrentamiento intelectual y político entre liberales y proteccionistas... que velaran por la existencia de mercados competitivos. Por ello. con el mercantilismo. la principal “arma” del sistema económico chileno de entonces –que por lo demás no era muy distinto de aquél que prevalecía en los demás países de occidente– para asegurar la existencia de competencia fue la apertura comercial internacional del país. Entonces la concentración de la población en los pocos centros comerciales de alguna importancia existentes fue muy escasa y los oferentes de la mayoría de los bienes y servicios fueron relativamente pocos. existente o potencial. la competencia que había era entre “caballeros” . Pero eso no la hacía menos eficaz como instrumento para incentivar la innovación. Ver Lüders y Wagner (2009) Ver. los mercados de factores. nacional o extranjero. . (i) las empresas chilenas que directa o indirectamente operaban en el comercio exterior se vieron obligados a comprar o vender sus productos en mercados generalmente muy competitivos. etc19. de tasas de interés usureras. productos y servicios no fueron perfectos en Chile en el siglo XIX. no pocos de ellos “grandes” y muy competitivos. con lo que Chile pasó a tener poder monopólico en el rubro. etc. B. operaban en Chile. Ver por ejemplo Salazar (2010) 18 19 20 Como lo describe muy bien Salazar (2010). que cubrían prácticamente todo el territorio nacional20. excepto en el caso del salitre. como tampoco lo son –en el sentido técnico de la palabra– en general ahora.. con su código de ética no escrito. en que el poder monopólico lo tuvo el país17. Existen. Las grandes empresas de este período no tuvieron en general carácter monopólico y una buena parte de ellas produjeron para los mercados externos. el impuesto de exportación mencionado tuvo beneficios netos para Chile. sin duda. inicialmente. No obstante lo anterior. Y ciertamente no existían entonces los organismos como el actual Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Luego lo hicieron numerosos bancos y otras instituciones financieras que se crearon al amparo de una legislación muy liberal al respecto16. teniendo –de lo que se deduce de los relatos de los historiadores– escaso poder monopólico. entre otros. Ello le permitió a los gobiernos gravar a las exportaciones de salitre con un impuesto que captó prácticamente toda la renta monopólica correspondiente.8 Sistemas Económicos. El comercio y la banca operaron en mercados con altas tasas de entrada y salida de empresas.

tal acumulación de oro no se dio. Courcelle-Senouil y sus discípulos. En cambio. en que los privados eran los que comercializaban internacionalmente y el sistema monetario tenía un padrón metálico (oro). Se trataba de un número relativamente pequeño de familias que controlaban una muy alta proporción de los negocios agrícolas. 21 En una economía. es una herramienta que permite aprovechar las ventajas comparativas de un país y así maximizar el nivel del producto. La proporción correspondiente del oro tendía a ser acuñado. Más adelante puede haber sido consecuencia de la influencia intelectual de J. Por ejemplo. la apertura se puede explicar por la abundancia de recursos externos. después de 1865. en general. Así. Además. Ross (2003) y Muñoz (1996) describen el control de la propiedad de las empresas y la composición del Congreso en el siglo XIX. muchas de sus industrias trasladaron la producción a otros países). como la chilena de entonces. La nuestra tiene mayor coincidencia con la de Muñoz. Inicialmente esta apertura relativa se puede explicar. y de los de medios de comunicación y al mismo tiempo dominaban en la política (eran los ministros. 23 . destacan la diversificación sectorial de la propiedad de cada una de estas personas. Hasta 1898 –en que se aprobó un arancel claramente proteccionista– los partidarios de mantener un relativamente alto grado de apertura económica prevalecieron. comerciales. El libre comercio. la agricultura y otros sectores transables. que restringía el comercio chileno al realizado a través de Callao y los puertos de España. diametralmente opuesta. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 9 doctrina que sostenía que el poder de un país se debía a sus existencias de oro. mineros. Y en las primeras décadas de la era del salitre. La colocación de barreras a la importación permitía –sostenían los mercantilistas– generar un superávit comercial que los países compradores de nuestras exportaciones cancelaban con oro. decían. Esta enfermedad a menudo se asocia a bonanzas prolongadas de precios de materias primas. 22 Existe enfermedad holandesa cuando subsiste. un nivel muy “bajo” del tipo de cambio real. Ambos muestran que. con ello aumentaba la cantidad de dinero y los precios internos tendían a subir. El flujo de oro cambiaba de sentido hasta que se restablecía el equilibrio inicial (la cantidad de oro inicial). Más adelante. el persistente y alto crecimiento económico de China puede significar que el precio del cobre se mantenga elevado por un período relativamente prolongado y que en consecuencia Chile sufra enfermedad holandesa. el proteccionismo fue justificado como una manera de evitar que la industria. por un período relativamente prolongado. entre otras cosas por supuesto. del nivel del PIB. generalmente como consecuencia de algún fenómeno relacionado con un sub-sector extremadamente productivo. puede ser aquella relacionada con la estructura política y de la propiedad de entonces23. los liberales en materia económica. no obstante. bancarios. Tan importante como las explicaciones anteriores de nuestra apertura comercial y financiera durante el siglo XIX. por motivos ideológicos y como una reacción al sistema comercial existente durante la colonia. desalentando las importaciones y las exportaciones.B. sostenían. La interpretación que hacen de esos datos es. que hacía innecesario colocarle mayores barreras al comercio. sostenían que el poder y bienestar de todo país es función. desaparecieran. un número relativamente pequeño de personas controlaban simultáneamente las grandes empresas y el Congreso. El nombre de la “enfermedad” tuvo su origen cuando Holanda descubrió en sus costas petróleo y su explotación repercutió en la virtual extinción de su sector industrial (en realidad. quizás. que incentiva la producción de bienes y servicios no transables a expensa de los transables. cuando el país sufrió enfermedad holandesa22 a raíz de la anexión de los territorios calicheros. se podía acumular oro21.

pero afines del siglo XIX ya alcanzaba un valor de 0. dio buenos frutos. La competencia generada por la apertura comercial –un componente significativo del sistema económico de entonces– sin duda contribuyó a esos resultados. la cantidad de dinero –emisión más depósitos a la vista y a plazo– se expandió en un 69. senadores y diputados).0 por ciento26. Ellos estaban simultáneamente manejando sus negocios –generalmente muy diversificados en diferentes sectores y sub-sectores productivos– y ejerciendo cargos políticos.3 por ciento.10 Sistemas Económicos. lo que terminó siendo –por lejos– la peor crisis económica mundial del siglo XX.40. por el grado de diversificación en sus negocios y la importancia de los mismos.6 por ciento. tal como se mostró en el gráfico introductorio. fue de un 123. que incluyó la creación del Banco Central. Lüders y Wagner (2010) Ibid 25 26 . Entendían de negocios.. les convenía defender el “interés nacional”: lo que era bueno para el país también era bueno para ellos. El sistema económico chileno hizo crisis y se afianzaron –especialmente después de 1939– las bases de un nuevo sistema. El comercio internacional y el financiamiento asociado era la savia que hacía funcionar todo el sistema y ellos lo sabían. sobre todo por la acción un gobierno socialista de la época que duró 100 días. incentivos y desincentivos. que se había adoptado como parte de una profunda reforma monetaria en 1925. permitió a los gobiernos de la época –que. a pesar de que no disponemos de una estimación exacta de su efecto. Las exportaciones cayeron en más de un 85 por ciento y el PIB en casi un 50 por ciento25. Es más. tal como las mencionadas familias lo entendían. La suspensión del padrón oro y luego su abandono.. Por ello –como gobernantes– mantuvieron la economía abierta. dado que las demás familias del grupo dominante obviamente se oponían y no había renta que valiera la pena extraerle al resto de la población24. generando fuertes presiones inflacionarias. fueron varios en un período inferior a dos años– adoptar una política macroeconómica muy expansionista. Díaz. y medida por la variación de los precios al por mayor. Chile fue uno de los países más afectados. medida por la variación del IPC fue en 1932 de un 23. industriales. La gran depresión (1930-1931) Hacia fines de 1929 se desató en EE. El interés nacional. La economía de mercado. en esa época los niveles de pobreza superaban en mucho el 60 por ciento de la población. en un momento de enorme turbulencia política.60. Ver Prados (2005). exigía un alto grado de apertura comercial y financiera. Además. Tecnología y Acción Oficial.UU. el padrón oro. En 1932. la tasa de inflación. Se suspendió primero y luego en 1931 se abandonó. relativamente abierta al comercio y financiamiento internacional del siglo XIX. 24 En 1850 el Coeficiente de Gini era 0. y mineros no salitre. Durante gran parte del siglo XIX la “búsqueda de rentas” por parte de algunas de estas familias no era políticamente factible. En efecto. proteccionista en lo comercial y con un rol de Estado crecientemente intervencionista. especialmente los agrícolas. hasta que la enfermedad holandesa amenazó con arruinar la mayor parte de sus negocios.

ambos incentivados en parte por la libre competencia. . De modo que a fines de los años 1940 la política de sustitución de importaciones estuvo firmemente instalada en la región. la opinión pública identificó (erróneamente por supuesto) entre los culpables del fenómeno a los comerciantes y productores y. el objetivo principal fue el control de la inflación y no la libre competencia. encabezada por el partido radical. Es más. privados y estatales. Se les olvidaba que la industrialización primero mencionada fue el producto del desarrollo tecnológico y del aprovechamiento de las ventajas comparativas. América Latina no fue la excepción. asumió el poder una coalición de centro-izquierda. en Chile los intereses del empresariado y de sus trabajadores estuvieron fuertemente alineados con la estructura productiva que emergió como consecuencia de la ideología y de los incentivos sustitutivos imperantes. algunos de bienes y servicios producidos por monopolios. que creó el Comisariato General de Subsistencia y Precios. 27 El argumento común era que los países entonces desarrollados eran industrializados. Si bien el Comisariato fijó precios. Los gobiernos de dicha coalición y los siguientes se dieron además a la tarea de generar las demás condiciones necesarias para incentivar dicha industrialización. con el apoyo del empresariado chileno. que incluyó el establecimiento de aranceles proteccionistas y créditos subsidiados. El período de sustitución de importaciones (1940-1970): economía crecientemente cerrada. a los “monopolistas” . En ese contexto –de indefinición en materia de política económica y de alzas impopulares de precios– se dictó durante el gobierno provisional de Carlos Dávila el Decreto Ley Nº 520. Como Chile es un país pequeño y ya en esta época –al revés de lo que sucedió en el siglo XIX– la tecnología disponible implicaba que en muchas empresas las economías de escala eran significativas. Simultáneamente se produjo la segunda guerra mundial. que interrumpió el comercio internacional e impulsó naturalmente la sustitución de importaciones. En particular. Éstos se gatillaron por los efectos sobre el comercio internacional de la gran depresión y de la segunda guerra mundial. Es importante destacar que un proceso similar de industrialización “forzada” –con tiempos y características institucionales diversas– se dio en esos años en prácticamente todo el tercer mundo. que se propuso industrializar al país como modo de lograr el pleno desarrollo27. intervención discrecional del estado y fijación (arbitraria) de precios Al cabo de un período muy exitoso de recuperación económica después de la gran depresión. Para ello se creó. era común que se fijaran aranceles con la sola finalidad de hacer rentable la producción de un bien en particular. a la que se le encargó la tarea de establecer la infraestructura necesaria para dicha industrialización. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 11 Como siempre sucede en períodos de altas tasas de inflación. que terminaba siendo producido por un monopolio. el cierre del país al comercio internacional implicó la formación de un gran número de monopolios y/o oligopolios. predecesor de la Dirección Nacional de Comercio (DIRINCO) y del actual Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC). en particular. especialmente en el cono sur. CORFO. de modo que para llegar a ser un país desarrollado había que industrializarse.

Y por ello la práctica de fijación de precios por parte de la autoridad también fue muy aceptada. los esfuerzos se centraron en obtener mayor protección o precios más elevados.12 Sistemas Económicos. El resultado fue una estructura productiva poco competitiva e ineficiente. Sin duda. y las empresas con los contactos adecuadas obtuvieron enormes rentas. que propuso un conjunto de medidas de reforma estructural –parecidas en muchos sentidos a las contenidas en el Ladrillo. sin desearlo. como los precios se tendían a fijar en base a los costos. la falta de competencia contribuyó al crecimiento económico relativamente bajo del período. Además. el sistema de fijación de precios fomentó la corrupción. la producción de bienes considerados de “lujo” . las cuotas de producción. A pesar de todo lo anterior.. las distribuciones exclusivas. en que se importaba una elevada proporción de los bienes considerados “esenciales” . Todo lo contrario. penalizando la producción de éstos e incentivando. Pero en el contexto de entonces y con una visión normativa.. se produjeron localmente a altos costos la mayoría de los bienes considerados de “lujo” . y que incluyó la institucionalización de disposiciones en defensa de la libre competencia. Finalmente. se realizó durante el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo (1952-1958) un intento interesante de estabilización de precios. por motivos electorales. 28 En estricto rigor estas fijaciones de precios no sólo se hicieron en el caso de monopolios. Obviamente estaba fuera de lugar cualquier organismo orientado a fomentar la libre competencia. estuvo centrado en la búsqueda de rentas. No obstante. El gobierno citado contrató en 1955 los servicios de la Misión Klein-Sacks29. desde el punto de vista de la promoción de la libre competencia. la tendencia natural fue fijar precios más bajos que los óptimos para los bienes considerados “esenciales”28. dado que era en gran medida el producto del proceso de industrialización (considerado deseable) y del aprovechamiento de economías de escala. no existió mayor incentivo para empresarios y trabajadores a producir eficientemente. El esfuerzo de los agentes económicos. Se sostenía que fijando oficialmente precios adecuados se podía aprovechar simultáneamente las economías de escala y evitar que las empresas obtuvieran rentas monopólicas. que lamentablemente tuvo que ser abandonado a mediados de 1958. desde el punto de vista positivo. sino también en aquellos casos de bienes esenciales producidos competitivamente. el monopolio no era considerado un mal. más que en producir eficientemente. que se repartieron entre los dueños y los trabajadores. sin que esta llegara a los niveles prevalecientes en otros países de la región o Asia. una significativa liberalización del comercio exterior y una legislación anti-monopolio. base de las reformas económicas del régimen militar30– entre las cuales destacaron. y otras prácticas similares. Entonces fueron perfectamente aceptados los acuerdos sobre distribución. El gráfico presentado al comienzo de este artículo refleja el fracaso del sistema económico aplicado entre 1940 y 1970. Tecnología y Acción Oficial. Lüders (2011) CEP (1994) 29 30 .

más que nada porque ese tipo de economía estaba siendo exitosa en otras partes y no correspondía a aquellas con que se había experimentado en el país31. un 500 por ciento de inflación y la caída del PIB. es la que rige en la actualidad. sin contar con la mayoría en el Congreso que necesitaba para poder implementar su plan de centralización económica. optó por implementar una economía social de mercado. etc. Chile comenzó a mediados de los años 1960 –en el marco del esquema de sustitución de importaciones– varios experimentos económicos que le permitieran acelerar su tasa de crecimiento económico. Lüders y Vial (2007) . desde una economía virtualmente cerrada al comercio y financiamiento internacional y una asignación de recursos prácticamente centralizada. Fuentes. generaron caos económico. este sistema nuevamente le está permitiendo al país crecer más rápido que los países desarrollados y que el mundo. artículos 172 a 182.. Como lo sugiere el gráfico de arriba.Nº 211 que deroga la legislación de 1959 y crea una nueva institucionalidad. la Comisión y la Fiscalía tuvieron. Se creó entonces también una Fiscalía para apoyar técnicamente a la Comisión y realizar las investigaciones necesarias. reforma monetaria para permitir una reducción en las tasas de inflación. y fomento de la libre competencia En septiembre de 1973 se inició en Chile un nuevo cambio –revolucionario– de sistema económico. de que una economía en expansión era para Chile una condición necesaria para tener una democracia viable. sin embargo. rol subsidiario del estado. escasa aplicación. y conocedor de los experimentos antes reseñados. chilenización de la gran minería del cobre para incentivar las inversiones en ese rubro. Lüders y Spiller (1995) y Chumacero. Éste. Se trata de una economía de mercado libre. en que sin embargo el Estado tiene un rol subsidiario en vez de mínimo.305 de abril de 1959. incluyendo la pérdida de todas las reservas internacionales oficiales. las reformas no rindieron los frutos esperados en el período presidencial. Durante el gobierno del demócrata-cristiano Eduardo Frei Montalva. convencido errada o correctamente. La economía social de mercado (1974 al presente): apertura comercial y financiera. La reacción a la crisis económico–social del gobierno de Allende fue el régimen militar. se intentó la vía de las reformas: racionalización arancelaria para igualar las tasas efectivas de protección. 31 Corbo. Sus intentos de hacerlo a pesar de lo último y un manejo macroeconómico deplorable. a una economía muy abierta y con un rol subsidiario del estado. Dicha ley crea la Comisión Antimonopolio y le daba facultades para sancionar y controlar el comportamiento de las empresas de acuerdo a lo que la misma ley establece. dado que el sistema económico imperante no fue modificado en su esencia sino a partir de 1973. que con modificaciones. En este último año se dictó el D. La legislación mencionada. Sin embargo. de la Ley Nº 13. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 13 La legislación propuesta destinada a asegurar la libre competencia se encuentra en el título V. abierta al comercio y financiamiento internacional –similar a aquella que el Chile había tenido en el siglo XIX–.L. etc. Asumió luego el gobierno el socialista Salvador Allende Gossens.

. los primeros fueron re-estructurados y en los segundos se reemplazó la oferta estatal del servicio por un esquema de 32 33 Wisecarver (1992) El arancel máximo es en la actualidad de un 6 por ciento y el arancel promedio es –debido a los más de 60 tratados de libre comercio formados– inferior al uno (1) por ciento. La competencia no sólo incentiva la innovación. el instrumento más eficaz y eficiente para incentivar la competencia es la apertura comercial internacional. Éste productor. solamente si los individuos o los cuerpos intermedios no pueden o no desean tomar las acciones necesarias para alcanzar el máximo bienestar social. es que el Estado debe tomar las acciones necesarias para corregir las diferencias entre costos y beneficios privados y sociales que existan en un país. Así lo entendieron los economistas que diseñaron el nuevo sistema económico y éste es uno de los motivos que explica la agresiva política comercial de Chile33. En materia social. Se racionalizó el aparato estatal. . y vivienda). una de las características más nefastas del modelo de sustitución de importaciones aplicado anteriormente en el país. En naciones con economía pequeña como Chile.. Para lograr introducir competencia también en la oferta de servicios públicos (tradicionalmente monopolios estatales o privados) y de servicios sociales (educación. que además tienen libertad de entrada y salida conjuntamente con libertad de precios. Y en materia de libre competencia se liberó el comercio internacional y se crearon los mecanismos necesarios para corregir prácticas anti-competitivas32. se redujeron los gastos fiscales y se reformó el sistema tributario. pensiones. en cambio en una economía abierta la gran mayoría de éstas habrían enfrentado una vez terminada la segunda guerra mundial fuerte competencia internacional y no podrían haber aspirado a rentas. Una forma técnica de expresar el concepto.14 Sistemas Económicos. Tal como se explicó en la segunda sección de este trabajo. el mercado laboral y el sistema financiero. Con el esquema descrito en mente y partir de 1973. que presumiblemente goza de economías de escala sería. siempre que los costos de hacerlo no sean mayores que sus beneficios. la competencia es un elemento clave para permitir que una economía como la chilena alcance niveles de ingreso por persona cercanos a aquellos de los países líderes en la materia. La noción de la subsidiaridad se origina en la doctrina social de la Iglesia y significa que el Estado debe intervenir en la economía. se liberó el sistema de precios. Tecnología y Acción Oficial. en una economía cerrada. salud. el sistema económico chileno fue transformado completamente. se reemplazó en buena medida el sistema de oferta estatal por uno de subsidios a la demanda. Ésta amplía el mercado más allá de los límites del país y con ello se logra que un productor local único enfrente generalmente la competencia de muchos otros productores ubicados en terceras naciones. Esto es lo que sucedió en el país entre 1940 y 1973 en que existieron innumerables empresas monopólicas. sino también reduce o elimina las posibilidades de “búsqueda de rentas” . un monopolista. Entre otras cosas.

corresponde acá hacer un breve resumen de sus principales características y elementos constitutivos. en una economía de mercado siempre hay incentivos para crear un monopolio o para coludirse con otros empresarios. Igualmente. competencia desleal u operación de concentración que pudieran afectar la libre competencia. Es decir. como otro ejemplo. que es competitivo. El sistema consiste en una fiscalía económica nacional. En materia de subsidios de aguas de riego agrícola. la oferta de viviendas públicas (que llegó a ser un monopolio estatal en el período 1940-1973). sino solamente ser compensada por los factores que aplica (costo alternativo del capital. y mayor sea el tamaño de la familia. En cambio. por ejemplo. que es un servicio público autónomo que defiende el interés público. Es por lo anterior que los que diseñaron las bases del actual sistema económico chileno rescataron y reformaron las instituciones necesarias para detectar y disuadir las prácticas anticompetitivas en el país. el capital del subsidio. y quizás un crédito bancario. una empresa que logra formar un monopolio o coludirse con otras empresas. compensación empresarial). Así. el sistema socio-económico se encuentra plagado de disposiciones que incentivan la competencia. podrá obtener “rentas” . se logró introducir competencia en la generación de electricidad y en parte también en la demanda(los grandes consumidores). fue reemplazada en gran medida por un sistema de subsidios a hogares de bajos ingresos34. Una empresa que opera en un mercado competitivo no espera recibir “utilidades” o “rentas” . La actual legislación a favor de la Libre Competencia Sin perjuicio que el actual sistema de defensa de la libre competencia será analizado en detalle en otros capítulos de este libro. Lo hacen porque el sistema los incentiva a ello. además de la compensación antes mencionada. la persona que propone una concesión que resulta ser socialmente rentable. En general. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 15 subsidios a la demanda. obtiene una ventaja competitiva en la licitación pública de la concesión. que con sus ahorros (modestos). Es más. . los agricultores compiten en base a un sistema de puntajes por los proyectos a los que se les asignará un subsidio. será siempre posible encontrar empresas que realizan con éxito prácticas anti-competitivas. El tribunal recibe las acusaciones 34 Los hogares que postulan al subsidio tienen mayor opción a recibirlo mientras menor sea su ingreso. manteniendo el resto del sistema –trasmisión y distribución– monopolizado y con fijación de precios. pueden ahora adquirir su casa o departamento en el mercado de viviendas de bajo precio. denunciando al tribunal cualquier abuso de posición dominante. A pesar de la libertad de mercado –o quizás precisamente por ella– y de la apertura comercial internacional. a medida que el sistema fue operando se le han introducido cambios para perfeccionarlo. para incentivar la identificación de proyectos. restricción a la competencia. mayor sea el esfuerzo de ahorro previo. Para nombrar sólo algunas más: en materia de concesiones de obras públicas. que debe velar por la libre competencia.

etc. Tecnología y Acción Oficial. el Decreto Ley Nº 3057 del año 1980. El texto de este decreto ley sufrió varias modificaciones. Finalmente.. impone penas y determina las acciones que deberán tomar los infractores.610 y Nº 19. Fomento y Reconstrucción– corresponde a un texto de 2005. por ejemplo– Chile es considerado un pionero en América Latina y entre los demás países en desarrollo36.305 de 1959. a pesar de que en Chile la institucionalidad y las prácticas en defensa de la libre competencia están todavía en evolución –si es que se le compara con la situación en los EE.16 Sistemas Económicos.L. que recoge todas las modificaciones realizadas en el transcurso del tiempo al D.L. El actual sistema se institucionalizó en el año 1973. Tal como ésta última. Nº 211 tuvo por objeto regular la libre competencia en Chile. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –que tal como la fiscalía es remunerado– posee amplias facultades para conocer –ya sea por los afectados o el Fiscal Nacional Económico– de todas las situaciones que pudieran constituir infracciones a la ley sobre libre competencia.. reemplazando las antiguas Comisiones Preventivas y a la Comisión Resolutiva. Nº 211. fomentar o regular la libre competencia. Se le conoce como la ley de defensa de la libre competencia35. del fiscal. actos o contratos.UU. pero también aquellas de cualquier parte que se sienta afectado. pero ahora en el contexto de una economía de mercado abierta al comercio internacional. y las leyes Nº 19. el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se relaciona con el sector público por intermedio de la Corte Suprema y sus integrantes tienen el rango de ministros. destacando aquellas de los Decreto Ley Nº 2760 y Nº 2879 del año 1979. puede fijar condiciones que deberán ser cumplidas en ciertos hechos. el D. presidiéndolo un abogado designado por el Presidente de la República de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes.336. puede dictar instrucciones de carácter general para asegurar la libre competencia. que reemplazó la Ley Nº 13. La actual normativa –el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Economía. A pesar de su independencia. Está integrado por cinco miembros. Nº 19. ésta última del año 2003 y la más importante. Los otros cuatro miembros –dos abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias económicas– deben ser profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia. puede recomendar a las autoridades modificar preceptos legales y reglamentarios para permitir. ya bajo el régimen militar. Ella crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 35 36 Fiscalía Nacional Económica OECD (2004) . y si las acoge.911. escogidos por el Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes y nombrados por el Presidente de la República. cuando se dictó el Decreto Ley Nº 211. Así se separa el rol investigador (fiscalía) del papel jurisdiccional (tribunal).

No obstante. la economía se transformó radicalmente. requisito esencial para que una economía de mercado rinda todos sus frutos potenciales. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 17 Conclusiones La institucionalidad en defensa de la libre competencia está íntimamente relacionada –en el mundo y en Chile también– a la evolución de los sistemas económicos y de la tecnología. televisión pagada (83.7 por ciento). Después de 1973 y del fracaso del esquema de sustitución de importaciones en Chile. y Nielsen (yogurt). El monopolio y el oligopolio fueron la consecuencia lógica del sistema económico adoptado y del desarrollo tecnológico existente. forzados a competir internacionalmente. y los mercados se liberaron casi totalmente. responsable de –entre otras cosas– juzgar actos que impiden el libre comercio y proponer o imponer medidas para asegurarlo. que eventualmente produjo enormes distorsiones en la asignación de recursos. La respuesta fue la fijación de precios.9 por ciento). El problema. supermercados (79 por ciento). El Mercurio del 12. El país tiene ahora una fiscalía encargada de velar por la competencia y un tribunal independiente. y a fines de los años 1950 en Chile. en general. sobre todo en el sector artesanal. Esquemas integrales de defensa de la libre competencia como los actuales recién aparecieron a fines del siglo XIX. Los productores nacionales se vieron. Es decir. fue de como regular la enorme competencia existente.6 por ciento). redujeron el número de empresas en la mayoría de los sub-sectores productivos a unas pocas. en general. 37 .2 por ciento). enfrentaban una fuerte competencia internacional y operaban a pequeña escala. y del Centro de Estudios del Retail (supermercados). En el siglo XIX –en que la economía chilena era de mercado y estaba abierta al comercio y financiamiento internacional– las empresas. telefonía móvil (99. conexiones fijas a Internet (89 por ciento).6 por ciento)37.12. el país adoptó una estrategia de substitución de importaciones. aerolíneas internas (99.10. la institucionalidad en defensa del libre comercio.9 por ciento). Feller Rate (tiendas por departamentos). Es cierto que lo anterior no significa que no haya competencia en esos rubros –que se sabe que en algunos de esos casos es intensa– sino que es muy fácil que se produzca colusión. el libre comercio internacional no necesariamente garantiza la existencia de competencia en todos los ámbitos económicos. en base de datos de las superintendencias pertinentes. y Yogurt (71. tanto a nivel nacional como internacional. Por eso se actualizó en 1973 y luego se perfeccionó. AFP (88. en el caso de productos y servicios no transables internacionalmente. en el norte de América. El proteccionismo y la existencia de importantes economías de escala. sobre todo después de la Gran Depresión y hasta 1980. En el siglo XX. pero vinculado administrativamente a la Corte Suprema. La importancia de esta acción en defensa de la libre competencia en Chile queda de manifiesto al observar el alto grado de concentración de los tres mayores actores en una serie de rubros de producción de bienes y servicios: Isapres (63. tiendas por departamentos (75 por ciento).

.18 Sistemas Económicos. la apertura de fronteras como medio para asegurar la libre competencia debe necesariamente ser complementada por la acción directa de instituciones como el Fiscal Nacional Económico y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. sobre todo en un país con un mercado relativamente pequeño como Chile. Tecnología y Acción Oficial.. .

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entre otras cosas. por supuesto. D. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Andres Bello. RTDLC: resolución del TDLC.L. ** Abogada. * DANIELA GONZÁLEZ D. Las opiniones contenidas en este artículo son personales de sus autores. la forma en que coexisten armónicamente. las limitaciones a su ejercicio. Nº 211 de 1973. la Normativa y la Propositiva. Abreviaturas usadas: CPR: Constitución Política de la República. . sea por medio de la labor del propio Tribunal o del perfeccionamiento de la legislación. lo anterior no significa que no exista espacio para mejorar tales estándares. el régimen de recursos aplicable y otros mecanismos de control de las decisiones extrajurisdiccionales del Tribunal. Coordinado y Sistematizado del D. TC: Tribunal Constitucional: TDLC: Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. y no representan a las del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. ** RESUMEN Este artículo analiza materias relacionadas con la naturaleza y el ejercicio de algunas funciones extrajurisdiccionales conferidas al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: la Consultiva.L. Sin embargo. Nº 211: D. Se aborda el alcance de estas potestades. Master of Science in Regulation (London School of Economics and Political Science). Nº 1 del Ministerio de Economía que fija el texto refundido. es posible considerar como una decisión correcta la delegación de las mismas en el Tribunal. ABSTRACT This article analyses issues related to the nature and the exercise of some nonjudicial powers conferred on the Free Competition Defense Court (Tribunal de * Ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.L. no tienen responsabilidad alguna en los errores que pueda contener el texto publicado. FNE: Fiscalía Nacional Económica. STDLC: sentencia del TDLC. quienes. Por ello. Los autores concluyen que los estándares desarrollados hasta ahora por la doctrina y por la jurisprudencia del TDLC para satisfacer requerimientos de legitimidad funcional y procedimental en el ejercicio de estas potestades son razonables. STC: sentencia del Tribunal Constitucional.REFLEXIONES EN TORNO A ALGUNAS DE LAS FACULTADES EXTRAJURISDICCIONALES DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA JAVIER VELOZO A.F. Los autores agradecen los valiosos comentarios de Carolina Horn Küpfer y de Alejandro Domic Seguich a la versión preliminar de este trabajo.

en su inciso tercero.22 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. indica taxativamente aquellos tribunales especiales que integran dicho poder. Introducción Para el cumplimiento de los objetivos de defender y promover la competencia en los mercados. the way in which they coexist harmoniously. 1 El artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales. Este Tribunal forma parte una nueva institucionalidad que vino a reemplazar a un entramado de organismos que ejercían dicha función y que tenían. among other issues.L. realizados por agentes económicos particulares o por el propio Estado –actuando ya sea como autoridad pública o como agente de mercado–. juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En lo que interesa aquí. the limitations on these powers’ exercise. The authors conclude that the standards developed until now by the scholars and the court to satisfy functional and procedural legitimacy claims are reasonable. las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”. luego. sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Código”. a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico. desde una perspectiva orgánica. de aquellos a los que se refiere el inciso tercero del artículo 76º de la CPR y el artículo 5º. either by the competition court’s decision-making process or by the enhancement of the regulatory framework. Por su parte.. inciso cuarto. corregir y sancionar los atentados a la libre competencia” . VALDÉS (2006). the judicial review and other control mechanisms of the competition court’s non-judicial decisions. sujeto a la superintendencia directiva. en su inciso segundo. . pues consiste en resolver conflictos externos de relevancia jurídica. se creó en el año 2004 el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. y MONTT (2010). del Código Orgánico de Tribunales1. it is possible to consider the delegation of these responsibilities to the court as a correct decision. de acuerdo con su ley orgánica –el D. this assertion does not mean that there is no place for improving the current standards. Nº 211 debe “conocer. regulatory and advisory functions. Therefore. El TDLC es. En este ámbito.L. However. Específicamente le corresponde conocer. Defensa de la Libre Competencia): the consultative. especial e independiente. It addresses the scope of these functions. 2 Para otras conceptualizaciones de la labor jurisdiccional del TDLC véase. que puedan constituir infracciones a las normas prohibitivas contenidas en la legislación de defensa de la libre competencia. una naturaleza claramente administrativa. el artículo 5º del D. según el artículo 18º Nº 1 del mencionado D. establece que “los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen y reglamentan. los Tribunales ordinarios que forman parte del Poder Judicial. respecto de hechos.. correccional y económica de la Corte Suprema. un órgano jurisdiccional. Parte muy sustantiva de su labor es efectivamente jurisdiccional.L. I. Nº 211–. cuya función será prevenir. enumera. Nº 211 establece que “el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente. por ejemplo. en el marco del ejercicio del ius puniendi estatal y con pleno respeto del debido proceso2. actos o convenciones.

la mayoría de los ordenamientos jurídicos comparados optó por crear organismos también independientes –pero que. por ejemplo. hicieron presente en la discusión parlamentaria del proyecto de ley que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia4. a diferencia de nuestro país. el Tribunal Constitucional ha reconocido que órganos de la Administración del Estado ejercen facultades jurisdiccionales. los operadores jurídicos.L.991 (2003). (Ver. Colombo (2004) y Cea (2000). en todo caso. Nº 211 le encomienda. Como consecuencia de nuestro diseño institucional. en consideración tanto del alto grado de independencia de este organismo respecto de intereses políticos o económicos. Nº 211. no constituyó una rareza en nuestro ordenamiento constitucional y legal. El análisis de la distribución de las potestades jurisdiccionales en nuestro ordenamiento constitucional ha concitado especial atención de la jurisprudencia y la doctrina. Un diseño institucional basado en una aproximación orgánica habría implicado que se le hubiesen entregado estas facultades a la Fiscalía Nacional Económica. También puede consultarse en esta materia a Evans (2004). 3 y 4 del artículo 18º. que presenta la diferencia anotada respecto de la naturaleza del órgano. según ha reconocido el propio Tribunal Constitucional3. principalmente ante 3 4 5 STC Rol 1448-09 (2010). Así. está en línea con la que ha informado las legislaciones en otras partes del mundo en el ámbito de la competencia y de sectores regulados. respectivamente. la doctrina y jurisprudencia enfrentan diversos desafíos al momento de interpretar y aplicar la escueta regulación contenida en el D. como de su idoneidad técnica en las materias que se le asignaron. Esta preocupación por estándares de independencia y especialización. Es interesante anotar que la radicación de estas potestades no jurisdiccionales en un tribunal no ha sido cuestión pacífica. que le son encomendadas por dicho cuerpo legal en los numerales 2. son esenciales –e igualmente relevantes que la potestad jurisdiccional– para el cumplimiento de las funciones que el artículo 5º del D. STC Nos 176-1993. Tres de estas potestades serán objeto del presente trabajo: la “Consultiva” . la “Reglamentaria” y la “Propositiva” . pues hace tiempo ha sido superado en nuestro país un enfoque puramente orgánico en la distribución de competencias públicas5. factores que pueden colegirse del mecanismo de selección de sus integrantes. como expertos invitados y varios diputados y senadores. las inconsistencias que se producen al conferir a un órgano jurisdiccional atribuciones que tradicionalmente son asignadas a organismos administrativos. Así. 247-1996 y 616-2006). son de naturaleza netamente administrativa–.L. La decisión legislativa de hacerlo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 23 Pero el legislador también le ha entregado al TDLC una serie de potestades extrajurisdiccionales que complementan su potestad sancionatoria y. según veremos. Así. . pero presumiblemente se tomó la decisión de asignarlas al TDLC. por ejemplo. dejando la facultades jurisdiccionales radicadas en tribunales ordinarios. tanto la Corte Suprema –por medio de un oficio–. Historia de la Ley Nº 19.

con los límites que impone la extensión de este trabajo. las más relevantes para la defensa y promoción de la competencia. servicios eléctricos. la falta de criterios unificadores y orientadores que permitan llevar a cabo dichas tareas de manera consistente. Con ellas se ha pretendido dar respuesta a los problemas que plantea la inconsistencia de las decisiones adoptadas por los actores políticos en el tiempo (time-inconsistency problem). Sobre el tema ver MAJONE (1994a). 596-662 y STC Rol 1448-09 (2010). servicios sanitarios. junto con priorizar políticas de privatización y liberalización de diversos sectores económicos. La institucionalidad más recurrida a nivel internacional para cumplir con estas funciones ha sido una que descansa en agencias independientes. medios de comunicación. Nº 211. toda vez que reenvía a un conjunto numeroso y variado de atribuciones contenidas en. la complejidad creciente de los problemas técnicos que enfrenta la administración en el área económica y las asimetrías de información entre ésta y la 6 No hemos incluido la potestad contenida en el artículo 18º Nº 5 del D. tales como el alcance de estas potestades. parece oportuno realizar. todos ellos bajo el prisma de dos criterios: legitimidad funcional y procedimental. alcance y efectos de la potestad informativa del TDLC. debido a que su tratamiento necesariamente excedería los límites de este artículo. El surgimiento del Estado Regulador7 ha tenido una expresión institucional que ha buscado radicar en órganos distintos a la administración centralizada las facultades de establecer estándares o normas que regulen la actividad económica de los particulares. A casi siete años de la instalación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. el régimen de recursos y mecanismos de control. Nuevos diseños institucionales: independencia y especialización Antes de entrar en el análisis de las potestades de las que nos ocuparemos. implican la emisión de informes y resoluciones en los que el TDLC debe evaluar y calificar las condiciones de competencia en determinados mercados (telecomunicaciones. Cabe mencionar que algunas de ellas. intentaremos abordar diversas materias que han planteado dudas y desafíos analíticos. véase VALDÉS (2006) P. puso énfasis en la regulación por sobre las políticas impositivas y el gasto público. entre otras cosas. Sobre la naturaleza. derechos de aguas. servicios de gas. creemos indispensable revisar en este apartado el contexto que en alguna medida explica el diseño institucional chileno en materia de defensa de la competencia y los desafíos que éste plantea. los que informarán nuestro análisis. cómo coexisten armónicamente unas con otras. etc.L. servicios portuarios. El nuevo estado del arte. . la legitimidad para activar su ejercicio. las limitaciones a su ejercicio.24 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. de fiscalizar y requerir información relevante a los actores de un mercado y de sancionar el incumplimiento de tales estándares o normas (facultades reguladoras). En particular. 7 La emergencia del llamado “Estado Regulador” vino a desplazar a un Estado con fuerte presencia en los procesos productivos y en el que las políticas redistributivas y de estabilización macroeconómica eran sus principales herramientas.. en el siguiente acápite.. hasta la fecha. y a los cuales nos referiremos. entre otros tópicos.). 17 normas con rango legal. algunas reflexiones acerca del marco jurídico e institucional en el que se ejercen las potestades extrajurisdiccionales del TDLC mencionadas6.

en el que la delegación de potestades regulatorias se ha hecho a un tribunal. teniendo en consideración la amplitud de la definición del ilícito antimonopólico y lo escueto de las normas procedimentales contenidas en el D.TALBOT (2004). existen significativos espacios de discrecionalidad para el ejercicio de las potestades que trataremos en este artículo. Sin embargo. Tal como se señaló anteriormente. idealmente permite cumplir con los objetivos de independencia y especialidad referidos. 9 10 . Ello será así en la medida que los organismos técnicos independientes persigan un fin primordial: la eficiencia económica. THATCHER y SWEET (2002).L. En este punto Véase MAJONE 1999 y SCOTT (2000). si bien los objetivos fueron similares. Lo anterior es consecuencia de la idea que postula que estos organismos autónomos tienen mayor credibilidad para generar un compromiso acerca de la estabilidad de las reglas del juego en materia económica que la administración centralizada. Nº 211. pues en relación a ésta es posible alcanzar técnicamente una “positive-sum solution”. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 25 industria8. como condición esencial para la legitimar la delegación de poderes públicos9. el rol regulador del Estado tiene una sola justificación normativa que consiste en mejorar la eficiencia de la economía a través de la 8 Sobre el particular véase LEVY y SPILLER (1994). dando especial relevancia al fortalecimiento de sus competencias técnicas. Entonces. nuestro legislador prefirió radicar alguna de estas funciones regulatorias en un Tribunal. El diseño institucional chileno. la reflexión que ha acompañado a la historia de estas agencias reguladoras es útil para identificar cuáles son los desafíos que enfrenta un organismo especializado que actúa con independencia del poder político y cuya legitimidad descansa muy fuertemente en la calidad técnica de sus decisiones. el camino institucional fue otro. lo que demanda un esfuerzo dogmático y jurisprudencial considerable para desarrollar ciertos estándares que contribuyan a dar legitimidad a las actuaciones del TDLC. considerando la autonomía de la que estos órganos gozan. Estos desafíos tienen que ver con la generación de nuevos estándares y mecanismos de control y de transparencia. No obstante nuestra diversa respuesta institucional. GILARDI (2008). El primero es el denominado “legitimidad de resultado” o “legitimidad funcional” y se relaciona con la idea de que se delega en estos organismos la función regulatoria pues ellos son más eficientes que la administración centralizada para cumplir ciertos objetivos. las que le corresponden a quienes tienen directa legitimidad democrática. Para definir estos estándares recurriremos a dos modelos de legitimidad utilizados por Thatcher y Sweet en su análisis sobre la delegación a organismos “no democráticos”10. MAJONE (1994b). a diferencia de aquellas decisiones que implican políticas redistributivas. formas de relación con el resto de los actores estatales que ejercen funciones en materia económica y con la definición acotada de sus objetivos. En Chile.

deberían actuar complementariamente. actos o contratos” . Ver Auto Acordado Nº 5/2004 del TDLC. Por el contrario. la legitimidad procedimental es un “justo y democrático” sustituto de la legitimidad democrática.26 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. sobre hechos. II. se trata de generar un cúmulo de mecanismos que den garantías de que. utilizada como mecanismo de intervención preventiva del Estado en la actuación de los agentes económicos. actos o contratos existentes o por celebrarse. pues el primero tiene que ver con la tutela de derechos fundamentales de contenido económico y. Nº 211 prescribe que es atribución y deber del TDLC: “conocer. En definitiva. si bien “nadie controla a la agencia independiente. Desde otra perspectiva. La Potestad Consultiva Consideraciones generales El artículo 18º Nº 2 del D. yet the agency is under control” (MAJONE.L. toda vez que contribuye a reducir los costos asociados a la incertidumbre acerca de las reglas que rigen el intercambio económico y aquellos que son generados por los procesos judiciales destinados 11 12 13 MAJONE (2004a). para lo cual. actos o contratos existentes13 y contribuir a que aquellos por realizarse nazcan válidos a la vida del derecho. con la debida consideración de los intereses que están en juego y el respeto de garantías de orden procesal. La finalidad de esta potestad. a la que se ha denominado “consultiva” . los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley. 3). podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos. esta potestad se justifica en que es esperable que la consulta al TDLC. . el segundo. acceso de la manera más transparente posible a los antecedentes que han servido de base a su decisión.. además. Este modelo pone énfasis en el establecimiento de estándares de transparencia y control en relación con el proceso de toma de decisiones. la agencia está bajo control”12. 1994b. a solicitud de quien tenga interés legítimo. pág. “No one controls an independent agency. corrección o prevención de específicas formas de fallas de mercado11. p. Comprende la exigencia de que las agencias den razones o justifiquen sus decisiones dando. 79. El segundo modelo de legitimidad es procedimental. es la de otorgar certeza acerca de la licitud de hechos.. Estos dos modelos no son excluyentes. Consideramos que los fundamentos de estos modelos están recogidos en el marco constitucional vigente. Desde esta perspectiva. o del Fiscal Nacional Económico. sea una opción menos costosa socialmente que una actividad sancionatoria ex post. Definido así el objetivo a perseguir se obtiene además una “medida” con la cual se puede evaluar los resultados de su gestión o decisiones.

Cabe señalar aquí. Ello pues nuestra legislación está originalmente concebida más bien para la represión y prevención de conductas y no para el control de las estructuras de los mercados.L. 15 Ver. pues su ejercicio puede implicar la imposición de condiciones y medidas. que no son otra cosa que obligaciones específicas de hacer o no hacer a las que deben sujetarse los agentes económicos que desean perseverar o llevar a cabo determinados actos. el ejercicio de esta facultad puede constituir un eficaz mecanismo de coordinación entre las autoridades reguladoras en materia económica y los organismos de defensa de la competencia15. dada la determinación difusa del contenido normativo del artículo 3º del D. actos o convenciones se sigan ejecutando o lleguen a realizarse. cuando lo estime apropiado y de llevarse a cabo. que establece en términos abiertos y generales una hipótesis infraccional. consideración segunda). en concordancia con los constantes avances en la investigación teórica y empírica en materias relacionadas con la organización industrial. 14 El establecimiento de un procedimiento especial para el control preventivo de concentraciones entre empresas.L. Ello sin perjuicio de la labor de interpretación que la jurisprudencia y la doctrina han realizado con el objeto de incorporar en nuestro sistema tales controles estructurales y que ha sido considerada en la discusión parlamentaria de sucesivas modificaciones del D. actos o convenciones determinados. tanto cuando actúa como agente económico como cuando lo hace en cumplimiento de su rol de autoridad pública. Nº 211. eficiente. que el D. Lo es. o. efectivo y transparente. Tal como lo ha expresado el TDLC. RTDLC Nros. proyectados. además. Ver al respecto las actas del Congreso Nacional que recogen la historia del establecimiento de la Ley Nº 19. la potestad consultiva “…tiene una función preventiva ordenada a evitar o minimizar la posibilidad de que hechos. Nº 211. Esta función resulta fundamental para los particulares y para el Estado. ejecutados o celebrados. las herramientas con la que cuenta el Tribunal son su facultad para prohibir que dichos hechos. . Para tales fines. 13/2006. Nº 211 nunca ha previsto específicamente un mecanismo de control de operaciones de concentración. porque los criterios utilizados en sede de defensa de la competencia para determinar la juridicidad de una conducta son muy dinámicos. por ejemplo.L. Adicionalmente. claramente reglado.991(2003) y de la Ley Nº 20. pero en la práctica y formación de los operadores jurídicos se ha identificado como tal a esta atribución contenida actualmente en el artículo 18º Nº 2 de dicho cuerpo legal14. puedan llegar a lesionar o poner en riesgo la libre competencia o continuar causando daño o poniendo en peligro dicho bien jurídico” (STDLC Nº 86/2009. La iniciativa para activar el ejercicio de la potestad en comento corresponde (i) a quienes tienen interés legítimo en el asunto y (ii) al Fiscal Nacional Económico. Dicho sea de paso. es probablemente la última gran tarea pendiente en Chile en materia de perfeccionamiento de la legislación de protección de la libre competencia. ordenar que se ajusten a determinadas condiciones destinadas a tutelar la libre competencia. según sea el caso. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 27 a establecer responsabilidades por presuntas infracciones a la ley y por la aplicación de sanciones. como algunos han pretendido. esto último es precisamente la razón por la que no puede estimarse esta función sólo como jurisdiccional declarativa o de mera certeza.361 (2009). 18/2006 y 27/2008.

relacionadas con el motivo que ha de animar a quien consulte. claro está. para admitir interpretaciones más restrictivas del concepto de interés legítimo para efectos de solicitar el ejercicio de la potestad del artículo 18º Nº 2 del D. todos los cuales pueden participar en el debate público que se abre en el procedimiento destinado al ejercicio de la potestad consultiva y tienen el derecho de interponer los recursos de reposición o reclamación. acto o convención de que se trate. a juicio del Tribunal. tener en consideración el texto del artículo 31º del D. acto o convención y. mitigados. Nº 211. De esta forma. 16 Ver al respecto una jurisprudencia similar aplicada en materia jurisdiccional para determinar quienes están activamente legitimados para demandar en el TDLC. lo que no podría bajo ninguna circunstancia considerarse como un interés dotado de legitimidad. final o intermedio) de los bienes o servicios que se transan en el o los mercados eventualmente afectados por el hecho. en contra de las resoluciones que emita el TDLC en este procedimiento. Respecto de lo que debe entenderse por “interés legítimo” para efectos del artículo 18º Nº 2 del D. o convenciones conectados con la consulta eventualmente surtan efectos jurídicos y económicos. vendedor) o demandante (comprador. la ley pone en una posición jurídica semejante –respecto del objeto de la consulta– a los destinatarios de notificación por oficio y a quienes puedan tener “interés legítimo” .L.. actos. a nuestro juicio. en el caso de los agentes económicos. Para determinar esa cualificación es útil. a las autoridades sectoriales pertinentes o directamente concernidas y a aquellos agentes económicos que estén relacionados con la materia. eventualmente. primeramente. las que deben ser cualificadas. de quienes han intervenido directamente en él o proyectan hacerlo. existen buenas razones.L. Ello pues una consulta podría estar guiada por una motivación muy distinta a la de que sean determinados los efectos en la competencia en los mercados de un hecho. La mas extensiva que podría hacerse es aquella que considera que tienen interés legítimo quienes participan –actual o potencialmente– en el o los mercados en el que sea razonablemente esperable que los hechos. consumidor. un competidor podría estar interesado en obstaculizar las actuaciones de uno o más de sus rivales y no tener ninguna otra razón plausible para consultar. “estén relacionados con la materia”. Sin embargo. así como a su motivación. Por ejemplo. .L. según corresponda. A partir del razonamiento anterior pueden elaborarse interpretaciones más o menos amplias respecto de quienes tienen interés legítimo para efectos de someter a consulta un determinado asunto. la Fiscalía Nacional Económica –expresamente singularizada en el encabezado del artículo 18º Nº 2– las “autoridades directamente concernidas” en el asunto sometido a consulta y los “agentes económicos” que. Nº 211. acto o convención objeto de la consulta16.. además. este concepto está referido aquí a la posición jurídica que ocupa un sujeto que participa del procedimiento de consulta en relación al objeto del mismo. en STLDC Nº 98/2010.28 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. Nº 211. un legítimo interesado debería ser oferente (productor. Siguiendo esta interpretación. el que señala en su numeral 1º que serán notificados por oficio de la iniciación del procedimiento no contencioso. Podría entenderse entonces que la hipótesis normativa del artículo 18º Nº 2 incluye como legítimos interesados para efectos de iniciar el procedimiento en cuestión a quienes han intervenido o proyectan intervenir en el hecho.

voluntarias. Que el TDLC. a fin de disipar cualquier duda respecto de la arbitrariedad de la medida adoptada en relación con lo dispuesto en el artículo 19º Nº 22 de la CPR. En este caso la fuente mediata de tal obligación es la consulta voluntaria original18. impone la obligación de consultar ciertos hechos actos o contratos a agentes económicos específicos. la obligación de consultar determinados actos o contratos que se pretendan celebrar. Nº 3 y –dependiendo de los límites de la habilitación de la ley especial de que se trate– Nº 5 del D. actos o convenciones también determinadas. en el marco de una sentencia y en ejercicio de la facultad preventiva contenida en el artículo 3°. que sólo pueden someter a consulta un asunto quienes hayan ejecutado o celebrado los hechos actos o contratos concernidos o quienes se propongan hacerlo (además de la FNE). En otro orden de cosas. existen cuatro excepciones posibles a dicha voluntariedad. en el marco del ejercicio de la propia atribución del artículo 18º Nº 2 del D. esto es. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 29 Por su parte. Que el TDLC establezca tal obligación para determinadas personas. en el marco del ejercicio de las potestades contenidas en el artículo 18º. 18 . en ejercicio de alguna de las potestades indicadas. en caso de informe desfavorable de la FNE.L.L. Ver. o a aquellos que tengan una determinada calidad o posición jurídica. entonces. Deberá ser la jurisprudencia. haya ordenado a alguna de las partes que en caso de intervenir en determinados hechos. públicas o privadas. RTDLC Nros. actos o contratos deba someterse al control en cuestión. Nº 211. naturales o jurídicas. del D. la que declare el sentido preciso de la expresión “interés legítimo” que utiliza la ley. Nº 211. en atención a lo dispuesto en el artículo 31º del D. inciso primero.L. pueden afectar derechos e intereses de terceros distintos a quienes intervienen en él. debe poner especial cuidado en motivar suficientemente su decisión desde la perspectiva de su fundamento normativo. como condición para la realización o subsistencia jurídica de hechos. actos o convenciones a personas también determinadas o determinables17. Que el TDLC establezca. considerando el análisis lógico y sistemático que se hizo supra. y.L. 17 Actualmente es el caso previsto en el artículo 38º inciso segundo de la Ley Nº 19. a saber: Que una disposición legal excepcionalmente ordene someter a consulta determinados hechos. que proscribe la discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. la interpretación más restrictiva posible. las consultas son. además. prima facie. parte final. Cuando el TDLC. Nº 211 y teniendo en cuenta.733 de 2001. así como la eventual resolución que el TDLC adopte a su respecto. tampoco parece ser la correcta. 22/2007 y 31/2009 y STDLC Nº 9/2004. Sin embargo. dotándola de contenido a la luz del bien jurídico protegido por las normas de defensa de la libre competencia. 2/2005 20/2007. que un determinado asunto susceptible de ser consultado. sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo. por ejemplo. Nº 211.

L. y considerando lo dispuesto en el artículo 12º del Código Civil. pues la regla en la mayoría de las jurisdicciones es que tal control previo tenga un carácter claramente definido como autorización administrativa: determinadas operaciones (según tipo. Además. En el caso de que no se notifique a la autoridad una operación que debió informarse. Nº 211. no es procedente poner fin a un litigio mediante una transacción. tanto quienes tengan interés legítimo en ello como el Fiscal Nacional Económico. tiene 19 Ver las STDLC Nros. acto o contrato concernido. 47/2006 y 65/2008 (la obligación en cuestión fue luego plasmada en una conciliación aprobada por resolución de la Excma. en el expediente de esa corte rol 2998 de 2008. el que evalúa y otorga una resolución autorizadora –simple o condicionada– o bien deniega tal autorización. la única vía para someter al conocimiento del TDLC hechos.361. nuestra legislación ha previsto que también estén facultados para consultar acerca de hechos. se aplica una multa y se realiza el control en cuestión. De ahí la posibilidad contemplada en el artículo 39º letra ñ) del cuerpo legal citado. de 24 de julio de 2008. Corte Suprema. La voluntariedad. Adicionalmente. permite a la Fiscalía Nacional Económica y a quien tenga interés legítimo consultar tanto sobre hechos actos o contratos existentes como por celebrarse. por ejemplo. Ver conciliación aprobada por resolución de la Excma. Por lo tanto. sólo estaban habilitados para consultar los actos o contratos existentes y se reservaba la posibilidad de consultar sobre los proyectados para quienes se proponían ejecutarlos o celebrarlos. El hecho de que el sistema sea voluntario prima facie podría implicar significativas ganancias en eficiencia al minimizar los costos que para los interesados y para el Estado implican los procedimientos de control de concentraciones.L.L. en causa rol NC Nº 233-07 y el requerimiento presentado en el TDLC por la FNE en la causa rol C Nº 101-06. Nº 211 son de orden público. Distinto es que tal transacción se celebre con la FNE. Esta habilitación a personas distintas de quienes intervienen o se proponen intervenir directamente en el hecho. que representa el interés general. a someter a consulta previa la realización o celebración de actos o contratos determinados en el marco de una conciliación19. ciertos agentes económicos pueden obligarse a priori. con la medida de deshacer la operación (divestiture). eventualmente.L.30 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. en el expediente de esa corte rol 2998 de 2008). actos o convenciones existentes o por celebrarse22. de 2009. Lo mismo pueden hacer éstos con ocasión de una transacción que persiga prevenir un litigio eventual20 o de un acuerdo extrajudicial suscrito con la FNE según lo dispuesto en el artículo 39º ñ) del D. en opinión de los autores. dado que las normas del D. tamaño de las empresas o concentración de la industria) deben ser informadas al organismo administrativo correspondiente. 20 En sede de libre competencia.. Con anterioridad a dicha reforma. lo que generaba inconsistencias jurídicas de diversa índole. como ya se dijo. Nº 21121. genera el riesgo de que se realicen sin control ni mitigación algunas operaciones de concentración que incrementen la probabilidad de abusos de poder de mercado o prácticas colusivas. Nº 211. en una proporción significativa. 22 El texto vigente del artículo 18º. antes de la reforma mencionada. Nº 4 del D. La inobservancia de una resolución denegatoria o de una que impone condiciones se sanciona con multa y. desde la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley Nº 20. iniciando un procedimiento contencioso. sin embargo. actos o convenciones proyectados era denunciarlos como infracciones al D. Corte Suprema. en circunstancias que. De este modo. no tienen efectos adversos para la competencia. de 24 de julio de 2008.. la resolución de término del TDLC de 28 de noviembre de 2007. Al respecto. 21 . puede consultarse. la voluntariedad prima facie del control previo de concentraciones es un rasgo singular que distingue a nuestra institucionalidad de los sistemas prevalecientes en el derecho comparado.

en causa rol NC Nº 342-09. sea por las partes o por terceros. de 20 de julio de 2006. eventuales procedimientos contenciosos en sede de libre competencia. Véase resolución de término de 14 de agosto de 2008 en causa rol NC Nº 274-08. También ha resuelto que no corresponde efectuar una consulta en relación con los mismos hechos respecto de los que se le ha pedido emitir informe25. de 5 de agosto de 2008. de 15 de junio de 2010. de 14 de agosto de 2008. que puedan requerir un examen amplio de juridicidad y de reprochabilidad. Nº 211. previas a las reformas introducidas por la ley Nº 20.L. en causa rol NC Nº 291-08. Al respecto. actos o convenciones que impidan. Nº 211. por ejemplo. por consiguiente. admitiéndose una interpretación amplia del alcance de esta habilitación. Esto último podría constituir un abuso del derecho. de 22 de junio de 2009.cl 24 25 . en causa rol NC Nº 296-08.tdlc. contribuyendo a evitar los conflictos que los actos o convenciones respectivas pudiesen originar y. en causa Rol NC Nº 379-1.L. el ya referido Auto Acordado Nº 5/2004 dispone que deberán esperar el pronunciamiento del TDLC para ha23 Este Auto Acordado debe contextualizarse en las disposiciones de los artículos 18º Nº 2 y 31º del D. el ámbito socialmente más relevante de aplicación de la potestad consultiva. y ha declarado la inadmisibilidad de consultas que parecen esconder más bien denuncias de presuntas conductas anticompetitivas específicas o. actos o contratos concernidos. de su potestad jurisdiccional o de otra de sus potestades extrajurisdiccionales. el TDLC ha resuelto que aquello que determina que un asunto sea de carácter contencioso o no contencioso es su naturaleza y no la voluntad de los solicitantes. en los casos en los que se interponga una demanda o requerimiento. el TDLC –mediante su Auto Acordado Nº5/200423–. el Tribunal ha sido riguroso en constatar que no sea solicitado el ejercicio de esta potestad como un mero sustituto. y que entrañen una pretensión más acorde con un proceso jurisdiccional24. disponibles en www. de 2009. Concordante con lo anterior. también en causa rol NC Nº 143-06. llegase a ser utilizada por competidores como un instrumento para bloquear legítimas operaciones de concentración de sus rivales. en lo concerniente a los efectos de la presentación de una consulta. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 31 por objeto minimizar el riesgo de que se verifiquen operaciones económicas que puedan afectar sustancialmente la competencia sin control previo. las resoluciones de término dictadas por el TDLC. Finalmente. con mucho.361. susceptible de ser considerado en sí mismo como una conducta contraria a las normas de defensa de la competencia. debiendo los interesados hacer valer sus pretensiones de conformidad al procedimiento sancionatorio. o que tiendan a producir dichos efectos. un procedimiento de consulta. y respecto de esas mismas conductas. para el caso particular. sin perjuicio de los riesgos que esto puede entrañar si. y probablemente requerirá de ajustes. Consúltese también el Auto Acordado Nº 5/2004 del TDLC. restrinjan o entorpezcan la libre competencia. si ésta ha sido realizada por quienes se proponen celebrar. dicho de otro modo. En cuanto a la admisibilidad de las consultas. ejecutar o concluir los hechos. en causa rol NC Nº 143-06. la imputación de infracciones ya realizadas al artículo 3° del D. y. Al respecto pueden verse. Ello es especialmente relevante en materia de control preventivo de concentraciones económicas que es. ha establecido que. en relación con hechos. de 4 de julio de 2006. no podrá iniciarse posteriormente.

L. actos o contratos con el bien jurídico que debe proteger y. ha establecido que es consustancial al ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 18º Nº 2 del D. del hecho. lo haremos en términos sucintos. Por su parte. la jurisprudencia del TDLC26. actos y convenciones que ya están celebrados y están surtiendo sus efectos actualmente. de fecha 28 de septiembre de 2010. Creemos que actuar de otra forma sería de dudosa consistencia con el fundamento normativo de la labor del TDLC. Por su parte. el que pueda ordenarse la suspensión de la celebración. operando una suerte de suspensión automática. la expresión “no contencioso” está referida a que no puede tratarse de conflictos de relevancia jurídica que entrañen una pretensión 26 Véase al respecto el decreto del TDLC que dio inicio a la consulta rol NC Nº 383-10. en nuestra opinión. la presentación de una consulta. sometidos a condiciones. Nº 211 con lo dispuesto en el número 1 del mismo artículo. diremos que un primer límite objetivo está dado por la cualidad de “no contencioso” del asunto. Nº 211. Ello. el Tribunal puede considerar necesario ordenar que los hechos. dado que el ejercicio de la potestad consultiva tiene por objeto obtener del TDLC un pronunciamiento orientado a otorgar certeza jurídica respecto de la compatibilidad de tales hechos. en el caso de las consultas presentadas por la FNE o por quien tenga interés legítimo. Ello no quiere decir que no puedan existir pareceres o intereses divergentes entre quienes realizan la consulta y quienes aportan antecedentes y emiten opiniones en el procedimiento respectivo. . cerlo.32 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. y relacionando el texto del artículo 18º número 2 del D. no debiese suspender la ejecución de aquellos hechos. Limitaciones a la Potestad Consultiva En cuanto al objeto Delimitar qué puede ser materia o asunto de conocimiento del TDLC para el ejercicio de la facultad consultiva no es una cuestión de fácil despacho. a la imposición de las condiciones requeridas para remover y precaver lesiones o la puesta en peligro de la libre competencia en los mercados. con el objeto de identificar los límites –funcionales y procedimentales– dentro de los que esta potestad debe ser ejercida a juicio de la jurisprudencia y doctrina relevante. actos o contratos concernidos en la misma no se celebren. Para comenzar. en los siguientes párrafos trataremos algunos aspectos relevantes del ejercicio de la misma. Mas bien. ejecución o conclusión. Así hecho un repaso sucinto de diversas cuestiones generales en relación con la potestad consultiva.L. ejecuten o concluyan sin que hayan sido aprobados y. Dada la extensión de este artículo. cuando sea procedente. acto o contrato de que se trate. desde la fecha de ingreso de la consulta.. en su caso. pues ello podría implicar dejar a los consumidores sin la posibilidad de acceder a bienes y servicios que están disponibles en el mercado durante la tramitación del proceso respectivo. en espera de la resolución del Tribunal.. En razón de lo anterior.

Tampoco puede el ejercicio de alguna de ellas ser contradictorio con el sentido de las demás. como las diversas actuaciones de personas. actos o contratos relacionados hayan sido ejecutados o celebrados en el extranjero27. derivado del texto legal que consagra la potestad. y ha sido tratada por él con ocasión del ejercicio de su facultad jurisdiccional en la resolución intermedia de 16 de diciembre de 2010. sin perjuicio de que dicho órgano decida ejercer esta última facultad separadamente y con ocasión de haberse impuesto de antecedentes que ha conocido en el marco de una consulta sobre un asunto diverso. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 33 sancionatoria.L. Nº 21128. Ello. En cambio.L. esto es. Nº 211 el que “servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes. de ejercicio el ius puniendi del Estado. actos o contratos de agentes económicos que puedan afectar negativamente el proceso competitivo en los mercados pueden ser consultados. modificación o derogación de normas de tal jerarquía. y que no deben utilizarse arbitrariamente unas en sustitución de otras. dice relación con que el asunto debe tener la virtud de producir efectos contrarios a la libre competencia en uno o más mercados en Chile. de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía” (Código Civil. La consideración del lugar en el que surten efectos los hechos. Por cierto. pues todas ellas son herramientas complementarias destinadas a tutelar un mismo bien jurídico. aún cuando los hechos. Esto comprende desde los que digan relación con los niveles de concentración que existan en determinadas industrias. Nº 211 que se refieren a las distintas potestades del Tribunal. .L. toda la amplia gama de actos jurídicos que puedan incidir negativamente en el desempeño competitivo de los agentes que participan en un mercado pueden ser incluidos aquí. fluye del fundamento normativo de las potestades de dicho Tribunal. Así. dictada en la causa rol C Nº 207-10. 27 28 El TDLC aplicó un criterio distinto cuando admitió a tramitación una consulta que concernía directamente a normas legales y reglamentarias que culminó con la RTDLC Nº 28/2008. para efectos de determinar el ámbito territorial de la competencia del TDLC. la cuestión se torna más compleja al momento de definir qué clase de “hechos” . Resolver el alcance de esas expresiones es crucial para delimitar el ámbito material de aplicación de la potestad en comento y creemos que una forma de abordar el problema es recurrir a la interpretación sistemática de aquellas normas del D. asociaciones o empresas que puedan facilitar comportamientos anticompetitivos o generar efectos adversos para la libre concurrencia. “actos” o contratos” son los que deben estar relacionados a los asuntos consultados. creemos que lo procedente es ejercer la potestad propositiva del artículo 18º Nº 4 del D. Sin embargo. pues en los casos en que el TDLC llegue a la conclusión de que se necesita remover obstáculos para la libre competencia o promoverla mediante la dictación. podemos afirmar que los asuntos relacionados con todo tipo de hechos. actos o contratos concernidos en un asunto sometido a su conocimiento. Si se trata de normas jurídicas. Un segundo límite objetivo. cuando se trata del ejercicio de potestades públicas habrá que distinguir. hasta los relativos a actos materiales. Dicho de otro modo. artículo 22º inciso primero). será el contexto del propio D. creemos que no pueden someterse directamente a consulta cuestiones relacionadas con los efectos en la competencia de leyes y reglamentos o proyectos de leyes y reglamentos.

Así. Sin embargo. en el que las resoluciones en cuestión impongan obligaciones de hacer o no hacer a las personas naturales o jurídicas que. Por último. o la participación en determinados mercados. sea que lo ejecuten o celebren en el país o fuera de él –hayan o no sido quienes presentaron la consulta y hayan o no aportado todos los antecedentes del caso en el proceso respectivo–. de actos administrativos o de la dictación de normas infrarreglamentarias... En cuanto a los sujetos y fuerza obligatoria Las resoluciones que se dictan en ejercicio de la potestad consultiva son vinculantes para quienes intervienen en el hecho. Ver RTDLC Nº 8/2005. Nº 211 y ha sido resuelto por la jurisprudencia30. establecida en el artículo 18º Nº 3 del D. . aunque estas resoluciones no producen. adquieran una influencia determinante en la estrategia empresarial y el comportamiento competitivo de una empresa. acto o convención realizado o proyectado. si una condición impuesta en el marco de una fusión limita ex-ante la adquisición de la propiedad de determinados activos. En cuanto a las decisiones que puede adoptar el TDLC Las resoluciones recaídas en consultas son de naturaleza fundamentalmente distinta de aquellas jurisdiccionales que son manifestaciones del “ius puniendi” estatal. sostenemos que no es posible utilizar el procedimiento para absolver consultas para que el TDLC imponga condiciones que limiten in abstracto la autonomía de la voluntad para ejecutar actos o celebrar contratos de los particulares que participen en determinados mercados. En otro orden de cosas. un efecto de cosa juzgada propiamente tal. Por lo tanto. creemos que sí podrían consultarse al TDLC asuntos que puedan infringir el D. Para ello el Tribunal podría ejercer su potestad para dictar Instrucciones Generales. quedarán obligadas a su cumplimiento tanto las personas naturales o jurídicas que ejerzan actualmente el control de las mismas como aquellas que lo adquieran posteriormente y mientras estén en vigor tales condiciones29. También pueden quedar potencialmente obligadas a su cumplimiento personas naturales o jurídicas que no tuvieron participación alguna en la consulta respectiva o en el hecho. tienen vocación de permanencia en tanto no cambien las circunstancias de hecho que fueron objeto del análisis y fundamentaron la decisión. Es el caso. por ejemplo. como se deriva de lo dispuesto en el artículo 32º del D. Nº 211. de iure o de facto.L. atendida su naturaleza extrajurisdiccional.L. en aquellos ámbitos de discrecionalidad que la normativa legal o reglamentaria confiere a la autoridad de que se trate. acto o contrato concernido. directa o indirectamente. Nº 211 relacionados con actuaciones de la autoridad pública.34 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. en los casos en los que las resoluciones establecen que 29 30 Ver RTDLC Nº 1/2004. cuando éstas se manifiestan por medio de la realización de actos materiales.L.

limitándose a fijar condiciones. restricciones o entorpecimientos para la libre competencia. . Sobre la base de ese entendimiento. actos o convenciones de que se trate deben dejarse sin efecto por quienes intervinieron en ellos o. por ejemplo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 35 un determinado hecho. ya se encontraba facultado para aprobar un acto. contrato o hecho pura y simplemente. acto o contrato sometido a su análisis. por iniciativa de los congresistas. actos o convenciones. los hechos.L. Nº 211. Considerar que el Tribunal estaría compelido siempre a aceptar todo hecho. Estas resoluciones pueden establecer. El límite al catálogo de medi31 Historia de la Ley Nº 20. toda vez que el ordenamiento debe ofrecer al TDLC un conjunto apropiado de alternativas a fin de cumplir con su fin mediato. sería contraria al fundamento normativo de su potestad. las actas del Congreso dan cuenta de que tanto el Congreso Nacional como el Ejecutivo entendían que el TDLC. pura y simplemente. cual es la eficiencia económica. Nº 211 no establece un catálogo taxativo –a diferencia del texto previo a la dictación de la Ley Nº 19. aprobarlo con condiciones. pues el cumplimiento de tales condiciones –que pueden consistir en una o más obligaciones de hacer o no hacer– evita la ilicitud del hecho.L. en su opinión. el TDLC puede imponer condiciones a las que deberán sujetarse obligatoriamente los mismos para subsistir o materializarse. se introdujo una modificación al artículo 31º no prevista en el mensaje presidencial. Las obligaciones de hacer o no hacer que puede imponer como condición el Tribunal en ejercicio de la potestad en comento. pueden ser de diversa índole.L. un juicio de reproche respecto de la exigibilidad de la conducta de quienes los han ejecutado o celebrado o se proponen hacerlo. Nº 21131 despejó las posibles dudas acerca de la facultad del TDLC de rechazar simple y llanamente el asunto objeto de la consulta. Consideramos que el enfoque explicitado durante la discusión legislativa fue coherente con el marco normativo. en ejercicio de su potestad consultiva. acto o convención ocasionan. En efecto. la compatibilidad o incompatibilidad de los asuntos consultados con el bien jurídico protegido por las normas contenidas en el D. actual o potencialmente. no realizan.911 de 2003– lo que encuentra su justificación en la amplísima variedad de hechos o potenciales actos anticompetitivos que pueden estar llamados a mitigar o evitar. impedimentos. Alternativamente al mero establecimiento de la compatibilidad o incompatibilidad con la libre competencia de determinados hechos. En este último caso.361(2009). pues el texto vigente del D. Cabe señalar en este punto que la historia fidedigna del establecimiento de la actual redacción del artículo 31º del D. luego de su análisis jurídico y económico. destinada a hacer expresamente procedente el recurso de reclamación en caso de una decisión negativa del TDLC. podría haber llevado al absurdo de imponerle –a través de la negación de la alternativa– la adopción de una decisión que. acto o convención en cuestión. en el caso de ser sólo un proyecto. actuales o futuros. e incluso podía pronunciarse negativamente respecto de ellos. su materialización quedará prohibida.

las únicas normas que se refieren a este instituto jurídico en el decreto ley mencionado están contenidas en su artículo 20º. actos y convenciones (los que han sido conocidos y juzgados).L. Creemos que tienen un carácter más bien regulatorio (en sentido amplio) directo de conductas futuras. el que hace referencia a que el plazo se cuenta desde la sentencia que las impone. con aquellas medidas de orden preventivo32. según lo dispone el artículo 3º. Nº 211 no están sujetas a prescripción. Nº 211. Nº 211. Nº 211 y. inciso primero. lo que está estrechamente relacionado con el fundamento normativo del Tribunal –cual es propiciar la eficiencia económica–. Nº 211. correctivas o prohibitivas que pueden disponerse “en cada caso” por el TDLC con respecto a “dichos” hechos. del decreto ley en cuestión. das a aplicar se encuentra en el concepto de legitimidad funcional. Y todas ellas apuntan al fin de contribuir a remover impedimentos. de las multas contempladas en el literal a) del mismo artículo. parte final del D. y deben ser utilizadas respetando los límites que tal fundamento impone. en la parte pertinente a las medidas en cuestión. Dicho artículo establece el plazo de prescripción de las acciones para perseguir las conductas previstas en el artículo 3º del D. tal como establece el artículo 3º.L. En cuanto a los límites temporales de las resoluciones que absuelven consultas Las prohibiciones y condiciones impuestas por el TDLC en virtud de la potestad contenida en el artículo 18º Nº 2 del D. En efecto. La naturaleza sancionatoria de estas medidas es discutible. conforme al cual ellas deben estar dirigidas al cumplimiento del objetivo que es fundamento normativo de la actuaciones del TDLC: la eficiencia económica.. 33 . Nº 21133. no es suficiente o no es procedente la aplicación de una sanción para alcanzar tales objetivos.36 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. 32 La Ley Nº 20.L. Es importante no confundir las condiciones susceptibles de ser impuestas por el TDLC en el marco del ejercicio de la potestad contenida en el artículo 18º Nº 2 del D.L. inciso primero. en la parte pertinente.L.L. El hecho de que estas medidas pueden ser incluidas en una sentencia que pone fin a un procedimiento contencioso se desprende indubitablemente de lo dispuesto a propósito de la prescripción de su exigibilidad reglada en el artículo 20º inciso 5º del D. En efecto. correctivo o prohibitivo que dicho tribunal puede establecer en una sentencia como complemento o en lugar de una sanción en el marco del ejercicio de su potestad jurisdiccional. Nº 211 y de la exigibilidad de las medidas –a las que se ha hecho referencia supra– previstas en el mismo artículo y que son complementarias o sustitutas de las sanciones establecidas en el artículo 26º. o prevenir su repetición en el futuro.. pues no parecen tener como objetivo. restricciones o entorpecimientos a la Libre Competencia. actos o convenciones específicos que han sido juzgados por el TDLC y también pueden consistir en prevenciones o recomendaciones dirigidas a tales agentes o a terceros que con sus acciones u omisiones han facilitado o propiciado tales hechos.331 de 2009 introdujo la expresión “preventivas” a los términos “correctivas” y “prohibitivas” previamente contempladas como adjetivos en el artículo 3º del D. la aplicación de sanciones señaladas en el artículo 26º del mencionado cuerpo legal es “sin perjuicio” de las medidas preventivas. en el marco de la reglamentación del procedimiento contencioso para el ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal. actos o convenciones.L. cuando no es necesario. por cierto. prevenir atentados a la libre competencia mediante la imposición de castigos. de ahí que sean sustancialmente distintas de las previstas en las letras a) y b) del artículo 26º del D. Estas medidas pueden consistir en obligaciones de hacer o no hacer a las que puede quedar sujeto particularmente el o los agentes económicos causantes de los hechos. a nuestro juicio.

modificar o dejar sin efecto prohibiciones y obligaciones impuestas en una resolución de consulta. salvo que la propia resolución en cuestión establezca un plazo para la vigencia de tales prohibiciones o condiciones. se ha pronunciado sobre la aplicabilidad o ha dejado sin efecto total o parcialmente dictámenes de la H. Nº 211– los incumplimientos de lo preceptuado por tales resoluciones. 10/2005. de las autoridades directamente concernidas o de los agentes económicos que estén relacionados con la materia de que se trate. acto o convención existente o de realizar uno proyectado. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 37 Por tanto. Nº 211. deberá contarse con la autorización expresa del TDLC. 8/2005. En esta materia debe distinguirse entre las siguientes situaciones: i) Vulneración de prohibiciones absolutas de perseverar en un hecho. Comisión Preventiva Central en las siguientes RTDLC Nros. o las condiciones que imponen obligaciones de hacer o no hacer contenidas en una resolución que absuelve una consulta son. En otros términos. debe estarse al principio jurídico general al que se refiere el aforismo “en derecho las cosas se deshacen de la misma forma en la que se hacen” . de duración indefinida. para poder llevar a cabo actos o contratos prohibidos. 18/2006. para efectos de proteger la competencia o imposibles de cumplir por cualquier causa. o realizarlos sin necesidad de sujetarse a condiciones impuestas en una resolución.L.L. revisar. por ejemplo. destinado a resolver un conflicto específico. 12/2006. Cuestión distinta a la tratada en los párrafos anteriores. las prohibiciones de perseverar en hechos. Lo anterior es así. toda vez que esos antecedentes y opiniones son indispensables para apreciar integralmente y con la debida transparencia los cambios en las circunstancias fácticas. . Sin embargo. tanto estas condiciones como aquellas prohibiciones absolutas pueden ser dejadas sin efecto o modificadas por medio de una nueva resolución que recaiga en una consulta que se haya sometido al procedimiento del artículo 31º del D. caso éste último en el que podrá reemplazarlas por otras34.L. lo que ocurrirá en caso de que éste –sobre la base de nuevos antecedentes evaluados en el marco de una consulta– considere que tales prohibiciones y condiciones se han tornado innecesarias. Nº 211 el idóneo para recabar adecuadamente y con un alto grado de publicidad los antecedentes y opiniones de los legítimos interesados. e. en su caso. Esto implica. económicas o jurídicas que tuvo en consideración el TDLC para adoptar la decisión que se pretende modificar. inadecuadas o improcedentes. es la relativa a la prescripción de las acciones para perseguir –en tanto infracciones al artículo 3º del D. ii) Incumplimiento de las condiciones que imponen obligaciones de hacer algo. De este modo. con ocasión de la dictación de una sentencia que pone fin a un procedimiento contencioso. que el TDLC no puede. 34 El TDLC ha reafirmado la vigencia. de la FNE. 25/2008. o de las condiciones que imponen obligaciones de abstenerse de hacer algo. Y a la misma conclusión se arriba aplicando al artículo 32º del D. actos o contratos existentes o de llevarlos a cabo si son proyectados. pues es el procedimiento del artículo 31º del D. Nº 211 al método de interpretación lógico denominado “a contrario sensu”. 14/2006. 9/2005. en nuestra opinión.L. 11/2006.

cobra especial relevancia la facultad del Fiscal Nacional Económico de velar por el cumplimiento de tales condiciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 39º literal d) del D. Por último. tratándose de la vulneración de prohibiciones absolutas o de las condiciones que imponen abstenciones contenidas en una resolución que absuelve una consulta. a la luz de los efectos esperados de tales hechos. exclusivamente. Respecto de los casos signados en el literal i). nos remitimos a lo resuelto por el TDLC respecto de los asuntos contenciosos en general. o bien. actos o contratos35. 35 . esto es. si tal hecho. En primer término. el plazo de prescripción de las acciones derivadas de tal incumplimiento ha de computarse desde que ha vencido el término impuesto en la resolución respectiva para dar cumplimiento a tal obligación. desde que la resolución en cuestión queda ejecutoriada. el Tribunal debe determinar prospectivamente. actos o contratos futuros. En cuanto a las condiciones: legitimidad funcional como límite A continuación. Nº 211. el plazo de prescripción de las acciones infraccionales derivadas de su vulneración se cuenta desde el momento en el que el incumplimiento se verifica. tiene actual o potencialmente el efecto de disminuir significativamente el grado de competencia en uno o más mercados y.38 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. en lo fundamental. en el caso de las consultas acerca de asuntos relacionados con hechos. respecto de quienes están legitimados activamente para demandar la infracción constituida por incumplimientos de las resoluciones que absuelven consultas. de acuerdo con lo prescrito en los artículos 1º. el objeto principal de la consulta debe ser el asunto relacionado con hechos. En este último caso. es decir. para un caso concreto. actos o contratos que en sí mismos tengan la virtud de ocasionar obstáculos o perturbaciones al correcto funcionamiento del proceso competitivo en uno o más mercados.L. 2º y 39º letra b. en los aspectos accesorios a tal asunto. por lo tanto. en la situación descrita en el literal ii). evalúa desde una perspectiva económica si un hecho... del Decreto Ley Nº 211” (STDLC Nº 98/2010. en orden a que la legitimidad para accionar en dicha sede implica que quien la invoque “…participe actual o potencialmente en el mercado que es directamente afectado por la presunta actividad anticompetitiva de otro agente económico. esto es. en el evento de incumplirse las obligaciones de hacer impuestas en estas resoluciones. en el caso de que no se haya establecido tal término. consideraciones 18º y 19º). el TDLC al momento de absolver una consulta. y no centrarse. haremos algunas consideraciones en torno a los límites que impone el fundamento normativo del TDLC al ejercicio de su potestad consultiva. acto o convención determinado. acto o convención debe ser prohibido o realizado de una manera diferente. Por su parte. por determinados agentes económicos o por la autoridad sectorial. En nuestra opinión. Por ejemplo. como la efectividad o adecuación de las medidas de mitigación que puedan ser propuestos. o bien en otros mercados conexos que puedan razonablemente verse afectados en forma indirecta por esa actividad supuestamente antijurídica” y a que la persecución de las infracciones a nombre de la sociedad “…está entregada a la Fiscalía Nacional Económica.

la restricción de participar en ciertos mercados. Estas condiciones implican una modificación a la asignación de derechos de propiedad con el fin de permitir la entrada o fortalecimiento de uno o más competidores viables y efectivos. Algunas de estas restricciones. constituye el mecanismo que permite conciliar el ejercicio de este derecho por parte de este agente económico con la defensa de la Véase. desde otra perspectiva. actos o contratos de que se trate que. que son de común aplicación en el derecho comparado36. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 39 si es significativamente probable que de su ejecución o celebración se derive una reducción de la intensidad de la competencia efectiva en el mercado respectivo. 36 . los “cortafuegos” en el flujo de información entre las empresas concentradas. la orden de no discriminar precios o posibilidades de contratar. ya han sido utilizadas por el TDLC en aprobaciones condicionadas de operaciones de concentración. e implican muchas veces la prohibición de futuras operaciones de concentración. puedan generar mejoras en la calidad o reducciones en los precios de bienes y servicios para. la entrega forzosa de información a organismos reguladores o fiscalizadores. la prohibición de adquisición o readquisición de activos o de recontratación de trabajadores de unidades productivas que se han ordenado enajenar. el TDLC. Si bien es cierto que la imposición de condiciones por el TDLC puede ser vista como una fuente de restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica o al derecho de propiedad de aquel que está llamado a cumplirlas. por ejemplo. etcétera. en el campo del control de concentraciones. Asimismo. por último. En aquellos casos en que ello sea así. la separación de sociedades y la exigencia de venta de activos (desinversión) tangibles o intangibles. determinar prospectivamente si los efectos derivados de la reducción en la intensidad de competencia compensan o no los efectos negativos para la competencia o si pueden compensarlos bajo determinadas condiciones estructurales o de comportamiento que minimicen la posibilidad de abusos de poder de mercado o de prácticas concertadas o maximicen la probabilidad de que las ganancias de eficiencia se materialicen. puede fijar condiciones que consistan en lo que se ha dado en llamar remedios o medidas de mitigación “estructurales” . Las alternativas a las que puede recurrir el TDLC abren interrogantes acerca de la eventual afectación de derechos garantizados constitucionalmente. Entre este tipo de medidas que podría imponer el TDLC están las limitaciones a futuros procesos de concentración. particularmente el derecho a desarrollar actividades económicas. el TDLC deberá establecer si existen posibles ganancias de eficiencia derivados de la ejecución o celebración de los hechos. el Tribunal puede –en lugar de estas medidas estructurales o como complemento de las mismas– establecer remedios o medidas “conductuales” o “de comportamiento” que pueden implicar restricciones al ejercicio del derecho de propiedad o de libertad para realizar actividades económicas de quienes participan en una operación de concentración. la obligación a garantizar el acceso a instalaciones o a tecnologías. A modo ilustrativo. Competition Commission Guidelines (2008). a su vez. en ejercicio de la potestad consultiva.

conforme a lo que establece el artículo 1º del D. en un tándem que busca compatibilizar. en la mayoría de los casos. la intensidad de la competencia existente con anterioridad al hecho. acto o contrato respecto del cual el TDLC se pronuncia negativamente por considerarlo contrario a la libre competencia no podría estimarse un ejercicio legítimo de la libertad para realizar actividades económicas.. se trata de una actuación que debe ser corregida. los diversos derechos e intereses públicos y privados comprometidos con miras a alcanzar el bien común. prohibida o reprimida en la forma prevista en la ley. Los límites están dados precisamente por el fundamento normativo de la regulación.. Relacionado con esto último. Finalmente. También el agente podría decidir 37 38 SEGPRES (2000). una visión más amplia que parece incluir el objetivo de intensificar la competencia puede derivarse de algunos razonamientos de la RTDLC Nº 22/2007. 2/2005. por lo tanto. 2000. hecho o contrato sujeto a condiciones cuando considera que éstas son excesivamente onerosas o difíciles de cumplir.40 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. 20/2007 y 23/2008. Así también lo ha entendido el propio TDLC. las restricciones a los derechos de los agentes económicos deben ser indispensables y proporcionales. pues no son instrumentos de política industrial. pues éstas no deben originar costos sociales y riesgos mayores a los que se espera causará el hecho. Desde el punto de vista de la magistratura especializada. 356. Además. y desde el punto de vista de los destinatarios de las condiciones. cabe recordar el carácter voluntario que tiene para los actores económicos el efectuar la consulta al Tribunal y la libertad que siempre conservan de no realizar el acto. Lo anterior no implica la ausencia de limitaciones al ejercicio de la facultad consultiva en cuanto a las medidas que puede aplicar el TDLC. acto o contrato al que se aplican. Por tanto. 1/2004. Ello pues “en cualquier sistema económico los poderes públicos deben responsabilizarse de la existencia de un orden público económico en el que el ejercicio de los derechos y libertades económicas de los individuos y grupos sociales no perjudique a terceras personas ni atente contra el interés general”37 (SEGPRES. en la medida de lo posible. el TDLC debe tener especial cuidado para evitar causar costos innecesarios para el funcionamiento de las empresas. Nº 211. deben estar dirigidas a conservar o restablecer. p. acto o convención respectiva. libre competencia. a nuestro juicio. para los consumidores y para los propios organismos estatales encargados de fiscalizar el cumplimiento de las medidas impuestas. p. . como herramienta para fomentar el desarrollo de competidores en particular. Sin embargo. Adicionalmente. el ejercicio de la potestad consultiva se compatibilizará con el ejercicio de los derechos fundamentales en la medida que las condiciones que se imponen estén plenamente justificadas desde el punto de vista del análisis económico. Así. No deben utilizarse.L. las condiciones y términos que fije el Tribunal al absolver una consulta. un hecho. atendidas la naturaleza y la entidad de las lesiones efectivas y riesgos específicos que para el proceso competitivo se derivarán del asunto consultado38. 356). Véase por ejemplo al respecto las consideraciones y medidas impuestas en las RTDLC Nros. en el caso particular.

adicionalmente -y en casos especialmente complejos-. En efecto. en el marco de una consulta. los consultantes y quienes eventualmente puedan verse afectados por las medidas de mitigación propuestas. distinguió acertadamente entre los consultantes y los terceros intervinientes. a quienes los han ejecutado o se propongan hacerlo. En este punto. en cuyo caso deberá asumir las responsabilidades que de ello deriven. de las posibles consecuencias que traiga aparejadas el curso de acción que determine. “…evaluar las recomendaciones que hubiese efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas”. categorías cuyos contornos se habían tornado difusos por la interpretación amplia que la Corte Suprema dio al antiguo artículo 31º. el Fiscal Nacional Económico y cualquier tercero que hubiere intervenido aportando antecedentes.361 de 2009. Dichas medidas.L. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 41 perseverar en la conducta o convención estimada atentatoria contra la libre competencia. representar una vía efectiva para minimizar la probabilidad de que una operación que presenta altos riesgos sea derechamente prohibida por el Tribunal. cabe recordar que la actual redacción del precepto en análisis fue introducida por la Ley Nº 20. por ende. sin que ello implique la apertura de una instancia de diálogo propiamente tal entre consultantes y el Tribunal. que puede derivar en medidas de mitigación mejor diseñadas y que conjuguen de manera eficiente los intereses públicos y privados en juego. deberán ser aprobadas finalmente en la resolución que dicte el TDLC. pues esta posibilidad abre un espacio de diálogo que permite intercambios de información fluidos y dinámicos entre la FNE. Para ello. pueden deducir los recursos de reposición y reclamación para impugnar la resolución de término recaída en una consulta. Creemos que el consentimiento expreso de los consultantes respecto de los remedios propuestos por la FNE al TDLC puede facilitar el éxito de la implementación de los mismos y. Esta modificación legal vino a resolver una cuestión fundamental relacionada con la legitimidad procedimental en el ejercicio de esta potestad. En definitiva. los consultantes. Cabe hacer presente aquí que el artículo 31º Nº 2 del D. Y lo anterior. Un rol similar puede cumplir para los casos de operaciones de concentración la exigencia de proponer medidas de mitigación a los consultantes contenida en el Auto Acordado Nº 12/2009 del TDLC. Lo que cambia es el grado de certeza que tiene respecto a la juridicidad de su actuación y. el máximo tribunal había estimado que los participantes del . el agente conserva la potencialidad de elegir su curso de acción. La reforma introducida al artículo en comento amplió el conjunto de los sujetos con legitimación activa para interponer el recurso. Nº 211. en un intento por ampliar el control de los actos del Tribunal y presumiblemente para disminuir la potencial conflictividad en esta materia a través del uso de acciones jurisdiccionales no idóneas para conocer de las complejas materias técnicas sometidas al conocimiento del TDLC.L. en todo caso. Nº 211 permite. sea que ésta imponga o no condiciones. En cuanto al control de las resoluciones del TDLC Según dispone el artículo 31º del D.

la naturaleza administrativa de esta potestad indicaría que el acto del TDLC “puede llegar a ser ilegal o arbitrario como lo puede ser cualquier otro emanado de órganos que no actúan en ejercicio propiamente de la jurisdicción” (STC. Sin embargo. La nueva redacción del artículo 31º permite dar un sentido más o menos restrictivo al concepto antes analizado. el Tribunal puede pronunciarse afirmativamente –con o sin condiciones– o negativamente. Nº 211. procedimiento debieran estar dotados de la acción que permitiera su revisión judicial y para ello recurrió a una interpretación extensiva de la calidad de “interesado” en el procedimiento39. reconociendo que. la nueva redacción del precepto en análisis posibilita a un amplio espectro de actores requerir la revisión de la resolución del TDLC por parte de la Corte Suprema.3 de la RTDLC Nº 24/2008. sean éstos ordinarios o especiales. si procedieran por infracción a lo dispuesto en los Nros 21 y 22 del artículo 19º de la Constitución Política” (Historia de la Ley Nº 19. 2010. . limitar severamente la posibilidad de reclamar de las resoluciones del TDLC. A nuestro juicio. En síntesis. sea en lo referido a sus requisitos procesales como a los derechos 39 40 Corte Suprema.. esta posición se ve influenciada significativamente por la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de la sede contenciosa administrativa y la amplitud de la procedencia de las acciones cautelares. Al respecto puede consultarse el segmento 3. 2003. 37). 404).991. susceptibles de monitorear o simplemente éstas sean imposibles de proyectar razonablemente para evitar la infracción a las normas de protección y promoción de la libre competencia40. suficientes. se ha afirmado que también serían procedentes las acciones cautelares de protección y amparo económico. p. dado que el TDLC es un órgano jurisdiccional. sin que ello implique. el artículo 545º del Código Orgánico de Tribunales dispone que dicho recurso procede sólo en contra de resoluciones de carácter jurisdiccional –lo que no es el caso– y que no sean susceptibles de recurso ordinario o extraordinario alguno. Rol 1448-09. Primero. pues el recurso en cuestión se funda en las facultades disciplinarias de la Corte Suprema en relación a los tribunales. Consideración 2ª. podría plantearse la procedencia del recurso de queja.L. se atendería sólo a la naturaleza del organismo y no a su función.. Además de los recursos previstos en el D. la jurisprudencia recaída en recursos de la naturaleza indicada en contra de las decisiones de los organismos que antecedieron al Tribunal. como ocurría anteriormente. frente a una determinada consulta. En segundo lugar. En este caso. Por último.42 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. especialmente la de protección. Adicionalmente. la historia fidedigna del establecimiento de la ley que creó el TDLC da cuenta de que los congresistas entendieron que la procedencia de los recursos previstos en el proyecto de ley en discusión era “sin perjuicio del recurso de protección y amparo económico. cuando no existan medidas de mitigación efectivas. Recurso de Reclamación en contra de RTDLC Nº 20/2007 2002. Son principalmente tres los argumentos que se esgrimen para sostener la procedencia de estas acciones. p.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 43 subjetivos que protege. dirigido a dejar sin efecto resoluciones dictadas en un procedimiento administrativo. En este contexto. en ocasiones. Plantea una interesante discusión la posibilidad de que el Máximo Tribunal. sumaria y no contradictoria es idóneo para 41 42 Sobre la materia ver FERRADA et al. puede sostenerse. por lo tanto. por ejemplo. creemos que es dable sostener que a la Excma. establezca medidas de mitigación en adición o sustitución de lo resuelto por el TDLC. sostuvo que “…es improcedente el recurso especial de amparo deducido conforme al Artículo 1º de la Ley Nº 18. conociendo de un recurso de reclamación. conforme al artículo 73º de la Constitución.971. recaído en recurso de reclamación contra la RTDLC Nº 27/2008. Entonces. de una resolución revisable por su superior jerárquico o. Corte Suprema de 27 de enero de 2009. y. la Iltma. en primer término. que el artículo 31º del D. expediente rol Nº 4797-2008. sea que ésta emane o no de órganos integrantes de la administración del Estado41. Sin embargo. . pero no el ejercicio directo de sus potestades. Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol Nº 3. Nos inclinamos a pensar que lo consistente con el fundamento de la delegación en el TDLC de sus facultades. 2003. Estas características de nuestro ordenamiento jurídico han transformado a estas acciones en un mecanismo de ordinario uso para el control de la acción administrativa. Así. Corte Suprema debiese quedarle reservado el control de la juridicidad de las decisiones del Tribunal antimonopólico. un recurso de naturaleza cautelar.739-90. En efecto. conociendo de un recurso de amparo económico en contra de la Comisión Resolutiva. (2003). Corte de Apelaciones pudiera pronunciarse respecto de la constitucionalidad –en el sentido de la existencia de un acto u omisión que prive. resulta orgánicamente paradojal que una Ilma. pues ha impuesto directamente condiciones a un asunto consultado42.L. Nº 211 ha previsto un recurso especial y otro ordinario en contra de las resoluciones dictadas en ejercicio de la potestad consultiva. sometido al imperio del derecho” (BARON. En segundo lugar. en opinión de estos autores. está directamente relacionado con las especiales competencias técnicas de sus integrantes. Véase decisiones A) y B) de fallo de la Excma. en concreto. en nuestra opinión. es importante tener presente que la Excma. directamente emanada de él. especialmente a efectos de revisar el fondo de la decisión impugnada. perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 20º de la CPR o una infracción al artículo 19º Nº 21–. sujeto a la superintendencia de los tribunales de justicia. recursos que permiten realizar adecuadamente un control de la misma. es relevante desde el punto de vista dogmático discutir también si. Corte Suprema ha considerado que el recurso de reclamación la habilita tanto para revisar lo actuado por el TDLC como para sustituir lo decidido por dicho Tribunal. 467). entre los que se cuentan dos economistas. dicho precepto establece que los únicos recursos procedentes en contra de las resoluciones que en ejercicio de la potestad en estudio dicte el TDLC son el de reposición y de reclamación –en el caso de la resolución de término–. La existencia de mecanismos ordinarios o especiales de control judicial de determinadas decisiones ha sido considerada en algunas ocasiones como argumento para negar la procedencia de las acciones cautelares. Adicionalmente al debate planteado precedentemente.

En esta línea. 2007. Agrega el autor que otro aspecto sustantivo a considerar en este juicio crítico es el que dice relación con los alcances de la sentencias dictadas en sede proteccional y las facultades que los tribunales superiores de justicia tienen en esta materia. debe tenerse presente que el TDLC está siempre sujeto a las facultades disciplinarias de la Excma. En efecto. Una visión más restrictiva de las acciones cautelares también ha sido acogida por la jurisprudencia. . A nuestro juicio. 2007. El procedimiento en cuestión también presenta limitaciones evidentes en materia de medidas cautelares. entre otras cosas.44 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. en razón de. sino además valorar el mérito. como son los recursos de reposición y reclamación. además. 159). tiene importantes limitaciones de fondo y procedimentales. que en la mayoría de los casos tendrán características de complejidad técnica. ha sido ampliada a fin de cautelar que todos los intervinientes en el proceso puedan convocar la revisión del ejercicio de la potestad consultiva por el órgano judicial que es superior jerárquico del TDLC. los problemas procedimentales que acarrea la utilización de los mismos en reemplazo de un contencioso administrativo. atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata” (Chilectra con Panel de Expertos. consideración 11ª). que cuestionan significativamente la aceptación sin más de la tesis que los estima procedentes. justicia o conveniencia de una medida concreta” (FERRADA. Lo anterior.. las que han sido interpretadas con extrema amplitud “llegándose al absurdo de que los tribunales han llegado no sólo a juzgar la legalidad de un acto administrativo. entre otras falencias. lo que a juicio del autor excedería los objetivos de la justicia contenciosa administrativa que se intenta reemplazar. A ello se suma la circunstancia de existir medios suficientes e idóneos para impugnar las resoluciones del TDLC. pues las características de estos recursos imposibilita su empleo “para dilucidar criterios de aplicación de leyes. Adicionalmente. su procedimiento es simple y desformalizado y. la utilización de los recursos de protección y amparo económico para impugnar decisiones del TDLC. resulta muchas veces incompatible con la complejidad de asuntos que pueden ser objeto de enrevesadas discusiones jurídicas. cuya procedencia. 2005. Rol Nº 585. por ello.. el procedimiento al que se sujeta la acción de protección en teoría no reconoce al recurrido como parte del proceso en la que se ejerce. alguna doctrina ha venido discutiendo lo inconveniente que resulta haber transformado las acciones cautelares en una vía ordinaria de impugnación de los actos administrativos. quien ha señalado que. Rol Nº 585. Este debate es plenamente aplicable mutatis mutandis a las decisiones que el TDLC adopta en el ejercicio de su potestad consultiva. que es normalmente resultado de un complejo análisis técnico. Sin perjuicio de todo lo dicho en los párrafos precedentes. tribunales superiores de justicia han explicitado que el ámbito de aplicación de las acciones cautelares debiera estar circunscrito “a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad son evidentes. p. Entre estos autores se encuentra Ferrada. Consideración 11ª). cuando estos inciden en materias técnicas entregadas por ley a profesionales idóneos” (Chilectra con Panel de Expertos. en especial. abordar el mérito de la resolución del TDLC.

Lo anterior se deriva de una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en el artículo 28º. Además.L. en razón de que tales medidas o condiciones son requisitos de juridicidad desde el punto de vista de las normas protectoras de la libre competencia. por lo que su incumplimiento no sólo afecta su validez sino que. sin analizar. por tanto. que de oficio o a través de la interposición de la queja disciplinaria puede controlar la conducta ministerial de los jueces de ese Tribunal respecto de actuaciones que no consisten en el pronunciamiento de una resolución judicial. la culpabilidad de los intervinientes en el mismo. Nº 211. En cuanto al incumplimiento de las resoluciones que absuelven consultas: la potestad jurisdiccional como garantía La consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de las condiciones o términos fijados en las resoluciones que dicta el TDLC –en ejercicio de la potestad en comento– para la ejecución o celebración de los hechos.L. actos o contratos respectivos. Las consultas sólo importan un pronunciamiento por parte del TDLC acerca de la compatibilidad entre el asunto consultado y las normas de defensa de la libre competencia. Nº 211. ha prohibido. III. puede ser la responsabilidad por infracción al D. es el demandar como infracción su incumplimiento y no la utilización de los procedimientos ejecutivos reglados en el Código de Procedimiento Civil. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 45 Corte Suprema. el procedimiento jurisdiccional como vía para obtener el cumplimiento de las condiciones en cuestión permite evaluar y calificar la faz subjetiva del incumplimiento con pleno respeto a las garantías del debido proceso. derechamente convierte tales actos o convenciones en infracciones a la legislación de protección de la libre competencia43. pero con matices se pronunció el TDLC en RTDLC Nº 20/2007 y en STDLC Nº 86/2009. La potestad regulatoria externa: Instrucciones de Carácter General Consideraciones generales Otra de las potestades no jurisdiccionales del TDLC destinadas a la promoción y defensa de la competencia en los mercados es la que consagra el artículo 18 Nº 3 del D. se deriva directamente de lo anterior que la vía jurídicamente correcta para obtener el cumplimiento compulsivo de las prohibiciones u obligaciones impuestas en una resolución que absuelve una consulta. Ciertamente. inciso primero. y consiste en “dictar instrucciones de carácter general 43 En un sentido similar. . lo mismo puede predicarse de la realización de aquellos actos o convenciones que el TDLC ha declarado derechamente incompatibles con las normas que está llamado a aplicar y. Lo anterior. del D. Sólo por medio de un procedimiento contradictorio puede realizarse un juicio de reproche a este respecto. Nº 211. En nuestra opinión. si es intencional o negligente y digno de un juicio de reproche. como ya se dijo.L.

L. Los argumentos decisivos para la aprobación de esta facultad fueron sin duda de orden práctico: (i) la constatación de su previa existencia. generales y permanentes que. de 2003. según se verá más adelante.911. del antiguo texto del D. a fin de concitar el consenso suficiente para la aprobación de esta norma. . se integró al texto una referencia a la necesidad de que el TDLC –al ejercer sus potestades normativas– lo hiciera “conforme a la ley” .. el que la radicaba en la Comisión Resolutiva. con la amplitud de la delegación. En definitiva. El TC consideró que el ejercicio de esta función estaba debidamente reglamentado. limitándose a señalar que la norma no es contraria a la Carta Fundamental toda vez que no contiene propiamente una potestad normativa de carácter legal o reglamentario. el TC no analizó en profundidad la materia. plasmado en su fallo Rol Nº 391. (ii) el adecuado uso que se había hecho de ella por parte de la Comisión Resolutiva y (iii) la excesiva complejidad que podría tener la institucionalidad de libre competencia si tuviese que incorporarse un organismo adicional. Nº 211. Se trata de una potestad de naturaleza extrajurisdiccional que comprende la dictación de disposiciones externas. juicio que no compartimos.46 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. pues permite la participación en el proceso de los posibles destinatarios de las instrucciones y su control jurisdiccional. La facultad en cuestión ya formaba parte. además. Entonces. con ocasión del control de constitucionalidad del proyecto de ley que creó el TDLC. en términos similares aunque no idénticos. El otorgamiento de la potestad normativa al TDLC fue ampliamente discutido en el Congreso con ocasión de la discusión del proyecto que dio lugar a la dictación de la Ley Nº 19..L. de conformidad a la ley. la que a juicio de varios parlamentarios. constituía una vulneración al principio de reserva legal. Nº 211. la que da cuenta del uso frecuente de este tipo de competencias por parte de la autoridad especializada. El principal debate dijo relación con la radicación de la potestad reglamentaria en un órgano ajeno a la Administración del Estado y. En esta sentencia. son vinculantes para quienes ejecuten o celebren actos o contratos determinados que tuvieren relación con la libre competencia en mercados específicos o pudieren atentar en contra de ella. La atribución que nos ocupa fue también analizada por el Tribunal Constitucional. como se explicará más adelante. parece ser que la Magistratura Constitucional erróneamente consideró que existían mecanismos suficientes de control al estimar aplicables –sin mayor análisis– los recursos de reposición y reclamación previstos en el artículo 31º del D. las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella” . en segundo término. El Congreso consideró relevante. la experiencia comparada. Además. una suerte de “superintendencia de libre competencia” en el que se radicaría la facultad en comento. al constatar el TC la existencia de adecuados estándares procedimentales consideró que la delegación de esta potestad al TDLC se ajustaba a las normas constitucionales.

tanto el Congreso como el TC consideraron que el otorgamiento de esta facultad era necesario para el cumplimiento de los fines que la ley le otorga al TDLC. Podemos entender entonces que. las normas emitidas en ejercicio de la potestad en análisis deben ser entendidas como una regulación directa y continua para los agentes económicos que participan en los mercados donde. especialmente sus consideraciones octava a decimoséptima. y de la STDLC Nº 77/08. con prescindencia de la voluntad del Jefe del Estado. al que permite adoptar acuerdos que establezcan normas y requisitos para quienes realicen determinadas operaciones. elaborada con ocasión de la resolución de conflictos derivados del incumplimiento de la única Instrucción General dictada hasta el momento. existen en nuestro ordenamiento jurídico varios ejemplos de esta técnica de distribución de competencias. Más allá del debate. y ajenas. Entonces. funcionamiento y la publicidad de sus debates. Esto es coincidente con lo esgrimido por alguna doctrina. no puede menos que darles facultad para adoptar las decisiones de carácter general o particular encaminadas a satisfacer sus respectivos objetivos. la Nº 1/2006. de quien no dependen. En este último caso. la potestad normativa del TDLC responde a una habilitación legal directa que no es ajena a nuestro ordenamiento constitucional y que está fundada en la necesidad de que dicho órgano cuente con las herramientas idóneas e indispensables para cumplir cabalmente la función que se le ha encomendado. por lo tanto. en concepto del Tribunal. 174). se estimó que la institucionalidad en su conjunto debía contemplar la atribución de dictar normas o instrucciones de carácter general en la medida que el modelo normativo se ha inclinado por una definición amplia del ilícito contra la libre competencia. 2000. Más precisamente. Algunos de ellos pueden encontrarse en la propia Constitución. consistente en entregar facultades normativas a ciertos organismos más o menos independientes. el artículo 107º dota al Consejo de Seguridad Nacional de la facultad de dictar un reglamento que regule su organización. lo que se explica por el hecho de que “el Legislador. la que ha estimado que la potestad normativa de que gozan algunos organismos encuentra su fuente directa en la CPR o la ley y a propósito de las funciones que les corresponde cumplir. Y su artículo 108º reconoce la facultad normativa del Banco Central. al establecer limitaciones a la facultad normativa del instituto emisor. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 47 Con las limitaciones expuestas. debido a su estructura y características. En efecto. a la potestad reglamentaria de éste” (SILVA BASCUÑÁN. Según la jurisprudencia del TDLC. la utilización de esta potestad se justifica en los casos en los que la imposición de sanciones no es la alternativa óptima –desde el punto de vista de un análisis de costos y beneficios sociales– para restablecer el correcto funcionamiento del proceso competi- 44 Véase al respecto las consideraciones de la RTDLC Nº 1/2006. existen riesgos significativos de conductas anticompetitivas44. p. al crear dichos entes. la delegación se realiza por la CPR indirectamente. a nuestro juicio. .

en casos calificados. conforme a la ley. en razón de que las causas de la falta de competencia tienden a ser persistentes en el tiempo y requieren de una fiscalización permanente por parte de la autoridad de defensa de la competencia. permitiendo a los agentes económicos reconocer con costos razonables los límites de la juridicidad de diversas conductas específicas. las Instrucciones Generales constituyen una explicitación de los criterios y parámetros que utilizará el TDLC para analizar casos concretos.48 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades.L. Nº 211 como obstáculos al desarrollo del proceso competitivo en determinados mercados que no sean propiamente infracciones. tivo de forma efectiva en determinados mercados o de intensificar dicho proceso. desde una óptica de diseño institucional. (iii) el establecimiento de mecanismos que permitan reforzar el monitoreo de los mercados. Estos criterios son los fundamentos de su dictación y. esta potestad reglamentaria es parte de las atribuciones en materia de promoción de la competencia (lo que los anglosajones denominan “competition advocacy”) pues constituye un conjunto de reglas que no sólo permiten acceder ex ante a los criterios de interpretación y aplicación de la legislación de defensa de la competencia a casos particulares y permite el establecimiento de mecanismos destinados a minimizar los riesgos de lesión a la libre concurrencia en determinados mercados. Promover en forma activa determinados actos o estipulaciones contractuales. además. Ahora. al hacer obligatorio para los partícipes de ciertos mercados informar de determinados actos o contratos proyectados a la FNE (tal como hace la Instrucción Nº 1/2006) o consultarlos al TDLC. La consecución plena de estos efectos en los mercados en los que inciden las Instrucciones en cuestión. a saber: Contribuir a maximizar la efectividad de la institucionalidad de defensa de la competencia. opción menos costosa socialmente que la reiteración de la imposición y medidas preventivas. sino que también permite al TDLC. en su caso. puede decirse que esta potestad persigue alcanzar al menos dos efectos. subyacen detrás de las obligaciones de hacer y no hacer que deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y de las medidas impuestas en las Instrucciones Generales tendientes a prevenir tanto infracciones a las normas contenidas en el D. con el objeto de incrementar la intensidad de la competencia en determinados mercados. Ello. correctivas o prohibitivas en casos particulares.. exige una combinación óptima de los siguientes tres elementos: (i) el conocimiento ex ante por parte de los agentes económicos del alcance que a las normas de competencia da el tribunal llamado a aplicarlas. promover la competencia en los mercados. Relacionado con lo anterior. . Atendido lo anterior. generando un clima de seguridad y certeza jurídica para los agentes económicos que actúan en el mercado concernido. coadyuvando a la prevención de conductas anticompetitivas y disminuyendo los costos de litigación asociados a las mismas. por ejemplo. (ii) el establecimiento de obligaciones de hacer o no hacer para los agentes económicos que tengan como objetivo exclusivo intensificar el proceso competitivo en los mercados.. y.

pueda solicitar o sugerir el inicio del procedimiento en cuestión. No es una exigencia jurídica que los actos o convenciones que sean regulados en uso de esta potestad necesariamente constituyan infracciones en sí mismas.L. en ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 19º Nº 14º de la CPR. sin perjuicio que cualquier particular. cuidadoso de que no se emplee la solicitud de ejercicio de esta potestad como una forma de denunciar infracciones específicas que debieran ser ventiladas mediante el procedimiento contencioso. con un voto de minoría. Por último. . Se colige de todo lo anterior. En este último caso no invocó razones procedimentales si no que mas bien consideraciones de pertinencia y mérito de la solicitud. Dicho de otro modo. Ello. en causa rol NC Nº 124-06. y dentro del ámbito de atribuciones del órgano requerido. (ii) facilitar o incentivar la ejecución de otros actos o contratos que constituyan conductas anticompetitivas. de lo que se deriva la necesidad de que todos o algunos de quienes los ejecuten o celebren tengan poder de mercado o puedan adquirirlo por medio de tales actos o convenciones y sea razonablemente esperable que puedan abusar de él. Nº 211 es claro cuando distingue que los actos o contratos objeto de la regulación pertinente deben tener “relación Resolución de término de 28 de marzo de 2006. Nº 211. todo ello produciendo efectos negativos para la libre competencia en uno o más mercados en el país. deben tener la virtud de afectar negativamente el proceso competitivo en uno o más mercados. o bien. en razón de contener alegaciones o peticiones propias de un juicio contradictorio46. excluir agentes de mercado o evitar su expansión y explotar poder de mercado. Así lo ha declarado expresamente esa magistratura45. el Tribunal. al igual que en el caso de la potestad consultiva. pues el tenor literal del artículo 18º Nº 3 del D. Limitaciones al ejercicio de la potestad normativa del TDLC En cuanto al objeto Desde la óptica de la prevención de conductas anticompetitivas. el Tribunal ha declarado la inadmisibilidad de una solicitud de dictación de Instrucción General. con un voto minoritario. 45 46 Así. quien está expresamente habilitado para ello por el artículo 39º letra c) del mencionado cuerpo legal. el que puede ser iniciado de oficio o a petición del Fiscal Nacional Económico. que no tiene otro límite que la obligación de dirigirse a la autoridad en términos respetuosos y convenientes. no acogió la solicitud de iniciar un procedimiento para la dictación de instrucciones generales por constituir una petición de revisión de medidas adoptadas en una Sentencia en particular. por medio de esos actos debe ser posible (i) concertar o ejecutar acuerdos entre competidores. el Tribunal ha sido. Así. que el principio de inexcusabilidad no es aplicable en lo concerniente al ejercicio de la potestad en comento. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 49 El ejercicio de esta potestad es discrecional para el TDLC y se realiza previa sustanciación del procedimiento del artículo 31º del D. para que determinados actos o contratos puedan ser regulados por medio de la facultad en análisis. mediante resolución de término de 7 de octubre de 2010.L. en causa rol NC 381-10.

con la sola finalidad de incrementar la intensidad de la competencia en determinados mercados. Creemos que esta última no puede ser la interpretación correcta del artículo 18º Nº 3. Por su parte.L. los actos o contratos sobre los que ellas recaen. la que debe ser atendida para determinar la fuerza obligatoria de las mismas. o bien.. sin fuerza obligatoria. en razón de lo que se dirá más adelante respecto de la fuerza obligatoria de tales instrucciones. específicamente en lo tocante a la faz subjetiva. Razones de texto corroboran lo anterior. pues. toda vez que es la voz “instrucciones” que emplea la misma disposición para categorizar jurídicamente estas normas. No obstante. atendido a que el fundamento normativo de la potestad en comento exige para la eficacia de la actuación del TDLC –en su función preventiva de atentados a la libre competencia–. efectivamente puede constituir una vulneración al cuerpo legal mencionado. En efecto. el mismo diccionario define “instruir” . Todo ello. las Instrucciones Generales pueden consistir en la obligación para los agentes económicos que participan en un mercado determinado de realizar o de abstenerse de ejecutar actos específicos. Sostenemos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales –si es digna de juicio de reproche– constituye una infracción al D. que las normas que dicte estén dotadas de fuerza obligatoria. Nº 211. Estamos conscientes de las dudas que pudiere generar a este respecto la expresión utilizada por la ley “las cuales deberán considerarse” que podría llevar a afirmar que las Instrucciones serían meras guías de conducta. según el Diccionario de la Real Academia Española. deben ser obedecidas por todos quienes celebren o ejecuten en Chile o en el extranjero. pensamos que el incumplimiento de las Instrucciones Generales por parte de quienes quedan obligados por ellas una vez dictadas. el fundamento normativo de las potestades del TDLC es otro distinto a los relacionados con la política industrial. Creemos que –a la luz de las definiciones citadas–. En cuanto a los efectos de las Instrucciones Generales y de su incumplimiento En nuestra opinión. respetando el ordenamiento jurídico en lo concerniente a la posible afectación de derechos garantizados constitucionalmente. la forma correcta de interpretar e integrar la voz “instrucciones” y la expresión “que deberán ser consideradas” conduce a las conclusiones que se expondrán más adelante.50 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. con ocasión del análisis de los efectos que tiene el incumplimiento de las normas que se dicten en ejercicio de la potestad normativa en análisis. Desde la perspectiva de la promoción de la libre competencia. las Instrucciones Generales son normas imperativas y. Nº 211 que debe ser sancionada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3º de dicho cuerpo legal. .L. instrucción es la “acción de instruir” uno de cuyos significados es el de “conjunto de reglas o advertencias para algún fin”. por tanto. en su acepción pertinente. como “dar a conocer a alguien el estado de algo. de incluir o de remover cláusulas de los contratos que aquéllos decidan celebrar. como se ha dicho. con la libre competencia” o bien la potencialidad de “atentar contra ella” . en tanto posibles infracciones al D.. o comunicarle avisos o reglas de conducta” . informarle de ello.

su vulneración. en cambio. Por lo tanto. Sí podría. restrinja o entorpezca la libre competencia o tienda a producir tales efectos. con un costo inferior al que impone el estudio de la jurisprudencia que emana del ejercicio de la potestad jurisdiccional del Tribunal.L. restringe o entorpece o que. la obligación de “considerarlas” . Además tal interpretación es consistente con el fundamento normativo de esta potestad. quedar sujeta a estas Instrucciones la ejecución futura de las convenciones perfeccionadas con anterioridad a su dictación. que deben ser debidamente publicitadas. al momento de discernir respecto de las justificaciones que puedan invocar en sede jurisdiccional. No puede entonces.L. creemos que es posible concluir que ello es un elemento adicional que puede contribuir a formar la convicción del TDLC acerca de los aspectos cognitivos y volitivos de la conducta transgresora de los infractores. el ejercicio de la facultad normativa del TDLC permite acceder ex ante a los criterios de interpretación y aplicación de la legislación de defensa de la competencia a casos particulares. las Instrucciones Generales son una potente ilustración que entrega el Tribunal a los agentes económicos respecto de los límites de la juridicidad que impone la legislación de libre competencia. además de ser reglas de conducta imperativas. afectarse aquellos que ya han sido ejecutados. cual es ordenar la actuación de los agentes económicos de manera que no impida. sostener la intangibilidad absoluta de los . debe tenerse presente que. creemos que ésta sólo afecta a los actos o contratos que se ejecuten o celebren con posterioridad a su dictación. al menos. tiende a producir dichos efectos. como dijimos supra. en nuestra opinión. es un acto que la impide. de meditar con atención y cuidado sobre ellas al momento de ejecutar o celebrar los actos o contratos pertinentes. Lo anteriormente señalado se desprende tanto de la conjugación en futuro perfecto del verbo “deber” utilizado por el artículo 18º Nº 3 del D. A mayor abundamiento. pues tales criterios pueden ser plasmados explícitamente en los fundamentos tenidos en consideración por el TDLC para dictar las normas pertinentes. en cambio. o desprenderse directamente de las obligaciones de hacer o no hacer que impongan a todos quienes estén en determinada situación. que minimiza la probabilidad de que éstos incurran en los “errores de prohibición” –para usar un término acuñado por la dogmática penal– que podrían derivarse de la significativa amplitud de la hipótesis infraccional contenida en el artículo 3º del D. Respecto de la faz subjetiva de la infracción que constituye la vulneración de Instrucciones Generales. Nº 211. y en lo que dice relación con los efectos en el tiempo de la regulación emanada del TDLC en ejercicio de la facultad normativa. Por último. los que podrían. Ello. Nº 211 y el uso de los verbos “celebrar” y “ejecutar” . ser objeto de juzgamiento por el Tribunal en uso de la potestad jurisdiccional. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 51 Ello –además de las implicaciones que sobre la validez de los actos o contratos que no se sujeten a ellas puedan tener– pues si el fundamento de su dictación por parte de la autoridad legalmente habilitada para hacerlo ha sido el de prevenir atentados a la libre competencia en los mercados o bien promover la intensificación de la misma. en sí misma. esto es. Habida cuenta además de que la legislación impone directamente a los agentes económicos destinatarios de tales instrucciones. como de la interpretación sistemática de las normas que establecen las demás potestades del TDLC.

L. En cuanto a los sujetos destinatarios de la potestad normativa El artículo 18º Nº 3 del D. Al respecto. en nuestra opinión. dicha expresión engloba. 671 a 677. la cuestión relativa a la fuerza obligatoria de las Instrucciones Generales para los órganos del Estado que actúan en tanto autoridades públicas. al Estado en su función normativa o reguladora.. expediente causa rol C Nº 172-08 del TDLC y VALDÉS (2006) p.L.. la circunstancia de que la norma exija que los actos o contratos que ejecuten o celebren dichos particulares tengan relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella. parece indicar que al menos algunos de los destinatarios del ejercicio de la potestad debieran ser agentes económicos con un poder de mercado tal que su actividad o inactividad tenga la aptitud de generar efectos en el proceso competitivo en uno o más mercados. adicionalmente. en distintos momentos del tiempo. pues consideramos que mutatis mutandis. celebrados entre agentes económicos diferentes. lo que ha sido objeto de debate en el foro y a nivel doctrinal47. La vigencia de las Instrucciones Generales es indefinida y respecto de la forma de poner término a dicha vigencia o a la prescripción de las acciones para demandar o requerir por el incumplimiento en casos particulares de las obligaciones que imponen. Esta expresión. sin duda. toda esta doctrina ha sido elaborada por el TDLC a pro47 Véase. Nº 211 establece que las Instrucciones Generales son vinculantes para los “particulares” y. A la luz de la jurisprudencia del TDLC. es plenamente aplicable aquí. En el caso de actos bilaterales o multilaterales como los contratos. derechos y obligaciones que emanan de los actos o contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de las Instrucciones Generales implica oponer convenciones privadas a la regulación económica entregada por ley al TDLC y. la única Instrucción de carácter general que ha sido dictada por el TDLC hasta el momento contiene disposiciones destinadas a regular las actuaciones de empresas que participan en el mercado de la recolección y disposición de residuos sólidos domiciliarios. en cambio. Nº 211. sin embargo. en nuestra opinión y tal como se verá. lo que podría hacerse extensivo a las Instrucciones Generales. tanto a los agentes económicos privados que compiten en los mercados como al Estado y sus organismos cuando ejercen actividades empresariales. al menos una de las partes de la relación contractual debiera estar en una posición como la descrita. Adicionalmente. pero también las de los municipios. inciso segundo de la CPR. Nº 21. nos remitimos a lo dicho respecto de estos temas con ocasión de la potestad consultiva del TDLC. Sin embargo. según lo dispone el artículo 19º. por ejemplo. no incluye. No es pacífica. podría implicar el establecimiento de regímenes distintos para actos y contratos con idénticos efectos para la competencia. . parecería que es la calidad funcional de “agente económico” que realiza “actividades económicas” –en los términos en que el Tribunal entiende estos conceptos– lo que establece el ámbito subjetivo de aplicación del D.52 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. contrariando lo dispuesto en el artículo 19º Nº 22 de la CPR.

la jurisprudencia del Tribunal48 establece que. no hace distingo alguno referido a fines o calidades49. lo relevante para efectos de la legislación de defensa de la competencia es analizar si sus actuaciones como oferente o demandante de bienes y servicios son o no perniciosas para el proceso competitivo en uno o más mercados. 44/2006. esto es. para determinar si un organismo público está obligado a cumplir las normas de defensa de la competencia contenidas en el D. el Tribunal ha sostenido en varias ocasiones que cualquier persona. con el objeto de establecer si las restricciones a la competencia que tales actos de autoridad pudiesen entrañar son susceptibles de sanción conforme al Decreto Ley Nº 211. o de la imposición de gravámenes que tengan actual o potencialmente consecuencias en el desarrollo del proceso competitivo en uno o más mercados-. Nº 211. cuyo artículo 3º. el TDLC ha expresado que “en lo que hace a los actos de autoridad. Ello pues. Por su parte. 37/2006. es impedir pérdidas de bienestar social por ineficiencia en la asignación de recursos. 34/2005. pública o privada. utilizada por el legislador en el artículo 3º del cuerpo legal citado. 15/2005. Lo anterior es para el TDLC una consecuencia necesaria de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º del D. en lo tocante a las actuaciones de la autoridades al momento de diseñar e implementar políticas públicas. 13/2005. cuando éstos están dirigidos a la consecución de determinados fines de política pública -por medio de la asignación de recursos o derechos. 77/2008 y 81/2009. 20/2005. tendrá efectos en la competencia en el mercado en que ésta incide. pueden ser eventualmente conocidos y juzgados en esta sede. o en ambos roles–. 11/2004. que hace referencia a la libre competencia en las “actividades económicas” .L. 14/2005. que concurra individual o colectivamente a un mercado –siendo indiferente si lo hace como oferente de bienes o servicios. 34/2005. Esto tiene especial relevancia. con o sin fines de lucro. 37/2006. en opinión del Tribunal. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 53 pósito de procesos contenciosos en el marco del juzgamiento de acusaciones a organismos públicos de infracciones al mencionado cuerpo legal.L. . con independencia de la naturaleza y fines que un ente pueda tener –sea éste público o privado–. inciso primero. En efecto. 4/2004. en cuestiones relativas al diseño de licitaciones para contratar bienes y servicios por parte del Estado. 32/2005. 13/2005. cabe tener presente que.L. Nº 211. realiza actividades económicas que deben respetar el D. Véanse las STDLC Nros. Nº 211. por ejemplo. las que pueden tener una incidencia más o menos relevante en la eficiencia dependiendo de la intensidad de la competencia existente en los mercados concernidos. 67/2008. 77/2008 y 81/2009. sea natural o jurídica. pues la forma en la que los órganos públicos realicen actividades económicas. ejerzan su disposición a contratar y pagar por bienes y servicios. 35/2005. y del uso de la expresión “agentes económicos” para identificar los sujetos susceptibles de cometer infracciones. En concordancia con lo anterior. o requieren del ejercicio de otras facultades de este Tribunal para la 48 49 Véanse las STDLC Nros. ha de tenerse en consideración las funciones o actividades que éste realiza y no atender a las características orgánicas formales del mismo. 14/2005. 44/2006 67/2008. pues lo que en definitiva se busca al cautelar el bien jurídico de la libre competencia. Ello. como demandante de ellos. 1/2004.

1998. En lo sustantivo. esto es. Esta interpretación es coherente con lo dispuesto en el Nº 4 del artículo 18º del D. deberá respetar los derechos fundamentales. Límites al ejercicio de la potestad normativa: las potestades regulatorias de otros organismos públicos y el fundamento normativo del TDLC Como ya se ha señalado. según se desprende del tenor literal del artículo 18º Nº 3. que faculta al TDLC a proponer la modificación o derogación de preceptos reglamentarios cuando ello sea necesario para fomentar la competen- . el Tribunal. y contempla mecanismos institucionales de solución para el caso que dichas colisiones sean inevitables. especialmente aquellos que regulan actividades económicas. en ejercicio de la facultad normativa. de la posibilidad de que la autoridad pública pueda ser juzgada y sancionada por infracciones al D. debe sujetarse a la Constitución –por aplicación de los principios de supremacía constitucional– y a las leyes. de manera de no dejar vacíos y prevenir las colisiones y superposiciones entre ellas.L. primará sobre las facultades normativas del TDLC. no sólo porque el tenor literal del artículo 18º Nº 3 es claro cuando se refiere a los “particulares” si no que también porque el punto tiene que ver con la compleja relación entre la potestad en comento y las potestades públicas de otros organismos estatales. la potestad normativa del TDLC obedece a una habilitación directa por parte de la ley. Consideración 27º). En nuestra opinión. esta facultad del Tribunal convive con aquellas que están asignadas a diversos organismos públicos. Nº 211. promoción de la libre competencia y la prevención de actos que puedan afectarla. 37). En lo que respecta a las primeras.54 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades.. pues éste carece de atribuciones para modificar o dejar sin efecto por vía de Instrucciones Generales el marco normativo vigente. aún cuando ellas puedan constituir una explicitación de parámetros de conducta exigibles a la luz de la legislación de libre competencia. al dictar Instrucciones Generales. la potestad se encuentra limitada por su materia. según veremos a continuación. En este contexto. Resulta claro que el TDLC. como sería la proposición de modificación normativa” (Sentencia del TDLC Nº 105/2010. Ello. También abarca su rol de definición y distribución de las competencias. quedándole vedado impedir el ejercicio legítimo de los mismos y especialmente establecer discriminaciones arbitrarias entre agentes económicos. de ejecución y autónoma.. Nº 211 no se colige que ésta sea destinataria de las normas contempladas en Instrucciones Generales en lo relativo al ejercicio de sus potestades públicas. La supremacía constitucional abarca el rol “normativo” de la Carta Fundamental. Además. La sujeción del TDLC a la Constitución y a las leyes supone tanto limitaciones de carácter funcional como sustantivas. la potestad reglamentaria. p. sus Instrucciones sólo pueden abarcar aspectos relativos a la libre competencia o referirse a situaciones que pudieren atentar contra ella. lo que involucra el carácter de “normación primera y última de la cual deriva y en la cual se sostiene el orden jurídico como estructura jerárquicamente escalonada” (BIDART.L.

Respecto de las atribuciones reguladoras de organismos descentralizados la solución resulta más compleja. como ya se ha dicho. según veremos. A nuestro juicio. Coherente con lo que se ha señalado. p. Sin perjuicio de lo anterior. en lo tocante a los mercados regulados. pero sí el ejercicio de las facultades disciplinarias por parte de la Excma. creemos que las Instrucciones Generales pueden complementar la regulación reglamentaria en aquellos ámbitos que ésta última ha dejado para la libre actuación de los agentes económicos regulados. al estimar que cuando un organismo independiente ejerce sus facultades normativas queda sujeto estrictamente a la norma habilitante y subordinado a las normas de superior jerarquía. como son la Constitución. 5. en cuanto a que los órganos de la administración no pueden ser destinatarios de las normas en cuanto al ejercicio de sus potestades públicas. en relación con el recurso de queja. las normas de carácter infrarreglamentario puedan ser modificadas por éste en ejercicio de su potestad jurisdiccional. Corte Suprema respecto de los ministros del Tribunal. de la cual las Instrucciones Generales del TDLC forman parte o que. . Sobre esta materia. En esta línea se pronuncia alguna doctrina. de los informes. consideramos que éste no es procedente. de las instrucciones generales y de las 50 STREETER (1986). el propio TDLC y la doctrina nacional han identificado la expresión “resoluciones” con aquellas decisiones que adopta dicho tribunal en el marco del ejercicio de su potestad consultiva. Sin embargo. en el caso del recurso de reclamación.L. los órganos del Estado –en tanto actúen como agentes económicos– deban sujetarse a la normativa vigente en materia de competencia. En cuanto al control del ejercicio de la potestad normativa del TDLC Respecto de las Instrucciones Generales dictadas por el TDLC en ejercicio de su potestad normativa. es más restrictivo aún. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 55 cia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones competitivas. al señalar que procede únicamente en contra de “resoluciones de término” . En relación con el primer aspecto a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior. las leyes y los reglamentos50. Nº 211. es sostener que entonces el TDLC no puede por esta vía alterar o derogar la normativa que éstas dicten. cabe señalar que el tenor literal del artículo 31º indica que el recurso de reposición sólo puede presentarse respecto de “resoluciones e informes” y. cabe preguntarse si son o no procedentes los recursos de reposición y reclamación establecidos en el artículo 31º del D. cuestión distinta es que. la correcta interpretación de la expresión “resoluciones” es el elemento clave a efectos de determinar la procedencia o improcedencia de los recursos de reposición y reclamación en contra de Instrucciones Generales dictadas por el TDLC. Ellas se distinguen de las sentencias jurisdiccionales. por las razones esgrimidas a propósito de la potestad consultiva. Por su parte.

cual es decidir sobre la legitimidad..56 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. estimó que su alcance es el de un decreto. En dicha ocasión. al entenderse las Instrucciones comprendidas en la expresión “resoluciones e informes” utilizada por el artículo 31º –argumento que ya hemos desestimado–. a diferencia de lo que ocurría con la Comisión Preventiva Central y la sujeción de ésta a la LOCBGAE. Los principales argumentos que se esgrimen a favor de esta posición son la interpretación asentada en el marco de la anterior configuración institucional. El propio Tribunal Constitucional. La facultad regulatoria ciertamente persigue un fin distinto. existen opiniones que consideran procedente el recurso de reposición en contra de las Instrucciones Generales que emite el TDLC52. acto o convención ejecutado o por ejecutarse. se encuentra en el objeto perseguido con su ejercicio. Da cuenta de ello no sólo el tenor literal de artículo 1º de dicho cuerpo normativo sino lo dispuesto en el artículo 9º bis del D. que consagra este recurso respecto de todos los actos administrativos. en sede de libre competencia. específicamente por la Comisión Preventiva Central. 688. de un determinado hecho. Conforme a ello. En segundo lugar y relacionado con el argumento anterior. precisó los contornos de la expresión “resolución” que emplea el artículo en análisis y la asoció al ejercicio de la potestad consultiva. Nº 211. que ha debido expresamente hacer aplicable este cuerpo legal a los integrantes titulares y suplentes del TDLC en lo referido a sus declaraciones de patrimonio. el TDLC no se encuentra comprendido dentro de aquellos órganos sujetos al ámbito de aplicación de dicha normativa. se considera aplicable en este caso el artículo 10º de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE). el TC. 588 y 589. las “resoluciones” se dictan en el ejercicio de una potestad que tiene una finalidad específica. No compartimos los anteriores argumentos. a propósito de su análisis de la potestad informativa del TDLC. proposiciones normativas51.. Dicha Magistratura Constitucional agregó que el principal criterio diferenciador de esta potestad en relación a otras. Por último. No obstante lo señalado. y consideramos que los recursos de reposición y reclamación no son procedentes respecto de Instrucciones de Carácter General. por las siguientes razones: En primer lugar. VALDÉS (2006) p. providencia.L. También se invocan razones de texto. que expresamente reconoció la procedencia de este recurso contra sus Instrucciones Generales. auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial. sin embargo. distinta de otras ejercidas por el Tribunal. Reafirma lo anterior lo dispuesto en el artículo 8º transito51 52 VALDÉS (2006) p. la circunstancia de haberse estimado por parte de la Comisión Preventiva Central la procedencia del recurso de reposición en este ámbito se entiende por ser éste un organismo de naturaleza exclusivamente administrativa. acudiendo al sentido literal de este vocablo. por lo que su ejercicio no se traduce en la dictación de una “resolución” que “decide” sobre el ilícito en cuestión. . que corresponde a algo que “se decide” .

Algunos autores también estiman procedente para tales efectos la acción de nulidad de derecho público. previstos en relación con la normativa que emana del propio Congreso y del Presidente de la República. . Creemos que. La ausencia de mecanismos idóneos de control del ejercicio de la potestad regulatoria del TDLC no nos parece adecuada desde la perspectiva de legitimidad procedimental que debe informar el ejercicio de las potestades entregadas a un organismo independiente y especializado. a partir de la Constitución de 1980. Dichos instrumentos están orientados a cautelar que las normas se ajusten a la Carta Fun- 53 EVANS (2006). Dicho lo anterior. En razón de estas consideraciones estimamos entonces que no son procedentes los recursos de reposición y reclamación a efectos de revisar el ejercicio de la potestad normativa del TDLC. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 57 rio de la Ley Nº 20. ni control sin democracia” (SILVA CIMMA. la extensión del juicio y el efecto de las sentencias. Por último. Al respecto hacemos nuestra la opinión de Silva Cimma en orden a que “el control es de la esencia y está íntimamente vinculado a un régimen democrático. el uso de esta acción plantea importantes desafíos de orden práctico –su tramitación en sede ordinaria. si bien ello es conceptualmente correcto. previó un conjunto de mecanismos de control respecto de las leyes y de los actos de la potestad reglamentaria. Así.285 sobre acceso a la información pública. 15). El uso de esta técnica por parte del legislador ha sido criticado por algunos autores nacionales. que tuvo que hacer expresamente aplicable al TDLC el estatuto que consagra. Evans53 advierte sobre el creciente uso por el legislador de esta forma de delegar potestades normativas toda vez que su ejercicio no se encuentra sujeto a los mismos controles previos o a posteriori de constitucionalidad. a pesar de compartir su característica de generalidad. Lo anteriormente expuesto cobra más fuerza si consideramos que nuestro ordenamiento. Bien podríamos expresar que no hay democracia sin control. Este planteamiento se relaciona directamente con un debate en el ámbito doctrinario respecto de la creciente entrega de facultades normativas e interpretativas a órganos que no ejercen la potestad reglamentaria que le corresponde al Presidente de la República. entre los aspectos menos controversiales– que incluso atentan contra los objetivos de eficiencia que informan el diseño institucional del que es parte el TDLC. y que disciplinan el sector económico en el ámbito de sus respectivas competencias. p. nos remitimos a lo anteriormente señalado en relación a la correcta interpretación de la expresión “resoluciones” que emplea el artículo 31º. cabe entonces plantear la cuestión relativa a la necesidad de establecer en nuestro ordenamiento jurídico un adecuado estándar de control al ejercicio de esta facultad. razones de texto parecen indicar precisamente lo contrario. por ejemplo. Al respecto. 1994.

que existen manifestaciones normativas que no implican el ejercicio de la función legislativa o de la potestad reglamentaria autónoma o de ejecución conferida al Presidente de la República. Un ejemplo de lo anterior es que sólo en el año 2005 se incorporaron los Autos Acordados de la Corte Suprema al control de constitucionalidad por el TC. las sentencias y los actos administrativos) a las normas. las dotaría de mayor legitimidad y coherencia con nuestra configuración constitucional. 2007. Antes de la reforma constitucional del 2005. Rol 591. entre otros. Creemos que esta configuración elevaría los estándares de control sobre las actuaciones del TDLC y. damental. sin embargo. en definitiva. Esta función de control le ha sido atribuida principalmente al Tribunal Constitucional. de modo que cada una de las funciones estatales se desarrolle dentro de un ámbito correcto y de legítimo ejercicio de la función constitucional que les compete” (STC. más precisamente. conforme se desprende del artículo 93º de la CPR. pero con una limitación clara. El Tribunal Constitucional no legisla ni administra. 9 y 16 del artículo 93º de la Constitución. 54 Las funciones que le corresponden a dicha magistratura sobre actos específicos de la Administración o que derivan de la Potestad Reglamentaria son las contempladas en los Nros 5. al Presidente de la República o a los otros tribunales de la organización de justicia” (STC. mientras lo anterior no ocurra. ni entra a calificar la bondad de las disposiciones legales o administrativas sometidas a su control. como creemos ha sucedido a la fecha.58 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. . no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la función pública que le corresponde al Congreso Nacional. valores e instituciones plasmadas en la CPR. todas las autoridades públicas sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos. las facultades a que hacemos referencia se encontraban en el artículo 82º Nros 3. 2007. valores y principios constitucionales. Creemos que ello se podría explicar por el hecho de que nuestro sistema ha sido tardío en reconocer que existen órganos con mayores o menores grados de independencia de los cuales emanan normas de carácter general o. Ello implica que su competencia excluye un pronunciamiento acerca de lo que se denomina el mérito del acto impugnado o controlado. consideración 8ª). en especial luego de la reforma constitucional incorporada en el año 200554. contribuiría a precisar el alcance de esta potestad y los límites a los que está sujeta. efectivamente. no es aplicable a las Instrucciones Generales emanadas del TDLC. como en relación a los principios. consideración 9ª). De una parte... Rol 591. de otra. esta potestad debe ser ejercida con prudencia y cautela además de elevados estándares de rigor técnico y transparencia. 8. El control ex-ante o ex-post por el Tribunal Constitucional. debe velar por que la ley o el decreto no vulnere los límites constitucionales y. Esta debiese consistir en que “la competencia constitucional limita en el mérito de la norma sometida a revisión de constitucionalidad. 6 y 12. las leyes. tanto en lo relativo a la competencia de los órganos para emitir el acto. En su ejercicio “la jurisdicción constitucional debe asegurar que. Lo anterior. 4. Creemos que es esta Magistratura Constitucional la que debiera ser llamada a la revisión de las normas generales emanadas de entes independientes como el TDLC. 5. Sólo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a los preceptos constitucionales. Ahora bien. lejos de imponer restricciones al ejercicio de sus facultades.

modificación o derogación de normas legales y reglamentarias. en suma. se aplica plenamente en la especie lo dicho supra –con ocasión del análisis de la potestad normativa– respecto de la facultad de la FNE de requerir al TDLC el ejercicio de cualquiera de sus facultades y respecto del derecho de petición. la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia. frecuentemente entregada en el derecho comparado a las agencias de competencia. de que un organismo autónomo y diseñado para ser totalmente independiente de intereses políticos y económicos particulares y cuyo objetivo es el de proteger e intensificar el proceso competitivo de los mercados. Además. constituye una muy efectiva herramienta de coordinación entre las autoridades sectoriales y las de defensa de la competencia con miras a que la regulación de los mercados propenda a la eficiencia. Si bien tanto tribunales de justicia como órganos de la administración están dotados de facultades de aconsejar. Por lo tanto. el de influir en el proceso político con el objeto de colaborar en la corrección de la falta de competencia en los mercados.L. La potestad propositiva Consideraciones generales El artículo 18º Nº 4 del D. específicamente en el ámbito de la formulación de las políticas públicas que se implementan por medio de la dictación. Nº 211 establece que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene entre sus atribuciones y deberes el de “proponer al Presidente de la República. como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”. . o proponer –de manera no vinculante– a otros órganos una determinada solución normativa. es insustituible para fines de “advocacy” cuando es la normativa o su cumplimiento la que genera distorsiones que impiden. Se trata. a través del Ministro de Estado que corresponda. entonces. La activación de esta potestad es de oficio y su ejercicio es una atribución de carácter discrecional del TDLC. Es.L. específicamente producidas o propiciadas por el ambiente institucional que determina el funcionamiento de los mismos. Nº 211. una atribución sui generis. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 59 IV. entonces. Y en ese sentido. no sólo constituye una potestad meramente protectora de la competencia si no que también puede tener un rol creador o generador de la misma. restringen o entorpecen la libre competencia o tienden a producir esos efectos. del D. El sentido de esta potestad es. dar opinión. éstas no forman parte de las conceptualizaciones tradicionales de acto jurisdiccional o administrativo. Esta facultad de formular proposiciones o sugerencias del Tribunal no constituye una actividad de naturaleza jurisdiccional o administrativa. No es sino una forma de ejercer la labor promotora de la competencia que le asigna al Tribunal el artículo 1º. inciso primero. Sin perjuicio de lo anterior.

pueda intervenir en el proceso político. como vía para propender a la mayor eficiencia económica. que es un organismo administrativo. a la acción de los grupos de interés. En otro orden de cosas. Al menos. toda vez que la necesidad de alcanzar economías de escala para lograr mayores niveles de eficiencia implica usualmente la existencia de altos niveles de concentración en algunos mercados en países como el nuestro55. la que derivó en la dictación de una Resolución Exenta del Servicio Nacional de Aduanas en tal sentido. (ii) su posible alineación con los intereses u objetivos de política pública del Gobierno. y.. la intervención del TDLC en materia de formulación de políticas públicas está limitada por el hecho de que su facultad propositiva no es. a pesar de los inconvenientes que esto produce –y a los que nos referiremos brevemente más adelante– y no en la Fiscalía Nacional Económica. La dependencia política de la FNE del Ministerio de Economía. a saber: (i) su relativa mayor sensibilidad a los vaivenes del proceso político y. a partir de ese monitoreo. Para un tratamiento pormenorizado del tema de la libre competencia en las economías pequeñas puede consultarse GAL (2003). en STDLC Nº 55/2007. o serlo parcialmente. Esto último dependerá del mayor o menor compromiso y sensibilidad que tenga un gobierno determinado para acoger las propuestas tendientes a promover la competencia en los mercados. la realizada a través del Ministerio de Hacienda. hasta donde estos autores tienen conocimiento. habida cuenta de las escasas reformas normativas que han gatillado56. Hasta el momento. esta potestad no trae aparejada la facultad de imperio. 56 De las 11 proposiciones de modificación normativa realizadas a la fecha de finalización de la redacción de este artículo por el TDLC sólo ha sido considerada. Entre tales barreras se cuentan las erigidas o propiciadas por la actividad (o en ocasiones la inactividad) normativa y regulatoria del Estado. Por lo tanto. por ende. como se dijo. a juicio de estos autores..60 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. principalmente. situación que en parte estará en función del ciclo político y de la mayor o menor influencia que tengan los grupos de presión en la formulación de las políticas públicas sectoriales. tiene en teoría dos consecuencias que pueden limitar su capacidad para hacer advocacy normativo. promover el desarrollo de un marco normativo que de sustento a la competencia en los mismos. y de favorecer la entrada efectiva de nuevos competidores. Resulta de especial importancia. 55 . hace preferible que se radique esta potestad en el TDLC. las proposiciones realizadas por el TDLC han sido poco efectivas. De esta forma. una actividad jurisdiccional. Lo anterior. en economías pequeñas como la chilena. difícilmente serán de conocimiento público los casos en que ello no ocurra. en orden a favorecer la competencia entre empresas de almacenaje aduanero que se encuentren dentro y fuera de los recintos de los aeropuertos. eliminación o creación de leyes o reglamentos específicos. por lo que las sugerencias que realice el Tribunal pueden o no ser aceptadas por el Presidente de la República. la identificación y remoción de barreras de entrada en los distintos mercados con el objeto de incrementar la desafiabilidad de los mismos. Ello hace indispensable que las autoridades de competencia puedan monitorear efectivamente el funcionamiento de dichos mercados y. Dicha labor es un complemento indispensable a la represión de conductas anticompetitivas. el TDLC puede coadyuvar en la formulación de políticas públicas que habrán de implementarse por medio de la modificación.

puedan causar la aplicación de las sanciones establecidas en el artículo 26º letra a) y la dictación de las medidas preventivas. En cuanto al procedimiento La inexistencia de un procedimiento previo y reglado que culmine con el ejercicio de la potestad que hemos venido comentando y la improcedencia de recursos para impugnar su ejercicio. o un acto particular de adjudicación. y como medida preventiva.L. la potestad propositiva está referida a las normas de rango legal y reglamentario. proponga separadamente la modificación de dicha normativa. la que ha determinado que el acusado no tuviese un curso de acción distinto de aquel que impacta negativamente en la competencia y. por ejemplo. sobre la base de los mismos antecedentes. Relacionado con lo anterior. Nº 211. o la ausencia de ella. en un juicio contencioso. refuerza la interpretación de que estamos frente a una potestad sui generis que no tiene la naturaleza jurídica de un acto administrativo o jurisdiccional. dada su capacidad institucional. está encargado de ejercer jurisdicción.L. inciso primero del D. En ausencia de procedimiento y habida cuenta de la dificultad para el TDLC. la radicación de una potestad como la que hemos venido comentando en un organismo que. al tiempo que aboga por su modificación o eliminación. En el caso descrito precedentemente pueden encontrarse. puede acarrear ciertas tensiones originadas en el hecho de que un mismo Tribunal debe interpretar y dar aplicación al momento de juzgar a normas que considera perniciosas para la competencia. podría ocurrir que el TDLC. Nº 211.L. inciso primero del D. consagrada en el artículo 3º. de aquellas que prohíbe el artículo 3º. para monitorear autónomamente los mercados . correctivas y prohibitivas a las que se refiere el inciso 1º del artículo 3º. acoja una “defensa regulatoria” en aquellos casos en que sea la normativa respectiva. Ello. Limitaciones al ejercicio de la potestad propositiva En cuanto al objeto De acuerdo con lo establecido en el artículo 18º Nº 4 del D. Tratándose de los actos administrativos y las normas jurídicas de carácter infrarreglamentario que se originan en la actuación de autoridades públicas en el ámbito que las leyes o reglamentos entregan a la discrecionalidad de quienes los ejecutan o dictan. por tanto. podría solicitar la dictación de los que considere necesarios para resguardar la libre competencia. ambas del mencionado decreto. paralelamente. También en el marco de igual procedimiento. consideramos que el TDLC puede ordenar que éstos se modifiquen o se dejen sin efecto por la autoridad respectiva en el marco de un procedimiento contencioso y en uso de su facultad de disponer medidas correctivas y prohibitivas. Nº 211. las bases administrativas que un órgano de la administración elabora para reglar una licitación. o faciliten o promuevan la comisión de infracciones por otros y. siempre que tales actuaciones en sí mismas constituyan una infracción a la competencia. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 61 Ahora bien.

57 58 Consideración undécima de la sentencia de la Excma. esta potestad. en ambos casos. Corte Suprema.L. sin que en él se mencione la de proponer cambios normativos. Corte Suprema de 15 de junio de 2009. la inexistencia de un procedimiento reglado. una recomendación en los casos en los que el TDLC haya identificado normas que limitan la competencia. dicha Corte no efectuó reparos similares cuando conoció de reclamaciones en contra de Sentencias en las que se ejercía la potestad en análisis. desempeño y evolución de la rivalidad de las empresas incumbentes y entrantes –con los consiguientes problemas para generar mecanismos que le provean permanentemente de información de los mismos y así contar con indicadores sobre sus estructuras. que si bien el artículo 18º Nº 4 del D. sin embargo. 18/2005.62 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. Lo anterior. en casi la totalidad de los casos57. toda vez que el artículo 26º del D. que en una ocasión revocó tanto la parte resolutiva de una sentencia del TDLC como las proposiciones de cambio normativo contenidas en ella. El máximo tribunal consideró. entre las que podemos proponer: Que. Esta práctica.L. sumados a la opinión de la Excma. Lo anterior. 55/2007 y 61/2007. En suma. se ha ejercido hasta hoy en el marco de procesos contencioso o no contenciosos. Nº 211 señala entre las atribuciones del TDLC la que estamos analizando. niveles de concentración y barreras a la entrada–. Antes de las sentencias citadas. tamaños. en los hechos. recaída en recurso de reclamación de la STDLC Nº 81/2009 y consideraciones octava. no es posible ejercer la facultad propositiva conjuntamente con la resolución del conflicto particular de que se trate. 59 . si bien se inició como una consulta que fue declarada inadmisible. Nº 211 señala las medidas que el TDLC puede adoptar en el marco de un proceso jurisdiccional. derivó en un procedimiento autónomo caratulado como ERN (“Expediente de Recomendación Normativa”) Nº 12/2010. novena y décima de la sentencia de la Excma.. 10 de octubre de 2007 y 19 de mayo de 2008. luego de un procedimiento contencioso o con ocasión de la absolución de consultas o de la emisión de informes contemplados en leyes especiales. respectivamente . Ver STDLC Nros. Corte Suprema recaída sobre recursos de reclamación en contra de la STDLC 85/2009. Existe una excepción y es el caso de un asunto que. no le es permitido ejercerla en la parte resolutiva de una sentencia que se pronuncia en un procedimiento contencioso sobre actuaciones que pueden constituir infracciones a dicho cuerpo legal. la imposibilidad institucional de contar con mecanismos permanentes de monitoreo y análisis técnico de mercados. y en otra posterior invalidó sólo las proposiciones58. la inexistencia de una regulación necesaria o la posibilidad de fomentar la competencia por medio de leyes y reglamentos59. Corte Suprema en orden a que en una sentencia recaída en un proceso contencioso. todas confirmadas sin declaración alguna por el máximo tribunal en sus sentencias de fechas 26 de octubre de 2005. y. se emita. separadamente. ha sido puesta en cuestión por la Excma. fundado en los elementos de hecho conocidos en los procesos respectivos. y los grados de innovación.. Esto ocurrió en el caso de la propuesta de reforma normativa realizada por el TDLC en materia de mercado de transporte aéreo. demandan la búsqueda de soluciones efectivas a estos problemas.

toda vez que. ellas apuntan a darles mayor efectividad. Lo anterior. o para inducirle a adoptarlo” (diccionario Real Academia Española). otorgándosele así a estas propuestas una mayor autoridad técnica y legitimidad. a nuestro juicio. en cambio.911. Estas alternativas no son mutuamente excluyentes. Tampoco compele al Presidente a comunicar a otros órganos del Estado –como el Congreso u organismos autónomos– la existencia de esta propuesta y su contenido. 60 VALDÉS (2006). que significa intimar o hacer saber con autoridad pública (diccionario Real Academia Española) por “proponer” que significa “manifestar con razones algo para conocimiento de alguien. para el caso que el TDLC decida ejercer esta potestad fuera del contexto de un proceso contencioso o una consulta. p 700. Tal deber de conducta no ha sido previsto por el ordenamiento jurídico y. pues ambas responden a la necesidad de sujetar el ejercicio de esta facultad a ciertos estándares procedimentales que le otorguen legitimidad y transparencia respecto de los fundamentos que ha tenido el Tribunal para hacer sus propuestas normativas. la evolución normativa en materia de libre competencia es también coherente con lo que se ha dicho supra. por un lado. En cuanto a los efectos de la potestad propositiva En esta materia. Entonces. . las posibles falencias del precepto que no previó un espectro mayor de destinatarios de la facultad propositiva no puede ser suplida con la imposición al Presidente de la República de obligaciones que no encuentran sustento en la normativa vigente. principalmente a través de la generación de una masa crítica que pudiera reforzar el diagnóstico acerca de la necesidad de introducir modificaciones a un determinado marco regulatorio. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 63 Que el TDLC establezca un procedimiento especial para el ejercicio de esta facultad mediante Auto Acordado. la potestad en comento tal como está conceptualizada legalmente hoy tiene menos intensidad en cuanto a su exigibilidad que la que tuvo históricamente lo que. Nº 211 establecía que la Comisión Resolutiva estaba facultada para requerir directamente a la autoridad pública emisora del precepto legal objetado una modificación normativa. no obliga al Presidente de la República a ejercer su potestad reglamentaria o de colegislador. antes de la reforma introducida por la Ley Nº 19. En nuestra opinión. recabar información suficiente acerca de las relaciones entre la estructura de los mercados. a nuestro juicio. El texto actualmente vigente. el D. reemplazó el verbo rector “requerir” . que permita. la FNE y a todos aquellos que pudieren tener interés en formular opiniones y propuestas sobre la materia que sea objeto de análisis por parte del Tribunal.L. a nuestro juicio. ha sido compensado con el fortalecimiento de la independencia del TDLC. Además. el ejercicio de la facultad en análisis. la conducta y el desempeño de sus empresas por medio de la participación a los diversos agentes económicos concernidos. como un autor nacional postula60.

éste no es aplicable. según ha entendido la doctrina y jurisprudencia.L. En cuanto al control del ejercicio de la potestad propositiva En relación al ejercicio de esta facultad. muchas veces difíciles de compatibilizar unos con otros. Relacionado con lo dicho precedentemente. como responsable principal de la formulación de políticas públicas. p 695. además. Nº 211. por tanto. estimamos que no es posible ejercer la potestad jurisdiccional del TDLC con miras a sancionar a la autoridad pública por la emisión de una norma de jerarquía reglamentaria que se considere contraria al D. debe sopesar los costos y beneficios sociales de promover y cautelar distintos bienes jurídicos.L. En efecto. sin más. . Las razones de fondo que explican que esta potestad sólo sea propositiva dice relación con el hecho de que el gobierno. creemos que la inactividad del Presidente en cuanto a efectuar las modificaciones pertinentes o a proponerlas al Congreso. respecto de este tipo de normas. precisa en su formulación y no vaga. pues no cabría calificarlas como un acto u omisión que constituya una “perturbación” o “privación” de derechos fundamentales. contemporánea al momento de recurrirse de protección. no está habilitado para modificarlas directamente como consecuencia de la aplicación de una sanción. al Congreso o a un organismo autónomo. este concepto supone el anuncio de un mal futuro. el accionar o la inactividad del TDLC no podrían impugnarse por vía proteccional. ni en cuanto al procedimiento allí establecido ni respecto del régimen de recursos que consagra. como ha sugerido alguna doctrina61.64 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. en un mero intermediario. por las razones que se expondrán a continuación. Esto implica que la amenaza sea“…actual. Creemos que estimar que el Presidente de la República queda sujeto a la obligación de realizar las modificaciones recomendadas o remitir las propuestas del TDLC. que. En primer lugar. el Tribunal sólo está facultado para solicitar su modificación o derogación y. Nº 211. estimamos que no procede recurso alguno para su control. cooptaría sus facultades en tanto colegislador y principal encargado por el ordenamiento jurídico de la formulación de las políticas públicas. Asimismo. estimados que no serían procedentes los recursos de protección ni amparo económico. a las proposiciones normativas del TDLC. transformándolo. Como consecuencia de lo antes señalado. pues la sola existencia de la potestad propositiva indica que. para estos efectos. pues por su naturaleza propositiva no tienen la virtud de alterar la situación fáctica o jurídica de algún agente económico que participe en el mercado en el que incida la propuesta normativa.. de tal modo que el juez pueda determinar si es antijurídica en 61 VALDÉS (2006). no necesariamente generará responsabilidad extracontractual para el Estado por omisión de la administración. para considerarse comprendido en la hipótesis constitucional. Tampoco podría considerarse tal propuesta como una “amenaza” a un derecho protegido constitucionalmente pues. según corresponda. entre los que se cuenta la libre competencia.. debe ser cierto y no ilusorio. según el tenor literal del artículo 31º del D.

Por tanto. son suficientes para considerar acertada y exitosa la delegación que se hizo en un tribunal de facultades regulatorias en materias económicas. tanto por la propia jurisprudencia del organismo como por la doctrina. en términos generales. de manera que constituya realmente una intimidación. y las infracciones a tal precepto constitucional deben tratarse de privaciones. p. Respecto de las amenazas. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 65 sus extremos y si agravia ella el derecho constitucional invocado. como objetivas” (SOTO KLOSS. plantea una serie de desafíos a la jurisprudencia y la doctrina derivados de la entrega a un tribunal de funciones que suelen encargarse a agencias independientes. pero de naturaleza claramente administrativa. a nuestro juicio éste tampoco es procedente. requiriéndose que se trate de un hecho concreto que constituya una intimidación seria. es el correcto ejercicio de las mismas a la luz de su fundamento normativo. Y un ejercicio correcto dice relación. en beneficio de nuestro desarrollo económico. pues su ámbito cautelar se refiere a la infracción al artículo 19º Nº 21. éstas también se han cualificado en esta sede de amparo económico. esperamos. “que impidan efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa” (NAVARRO. aporte al fortalecimiento permanente de nuestras instituciones de protección y promoción de la libre competencia. con el objeto de contribuir a un debate necesario que. en fin que sea concreta en sus resultados y efectos. “Normativa” y “Propositiva” dan cuenta de un diseño institucional muy original. Consideramos que lo que otorga legitimidad a la delegación en el TDLC de estas potestades por parte de las autoridades de origen democrático. con la estricta sujeción de la actividad del organismo a los límites que impone tal fundamento normativo (legitimidad funcional) y al respeto de principios como los de publicidad. esto es. perturbaciones o amenazas o cualquier otro tipo de vulneración del derecho protegido de cierta gravedad. Conclusiones Las potestades extrajurisdiccionales del TDLC denominadas “Consultiva” . Al respecto. habida cuenta de las circunstancias tanto subjetivas. V. 107). sin perjuicio de existir espacio para incrementar significativamente tales estándares en algunos casos que se han descrito en este artículo. Ello. p. 85). En lo concerniente al amparo económico. . 2007. los estándares relativos a los límites y exigencias funcionales y procedimentales que se han ido estableciendo para el ejercicio de las facultades extrajurisdiccionales del TDLC. en nuestra opinión. la consecución de la eficiencia económica. es plenamente aplicable en la especie lo señalado anteriormente respecto del recurso de protección. que son los mismos que inspiran las soluciones institucionales en países que exhiben altos estándares en materia regulatoria. que si bien persigue objetivos relacionados con la independencia y calidad técnica del regulador económico. Varios de estos desafíos analíticos han sido tratados sucintamente en este artículo. podemos concluir que. transparencia y control efectivo de su accionar (legitimidad procedimental). esto es. 1982.

L. Nº 211. Todo ello permitirá ir resolviendo adecuadamente las interrogantes que puedan generarse respecto de la correcta conjugación de las potestades que han sido objeto de este trabajo con las funciones propiamente jurisdiccionales del TDLC y con otras potestades públicas relacionadas con la regulación económica. consideramos que un desarrollo doctrinario y jurisprudencial informado por los modelos de legitimidad funcional y procedimental –perfectamente asimilable por nuestro ordenamiento constitucional–. permiten en estas materias mirar con optimismo el futuro de un país que –en el año de su bicentenario–.. tanto sustantivas como procedimentales. En efecto. entregadas por nuestro ordenamiento jurídico a distintos organismos estatales. Finalmente. A lo anterior debe sumarse un esfuerzo de interpretación lógica y sistemática del sentido y alcance de las normas que regulan las distintas potestades públicas entregadas al TDLC. . por supuesto. permite abordar de manera consistente cuestiones relativas a la relación entre las normas pertinentes y las diversas garantías constitucionales en juego. es sin perjuicio de las mejoras que el legislador pueda realizar a la legislación pertinente en materias específicas. así como de otros preceptos orgánicos y procedimentales contenidos en el D. Lo dicho. en las que se enmarcan las potestades estudiadas y su correcto ejercicio.66 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. creemos que las instituciones de defensa y promoción de la competencia de Chile. se encuentra comprometido con la economía de mercado como motor de su desarrollo económico.. en la medida en que los niveles de desarrollo económico e institucional de nuestro país –recientemente incorporado con plenos derechos y deberes a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos– así lo exijan.

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STDLC Nº 18/2005. Resolución de término Rol NC Nº 379-1 (15 de junio de 2010). Resolución de término Rol NC Nº 342-09 (22 de junio de 2009). STDLC Nº 34/2005. STDLC Nº 11/2004. STDLC Nº 15/2005. STDLC Nº 16/2005. STDLC Nº 1/2004. STLDC Nº 81/2009. STDLC Nº 55/2007. STDLC Nº 4/2004..70 Reflexiones en Torno a Algunas de las Facultades. STDLC Nº 65/2008. STDLC Nº 14/2005. STDLC Nº 20/2005. Resolución de término Rol NC Nº 274-08 (14 de agosto de 2008). STDLC Nº 77/2008. STDLC Nº 32/2005. STLDC Nº 67/2008. STLDC Nº 85/2009. .. STDLC Nº 44/2006. STDLC Nº 37/2006. STDLC Nº 88/2009. STDLC Nº 35/2005. STDLC Nº 13/2005. Resolución de término Rol NC Nº 296-08 (14 de agosto de 2008). STDLC Nº 17/2005. STDLC Nº 9/2004. STDLC Nº 86/2009. STDLC Nº 47/2006. STDLC Nº 61/2007.

RTDLC Nº 1/2004. RTDLC Nº 28/2008. RTDLC Nº 31/2009. RTDLC Nº 20/2007. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 71 STDLC Nº 94/2010. RTDLC Nº 13/2006. RTDLC Nº 23/2008. RTDLC Nº 18/2006. RTDLC Nº 11/2006. STDLC Nº 105/2010. RTDLC Nº 2/2005. . RTDLC Nº 12/2006. RTDLC Nº 27/2008. RTDLC Nº 1/2006. RTDLC Nº 9/2005. STDLC Nº 98/2010. RTDLC Nº 25/2008. RTDLC Nº 10/2005. STDLC Nº 100/2010. RTDLC Nº 14/2006. RTDLC Nº 8/2005. RTDLC Nº 22/2007.

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the paper is divided into three areas: cases where conflicts of law are addressed by intellectual property law. la ley ha logrado resolver la superposición de dichas legislaciones con la ley de defensa de la libre competencia. For this reason. cases of abuse of dominance that involve intellectual property and –more importantly– cases where there is an overlap between both legislations. COMPETENCIA DESLEAL. Socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos & Cia Ltda. unfair competition. PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y LIBRE COMPETENCIA. casos de abuso de posición dominante que incluyen conflictos de propiedad intelectual y –la categoría más relevante– aquellos en casos donde se produce un efectivo conflicto entre ambas legislaciones.* RESUMEN Este artículo se propone analizar algunos aspectos esenciales sobre los vínculos existentes entre propiedad intelectual. el análisis se divide en tres grandes áreas: casos en que los conflictos están resueltos por la ley de propiedad intelectual. . Se postula que. * Abogado Pontificia Universidad Católica de Chile. consumer protection and competition law. y de Sargent & Krahn Ltda. legislación sobre protección al consumidor y libre competencia. ABSTRACT The purpose of this paper is to analyze the essential connections between intellectual property. en relación a la competencia desleal y protección al consumidor.an area where the division between both systems is unclear. competencia desleal. donde la línea divisoria entre ambas materias no siempre resulta clara. the focus of this paper is the relationship between competition law and intellectual property .INTERRELACIÓN PROPIEDAD INTELECTUAL. Regarding unfair competition and consumer protection. Para profundizar en este último aspecto. Magister Juris (MJur) University of Oxford. Juan Cristóbal Gumucio Sch. In order to further analyze the latter. legislation is capable of solving potential overlaps of both systems. Por ello el análisis se centra en la relación entre libre competencia y propiedad intelectual.

contratos o cláusulas abusivas. 5 6 7 8 9 .. Introducción y Propuesta. autores extranjeros han escrito verdaderos tratados sobre el tema3 y agencias antimonopolios han escritos extensas guías al respecto4. Como muchos intentos de sistematización.169. el tema excede con creces la extensión que es posible darle en este artículo. En efecto. Artículo 2º de la Ley Nº 20.496. “Intellectual Property Enforcement Guidelines” . pero poca sistematización y decisiones que a veces son derechamente contradictorias y polémicas.. Janis (2001). I. En otros casos. la legislación sobre protección al consumidor y la libre competencia. existe una cierta cuota de arbitrariedad.74 Interrelación Propiedad Intelectual.. Nº 211”). la competencia desleal. puede haber una explotación abusiva de una posición dominante. Hovenkamp. Otro tanto ha hecho el Competition Bureau Canada. tal y como lo reconoce la ley de Competencia Desleal (“LCD”)5 y el Decreto Ley Nº 211 (“D. donde existe prolífica jurisprudencia en Chile y el extranjero. nuevamente el TDLC podrá intervenir si el infractor de la LPC goza de una posición dominante de tal modo que su 1 Quiero agradecer la valiosa ayuda brindada por Felipe Fernández y Patrizius Bulla recopilando y clasificando doctrina y jurisprudencia chilena y comparada y a Juan Ignacio Alcalde por la revisión y corrección de las citas y referencias bibliográficas. o en otras palabras. En las páginas siguientes intentaremos descubrir cuáles pueden ser los criterios para delimitar estas disciplinas del derecho desde la perspectiva de la libre competencia.1 Este artículo intenta abarcar la interrelación existente entre la propiedad intelectual (PI)2. la solución puede ser similar al caso anterior. de 2005.L. Nº 211. En estos casos. ya que varias de las conductas ahí sancionadas pueden constituir a su vez actos de competencia desleal8. publicidad engañosa. ya sea individual o colectiva9. pero dicha superposición ha sido resuelta por la propia ley al exigir que el acto de competencia desleal tenga por objeto “alcanzar. 2) En el caso de la Ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores (LPC)7. 2 3 4 Por ejemplo. Sin embargo. mantener o incrementar una posición dominante”6. U. Competencia Desleal. Ley Nº 19. no intentaremos agotar el tema. en qué casos el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) puede estar llamado a intervenir y en qué casos debiera abstenerse. Department of Justice & Federal Trade Commission. de 2007. Por ejemplo. letra c) del D. la tesis que se expone apunta en la siguiente dirección: 1) Los actos de competencia desleal se superponen con los atentados contra la libre competencia. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition” (2007).S. En consecuencia. Lemley. Artículo 3º. Por ejemplo. Por ejemplo. sino tan sólo invitar al debate. Para no dilatar más el asunto.L. Entendida como Propiedad Intelectual e Industrial. de 1997.

L. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 75 acción no sólo perjudica al o los consumidores afectados. desde un punto de vista de la libre competencia. no habría una superposición propiamente tal. Ejemplos que se señalan en este artículo comprenden casos de importaciones paralelas. a) Como ya se ha señalado. donde establecer los límites es más complejo. 19 Nº 25. el carácter de injusto de la acción ya está recogido en esos cuerpos legales. consiste en si efectivamente existe una posición dominante y si la conducta en cuestión tuvo por objeto o efecto atentar contra la libre competencia. aún cuando exista posición dominante. En estos casos. el análisis. “must fit exceptions” en diseños industriales. etc. En consecuencia. las autoridades antimonopolios debieran abstenerse de conocer el asunto. crear y resguardar la calidad y confiabilidad de las fuentes de producción. Constitución Política de la República. dichas leyes también han buscado un balance entre exclusividad y acceso público. no hay una interferencia real entre ambas leyes. Ejemplos de lo anterior pueden ser la adquisición de marcas y patentes de un competidor para constituir un monopolio. la PI es un derecho de propiedad garantizado por la Constitución10. sin que sea material para la resolución del caso que exista un activo de PI involucrado. entendida en este artículo como eficiencia en la asignación y utilización de los recursos. los organismos que velan por la libre competencia debieran seguir la ley de PI o si es otro el órgano llamado a dirimir el conflicto específico. Nuevamente. porque a diferencia de las normas anteriores. de modo que si la conducta infringe dichas normas. y la PI es sólo el medio a través del cual ejecuta su acción abusiva. establecer un fondo común de patentes que favorezca la colusión para no competir. 10 Art. las leyes de PI por regla general promueven la libre competencia. y en consecuencia. su mero ejercicio no puede ser considerado un abuso sancionable por el artículo 3° del D. de modo que muchas veces las eventuales discordias entre PI y Libre Competencia están resueltas en dichas leyes. Sin embargo. un actor dominante abusa de su poder de mercado. . y en consecuencia el hecho que exista PI involucrada es circunstancial. cuya existencia es favorable a los intereses de la libre competencia. donde su infracción implica una conducta injusta. otorgando incentivos para innovar. licencias no voluntarias. que básicamente son prohibitivas. ya que la propia ley se encargó de resolver el problema. Tanto en las infracciones a la ley de Competencia Desleal como a la LPC. sino que en definitiva distorsiona el mercado y la libre competencia. fuera de otro tipo. etc. atar ventas entre productos patentados y no patentados. entidades de gestión colectiva. de manera que su ejercicio no es reprochable y en consecuencia. 3) Si bien la interrelación con estas dos disciplinas anteriores amerita un mayor desarrollo. Nº 211. En este caso se debieran seguir las categorías propias de la libre competencia para resolver el asunto. ya se constituye en un abuso. si el conflicto está resuelto por la ley de PI. hemos querido centrar nuestro análisis en la interrelación con la Propiedad Intelectual. pero dicha conducta podría ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevarla a cabo en vez de ser PI. b) En otros casos.

sin duda que es una ley que tiende a la incertidumbre y a los contornos difusos. acto o convención que impida. de 2005. c) El tercer grupo de casos. restrinja o entorpezca la libre competencia. la primera pregunta que cabe hacerse es: ¿Qué es la libre competencia? Una ley que sanciona los atentados a la libre competencia entendidos como “cualquier hecho. Si bien la jurisprudencia ha estimado que en estos casos ha habido un abuso de posición dominante y ha sancionado. sin que ofrezca definición al respecto. pudiera haber un acto de competencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil. 13 . o que tienda a producir dichos efectos”13. El criterio sostenido en este acápite también debiera seguirse en casos de licencias no voluntarias que deba otorgar el TDLC conforme al artículo 51 Nº 1 de la Ley Nº 19. Para graficar lo anterior basta un simple ejemplo.L. Competencia Desleal. En todo caso. importa esclarecer cuáles son los elementos de dicha conducta para que se estime que la conducta es abusiva. es aquél donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. para que en estos casos se pueda establecer una conducta contraria a la libre competencia. postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los organismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir. En suma. el ejercicio de los derechos de PI debe reunir copulativamente los siguientes elementos: Posición dominante del titular del derecho + abuso del derecho de PI11 = abuso de posición dominante12. a fin de evitar serios trastornos a la protección de la PI.. pilar fundamental de nuestra economía. No es de extrañar entonces. prestándole un pobre favor a la libre competencia. si sólo existe abuso del derecho.. Nº 211. Una empresa que goza de una posición dominante y que quiere evitar el posicionamiento de un nuevo 11 12 Fraude a la ley en sentido amplio. II.76 Interrelación Propiedad Intelectual. pero estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar. sino que sólo algunos ejemplos aclaratorios. éstos son los casos más complejos de resolver y donde las soluciones propuestas han sido más debatidas. Posiblemente. Artículo 3° del D.. La conclusión anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado a la PI como una facilidad esencial. erosionan el sistema de PI. A nuestro juicio. Libre competencia Con el fin de intentar establecer sus límites.039. la protección al consumidor y la propiedad intelectual. que la ley haya servido para múltiples propósitos y que en sus límites se tope con otros cuerpos legales como la competencia desleal. entendida en ella la propiedad industrial. que nos parece el más relevante.

etc18. 17 y ss. falsa publicidad comparativa y denigración)15. 14 15 16 17 Artículo 28º de la Ley Nº 19. un juez de policía local. Este sencillo ejemplo demuestra como una misma conducta podría ser sancionada como una conducta atentatoria de la ley de propiedad industrial (infracción de marcas)14. señala falsamente que su producto cumple ciertas funciones que el producto de su competencia no cumple y además le imputa que dicho producto es dañino para la salud. de lo contrario. falsa publicidad comparativa y denigración)17. se ha utilizado la ley antimonopolios en diferentes lugares del mundo con el objeto de proteger a los consumidores. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 77 competidor.L. A su vez. Nº 211 (competencia desleal con el objeto de mantener una posición dominante) y el Código Chileno de Ética Publicitaria (“CCHEP”) (imitación de signos distintivos.039. Artículos 28º y 28º A de la Ley Nº 19.496. En efecto. por un juez de letras en lo civil y/o criminal. proteger a los competidores. 11º y ss. por lo que nos limitaremos a señalar las principales posiciones y adoptar la que nos parece mayoritaria y más acertada. competencia y denigración del CCHEP. entendido como una eficiente asignación de los recursos productivos en las áreas de la economía donde son más valorados por el consumidor (eficiencia “asignativa”)19 y una eficiente utilización de dichos recursos dentro de dichas áreas a fin de maximizar su producción (eficiencia productiva)20. y en todos dichos casos. es muy relevante fijar una posición sobre qué es la libre competencia. relativos a la publicidad comparativa. la LPC (publicidad engañosa)16. de 1991. lo cual también es falso. incluso pudiendo haber resultados contradictorios. la ley de competencia desleal (imitación de signos distintivos. de 2007.169. cada una de estas normas tiene un órgano jurisdiccional competente diferente. 90 y ss. no es posible delimitar su contenido. el TDLC y eventualmente el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (“CONAR”). la corriente mayoritaria estima que la legislación antimonopolios debiera tener por objetivo único defender el Bienestar del Consumidor. fomentar un mercado único en un determinado territorio. redistribuir el ingreso. Recomendamos consultar Whish (2003) pp. para que la ley mantenga una cierta consistencia y sea posible ejecutarla de un modo coherente. Un acabado análisis del tema se puede encontrar en Bork (1993) pp. pudiendo ser conocido el asunto al mismo tiempo. lanza un producto que imita la marca y apariencia del producto de su competidor. Desgraciadamente su definición y alcance no es pacífico. Artículos. 18 19 20 . de manera que no hay una posición unívoca al respecto. de 2007. debiera haber un pronunciamiento de fondo sobre la conducta. Artículos 3º y 4º de la Ley Nº 20. 4º. Discutir en profundidad cuál o cuáles son los bienes jurídicos protegidos por la libre competencia excede con creces el objetivo de este artículo. 10º. Sin embargo. el D. En consecuencia y volviendo a la pregunta. Allocative efficiency en inglés.

. Si la discusión era compleja en materia de libre competencia para determinar cuáles son los objetivos que persigue la ley y su bien jurídico protegido. pero su definición es tan amplia que sus límites son tanto o más difusos que los del concepto de libre competencia. al punto que hay países que ni siquiera tienen un estatuto propio que defienda la competencia desleal. El Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.169. . tales como distintas hipótesis de engaño. la LCD sí define qué entiende por acto de competencia desleal22.78 Interrelación Propiedad Intelectual. en el caso de la legislación de competencia desleal la disparidad de criterios es aún más aguda. de 2007. Pareciera subyacente sin embargo un elemento moralizante donde la ley pretende erradicar las malas prácticas entre competidores25. 21 22 24 25 Artículo 2° de la Ley Nº 20. por medios ilegítimos. persiga desviar clientela de un agente del mercado. cuestión que excede con creces el alcance de este artículo. de modo que la LCD expresamente señala que esta ley es aplicable. sin perjuicio que la misma conducta pueda ser conocida también en virtud de la Ley de Propiedad Industrial o Intelectual. existen ocasiones en que algunos actores tienen un poder tal sobre el mercado que pueden alterar el proceso competitivo. Nº 21124. la LPC o el D. la define en su artículo 10º Bis como “2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial” . En este sentido. se ha estimado que la libre competencia en el mercado es la manera más eficiente para alcanzar el Bienestar del Consumidor. el cual ha sido ratificado por numerosos países. aprovechamiento y/o denigración de la reputación ajena. es acto de competencia desleal toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que. Se utilizarán ambas expresiones indistintamente para efectos de este artículo. que comprende diversas conductas. de tal modo de distorsionar el proceso competitivo en forma tal que se afecte o se pueda afectar el Bienestar del Consumidor. inducción a infringir deberes contractuales y ejercicio abusivo de acciones judiciales. problema que el legislador no pudo resolver23. la legislación de libre competencia sólo se debiera involucrar. En consecuencia.. será clave para una adecuada aplicación de la ley identificar si existe poder de mercado o posición dominante21 y si se abusa de éste. Competencia Desleal. incluyendo Chile. Competencia Desleal A diferencia del D. sin embargo. Artículo 3°: “En general.. tal y como ocurría en Chile hasta la dictación de la LCD.L.” 23 La situación anterior no es imputable a una falta de nuestro legislador. sino que conductas puntuales que son sancionadas por distintas normas jurídicas. Volviendo al objeto de nuestro artículo. Nº 211. III. cuando la propiedad intelectual o las conductas relativas a la ley de protección al consumidor o de competencia desleal. Nuevamente estamos frente a un tema que permite elaborar un tratado. permitan abusar de dicha posición dominante o tiendan a producir dicho efecto.L. La incertidumbre que rodea a esta ley es morigerada en parte a través de los ejemplos señalados en su artículo 4°.

o de competencia desleal.. Sentencia Nº 58 del TDLC. sino que también en las boletas y para identificarse como servicio oficial.A. como hechos. Nº 211.L. a su vez promovió la promulgación de la Ley Nº 20.L. entre otros. y en consecuencia se aprobó la siguiente redacción para el artículo 3° del Nº D. “…se considerarán. Dicha discusión se trasladó al Congreso.L. contra Epson Chile S. Nº 21127. ha sido la propia ley la que ha señalado el límite entre la LCD y el D.L. actos o convenciones que impiden. los siguientes: f ) En general. el juez civil. actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia.A. aunque en definitiva a favor de quienes sostenían que la competencia desleal por sí sola no tenía cabida en el D. restringen o entorpecen la libre competencia. Nº 211. 26 A modo ejemplar. hubo numerosos dictámenes y resoluciones de las antiguas comisiones antimonopolios26 que sancionaron conductas de competencia desleal amparados en el antiguo artículo 2 letra f ) del D. Lo anterior se ha visto reflejado en la jurisprudencia del TDLC que ante conductas prácticamente idénticas. Sentencia Nº 10 de la Comisión Resolutiva. En los últimos años de existencia de dichas comisiones sin embargo. contra el Dictamen Nº 1284 de la Comisión Preventiva Central (2004). en un caso denegó la demanda y en el otro la aceptó. paulatinamente fueron adoptando el criterio que la libre competencia y la competencia desleal eran disciplinas distintas. ya que en muchas ocasiones las disputas de competencia desleal eran conflictos entre particulares que no tenían impacto en el funcionamiento del mercado. para sancionar las conductas de competencia desleal propiamente tales. otorgando competencia a los jueces civiles para conocer dichos asuntos. como hechos. si tiene por objeto “alcanzar. en otro caso caratulado Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. restringir o entorpecer la libre competencia.911 que hubo un debate sobre la procedencia o improcedencia de contemplar a la competencia desleal en el D. donde consta en la historia de la Ley Nº 19. Sin embargo. los siguientes: c) Las prácticas predatorias. Sentencia Nº 8 del TDLC.A. (2007). entre otros.  y Laboratorio Lafi Ltda. Nº 211.” Dicha modificación legal. como por ejemplo la denigración de un competidor. El debate fue zanjado de un modo salomónico. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 79 Hasta la dictación de la Ley Nº 19. contra Laboratorio Novartis Chile S. realizadas con el objeto de alcanzar. Nº 211. (2004). el fallo fue más titubeante. en caso contrario. En consecuencia. cuyos bienes jurídicos protegidos no eran necesariamente coincidentes. pero que en la práctica impedía importaciones paralelas. la Resolución Nº 379 de la Comisión Resolutiva y el Dictamen Nº 810/597 que estimaron contrario a la libre competencia que un distribuidor no autorizado de automóviles use la marca no solamente para distinguir los productos que vende. “Reconoce tu tinta original por estos tres sellos”).L. atendido que un demandado no gozaba de posición dominante y el otro sí28.911.L. .169 en febrero de 2007.” 27 28 Avocación en Recurso de Reclamación de Coesam S. cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar. o que tienden a producir dichos efectos. mantener o incrementar una posición dominante” es competente el TDLC. porque si bien rechazó la demanda por carecer la demandada de posición dominante. Nº 211: “Se considerarán. que introdujo significativos cambios al D. de todos modos le ordenó que cesara la conducta (campaña para identificar sellos para evitar falsificaciones. mantener o incrementar una posición dominante.

como por ejemplo el TDLC o los tribunales ordinarios. en la causa Telefónica del Sur S. 30 31 765 casos desde el año 1987 a la fecha de redacción de este artículo. Siguiendo esta línea y destacando la importancia del CONAR. pero el CCHEP ya había 29 A modo ejemplar. el bajo costo comparado con una disputa judicial y el alto nivel de acatamiento de sus fallos. es relevante mencionar el rol que ha cumplido el Código Chileno de Ética Publicitaria (“CCHEP”) y el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (“CONAR”) en disputas relacionadas con la publicidad. . En efecto. podemos encontrar fallos de la Comisión Preventiva Central (CPC) que se refieren a la doctrina que ha utilizado el Consejo en la calificación de publicidad comparativa. Rol Nº 584/04). ha sido una experiencia exitosa de autorregulación de una industria. su materia difiere muy poco de las que sanciona la ley de competencia desleal. la determinación de una posición dominante es una cuestión compleja de determinar y que el TDLC la evalúa y declara en su sentencia definitiva.A. por lo que hay un incentivo perverso para tramitar en paralelo los casos de competencia desleal ante el TDLC y el juez civil. quedando de ultima ratio acudir a otros foros. hasta la dictación de la LCD no había una mención expresa en la legislación chilena respecto a la publicidad comparativa. cuestión que lo ha situado como un referente incluso para tribunales y organismos públicos31. en ocasiones en que el CONAR no es reconocido o no son honradas sus resoluciones. con la potencialidad de terminar con fallos contradictorios sobre la valoración de la conducta29. El CONAR. la seriedad de sus decisiones. quien no acató el fallo.A. aún cuando lo señalado en ella no es efectivo (unos nuggets para perro que señalaban “ricos en carne fresca”). • Autorregulación Publicitaria. se refirió a un fallo del CONAR al aceptar un recurso de protección en contra de la CTC por la utilización marcaria que hacía ésta del término “Telefónica” . Antes de cerrar este breve acápite..A (1999). Rol Nº 3595-99. Sename/Tresmontes Lucchetti (ROL Nº 736/08).A. la Corte de Apelaciones de Santiago.. Ministerio de salud/Farmacias Salcobrand (ROL Nº 746/08).I.e. Desgraciadamente sin embargo. Existen también casos en que incluso organismos públicos han recurrido al CONAR en calidad de denunciantes. (2004. (1999). como por ejemplo el Dictamen Nº 1067 de Abastecedora de Combustibles S. Competencia Desleal. quien ya tiene más de veinte años de existencia. A modo ejemplar.80 Interrelación Propiedad Intelectual. la Sentencia Nº 12/2004 del TDLC señaló que no hay una conducta contraria a la libre competencia por parte de PEDIGREE si la publicidad puede verificarse fácilmente por el consumidor. Abastible contra Codigas S. la celeridad con que resuelve. lo ha convertido en el destinatario natural de las contiendas publicitarias entre competidores..A. en la causa Nestle Chile S. Por la misma publicidad del caso que citamos anteriormente. Nestlé (demandante) y Masterfoods (demandado) tuvieron una disputa ante el CONAR quien estimó que la publicidad era engañosa y sancionó a Masterfoods. el CONAR ha desarrollado una doctrina mucho más avanzada que la desarrollada por los tribunales. etc. las cuales si bien son sancionadas desde un punto de vista ético. Lo anterior ha significado que en ciertos temas. Con más de setecientas causas conocidas30.. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S. como por ejemplo.C. con Masterfoods Chile Ltda.

Dorina vs Sadia (2003). Protección al Consumidor Como se señaló en el capítulo sobre Libre Competencia38. criterios recogidos por el artículo 4° letra e) de la LCD. sin embargo dicho bienestar no debe interpretarse como sinónimo del bienestar del consumidor que pueda perseguir la LPC. en el primer caso. En efecto.L. 38 Capítulo II. una de las asociaciones gremiales fundantes de CONAR es la Asociación Nacional de Avisadores (ANDA). A modo de ejemplo. como por ejemplo. pero que podrían enmarcarse dentro de la regla general definida en el artículo 3°. Evidentemente ambos “bienestares” no son excluyentes. tratándose de publicidad. de tal manera que hay situaciones regidas por la LPC que a su vez podrían constituir infracciones al D. cuyos miembros al participar en ella comprometen su acatamiento a los dictámenes éticos de CONAR. 10 y 11 del actual CCHEP. Juzgado Civil y/o Criminal y/o TDLC. la superposición de alternativas dónde litigar aumenta. o imitar campañas de avisadores internacionales antes que éstas lleguen a Chile (“preemption”)35. Bienestar del Consumidor era entendido como eficiencia en la asignación y utilización de los recursos productivos maximizando la oferta de bienes y servicios. ya que a las ya señaladas36 se suma el CONAR. mientras que la LPC primordialmente defiende al consumidor definiendo parámetros mínimos de información que se le debe proporcionar y estándares mínimos de calidad y seguridad en el consumo. IV. objetividad y que fuera demostrable. la utilización de ideas creativas ajenas34. Artículo 14º del CCHEP. Ver art. Policía Local. sino por el contrario. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 81 regulado sus elementos en detalle32 exigiendo veracidad. Nº 211. el CCHEP y los fallos del CONAR podrían seguir ilustrando a la LCD con situaciones que no están descritas en ella dentro de sus ejemplos. un contrato abusivo. 13 del CCHEP. Por ejemplo. el aprovechamiento de imagen adquirida o “goodwill”33 o reputación ajena aún cuando no produzca confusión. En definitiva. de 2007. una publicidad engañosa o la falta de adecuada información son conductas sancionadas por la LPC. otorgándole acciones cuando dichos parámetros no se cumplen. Hoy. pero que también pueden ser conocidas y sancionadas por los organismos antimonopolios. 32 33 34 35 36 37 Ver arts. de 2007. que naturalmente debiera ser la primera opción tratándose de empresas establecidas que se han comprometido a respetar sus fallos37. aún cuando no constituya una infracción a los derechos de propiedad intelectual. en muchas ocasiones pueden ser complementarios. de 2007. la libre competencia tiene por objeto primordial defender el Bienestar del Consumidor. . CONAR. Rol: Nº 563/03.

El año 2002. Competencia Desleal.L. el TDLC se encontrará ante un caso clásico de libre competencia. lo que en definitiva motivó que el TDLC declarara que la Resolución Nº 666 había quedado sin efecto al dictarse dichas leyes y normas40. que no son el reflejo de sus patrones generales de comportamiento (por ejemplo. En suma. En consecuencia. para lo cual nuevamente es relevante establecer criterios que permitan al TDLC conocer o abstenerse.. contratos abusivos. y en otros casos. cabe preguntarse el caso contrario. mantener o incrementar una posición dominante cuando se trate de conductas que a su vez constituyan actos de competencia desleal y en los casos en que se trate de una explotación abusiva de una posición dominante. Al respecto. • Procedencia de acciones para la defensa del interés colectivo o difuso por infracciones al D. los cuáles no significan una distorsión del mercado que amerite la intervención del TDLC.496. (2006). aquellas conductas sancionadas por la LPC que tienen potencial para ser sancionadas por el D. la Comisión Resolutiva (CR) dictó la Resolución de Carácter General Nº 666 que tenía por objeto normar la información que debían proporcionar los oferentes de crédito que no estuvieran regulados por leyes especiales y/o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) a fin de otorgar un mayor grado de transparencia a este mercado en cuanto a la información que se proporcionaba al consumidor. el criterio no debiera ser distinto a lo resuelto por el D. Nº 211. Nº 211.955 que modificó la LPC en el año 2004 señalando las menciones mínimas que debían quedar a disposición del consumidor en los créditos de consumo39 y la posterior dictación de la Circular Nº 17 que sometió a la regulación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras las tarjetas de crédito de la mayoría de las casas comerciales. básicamente pueden ser clasificadas en actos de competencia desleal. a pesar que normalmente sí lo hace). Sin embargo. Fundación Chile Ciudadano y otro contra CAR S. TDLC. Nº 211 sancionando una misma conducta.. siendo suficiente las acciones que le otorga al consumidor afectado la LPC. por ejemplo. Sentencia Nº 41/2006. por ejemplo publicidad engañosa. ¿Es posible aplicar el procedimiento para la defensa del interés colectivo o difuso contemplado en la LPC para demandar en casos donde el TDLC ya ha sancionado por infracción a la libre competencia? 39 40 Artículo 37º de la Ley Nº 19. ya sea individual o colectiva. en un caso particular no honra una garantía.L. pueden haber abusos puntuales de empresas que gozan de una posición dominante contra algún consumidor.L.. de 1997.L. Asentado el criterio que puede haber infracciones a la LPC que bajo ciertas circunstancias también pueden ser infracciones al D.A.82 Interrelación Propiedad Intelectual. en explotación abusiva de una posición dominante. Para graficar dicha superposición es posible mencionar el siguiente caso. en cuanto a que la conducta sancionada por la LPC debiera a su vez tener por objeto alcanzar. . Dicha resolución se mantuvo en vigencia hasta la publicación de la Ley Nº 19. Nº 211. Nº 211 respecto de las conductas de competencia desleal. existe el potencial de superposición entre la LPC y el D.L.

En consecuencia. respetando la calificación jurídica que ha hecho el TDLC sobre la infracción a la libre competencia. el TDLC sancionara a varias empresas por coludirse para subir el precio de sus productos. sin embargo ha reconocido que su interpretación ha tropezado con interpretaciones diversas en los tribunales. habría que negar lugar a la posibilidad de demandar colectivamente a través del procedimiento contemplado en la LPC. a saber. en una primera aproximación al problema. El Servicio Nacional del Consumidor (“SERNAC”) ha sostenido que el claro tenor literal de la LPC permitiría aplicar este procedimiento no sólo a casos de infracciones a la LPC sino también de otra leyes en cuanto afectan a los consumidores. cuestión que debe resolver el juez civil41. por ejemplo. Por su parte. de 2005. el artículo 2 Bis extiende la aplicación del procedimiento para la defensa del interés colectivo o difuso de los consumidores y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento.L. si. cuyos fundamentos y características de alguna manera se comunican a los demás tipos de derechos de PI. . La PI está compuesta por una gran variedad de distintos derechos. patentes de invención. Cabe preguntarse entonces. para ejercer las acciones que “derivan de esta ley” . 41 Artículo 30º del D. Sin embargo. ¿podrían luego los consumidores afectados por dicha conducta intentar obtener la indemnización de sus perjuicios utilizando al efecto las normas contenidas en el Título IV de la LPC que regula la defensa de los intereses colectivos? El tenor literal del artículo 30 del D. derechos de autor y marcas comerciales. el artículo 50 de la LPC contempla los distintos procedimientos regulados en el Título IV de la LPC. V. Nº 211 señala que las indemnizaciones de perjuicios deben demandarse ante el juez civil competente conforme a las normas generales y se tramita de acuerdo al procedimiento sumario contemplado en el Libro III del Título XI del Código de Procedimiento Civil (“CPC”). Nº 211. entre los cuales está la defensa de los intereses colectivos y difusos. Nos adentramos a continuación al tema que ha generado mayor controversia: la interrelación entre la PI y el derecho de la competencia. el TDLC no puede condenar al pago de indemnizaciones por los perjuicios causados con motivo de la infracción. pero para los efectos de este artículo nos centraremos principalmente en las vertientes principales. Propiedad Intelectual e Industrial (PI). La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 83 Como es sabido. cuestión que ha quedado reflejada en el Mensaje del Ejecutivo al Congreso con motivo del despacho del proyecto de ley Boletín Nº 6543-03 que busca modificar la LPC y hacer más explícita la procedencia de este procedimiento a casos donde se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores.L. a casos regulados por leyes especiales.

producciones audiovisuales.336.. El artículo 3° de la Ley Nº 17. fotografías. En Chile son 20 años desde la presentación de la solicitud. como su nombre lo señala. programas computacionales. “Articulo 39. artísticos y científicos. y los derechos conexos que ella determina”44. Competencia Desleal. 49 Parte del análisis que deberá hacer un inventor es ponderar si mantiene su invención sin divulgar y protegerla como secreto industrial. A diferencia de los derechos de Propiedad Industrial. los derechos de autor nacen de la sola creación de la obra y su carácter protegible no depende de su calidad artística o interés científico.84 Interrelación Propiedad Intelectual. pero es una lista de ejemplos simplemente enunciativa. obras musicales.Las patentes de invención se concederán por un periodo no renovable de 20 años. 45 46 Los derechos conexos protegen derechos de los intérpretes y ejecutantes respecto de sus interpretaciones. 42 Que son definidas por el artículo 31 de la ley de Propiedad Industrial como una “solución a un problema de la técnica que origine un quehacer industrial. Para que dicha invención sea patentable requiere sin embargo que sea novedosa. de 1991. pero asimismo fomentan la divulgación del conocimiento y la posibilidad de replicar la invención una vez expirado el plazo de protección. obras coreográficas. cuya protección es indefinida mientras no se haga pública.” Los artículos 33º.. 35º y 36º de la Ley Nº 19. Título II. pero que le faculta para excluir a otros mientras dure su patente.. Las patentes de invención incentivan la innovación a través del otorgamiento de un derecho exclusivo y excluyente al dueño de la patente para poder explotar su invención por un plazo determinado48. tenga altura inventiva y aplicación industrial43.. protegen invenciones42. no taxativa. 2. ¿Qué protegen? Las patentes de invención. Patentes de Invención. de 1970. que son otorgados por el Estado previa tramitación de una solicitud. esculturas. mapas. 1. Ley Nº 19. tales como libros. La ley de Propiedad Intelectual protege derechos de autor45 propiamente tales y derechos conexos46.039. es decir. Ley Nº 17. Las marcas comerciales tienen por objeto proteger “todo signo susceptible de representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos. cualquiera que sea su forma de expresión. o solicitar una patente de invención con la restricciones de plazo y divulgación ya vistas. la producción de fonogramas y a los organismos de radiodifusión y televisión respecto de sus emisiones.039. Artículo 19º de la Ley Nº 19. servicios o establecimientos industriales o comerciales”47.” . de 1970. la selección o disposición de los contenidos de una base de datos.039 explican dichos conceptos. de 1991. películas.336 enumera tipos de obras protegibles. adquieren los autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios. 43 44 Artículo 1° de la Ley Nº 17. que hayan sido creados por el autor.336. etc. obras arquitectónicas. sino que de su carácter original. Los derechos de autor protegen obras del intelecto. por el sólo hecho de la creación de la obra. porque se le exige al titular de la solicitud que describa la invención de tal forma que una persona versada en la materia pueda replicarla con sólo leer el expediente49. contado desde la fecha de presentación de la solicitud. “(…) que. ¿Por qué se protegen? a. 47 48 . pero sujeto a que el producto sea copiado.

La tecnología permite que la calidad de la copia sea idéntica a la versión original. de manera que de no existir derechos de autor. Tufts University Center for the Study of Drug Development.org/ip/health/econ/rndcosts. c. Ronald W. Journal of Health Economics. sin engaños que confundan sobre el origen de los productos. Grabowski. las marcas comerciales no buscan premiar la innovación o la creación. En consecuencia. En un caso que conoció el TDLC con motivo del medicamento TRILEPTAL. pp. sino que buscan proteger la información que se le entrega al consumidor. un consumidor está dispuesto a pagar una mayor cantidad de dinero por un bien en el cual conoce sus cualidades que por uno en que las desconoce.html). The price of innovation: new estimates of drug development costs. (Laboratorio Lafi Ltda. el costo fijo asociado a la creación sería irrecuperable. impidiendo que el inventor pudiera recuperar su inversión inicial50.000. Derechos de Autor Los fundamentos para proteger los derechos de autor son similares a los de las patentes de invención. Hansen. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 85 El fundamento económico de este derecho radica en los altos costos asociados a la investigación y desarrollo (“I+D”) de nuevos productos. aún cuando pueden favorecerla. (Joseph A. sobre su procedencia empresarial. con una inversión inicial promedio que bordea los US$ 802. sobre la mala calidad de un producto. . Marcas y Signos Distintivos A diferencia de los anteriores derechos. El derecho de autor busca promover la creación y difusión de las obras del intelecto. (2004). En ese sentido. se descompone en el costo monetario y el costo de búsqueda que asume éste. o por el contrario. Las marcas comerciales se fundan en la necesidad de promover una competencia leal.000. el autor se vería impedido o seriamente limitado para cobrar por su creación. Sin este derecho. Sentencia Nº 8 del TDLC).cptech. 166 y ss. and Henry G. DiMasi. Landes y Posner51 sostienen que el valor de un producto y en consecuencia el precio que paga el consumidor. se estima que el tiempo aproximado que requiere un nuevo compuesto químico para un medicamento desde que es una idea hasta que se vende en el mercado (“idea to market”) fluctúa entre 10 y 15 años. la publicidad de dicho medicamento señalaba que el costo de haber inventado y desarrollado TRILEPTAL ascendía a US$ 650. servicios o establecimientos.000. El soporte material donde se fija un libro.000. los cuales no serían recuperables si terceros pudieran apropiarse del resultado de dichos intangibles sin pagar por ello y vendieran productos competitivos a los del inventor a costo marginal.A. una película o una canción. mientras que el costo de su competencia para lanzar al mercado un genérico ascendía sólo a US$ 750 (estas cifras no han sido verificadas por el autor). una película o un fonograma es de bajo costo en comparación a los costos asociados a la creación de una novela. Consultar en http://www. “Chapter 7. contra Laboratorio Novartis Chile S. b. 50 51 Landes y Posner (2003). de manera que el consumidor reduce considerablemente su costo de búsqueda ya sea para elegirlo o A modo de ejemplo. la marca es uno de los principales contenedores de información. February. The Economics of Trademark Law” . 2003. La marca le informa al consumidor sobre la calidad y cualidades de un producto.

la marca permite identificar a un producto por sus distintos atributos. derechos de autor y patentes no confieren poder de mercado53. 54 55 En 2007 el U. U. lo que demuestra el poco poder de mercado que la gran mayoría de las patentes otorgan. Department of Justice and the Federal Trade Commission señaló que la PI y la legislación antimonopolios tienen el mismo objetivo: “Enhancing consumer welfare and promoting innovation” ./. que en este sentido se asemeja más a una patente de invención. 2 Landes & Posner. Department of Justice and the Federal Trade Commission. 374.S.. la competencia en calidad. Competencia Desleal. 126 Ct. p. (2003) p. con excepción de aquellos derechos que tienen un carácter más funcional. tal y como el dueño de un inmueble podría impedir a terceros el ingreso o utilización de su inmueble52. 52 53 Landes y Posner (2003) p. Indep. en cuyo caso los costos de búsqueda del consumidor serían tan altos como los que tendría que incurrir en un mercado donde no existieran las marcas. Inc. Tool Works Inc. otorgándole mayores opciones al consumidor. 374. Sin embargo. sin asignar derechos de propiedad sobre ella. . referido a Ill. En el caso de los derechos de autor. 1281. En cuanto a las patentes. evitarlo.. que se concedan monopolios en el sentido económico.S. 3. creaciones. ya que el consumidor no podría identificar qué productos con una determinada marca efectivamente contienen los atributos de dicha marca y cuáles no (clásico ejemplo de las falsificaciones). ocurre otro tanto. ya que promueve la innovación. que otorgan a su dueño el derecho a excluir a terceros de su uso y explotación. En efecto. la creación de nuevos mercados y productos. si la ley permitiese que cualquiera utilice las marcas. de manera que las marcas comerciales incentivan la competencia bajo diversas dimensiones que no se refieren sólo al precio. Lo anterior no significa sin embargo.86 Interrelación Propiedad Intelectual. antitrust doctrine does not presume the existence of market power from the mere presence of an intellectual property right“. Se trata de derechos de propiedad sobre bienes incorporales. una marca comercial jamás confiere un monopolio sobre un producto. En consecuencia. al punto que ni siquiera es posible comercializarlas. Ink. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition” . el productor debe mantener una calidad uniforme. como por ejemplo un software. ¿QUÉ DERECHOS CONFIERE? ¿CONFIERE MONOPOLIOS? Los derechos de PI otorgan a sus dueños un derecho exclusivo y excluyente para explotar sus invenciones. diversidad de atributos y otra serie de beneficios que son coincidentes con los objetivos de una legislación que defiende la libre competencia55. 1284 (2006) “Therefore. A su vez.. no habrían incentivos a competir por calidad u otros atributos. según Landes & Posner.S. menos de un 5% de las patentes concedidas en Estados Unidos han logrado ser licenciadas y menos de un 3% reciben pago de regalías54. U. “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007)” .. Para que la marca sea efectiva.. La mayoría de las marcas. marcas y signos distintivos. la PI fomenta la libre competencia.

A principios del siglo XX los viajes intercontinentales sólo podían ser efectuados en barco. ya que fue el único que pudo comercializar aviones durante la vigencia de la patente. En la mayoría de los casos se estima que hay un abuso de posición dominante. donde el titular de la PI goza de una posición dominante gracias a ellos. 4. En algunos de esos casos. y desde ese punto de vista. o si por el contrario. la invención del avión es un evento que promueve la libre competencia. En algunos casos más antiguos. pero dicha conducta podría 56 Para graficar lo anterior hemos inventado el siguiente ejemplo. sin embargo cuesta sistematizar los criterios. 2°) Casos de libre competencia propiamente tales donde la PI es el medio a través del cual se ejecuta la acción abusiva. en los capítulos siguientes se intentará sistematizar criterios de solución para los conflictos aparentes o reales que se plantean entre la PI y la libre competencia. el daño que se le haga a la protección de la PI incluso terminará dañando el bien jurídico libre competencia. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 87 Excepcionalmente. bastó con estimar que la conducta competitiva fuera desleal. En aquellos casos excepcionales. pero los criterios para establecer dicho abuso son difíciles de identificar y sistematizar. ¿PUEDE EL TDLC LIMITAR EL PODER DE MERCADO OTORGADO POR UN DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL? Excepcionalmente hay ocasiones donde puede haber colisión entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. Desde ya postulamos lo segundo. la colisión es más aparente que real. A riesgo de cometer inexactitudes o arbitrariedades. La invención del avión significó que los barcos tendrían un sustituto más eficiente. el otorgamiento de dicha patente es pro competitiva. la mayor dificultad radica en discernir si el mero ejercicio de dichos derechos constituye a su vez una infracción a la libre competencia. se exigen elementos adicionales para configurar dicha infracción. la patente puede otorgar poder de mercado si se considera el mercado ex post56. La pregunta que intentamos resolver en este artículo es: ¿cuándo existe dicha colisión que habilita al TDLC a intervenir? A la fecha. existe en Chile y el extranjero una gran cantidad de jurisprudencia que se refiere al tema. pero cuando existe una real colisión el TDLC está llamado a intervenir. En la medida que el avión demostró su superioridad frente al barco. por lo que en ocasiones no hay consistencia en lo resuelto. el titular de dicha patente gozó de poder de mercado o derechamente de un monopolio. Si la invención del avión fue incentivada por la obtención de una patente. . porque de lo contrario. Los capítulos los hemos dividido en: 1°) Casos en que el conflicto está resuelto por la ley de PI. y en particular en relación a las patentes de invención cuyo invento es muy exitoso. el avión se convirtió en EL medio de transporte para viajes intercontinentales. de manera que en un análisis ex post. desde un punto de vista ex ante. ya que los consumidores podrían optar entre el barco y el avión.

o si es otro el órgano competente. a. obra o signo distintivo. el asunto se complica porque los derechos de PI son concedidos por cada Estado dentro de su territorio. de modo que muchas veces las eventuales discordias entre PI y libre competencia están resueltas en dichas leyes. Limitaciones en cuánto al alcance de los derechos. no puedo impedir que dichos productos a su vez sean revendidos. Incluso los derechos de propiedad intelec- . dejar en manos de dicho órgano la solución del conflicto. en cuyo caso bastará con hacer cumplir la ley. VI. ni viceversa. ejerciendo para ello los derechos que me confiere la marca. obra o signo será protegido. Agotamiento del derecho e IMPORTACIONES PARALELAS. Las leyes de PI han buscado un balance entre exclusividad y acceso público. Competencia Desleal. Lo mismo ocurre con las marcas.. 3°) Casos donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. En consecuencia.. los objetivos de la PI y de la libre competencia son coincidentes: fomentar la innovación y el bienestar del consumidor.. el punto de partida para dirimir si existe una potencial superposición entre PI y libre competencia es precisamente las leyes de PI. que imponen límites y requisitos para evitar que el otorgamiento de los derechos de PI signifiquen una carga muy pesada para la libre competencia. la ley le reconoce límites en su ámbito temporal y también en el alcance de esos derechos.88 Interrelación Propiedad Intelectual. A modo de ejemplo. A continuación veremos algunos ejemplos ilustrativos. el derecho se agota y en consecuencia no puede volver a ejercerlo para entorpecer la libre circulación de los bienes. Sin perjuicio de lo anterior. e incluso respecto de aquellas materias que son protegidas. Casos que los resuelve la ley Como ya se ha señalado. si soy dueño de la marca ASTRONAUTA para lápices. una vez ejercido ese derecho y puesto el producto en circulación por el dueño de la PI o con su consentimiento. La exclusividad ha sido concebida como un premio a la invención de cosas útiles. No cualquier invención. ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo el abuso no fuese PI. la creación de obras originales o para proteger signos distintivos. que no agotan la enumeración posible. una vez que vendo los lápices ASTRONAUTA. de tal manera que una patente concedida en Chile no es válida en Estados Unidos. Concepto Como ya hemos señalado. 1. la PI concede un derecho exclusivo y excluyente para que el titular del derecho explote la invención. que puede que ya hayan resuelto el conflicto. Sin embargo.

En la práctica. ECJ incluso autorizó a cambiar la marca y colocar la marca con que se comercializaba el producto en el país de destino. atendido que los envases eran más pequeños en Reino Unido que los que normalmente se utilizaban en Alemania. EEC Comission (1966). El arbitraje de precios entre países es un tema políticamente sensible. no necesariamente lo agoto en Estados Unidos y en consecuencia. 1980. Centrafarm Vertriebsgesellschaft Pharmazeutischer Erzeugnisse mbH (1978). y en consecuencia. Argumentos a favor y en contra de las distintas posiciones. En el ejemplo propuesto.Verkaufs GmbH v. European Court of Justice (ECJ) estimó que se atentaba contra el mercado común. que si son vendidos en Estados Unidos e importados a Chile. En cuanto a los extranjeros no domiciliados en Chile. ECR 2229 donde se sancionó a pesar de haber costos de introducción de la marca que no los incurría el importador paralelo. La Unión Europea ha instaurado una política de competencia donde uno de sus principales objetivos es instaurar un mercado común europeo. v. los resultados serán diversos si los productos son vendidos por primera vez en Chile y exportados a Estados Unidos. 58 59 Distillers Co. Ltd. Para algunos la PI no debiera servir para establecer precios discriminatorios entre los distintos países60. cuando agoto mi derecho de marca en Chile. pero de todas formas dichos derechos sólo se reconocen respecto del territorio de Chile.A. desde aquellos que sólo reconocen un agotamiento del derecho nacional. Lo anterior implica que el derecho que tengo sobre mi marca ASTRONAUTA en Chile es distinto del derecho que tengo sobre dicha marca en Estados Unidos. se les reconocen los derechos que las Convenciones Internacionales ratificadas por Chile les concedan. Paranova A/S (1996). como el derecho es territorial. como es el caso de Chile. b. Chile ha ratificado las principales convenciones al respecto y en consecuencia chilenos y extranjeros gozan en Chile de derechos equivalentes.. AG v. El mundo se encuentra dividido. aún cuando haya vendido los lápices ASTRONAUTA en Chile y no pueda impedir su reventa en el país. ECJ autorizó a re-envasar. Bristol-Myers Squibb v. En casos de medicinas (re-etiquetamiento) Hoffmann-La Roche & Co. en el entendido que haya registrado la marca en ambos países. ha sido particularmente dura con el ejercicio de derechos de PI para compartimentar el mercado europeo59. Commission. En el comercio interestatal dentro de los Estados Unidos. El tema ha generado gran polémica por décadas y las legislaciones de los distintos países han adoptado posiciones distintas. mientras otros estiman que el agotamiento internacional del derecho 57 El artículo 2° de la Ley Nº 17. aún cuando las marcas estaban inscritas a nombre de distintos distribuidores y los productos usaban distintas marcas en cada territorio. und Grundig. Caso Établissements Consten S. En efecto. 60 Por ejemplo para aprovechar diferencias de tipo de cambio. son territoriales57. . como Estados Unidos58. case 30/78. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 89 tual que se adquieren por su sola creación sin necesidad de registro. podría eventualmente impedir que dichos lápices ingresen a Estados Unidos. ya que estimó que la comercialización del mismo producto con distintas marcas tenía por objeto dividir el mercado común europeo. sin importar el país de la primera venta. hasta aquellos que reconocen un agotamiento internacional.336 señala que se confieren estos derechos a los chilenos y a los extranjeros domiciliados en Chile.

c. En el caso Zino Davidoff S.A y otros v. los esfuerzos publicitarios por introducir una marca en un país que son aprovechados por el importador paralelo. Tesco PLC and Costco Wholesale UK LTD (2001). el agotamiento es regional. de tal manera que sin importar en qué lugar del mundo se ha consentido la venta del producto. donde.90 Interrelación Propiedad Intelectual. 61 62 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. de tal manera que algunos países optan por el agotamiento nacional del derecho. como por ejemplo la Unión Europea. donde se podrá impedir el ingreso de productos importados si éstos difieren en calidad con la que el consumidor americano está acostumbrado para dicha marca. 1994. o los servicios de pre y post venta gratuitos que ofrece el distribuidor autorizado y que no presta el importador paralelo. el fabricante puede optar por una menor cantidad producida para mantener un precio más alto. ECJ. donde hubo prohibición expresa de importar a la UE. El TRIPS o ADPIC62 expresamente no adopta una postura al respecto63 y deja a criterio de cada país qué posición adoptar. Chile La doctrina del agotamiento internacional del derecho fue desarrollada en un comienzo por las antiguas comisiones antimonopolios.. el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas estableció que no se debía interpretar una autorización implícita para comercializar dentro del mercado común europeo productos importados desde fuera de éste por el hecho de no haber prohibición expresa. a pesar que sus clientes utilizan los servicios del distribuidor autorizado. El agotamiento internacional del derecho también puede ir en detrimento de una mayor inversión en países “baratos” si se puede reexportar libremente los productos a los países “caros” . . Este es el caso de Chile. socava los derechos de los titulares de PI y favorece el “free riding” y la competencia desleal61. que le asegure mejores ingresos que el nivel de producción que podría haber alcanzado si se le permitiera discriminar precios entre países ricos y pobres. Competencia Desleal. muchos países. especialmente en vías de desarrollo. KG v. Finalmente. 63 64 Caso Silhouette International Schmied GmbH & Co. OMC. hasta que ésta fue re- Por ejemplo. Hartlauer Handelsgesellschaft (1998). El asunto es particularmente sensible con las patentes. como es el caso de Estados Unidos. han adoptado el criterio del agotamiento internacional del derecho.. Artículo 6 del ADPIC (1994).. En otros casos. que sanciona severamente los impedimentos a la libre circulación de los bienes dentro del mercado común europeo. cobrando más a los primeros y menos a los segundos. de existir un agotamiento internacional del derecho en todos los países que impida discriminar precios. la PI no puede ser ejercida para impedir el ingreso del producto. Tesco Stores. y en especial de medicamentos. pero permite el ejercicio de derechos de PI para impedir el ingreso de productos importados de países ajenos a la Unión Europea64.

si la marca se encuentra registrada en Chile por el distribuidor autorizado y no por el fabricante. La posición del TDLC y de las comisiones fue aún más lejos. aún cuando las correspondientes marcas estén registradas en Chile por terceros” . Titularidad del derecho. En nuestra opinión. sino que se trata de 65 Ley Nº 19. con Capuy S. ha establecido que pueden importarse legítimamente en forma directa productos auténticos y originales.A. con el consentimiento de aquél” . de utilizar ilegítimamente el respectivo signo distintivo. el TDLC ya ha tenido oportunidad en varias ocasiones de pronunciarse sobre la legitimidad de las importaciones paralelas y reconocer el agotamiento internacional del derecho de PI67.. Resolución Nº 5/2005 del TDLC. 66 67 Por ejemplo.039: “El derecho que confiere el registro de la marca no faculta a su titular para prohibir a terceros el uso de la misma respecto de los productos legítimamente comercializados en cualquier país con esa marca por dicho titular o con su consentimiento expreso” . que ellos hayan adquirido legítimamente después de que ese producto se haya introducido legalmente en el comercio de cualquier país por el titular del derecho o por un tercero. Por su parte. A pesar de estar actualmente reconocido por ley.. sobre Legitimidad de Importación de Productos “Sexto. ya citada. igualmente se agota el derecho. sin relación de propiedad ni autorización del legítimo titular de la marca.A. Si bien la ley reconoce el agotamiento internacional del titular del derecho. hay una serie de aspectos relativos al agotamiento del derecho que seguirán requiriendo de desarrollo jurisprudencial. Nuevo artículo 19 bis E de la misma Ley Nº 19. de 2005). Dictamen Nº 886 de la Comisión Preventiva Central. si bien protege al titular de cualquier intento. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 91 cogida por las leyes de Propiedad Intelectual e Industrial en los años 200365 y 2005 respectivamente66. y dicho distribuidor no puede descansar en sus derechos marcarios para impedir dichas importaciones de productos originales68. Consulta de Comercial Chena América Ltda. registraba la marca e intentaba impedir la importación de productos legítimos69. agota el derecho de distribución nacional e internacionalmente con respecto del original o ejemplar transferido” . de 5 de mayo de 2005. Modifica artículo 18 e) de la Ley Nº 17. sobre legitimidad de la importación de productos auténticos marca CHEVRON. estos casos ya no están comprendidos por la doctrina del agotamiento internacional del derecho.Que la jurisprudencia reiterada de los organismos de la competencia y de este Tribunal. Ley Nº 19. por terceros. podemos señalar los siguientes: d. no lo faculta para impedir que ellos importen y comercialicen en el país productos legítimos de la misma marca” .039: “la patente de invención no confiere el derecho de impedir que terceros comercialicen el producto amparado por la patente. Marcas registradas a nombre de terceros. se agotaba el derecho. Penúltimo inciso del artículo 49 de la Ley Nº 19. la jurisprudencia de las antiguas comisiones antimonopolios y luego del TDLC han ido más allá y han considerado que el registro de la marca por el distribuidor autorizado para impedir el ingreso de importaciones paralelas infringe la libre competencia y en consecuencia. consulta de la Sociedad Rafalowski y Teitelmann Ltda. 68 69 .336: “(…) la primera venta u otra transferencia de propiedad en Chile o el extranjero. A modo de ejemplo. sólo por mencionar algunas.914 de 19 de noviembre de 2003. Comercial Sierra Nevada contra Alcars’ Royal Canin Chile (1993). Otro tanto ocurre en las Resoluciones Nº 21(2007) y 26(2008) del TDLC o la sentencia Nº 30 (El Golfo Comercial S. cuando un tercero.996 de 11 de marzo de 2005. y estimaron que también había importaciones paralelas y en consecuencia. Resolución 26/2008 (2008) del TDLC. El TDLC estableció que “el registro de una determinada marca comercial.

mediante la declaración de nulidad de la marca usurpada. En estos casos el titular del derecho está habilitado a ejercer sus acciones por infracción a sus derechos de PI y no procede el agotamiento del derecho. La jurisprudencia chilena no se ha detenido a elaborar sobre el punto. debe existir la misma disposición”). De ser así. Legitimidad de la comercialización. Es casi un mito urbano el hecho que muchos licenciatarios chinos de marcas famosas producirían más cantidad de productos de los que son autorizados o los que declaran conforme a sus respectivas licencias. cabe preguntarse si siguiendo el aforismo jurídico “Ubi eadem ratio. Dichos productos tendrían una calidad idéntica a los productos autorizados por la licencia. o en otras palabras.92 Interrelación Propiedad Intelectual.. Por su parte. Del tenor literal de la ley. aún cuando el resultado final no diste mayormente. e.. no autorizados.039 son similares. Ejemplos de lo anterior pueden ser los siguientes: i) Licenciatario vende más productos que los autorizados por la licencia. y en consecuencia. diseños y modelos de utilidad. tratando a ambos de la misma manera. el dueño de la marca . de manera que la comercialización es ilegítima si ha faltado el consentimiento. pareciera que los artículos se refieren principalmente a la hipótesis donde ha faltado dicho consentimiento. ya que estamos ante un potencial cruce efectivo entre los derechos de PI y la libre competencia. de tal forma que su comercialización sería ilegal. Aún cuando las redacciones de los artículos 19º Bis E y 49º de la Ley Nº 19. mientras que el artículo 49º sólo se refiere a consentimiento. Uno de los elementos centrales para que opere el agotamiento del derecho es que los productos hayan sido comercializados legítimamente en cualquier país (artículo 19 Bis E). sino que en virtud de los criterios que se exponen en el último capítulo de este artículo. A su vez. y donde el TDLC puede cumplir un rol. llama la atención que el artículo 19º Bis E requiere que el titular haya dado consentimiento expreso a la comercialización de los productos. en las cuales el primer llamado a resolver el conflicto es el INAPI. el consentimiento expreso señalado también debiera exigirse para las patentes. pero que no se deben resolver en conformidad a la ley de PI por agotamiento del derecho. donde se hace referencia a varios casos de usurpación de marcas. ibi ius” (“donde existe la misma razón. y pareciera que la antigua jurisprudencia de las comisiones antimonopolios no distinguió de si se trataba de consentimientos expresos o tácitos. el artículo 49 se refiere a que el producto se haya introducido legalmente en el comercio. pero dicha comercialización no ha sido legítima.. Consentimiento expreso o tácito. sin embargo. Competencia Desleal. en teoría podrían haber casos en que los productos han sido comercializados por el titular del derecho o con su consentimiento. f. usurpaciones de marca.039 habría impuesto un requisito adicional en materia de agotamiento del derecho marcario. pero se trataría de productos no licenciados. la Ley Nº 19.

72 73 Caso de los sellos de certificación. Consulta de Comercial Chena América Ltda. el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema71. y atendida la dificultad probatoria que ha hallado el TDLC para poder discernir en ciertos casos sobre si se trata de productos originales o falsificados. Ricardo Rodríguez y Cía Ltda. sobre Legitimidad de Importación de Productos Originales (2008). que el contrato sigue vigente. sin perjuicio del serio problema probatorio derivado de la identificación de los productos. y en consecuencia el titular del derecho está habilitado para ejercer sus acciones legales por infracción a la PI.A. puede haber un serio problema probatorio en relación a la legitimidad de los productos. en contra de ASIMCO. iii) Originalidad de los productos Si bien el TDLC ha sostenido consistentemente que las leyes de PI amparan al titular de la marca para perseguir falsificaciones. Otro ejemplo de falta de consentimiento. Sentencia Nº 80 del TDLC. Laboratorio Arbeau Ltda y otros. se refiere a los casos donde la licencia ha terminado y el licenciatario continúa comercializando productos con la marca u otro derecho de PI a pesar de la expiración de la licencia. ii) Licenciatario vende productos con licencia ya expirada. Décimotercero.. Con motivo de la Sentencia Nº 80/200970. y denuncias de Comercial Chile Trading Company Ltda. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 93 estaría habilitado a ejercer las acciones legales derivadas de una infracción marcaria. el autor debe advertir al lector que en dicha causa representó a una de las demandadas y no compartió ni comparte el criterio del Tribunal al respecto. donde no hay una comercialización legítima de los productos. Relacionado con lo anterior. Reebok International y Adidas Chile Ltda. en la práctica buscan impedir las importaciones paralelas73. Vigésimo noveno y Trigésimo. sin embargo en dicha ocasión. de tal manera que una parte sostiene que ya ha terminado y la otra. ya que ésta dependerá de la fecha de comercialización. Dictamen 1272 (2003) y Resolución Nº 716 (2003). para comprobar el carácter original de los productos importados por terceros diferentes de sus distribuidores oficiales. Vigésimo octavo. que genere –en forma eficien70 71 Reebok Chile vs. Sentencia Nº 80 del TDLC cit. (2009). Considerandos Duodécimo. el Tribunal hizo presente la necesidad de contar con un mecanismo alternativo a un proceso judicial. La incertidumbre puede ser aún mayor si el término del contrato es disputado. En efecto. en más de una ocasión la jurisprudencia antimonopolios ha estimado que campañas supuestamente destinadas a combatir las falsificaciones. 74 . contra Epson Chile S. (2007). Resolución Nº 26 del TDLC. En aras de la transparencia. Sentencia Nº 58 del TDLC. Al igual que en el caso anterior. y Perfumes y Cosméticos Rojas y Silva Ltda. con motivo de la Resolución Nº 26/200874. el TDLC sostuvo la tesis exactamente contraria a lo expuesto en este artículo. el tribunal estimó que los productos eran legítimos sin importar que la licencia estuviera vigente o expirada72.

. . cada diez años el titular del registro debe manifestar 75 76 77 78 Resolución cit. Nº 26/2008. Limitaciones en cuAnto a lA VIGENCIA del derecho. El legislador no le asigna valor a la invención de palabras para tenerlas en una especie de banco. son vulnerables de cancelación por falta de uso. Lo anterior. te– certeza respecto de su legítima comercialización en el país. donde el ámbito de protección es de menor extensión que en las patentes.. En el caso de los derechos de autor. que si bien han sido protegidos por el derecho de autor por su carácter de lenguaje. y donde es difícil que se pueda crear una posición dominante76. la Comisión Europea condenó por abuso de posición dominante a la compañía Microsoft al actuar en contravención a la expresa prohibición establecida en el artículo 82º del EC Treaty. En el caso de las patentes de invención la ley ha fomentado la innovación y premia al inventor. Dicho balance ha sido fijado en Chile y en varios otros países en 20 años desde la presentación de la solicitud de patente de invención. y generalmente es en esta materia donde han surgido casos de libre competencia de mayor envergadura en los últimos años78. Un caso que puede ser más debatido. Ello contribuiría a incrementar los niveles de competencia. en Chile y el mundo las marcas comerciales son concedidas por 10 años desde la fecha de su registro o solicitud. Finalmente.94 Interrelación Propiedad Intelectual. hace aconsejable la dictación de normas que faciliten la certificación de la originalidad de los productos importados. 2. 70 años desde la muerte de su autor77. el plazo es mayor. pero no nos parece relevante pormenorizarlas. Por ejemplo. que no es aplicable en Chile. En el caso de invenciones menores como modelos de utilidad y diseños industriales. de manera que pueda ser utilizado por muchos y a partir de dichas invenciones se generen nuevas. Este plazo tiene varias excepciones.. En consecuencia. dicha duración se reduce a 10 años desde la presentación de la solicitud. Competencia Desleal. convirtiéndose en un monopolio. en la práctica participan también de varias características propias de las patentes de invención. La misma posición adoptó la Comisión el 13 de Mayo de 2009 en contra de Intel por infracción al artículo antes dicho. acaparándolas y dificultando el proceso de registro de marcas para quienes necesiten signos distintivos para identificar sus bienes y servicios. las marcas comerciales tampoco tienen duración indefinida. en especial en el caso de marcas registradas en Chile por terceros distintos al importador75. pero dicho premio es limitado en el tiempo porque le interesa que los avances de la industria contribuyan al patrimonio de la humanidad. transparencia e información en los mercados nacionales. Así por ejemplo. Ninguno de los derechos de PI que hemos discutido tiene duración eterna. Considerando 9°. Por regla general. éste sea indefinido en el tiempo. en muchas legislaciones se exige que las marcas sean utilizadas y en caso contrario. la creación de una novela de amor no impide la creación de otras novelas de amor. Además de la cancelación por falta de uso. es el de los programas computacionales. En consecuencia. debe haber un balance entre un adecuado incentivo a la generación de inventos y una razonable disponibilidad de ellos. en opinión del Tribunal. con fecha 24 de Marzo de 2004. Lo anterior impide que si una invención es particularmente exitosa.

000 titulares diferentes. tenga nivel inventivo83 y aplicación industrial84. “(…) si. la legislación de patentes se convertirá en un obstáculo a la competencia sin que otorgue beneficios relevantes a cambio. la invención “(…) no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica” . En consecuencia. exige que la invención sea novedosa82. de la Ley Nº 19. Artículo 36º. 81 82 “(…) no existe con anterioridad en el estado de la técnica. 3. los cuales son copulativos.039. La ley chilena es estricta para la concesión de patentes y en consecuencia. “Se considera que una invención es susceptible de aplicación industrial cuando su objeto pueda. en principio. Patentes y diseños a.039. ser producido o utilizado en cualquier tipo de industria” . aumentando los costos de transacción a niveles inapropiados80. Por ejemplo. En caso contrario. 83 84 . para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente”. Utilidad.039.000 patentes en materia de semiconductores. y más de 420. Para que la ley de PI efectivamente promueva la innovación y con ello permita una mayor competencia a través de la introducción de nuevos productos. Artículo 35 de la Ley Nº 19. que en Chile cuestan el doble que las de registro79. en la práctica se están convirtiendo en un impedimento a la innovación. de 1991. Ver Piva de Andrade (2007) p. sino que patentes “defensivas” que dificultan a los eventuales competidores a desarrollar nuevos productos competitivos.247 PATENT REFORM ACT OF 2009. A fin de solucionar lo anterior. la mayoría de las cuales no son comercializadas. La discusión anterior se encuentra plenamente vigente. muchas de ellas de escaso valor. será posible demandar su nulidad.000 patentes a nombre de 10. de 1991. la ley promueve que los inventos protegibles sean novedosos y útiles. en cualquier lugar del mundo (…) antes de la fecha de presentación de la solicitud. por cuanto para poder desarrollar nuevos inventos es tal la cantidad de patentes anteriores que podrían ser infringidas. El estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al público. donde hay quienes sostienen que la gran cantidad de patentes concedidas. ciertas estimaciones señalan que en materia de microprocesadores se habrían concedido en USA más de 90.” Artículo 33 de la Ley Nº 19. que resulta muy oneroso inventar. los inventos patentables deben ser de una entidad tal. de tal manera que si no cumplen los requisitos anteriores. a nombre de 40. de tal forma que sea oneroso acaparar marcas por un simple afán especulativo. altura inventiva y novedad. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 95 su interés de renovar la marca y para ello debe pagar tasas de renovación. mientras que 6 UTM cuesta su renovación. el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INAPI) no concederá la patente o si ésta fue concedida sin que se reunieran dichos requisitos. Requisitos para el otorgamiento de una patente. de 1991. se discute actualmente en el Congreso norteamericano una reforma legal que exija una revisión más exhaustiva del proceso de otorgamiento de patentes de invención81. en particular en los Estados Unidos. 79 80 3 UTM es el valor de un registro en una clase. que efectivamente constituyan un avance en relación con lo existente hasta la fecha.000 titulares diferentes.

En consecuencia. Atendido que la patente puede otorgar poder de mercado si la invención es particularmente exitosa. si el titular de una patente ha incurrido en conductas contrarias a la libre competencia que dicen relación directa con la explotación o utilización de la patente. Lo anterior no significa que el titular de una patente siempre podrá cobrar el precio que quiera. atendido que precisamente el objetivo de la legislación de patentes es que el titular de la patente pueda cobrar un precio superior al que sería de mercado en un escenario competitivo. además de la posición dominante. es decir. porque el precio que el titular de una patente quiera cobrar por su invento es una de sus prerrogativas que no debe considerarse abusiva. El sitio web tiene un catastro de licencias no voluntarias de diversos países. y algunos laboratorios farmacéuticos por el precio de los medicamentos para combatir el SIDA85. el TDLC puede conceder tal licencia. Al respecto. porque de lo contrario.html#Brazil. En vista de lo anterior. 85 “May 4. Licencias no voluntarias. por esta vía podrían dañarse seriamente los incentivos que subyacen y son el fundamento de la legislación de patentes.cptech. Explotación de la patente atenta contra la libre competencia (Art.. 2007.039 contempla la posibilidad de conceder licencias no voluntarias bajo ciertas circunstancias. la práctica contraria a la libre competencia no debiera consistir en el mero ejercicio de dicho poder de mercado.96 Interrelación Propiedad Intelectual. estimamos que para resolver estos casos. Competencia Desleal. el TDLC debiera analizar el asunto de un modo similar a lo propuesto en el último capítulo de este artículo. bajo circunstancias excepcionales. el artículo 51 de la Ley Nº 19. 51 Nº 1) En la primera causal. no debiera ser motivo para el otorgamiento de una licencia no voluntaria. Ver en http://www. con altas tasas de contagio por SIDA. ha permitido que el titular de una patente se vea obligado a otorgar licencias contra su voluntad. La legislación ha entendido que las patentes efectivamente pueden otorgar poder de mercado en ciertas ocasiones. donde política y economía se entrecruzan. .. Brasil decreta licenciamento compulsório do Efavirenz” . pero el otorgamiento de dichas patentes no es competencia del TDLC. En Chile. En los últimos años han existido encendidas polémicas entre algunos países en desarrollo como Sudáfrica y Brasil. la conducta imputada de alguna manera debiera constituir algún tipo de fraude al sentido de la ley. porque en casos estimados particularmente graves. y en general por razones de orden público. o incluso permitir la existencia de monopolios temporales. situaciones tales como cobrar un precio estimado excesivo. Esta es una materia de suyo debatida. b. 1. se ha permitido que la autoridad solicite al INAPI la concesión de patentes no voluntarias.org/ip/health/cl/recent-examples. Ministry of Health.. aún cuando hasta la fecha nunca han sido otorgadas.

c. el INAPI incluso puede acceder provisoriamente a la demanda. emergencia nacional u otra de extrema urgencia. de 1991. porque son derechos que participan más de la naturaleza de las marcas y signos distintivos. seguridad nacional. A diferencia de las patentes y modelos de utilidad. Razones políticas (Art. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 97 2. declaradas por la autoridad competente. el umbral para considerarlos novedosos es menor que en las patentes y no se requiere altura inventiva. 3.996 de 2005.039. que si no es ejercido con prudencia puede destruir los fundamentos de la legislación que ampara las patentes de invención. En los tres casos señalados. A diferencia de la causal anterior. Artículo 62º Ter de la Ley Nº 19. uso público no comercial. Patente dependiente (Art. o de las esculturas y obras artísticas. 51 Nº 2) En casos de salud pública. 51 Nº 3) El último caso contemplado se refiere a una licencia requerida para poder explotar una patente posterior. . y atendida la amplitud de las causales existe un amplio margen de discrecionalidad por parte de la autoridad. estos diseños son ornamentales y de alguna manera arbitrarios. cuyo Director es de exclusiva confianza del Presidente de la República86. En estos casos. de tal forma que la apariencia no debe estar dictada enteramente por consideraciones de orden técnico o funcional88. cuando el titular la ha denegado. los cuales serán protegibles si son novedosos. alcance. A cambio de lo anterior. Bajo estas circunstancias. Atendido que el INAPI es un servicio público. es improbable que el INAPI la deniegue. Artículo 62º de la Ley Nº 19. tramitándose al efecto un incidente. Los diseños industriales son formas tridimensionales perceptibles por la vista que sirven de patrón para la fabricación de otras unidades. incorporado por la Ley Nº 19. la patente posterior infringiría a la anterior. de tal forma que constituyan una fisonomía nueva87. la autoridad competente para otorgar la patente deberá fijar su duración. que de las invenciones propiamente tales. 86 87 88 Aún cuando sea nominado por el sistema de Alta Dirección Pública. si el Poder Ejecutivo solicita una licencia no voluntaria amparado en esta causal. Diseños industriales. En este caso es el juez civil quien debe resolver el asunto. el INAPI podrá conceder una licencia no voluntaria cuando ésta se justifique.039. y que de no otorgarse. el monto de la regalía y eventualmente puede dejarla sin efecto o modificar sus términos si las circunstancias que ameritaron su otorgamiento han cambiado. no se exige una conducta abusiva ni posición dominante. es difícil que un diseño industrial otorgue poder de mercado.

ECJ.. provided that such conduct is liable to affect trade between Member States. numerosos fabricantes de automóviles registraban como diseño industrial no sólo el diseño o apariencia general de sus automóviles. Esta es una limitación relevante en cuanto a la protección que concede este derecho. las cuales también han sido recogidas en Chile. En efecto. “The refusal by the proprietor of a registered design in respect of body panels to grant to third parties.” . Obras que no son originales. 4. on the part of an undertaking holding a dominant position. la ley ha permitido ciertas prácticas 89 Volvo v Erik Veng (UK) Ltd. el artículo 62 ter de la Ley Nº 19. even in return for reasonable royalties. En estos casos. Derechos de autor Los derechos de autor premian la creación de obras del intelecto originales. Competencia Desleal. Sin embargo dicho caso y otros ejemplos. (1988). a license for the supply of parts incorporating the design cannot in itself be regarded as an abuse of a dominant position within the meaning of Article 82. impide el registro de “formas cuya reproducción exacta sea necesaria para permitir que el producto que incorpora el diseño sea montado mecánicamente o conectado con otro producto del cual forme parte”. sino también sus paneles o piezas de la carrocería (por ejemplo.. el INAPI debe denegar el registro y si por algún motivo no lo hace.039. etc. En efecto. maleteros.” (…) “It must however be noted that the exercise of an exclusive right by the proprietor of a registered design in respect of car body panels may be prohibited by Article 82 if it involves. generó un debate sobre la legitimidad de dicha práctica. En la década de los ’80 un importador de repuestos alternativos para los vehículos VOLVO fue demandado por VOLVO por infringir sus derechos de PI sobre los diseños industriales otorgados en Reino Unido que amparaban las distintas partes y piezas de la carrocería. certain abusive conduct such as the arbitrary refusal to supply spare parts to independent repairers.98 Interrelación Propiedad Intelectual. El demandado contraatacó ante la Comisión Europea alegando un abuso de posición dominante por parte de VOLVO. aún cuando se requiera laboriosidad.. que terminó con ciertas limitaciones a los derechos sobre los diseños industriales. donde los fabricantes de automóviles se reservaban el mercado secundario de repuestos para sus modelos a través de la protección de partes y piezas como diseños industriales. La Corte Europea de Justicia negó la demanda del importador porque estimó que la negativa de licenciar dichos derechos no podía ser considerada un abuso de posición dominante per sé89. Por la precaria situación histórica de muchos autores o por los altos costos de transacción asociados a cobrar sus derechos. no quedan protegidas por el derecho de autor. the fixing of prices for spare parts at an unfair level or a decision no longer to produce spare parts for a particular model even though many cars of that model are still in circulation.) cuya apariencia también gozaba de un carácter ornamental. Sin embargo. denominadas “must match exemption” y “must fit exemption” . puertas. es posible demandar la nulidad del registro ante el propio INAPI. las cuales también fueron incorporadas en Chile a partir del año 2005. los diseños industriales generaron un debate intenso en la industria automotriz europea que culminó con modificaciones legales en Europa.

L. 90 91 Ver Título V de la Ley Nº 17. En estricto rigor. Artículo 98º de la Ley Nº 17. Imposición de precios de reventa en libros. las autoridades de libre competencia se han pronunciado sobre ciertas prácticas de la SCD91. confirmadas ambas en la Resolución Nº 513 (1998) de la Comisión Resolutiva. 100 bis y 100 ter. Ley Nº 20.336. de tal modo que a futuro. 92 93 94 95 . implica amenazas a la libre competencia. b. la exigencia de publicar sus tarifas. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 99 en esta materia. eso hacen los autores cuando se organizan a través de una entidad de gestión colectiva. y en consecuencia. La autorización de dichas entidades sin embargo. Dictamen Nº 1003 (1997) y Nº 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas.336.336. ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor. que por regla general son cuestionadas por las autoridades que velan por la libre competencia. justificando la creación de un ente que agrupe a los autores y cobre sus derechos de modo centralizado. atendido los altos costos de transacción para autores y usuarios que quieran utilizar dichos derechos. el TDLC debiera ser incompetente para resolver estas disputas. las cuales deben ser generales.336. deben cumplir las normas sobre libre competencia en lo que no se encuentre regulado por la propia Ley Nº 17. fijando las tarifas al efecto90. La imposición de precios de reventa es una conducta que ha sido sancionada tanto en Chile como en el extranjero en numerosas oportunidades. Sin embargo. Artículo 100º de la Ley Nº 17.435 publicada el 4 de mayo de 2010. Asociación de Radiodifusores de Chile . la cual establece un procedimiento de mediación y arbitraje y un tribunal arbitral especial para resolver las disputas tarifarias entre las entidades de gestión colectiva y sus usuarios. en la industria editorial dicha conducta es la norma y su fundamento inmediato radica en el artículo 51 de la Ley Nº 17. En efecto. la ley lo ha permitido. Por otra parte. como por ejemplo.73694. por cuanto pueden agrupar toda la oferta relevante de determinadas obras artísticas. que asegura una remuneración mínima al autor equivalente al 10% del precio de venta a público de cada ejemplar. Entidades de gestión colectiva. Nº 211 sanciona a los competidores que acuerdan sus precios de venta. es particularmente relevante la reciente modificación a la Ley Nº 17. Sin embargo.336. El artículo 3 letra a) del D. que los organismos antimonopolios han conocido en el pasado95. y no poder rechazar autorizaciones a quienes estén dispuestos a pagarlas92 o la exigencia de pagar a los autores de manera proporcional al uso de su repertorio93. Al respecto. Ver nuevos artículos 100. a. la propia ley le impone ciertas normas a estas entidades que limitan su poder de discriminar arbitrariamente.

las causales de irregistrabilidad absoluta se refieren a signos que son intrínsecamente irregistrables. y si eventualmente hubiese concedido alguna.. formas. la utilización de contratos de edición y ventas en consignación97. de serlo. y iii) La forma en que se deciden los textos a utilizar en cada establecimiento educacional. ii) La naturaleza de los contratos que reglan las relaciones entre los agentes de este mercado. Si no hay tal distintividad no hay protección. Por otra parte. Es posible clasificar las causales de irregistrabilidad por falta de distintividad en relativas y absolutas. siendo entonces una variable relevante el precio a público de ellos. el INAPI rechazará las marcas que configuren alguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en el artículo 20 de la Ley Nº 19. etc. es posible demandar su nulidad ante el propio INAPI. Lo anterior se encuentra en perfecta armonía con la libre competencia. y quedan a resguardo de la apropiación individual para fomentar un mayor nivel de información en los distintos mercados. ya que se requieren para designar género. dado que los sujetos que toman la decisión son distintos a quienes finalmente compran los textos. Si pudiéramos categorizar de alguna manera estos elementos. cualidades de los productos.. no arbitrario. La ley ha estimado que dichos términos. aptitudes. En este último caso.. que han estimado lícita la fijación de precios de reventa96. no tienen aptitud como marcas. el TDLC estimó que existen a lo menos tres razones para justificar la existencia de la fijación de precios de reventa al público: i) El argumento derivado de la normativa sobre Propiedad Intelectual ya explicado. 96 97 Resolución Nº 71 (1980) de la Comisión Resolutiva y Resolución Nº 14 (2006 ) del TDLC. Marcas La legislación protege a las marcas comerciales en tanto y cuanto tengan capacidad distintiva. ellos serían de carácter funcional. Las relativas se refieren a marcas que si bien podrían ser registrables. Es preciso resguardar estos signos para que puedan ser utilizados por distintos competidores. La gran mayoría de las disputas marcarias se refieren a estas causales. 5. formas y colores sean parte del acervo común. en especial. es decir. si ellas son necesarias para explicar en qué consiste el bien o servicio. Competencia Desleal. por ser la editorial quien corre el riesgo de la comercialización de los textos. ya que entorpece la competencia monopolizar palabras para evitar que un competidor las utilice.100 Interrelación Propiedad Intelectual. En vista de lo anterior. donde el titular de un registro previo se opone contra una solicitud posterior para una marca confusamente similar. . En un par de ocasiones el asunto ha sido revisado por las autoridades antimonopolios.039. inducirían a confusión con signos distintivos previos o con titulares que tienen mejores derechos sobre dichas marcas. En la Resolución Nº 14/2006.

quien se defendió demandando reconvencionalmente a Eli Lily por abuso de posición dominante al adquirir unas patentes 98 99 Ver p. Los ejemplos que se mencionan a continuación no pretenden hacer un análisis exhaustivo de las distintas acciones que se pueden llevar a cabo. 1. (…) that acquisition (…) had the effect of preventing. donde Eli Lily demandó por infracción de patentes a Apotex. Ver p. A continuación. se debieran seguir las categorías propias de la libre competencia para resolver el asunto. En consecuencia. Una marca por ejemplo. Si bien dichos casos no necesariamente constituyen operaciones de concentración. En estos casos. (2006). veremos algunos casos donde un actor dominante abusa de su poder de mercado y la PI es el medio a través del cual ejecuta su acción. Lo anterior sin embargo. conforme lo define el TDLC98 y la FNE99. Adquisición de derechos de pi Es corriente que muchas de las fusiones y adquisiciones de empresas estén motivadas por la intención de apropiarse de derechos de PI. Por ejemplo. quien ya tenía un 90% del mercado100. . 1 Auto Acordado Nº 12 (2009) del TDLC. la Corte de Primera Instancia (CFI) condenó a Tetra Pak por haber adquirido a un competidor llamado Liquipak. ECJ. Apotex Inc. contiene una participación de mercado que posiblemente sea el activo más valioso de una empresa. sino simplemente ilustrar este enunciado con algunos casos concretos. Al respecto. es clarificador lo resuelto en Canadá en la causa Apotex v Eli Lily101. Casos de Libre Competencia Propiamente tales donde la PI es el Medio Utilizado (Accesorio). quien poseía una licencia exclusiva de una patente para esterilizar envases de cartón que era la principal amenaza para la hegemonía de Tetra Pak. por ejemplo una marca o una patente. FNE. en Europa. no debe servir de excusa a terceros para infringir derechos de PI adquiridos por quien tiene una participación dominante en el mercado. 101 Eli Lilly and Co. 11 “Guía Interna para el análisis de operaciones de concentración horizontales” (2006). v. sin que sea material para la resolución del caso que exista un activo de PI involucrado. or at the very least considerably delaying. se adquieren los activos de PI. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 101 VII. Aquí no hay una interferencia real entre la legislación que protege los derechos de PI y la legislación de defensa de la libre competencia y en consecuencia. Federal Court of Canada. “(…) the infringement of Article 86 (…) stemmed precisely from Tetra Pak’ s acquisition of the exclusive license “in the specific circumstances of this case “ . interponiendo como defensa que es un abuso de posición dominante del demandante haber adquirido dichos derechos. the entry of a new competitor into a market where very little if any competition is found” . pero dicha conducta podría ser igualmente sancionada si el activo utilizado para llevar a cabo la conducta no hubiese sido PI. la PI no debe ser tratada de un modo distinto de otros activos. hay negocios donde en vez de adquirir la empresa. si quien enajena sigue siendo una entidad independiente del adquirente. la manera de analizar el asunto es muy similar a si se tratara de una operación de concentración. 100 Tetra Pak Rausing SA v Commission of the European Communities (1990).

F. donde se establecen listas negras y blancas (“black & white lists”) de cláusulas permitidas o prohibidas104. . Kodak Chilena S. serán analizados conforme a las categorías propias de la legislación de defensa de la libre competencia para analizar si hay cláusulas abusivas que sean la manifestación de un abuso de posición dominante. En la gran mayoría de los casos. (2006).. incluso permitiendo la fijación de precios de reventa105. 104 105 Consulta de la FNE sobre contrato de franquicia de Socofar S. de Shionogi para un procedimiento de elaboración de Cefaclor (medicamento).A. donde el franquiciado requiere uniformidad con el franquiciante. Kodak (1993). como por ejemplo las “Block Exemptions for Technology Transfer”103. distribución u otros por el estilo. si se hubiera impedido la compra de las patentes. generó verdaderas camisas de fuerza donde los contratos eran rígidamente redactados para conformarse a dichas regulaciones y evitar el análisis individual del contrato por la Comisión Europea. en algunos de estos contratos. Commission Regulation (EC) Nº 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements y Commission Regulation (EC) No 240/96 of 31 January 1996 on the application of Article 85 (3) of the Treaty to certain categories of technology transfer agreements. En suma.102 Interrelación Propiedad Intelectual. Para evaluar si un acuerdo de licencia en particular plantea un problema de competencia.. ya que facilita el uso más amplio de un derecho de propiedad intelectual valioso para las partes. La Oficina no considerará los contratos de licencia que involucren PI contrarios a la competencia a menos que reduzcan sustancial o indebidamente la competencia con respecto a lo que probablemente habría existido en ausencia de la licencia”102. Las antiguas comisiones y el TDLC en varias ocasiones se han pronunciado sobre este tipo de contratos analizando sus cláusulas para determinar si ellas 102 103 Traducción libre de Competition Bureau Canada. Competencia Desleal. porque Apotex de todas formas no estaba habilitado para producir Cefaclor. se han permitido mayores controles en la relación vertical que en otro tipo de contratos. El sistema generó ineficiencias. la concesión de licencias favorece la competencia. ya sea porque infringía las patentes de Eli Lily o de Shionogi. lo que ha motivado que en los últimos años haya existido una tendencia a liberalizar la regulación. Dictamen Nº 886 de la CPC. Celebración de contratos de licencia y afines. Sin perjuicio de lo anterior. 2. tal y como los contratos de franquicia.. que era la única manera alternativa que había para producir Cefaclor sin infringir las patentes que ya tenía Eli Lily . En Europa. La Corte acogió la demanda por infracción de patentes y desechó la demanda reconvencional por cuanto había prescrito la acción para impugnar la compra y por otra parte. Intellectual Property Enforcement Guidelines. la Comisión Europea ha dictado varias normativas (“Block Exemptions”) relativas a contratos de licencia. Resolución Nº 15 del TDLC. de manera que sea menos detallada y con más énfasis en los posibles efectos del acto o contrato en el mercado. en particular el contrato de franquicia. los contratos de licencia.. La excesiva regulación de estos contratos a través de estas listas negras y blancas. la Oficina examina si los términos de la licencia sirven para crear.A. incrementar o mantener el poder de mercado del licenciante o el licenciatario. Como lo señala el Competition Bureau de Canadá “la concesión de licencias es el método habitual por el cual el dueño de la propiedad intelectual autoriza a otros a usarla.

pero dichas conductas no dicen relación con el ejercicio de los derechos de PI como tales. las que a su vez pueden ser exclusivas o no exclusivas106. en la medida que exista poder de mercado. y diversos farmacéuticos independientes. “El Aguaje” . Lo anterior no debe confundirse sin embargo. Prácticas exclusorias Debemos tener presente que es de la esencia de los derechos de PI facultar a su titular a un uso exclusivo y excluyente de la PI. “Grupo Rom-Daz. a continuación señalaremos algunos ejemplos. 3. A juicio del TDLC. a) Ventas atadas y empaquetamiento (Tying & Bundling) Las ventas atadas (tying) y el empaquetamiento (bundling) han sido sancionadas en numerosas ocasiones por las autoridades antimonopolios cuando buscan traspasar una posición dominante desde un mercado donde se goza de ella a otro donde no se goza. Sin perjuicio de lo anterior. Para graficar lo anterior. El asunto fue discutido en detalle en México. Los derechos de PI en ocasiones permiten a su titular ejercer poder de mercado. a cambio de una contraprestación económica. pero a su vez objetó ciertas cláusulas. entorpeciendo la libre competencia en dicho mercado. desechó una demanda en contra de una empresa purificadora de agua que obtuvo una licencia exclusiva sobre una tecnología patentada. que de acuerdo a los demandantes (3 empresas distintas) los excluiría del mercado. Mario Pazos Balzeca (1998). a menos que con ello se afecte la libre competencia en el mercado relevante. donde la FNE consultó al TDLC sobre la legalidad de un contrato de franquicia por la marca “Cruz Verde” celebrado entre la empresa Socofar S. 106 . La Comisión estimó que la nueva tecnología incrementaba la competencia en relación a lo existente y que el inventor estaba facultado para explotar la patente en exclusiva o licenciarla también en exclusiva. el TDLC recomendó que en dichos contratos la designación del árbitro se realice de común acuerdo por las partes. Si tales estipulaciones son especialmente exigentes o no para con una de las partes que pudiere ser más débil en la relación contractual.A. o en subsidio sea designado por una institución independiente y calificada para tales fines sin que el franquiciado deba renunciar anticipadamente a la posibilidad de hacer valer las causales de implicancia y recusación en contra de los árbitros. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 103 atentan o no contra la libre competencia. estableciéndose las obligaciones del franquiciado en lo relativo a la calidad del producto. En la Resolución 15/2006. el TDLC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de estos contratos. donde la Comisión Federal de Competencia. puesta en servicio y funcionamiento a través de terceros que se identifican plenamente con una marca. con prácticas exclusorias propiamente tales. a la identificación del mismo y al uso de la marca y de la información reservada proporcionada por el franquiciador. las cláusulas del contrato eran propias de un contrato de franquicia que autoriza el uso de un conjunto de métodos operativos. que era tan superior a la tecnología existente. Bajo ese supuesto. SA de CV” y “Agua Purificada del Istmo” contra C. en la causa Punzo-Flex. pero dichas conductas se pueden ejercer igualmente con productos o servicios que no gocen de protección de PI. no es materia que corresponda conocer al TDLC. el titular de dicho derecho puede decidir explotarlo directamente u otorgar licencias. donde el titular de los derechos de PI se valga de éstos para impedir la libre competencia.

con su navegador (web browser) Internet Explorer. Si la empresa que ata ventas no tiene una posición dominante en el mercado del producto “atador” (tying product). Dictamen Nº 1162 de la Comisión Preventiva Central y Supermercados UNIMARC S.. donde “la Comisión estimó que la comercialización del producto de elaboración de Unimarc.. En tanto en Europa. U. Un ejemplo de venta atada sancionada por la Corte Europea de Justicia fue el caso Hilti. Netscape era un mejor navegador que Explorer. European Court of Justice.UU. En una primera instancia. Un caso similar ocurrió con Tetra Pak. aún cuando según algunos.111 presentado por el Departamento de Justicia (DOJ) y 20 estados de EE. contra Microsoft Corporation. el asunto no debiera ser relevante desde el punto de vista de la libre competencia y como ya hemos visto. por abuso de posición dominante. Lo anterior no implica sin embargo. Department of Justice & Federal Trade Commission. era una forma de venta atada.. en un solo paquete. Competencia Desleal. 111 United States v Microsoft Corp (2001). Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). En ambos casos la Comisión Europea y la Corte Europea tuvieron que establecer si había razones objetivas de seguridad. SA v Commission of the European Communities (1996). sin que encontrara tales justificaciones en el caso concreto. que ató la venta de sus máquinas patentadas para envasar a que el comprador adquiriera también el material de los envases a Tetra Pak108.104 Interrelación Propiedad Intelectual.A. European Court of Justice. 109 “Congress. luego la Corte de Apelaciones revocó el fallo y en definitiva las partes llegaron a un avenimiento. confusión en el consumidor en cuanto a la procedencia del producto”110. por regla general.A. Un caso atípico de venta atada que le tocó resolver a nuestras antiguas comisiones se refirió a la denuncia de Nestlé en contra de Unimarc por el “bandeo” o venta atada de Nescafé con café Unimarc. Microsoft. Un caso muy polémico de bundling fue United States v. por otra parte. que constituye. donde gozaba de gran poder de mercado. Today. on all cases involving a tying arrangement. 110 Supermercados UNIMARC S. Tetra pak II“Tetra Pak Int. contra NESTLE S.A. and most economists have all reached the conclusion that a patent does not necessarily confer market power upon the patentee. la concesión de un derecho de PI no otorga poder de mercado109. United States Court of Appeals. we reached the same conclusion and therefore hold that. Resolución Nº 649 de la Comisión Resolutiva. Microsoft fue condenado. lo que en definitiva habría constituido el fracaso de Netscape como navegador. (2001). pudiendo generar. Microsoft fue declarado culpable de abusar de su posición dominante mediante la vinculación de Windows 107 108 Hilti v Commission of the European Communities (1994). atado mediante una cinta.S. contra NESTLE S. que la venta atada tenga una presunción de ilegalidad que obligue al demandado a justificar la venta atada. the antitrust enforcement agencies. un acto de competencia desleal en la medida que se aprovecha de la fama y prestigio del producto de Nestlé. (2002). ya que Microsoft ofrecía como un solo producto su sistema operativo Windows. además.A. the plaintiff must prove that the defendant has market power in the tying product“. . técnicas o compatibilidad con los equipos patentados que justificaban una venta atada. al producto de Nestlé. donde Hilti condicionó la venta de sus herramientas patentadas a que se adquirieran también sus pernos107.

990. Si bien en este caso los productos eran procesadores que pueden gozar de protección de PI. Advanced Micro Devices. Avenimientos en juicios de patentes.03. hay una serie de acuerdos entre competidores o potenciales competidores.115 de tal manera que la PI es absolutamente accesoria y no incide en la manera de analizar el caso. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 105 Media Player con su sistema operativo Windows PC. Inc. v. la situación no es muy distinta a las causas resueltas por el TDLC en relación a cigarrillos114 o fósforos. Acer y Lenovo – para detener o retrasar el lanzamiento de computadores que contuvieran CPU’s x86 de un competidor y para limitar los canales de venta a disposición de estos productos. Sentencia Nº 26. Intel realizó pagos directos a los fabricantes de ordenadores – HP. a condición de que compraran todos. de modo que no había ninguna versión Windows que no incluyera Windows Media Player112. COMMISSION DECISION of 13 May 2009 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement. NEC y Lenovo –. Asimismo. sus CPUs x86 a Intel. La industria farmacéutica requiere de las patentes de invención para su subsistencia. European Commission. (Case COMP/C-3/37. COLUSIÓN Los acuerdos de cooperación entre competidores que limiten la oferta de productos es una de las infracciones más graves contra la libre competencia. a. 115 Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Chilena de Fósforos S. 4. (2009). 113 La Decisión sanciona a Intel por participar en dos tipos de prácticas. hizo pagos directos al principal retailer de PC’s en Europa. . o casi todos. Sentencia Nº90/2009 del TDLC. TDLC. Industria farmacéutica. En segundo lugar. Media Saturn Holding (MSH). b) Descuentos de fidelización (“loyalty rebates”) El 13 de mayo de 2009. En primer lugar. a condición de que sólo ofreciera computadores con procesadores Intel x86. de 05 de agosto de 2005. que pueden promover una asignación eficiente de recursos y que no atentan contra la libre competencia. No es de extrañar entonces que exista un alto nivel de litigios por infracción de patentes entre ambos grupos de laboratorios. Intel otorgó descuentos ocultos a los fabricantes de ordenadores – Dell. 112 COMMISSION DECISION of 24. que involucran derechos de PI y que requieren el escrutinio de las autoridades de libre competencia en ciertos casos. 114 Denuncia de Philip Morris en contra de Chiletabacos. A continuación mencionaremos dos situaciones que han sido debatidas en otros países. Por otra parte. Intel Corporation (Case COMP/C-3/37. Sun Microsystems. Inc. European Commission.A. Intel). la Comisión Europea sancionó a Intel Corporation con una multa de mil sesenta millones de euros por abuso de posición dominante en el mercado de las unidades x86 de procesamiento central (CPU)113.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty.792 Microsoft). HP. Microsoft Corporation v. En esta industria existe una gran rivalidad entre los laboratorios que investigan y desarrollan nuevas medicinas (originarias) y los que copian dichos medicamentos una vez expiradas las patentes (genéricos). para dilucidar si se trata de acuerdos lícitos o colusiones contrarias a la libre competencia.

Inc.. En el caso SCHERING-PLOUGH CORPORATION. el Juez de Distrito rechazó esa regla. and the correlative public and private benefits of settlements. pongan a disposición de un fondo común (“pool”) sus patentes o se otorguen recíprocamente patentes (“cross licensing”) de tal manera de poder desarrollar sus invenciones. Cruce efectivo entre el Ejercicio de Los Derechos de PI y la Libre Competencia.. (2003). In re: CARDIZEM CD ANTITRUST LITIGATION. El fallo anterior no significa sin embargo. in an ancillary transaction. el dueño de la patente ha pagado una cantidad de dinero al laboratorio genérico por su inhibición de competir. Es natural que muchos de dichos litigios sean transados. es posible que estos acuerdos también puedan ser la manera de coludirse para restringir la libre competencia. Upsher-Smith Laboratories..106 Interrelación Propiedad Intelectual. Louisiana Wholesale Drug Co. En este capítulo analizaremos el tercer grupo de casos. las autoridades de libre competencia de Europa116 y Estados Unidos117. Estas son algunas de las razones por las cuales empresas que pueden ser competidoras entre sí. los costos de I+D pueden ser tan altos que no son viables de financiar por una sola empresa. en perjuicio de los pacientes y de los presupuestos de salud pública. que todos los acuerdos que impliquen un pago y una demora en el lanzamiento de un genérico serán considerados per se ilegales en Estados Unidos. VIII. we fear and reject a rule of law that would automatically invalidate any agreement where a patent-holding pharmaceutical manufacturer settles an infringement case by negotiating the generic’s entry date.. el Juez de distrito estimó que el acuerdo era una violación per se a la sección 1 de la Sherman Act. muchas veces resulta difícil innovar sin infringir patentes de terceros. pone un ejemplo teórico. the public problems associated with overcrowded court dockets. “Example 6: A Patent Pooling Arrangement” . Patentes en común y licencias cruzadas.html 117 En el caso.eu/competition/sectors/pharmaceuticals/inquiry/index. y a cambio el laboratorio genérico se inhibía de lanzar al mercado una droga que compitiera con Cardizem incluso después que la FDA la autorizara. donde se produce un cruce efectivo entre el ejercicio de los derechos de PI y la libre competencia. han visto con recelo algunos de dichos acuerdos.europa. cuando ellos han tenido por objeto retrasar el ingreso de un medicamento genérico más allá de la vida útil de la patente y a cambio. Un caso reconocido de “patent pooling” es Bluetooth. Disponible en: http://ec. de tal manera que en ciertas ocasiones han llamado la atención de las autoridades antimonopolios118. pays for other products licensed by the generic. donde diversas empresas aportaron sus patentes y fijaron un protocolo de uso para permitir el desarrollo de nuevas aplicaciones inalámbricas.” 118 “Intellectual Property Enforcement Guidelines” de Canada Competition Bureau. sin embargo.( “Pooling and cross licensing”) Cada vez más saturados de patentes de invención. Competencia Desleal. y los claros beneficios asociados. “Given the costs of lawsuits to the parties. and Andrx Pharmaceuticals. b.. Po116 El 8 de julio de 2009 la Comisión Europea publicó los resultados de su investigación sectorial sobre el sector farmacéutico. especialmente cuando el motivo del acuerdo es compartir los beneficios a través de pagos de la empresa originaria a las empresas de genéricos. A pesar de lo anterior. por lo que pueden existir altos costos de transacción para desarrollar nuevas invenciones. v. Hoechst Marion Roussel. En otros casos. Inc. and. et al. Such a result does not represent the confluence of patent and antitrust law. El acuerdo consistía en un pago de US$40 millones anuales. Inc. FEDERAL TRADE COMMISSION (2005). En la página 22 del “Resumen analítico del Informe de investigación sectorial sobre el sector farmacéutico” la Comisión señaló: “ Los acuerdos que restringen la entrada de genéricos e incluyen una transferencia de valor de una empresa originaria a una o varias empresas de genéricos constituyen un ejemplo de acuerdos potencialmente contrarios a la competencia. v.

la jurisprudencia ha estimado que ha habido un abuso de posición dominante. como ocurre con el agotamiento del derecho ya tratado. como por ejemplo las licencias no voluntarias establecidas en las causales Nº 2 y Nº 3 del artículo 51. erosionan el sistema de PI. socavando de paso a la libre competencia. Sin embargo. de manera que nos quedaremos con la definición del Par- 119 Con numerosas excepciones sin embargo. en los casos en que el legislador ha estimado que hay razones de orden público que ameritan dar acceso a los derechos de PI sin la voluntad del propietario. como una facilidad esencial. para que el ejercicio de los derechos de PI se pueda estimar como una conducta contraria a la libre competencia. pilar fundamental de nuestra economía. en ocasiones no es claro poder determinar cuáles son los elementos que han hecho abusiva dicha conducta. En la mayoría de estos casos. algunas de las cuales mencionaremos a lo largo de este capítulo. a fin de evitar serios trastornos a la protección de la PI. Concepto No es el propósito de este artículo tratar en detalle el concepto de posición dominante. bajo determinadas circunstancias. pudiera haber un acto de competencia desleal cuyo conocimiento sea propio de un juez civil. A nuestro juicio. En suma. La conclusión anterior no es compartida por algunos fallos que han estimado a la PI. si sólo existe abuso del derecho. 120 Efecto actual o potencial. generándose un fraude a la ley en sentido amplio. 2) Debe haber un abuso en el ejercicio del derecho de PI.039.119 cuando se ha sancionado. . se deben reunir copulativamente los siguientes elementos: 1) El titular del derecho debe gozar de una posición dominante. si es el mero ejercicio de los derechos de PI o se ha exigido algo adicional. pero estimamos que aquellos fallos cuando omiten el abuso del derecho como requisito para sancionar. y este criterio debiera también aplicarse en los casos de licencias no voluntarias que deba otorgar el TDLC conforme al artículo 51 Nº 1 de la Ley Nº 19. postulamos que a falta de alguno de ambos elementos los organismos que velan por la libre competencia no debieran intervenir. entendido como un ejercicio que no dice relación con la finalidad para lo cual fue creado. o en la limitación del ámbito del derecho. A mayor abundamiento. que produce un efecto exclusorio no deseado por ésta120. En todo caso. éstos son los casos más complejos de resolver y donde las soluciones propuestas han sido más debatidas y a veces contradictorias. 1) POSICIÓN DOMINANTE a. lo ha establecido. cuestión largamente debatida por numerosos tratadistas y definido en numerosos fallos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 107 siblemente.

la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso a recursos y tecnología. se evitó el abuso por parte de personas que registraron de mala fe marcas ajenas para intentar lucrar o impedir el ingreso de un competidor..L. las comisiones sancionaban conforme al antiguo artículo 2 letra f ) del D. Comisión de las Comunidades Europeas. 65. de los consumidores.htm. lamento Europeo para poder avanzar en el asunto sin mayores dilaciones y sin entrar a calificar si es la mejor definición posible: “posición dominante es la posición de fortaleza económica de una empresa. Nº 211 modificado por dicha ley. considerando dentro de dichos arbitrios los actos de competencia desleal. Evolución de la jurisprudencia. en último extremo. Durante la existencia de las antiguas Comisiones Antimonopolios muchas veces se sancionó conductas de competencia desleal sin que fuera exigida la existencia de una posición dominante.911. sin que fuera suficiente que la conducta fuera desleal. donde quedó claramente establecido que no basta una conducta de competencia desleal si no hay una posición dominante o la potencialidad de alcanzarla a través de dicho acto. Asimismo. clientes y.. En dicha ocasión la CR declara que la materia sometida a su resolución no es de aquellas que la ley entrega a su conocimiento. y su intento de impedir que terceros distribuyan en Chile productos auténticos MILLTRONICS. y la aplicación del artículo 3° letra c) del D. que le permite evitar que en el mercado en cuestión se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores. en circunstancias que las demandas de nulidad de marcas tomaban mucho tiempo en ser decididas y no existía una ley de competencia desleal que sancionara la conducta. Nº 211. Competencia Desleal..108 Interrelación Propiedad Intelectual. Los casos que se mencionan a continuación reflejan la evolución de las comisiones en sus últimos años. Entran en consideración también la debilidad económica de los competidores.europa.L. Citado por el Parlamento Europeo en “Fichas técnicas.” 121 b. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores de los que el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado.europarl. no obstante prohibición contractual al efecto. . Sin embargo.” http://www. Chiquita Bananas (1978) párr. la jurisprudencia evolucionó y las antiguas comisiones y el TDLC comenzaron a exigir la existencia de una posición dominante. que precedieron a la Ley Nº 19. Lo anterior fue especialmente relevante para asentar la doctrina del agotamiento del derecho autorizando las importaciones paralelas antes que fuera consagrado el principio por las leyes de Propiedad Industrial (2005) y Propiedad Intelectual (2003). la Comisión Resolutiva (CR) revoca el Dictamen Nº 1261 de la Comisión Preventiva Central (CPC). que castigaba todo arbitrio contrario a la libre competencia.eu/ factsheets/3_3_2_es. que había estimado contrario a la libre competencia que un distribuidor registrara la marca MILLTRONIC. Al efecto. El 25 de agosto de 2003 por Resolución Nº 705. siendo en consecuencia incompetente para 121 United Brands Company v.

Resolución Nº 705 de la Comisión Resolutiva. Maver Ltda. mantener o incrementar una posición dominante. se rechaza la demanda ya que la denunciada no tenía posición dominante ni podría haberla alcanzado con su conducta. Milltronics contra Sigren Orfila. contra de Comercial y Distribuidora Pé y Pé Ltda. cuando un competidor inscribe un determinado privilegio equivalente a los de la competencia. había demandas de nulidad pendientes ante el DPI. y b) se trate de actos que constituyan clara e inequívocamente una competencia desleal. En la causa Comercial e Importadora Audio Música S. Con posterioridad a la dictación de la Ley Nº 19. el TDLC ha señalado en numerosas ocasiones que conductas de competencia desleal no son atentados a la libre competencia si la conducta ha sido llevada a cabo por quien no detenta dicha posición y no está en condiciones de llegar a detentarla en virtud del acto denunciado124. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 109 dirimir el conflicto planteado. contra Lab. relativo al producto PaltoMiel. Sentencia Nº 54/2007. 122 Siemens Milltronics Process Instruments Inc. de la marca “PINTO” registrada en Chile por quien había negociado con Comertex para distribuir sus productos PINTO en Chile. el TDLC rechazó la demanda ya que señaló que si bien es competente para conocer y juzgar casos en los que pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de legítimos competidores con el objeto de alcanzar. ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa. como Bien jurídico protegido por este Decreto Ley. (2007). contra Ariel Lagas Canales (2008). Sentencia Nº 68. el demandante no alegó que las conductas imputadas fueron ejecutadas con dicho objeto. Raúl Antonio (2003) p. 2. La comisión reconoce expresamente como criterio cuando “el dominante en un mercado determinado inscribiera la marca de un potencial competidor extranjero que quisiere instalarse en Chile. y otros (2005). Ricardo Rodríguez y Cía Ltda en contra Epson Chile Ltda. con la manifiesta intención de entorpecerla” .L. mantener o incrementar una posición dominante. Adicionalmente. donde el artículo 3° exige en sus tres ejemplos la presencia o potencial presencia de una posición dominante.A. La Comisión señala que excepcionalmente estas materias son de competencia de los órganos de defensa de la libre competencia cuando a) se está en presencia de una empresa o persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo. el TDLC reitera que los requisitos copulativos para sancionar conforme al artículo 3º letra c) del D. Sentencia Nº 59 del TDLC. Agrega que excepcionalmente son de competencia de los órganos de la libre competencia cuando: “a) se esté en presencia de una empresa o persona con poder de mercado y que utilice los privilegios que emanan de dicho derecho de propiedad industrial para abusar del mismo.A.122 El criterio de la Comisión Resolutiva también fue adoptado por la CPC como puede apreciarse en su Dictamen Nº 1257 de fecha 14 de julio de 2003123. b) también lo son cuando se trate de actos que constituyan clara e inequívocamente una competencia desleal que afecte a la libre competencia.911. en general. En Motorrad Ltda. si bien reconoce conducta de competencia desleal. (2007) el TDLC señaló que la publicidad engañosa no es contraria a la libre competencia porque el denunciado no tiene posición dominante.A. de Ecuador por la comercialización. Señala que las conductas denunciadas en autos sólo constituyen el ejercicio de aquellos derechos que la Ley de Propiedad Industrial y la Constitución Política otorgan a quienes detentan la titularidad de una marca debidamente registrada. y b) Que dichos actos tengan por objeto alcanzar. . estableciendo de esta manera una barrera de entrada” . esto es. En la Sentencia Nº 58. Nº 211 son: a) Que se haya cometido actos de competencia desleal. en los que queda de manifiesto la mala fe de un agente económico.. con la finalidad de entorpecer la libre competencia. En el fallo de Knop Ltda. 124 En el caso Dakota S. 123 Consulta de Empresas Pinto Comertex S. (2007). no hay acto contrario a la libre competencia porque la denunciada no tiene posición dominante. Sentencia Nº 23 del TDLC. (marca EMINENTE). con la finalidad de entorpecer la libre competencia.. contra Classic Motos Ltda.

Sin embargo. y en fraude. aún cuando el dolo puede nacer con posterioridad al inicio de la acción. la moral. señala que el abuso de posición dominante por regla general no es un abuso del derecho. está conteste la doctrina y la jurisprudencia que la legislación sanciona los abusos de posición dominante. se pueden escribir verdaderos tratados para intentar definir qué constituye una conducta abusiva. 554-555. es decir con dolo. . la posición dominante. 3. o en otras palabras. de tan difícil elaboración como el abuso del derecho. qué se entiende por tal abuso125..” El autor clasifica estos abusos en aquellos contra la naturaleza de una cosa. del ejercicio abusivo de los mismos. (Digesto 1. 127 Paulus. Al igual que con la definición de posición dominante. se ajusta a los fines generales del Derecho126. pero cuyo ejercicio repugna contra la buena fe. El autor clasifica a los derechos de PI como un “monopolio de privilegio” . sin que sea definido sin embargo.110 Interrelación Propiedad Intelectual. pp. pero no la existencia de ella. El abuso del derecho ha generado controversia entre los civilistas. es relevante que quien ejerce el derecho de modo abusivo. las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. 125 VALDÉS (2006). a saber. creemos que existen ciertos elementos que pueden constituir dicho abuso y que generan relativo consenso. En vista de la importancia de la finalidad perseguida y como un modo de limitar la discrecionalidad del juez. donde las autoridades de libre competencia en principio no debieran intervenir. “La voz “abuso” da cuenta del empleo impropio. Para la elaboración de dichos límites. sino de una situación fáctica. En este ambiente de incertidumbre trataremos de encontrar criterios que puedan ser útiles para discernir el ejercicio legítimo de los derechos de PI.555. Competencia Desleal. es el fraude a la ley. lo haga con plena conciencia del fin perseguido. tales como la existencia de una adecuación formal a la norma legal. para analizar si la intención de quién lo ejerce o el objetivo perseguido. la jurisprudencia tiene un gran nivel de discrecionalidad. si advierte de la falta de legitimidad de su conducta con fecha posterior y persevera en ella. qué conductas constituyen el ejercicio legítimo de un derecho y cuáles un ejercicio abusivo del mismo. cuando se ha otorgado un “monopolio de privilegio” . donde sí están llamadas a intervenir. dicho abuso puede ser un abuso del derecho. se trasciende la literalidad del ejercicio del derecho conforme está descrito en la norma jurídica. 2) Abuso del derecho. contra la naturaleza del agente que emplea la cosa y contra Derecho. En suma. 126 VALDÉS (2006). En consecuencia. p. 29). aún cuando no estemos en condiciones de proponer una definición que concite consenso. comentando la Ley Cinciam .. Un concepto estrechamente asociado al anterior. es preciso determinar los criterios para diferenciar uso y abuso. En definitiva. el que salvadas las palabras de la ley elude su sentido”127.. pero cada vez está más asentada su presencia y en materia de libre competencia ha sido consagrado legalmente al sancionarse el abuso de una posición dominante. Excepcionalmente. inmoderado o injusto que se realiza de algo. y que podría resumirse como “obra contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe.

que comercializa “APEPLUS” . Laboratorios Recalcine S. . La Comisión señaló que el ejercicio de la acción de Editorial Jurídica de Chile no es más que el ejercicio del derecho que la ley le confiere al autor cuando considere violado su derecho de propiedad. contra Editorial Jurídica de Chile (1997). Un criterio similar siguieron las comisiones cuando para poder determinar si la conducta era abusiva o no. contra NESTLE S. cuestión que excedía a su competencia129. Inc. Laboratorios Recalcine. La Comisión señala que el “sentido y alcance del derecho de autor sobre las obras cinematográficas (…) importa interpretar las normas de la legislación vigente relativas a la Propiedad Intelectual y determinar cómo tal legislación se aplica a la eventual comercialización en Chile.. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 111 3) EJERCICIO LEGÍTIMO DEL DERECHO. los derechos de PI se ejercen excluyendo a otros del uso y goce de la propiedad intelectual otorgada. que contiene el principio activo “FINASTERIDE” . pero la razón de fondo pareciera estar relacionada con el hecho que la conducta se refiere al ejercicio de una acción civil destinada a obtener el cumplimiento de una obligación.A.A. o razonablemente dicho titular estimó que había una infracción. no pueden ser estimadas conductas exclusorias que atenten contra la libre competencia. Resolución Nº 490 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1007. Supermercados UNIMARC S. Editorial Jurídica Manuel Montt denuncia a Editorial Jurídica de Chile por querella criminal que ésta presentó en contra de la denunciante por presunto plagio de códigos. Nestlé se querella por infracción a la ley de Propiedad Industrial y Unimarc contraataca denunciando ante las comisiones antimonopolios.A. 129 Consulta de Patricio J. Las comisiones resolvieron que la conducta de Nestlé no es abusiva y busca proteger su Propiedad Industrial.A. Merck (2002). requería conocer el alcance del derecho comprometido. Ejercicio de acciones judiciales. denuncia a Merck & Co. por la empresa “FIXION” . que la inhiben. Recalcine contra Merck & Co. La denunciante alega que se trataría de un compuesto genérico no patentable. Denuncia de Rafel Abudba Saini en contra de Sociedad Chilena del Derecho de Autor (2001). Resolución Nº 645 de la Comisión Resolutiva que confirma dictamen Nº 1194. Como todo derecho de propiedad. De este modo. Olivares Dueñas sobre comercialización de películas en formato DVD (2000). de películas de cine en formatos DVD-VIDEO” . Se declara que la controversia es ajena a la competencia de la Comisión atendido que la materia ha sido sometida al conocimiento previo de un tribunal civil. Resolución Nº 649 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1162: Unimarc lanza un look alike del Nescafé de Nestlé. aún cuando en realidad no la había128. ya que se están ejerciendo para los fines que fueron concebidas. aún cuando es competente para conocer materias de propiedad industrial que entorpezcan la libre competencia. La Comisión señala que. (2002). La empresa FIXION consulta sobre legitimidad en la importación y comercialización de películas en formato DVD. 128 Editora Jurídica Manuel Montt S. por el envío de una carta de advertencia fundada en que tendría patentado dicho principio activo. Dictamen Nº 1175 de la Comisión Preventiva Central: Disquera Bilboard reclama una supuesta conducta contraria a la libre competencia de la SCD quien presentó demanda ejecutiva para exigir el pago de derechos impagos por difusión de música en una tienda de la disquera. cuestión que corresponde a los organismos establecidos en la Ley Nº 17.336. A.. las comisiones antimonopolios y el TDLC se declararon incompetentes o absolvieron al titular del derecho de PI que ejerció acciones contra quienes infringieron sus derechos. Persecución de infracciones. Dictamen Nº 1115 de la Comisión Preventiva Central. en numerosas ocasiones. i. Dichas acciones por regla general. en este caso habría cuestiones previas que resolver (sentido y alcance de la patente).

se rechazó la marca mixta “FIXOBAND” . 131 Sara Lee Corporation y Raycass S. Ltda denuncia a Productos Autoadhesivos Fixo S. En un principio. y en particular la Sentencia Nº 24/2005. . nuestra jurisprudencia antimonopolios. Bishara e Hijo Cía. Se acogió la excepción de incompetencia alegada por la denunciada dada la existencia de normas de aplicación directa e inmediata (Ley Nº 19. Demanda de Pisquera Los Nichos contra Compañía Pisquera de Chile S. Competencia Desleal. modificando la denunciada la presentación visual de sus productos. Resolución Nº 598 de la Comisión Resolutiva que confirma Dictamen Nº 1145 de la Comisión Preventiva Central. de modo tal que habría existido una exclusión. Ltda.A. porque en dicha ocasión FASA habría dejado de comprar PALTOMIEL a Knop cuando éste reclamó de la imitación de su producto.112 Interrelación Propiedad Intelectual. Industrial y Comercial Zañartu S. En el caso concreto. por lo que no es competente para conocer de la denuncia. no es una excepción propiamente tal.. por la comercialización de curitas autoadhesivas con la marca mixta “FIXOBAND” .C. Sara Lee..C. Consulta de AGIP A. Maver Ltda. sino por el contrario. y Otro (2009). consideró que el uso de la marca comercial por quien era a la época de ocurrencia de los hechos su dueño. Es importante constatar que el fallo del DPI ocurrió con posterioridad al Dictamen 1156 de la CPC. “no constituye un atentado a la libre competencia.I. Sin embargo. pero luego fue revocada por la CR quien señala que los hechos denunciados no son arbitrios que tengan por finalidad eliminar. reiterando que carece de competencia para resolver controversias relativas a Propiedad Industrial cuando no se alega la existencia de hechos que puedan constituir una amenaza para la libre competencia. y otros. Sentencia Nº71/2008. tampoco puede reclamarse dicha exclusividad ante órganos antimonopolios.A. 130 Una excepción a esta regla lo podría constituir los casos de marcas propias. Cabe destacar que previo a la denuncia se había sobreseído la querella criminal de la denunciante por los mismos hechos y durante la tramitación de la denuncia. la demandante alegaba del uso marcario o promocional que hacía la demandada de las expresiones “RIGOBERTO RODRIGUEZ RODRIGUEZ” y “DON RIGOBERTO” . zanjando así la controversia marcaria que existía sobre ellas y despejándose las aprensiones de la denunciante en cuanto al uso de su marca comercial”.C. Demanda de Laboratorio Knop Ltda. cuyo diseño es de características muy similares a las de la marca mixta “SANTICAS” de la denunciante. en contra de Farmacias Ahumada S. constituye una expresión propia del derecho de dominio o propiedad de que era titular” ..A.A. restringir o entorpecer la libre competencia siendo materias propias de otros estamentos.A.. Michelangelo (2002). Por otra parte. por regla general130 se ha manifestado reticente a convertirse en una especie de sede jurisdiccional alternativa donde los titulares puedan ejercer acciones de PI o de competencia desleal –si se carece de derechos de PI– contra potenciales infractores. Calvin Klein contra Michelangelo S. Bishara contra Productos Autoadhesivos Fixo S.G sobre conducta de Supermercados Líder en perjuicio de proveedor y consumidores en general. cuando dichas conductas no tienen una aptitud para excluir al titular de la PI del mercado131. pero antes de la Resolución 643. Resolución Nº 407 de la Comisión Resolutiva que confirma el Dictamen Nº 891 de la Comisión Preventiva Central de fecha 14 de enero de 1994: Sara Lee Corporation y su subsidiaria Raycass S. (2008).. Calvin Klein Trademark Trust.A. por inscribir y usar en forma ilegítima la marca de ropa y lencería Calvin Klein en Chile. De un modo abstracto.. denuncian a Tejidos Caffarena y otros por la comercialización de pantys en envases o presentaciones comerciales similares a los suyos. El TDLC acogió la excepción de incompetencia opuesta por la demandada.A. Las comisiones señalaron que si no existen diseños industriales sobre los que reclamar exclusividad. Bishara e Hijo Cía.A.. pero no adopta ningún pronunciamiento concreto en dicha causa. Resolución Nº 643 de la Comisión Resolutiva que revoca Dictamen Nº 1156.A. (2001). contra Lab. Sentencia Nº 59 del TDLC y las sentencias dictadas a raíz de los casos Bayer en contra Lab. Maver Ltda.. En este caso es importante señalar que en la parte considerativa de la resolución se hace presente que los hechos ya habían sido sancionados por los organismos competentes ya que “que ha cancelado las marcas que tenía registradas a su nombre Michelangelo. Raycass contra Tejidos Caffarena S. y Textiles Panter Limitada. en términos tales que inducen o pueden eventualmente inducir a confusión al público consumidor en cuanto a los bienes que adquieren y su procedencia.A. Además. Karmy y Compañia S. deja abierta la posibilidad que la imitación de los supermercados de las marcas de sus proveedores podría ser un atentado a la libre competencia. (2007). del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia que sancionó a FASA por la imitación del jarabe PALTOMIEL.039). la Sentencia Nº 9/2004 del TDLC. Sentencia Nº 84 del TDLC.A. Otros casos pertinentes son Knop Ltda. la Comisión Preventiva Central acogió la denuncia. Sentencia Nº 60(2007) y Bayer Healthcare LLC contra Laboratorio Maver Ltda.I. Calvin Klein denuncia a Michelangelo S. Caffarena y otros (1994).

cuyas sentencias fueron dictadas con sólo una semana de diferencia. de fecha 28 de noviembre de 2006. (Cordillera)134. cuestión que a la sazón sólo hacía SPL por su puerto de Patillos. (Novartis) de una demanda interpuesta por Laboratorios Recalcine S. Por el contrario. entre las cuales obtuvo una medida precautoria. 132 133 Artículos 4° letra a) de la Ley Nº 20. A pesar que en muchas ocasiones las autoridades antimonopolios han estimado que el titular del derecho de PI ha ejercido legítimamente sus derechos. Hay dos casos. hay otras ocasiones en donde los ha sancionado.A. Novartis demandó a Recalcine por utilización de información confidencial referente a estudios clínicos de Novartis relativos a GLIVEC.A. (Cordillera) pretendía utilizar el Puerto de Patache para embarcar sal. Recalcine demandó a Novartis ante el TDLC por atentar contra la libre competencia por la interposición abusiva de acciones judiciales con el objeto de erigir barreras artificiales a la entrada del producto ZEITE. . Novartis estimó que ZEITE infringía su patente y demandó a Recalcine por tal infracción. de tal modo que es posible concebir demandas por infracciones de PI que constituyan actos de competencia desleal sancionables por el TDLC. por lo que intentaremos rescatar algunos elementos que ha establecido el TDLC para discernir un caso de otro. pero SPL a través de una serie de acciones judiciales. (SPL) por ejercicio abusivo de acciones judiciales en contra de Compañía Minera Cordillera S. Laboratorios Recalcine (“Recalcine”) solicitó el registro sanitario de un medicamento para el tratamiento de la leucemia denominado ZEITE. hay una alta incidencia de estos casos. por estimar que ha habido un ejercicio abusivo de acciones judiciales. si éstas tienen por objeto alcanzar. Si bien el ejercicio abusivo de acciones no es una prerrogativa exclusiva de los titulares de PI. que permiten elaborar algunos criterios para determinar si hay ejercicio legítimo de derechos o abuso de dicho ejercicio. Ejercicio abusivo de acciones judiciales. La Sentencia 46/2006 del TDLC.A. Cordillera celebró una promesa para adquirir el Puerto de Patache de propiedad de Endesa. Dichos recursos también fueron desechados y no produjeron efecto en la tramitación del registro sanitario de ZEITE.L. los cuales pueden estar o no estar protegidos por derechos de PI. que la actual ley de competencia desleal contempla como actos de competencia desleal el aprovechamiento de la reputación ajena a través de la confusión de signos distintivos. mantener o incrementar una posición dominante132. Asimismo. a fin de mantener la posición dominante de la que gozaba GLIVEC. la Sentencia 47/2006 de fecha 5 de diciembre de 2006. Nº 211.133.A. Novartis era titular de una patente de invención sobre un principio activo utilizado en un medicamento denominado GLIVEC destinado al tratamiento de la leucemia. pero durante la tramitación de los juicios se dictaron medidas que tuvieron como efecto retrasar la obtención del registro sanitario de Recalcine por 14 meses. lo que motivó la interposición de una demanda de Cordillera y un requerimiento de la FNE. absolvió a Laboratorio Novartis Chile S. Dichas acciones fueron desechadas. impedía que la transacción se pudiera concretar. ii. 134 Compañía Minera Cordillera S.A. Para estos efectos.169 y 3° letra c) del D. donde el TDLC condenó a Sociedad Sal Punta Lobos S. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 113 Cabe hacer presente sin embargo.

” Los derechos subjetivos tienen “(…) como límite natural a su ejercicio el respeto a los derechos de otras personas y al orden público que resguarda el interés general. Por el contrario. 2. sino que analizar el conjunto de dichas acciones para determinar si la intención del demandante es la legítima defensa de un derecho o sus intereses o por el contrario. Nº 211 es precisamente una de las fronteras que el ordenamiento jurídico reconoce al ejercicio de los derechos. (2006) Sentencia Nº 47. hubo varias acciones que habían sido rechazadas. 139 En el caso de Novartis.A contra Novartis Chile S. el TDLC no ponderó como un ele- Requerimiento de la Fiscalia Nacional Económica contra Sociedad Punta de Lobos S. (2006) Considerandos 9º a 11º del TDLC. En estos casos.A. y Sentencia Nº 46. Por el contrario. 137 Sentencia Nº 47 cit.. Demanda de Recalcine S. Límite del derecho a petición. 136 Subrayado es nuestro. Orden Público y Libre Competencia. es posible advertir ciertas similitudes que permiten descartar ciertos elementos. utilizar los procedimientos judiciales como una estrategia para erigir una barrera artificial a la entrada de un competidor atentando de ese modo contra la libre competencia138.1 Resultados judiciales de las acciones interpuestas y sus efectos en el mercado. la inexistencia de una sentencia de término que las rechace. .A.L. todas las acciones judiciales interpuestas fueron rechazadas. 1. Si bien el rechazo de las acciones judiciales interpuestas puede ser un elemento relevante para determinar si éstas fueron abusivas. Considerando 85º. en el caso de SPL. su rechazo no significa necesariamente que éstas hayan sido abusivas. 2. En la Sentencia Nº 47 el TDLC fue enfático en sostener que “Los derechos de acción y petición –por discrecional que pueda ser su ejercicio– no comprenden la facultad de su titular de infringir la libre competencia.114 Interrelación Propiedad Intelectual. ¿Cómo determinar si hay legítima defensa de derechos y/o intereses o la creación de una barrera a la entrada que atenta contra la libre competencia? Si se realiza un paralelo entre las conductas de Novartis y Sal Punta Lobos.. 135 138 Sentencia Nº 47 cit. restringir o entorpecer la libre competencia” . El D.”135 En consecuencia. pero otras tantas se encontraban pendientes hasta el momento en que SPL y Cordillera alcanzaron un avenimiento. del TDLC.. Considerando 86º. Competencia Desleal. (2006) Considerandos 87º y ss. de manera que la conducta que lo infringe no puede ser considerada –al mismo tiempo– un derecho y una infracción. “las acciones y peticiones –en principio legítimas– pueden ser constitutivas de infracciones(…) cuando tengan por inequívoca finalidad136 impedir.137 El TDLC reconoce en ambos fallos la competencia de cada órgano jurisdiccional para conocer y fallar las acciones que se la han interpuesto y en consecuencia declara que no le corresponde pronunciarse sobre dichas acciones en particular. tampoco implica necesariamente que éstas no sean abusivas139.

el TDLC observó que las acciones interpuestas no eran todas conducentes a tal fin. En efecto.2 Incoherencia de las acciones deducidas. denota seriedad de quienes han actuado de dicha manera. La denunciada no pudo demostrar que efectivamente estaba persiguiendo falsificaciones en vez de impedir importaciones paralelas y la CR consideró que la probabilidad mayor recaía en que los productos de la denunciante fueran legítimos. otras acciones interpuestas por Novartis con posterioridad al rechazo de su demanda de infracción de patentes. pues lo han efectuado a través de los mecanismos que la ley entrega para defender sus legítimos intereses. sin que se hubiera acreditado la falsedad de los mismos. Por otra parte. revocó la Resolución 637 de la CR que estimó como un abuso en el ejercicio de acciones judiciales. en la causa Ingeniería y Construcción Ricardo Rodríguez y Compañía LTDA con Seiko Epson Corporation. por sí sola. y en el otro. (2006) Considerando 90º. el TDLC analizó en detalle las inconsistencias y contradicciones en que incurría SPL al defender su conducta. Este es el elemento fundamental que diferencia a Novartis de SPL. La Corte Suprema el 30 de julio de 2002. porque si bien algunas de ellas buscaban obtener la adjudicación forzada de Patache a SPL. Por otra parte. concluyendo que “en el conjunto de acciones interpuestas. 2. SPL mantuvo simultáneamente intereses contradictorios ante distintos tribunales. para el denunciante de autos. al menos 3 años y 8 meses (Cordillera). en virtud del cual Novartis es absuelta y SPL condenada. señaló en sus considerandos 5º y 7º: (…) el ejercicio de acciones jurisdiccionales y administrativas. el resultado particular de cada acción ante el órgano competente correspondiente140. Así. SPL sostuvo que su interés en Patache radicaba en que Patillos estaba operando a plena capacidad y necesitaba un acceso rápido a un segundo puerto para poder abastecer adecuadamente su creciente demanda por sal Sin embargo. la que podría intentarse tan sólo si en aquél se lograre un sobreseimiento definitivo o una sentencia de absolución. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 115 mento determinante para sancionar. Epson Chile SA.. entorpecer la comercialización de productos por parte de la denunciante. La Corte Suprema al revocar el fallo. 14 meses (Recalcine). de tal forma que no habían inconsistencias lógicas o interposición contumaz de acciones judiciales sobre hechos donde ya había un rechazo previo que hicieran acreedor a Novartis de una sanción. Novartis tuvo una duda razonable al momento de interponer su acción respecto de si su patente efectivamente estaba siendo infringida.142 Por el contrario. no se amparaban en una infracción a su patente sino a la vulneración del deber de confidencialidad del ISP sobre los estudios clínicos de Novartis y su derecho de propiedad sobre los mismos. la circunstancia de encontrarse en tramitación el juicio criminal debiera.141 lo que no fue un elemento determinante para condenar o absolver. que si bien las acciones por infracción de patente fueron rechazadas.143 de tal forma que “resulta inequívoco que. aún cuando sí tuvo incidencia para determinar el monto de la multa en el caso de SPL. otras buscaban la declaración de caducidad de la concesión portuaria o la nulidad del decreto que autorizaba al puerto Patache para embarcar sal. 143 Sentencia Nº 47 cit.” 141 142 En un caso. que han intentado impedir el ingreso de los productos importados por la denunciante alegando la falsedad o falsificación de los mismos. llevar al rechazo de la denuncia. en el caso de SPL. evidenciando con ello su real objetivo de emplear los respectivos procedimientos como una herramienta anticompetitiva” . . El TDLC estimó en el caso de Novartis. y de donde surgiere que se hizo un abuso de las diversas acciones y del derecho mismo. en ambos casos las acciones judiciales interpuestas por los demandados produjeron un retraso en el ingreso de un competidor que podía desafiar la posición dominante del demandado. mediante el conjun140 El criterio anterior no es pacífico.

(2006) Considerando 95º. por cuanto la única diferencia sustantiva entre dicho texto legal y la normativa de defensa de la libre competencia. entre otras cosas.169 que regula la Competencia Desleal estableció en su artículo 4 letra g) que se considerarán como actos de competencia desleal: “g) El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado” . pero dichos precios son la manifestación del ejercicio legítimo de un derecho. to de acciones mencionadas. Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition (2007). A mayor genialidad de la invención. 146 . incluyendo el cobro de precios monopólicos a través de la utilización de una posición dominante obtenida legalmente.146 que señala que la sola explotación de poder monopólico. la Ley Nº 20. Department of Justice & Federal Trade Commission. Sólo excepcionalmente y por las causales legales establecidas en el artículo 51 Nº 2 de la Ley Nº 19. de tal modo que excepcionalmente.A. mayor poder de mercado que otorga la patente. la patente de invención es un derecho exclusivo temporal que tiene por objeto premiar la invención y recuperar los costos fijos asociados a ella.” U. (2009). no procede sancionar por este concepto. cabe destacar lo señalado por el informe conjunto de la DOJ y FTC de los Estados Unidos. en el caso de la concesión de patentes de invención. algunas patentes conferirán un monopolio a su titular y como tal. es preciso dilucidar. Dicha consagración legal expande el ámbito de los fallos comentados en este artículo. manteniendo así. Sentencia Nº 90. 14 de diciembre de 2009. se encuentra el cobro de precios monopólicos o abusivos. es la existencia de posición dominante. éste podrá cobrar precios monopólicos. Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Chilena de Fósforos S.145 Por su parte. si las mismas tuvieron por finalidad inequívoca impedir. Sin embargo. su posición dominante en el mercado e infringiendo abiertamente lo preceptuado en el artículo 3º del D.L.. B.039. de tal forma que en aquellos casos en que la parte que abuse de las acciones judiciales carezca de poder de mercado. Dentro de los potenciales abusos de posición dominante que reconoce la doctrina y la jurisprudencia. no es una infrac- 144 145 Sentencia Nº 47 cit. y si dichas acciones no tenían una utilidad distinta a la de impedir la entrada de competidores al mercado. Precios monopólicos. En efecto..S. SPL perseguía impedir que este puerto fuera habilitado por otro interesado para embarcar sal. Al efecto.116 Interrelación Propiedad Intelectual.. tal como lo ha resuelto con anterioridad este Tribunal (Sentencia Nº 47 de 2006 y Sentencia Nº 83 de 2009). será el juez civil quien decida el asunto. Competencia Desleal. Nº 211” . “Antitrust Enforcement and Intellectual Property Rights: Promoting Innovation and Competition” . TDLC: “Septuagésimo sexto: Que. se le permite a la autoridad competente relajar este principio.144 La exigencia de una finalidad inequívoca de la conducta para impedir que ingrese un competidor al mercado ha sido refrendado en fallos posteriores. para determinar si la interposición de diversas acciones configuran un atentado a la libre competencia. en forma artificial. restringir o entorpecer la entrada de competidores al mercado.

45. En esos casos. razonables y no discriminatorias (FRAND)151 respecto de las patentes que ha declarado esenciales para la operación del estándar. DVD. los integrantes del organismo de normalización emiten declaraciones en cuanto a que el estándar adoptado no infringe sus derechos de PI. and those means include innovation protected from competition by the intellectual property laws. Wi-fi. Blue Tooth. que acuerdan estándares que permiten el desarrollo de diversos productos y tecnologías. confirmó que el dueño de una patente podía verse impedido de demandar perjuicios. 94. La sentencia anterior no significa sin embargo. Fijación de estándares (“standard setting”) ¿Es posible considerar a los derechos de PI como una facilidad esencial? Según cómo se resuelva esta consulta puede haber graves repercusiones para la protección del sistema de PI y las señales para invertir en innovación. no lo hacía. . el titular de la patente se encuentra impedido de interponer medidas precautorias o ejercer sus derechos de PI en contra de ellos. que para ser cumplidos requieren utilizar derechos de PI de terceros. quienes ya la han tomado. en circunstancias que el infractor estaba dispuesto a contratar la licencia. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 117 ción a la legislación de libre competencia. p. 152 Agé. por regla general buscan adoptar estándares que no requieran patentes u otros derechos de PI que dificulten su adopción. La evolución de esta materia ha estado ligada a la fijación de estándares en distintas industrias. v.150 o en lo posible. si estando obligado a otorgar una licencia respecto de una patente esencial para un estándar. Haft y Hahn (2009). 148 Ob. el organismo exige que los miembros de la organización ofrezcan licencias bajo condiciones justas.” Algunos ejemplos de estándares adoptados son GSM para teléfonos móviles. y en consecuencia. reasonable and non-discriminatory. 98. Numerosas industrias han creado organismos de normalización. pagando por consignación las regalías para alegar la defensa. Posner (2000). Trinko LLP (2004). VHSVideotape. en el caso Orange Book Standard (2009) estableció ciertos criterios donde el dueño de la patente debe ofrecerla de modo no discriminatorio. comúnmente integrados por miembros de la propia industria. Cit. Wi-Max (4th Generation Wireless).147 A mayor abundamiento el informe cita al juez Posner.“As Judge Posner explained. El mismo tribunal. 149 150 Para ello. p. FAX. Ver Künzel (2009). 16. p.Spundfass (2004). WCDMA (Third Generation Wireless). Myers (2009). utiliza el estándar sin pagar regalías.148 C. it is not a violation of [the antitrust] laws to acquire a monopoly by lawful means. que el dueño de la patente se vea impedido de ejercer sus derechos si un usuario estima que son excesivas las condiciones de la patente ofrecidas en términos no discriminatorios a varios licenciatarios. En ocasiones sin embargo. quien identifica entre los medios legítimos para obtener una posición dominante. Myers (2009). lo anterior no es posible.149 Los organismos de normalización. la innovación protegida con derechos de PI.152 147 Al respecto cita la Supreme Court decision Verizon Communication Inc. y el posible licenciatario debe pedirla y se debe comportar como si se la hubieran concedido. que los titulares de dichos derechos ofrezcan licencias gratuitas para la utilización de dichos derechos. La Corte Suprema Federal alemana en Standard. Law Offices of Curtis V. p. 151 Sigla en inglés. with or without litigation” . Métier. Fair. sostiene con cierta ironía que FRAND ”is whatever the parties agree to. En la medida que los usuarios del estándar cumplen con los términos de la licencia FRAND. IP-Internet Protocol.

Distinta es la situación en los casos en contra de una empresa llamada Rambus.. el posterior ejercicio de sus derechos contenía un vicio que impedía sostener que se trataba de un mero ejercicio legítimo. se defendió alegando mala fe (fraud) de Rambus y prevaleció en primera instancia. Rambus demandó por infracción de patentes a quienes no le pagaran regalías en los términos exigidos por Rambus.118 Interrelación Propiedad Intelectual. cuestión que era de público conocimiento. Una vez adoptado el estándar. la Federal Trade Commission sancionó a Dell al estimar que Dell cometió fraude al no revelar estas patentes (“patent misuse”). incluyen- 153 154 Por ejemplo Betamax vs VHS. luego revela la existencia de patentes infringidas e intenta perseguir a quienes utilicen dicho estándar sin pagar regalías. fue invitada a principios de los 90 a participar en el organismo de normalización de la industria denominado JEDEC (Joint Electron Device Engineering Council).. donde el titular de las patentes no ocultó información. Holanda. LG Electronics vs Phillips (11 de junio de 2007). La empresa Rambus. se habrían cumplido los dos requisitos copulativos para perseguir la conducta como una infracción a la libre competencia. pp. Infineon. productora de microchips y dueña de varias patentes utilizadas en los estándares de memoria RAM en computadores. Sin embargo. de haber una posición dominante.. a pesar que estaba obligado a declarar dichas patentes como esenciales y a aceptar licencias bajo condiciones FRAND. In the Matter of Dell Computer Corporation (1996). pero luego la Corte de Apelaciones Federal revocó el fallo. donde Phillips. Existen incentivos para que los miembros de la industria participen en estos organismos que acuerdan estándares. que participó en la determinación de los estándares para la tecnología JPEG. A la fecha se discutían los estándares de la tecnología SDRAM en el JEDEC.155 Desde el año 2000 a la fecha han existido una seguidilla de casos relacionados con Rambus. Ha habido casos donde se ha sancionado al titular de patentes cuando se adopta un estándar y uno de los miembros del organismo de normalización. Una situación similar fue resuelta en la Corte de Distrito de la Haya. porque tendrán conocimiento de las normas que se van a aprobar y en consecuencia. de tal modo que una vez adoptado un estándar. Haft y Hahn (2009). a pesar de haber declarado que no había patentes infringidas. Rambus no estaba dispuesta a otorgar licencias sobre sus patentes en terminos “FRAND” como lo requería JEDEC y se retiró en 1995. 86 y ss. se arriesga perder la inversión. 155 . Competencia Desleal. en contra de Phillips. intentó ejercer sus acciones en virtud de sus patentes de invención en contra de LG. Métier. por lo que siguiendo los criterios que se han sostenido en este artículo. Por otra parte. si la tecnología de una determinada empresa no se constituye en estándar y se adopta como estándar una tecnología rival incompatible. pueden haber serios costos de cambio si el estándar ya ha penetrado el mercado. lo que pudo ser relevante para la adopción del estándar.153 Existen efectos de red (network effects) que le dan mayor valor a un producto en la medida que más consumidores lo tienen (por ejemplo el teléfono).154 Atendido que en estos casos las compañías sancionadas cometieron un fraude en sus declaraciones. Un resumen de este caso es posible encontrarlo en Agé. empresa demandada que se negó a pagar. y Rambus presentó varias solicitudes relacionadas con la tecnología. mejores posibilidades de lanzar sus productos más rápido al mercado.

Sun Microsystems. Resultado de lo anterior. la Comisión Europea comenzó una investigación antimonopolios en contra de Rambus. ECJ.S.161 En IMS Health.162 la Corte Europea de Justicia falló a favor del titular de los derechos de PI. 156 157 En julio de 2007. b) Excluye la competencia en un mercado secundario. Rambus y la Comisión han intentado un avenimiento.159 El conflicto entre la PI y la Libre Competencia se produce porque dicha información constituye un secreto industrial que Microsoft tiene derecho a no revelar. (Case COMP/C-3/37. Párrafo 190. Con fecha posterior. Inc.158 aún cuando no hay un pronunciamiento categórico de que haya violado normas de libre competencia. atendidos los riesgos para la competencia y el desarrollo de futuros productos que fueran compatibles con los protocolos de Microsoft. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 119 do un juicio interpuesto por la FTC156 y otro por la Comisión Europea157 en contra de Rambus en los cuales en algunos casos Rambus ha prevalecido y en otros sus oponentes. muy popular en la industria.2004 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty. c) Previene la creación de un nuevo producto. Rambus ha visto limitada su pretensión de ejercer en plenitud sus derechos sobre las patentes en cuestión. NDC Health GmbH & Co. OHG v. Un resumen de los compromisos propuestos ha sido publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 12 de Junio de 2009. de modo que la demanda de IMS Health constituía un abuso de posición dominante. 158 En febrero de 2007 la U. Federal Trade Commission. . los cuales se estimaban indispensables. El 24 de marzo de 2004 la Comisión Europea estimó que Microsoft Corporation abusó de su posición dominante por la negativa de entregar información sobre la interoperabilidad de sus sistemas operativos para servidores a Sun Microsystems y otros competidores. Ibid. La Corte rechazó la defensa de NDC Health y de paso estableció los criterios copulativos bajo los cuales una negativa a licenciar del titular de los derechos de PI podría ser considerada abusiva: a) La negativa es injustificada analizada objetivamente. Federal Trade Commission limitó los royalties máximos que Rambus podía cobrar a los fabricantes de dynamic random access memory (DRAM). Nota al margen Nº 546. European Commission.160 sin embargo.792 Microsoft). Microsoft Corporation v. la Comisión fue de la opinión de limitar los derechos de PI de Microsoft y permitir el acceso a competidores a dicha información. ya que muchos de los fallos en su contra luego fueron revocados. y In the Matter of Rambus (2006). COMMISSION DECISION of 24. Health IMS Health GmbH & Co. La Comisión estimó que dicha información era tan importante que la negativa de Microsoft implicaba un riesgo de eliminar a la competencia. KG (2004). por estimar que intencionalmente indujo a error con motivo de la adopción de estándares en relación con sus patentes. IMS Health era titular de una base de datos denominada “1860 brick structure” . 159 160 161 162 Ibid.03. NDC Health Corporation utilizó la base de datos de IMS Health y cuando fue demandada alegó en su defensa que la base de datos en cuestión era un estándar de la industria porque los clientes no aceptarían que la información se entregase de un modo distinto.

lo que obligaba a los clientes de MLP a transportar manualmente los datos de la base de datos de “Presse 2000” a la de MLP. Una política laxa de otorgamiento de licencias no voluntarias puede permitir desarrollos cuantitativos más baratos sobre plataformas existentes. La empresa NMPP negó a su competidor Messageries Lyonnaises de Presse (MLP) acceso directo al software. sin embargo. MLP.168 Por otra parte. Competencia Desleal. de tal modo que un acceso automático y directo a la base “Presse 2000” no podía estimarse como una facilidad esencial.120 Interrelación Propiedad Intelectual. d) La licencia es esencial para el nuevo producto. IBM. sino que sólo se trata de una mera negativa de otorgar una licencia. Finalmente en Francia. que habían declarado como facilidad esencial una base de datos denominada “Presse 2000” utilizada para el manejo de información relativa a la distribución de medios de prensa. como una conducta abusiva contraria a la libre competencia. Los derechos de PI son un premio temporal otorgado por el legislador a la innovación.165 La Corte de Casación estimó que no se había demostrado que no fuera posible implementar soluciones alternativas económicamente razonables. aún cuando fueran menos ventajosas que “Presse 2000”. 167 168 Por ejemplo. Messageries Lyonnaises de Presse (2005). que en algunas ocasiones ha estimado como un ejercicio legítimo del derecho la negativa a otorgar una licencia sobre derechos de PI que el demandante estima esenciales o que constituyen un estándar.. Las Guidelines de Canada Competition Bureau. “Example 8: Refusal to License a Standard” . la Corte de Casación164 revocó un fallo del Conseil de la Concurrence y de la Corte de Apelaciones de Paris. En nuestra opinión. si la negativa afecta negativamente un mercado relevante que es diferente o significativamente mayor que el mercado relevante servido por el titular del derecho de PI.167 de manera que la intervención estatal es aún más difícil de justificar. la ley de 163 164 165 “Intellectual Property Enforcement Guidelines” . Corte de Casación de Francia. estima posible forzar dicha licencia. pero reduce los incentivos para saltos cualitativos a nuevas tecnologías. . que en algunos casos excepcionales puede constituir un verdadero monopolio. que no transcurre ni un lustro para que una mejor tecnología supere a la anterior y cada década aproximadamente surge un nuevo gigante que ni siquiera existía en la década anterior. en la medida en que no existe un elemento fraudulento.163 por regla general estiman legítimo rehusar la licencia de un derecho de PI. Que la ley reconozca tal monopolio y que las autoridades antimonopolios lo erosionen declarando tales derechos como facilidades esenciales. lo que dificultaba la adopción de la base de datos de MLP por los mayoristas. como Google. y en otras.166 Este resumen de casos demuestra una vacilante evolución de la jurisprudencia comparada.. parece un contrasentido que distorsiona los incentivos para innovar. luego Microsoft y ahora Google.docs. La tecnología propietaria de Microsoft sobre Windows y Office posiblemente propició un desarrollo más veloz de Linux o de plataformas que operan sobre Internet. habrá un ejercicio legítimo del derecho que no requiere intervención de las autoridades de libre competencia. NMPP v. la mayor cantidad de estos casos se ha dado en industrias relacionadas con la computación y nuevos desarrollos tecnológicos. 166 De hecho MLP operaba en el mercado. Curiosamente. las que han demostrado ser tan competitivas. aún cuando sea un estándar..

I saw that. exigiendo que sea un avance técnico de significación económica considerable171.172 es posible identificar algún tipo de fraude a la ley utilizándose los derechos de PI para objetivos que exceden su finalidad original. A. that by the time this suit is over. 169 Friedman (1999).” Artículo 51º Nº s 2 y 3 de la Ley Nº 19. as a believer in competition. Here again is a case that seems to me to illustrate the suicidal impulse of the business community. moves so much more rapidly than the legal process. And so over time I have gradually come to the conclusion that antitrust laws do far more harm than good and that we would be better off if we didn’t have them at all. Finalmente nos centraremos en casos que se han estimado contrarios a la libre competencia. y en particular. el premio Nobel Milton Friedman. y en particular el D. My own views about the antitrust laws have changed greatly over time. estimó que se había establecido un peligroso precedente donde se invitó al Gobierno a regular una industria muy dinámica y que se había mantenido relativamente libre de intervención estatal.039. estimamos que la simple negativa a licenciar no debe estimarse una conducta contraria a la libre competencia. When I started in this business. en nuestra opinión. Nº 3 inciso final de la Ley Nº 19. que participa en muchos aspectos de la naturaleza jurídica del derecho penal. de 1991. I was a great supporter of antitrust laws. instead of promoting competition. cuyo resultado podría ser un menor progreso tecnológico futuro169. antitrust laws tended to do exactly the opposite. Under the circumstances. y como tal. who knows what the shape of the industry will be. el Nº 3 del artículo 51 de la Ley Nº 19. modificando los balances y contrapesos que ha colocado el legislador entre el fomento a la innovación protegida por los derechos de PI y el libre acceso a los bienes. .L. It’s a waste! But beyond that.039. Antitrust very quickly becomes regulation. But we do have them. “Policy Forum: The Business Community’s Suicidal Impulse”: “Now we come to Silicon Valley and Microsoft. Artículo 51º. would be much more productively employed in improving your products. But as I watched what actually happened. to be taken over by the people they were supposed to regulate and control. given that we do have antitrust laws. 4) EJERCICIO ABUSIVO DE LOS DERECHOS DE PI. El legislador se pronunció sobre las causales para otorgar una licencia no voluntaria170. y donde. I thought enforcing them was one of the few desirable things that the government could do to promote more competition. because they tended. the computer industry. Never mind the fact that the human energy and the money that will be spent in hiring my fellow economists. I am not going to argue about the technical aspects of whether Microsoft is guilty or not under the antitrust laws. se trata de un instrumento de ultima ratio que no debe ser utilizado para regular el mercado. no deben ser sancionados. Con motivo del caso en contra de Microsoft. 172 Hay algunos casos que. en virtud de lo cual es posible identificar una conducta abusiva. if we could get rid of them. is it really in the self-interest of Silicon Valley to set the government on Microsoft? Your industry. will experience a continuous increase in government regulation. aún cuando no existen casos de esta naturaleza a la fecha. En Chile. de 1991. en la mayoría de ellos. Nº 211. From now on the computer industry. Ejercicio de derechos en virtud de registros mal concedidos a sabiendas. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 121 defensa de la libre competencia. en ausencia de fraude. which has been very fortunate in that it has been relatively free of government intrusion. like so many government activities.039 ha señalado los requisitos para que un juez civil otorgue una licencia no voluntaria a una patente dependiente. 170 171 Notablemente la industria de los semiconductores obtuvo que dichas patentes sólo puedan ser otorgadas para fines públicos no comerciales. you will rue the day when you called in the government. as well as in other ways. es un ordenamiento jurídico punitivo.

. constituye un acto contrario a la libre competencia si el solicitante goza de poder dominante en el mercado en el cual solicita dicho derecho. conocía del vicio antes de ejercer las acciones de infracción. Un problema adicional radica en el análisis de fondo que debe llevar a cabo el TDLC para dirimir si hay una conducta abusiva. Obtención fraudulenta de patentes. ejercer acciones judiciales por infracción de la patente obtenida fraudulentamente para excluir a competidores. La misma prudencia debiera ejercer el juez civil en su ponderación de los casos de competencia desleal. v. si no hay poder de mercado. 175 Walker Process Equipment. Básicamente los argumentos sustantivos son los mismos que debe ponderar el INAPI. Inc. Por supuesto que esta situación se presta para fallos contradictorios con el INAPI y en consecuencia. aún cuando su fallo no declare la nulidad o validez del derecho concedido.. el INAPI es el único órgano competente para otorgar o rechazar los registros y existen numerosas causales que impiden el registro de marcas y patentes o que habilitan para demandar su nulidad si éstas fueron mal concedidas. en especial si se tiene presente que el INAPI hace un análisis sustantivo antes de admitir a registro un derecho de Propiedad Industrial.174 a) Patentes “Patent misuse” . sino que se han exigido requisitos adicionales. US Supreme Court. exige al TDLC ejercer esta facultad con la máxima prudencia y acoger sólo casos indubitados para evitar situaciones donde el INAPI declare válido el derecho y el TDLC sancione por su ejercicio. Competencia Desleal.122 Interrelación Propiedad Intelectual.175 la Corte Suprema de Estados Unidos estableció los siguientes requisitos para acceder a la demanda de libre competencia: 1. (1965). En dichos casos no ha bastado la mera obtención de la patente. o si la adquirió con posterioridad.. el asunto debiera remitirse a la exclusiva competencia del INAPI para resolver sobre la validez o nulidad del derecho. v Food Machinery & Chemical Corp. La primera pregunta que cabe hacerse es si el mero hecho de solicitar el registro de una marca o de una patente de invención. a sabiendas que existe un vicio que debiera impedir su obtención. como por ejemplo. de tal forma que mientras tal acción no ocurra. y 173 174 El juez civil por competencia desleal en su caso. Food Machinery Corp. sino la legitimidad o ilegitimidad de su ejercicio. . nos inclinamos a pensar que la competencia del TDLC173 está delimitada a los casos en que el actuar fraudulento produce efectos en el mercado o tiene potencialidad de producirlos y lo anterior ocurre cuando el titular de esos derechos mal habidos intenta ejercerlos excluyendo o intentando excluir a otros del mercado. El titular de la patente sabía del fraude que cometía cuando solicitó la patente. Como ya vimos. En Estados Unidos se han reportado casos donde el titular de una patente obtenida fraudulentamente es sancionado en virtud de las leyes antimonopolios. En principio. En Walker Process Equipment Inc.

R.. En una variante de los casos anteriores. Bard. “(…) the present case (…) does not concern the alleged misuse of intellectual property rights. sino también ejercer los derechos que de ella emanan en contra de terceros. (1998). M3 Systems. Inc.” “(…) it is not for a dominant company but for the legislator to decide which period of protection is adequate. Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. Boehringer Sohn.37. Concurren todos los demás elementos de la sección 2 de la Sherman Act sobre intento de monopolización. 3. Ingelheim por posible “misuse of the patent system in order to exclude potential competition in the area of chronic obstructive pulmonary disease. Misleading regulators to gain longer protection acts as a disincentive to innovate and is a serious infringement of EU competition rules. 2. no basta con obtener la patente de modo fraudulento. en la causa Boehringer Ingelheim KG. Una buena muestra de esa apariencia de validez consiste en ejercer acciones judiciales contra terceros por infracción de la patente.179 Hovenkamp (2005): “As a result. Riegel Textile Corp. La patente debe tener apariencia de validez. United States Court of Appeals. (2007). AstraZeneca). Per Ingvar Branemark and Institute for applied Biotechnology v. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 123 2. But Walker Process itself was a patent infringement action with an antitrust counter claim and thus holds only that the enforcement attempt could violate the antitrust laws. pero todos los competidores saben que es una patente anulable y actúan en consecuencia.. 1984).” . además de la obtención fraudulenta de la patente era necesario acreditar que: 1. but the alleged misuse of governmental procedures. los efectos en el mercado son neutros aún cuando dicho tercero pueda tener acciones de otra naturaleza para reclamar por la titularidad de su invención. Nobelpharma Usa.176 En Brunswick Corp. Si solo la Oficina de Patentes (PTO) fue engañada.” 176 177 178 Brunswick Corp. v.177 el juez Posner señaló que para condenar por violación a la sección 2 de la Sherman Act. European Commission. Por ejemplo por carecer de novedad o altura inventiva. En Europa. (1998). la Comisión Europea sancionó a AstraZeneca con 60 millones de euros por haber obtenido fraudulentamente unas patentes suplementarias para extender la duración de su patente sobre Losec (omeprazol) y haber intentado impedir la venta de algunos medicamentos genéricos relacionados con la patente ya expirada oponiéndose a los registros sanitarios que éstos habían presentado..507/F3. La invención no debe ser patentable. Inc. v. United States Court of Appeals y C. aún cuando el legítimo titular era un tercero a quien se le priva de su invención. la Comisión Europea inició un procedimiento en contra de C. La patente debe otorgar poder en un mercado relevante. the so called Walker Process Doctrine is some times described as stating that “obtaining” a patent by fraud can violate § 2. Swingward Ltd and Dowelhurst Ltd. Inc.2d 261 (7th Cir. no basta el hecho de haber pasado el examen sustantivo de la PTO para que tenga esa apariencia de validez. la patente no producirá el efecto de excluir a los competidores. AstraZeneca AB and the UK company AstraZeneca Plc (Case COMP/A. inc. En todo caso aclara. KG y otros v. A consecuencia de lo anterior. pero el juez Posner estima que éste no es el único mecanismo por el cual se le puede dar apariencia de validez a una patente y excluir a terceros. 179 COMMISSION DECISION of 15 June 2005 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty and Article 54 of the EEA Agreement. v. Implant innovations. Riegel Textile Corp.H. 752 F.“ En igual sentido se pronuncia el caso Nobelpharma ab.178 Si la invención era patentable.

. pues ello obstaculiza la comercialización de los bienes o servicios de que se trate”. expresiones que son genéricas. precisamente para identificar éste. cuestión que es altamente debatida por los costos que impone a los titulares de marcas y las arbitrariedades en que puede caer la autoridad para determinar cuándo se ha convertido la marca en un genérico (por ejemplo. constituye una infracción a la libre competencia.(2005). En efecto. Juan Fernando Perez y Cia.A. no debe confundirse con el caso opuesto. contra Conopco Inc. Sentencia Nº 30 del TDLC. contra Bayerische Motoren Werke AG. por actos de competencia desleal consistentes en la creación de barreras artificiales de entrada para impedir que la competencia comercialice el producto “Kani Kama” mediante el registro como marca de esta expresión genérica. b) Marcas 1. y Unilever Bestfoods Chile S. Ltda.A. Inc.A . no es de extrañar que en algunas ocasiones. Competencia Desleal. qué porcentaje de la población debe usar el término como un genérico para estimar que es un genérico). Demanda de Hemisferio Izquierdo Consultores contra don José Soler Lértora (2007).363. siguiendo la tendencia de varios tratados internacionales. y Solicitud Nº 693. que coloquialmente el público consumidor la reconoce como sinónimo de un término genérico. por la vía de impedir que sus potenciales competidores usaran el nombre genérico con que se conoce y define internacionalmente el mercado relevante de autos” . por la marca “BMV” . Finalmente las partes llegaron a avenimiento y el infractor acordó dejar de utilizar el término Maicena como sinónimo de almidón de maíz. Finamente señala que “la conducta consistente en atribuirse exclusividad en el uso de términos o expresiones genéricas que describen un mercado. acuerdo que fue aprobado por el TDLC. Sentencia Nº 50 del TDLC. nuestra jurisprudencia marcaria ha reconocido que la marca famosa merece un especial grado de protección. Agustín Lohse Jara contra Cencosud S.. Maizena o Maicena en vez de almidón de maíz.180 Lo anterior sin embargo. sean acogidas a registro. ha habido ocasiones en que el titular de estos registros de marcas genéricas. En este caso el TDLC señaló: “es preciso destacar que el demandado solicitó la inscripción de esa expresión a sabiendas de su carácter genérico para definir los servicios de búsqueda y selección de ejecutivos” . ha enviado cartas de advertencia a sus competidores para que cesen el uso de la expresión genérica alegando derechos de propiedad sobre ella. por la marca “Jumbo” .A. Ejemplos de lo anterior encontramos en la Sentencias del Departamento de Propiedad Industrial: Solicitud Nº 609. Solicitud Nº 626.A. Marcas genéricas Aún cuando el INAPI efectúa un examen sustantivo antes de conceder el registro de una marca. (2006). agregando que el registro “no ha podido tener otra finalidad que la de alcanzar una posición dominante. En Chile.181 A modo de ejemplo. dicho estatuto no es aplicable. podemos mencionar papel Confort en vez de papel higiénico. una vez obtenido el registro. por actos de competencia desleal consistentes en intentar impedir que los competidores utilicen el término genérico “EXECUTIVE SEARCH” registrado como marca.124 Interrelación Propiedad Intelectual. caratulado Elabal Limitada y Compañía de Inversiones Vilca Ltda. y por el contrario. lo que en ningún caso habilita a los competidores a utilizar ese término como descriptivo del producto.182 etc. contra de Capuy S. el TDLC ha intervenido y sancionado por estimar que dicha conducta de competencia desleal tiene por objeto alcanzar una posición dominante a través del intento de privación a los competidores de términos necesarios para describir sus productos. contra Playboy Enterprises International. Gillete en vez de hoja de afeitar. 181 En Estados Unidos una marca puede ser cancelada si pierde su distintividad por convertirse en un genérico. 180 182 En el caso de Maicena. pero relativamente desconocidas para quienes no son conocedores de una industria. toalla Nova en vez de toalla de papel.. BMV Industrias Eléctricas S. Demanda de El Golfo Comercial S. donde una marca registrada ha logrado tal fama...974 por la marca “Playboy” . incluyendo el Convenio de Paris y ADPIC. . hubo un litigio por infracción marcaria donde el querellado se defendió demandando ante el TDLC.254. Jeep en vez de vehículo todo-terreno. En casos como éstos.

A.p. y Larraín Vignola. y Larraín Vignola. 185 186 Ibid. Resolución Nº 583 bis de la Comisión Resolutiva: Caso RXS. “Constituye un acto atentatorio contra la libre competencia la acción de impedir la comercialización en el país de los productos de una empresa fabricante.A (1999). y Vicencio y Cía Ltda. Dictamen Nº 1092 resuelto por la Comisión Preventiva Central.185 2. sin algún agregado distintivo que identifique debidamente a su empresa de las demás del mercado”.. Zivi S/A Cutelaria contra Sociedad Importadora Latina Ltda. aún cuando no podía impedir que fuera utilizada también por terceros. contra Importadora San Marco Ltda. Por ejemplo.184 atendido que el uso marcario de la expresión TELEFONICA constituía en los hechos una apropiación fáctica del término. OPW (2000). Dictamen Nº 1054 de la Comisión Preventiva Central... Es conducta contraria a la libre competencia conminar a otros distribuidores que no tienen marca registrada en Chile. Inc. amparado en la inscripción de dicha marca en el Registro de Propiedad Industrial” . (2000). Ambos reclamos fueron acogidos y la Corte de Apelaciones de Santiago ordenó a la recurrida a “(…) abstenerse de usar como marca o nombre de fantasía el concepto genérico “Telefónica” por sí solo. luego intentó impedir que el legítimo creador de dicha marca comercializara sus productos o servicios en Chile.A. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 125 Un caso muy particular ocurrió con la expresión Telefónica. 187 . TELEFONICA DEL SUR presentó un reclamo ante CONAR183 y posteriormente un recurso de protección. La expresión de carácter genérico no fue aceptada a registro en el Departamento de Propiedad Industrial (DPI). y Vicencio y Cía Ltda. Cuando Telefónica España adquirió a la Compañía de Teléfonos de Chile (CTC). OPW Fueling Components. TCA (2000). y Continental Airlines. contra Compañía de Telecomunicaciones de Chile S.A.(1998).p. Industria e Comercio. Dictamen Nº 1110 de la Comisión Preventiva Central: Constituye un arbitrio destinado a impedir la libre importación y comercialización el envío de cartas de advertencia a potenciales compradores (clientes) para que se abstengan de adquirir los productos a personas distintas del distribuidor que registra la marca de la empresa extranjera sin el consentimiento de ésta. Registro de marcas ajenas. Comdiel contra Sociedad Telecomunicaciones Alemana S.186 distribuidores que buscaban asegurar sus contratos de distribución187 y en algunas ocasiones.. El fallo señala que no interesa la nulidad o validez de la marca inscrita por la denunciada. reconocida internacionalmente como dueña de la marca que los identifica. Continental. Resuelvo III.” Universal S. Dictamen Nº 1141 de la Comisión Preventiva Central: Caso PUNTO ROJO. adoptó la marca TELEFÓNICA en vez de CTC. Telefónica CTC siguió utilizando la expresión TELEFONICA como marca. Resolución Nº 565 confirmatoria de la Comisión Resolutiva. Continental (2000). contra Importadora San Marco Ltda. Continental Airlines. simplemente 183 184 Telefónica del Sur v/s CTC (1999) Rol Nº 414/99 del CONAR. Resolución Nº 562 de la Comisión Resolutiva: CARIOCA.A. “sino la finalidad de tal registro. a no comercializar productos que ambos importan desde el extranjero. Sentencia Rol Nº 3595-99 de la Corte de Apelaciones. Compañía Distribuidora de Electrónica y Telecomunicaciones Ltda.A. para impedir la comercialización de productos marca PUNTO ROJO. Astra (2000). Astra S. Inc. Telefónica del Sur S. Las antiguas comisiones debieron resolver una gran cantidad de casos donde una persona que registró una marca de mala fe. y Universal S. Es contrario a la libre competencia inscribir marca de productos que distribuye para luego impedir que el titular de la marca en el extranjero pueda ingresar al mercado nacional. Dictamen Nº 1095 de la Comisión Preventiva Central. Sin embargo. En la mayoría de los casos se trató de oportunistas que intentaban cobrar por el traspaso de la marca a su legítimo dueño. (2000). realizado en este caso.

242/91). y Calzados Bibi Ltda. (2000). el criterio sustantivo del TDLC sobre la falta de legitimidad de la conducta no ha variado. no obstante existir una marca similar en Chile. nada le impide al demandante importar en forma directa productos auténticos y originales. En muchos de estos casos. 191 Radio Telefis Eireann (RTE) and Independent Television Publications Ltd. ECJ (C -241/91 y C. que demoraba varios años antes de dictar sentencia en un juicio de nulidad de marcas. En ciertas ocasiones. y Comercial e Industrial Cabildo Ltda. contra Ariel Lagas Canales (2008). Dictamen Nº 1040 de la Comisión Preventiva Central. ya que el titular de la marca en Chile está relacionado con el mercado de los supermercados. Resolución Nº 316 de la Comisión Resolutiva: CHIDNEO.. (2001). objetivo que escapa a la finalidad de la PI. aun cuando la marca correspondiente esté inscrita a nombre de un tercero.911. impedir el ingreso de un competidor.189 Con posterioridad el criterio cambió. y las comisiones exigieron además la existencia o potencialidad de alcanzar una posición dominante por quien llevaba a cabo la conducta desleal..” . Es contrario a la libre competencia impedir la comercialización de productos amparados por registros marcarios en el extranjero. y es el criterio actualmente aplicado por el TDLC. Comercial e Importadora Audio Música S. relativa a unas marcas chinas de neumáticos registradas en Chile por una importadora. En la Sentencia Nº 68 del TDLC. El titular de la marca similar en Chile sabía de la existencia de la marca en el extranjero.. Resolución Nº 697.. Atika (1989). las comisiones actuaron adelantándose a un fallo del DPI. (1998). y Comercial e Industrial Cabildo Ltda.126 Interrelación Propiedad Intelectual. se rechazó la demanda por no existir elementos que señalen cómo se puede alcanzar una posición dominante mediante la conducta imputada. Resolución Nº 597 de la Comisión Resolutiva: BIBI. (ITP) v. El registro de una marca en Chile para impedir el ingreso de una empresa extranjera al mercado. atenta contra la libre competencia. Es contrario a la libre competencia impedir la comercialización de un producto importado mediante el registro de marca similar.191 la Corte Europea sancionó a tres compañías de televisión que rehusaron licenciar a un editor de guías de programación de te- 188 Sociedad Nuovo Scapolo D’Oro contra Atika Ltda.188 Las comisiones sancionaron la conducta desleal estimando que se erigía una barrera artificial para el ingreso al mercado. Commission of the European Communities (1995). no bastó con el registro fraudulento sino que el titular de dicho registro intentó impedir la comercialización de los productos o servicios del legítimo dueño de la marca.190 En todos los casos sancionados. lo cual quedó plasmado en la Ley Nº 19. Competencia Desleal. sin importar si quien la erigía tenía o no poder de mercado. que acogía la denuncia del creador de la marca. Resolución Nº 543 de la Comisión Resolutiva: Caso CARREFOUR. pero mantiene el principio. En el famoso caso Magill. en la medida que se trate de productos legítimos. Intento de apropiación de un mercado secundario. De modo similar resuelve la Resolución Nº 21/2007 de fecha 28 de agosto de 2007. Colloky importó calzados BIBI hasta 1992 y en 1993 pidió BIBI COLLOKY. La Corte Suprema revoca la multa impuesta por la CR. (…). Calzados Bibi Ltda. 189 En la causa relativa a la marca O’Neill (2003). pero a su vez señaló: “Noveno. los titulares de derechos de PI han ejercido sus derechos para intentar monopolizar un mercado secundario. sabiendo o debiendo saber que la expresión corresponde a un posible competidor. B. y Fiscalía Nacional Económica. quizás por el hecho que el DPI había rechazado algunas demandas de nulidad del titular extranjero en contra del dueño del registro chileno. porque importaba dichos productos. Dictamen Nº 1136 de la Comisión Preventiva Central.A. (1999). 190 Sin perjuicio de lo cual. Ltda. Carrefour contra Mackenna y Cía Ltda. . FNE contra Mackenna y Cía. la Comisión Resolutiva puede haber revocado el Dictamen previo Nº 1211 de la Comisión Preventiva Central.

de la ECJ de 1995.A. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 127 levisión el contenido de la parrilla programática semanal. automáticamente gozaba de una posición dominante en el mercado de las guías de información de la programación televisiva. Commission of the European Communities (1995). ya fuera para acoger el reclamo o rechazarlo.193 la Comisión rechazó un reclamo de Ladbroke. . aún cuando la materia fue un poco más modesta. constante y regular de los consumidores. Commission (Case T-561/93). no sólo porque el demandado no tenía presencia en el mercado de las apuestas en Bélgica.194 Sin perjuicio de lo anterior. pero se rehusaban a permitir la publicación de revistas que contuvieran la programación semanal. empresa dedicada a las apuestas de carreras de caballos en Bélgica. cuestión que posiblemente excedía los objetivos de dichos derechos de PI. La Corte Europea (ECJ) confirmó el rechazo de la demanda. un canal de televisión al gozar de copyright sobre el contenido de su parrilla programática. ECJ. La Corte estimó que si bien la negativa de una licencia por una empresa que goza de una posición dominante no es sinónimo de abuso (Volvo). En la práctica. (4) La negativa permite la posibilidad de capturar un mercado secundario o impedir cualquier tipo de competencia en dicho mercado. la ECJ de alguna manera trata a estos derechos como si se tratasen de una facilidad esencial.192 El fallo de la ECJ en Magill fue muy temido por las imprevisibles consecuencias que podría tener para la protección de los derechos de PI. que solicitaba una licencia no voluntaria por los derechos de transmisión de carreras de caballos en Francia de propiedad de un operador de estas carreras. tenemos nuestro propio Magill. Dicho contenido se encontraba amparado en Irlanda por derechos de autor y los canales de televisión sólo estaban dispuestos a licenciar dicha información a la prensa para su publicación diaria.242/91 cit. En efecto en Tierce Ladbroke v. donde fue más clara la intencionalidad abusiva del titular de la marca para ejercer los derechos de PI intentando cautivar un mercado secun- 192 193 194 Casos C -241/91 y C. sino también porque no era un producto o servicio que fuera esencial para la actividad de Ladbroke o se tratase de un nuevo producto cuya introducción fuera impedida por la negativa a licenciar a pesar de la demanda específica. (3) No existía una justificación objetiva para la negativa. (2) La negativa previno la creación de un nuevo producto que posiblemente habría tenido demanda de los consumidores. pero no generó un precedente que diera lugar a una gran avalancha de casos posteriores. tanto en Magill como en Ladbroke. v. era un insumo indispensable para la producción de una guía de TV semanal. Tierce Ladbroke S. En Chile. en este caso existían circunstancias extraordinarias que constituyeron tal abuso: (1) La información requerida por Magill.

el asunto a resolver es la legitimidad de los medios empleados para alcanzar o mantener una posición dominante y para ello. Rivas vendiera uniformes. establecer blanket lincenses (licencias globales). satisfacer en tal medida las necesidades de los consumidores y a un precio tan conveniente. entendiendo el mercado relevante como los uniformes de dicho colegio. a) Blanket licenses. se ejerció con el objeto de excluir a otros oferentes de las prendas reglamentarias. Basándose en los derechos que le conferían las marcas registradas intentaron impedir que la Sra. alcanzando. que excepcionalmente pueden otorgar poder de mercado. una vez más... si se descuentan los costos de transacción. puede 195 En Rivas Morel contra Sociedad Educacional American British School Ltda. Los dueños del Colegio tenían registrada la marca del Colegio y su insignia para vestuario y a su vez. El TDLC sancionó por abuso de posición dominante. Doña María Rivas. o si.. dario. determinar si hubo algún tipo de fraude. el costo marginal para el titular de una patente o derecho de autor de otorgar una nueva licencia es cercano a cero. y es legítimo hacerlo. a copar su mercado. Sentencia Nº 62 de 12 de marzo de 2008. que no digan relación con la cantidad demandada. el fallo puso especial atención a la finalidad de la marca comercial y cómo en este caso dicha finalidad se veía defraudada. En consecuencia. La paradoja de la libre competencia es que cada firma busca ser tan eficiente. cada competidor aspira. sin importar si goza o no de derechos de PI en los que pueda fundar esa fortaleza. Bajo este esquema. manteniendo o incrementando una posición dominante en el mercado de confección y comercialización del respectivo uniforme obligatorio distintivo” . sin que el autor necesariamente comparta todas las soluciones propuestas por la jurisprudencia citada. poseían una empresa que confeccionaba uniformes. En suma. . el TDLC debió dirimir una contienda entre María Rivas Morel y el Colegio American British School. En vista de lo anterior. los cuales eran especiales y sus alumnos estaban obligados a usarlos.195 C. la posibilidad de escuchar una canción no impide que otros usuarios también puedan escuchar la canción y otro tanto ocurre con patentes y softwares. En sus considerandos. “Trigésimo sexto: (…) es preciso determinar si el ejercicio de su derecho de propiedad industrial estuvo destinado a resguardar a dicho establecimiento educacional de competidores que pretendieran aprovechar su nombre o reputación. y atendido que los costos de transacción pueden ser prohibitivos en ciertos casos.128 Interrelación Propiedad Intelectual. Lo anterior no debe ser considerado un abuso de poder sancionable conforme a la legislación de libre competencia. apoderada del colegio. Intentos de monopolización del mercado. (2008). Competencia Desleal. confeccionaba uniformes escolares con la insignia del Colegio. entendido en sentido muy amplio. vendiendo productos designados indebidamente con la marca de su propiedad. “Trigésimo cuarto: (…) el ejercicio del derecho de exclusividad que confiere una marca comercial sólo puede constituir una infracción a la libre competencia en la medida que se aparte o desvíe de la función esencial del mismo(…)” “Trigésimo quinto: Que la finalidad o función esencial del derecho de marca de un colegio consiste en evitar la confusión en los consumidores sobre el origen empresarial de los servicios educacionales de su titular. que en lo posible pudiera desplazar a toda su competencia. Los derechos de PI gozan de ciertas características de bienes públicos porque el uso que se haga de ellos no excluye a otros de la posibilidad de utilizar dicha PI. A continuación analizaremos algunos casos que ofrece la jurisprudencia chilena y comparada. por el contrario. (…)” . Por ejemplo. Cuando la empresa goza de derechos de PI. es natural que lo ejerza intentando copar dicho mercado.

sin importar cuántas veces sea utilizado. no le era conveniente instalar un sistema operativo que no fuera Windows.199 En la Resolución Nº 513 de la Comisión Resolutiva. Hazeltine Research. por un precio fijo. 387. en el caso chileno.. 199 200 Dictamen Nº 1003 (1997) y Nº 1009 (1997) de las Comisiones Preventivas. confirmadas ambas en la Resolución Nº 513 (1998) de la Comisión Resolutiva. sustraería del conocimiento del TDLC las disputas en relación a tarifas que se radicarían ante un mediador o tribunal arbitral. En consecuencia. por la mayor eficiencia de dicha gestión colectiva. Por ejemplo. puede verse inclinado a licenciar todo su repertorio. en virtud del cual Microsoft cobraba un royalty por el total de computadores vendidos por el fabricante sin importar si tenían o no instalado el sistema operativo de Microsoft. que confirmó los dictámenes 1003 y 1009. v.200 la Comisión determinó que el régimen de la SCD consistente sólo en el cobro de tarifas sobre porcentajes de la totalidad de los ingresos brutos de las radioemisoras y sin vinculación respecto al uso efectivo 196 Por ejemplo. Asociación de Radiodifusores de Chile . la reciente incorporación de los artículos 100 bis y 100 ter en la Ley Nº 17. la inmunidad que les garantiza la ley para poder celebrar estos contratos no es total. 197 198 Ob. porque significaba pagar una nueva licencia a otro proveedor siendo que el costo marginal de instalar Windows en cada unidad adicional era cero. de tal modo que para dicho fabricante una vez adquirida la licencia de Microsoft.. Automatic Radio Manufacturing Co. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 129 ser eficiente. Inc (1950)..196 en ciertas ocasiones éstas han sido cuestionadas por las autoridades. Inc. de 8 de abril de 1998. US Supreme Court. Disputas que no digan relación con la fijación de tarifas. donde la relevancia de la innovación es la que le otorga el poder de mercado a Microsoft. Landes y Posner197 mencionan un acuerdo al que habría llegado Microsoft con la DOJ (Department of Justice) para cesar la comercialización de sus sistemas operativos bajo un esquema de blanket license. aún podrían ser conocidas por el TDLC. Sin embargo. basan su eficiencia en la celebración de blanket licenses con sus usuarios por todo el repertorio de autores que administran. que permite a los autores. para evitar los altos costos de transacción relacionados con la fiscalización del repertorio utilizado. pág. plantea un ejemplo similar donde estima que puede haber infracción a las normas de la libre competencia si el licenciante gozaba de poder de mercado y mediante esta licencia buscaba extender el poder de su patente una vez ya expirada. es justificado que las autoridades de la libre competencia fiscalicen que las entidades de gestión colectiva no ejerzan poder de mercado en contra de sus usuarios. Si bien por regla general las blanket licenses se han estimado conformes con la legislación de libre competencia. A diferencia del caso anterior. Como ya se ha señalado.198 Las entidades de gestión colectiva de derechos de autor. intérpretes y sellos acordar precios y gestionar en común su repertorio.736. Cit. en este caso el poder de mercado es una consecuencia indeseada surgida de la autorización legal contenida en la ley de Propiedad Intelectual. Las “Intellectual Property Enforcement Guidelines” de Canada Competition Bureau. un autor de un repertorio relevante de canciones. ARCHI contra Sociedad Chilena del Derecho de Autor. . en su “Example 5” .

130 Interrelación Propiedad Intelectual. sea de libre acceso. . conjuntamente con asistencia técnica.. citaba la patente de Continental en virtud de la cual CCU fabricaba los envases. Es práctica común en la industria que un licenciante posea un gran número de patentes y know-how que licencia por una regalía determinada. el elemento determinante que posiblemente facilita la tarea de la CPC. El Dictamen Nº 722202 declaró contrario a la libre competencia. existe una contraprestación que subsiste después del término de la patente por la que el licenciatario está dispuesto a pagar.A. atendido que la duración de la patente es un hecho público. Sin embargo. (1989).. la cual reconoce entre los antecedentes del arte previo203 a una patente extranjera de una empresa llamada Continental. intente ejercer acciones legales en contra de un fabricante (CCU). pero también la divulgación del conocimiento. Las tarifas se pueden consultar en www. en ciertas ocasiones se ha planteado que el otorgamiento de una licencia sobre una patente por un plazo que excede la duración 201 Como consecuencia de lo anterior.204 ii. A mayor abundamiento. Interposición de acciones legales excediendo las reivindicaciones de la patente. al haber pretendido imponer desde una posición dominante y monopólica un sistema tarifario restrictivo de la competencia”. fue que la propia patente de la que Crowpla era licenciatario. En este caso se tuvo particularmente presente que se ha incurrido “en un abuso en el ejercicio de tal derecho (fijar tarifas).. la SCD estableció tarifas donde hizo distinciones en los cobros en relación a la cantidad de música empleada por la radio emisora. que contraría las normas del Decreto Ley Nº 211. Competencia Desleal. 203 204 Y en consecuencia no es parte de la materia protegida por la patente chilena.. de 1973. que produce envases con la tecnología de la patente de Continental que ya estaba expirada. i. En consecuencia. El Dictamen hace un detallado análisis de la cobertura de la patente en un procedimiento más propio de un juez que debe dirimir una infracción.pdf 202 Compañía de Cervecerías Unidas de Chile S.cl/tarifas/0909/TARIFAS_GENERALES_SCD. de manera que aunque la licencia exceda la duración de la patente. Como ya hemos visto.A. Sin perjuicio de lo anterior. en principio atenta contra los intereses de la libre competencia que las patentes excedan su ámbito de protección. Contrato de licencia cuya duración excede el tiempo de expiración de la patente.scd. que el licenciatario de los derechos de una patente otorgada en Chile (Crowpla). Dictamen Nº 722 de la Comisión Preventiva Central. propiciando que una vez expirada la patente. es contrario a las normas sobre protección de la libre competencia. CCU contra Crowpla S.201 b) Extensión de las Patentes fuera de su ámbito de protección original. las patentes de invención buscan incentivar la innovación útil que tenga aplicación industrial otorgando un derecho exclusivo temporal. un mínimo due diligence del licenciatario le permitirá saber si pagará regalías por una tecnología que dejará de estar patentada o no. de la música.

En Brulotte. la duración del pago de las regalías más allá de la extinción de la patente opera de modo similar a un crédito que otorga el licenciante al licenciatario. era una violación per se. 287-288. ob. y en consecuencia. Es corriente sin embargo. Inc. 5(1)(c). 293 F. cit.210 205 206 Brulotte v. sin embargo. 2003. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 131 de la misma.3d 1014 (7th Cir. si se trata de una cláusula acordada en un contrato de licencia que no es el resultado de una disputa judicial.. prerrogativa exclusiva de la Corte Suprema. US Supreme Court. Thomson Sweet Maxwell.206 Landes & Posner207sostienen que pactar regalías que excedan la duración de la patente no extiende el monopolio de ésta. ob. de tal modo que las opciones son pagar una regalía más alta en un período de tiempo más reducido o una regalía menor durante más tiempo. pp 380-382 Ver WHISH. Trade Marks and Allied Rights” . el monopolio expira junto con la patente y el licenciatario sabe cuál es esa fecha. Copyright. 737. En Scheiber v. sino que simplemente modifica el calendario de pago. tiene altura inventiva y aplicación industrial. es difícil determinar lo anterior. que los contratos de licencia impidan al licenciatario a demandar la nulidad de la patente (“no challenge provision”). “Intellectual Property: Patents.208 La obligación de no cuestionar la validez de una patente es aceptada cuando dicha cláusula es el resultado de un avenimiento en un juicio de infracción para evitar reabrir la discusión.. En efecto. Ver CORNISH & LLEWELYN. iii. [2004] OJ L 123/11.cit. Fifth Edition. Commission Regulation (EC) Nº 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements . pp. por quien tiene una posición dominante gracias a dicha patente.209 Es más cuestionable sin embargo. En suma. El licenciatario de una patente es quien mejor conoce el área de dicha invención. en ocasiones. (1964). 207 208 209 LANDES & POSNER. está en buen pie para demandar la nulidad de la misma si adolece de defectos. La Comisión Europea ha aceptado que el licenciante pueda terminar el contrato de licencia. El fallo atrajo muchas críticas.205 la Corte Suprema de los Estados Unidos estimó que pactar un pago de regalías que excede el plazo de duración de la patente. incluso después de expirada la patente. sabiendo que para entonces habrá otros que no pagarán regalías por esa invención.. constituye un atentado a la libre competencia. Dolby Laboratories. pero no puede exigir el cumplimiento forzado de la obligación de no demandar la nulidad. pero admite que la Corte de Apelaciones no tiene autoridad para dejar sin efecto ese precedente. p. Thys Co. “No challenge provisions” La ley de Propiedad Industrial no permite el registro de una patente de invención si no es novedosa. 2002) el juez Posner declara expresamente que la doctrina plasmada en Brulotte por la Corte Suprema es errada. 210 Art.

Genentech. Competencia Desleal. . Inc.. resolvió que era posible para un licenciatario demandar la nulidad de una patente y al mismo tiempo mantener el contrato de licencia. La cuestión debatida tuvo relación con la posibilidad de obtener un fallo declarativo de nulidad mientras se cumplía el contrato. En los Estados Unidos. 211 Medimmune. La causa no resolvió la validez o nulidad de las “no challenge provisions” . (2007)..132 Interrelación Propiedad Intelectual. de modo de no arriesgar una condena por infringir dicha patente en caso de perder el juicio de nulidad. la Corte Suprema en el caso Medimmune211. United States Supreme Court. Inc.. v.

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such as lower prices and greater diversity of product and services. cuyo objetivo es fijar precios. . mayor variedad y mejor calidad en los bienes y servicios que consumen. Dentro de las prácticas colusivas más conocidas se hayan los acuerdos explícitos o carteles. stressing the importance of instruments -such as dawn raids and leniency. La colusión es una de las prácticas probablemente más antiguas observadas en los mercados y a la vez una de las más perseguidas a partir del surgimiento de las leyes antimonopolios en el mundo hacia fines del siglo XIX. Profesor del Departamento de Economía de la Universidad de Chile. ABSTRACT Collusion harms the performance of the economy because it hinders the benefits of competition. destacando la importancia de contar con instrumentos –como la inspección directa a las premisas de las empresas y la delación compensada– que permitan obtener pruebas directas de comunicación entre firmas.* RESUMEN La colusión produce un gran daño al funcionamiento de la economía toda vez que suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas. This paper analyzes collusion. particularmente desde la perspectiva probatoria. * Doctor en Economía de la Universidad de Toulouse. como son disfrutar menores precios y mayor variedad de bienes y servicios.Prácticas Colusivas Aldo González T. Este artículo analiza la colusión. pues anula los beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre empresas. We distinguish between different types of evidence employed to detect collusive agreements. Se considera que la colusión perjudica el funcionamiento de una economía. particularly from the perspective of the evidence required to proof its existence. que es el mecanismo que permite que los consumidores gocen de menores precios. acuerdan subir precios. limitar la producción o repartirse el mercado ya sea geográficamente o por tipo de cliente. La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado. Se distinguen los tipos de evidencia empleados para detectar la existencia de acuerdos colusivos.that allows to obtain direct evidence of communication between firms. repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores.

Como se observa en la tabla. dichos contratos no son exigibles dada la ilegalidad de los acuerdos colusivos. Es la expectativa de beneficios de largo plazo producto de la colaboración. produce una disipación de rentas que reduce los beneficios de las empresas. una empresa debe comparar el beneficio de corto plazo de actuar individualmente con el costo de dejar de colaborar en el largo plazo. produciéndose un equilibrio que denominamos competitivo. De este modo. 10 40 . Una forma de solucionar el problema de desviación es establecer contratos que obliguen a cada empresa a escoger la estrategia que favorece a todas: colaborar. los beneficios que obtiene cada empresa dependen de la estrategia que ella siga y también de la que siga su competidora. que las induzcan a optar por la colaboración. la que lleva a las empresas a coludirse. la cooperación será la estrategia que escogerán. las empresas deben bajar precios. ante la imposibilidad de establecer contratos. si las empresas son los suficientemente pacientes. 40 Competir Colaborar 20 . Conceptos Básicos de la Colusión Si la colusión se ha observado como fenómeno comercial desde muchos años. cada una escogerá competir. Como predice la teoría. 50 Ambas empresas están conscientes de que estarían mejor si optaran por colaborar. pueden adoptar estrategias. . Para entender la racionalidad de la colusión. optando por competir por el resto de los períodos. Un mecanismo alternativo para hacer efectiva la estrategia de colaboración. lo que si bien favorece a los consumidores. Cuadro 1: Competencia entre dos empresas Empresa 2 Competir Empresa 1 Colaborar 50 . al evaluar desviarse. Esta posibilidad de desviarse de la colaboración e incrementar así las ganancias individuales es lo que origina la inestabilidad de la colusión. Ante el desvío de una empresa. Sin embargo. la otra la “castigará” en el futuro.144 Prácticas Colusivas 1. es la interacción repetida en el tiempo entre las empresas. Si éstas se encuentran continuamente en el tiempo. denominadas dinámicas. en el cuadro 1 se representa de modo simplificado las opciones que enfrentan dos empresas que compiten en el mismo mercado. 20 10 . cabe preguntarse cuál es el mecanismo que lleva a las empresas a dejar de competir y optar por coordinarse. Si las empresas se enfrentan sólo una vez a este juego o interacción. independiente de lo que haga la otra. Al disputarse los clientes. Cada empresa tiene dos posibles opciones: competir o colaborar. es que la otra puede optar por competir y obtener un beneficio más alto. La competencia por el mercado no es un juego de suma cero. El riesgo que corre una empresa con escoger la estrategia de colaborar.

Europa y Australia. existen también efectos redistributivos considerados negativos. En tal caso. tiende a confirmar que los carteles tienen como efecto precios más altos para los consumidores. Este accionar conjunto de las empresas viola una de las condiciones del equilibrio competitivo del mercado. . es considerada en la mayoría de los países como acción anticompetitiva per se. el artículo 81 del Tratado de Roma. Corea del Sur.2 Para sancionarla no es necesario demostrar que el precio fijado es abusivo o que se ha dañado a terceros. Brasil. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 145 Daño Económico de la colusión Una industria que opera bajo colusión se considera que es ineficiente desde el punto de vista económico. Este es el caso de Australia. el equilibrio conduce a que exista un operador único en el mercado. No es imposible imaginar una situación teórica en donde la colusión entre oferentes sea preferible a la competencia. tanto a nivel anecdótico como de estudios sistemáticos. Junto con la ineficiencia asignativa que produce la colusión.1 La ineficiencia económica derivada de la colusión justifica la acción de política pública en contra de este tipo de acuerdos. Se ha optado por una definición de ofensa per se. Colusión como falta per se La colusión en su expresión más organizada. tal como sucede en el monopolio. los cuales son considerados ilegales y por lo tanto perseguidos en la mayoría de los países con legislaciones sobre competencia. pues se considera altamente improbable que el acuerdo en precios entre competidores produzca efectos benéficos en la sociedad. donde cada empresa actúa como una entidad individual y maximiza sus propios beneficios. si en este último caso. pues está en un nivel de producción subóptimo. Los más altos precios pagados por los consumidores se transfieren como rentas sobre normales a la industria. Inglaterra y Japón entre otros. la primera ley sobre competencia -Sherman Act (1890) declara ilegal los contratos o acuerdos que restringen el comercio. En la Unión Europea. sería preferible para los consumidores tener un cartel imperfecto. Canadá. La evidencia empírica. lo cual iría en contra del interés colectivo de las mismas. En los Estados Unidos. La mano invisible de Adam Smith y sus consecuentes propiedades beneficiosas para la sociedad en términos de producción y precios no se están logrando cuando las empresas se coluden y dejan de competir. Estados Unidos. implicaría una reducción de beneficios de las empresas. la cartelización. El incrementar la producción del bien y llevarla su nivel competitivo. que no sea capaz de coor- 1 2 Ver Whinston (2008) y Connor y Bolotova (2005) Este es el caso de Estados Unidos. incluye a la colusión dentro de las acciones que afectan el comercio entre estados miembros La gravedad que se le asigna a la colusión en las diferentes legislaciones se refleja en que es la única acción anticompetitiva que además de contemplar penas económicas es sancionada con prisión. En Países como Canadá y Brasil la colusión es juzgada según la regla de la razón.

En el primer caso. Los carteles constituyen el típico ejemplo de colusión explícita. sigue siendo preferible no dejar tal límite máximo sujeto a interpretación. 4 En algunos países. Tal como lo señala Bork (1978) en su conocida obra sobre política antimonopolios. Otra objeción al status de falta per se. la colusión se logra por la vía de la comunicación directa entre las empresas. basta el mutuo entendimiento de que es conveniente para todos el no competir agresivamente. por lo que se está dispuesto a sacrificar eventuales casos de colusión beneficiosa por una mayor claridad y facilidad en la aplicación de la regla. las empresas se coordinan en forma indirecta. 3 Este ejemplo fue dado por Stigler (1952) quien señaló además que las políticas deben ser diseñadas apuntando a lo frecuente en vez de lo excepcional. si bien es posible conducir en forma segura a más de 120 km/h e incluso puede producir ahorro de tiempo. cuando por definición serían tomadoras de precio. . Tipología de la Colusión Desde el punto de vista económico existen dos tipos de colusión: la explícita y la tácita. Sin embargo. dado su carácter ilegal en la mayoría de las jurisdicciones. van a coordinarse en fijar precios. las empresas debieran tener una explicación pro competitiva de por qué fijan precios en forma conjunta y no actúan en forma individual. ni siquiera a nivel agregado. 2. haría compleja e inefectiva la aplicación de la ley en contra de los carteles. generando altos costos de litigación y defensa. donde no existe un equilibrio competitivo que garantice la viabilidad de más de una firma. que careciendo de poder de mercado conjuntamente. se coordinan para fijar precios. Consideremos el caso de dos o más empresas. los carteles de importación son permitidos.146 Prácticas Colusivas dinarse en el precio monopólico que un monopolio que fije tal precio. En la colusión tácita.3 El riesgo de dejar dicha práctica a una evaluación según las circunstancias (regla de la razón) es que muchos casos de colusión dañina querrán ser presentados como inocuos o incluso positivos. viene por el lado de la demostración de daño a la competencia. Esta forma de comunicación incluye señales sobre precios actuales o anuncios de precios futuros. o exceso de capacidad. Incluso bajo el supuesto de que no haya poder de mercado. es decir a través de su comportamiento en el mercado. en donde los ejecutivos de las empresas se coordinan para fijar los precios y repartirse el mercado. Este puede ser el caso de industrias que presentan altas economías de escala. el dejar los acuerdos en precios sujetos a la regla de la razón. Estas son organizaciones informales 4. y por lo tanto tienen un carácter legal. La mejor analogía al respecto es el límite de velocidad en carreteras. ¿Existe efecto anticompetitivo por esta colusión? La pregunta que surge es por qué empresas sin poder de mercado. Nótese que en ocasiones no es necesario que exista intercambio de señales entre los actores para lograr la colusión. se estima que tales situaciones son excepcionales y escasas.

5 En el modelo de Green y Porter. la colusión entre empresas puede ser lograda tanto por comunicación directa o indirecta. las empresas no saben si una disminución en su demanda se debe a un shock negativo de demanda o a una desviación de un rival. es probable que se observen castigos o guerras de precios. de modo de evitar el quiebre completo del acuerdo producto del incumplimiento. las empresas no solamente compiten en precio. la distinción entre colusión tácita y explícita. para lograr la coordinación. Si no hay comunicación directa entre las empresas. . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 147 A nivel jurídico. entonces ¿Por qué observamos casos en donde las empresas se comunican directamente para coludirse? Existe en primer lugar un problema de multiplicidad de equilibrios en la colusión. apunta más bien a la evidencia de que se dispone para calificar un caso como colusión. entonces las guerras de precios no debieran observarse en equilibrio. pues el mecanismo que los induce a cooperar en vez de actuar individualmente es el mismo. Según nos reporta la evidencia obtenida en casos de carteles descubiertos en la última década. Ante tal incertidumbre sobre las acciones tomadas por las rivales. pues se disipan rentas por la vía de menores precios. las empresas que se desviaban de lo acordado debían compensar a los perjudicados. La comunicación directa mejora también la estabilidad de la colusión por la vía de facilitar la detección de quienes se desvían del acuerdo. promociones. Esto quiere decir que hay más de un precio que puede funcionar como colusivo. Además el precio óptimo de colusión depende de factores tales como niveles de demanda y costos. publicidad. Si bien puede existir colusión solo en algunas de las variables (semi colusión) ésta no será tan efectiva en relación al caso que las empresas puedan llegar a acuerdo en un mayor número de estrategias que inciden en la competencia. uno de los grandes problemas de la colusión. las cuales son costosas para las firmas. todas ellas debieran tener algún conocimiento compartido acerca de los valores de los parámetros que determinan el precio de colusión. La comunicación directa sin duda que facilita el acuerdo cuando hay más variables que inciden en los beneficios de las firmas. sino que utilizan otras herramientas de competencia como esfuerzo de venta. es evitar que las empresas se desvíen y opten por obtener mayores beneficios en el corto plazo. Por otro lado. en el cartel de los aminoácidos. etc. tales guerras son necesarias para mantener la disciplina de los miembros del cartel. tal como lo demuestra el trabajo de Green y Porter (1984). Por ejemplo. que a la forma en que las empresas relizaron dicha comunicación.5 Si las empresas se comunican y establecen mecanismos para detectar si alguna empresa se ha desviado o no. Dicho problema se exacerba si las empresas tienen información imperfecta acerca del comportamiento de sus rivales o socias en el acuerdo. los carteles crean mecanismos de castigo para quienes se desvían. Más adelante se elaborará en más detalle la diferencia entre ambos tipos de definiciones. Sin embargo. Según lo planteado por Stigler (1964) en su clásico artículo sobre oligopolios. Importancia de la Comunicación Si en principio.

los cuales debían ser no discriminatorios. En este sentido. las reglas fijadas creaban un ambiente que facilitaba la colusión tácita entre sus miembros. la colusión no es observable directamente. Prueba de la Colusión Desde la óptica de la persecución de esta falta. La evidencia de primer tipo corresponde a pruebas materiales. reportado en el trabajo de Genesove y Mullin (2001). correos 6 Ver McCutheon (1997). lograda a través de la comunicación directa. se establecía que las empresas debían anunciar públicamente sus precios. como documentos. algo de beneficios de la industria y de eficiencia productiva eran sacrificados en pos de mantener un ambiente de transparencia y uniformidad en los precios. es un ejemplo de cómo la comunicación directa. Las contingencias no previstas eran abordadas mediante la comunicación directa entre los miembros de la asociación. favoreció la colusión entre los miembros de la asociación de comercio del azúcar que operó en Estados Unidos entre 1927 y 1937. . debilita los incentivos de las empresas a respetar el acuerdo. Dentro de las reglas escritas. Este hecho va en contra de lo predicho por los modelos en las cuales la renegociación del acuerdo. sin embargo la discriminación trae como costo la mayor dispersión en precios. minutas. La asociación contaba con un código de conducta que normaba la forma en que las empresas debían fijar sus precios. Otra de las conclusiones que se obtiene de este episodio.148 Prácticas Colusivas comprándoles la cuota de mercado que según el acuerdo le correspondía a éstos últimos. que se traduce en reglas escritas de comportamiento. es decir uniformes entre clientes. El caso del instituto del azúcar. es que las reglas fijadas por sus miembros apuntaban a hacer más transparentes los recortes de precios más que a fijar el nivel de precios. es la naturaleza incompleta del denominado contrato colusivo. la denominada evidencia dura y la evidencia circunstancial. Tampoco se aceptaban descuentos por volumen. ya sea por sus víctimas o por las agencias encargadas de supervisar la competencia. La adaptación de las reglas a las nuevas circunstancias. un cartel que discrimina precios podría extraer mayores rentas de sus clientes. la comunicación como forma de resolver problemas ante un contrato incompleto. Incluso. ni tratamientos especiales de crédito por contratos de largo plazo. sería difícil de lograrse sin una comunicación directa entre las empresas. lo cual dificulta la detección de quienes se desvían. Tal como lo señalan los autores del artículo. mejora la estabilidad del cartel.6 3. Según señala la teoría. Un aspecto interesante del caso del instituto del azúcar. ni es siempre evidente de distinguirla de un comportamiento competitivo. A diferencia de otras acciones anticompetitivas. grabaciones. el principal problema consiste en su detección. Existen dos formas de probar la existencia de colusión.

Los tribunales tienden a conceder mayor poder probatorio a las evidencias materiales que a las circunstanciales o de comportamiento. Ver Motta y Polo (2003) y Spagnolo (2004). 8 . La evidencia circunstancial. pues las empresas tenderán a ocultarlas para no ser inculpadas. Las tasas de casos de carteles detectados y sancionados luego de la introducción de los PA tanto en Europa como en los Estados Unidos se han incrementado notablemente. tendrán pocos incentivos a revelarla por medio de acogerse al PA. se considera que conductas paralelas tanto en precios como tipos de ofertas o bien negativas de venta serían indicativos de un comportamiento coordinado. generalmente documentos. Como es evidente. son las propias empresas involucradas en el cartel. En la delación compensada. por su parte. La delación de una empresa provee a la agencia de competencia la información inicial necesaria para registrar las sedes del resto de las empresas que se han coludido. las agencias antimonopolios en conjunto con la policía realizan registros de las sedes de las compañías supuestamente involucradas en un cartel. si las empresas no sienten la amenaza de que pueden ser sorprendidas con evidencia inculpatoria en el curso de una investigación. En algunos casos.8 Los PA han demostrado muy efectivos como mecanismos de descubrir carteles. debido al desconocimiento de los actores que la práctica colusiva es ilegal. las pruebas materiales serán de difícil obtención. que permitan probar ante un tribunal que las empresas fueron parte de un acuerdo colusivo. Según nos señala la teoría. con el objeto de encontrar evidencia crucial. En este sentido ambos instrumentos deben ser considerados complementarios y no sustitutos. Existen dos formas empleadas por las agencias de competencia en el mundo para obtener esta evidencia: (i) Las inspecciones directas y (ii) Los Programas de Amnistía (PA) o delación compensada. el cual se presume. Las empresas aportan la evidencia a cambio de que se anulen las penas que de otro modo obtendrían por el acto ilícito de coludirse. La razón se debe a que las primeras despejan dudas más allá de lo razonable acerca de la existencia del cartel. Hoy en día prácticamente todos los países de la OECD cuentan 7 El caso del cartel de bancos en Austria fue descubierto gracias a una información aparecida en la prensa. se explicaría solamente por un acuerdo explícito entre las firmas. En la mayoría de los casos ambas herramientas –inspecciones y PA se utilizan en forma conjunta para develar un cartel.7 En las inspecciones directas o “dawn raids” como se les conoce en inglés. Cualitativamente ambos tipos de evidencia no son equivalentes. En ocasiones. la evidencia es información pública. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 149 electrónicos que muestran claramente que ha existido comunicación directa entre empresas para acordar precios o repartirse el mercado. las que proporcionan a la autoridad las pruebas materiales para probar la colusión. mientras que con las segundas siempre queda lugar a que la conducta supuestamente ilegítima se deba a un comportamiento competitivo. emplea el comportamiento comercial de las firmas en el mercado.

podría explicarse tanto por que las firmas se han concertado para ajustar sus precios simultáneamente o bien porque algunas de las variables fundamentales del mercado. Bajo este ultimo paradigma. la cual no sería anticompetitiva pues responde a un comportamiento racional de la empresa. En Latinoamérica. las empresas son tomadoras de precio y su acción individual. A esta dependencia entre estrategias de firmas rivales. México y luego Chile ya ha han incorporado PA para perseguir carteles. los cuales reaccionarán consecuentemente. la empresa que se comporta competitivamente solo está restringida por su propia función de costos y no por las acciones que emprendan sus rivales. Por ejemplo. en mercados poco concentrados como los oligopolísticos. Posner (1969) por su parte. el comportamiento paralelo en precios. . Brasil. también bajando sus precios. con la correspondiente interdependencia en precios entre los oferentes. esto afectará la demanda percibida por los rivales. en mercados oligopolísticos en donde existe interdependencia entre oferentes. Según mencionó Turner (1962). Turner la denominó interdependencia oligopolística. Más aún. Evidencia circunstancial Si bien la evidencia basada en el comportamiento de las empresas es más fácil de obtener que las pruebas directas. consideró que dicha interdependencia entre empresas era equivalente a la colusión tácita y que una conducta competitiva llevaría a las empresas a fijar sus precios iguales a su costo marginal de producción. no tiene incidencia alguna en el equilibrio final que presente el mercado. El precio considerado competitivo. al menos desde el punto de vista teórico. su problema radica en que ella no siempre nos permite inferir que estamos ante un caso de colusión con un nivel de certeza que sea considerado satisfactorio por un tribunal.9 Tal reacción será anticipada por las firmas al decidir si expanden su producción o reducen los precios. Para Posner. En Corea del Sur se cuenta incluso con un sistema de recompensas para hacer más efectiva la deserción y denuncia de los carteles. las empresas monitorean constantemente los precios de sus rivales y reaccionan ante cambios en los precios realizadas por una de ellas. como costos o demanda han sufrido variaciones. es el precio que resulta de la maximización individual de beneficios de cada empresa. que son comunes a todas las firmas. si una empresa reduce su precio. 9 La respuesta en precios de una firma ante cambios en el precio de una firma rival se le conoce en Teorìa de Juegos como función de reacción o función de respuesta óptima. es esperable que los movimientos en precios de una firma sean seguidos en la misma dirección por el resto de las firmas. Hoy en día el debate parece estar zanjado a favor de la postura de Turner. Se debe tener presente que el benchmark competitivo en relación al cual se debe contrastar un comportamiento supuestamente colusivo no es el de competencia perfecta.150 Prácticas Colusivas con PA en su legislación sobre competencia. En tales industrias. En la mayoría de los mercados donde se presentan casos de colusión son mercados de tipo oligopólico.

Si consideramos que no es una falta el que un monopolista. Esto se agrava por el hecho que en muchas jurisdicciones la colusión en precios es considerada como falta criminal. Este equilibrio describe una situación en donde ninguna de las empresas que compiten puede elevar sus beneficios cambiando unilateralmente de estrategia. toda vez que es producto de un accionar individual y no colectivo de las empresas. dado el entorno competitivo que enfrenta. cobre el precio que más le favorezca. Al momento de distinguir entre un comportamiento competitivo de uno colusivo. por lo que el requerimiento de no ambigüedad en establecer el delito se hace más patente. La crítica generalmente hecha por economistas a este problema es cómo pedirle a las empresas que se comporten no “colusivamente” .10 El precio de equilibrio oligopolístico. que haya logrado esa posición por vías legítimas. en contraposición a la maximización conjunta que sería lo propio de la colusión. Utilizando el ejemplo simplificado presentado en el cuadro 1. mayor será el error tipo I y menor será la disposición del tribunal a aplicar sanciones. tampoco debiera ser ilegal que una empresa parte de un oligopolio. restricciones de capacidad o diferenciación de producto. Mientras menos respaldada esté la hipótesis de la colusión por la evidencia circunstancial. no solo se considera la probabilidad de que el comportamiento observado sea producto o no de la colusión sino que también se toma en cuenta el daño que se causa al fallar equivocadamente. las cuales se explican por las barreras a la entrada. En teoría de juegos. los jueces deben ponderar con las pruebas disponibles el error que cometen al sancionar a firmas que no han cometido acto ilícito (Error tipo I) versus el dejar sin castigo a firmas que sí se han cartelizado (Error tipo II). No solo hay un costo al sancionar a quien no ha cometido falta sino que también se puede afectar negativamente el funcionamiento de mercados que operan en forma competitiva. dicho precio no puede considerarse ilícito. Si sabemos cómo determinar el precio competitivo en un mercado y también sabemos que el precio colusivo debiera ser aquel que resulte de la maximización 10 Ver Werden (2004) . produce rentas al menos de corto plazo a las empresas. es la más aceptada al día de hoy entre los economistas. Nótese que en la evaluación de opciones. pues ninguna de ellas incrementa sus beneficios desviándose de tal estrategia. El error tipo I puede ser significativo en casos donde solamente se dispone de evidencia conductual. cuando ellas han actuado siguiendo su interés individual. se le considera consistente con la idea maximización individual de beneficios. Si bien la definición de equilibrio de Nash como referencia de precio competitivo puede resultar muy abstracta. vemos que el par de estrategias competir y competir representan el equilibrio de Nash del juego. fije el precio que más le convenga. el precio resultante de esta interacción se denomina equilibrio de Nash en precios. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 151 sujeta al comportamiento esperado del resto de las empresas participantes en el mismo mercado. Sin embargo. Por esta razón.

como transparencia y uniformidad en los precios. mientras que en las filas se muestra el tipo de evidencia con que se cuenta. Evidencia circunstancial de tipo cualitativa también puede ser indicativa de coordinación en precios entre empresas. los resultados pueden ser altamente dependientes de las especificaciones hechas sobre las formas funcionales de costos y de demanda. es posible acotar el grado de discrepancia en las distintas modelaciones. En primer lugar no siempre hay disponibilidad de información relevante. Si bien a través de un proceso adversarial entre acusadores y acusados. saber cuál de los dos precios es el que se observa en una industria? Empíricamente es posible testear el grado de competencia que existe en un mercado. Nótese que la primera clasificación. Kuhn (2001) cita como ejemplo el caso del cartel en ferrocarriles que operó a fines del siglo XIX en los Estados Unidos. Los costos de producción por su parte. Según esta última definición. Mientras Porter (1983) obtuvo que el comportamiento de las firmas era consistente con un juego tipo Cournot. Este es el caso de movimientos en precios no asociados a variación en parámetros fundamentales de costos y demanda y sin explicación pro-competitiva aceptable. Adicionalmente. producida a través de técnicas econométricas satisfaga por sí sola el estándar de prueba exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse. Esta tarea no está exenta de dificultades que pueden ser fuente de errores. los casos de colusión táctica son aquellos en los cuales se cuenta con evidencia indirecta o circunstancial indicativa de un acuerdo entre firmas. Existen diversas técnicas destinadas a medir el ejercicio de poder de mercado. Factores adicionales. basada en el tipo de comunicación ocurrida entre empresas. como volúmenes de venta y precios de transacción. Ellison (1994) utilizando los mismos datos encontró que el comportamiento era colusivo. Mientras que la clasificación según el tipo de evidencia disponible es congruente con la distinción jurídica de la colusión entre la explícita o expresa y la tácita. sistemas de anuncios públicos de precios así como cláusulas de cliente más favorecido o precios recomendados de venta a minoristas. es difícil que la evidencia empírica sobre ejercicio de poder de mercado conjunto. Las inferencias que pueden hacerse a partir del tipo de evidencia obtenida se presentan en el cuadro 2. corresponde a la definición económica de la colusión. .152 Prácticas Colusivas conjunta de beneficios entre las empresas. A nivel de columnas se presenta el tipo de comunicación que se ha producido entre las empresas. que permiten extraer los denominados parámetros de conducta de las empresas e indicarnos si éstas se acercan más a un equilibrio competitivo o a uno colusivo. ¿Podemos a través de los datos de precios y cantidades observadas. son considerados como elementos que facilitan la coordinación entre empresas. La diferencia fue que éste último empleó un modelo de demanda auto-correlacionada en el tiempo. se consideran variables no observables directamente y deben ser inferidas a través de los precios de insumos.

como se mencionó. 12 4. Si la evidencia obtenida es circunstancial.S. la única posibilidad es que las empresas se hayan comunicado directamente (I) y por tanto se debe aplicar sanción. el estándar de prueba juega un rol importante para resolver. Evidencia Tipo de Comunicación Evidencia Directa Circunstancial Explicita I II III IV Tácita Ninguna Si lo que se considera como ilegal. a menos que haya existido coordinación entre ellas. El análisis económico y lógico acerca del comportamiento de las firmas involucradas debiera ser la clave para indicarnos en que escenario nos encontramos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 153 Cuadro 2 : Comunicación vs. sino también con que grado de certeza se puede concluir. existen tres posibilidades: que las empresas se hayan comunicado directamente (II). pues no solo se trata de inferir que tipo de escenario es más probable. es la existencia de comunicación directa o explícita entre empresas con el fin de coludirse. que el comportamiento observado se explique por comunicación directa entre las empresas. que estemos en un caso de colusión sea tácita (III) o que las empresas actuaron en forma individual pero interdependiente sin ningún tipo de comunicación (IV). En los Estados Unidos. 781 (1946 Por ejemplo ver los casos en Estados Unidos de: “Flat Glass” (2004) y “High Fructose Corn Syrup” (2002) . según la evidencia que se dispone es el siguiente: En caso de tener solo evidencia material sobre colusión. Además. En Interstate Circuit (1939) se estimó que las ofertas realizadas por los distribuidores de filmes no eran individualmente racionales.11 Aunque se sigan sancionando empresas por colusión solo contando con evidencia circunstancial. pero donde la evidencia circunstancial no permite otra explicación que un comportamiento coordinado entre las firmas. V. En American Tobacco (1946) se consideró que el alza de precios en un período de caída en los costos no podía sino ser explicada por colusión entre los productores de cigarrillos. en los últimos años se observa una tendencia en Estados Unidos y Europa a emplear estándares de prueba cada vez más estrictos para aplicar condenas sin evidencia material. sin evidencia material. el análisis a realizar. Carteles de Compra ¿Qué sucede cuando el poder de mercado se ejerce colectivamente aguas arriba? Es decir cuando un conjunto de empresas se colude para obtener me- 11 12 American Tobacco Co. 328 U. las Cortes han condenado a empresas por colusión. United States. por ejemplo.

El tratamiento asimétrico se justificaría por que el mayor poder de negociación conjunta de los compradores. En otras jurisdicciones como Australia. No se han aceptado defensas basadas en la eficiencia del contrapeso del poder de compra. por la vía de homogeneizar los precios de compra entre sus miembros o bien al hacer más fácil la exclusión a compradores que se hallen fuera del acuerdo colusivo. permite que empresas se asocien para negociar conjuntamente con proveedores de insumos aguas arriba siempre que las empresas no posean conjuntamente poder de mercado. a otras cosas iguales. Precios mayoristas más bajos debieran. lo cual sí tiene efectos negativos en el bienestar. permitiría obtener menores precios unitarios por los insumos que adquieren. La jurisprudencia tanto en los Estados Unidos como en Europa ha tratado los acuerdos de compra de forma similar a sus equivalentes aguas abajo. no existen posibles beneficios sociales de dicha acción. este razonamiento es incompleto pues el ejercicio colectivo de poder de mercado de los compradores puede llevar a reducir el nivel de producción. No obstante. el resultado sería solamente una transferencia entre rentas entre mayoristas y minoristas. se establecen límites referenciales de participaciones de mercado bajo los cuales. Ello se debe a que en este último caso. El funcionamiento de un cartel de compra.13 Para ello. El cartel. sino también para hacer frente a la competencia de firmas entrantes en el mercado. también se considera igualmente anticompetitivos a los carteles tanto de venta como de compra. Se debiera aplicar un tratamiento simétrico en antitrust al aplicado a los carteles de venta o bien se debiera emplear una regla de la razón. En el caso extremo que no haya traspaso alguno. en decir considerándolos como falta per se. La Comisión Europea en su directiva sobre acuerdos horizontales. Canadá. Israel y México. los acuerdos se presumirán como legales.154 Prácticas Colusivas nores precios por sus insumos respecto a aquellos que obtendría mediante negociación individual. los monopsonios al igual que los monopolios son ineficientes pues inducen a un nivel de producción y de venta menor al socialmente óptimo. viendo finalmente cuál es el efecto que la práctica produce en el bienestar. al revés de lo que podría suceder si un grupo de pequeñas empresas logra obtener menores pre13 Ver “Directrices sobre la aplicabilidad del Artículo 81 del tratado de la Comunidad Europea a los acuerdos de cooperación horizontales” (2001) . No obstante lo anterior. Nótese que no existe una exención equivalente a nivel de normativa para el caso de acuerdos de venta aguas abajo entre empresas no consideradas como dominantes. puede también favorecer la colusión en la venta del producto. lo cual incrementaría el bienestar de los consumidores. no sólo actúa para fijar precios de venta. o en que la colusión en la compra ha ocurrido como respuesta a una posible cartelización aguas arriba en la industria. hay diferencias en la aplicación de la ley para el caso de acuerdos de compra entre empresas de menor tamaño. traducirse en menores precios aguas abajo. Según señala la teoría. sin cambio alguno en el bienestar.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 155 cios mayoristas de modo de competir en forma más equilibrada con sus rivales de mayor tamaño. coaccionando al resto de las empresas a formar parte de él. asignarse zonas o cuotas de mercado. Este beneficio se extiende ya sea que el mercado en cuestión se encuentre bajo investigación o no. o afectar el resultado de procesos licitatorios. a: los acuerdos expresos o tácitos entre competidores. Los últimos cambios en la legislación introducidos en el 2009. sin embargo no es evidente que esta excepción ayude al funcionamiento del mecanismo de delación y desestabilización de los carteles. excluir competidores. Si una de las empresas esta imposibilitada de optar al beneficio de los PA. Los principales elementos de la reforma fueron. Esta facultad debe considerarse como el elemento crucial de la reforma pues permite a la fiscalía obtener evidencia material. Se considerará como hecho que impide. En tal caso. o las prácticas concertadas entre ellos. Respecto al primer elemento de la reforma. que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta. Esta es una cláusula incluida en ciertas legislaciones sobre amnistía. (i) El otorgamiento de facultades a la Fiscalía Nacional Económica (FNE) para obtener evidencia del tipo material (ii) La introducción de la Delación Compensada y (iii) El incremento en las multas y en el plazo de prescripción de las faltas. Según señala la ley (Decreto Ley Nº 211). Se deja a criterio del Tribunal el conceder la amnistía a quien haya jugado el rol de organizador del acuerdo colusivo. la posibilidad de obtener una condena exitosa solo con evidencia circunstancial es muy baja. la empresa puede optar a una reducción de hasta el 50% de la multa que de otra forma le correspondería. se refuerza su credibilidad como . tuvieron como propósito hacer más efectivo el combate a la colusión. El beneficio de la amnistía se puede extender parcialmente a una segunda empresa que aporte información adicional no aportada por la primera empresa. Colusión en Chile La legislación sobre competencia en Chile define como acción anticompetitiva la colusión. El programa de delación compensada incorporado en la legislación chilena contiene los elementos recomendados a nivel de mejores prácticas para este tipo de instrumentos a nivel internacional. restringe o entorpece la libre competencia o que tiende a producir dichos efectos. Como se ha argumentado anteriormente. de compra u otras condiciones de comercialización. la cual es fundamental para sustentar los casos de colusión explícita ante los tribunales. la ley establece que la fiscalía requiere de la autorización de un Ministro de la Corte Apelaciones y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para incautar información desde recintos privados así como interceptar comunicaciones o solicitar registros de comunicaciones de las empresas bajo investigación. limitar la producción. 5. Se garantiza inmunidad completa a la primera en aportar antecedentes relevantes sobre la existencia de un cartel.

las que varían entre 25 y 27 dólares. El plazo de prescripción pasó de dos a cinco años. La sentencia fue recurrida ante la Corte Suprema. fue la simultaneidad en el cobro (entre los meses de Marzo y Abril del 2002) por parte de diversas agencias navieras a sus clientes y la similitud de las tarifas entre ellas. La prueba en que el TDLC se basó para sancionar a las firmas fue el comportamiento de éstas en el mercado. El principal elemento de sospecha de que la práctica era concertada. la cual anuló las sanciones a las agencias navieras.000 a 30. De ellas. En fallo unánime. el Tribunal consideró que hubo un comportamiento concertado. dado que la ley existente hasta el 2009 no le otorgaba a la autoridad facultades más intrusitas para obtener evidencia directa. Según el máximo tribunal. también para casos de colusión.000 Unidades Tributarias Mensuales para acusaciones de colusión. El tipo de evidencia empleado por las partes acusadoras. se presenta una breve descripción de los casos ya sancionados por el TDLC. según señala el fallo. su simultaneidad y su similar nivel hacían altamente improbable que fueran fruto del accionar individual de cada agente y por lo tanto se explicaban casi exclusivamente por una acción concertada. sancionando a las acusadas.permiten establecer solamente una hipótesis de colusión. la colusión requiere de la existencia de una voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo dicha práctica. al aplicar estas últimas un cobro por servicios no solicitados denominados “Servicios Documentales Integrados” asociados a la tramitación de documentos de exportación. las acciones emprendidas por las empresas como el tipo de cobro aplicado. Para la Corte. pues éstas últimas sabrán que no serán delatadas por aquella. lo que lleva a las empresas que participan en él a imitar rápidamente las estrategias de sus competidores. por su parte se incrementaron en un 50% pasando de 20. Las multas máximas. A continuación. seis ya han sido sentenciadas en primera instancia por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).156 Prácticas Colusivas líder del cartel ante las otras empresas. Análisis de Casos Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de competencia en Chile. Según se expresa en el fallo: “de acuerdo a los antecedentes observados en el caso y a las reglas de la Sana Crítica el Tribunal se ha formado la convicción de estar en presencia de una imposición concertada” . los hechos citados como pruebas –comportamiento comercial coincidente. pero en ningún caso constituyen evidencia concluyente de la conducta ilícita. lo cual no estaría siendo demostrado con la simple simultaneidad y similitud en las nuevas tarifas. podría de igual manera explicarse por la similitud en el tipo de prestaciones de las agencias navieras y en la competitividad de dicho mercado. se han presentado nueve denuncias que incluyen prácticas colusivas. El comportamiento paralelo. ha sido principalmente del tipo circunstancial. Para el Tribunal. . A comienzos del año 2003 la Asociación de Exportadores demandó a las empresas navieras por concertación en precios y prácticas discriminatorias.

también paralela.A..rechazó la acusación.A. sustituyéndolos por otros de menor cobertura denominados 90/70. señalando que la evidencia presentada era del todo insuficiente para probar la existencia de colusión tendiente al fracaso de la licitación. a las compañías aseguradoras de salud. El Tribunal en fallo dividido (cuatro contra uno) acogió el requerimiento de la FNE sancionando a las empresas de oxígeno. rechazando la tesis del comportamiento paralelo como evidencia indiscutible de colusión. que el voto de mayoría. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 157 El comportamiento paralelo también fue la principal prueba en el caso de FNE vs.A. La Corte Suprema en forma unánime revocó la sentencia del Tribunal. Indura S. Sobre el paralelismo de la conducta. que absuelve a las empresas. En su fallo. sería una señal más de éxito que de fracaso. el voto de mayoría se pronunció por la hipótesis de la colusión.. Esta sustitución de planes habría ocurrido entre los años 2002 y 2003. Finalmente. y ante tal ambigüedad. el argumento de aumento en los costos de los servicios o la mayor incertidumbre regulatoria planteada por las acusadas no sería válido para la FNE toda vez que no todas las Isapres ajustaron sus planes en dicho período. y Praxair Chile– de acciones concertadas para repartirse el mercado en el segmento de los hospitales públicos y de buscar el fracaso de la licitación llamada por la agencia de compras de dichos hospitales (CENABAST). AGA S. Además menciona. Isapres. El voto de mayoría señala que los comportamientos paralelos pueden ser consistentes tanto con una hipótesis colusiva como competitiva. se opta por no aceptar la prueba como suficiente para declararlas culpables. confirmó la sentencia. Por otro lado. indicativo de colusión. En el caso del oxígeno para fines medicinales (2005). . la Corte Suprema. Según la FNE este cambio paralelo. la Corte hace también mención a que las firmas participantes contrataron expertos y sostuvie- 14 En Chile se conoce con el nombre de Isapres. Si bien reconoció que existió un comportamiento paralelo entre las empresas requeridas –tanto en la sustitución de planes en el tiempo como en la reducción en la intensidad competitiva– no interpretó que dicho comportamiento haya sido producto de un accionar concertado. llegando algunas de ellas incluso a triplicarlas respecto al período anterior. también en fallo dividido. la FNE acusó a cuatro empresas proveedoras –Air Liquide Chile S. Otro tipo de evidencia conductual empleada fue la disminución. del esfuerzo de ventas de las Isapres acusadas. como única conducto coherente con el comportamiento observado. no establece una única explicación acerca del comportamiento no –colusivo observado.14 En este caso. conocidos como 100/80. Más aún el hecho que la subasta terminara adjudicando los contratos a los precios de referencia fijados por el comprador. el cual sería claramente contrario al interés individual y por ende. las prestadoras acusadas eliminaron paulatinamente sus planes de máxima cobertura. El principal elemento de prueba del tribunal fue el comportamiento de las firmas en el proceso de licitación convocado por la CENABAST. no redujo el precio de los planes a los usuarios a pesar de la menor calidad de las prestaciones y permitió además que en idéntico período las utilidades de dichas compañías se incrementaran significativamente. El TDLC en un estrecho fallo –tres contra dos.

El elemento de disputa en estos casos. probablemente debido al desconocimiento de la ilegalidad del acto. Un argumento empleado por la defensa fue que la regulación y la jurisprudencia internacional otorgan trato diferenciado a las asociaciones de profesionales. la acusación se sustentó en la acción conjunta de un grupo de médicos de la región de Magallanes con el objeto de negociar tarifas aguas arriba con las empresas aseguradoras de salud (Isapres). no tenía otra explicación plausible que la de actuar conjuntamente para presionar a los fabricantes de televisores a no proveer de aparatos al Banco. Si bien. se centra en si las acciones denunciadas corresponden o no a prácticas que tiendan a debilitar la competencia según lo establece la ley.5 UTM puede ser interpretada como una aceptación de la tesis de trato diferente de las asociaciones profesionales. Uno de los aspectos singulares de este caso fue que el acuerdo escrito contó con el respaldo de la autoridad regional de transporte. dado que persiguen legítimamente mejorar la posición negociadora de sus asociados. En forma equivalente a cómo operan los sindicatos. la alta frecuencia de comunicaciones entre las partes. sin posibilidad de reducir precios individualmente así también como un congelamiento del parque de autobuses de las distintas empresas firmantes del acuerdo. En Banco de Chile vs. no se tuvo acceso al contenido de las llamadas. Hay dos casos ya fallados por el Tribunal. sino más bien excluir a un competidor. Patagonia. y luego rebajada por la Corte Suprema a solo 1. La acción de los médicos acusados fue abierta. un grupo de empresas de buses y de taxis colectivos de esa ciudad fueron sancionadas por prácticas colusivas. Casas Comerciales. en donde se empleó evidencia directa para juzgar.M. En FNE vs. La Corte Suprema confirmó la sentencia del TDLC. rebajando eso sí las multas a ambas empresas en un 25%. les estaría permitido negociar colectivamente sus precios por prestaciones a las aseguradoras. en donde las empresas se comprometían a fijar tarifas iguales entre ellas. el TDLC sancionó a las empresas Falabella y Paris por concertarse para forzar a los fabricantes de televisores de plasma a no abastecer al Banco en su evento denominado feria tecnológica.158 Prácticas Colusivas ron reuniones con el objeto de adjudicarse la subasta lo cual sería contradictorio con la hipótesis del boicot. En el caso del transporte público de Osorno. como por la baja magnitud del daño económico causado por el acuerdo denunciado. La multa aplicada por el TDLC de solo 15 UTM a cada persona individual. La principal evidencia con que se contó fue un acuerdo notarial firmado por las asociaciones de microbuses. Ello explicaría que las multas aplicadas a las empresas involucradas en la colusión fueron rebajadas respecto a lo que de otro modo les correspondería. Este es un caso en que el accionar conjunto de empresas que operan en un mismo mercado –el de las multitiendas– no busca incrementar los precios directamente. La evidencia de accionar coordinado en que se basó el TDLC para tal conclusión fue el inusual patrón de llamadas telefónicas entre ejecutivos de ambas tiendas comerciales en el período en que se produjo la controversia. De . A. en el sentido que no se ocultó. Uno de ellos envuelve a una asociación profesional de médicos y el otro a empresas de transporte público.

la cartelización. son seis las denuncias por colusión ya sancionadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. que es aquella que demuestra inequívocamente la existencia de comunicación entre empresas para fijar precios. A nivel internacional. se ha contado sólo con evidencia circunstancial para evaluar si la conducta observada corresponde a colusión o no. En los otros tres casos. la participación de la Seremi en el acuerdo tuvo un efecto en la percepción de legalidad del acto que estaban realizando. En Chile. las empresas han sido absueltas. repartirse el mercado o bloquear el ingreso de nuevos competidores. revelan lo difícil que resulta evaluar una acusación de colusión cuando se cuenta sólo con evidencia del tipo circunstancial. No es evidente mediante la simple inspección de un mercado distinguir si estamos en presencia de una industria coludida o de una competitiva. En la mitad de las causas. Desde el funcionamiento de la nueva institucionalidad de Libre Competencia (2004) en Chile. Las legislaciones modernas sobre competencia cuentan con dos instrumentos para obtener las pruebas. siendo improbable que a través del solo análisis de los datos de precios y cantidades. En estos tres casos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 159 acuerdo al Tribunal. Las diferencias en los dictámenes entre ambos tribunales.15 6. La evidencia directa. la colusión en su forma más organizada. 15 . tiene las penas más severas y es la única práctica anticompetitiva que puede llegar a ser sancionada con prisión. Una es la inspección directa a las premisas de las empresas y la otra es la delación compensada. es evidente que las firmas involucradas desearán ocultar tal evidencia. Conclusiones La colusión es una práctica en la que empresas que compiten en un mismo mercado. Si bien las pruebas materiales son preferibles. las inducidas a proveer la evidencia a cambio de la anulación de la multa. se satisfaga el estándar de prueba exigido por las cortes para condenar a empresas por coludirse. Cabe señalar que las seis El Ministro Depolo no consideró como elemento atenuante la participación que tuvo la autoridad de transporte. ha existido evidencia directa sobre coordinación y los acusados han sido sancionados. Bajo esta última figura legal. como son el disfrutar de menores precios y de mayor variedad y calidad de bienes y servicios. posee un mayor peso probatorio que la evidencia denominada circunstancial. acuerdan subir precios. estos instrumentos han sido incorporados en la legislación de competencia solamente en el año 2009. son las empresas involucradas en el cartel. Este último tipo de pruebas adolece del problema de ambigüedad. ya sea en primera instancia por el TDLC o en segunda instancia por la Corte Suprema. que es la basada en la conducta de las empresas en el mercado. La mayor dificultad de perseguir la colusión radica en su detección. Se considera que la colusión produce un gran daño al funcionamiento de la economía pues suprime los beneficios propios de la competencia entre empresas. así como la existencia de fallos divididos en algunas de estas causas.

.160 Prácticas Colusivas causas descritas han sido iniciadas con anterioridad a las reformas introducidas a la ley de competencia en lo que respecta a facultades de la Fiscalía Nacional Económica para realizar inspecciones o inducir a las empresas a cooperar por la delación compensada.

Survey and Meta Analysis” Working Paper Ellison. 301-314 Posner. . Green (1984) “Noncooperative Collusion under Imperfect Price Information” Econometrica. (1976) Antitrust Law: An Economic Perspective. No. Robert. G. Mullin. Communication. Kühn. Vol. 1562 – 1606. pp. 1984). Vol 91. 87-100. Cambridge). 14. No. Turner. Michael. Werden. pp. 379-398. Vol. and Collusion: Narrative Evidence from the Sugar Institute Case. (1983) “�������������������������������������������������������� A Study of Cartel Stability: The Joint Executive Committee. 249 pp. Whinston. 16(32). Vol. (2004) “Economic Evidence on the Existence of Collusion: Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory. ������������������������������������������������� (2001) “Rules. Vol 75. George (1952) “The case against big business” . y W. 167-204. No. pp. Nº3: pp.”Fighting Collusion by Regulating Communication Between Firms” Economic Policy. Vol 105(2). George (1964) “A Theory of Oligopoly. 25. Richard. John y Y. Barbara (1997) “�������������������������������������������� Do Meetings in Smoke. pp. Porter. Spagnolo. pp. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 161 Bibliografía Citada Bork. Kai Uwe (2001). Donald (1962) “ The Definition of Agreement under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusal to Deal” Harvard Law Review. pp. Fortune Magazine. (1994) “Theories of Cartel Stability and the Joint Executive Committee” The RAND Journal of Economics. vol.” Antitrust Law Journal 71 719-800. Porter. Robert. (Chicago: University of Chicago Press) 315 pp. 330-50. Mc Cuctheon. 1. Vol 21. Giancarlo. 2. Bolotova (2005) “Cartel Overcharges. 347-379. Motta. Richard (1969) “Oligopoly and the Antitrust Law: a Suggested Approach” Stanford Law Review. pp 655-706. Gregory. Masimo y Michele Polo (2003) “Leniency Programs and Cartel Prosecution” International Journal of Industrial Organization . (1978) “The Antitrust Paradox: A Policy at War With itself” (New York Free Press) 479 pp. (2004) “Divide et Impera: Optimal Leniency Programs” CEPR Discussion Paper No. May Stigler. Vol 72: 44-61. Vol 72.Filled Rooms Facilitate Collusion?” Journal of Political Economy.” American Economic Review.. Connor. 37-57 Genovese. 1. Posner.” Journal of Political Economy. (2008) “Lectures on Antitrust Economics” (MIT Press. (Jan. Robert y J. pp. 52. 1880-1886” The Bell Journal of Economics. D. 4840 Stigler.

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Foreign experience from several jurisdictions is presented in order to show how institutions against this offence work in practice. de una política anti-carteles duros1.1) Por su parte. CON ÉNFASIS EN LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL Felipe Irarrázabal Ph. territorios o áreas comerciales” .NOTAS SOBRE LA COLUSIÓN ENTRE OFERENTES EN LICITACIONES. Jurídicas y Sociales. Estados Unidos.] a practice whereby firms agree amongst themselves to collaborate over their response to invitations to tender” . p. Las opiniones que el presente artículo pueda contener las formulan los autores a título personal. Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile y Máster en Derecho en la Universidad de Yale. (Whish. sin comprometer la opinión institucional de los organismos a los cuales estén afiliados. proveedores. detection and prosecution. En su desarrollo se describe el tratamiento actual que este ilícito recibe en Chile. Candidato a Doctor en Derecho. 1998. Universidad de Chile. Es Abogado Coordinador del Área Internacional de la División de Estudios. la sección III de este trabajo.. o dividirse mercados mediante la asignación de clientes.* RESUMEN El artículo identifica elementos para el combate eficaz contra la colusión entre oferentes en licitaciones que debieran ser considerados en el diseño de una política anti-carteles duros. Fernando Araya J. participar concertadamente en licitaciones. 1 Una definición de carteles duros (hard core cartels) o acuerdos graves entre competidores. as well as some recent developments and next challenges. I. Introducción El combate eficaz contra la colusión entre oferentes en licitaciones o bid rigging es uno de los principales desafíos a considerar entre las definiciones estratégicas de una política de libre competencia. ABSTRACT The paper identifies effective elements to fight bid rigging that must be taken into account when designing an anti-cartel policy. .) V. (OCDE. se consigna en los siguientes términos: “un acuerdo anticompetitivo. 519 y sgtes. Along the document the current approach to this offence in Chile is described. considering prevention.. Se expone la experiencia de diferentes jurisdicciones en el extranjero para una adecuada descripción del funcionamiento de las instituciones en contra de este ilícito en la práctica. una práctica concertada anticompetitiva o un arreglo anticompetitivo. R. detección y represión. realizados por competidores. en sus pilares de prevención. en particular. 2008. bid rigging o collusive tendering es definido por la doctrina extranjera como: “[. Universidad de Concepción. Fernando Araya es Licenciado en Cs. Asumió como Fiscal Nacional Económico en abril del año 2010. pp. * Felipe Irarrázabal es Licenciado en Cs. los avances recientes y los próximos desafíos. Fiscalía Nacional Económica. para fijar precios. establecer cuotas o restricciones a la producción.

en sus pilares de prevención.5.S. en nuestro medio. sobre el particular. (1981). los órganos que tienen la misión de deslindar el ámbito de ilicitud de afectación a la libre competencia. A. la restricción de la producción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes” . comienzan a considerar seriamente y con estándares de países desarrollados la persecución de los acuerdos graves entre competidores o ‘carteles duros’ . Sin embargo. el contexto en que se verifican los ilícitos de esta especie: las subastas y los procesos de licitación. máxime cuando afecta el funcionamiento del mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad” .10. finalmente. entre los que cabe considerar el bid rigging2.1. . la Corte Suprema..01. se frustran.361 del año 2009 sin duda constituye la innovación más importante en la materia en el último tiempo. los objetivos perseguidos con el mecanismo de licitación. Los focos de la política. sin olvidar –parafraseando a A.D. cuestión que llevan a cabo al resolver los casos de bid rigging que son sometidos a su conocimiento y resolución. La sección II busca describir. Rol Nº1746-2010 (Cons 12º). La Excma. cuya consecución descansa en la competencia efectiva entre los postores.D. TDLC. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios. el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha venido declarando en el tiempo reciente que considera que “la colusión es de aquellas [conductas] que merece el mayor reproche para el derecho de la competencia. los objetivos que se persiguen con las licitaciones y. ya que importa la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas. El documento se estructura del siguiente modo. Las notas que siguen buscan consignar elementos para el combate eficaz contra el bid rigging que debieran ser considerados en la definición de una política anti-carteles duros. y Goyder. 29. por el derecho4. 98º). Excma C. La experiencia extranjera en relación a este ilícito ilustra con un número abundante de ejemplos y disipa algunas de las dudas más importantes sobre su tratamiento en otras latitudes3. Una recopilación ilustrativa de casos se contiene en el ANEXO I de este trabajo y se analiza en la sección VI.164 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. legislación y jurisprudencia de libre competencia en Chile.12. identificando las principales modalidades que son reconocidas por la literatura. definida). aún más categórica. de este trabajo. Corte Suprema. Para ello se hace una aproximación conceptual a las licitaciones. Neale. son el H. Mediante la colusión entre los oferentes reales y/o potenciales de uno o más procesos licitatorios. del mismo. los desafíos centrales que enfrenta su ejecución práctica. la más grave. sostuvo: “la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable. Nº 94/2010 de 07. Neale– que estamos frente a una política que es aplicada (y.10 (Cons. V. en último término. 3 4 .. desde el punto de vista legislativo. detección y represión. En sede judicial. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y. recién en los últimos años.G. en sus elementos esenciales. en último término. D. la sección V. Sent. La sección III se adentra en el concepto del ilícito de bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones y los mecanismos para llevarlo 2 La Ley Nº 20.

de las actuaciones administrativas de fomento de mejores prácticas de prevención y detección del bid rigging. de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. la formación del precio en estas distintas estructuras obedece a diferentes factores. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 165 a cabo. sobre el cual la literatura económica ha volcado una atención importante con el desarrollo de la teoría de subastas (auction theory). 7° las siguientes definiciones: a) Licitación o Propuesta Pública: Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público. El diccionario de la Real Academia Española. la sección VII recoge nuestras breves conclusiones en relación al estado actual de la cuestión en Chile y los próximos pasos. Remate: 5. Klemperer. 1. mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que. el monopolio natural. detección y represión normativa (régimen de ilicitud y régimen de sanciones). brinda las siguientes definiciones pertinentes: Licitar: Ofrecer precio por algo en una subasta o almoneda. Las licitaciones o subastas como mecanismo particular de formación de los precios Aproximación conceptual Las licitaciones. La sección V detalla la institucionalidad chilena en el combate contra el ilícito en cuestión y su evolución. como la ejecución de una obra. y regularmente por mandato y con intervención de un juez u otra autoridad. sujetándose a las bases fijadas. de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. Adjudicación que en la misma forma se hace de una contrata. desde el punto de vista de la legislación. La sección IV se detiene en las particularidades que. y la situación del monopolio bilateral. 5 . Venta pública de bienes o alhajas que se hace al mejor postor. sujetándose a las bases fijadas. especialmente en los últimos veinte años5. en relación a este ilícito. pp. conocidos y resueltos en sede judicial. c) Trato o Contratación Directa: Procedimiento de contratación que por la naturaleza de la negociación que conlleva. de 2003. convocando a los interesados para que. La sección VI desarrolla con cierto detalle las instituciones y mejores prácticas vigentes en el extranjero en esta materia. Cap. Sacar a pública subasta: Ofrecerlo a quien haga proposiciones más ventajosas en las condiciones prefijadas. el suministro de provisiones. contiene en su art. Subasta pública. deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. b) Licitación o Propuesta Privada: Procedimiento administrativo de carácter concursal. Si consideramos estructuras tales como los mercados competitivos. (2004). tanto desde el punto de vista de la prevención. 22ª Ed. II. generalmente de servicio público. formulen propuestas. La Ley Nº 19. formulen propuestas. 2. Paul. subastas o remates constituyen un mecanismo particular de formación de los precios de los bienes y servicios. previa resolución fundada que lo disponga. (2001). Finalmente. se presentan cuando la entidad licitante es un organismo público. y también. desde el punto de vista de los antecedentes más relevantes. al punto Para una revisión de la literatura. Adjudicación que se hace de los bienes que se venden en subasta o almoneda al comprador de mejor puja y condición. etc. 9 y ss.886. 7. Subasta: 1. como de la represión práctica al procesar la información que arroja la recopilación de treinta casos extranjeros del ANEXO I.

(2005). la llegada oportuna en las colas y en la carrera olímpica. 4. La prevención del favoritismo y la corrupción en el sector público8. 7 8 Klemperer. los concursos (audiencias comparativas. .O. p. / El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. la licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1. particularmente.F. atribuyendo la formulación original a Edwin Chadwick a mediados del siglo XIX y responsabilizando de su popularización al economista Harold Demsetz desde fines de los años sesenta.575. donde la competencia en el mercado –una vez adjudicado el contrato– va a quedar bastante reducida. para diferenciarlas de los mercados de bienes y servicios. queda delimitado no solo por las carac6 Pensemos en las siguientes convenciones comunes en la literatura: (i) que en un mercado competitivo. / La licitación privada procederá. mecanismos de intervención diferentes por parte del derecho de la libre competencia en cada uno de ellos. y la externalización de servicios por parte de entidades públicas y privadas son factores que han incrementado en los últimos años el rol que las subastas y los procesos de licitación tienen en la economía9. “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública. o incluso puede llegar a ser inexistente..L. Por su parte. por parte del área de responsabilidad social de grandes empresas. en adelante LOCBGAE..19. P. para evitar el precio abusivo pero a la vez remunerar los costos fijos se justificará algún mecanismo de regulación y. salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo” . particularmente en situaciones tales como las concesiones de infraestructura. el precio lo determina el costo marginal que a su vez es igual al ingreso marginal. en conformidad a la ley. eventualmente. 17.01. Las subastas o procesos de licitación suelen surgir allí donde los diferentes participantes no poseen información suficiente y completa para el intercambio7. concursos de belleza. competencia de lobbyistas. 10 . consideremos que una licitación. E. 12. por ejemplo.166 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. 9º D. (2005). p. El reciente anuncio de la presentación por el Ejecutivo de un proyecto de ley que obligará a los bancos a licitar los seguros relacionados con créditos hipotecarios. en el caso de las licitaciones y. Nº 1/19.2001) que fija el texto refundido de la Ley Nº 18. P. Paul. existe una serie de mecanismos de circulación de bienes en la sociedad que se rigen por factores diferentes a los precios. Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. p. (2006).000 UTM salvo que proceda la licitación privada o el trato directo (arts. donde el licitante u organizador de la subasta ignora el mayor/menor precio que podría surgir de la competencia efectiva entre los postores. 5 y 8 Ley Nº 19. de justificar marcos de análisis diversos6 y. Art. y Navia. Klemperer.196 y nota 48.. por ejemplo: la suerte en las loterías y sorteos. En el sistema de la Ley Nº 19. es sólo un ejemplo más que sirve para ilustrar el punto.11. Engel. se ha hecho un lugar común afirmar que las primeras son el mecanismo para fomentar la competencia por el mercado o competencia ex – ante10. la privatización de servicios públicos. en su caso.886. o la contribución a bienes públicos. Adicionalmente. V. 9 El economista Eduardo Engel la consigna en el medio nacional en uno de sus trabajos de divulgación.2011. campañas electorales). Por otro lado. en tanto mecanismo de formación de precios de bienes y servicios. previa resolución fundada que así lo disponga.886). El Mercurio B 02. (ii) que en el monopolio natural. (iii) que en el monopolio bilateral serán las habilidades de negociación de las partes y la ausencia de activos específicos asociados a la relación lo determinante en la formación del precio.653 (D.

al igual que en los mercados. p. “One of the first lessons to take from this description is that the auction game begins long before the auction itself. debe quedar acotado a la o las licitaciones específicas en cuestión.131) 14 Klemperer. El art. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 167 terísticas de la oferta o de la demanda del producto objeto de la licitación. P. (Klemperer. 10 de la Ley Nº 19. bastan las sugerentes afirmaciones del profesor Klemperer en cuanto a que “las subastas y los procesos de licitación se enfrentan al mismo rango de problemas de competencia que los mercados económicos ‘ordinarios’” . 2004. ¿Significa lo anterior que el análisis desde el derecho de la libre competencia. 98). dicho Plan Anual de Compras debe contener una lista de los bienes y/o servicios que se contratarán durante cada mes del año. sino. de acuerdo con el Reglamento de dicha ley (art.886 establece que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción. independiente del mercado de los bienes o servicios licitados. en cuanto a sus modalidades. (2005). el instrumental analítico de la economía establece importantes conexiones entre la teoría de subastas y la teoría de mercados competitivos12. es incentivar la entrada y desincentivar la colusión entre oferentes13. brindará elementos adicionales para evaluar el punto de vista según el cual una subasta podría ser considerada un mundo en sí mismo. The scope and terms of spectrum licenses can be even more important than the auction rules for determining the allocation. p. que obviamente puede ser abordada desde distintos puntos de vista. con indicación de su especificación. 2004. para efectos de bid rigging. (Milgrom. p. lo más relevante de la teoría de subastas. Una descripción más detallada de las licitaciones.7) Por ejemplo. de los participantes y de la entidad licitante. En particular.10) “What really matters in practical auction design is robustness against collusion and attractiveness to entry –just as in ordinary industrial markets” (Klemperer. Por ahora. a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. 2004. 11 12 13 “There are close connections between auctions and competitive markets” . por las reglamentaciones específicas que se contienen en las condiciones o bases de la licitación e incluso por aspectos definidos con anterioridad a la gestión de la licitación11. 22 del Reglamento de dicha Ley se refiere al contenido mínimo de las bases de licitación y su art. número y valor estimado. en lugar de extenderse al mercado de los bienes o servicios licitados como un todo? A lo largo del documento esperamos brindar elementos para entender esta pregunta fundamental. que “existen varios aspectos en los cuales el derecho antimonopolios respecto de subastas y procesos de licitación puede ser algo diferente que lo común” . 23 al contenido adicional de las mismas. 12). pp. Finalmente. because a license can directly serve the needs of some potential bidders while being useless to others” . 9. el art. objetivos y problemas centrales de su diseño. tratándose de las entidades públicas licitantes sometidas al régimen de la Ley Nº 19. esta ley les impone la obligación de elaborar y evaluar periódicamente un plan anual de compras y contrataciones (art. muy especialmente. 10 y 33. la naturaleza del proceso por el cual se adquirirán o contratarán dichos bienes y servicios y la fecha aproximada en la que se publicará el llamado a participar..886. y que “las subastas y los procesos de licitación tienen características especiales [algunas de las cuales] hacen necesaria una política antimonopolios más estricta en lugar de una más indulgente”14. . Por su parte.

el adjudicatario no paga lo que consigna su propia oferta. El bien subastado es adjudicado al postor que presentó la mejor oferta y es su oferta la que determina el precio del intercambio. si los costos de diseño así lo justifican. A partir de estos cuatro modelos básicos. Objetivos perseguidos por las subastas Para la literatura económica. segundo precio (también llamada subasta de Vickrey). (ii) La subasta descendente (también llamada subasta holandesa). (i) La subasta ascendente (también llamada. cuestiones que son vistas y sabidas por los postores que se mantienen en competencia. que pasamos a describir15. se adjudica los bienes subastados. de los participantes en la puja o mediante el anuncio electrónico del mejor precio del momento. En este tipo de subasta. Esta modalidad es similar a la anterior: cada postor independientemente presenta una oferta sin tener conocimiento o información de las ofertas de los demás participantes y el bien subastado es adjudicado al postor que presentó la mejor oferta. el precio es sucesivamente aumentado hasta que sólo un único proponente permanece en la puja y es él quien se adjudica el bien subastado al precio finalmente ofertado. proviniendo el mismo del licitante. . a medida que el precio aumenta los postores van progresivamente saliendo de la subasta no pudiendo reingresar. desde un punto de vista analítico y formal. (2004). Sin embargo. (iv) La subasta en sobre cerrado. el mecanismo es exactamente opuesto al anterior. El precio es sucesivamente disminuido por el licitante a partir de un precio muy elevado fijado al inicio. pp. oral o subasta inglesa). es decir. Tipos o modalidades de subastas La literatura económica identifica cuatro tipos estándar de subasta. no existen diferencias entre las subastas de venta de un bien. En la sub-modalidad llamada subasta japonesa.168 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. sino la oferta del segundo mejor precio. . El anuncio de los precios o pregón puede adoptar diferentes modalidades. en que el licitante es un 15 Klemperer. P. primer precio. y las subastas de compra. En esta modalidad de subasta. cada postor independientemente presenta una oferta sin tener conocimiento o información de las ofertas de los demás participantes. donde el licitante es el vendedor y los postores son compradores que tienen distintas valoraciones del producto en venta... El primer postor que anuncia su disposición a pagar el precio pregonado para la ronda del momento. (iii) La subasta en sobre cerrado. pueden diseñarse modelos más complejos que pueden considerar más de una etapa o combinación de tipos de subastas.. en relación a los beneficios esperados del resultado de la adjudicación. abierta.11-12. En este tipo.

2004. “Purchasing managers sometimes pose this question by asking whether particular goods and services are “auctionable” . in which the auctioneer is the seller and the bidders are buyers who have values for the object(s) sold. una de las estrategias competitivas de diseño de la licitación consideró agregar toda la demanda nacional de oxígeno y preparar 3 lotes asimétricos a licitar –uno de ellos.06. Sin embargo. whether the most effective procurement process is to run a formal bidding process” . el objetivo de política pública o privado que se busca mediante una asignación de bienes o adjudicación de contratos vía licitación no siempre es uno mismo y los contextos en que se verifican las licitaciones pueden ser muy diferentes. there is no formal distinction between normal auctions.” . en principio. las soluciones de diseño de la subasta óptima deban ser estudiadas caso a caso. a adjudicar en primer lugar. salvo que existan fundamentos en contrario” (Cons. or the reverse. de ser una variable con sentido en el caso18.2006. of course. “The question more frequently asked of auction designers is: What kind of auction leads to the highest prices for the seller? The answer. en el caso de la venta de bienes. p. and procurement auctions. 7º). el TDLC en sus Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006 del TDLC. las municipalidades efectúen licitaciones separadas para los servicios de recolección. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 169 comprador y los oferentes son vendedores o prestadores de servicios que tienen diferentes costos de producir o proveer el producto en contratación16. Desarrollos a partir de Milgrom. producto de la competencia entre los distintos demandantes en puja17.25). (Milgrom. transporte y disposición de residuos domiciliarios. (2004). en el ámbito de las licitaciones municipales para los servicios de recolección. pp. 2004. incentivando así una competencia efectiva. siempre que sea posible y no existan fundamentos que lo desaconsejen. p.16). en esta materia. en tanto que. en las subastas para la venta de un bien se persigue maximizar el precio que se pagará por el mismo. Lo anterior. y el servicio de retiro y transporte de escombros y ramas. Desafíos centrales del diseño de subastas Toda subasta importa resolver problemas decidiendo cuestiones centrales. En el caso de la compra de bienes o la contratación de servicios. ha declarado: “[…] es conveniente que. en la licitación convocada por CENABAST en el año 2004 para la provisión de oxígeno medicinal para los hospitales públicos. that is. se parte de la idea general que. where the auctioneer is a buyer and the bidders are sellers who have costs of supplying the object(s) bought” . entre las que merece la pena destacar las siguientes19.15). de aseo y limpieza de calles y de ferias libres. en las subastas de compra o adquisición. (Klemperer. representaba el 80% de la demanda nacional– en circunstancias que había 4 proveedores en la industria. 17 18 19 20 . (i) ¿Qué vender/comprar? El agrupamiento o empaquetamiento y el loteo o desempaquetado. 2004. (Milgrom. Por su parte. 23-24. se persigue maximizar el presupuesto disponible apuntando a obtener de la competencia entre oferentes el mejor producto por el menor precio –y la mayor cantidad. depends on the particular circumstances. la agregación y desagregación de demanda y la descripción más o menos acotada del producto requerido o de la necesidad que se desea satisfacer con el mismo son también decisiones determinantes para el resultado de la licitación20. de 08. p. De allí que. transporte y disposición final de residuos. but even the thrust of the answer surprises many people: There is no systematic avantage of either sealed bid over open bid auctions. A modo de ejemplo. por mucho que. 16 “Finally. puede conducir a resultados muy diferentes.

el TDLC en Sent. Municipalidad de Curicó. aquellos contratos por bienes o servicios que son regulares y periódicos pueden requerir herramientas especiales y supervisión para desincentivar la colusión entre oferentes” . que establecen que la publicación del llamado se efectúe con una anticipación mínima de 60 días corridos previos a la fecha prevista para el cierre de las ofertas. al menor costo posible para los potenciales participantes22. ya que no será lo mismo. Nº 77/2008 de 04. 2009. (iv) ¿Cómo diseñar el proceso? ¿En una o varias etapas? ¿Qué modalidad de subasta en cada una de ellas? ¿Se brindan instancias de negociación directa? ¿Están claramente definidos los criterios de adjudicación? 21 Los Lineamientos de la OCDE para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. cada cuánto tiempo? Desde el punto de vista de los incentivos que se generan a los participantes. recomendando en el caso: “tanto a la Ilustre Municipalidad de Curicó como a la Fiscalía Nacional Económica. examinar los bienes en venta. naturalmente. se realice teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar plazos prudentes. todo lo anterior. (OCDE. declaró: “[…] este Tribunal considera importante que la revisión de bases de licitación por parte de la Fiscalía Nacional Económica. por los medios adecuados y con la anticipación suficiente para que los proponentes puedan estudiar las bases. se realice teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar plazos prudentes –como los consignados en las Instrucciones Generales– para realizar los correspondientes llamados a licitación y principiar los servicios contratados. que la revisión de bases de licitación. que licitaciones periódicas.. identifican el escenario de licitaciones repetidas como una de las características que fomentan la colusión: “Las compras repetidas incrementan las posibilidades de colusión. las condiciones del mercado de los bienes o servicios que se desea licitar son fundamentales. . (iii) ¿A quién hacer participar? Resulta fundamental la difusión que se haga del proceso de licitación en curso.2006. repetidas con cierta frecuencia21 y de bienes más o menos homogéneos. en una causa contenciosa contra la I. respectivamente” (Cons. no es lo mismo una única subasta de un bien o contrato único por sus características que se practicará por una sola vez. respectivamente” . para definir la oportunidad.2008.. así como el intercambio de información y opiniones a que haya lugar entre ambos con ocasión de ese proceso. en especial en licitaciones municipales de servicios de recolección. de 08. Las licitaciones frecuentes ayudan a los miembros del pacto colusorio. Adicionalmente. 50º).06. formular consultas y preparar debidamente sus decisiones de oferta. dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen. pp. . Por lo tanto. Y.11. (ii) ¿Cuándo hacerlo. 3-4) 22 La cuestión de considerar plazos prudentes entre la publicación del llamado a presentar ofertas y el cierre de la convocatoria ha sido frecuentemente analizada por el TDLC. recientemente. que permitan realizar los correspondientes llamados a licitación y principiar los servicios contratados.170 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. los miembros del pacto ilícito pueden castigar a un incumplidor que se desvía del mismo privándolo de los contratos originalmente asignados a él. Este aspecto forma parte de las Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006 del TDLC. transporte y disposición de residuos domiciliarios. dando tiempo suficiente a las empresas para preparar y presentar sus propuestas e iniciar adecuadamente las prestaciones a las que se obliguen. licitar productos en un período de demanda creciente de los mismos en el mercado que en un período de demanda estancada o decreciente. así como el intercambio de información y opiniones a que haya lugar con ocasión de ese proceso. En seguida. a asignarse contratos entre ellos.

consorcios y colusión. lo que se desea es favorecer a empresas de menor tamaño. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 171 (v) Existe. son dos fenómenos a tener siempre en cuenta. En un caso reciente en Francia se reprochó el intercambio de información sensible entre competidores durante el período de negociaciones para la formación de un consorcio. 26 Milgrom. ¿Debiera el vendedor licitante fomentar la especulación en la medida que postores adicionales fomentan la competencia en la subasta? ¿O el vendedor licitante debiera desincentivar la especulación toda vez El problema de la formación de consorcios en períodos previos al llamado a licitación es abordado en dos de los casos de la recopilación contenida en el ANEXO I. (vi) Fusiones. prohíbe a estos tener por sí o por personas relacionadas directamente con ellos cualquier interés en alguna empresa que se dedique a la venta directa de bienes usados que sean susceptibles de ser vendidos al martillo. La integración horizontal de empresas en períodos previos al llamado a licitación23 y la posibilidad de acuerdos entre competidores orientados a manipular el proceso licitatorio o a disminuir la autonomía. el mero intercambio de información entre competidores previo a la presentación de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilícito de colusión entre competidores. la presentación como únicos participantes de una oferta conjunta de dos empresas en consorcio a precios significativamente superiores a la licitación del año anterior condujo a declarar desierta la licitación. Casos Nº 6. con el objeto de desincentivar la adquisición fraudulenta a un bajo precio en el remate. En el caso de la reventa. ANEXO I. (vii) Reventa/Subcontratación. Ley Nº 18. Tampoco será lo mismo –en una subasta de compra– si lo que desea estimularse no es el mejor precio sino la mayor rapidez de entrega del bien o prestación del servicio o si. en seguida. o aquellas que privilegian a un grupo minoritario de la población o a aquellas que cumplen con la legislación laboral. Esto. En un caso en Portugal. Casos Nº 6 y Nº 22. Estos fenómenos han hecho que licitaciones con una alta inversión en diseño no alcancen los resultados esperados. p. . u otro. V. mediante el intercambio de informaciones sensibles entre ellas24. No se seguirá un mismo diseño –en una subasta de venta– si lo que interesa es maximizar el precio obtenido por el producto vendido. o aquellas ubicadas en el entorno del licitante. de 1982. independencia y rivalidad que debe existir entre ellas. obteniendo un margen en la operación. para luego proceder a su reventa en la empresa de venta directa. los diseños suelen partir de la base que los adjudicatarios mantienen en su poder aquello que compran. por ejemplo. una total interdependencia de las decisiones anteriores entre sí y entre éstas y el objetivo perseguido con la licitación. o si se trata simplemente de efectuar el intercambio para que el licitante obtenga su comisión de intermediario en un caso en que ésta no dependa del precio de adjudicación. Art. 17 letra c). (2004). V. 25 La ley de martilleros públicos. 23 24 Es destacable que en varios casos en Francia.118. que en definitiva fracasaron. ANEXO I. 3. La posibilidad de reventa no solo afecta la reglamentación de la subasta25 sino que además puede atraer a especuladores que se adjudican bienes con la sola intención de revenderlos y obtener un margen para sí26. o estimular la competencia en el mercado aguas abajo del insumo que se vende vía subasta. en lugar de maximizar el presupuesto. V. particularmente en determinados contextos en que se desenvuelve la licitación. Nº 15 y Nº 22.

172 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. (iv) la introducción de criterios de discriminación positiva para favorecer. pueden ser de gran ayuda en resolver cuestiones más específicas tales como: (i) los grados de información que se otorgará a los participantes y el momento en que ésta les será dada. en determinados contextos y asociada a otras circunstancias. . En la sección que sigue tomamos el punto de vista de la conducta o comportamiento colusorio entre oferentes. defraudando con ello los objetivos perseguidos con la licitación y anulando o reduciendo los beneficios esperados con la misma que habían justificado los esfuerzos de diseño y demás costos asociados a su gestión. III. y. (ii) La no presentación de posturas por uno o más de ellos o en el retiro de las ya presentadas. . Sean cuales sean el objetivo perseguido con el diseño de una licitación en un caso concreto y la utilidad que en el caso específico hayan tenido los desarrollos de la teoría de subastas en general o para el caso específico. la combinación de los problemas prácticos –entre los que se cuentan los ya individualizados– y los modelos teóricos. Bid Rigging o Colusión entre oferentes en licitaciones: Concepto y mecanismos Los participantes reales y potenciales en uno o varios procesos licitatorios pueden acordar no competir efectivamente en la(s) subasta(s). la subcontratación de un competidor por parte de una empresa adjudicataria de un contrato de prestaciones de servicios puede ser el mecanismo idóneo para el reparto del sobreprecio obtenido producto del acuerdo fraudulento entre competidores o la contraprestación que recibe la subcontratada por no competir por el contrato o por no denunciar la falta de probidad en el proceso licitatorio. (iii) la introducción de criterios de adjudicación y reglas de ponderación diferentes al precio. (ii) el desarrollo de un diseño que contemple dividir un contrato en partes que puedan adjudicarse a distintos postores de una misma licitación (split awards). por ejemplo. motivo central de este trabajo. desde el punto de vista de su modalidad. ésta en sí no es ilícita. Hasta aquí hemos intentado describir y caracterizar el contexto en el cual se produce el bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones y brindar elementos de por qué el contexto de cada licitación podría ser considerado como único. en: (i) Intercambios de información sensible sobre las posturas que cada cual presentará en la subasta. entre otros. la participación y probabilidad efectiva de adjudicación de empresas de menor tamaño. Estos acuerdos entre oferentes –defraudatorios de licitaciones– pueden consistir... objetivos y diseño en el caso concreto. Sin embargo. que el margen que adquieren para sí los especuladores en definitiva lo extraen del excedente del vendedor? En el caso de la subcontratación.

28 En los países anglosajones a esta última figura se la denomina Ring (Organizations of bidders that choose a single member to bid on behalf of all. V. 27 Este mecanismo que se conoce como cover bidding o ‘propuestas de cobertura’ parece ser el utilizado con mayor frecuencia en la práctica. repartirse los contratos entre sí o turnarse en la posición de ganador o adjudicatario. se requerirá que se verifique una o más de las siguientes conductas: (i) Que sus miembros identifiquen los postores reales y potenciales en la(s) subasta(s). Caso Nº 2. (iii) Que se decida la estrategia común: quién de ellos ganará cada licitación. ANEXO I. the ring holds a private auction to allocate the good and divide the profits among its members). y. Colusión en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles. lo que los miembros de estos acuerdos intentan acordar previo al inicio de la competencia licitatoria. no queriendo adherir al acuerdo. En Chile. según la experiencia extranjera. de este trabajo. 2010. el que será posteriormente dividido por algún mecanismo (subcontratación. Lo anterior permite que los miembros del acuerdo obtengan un excedente grupal en perjuicio del licitante. eventualmente. esta práctica pareciera recibir el nombre de “remate chico” . compitan efectivamente y amenacen la estabilidad del mismo. sobre el cumplimiento por cada cual de su parte del plan acordado. (v) Que se establezca un mecanismo de sanción privada o retaliación en contra del miembro del acuerdo que de cualquier modo lo incumple. o antes de la adjudicación. reventa) o reservando la adjudicación de un próximo proceso licitatorio para alguno de los otros miembros del grupo. (iv) Que se establezca algún mecanismo de supervisión recíproca. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 173 (iii) La presentación de posturas manifiestamente destinadas a ser descartadas27. (iv) Mediante los mecanismos anteriormente descritos. V. EE. el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una subasta entre los miembros del acuerdo que sólo en una segunda etapa presentan posturas efectivamente competitivas28.5. para que estos acuerdos entre oferentes se mantengan en el tiempo y no fracasen en el intento de manipular las licitaciones. Sin embargo también es recurrente una combinación de técnicas. inmediatamente después de una subasta oficial defraudada para la venta de un bien. (vi) Que se implemente un mecanismo de exclusión o boicot eficaz en contra de nuevos entrantes que. p. es: (i) cuál de los participantes resultará adjudicatario. (ii) cuál será el precio de la adjudicación –el que evidentemente no refleja la real disposición de la mejor postura posible de algún miembro del grupo. los participantes frecuentes en una categoría de licitaciones pueden.UU. En general. After the public auction. En definitiva. n. (Milgrom. sección VI. 251. .1). (v) A efectos de generar un excedente a ser distribuido entre los miembros del acuerdo. cómo se logrará esto y cómo serán distribuidos los beneficios de la maniobra. (ii) Que exista alguna forma de comunicación entre ellos. 2004. en licitaciones repetidas en el tiempo.

se incluye: un bajo número de empresas. Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública. Como se explica en la sección siguiente. CPLT) han venido a reforzar este principio materializándolo en un abundante número de casos que a dicho organismo le ha correspondido conocer a la fecha (V.09.[…]” 31 . la existencia de asociaciones gremiales. gran parte de las cuales se procesan hoy a través de la plataforma electrónica www. cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos.mercadopublico. Art 3° Ley Nº 19. IV.285 (D. 22.cl). quedan excluidos de la aplicación de esta ley.cl. como medida disuasiva del favoritismo y de la corrupción.174 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. control. con participación de terceros. operación y mantención de obras urbanas. existen más probabilidades que estos requisitos sean satisfechos. 2° y 5° inc. (arts. 3 inc. condiciones de mercado estables y predecibles para la industria.2005): “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado. Contratación vía licitaciones en el sector público y en el sector privado Uno de los elementos que caracteriza las licitaciones del sector público son los significativos grados de transparencia a los que se encuentran sometidos los procesos de la administración del Estado. licitaciones repetidas. en teoría. de 2003 y su Reglamento introdujeron significativas reformas a los mecanismos de contratación de bienes y servicios por parte de la mayoría de los órganos de la Administración del Estado. particularmente cuando la entidad licitante enfrenta un escenario riesgoso desde el punto de vista de las características industriales. eficacia. 20. la seguridad de la Nación o el interés nacional” . entre otros.886: “Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley: c) Los contratos relacionados con la ejecución y concesión de obras públicas. probidad. los principios de eficiencia. de productos y de servicios que fomentan la colusión29. La Ley Nº 20. los derechos de las personas. . escasa o nula entrada de nuevas empresas al mercado. consejotransparencia. aprobó en febrero de 2009 el texto de una Guía o Lineamientos para Combatir la Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas. 100/2005. así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. pocos sustitutos si es que los hay y la ausencia de cambios tecnológicos significativos. una empresa privada pueda acotar los niveles de transparencia que pueden ser contraproducentes. transparencia y publicidad administrativas. pueda negociar estratégicamente con alguno de ellos o con un tercero para desbaratar el fraude del que sospeche estar siendo víctima. 8 inciso 2º de la Constitución Política de la República de Chile (Dto. como asimismo los contratos destinados a la ejecución.2008) sobre Acceso a la Información Pública y la creación del Consejo para la Transparencia (en adelante. Entre tales características. los contratos de obra que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización para el cumplimiento de sus fines.886. industrias completas quedaron excluidas de la aplicación de esta ley. empresariales o profesionales influyentes.O. Sin embargo. entre otros fundamentos30 31. Sin embargo. En este documento se identifica un conjunto de características de la industria y de los productos en cuestión que hacen que el contexto sea más proclive a la colusión entre oferentes. la Administración del Estado debe observar. 29 30 Le exigencia de publicidad a la Administración del Estado es un principio hoy elevado a rango constitucional por el art. que suscriban de conformidad a la Ley Nº 19. Esto permite que. D.08. sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos.O... cuando un órgano de la Administración del Estado es el que actúa como entidad licitante. La Ley Nº 19. http://www. o en caso de sentirse derechamente defraudada por los participantes en una licitación.865 que aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido. 1°. LOCBGAE). Este elemento no necesariamente se encuentra presente en un mismo grado en las licitaciones convocadas por el sector privado. Adicionalmente. / Asimismo. productos o servicios idénticos o simples. por mandato legal. El Comité de Competencia de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) habiendo recopilado y sistematizado información de las agencias de competencia de los países miembros.

motivo por el cual a la luz de los preceptos de la Ley de Transparencia. Sin embargo. si la entidad licitante entiende que. no se ha acreditado que concurra causal de reserva o secreto alguna. necesario para hacer que el acuerdo colusorio sea estable y eficaz34. se trata de información pública y. quién más compró las bases de licitación). resulta necesario que cada proponente sepa quiénes son los demás que se encuentran en competencia (por ejemplo.06. ya referidas. con el objeto de asegurar la debida publicidad. 2º). entre las consideraciones que tuvo el TDLC para la dictación de las Instrucciones de Carácter General Nº 1/2006. presupuesto disponible o máxima disposición a pagar por la entidad licitante hace otro tanto33. podría estar facilitando el conocimiento y comunicación entre los mismos. uniformes y no discriminatorias. (Decisión Amparo Rol C 141-10 adoptada en sesión de 25. En el caso de las licitaciones en el sector público. que fomenten la participación de la mayor cantidad de oferentes posible en las licitaciones en cuestión y el ingreso de nuevos actores a las distintas fases del proceso de tratamiento de residuos sólidos domiciliarios. . esta ayuda interna podría consistir en asegurar que cualquier nuevo entrante (reacio a formar parte del acuerdo) sea tempranamen- Así. el licitante va a estar con ello facilitando el proceso de supervisión recíproca entre los miembros del acuerdo. la transparencia puede resultar muy conveniente y ser un requisito esencial para una adecuada difusión del llamado a licitación. 33 En la licitación convocada por CENABAST en el año 2004 para la provisión de oxígeno medicinal para los hospitales públicos. El CPLT efectúa la siguiente calificación: la información requerida se refiere a procesos de contratación pública realizados por un órgano de la Administración del Estado. generales. así como la existencia de condiciones objetivas. una de las estrategias competitivas de diseño de la licitación consideró mantener el precio de reserva en secreto hasta la tercera etapa del proceso licitatorio. que actualmente no se encuentra disponible en el portal de Mercado Público. en un caso recientemente resuelto por el CPLT. estar contribuyendo al éxito de una colusión entre competidores. si de antemano se sabe que una vez adjudicado el contrato se van a revelar todos los antecedentes de las propuestas presentadas por cada cual. se menciona: “[…] este Tribunal estima procedente dictar instrucciones de carácter general para el mercado en cuestión y establecer así los criterios básicos a los que deben sujetarse las bases de licitación que incidan el mismo. Por otra parte. uno de ellos podría ser ilícito: auditar que el acuerdo entre oferentes en esas licitaciones se haya estado cumpliendo. y por tanto. Por ejemplo. debe adicionarse el favoritismo o derechamente la corrupción. 32 34 A modo de ejemplo. un individuo solicitó a la CENABAST información relativa a las compras necesarias para el Programa de Hemofilia. Por ejemplo. podría no estar considerando que entre el sinnúmero de objetivos que podría haber tras una solicitud semejante. por razones de transparencia. transparencia y libre acceso al mercado. al mismo tiempo. además. La publicidad del precio de reserva. que el funcionamiento eficaz del acuerdo entre oferentes se vea reforzado por la ayuda que de cualquier modo presta un funcionario de la entidad licitante. puede presentar aspectos negativos desde este punto de vista. y es prácticamente un presupuesto para incentivar la participación del mayor número de empresas en los procesos licitatorios32. al dilema de la transparencia que se ha descrito. sin matices. de las bases de la misma y de las explicaciones sobre los requisitos de participación y criterios de adjudicación. todo imperativo de transparencia que facilite alguno de los elementos de un acuerdo colusorio eficaz –detallados en la sección anterior– podría. en principio.10) Esta calificación por parte del CPLT. muchos de ellos legítimos o lícitos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 175 En efecto. el motivo por el cual ofertas fueron declaradas inadmisibles por problemas técnicos y el precio con el cual se presentaron. tal como la puntuación individual de cada ítem de todas las ofertas de proveedores desde que existe el programa. esto es. genera instancias de reunión conjunta con todos los potenciales participantes en el proceso licitatorio. o si por las mismas razones.” (Cons.

. Para información sobre los vínculos entre corrupción y colusión en la contratación pública. no necesariamente y de manera constante es éste el único objetivo del contratante público. en el art. La autoridad francesa también desarrolla razonamientos conducentes a caracterizar la especial gravedad de este tipo de conductas: “Las prácticas cometidas. Caso Nº 28. el contrato licitado siga quedando en manos de los postores miembros del acuerdo colusorio. p. Si bien se parte de la idea general que el interés del estado es efectivamente obtener el mejor contrato al precio más bajo. §50.. y esa finalidad es vetada por el acuerdo entre los concursantes. Y si bien existen casos documentados de colusión en licitaciones para la venta de un bien o Ver ANEXO I. 6 de la Ley Nº 19. por ejemplo. eficiencia y ahorro en sus contrataciones” . ha hecho que las autoridades de competencia de muchos países vuelquen sus esfuerzos a la colusión entre oferentes en licitaciones del sector público38. O bien. por un lado.2007. ANEXO I. En particular. ya que en este supuesto la sustitución de la competencia se realiza en un terreno en el que la afectación del interés público resulta especialmente relevante. OCDE (2010a). Tribunal de Defensa de la Competencia. consistentes en acciones concertadas entre proponentes que compiten por mercados públicos. En efecto. Caso Nº 25. ha reconocido la idea de doble afectación al interés público en este tipo de casos: “Si bien.1998. sobre Colusión en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía. sin que el sesgo diga relación con la búsqueda de un mejor producto y a un precio más conveniente35. (1998). sobre Colusión en licitaciones para remodelaciones eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles. adquiere una diferente lectura en caso de concurso de uno y otro36). por otro. para cerrar con un deber de la Administración de “propender a la eficacia. presentes y futuros” con el de otorgar “mayor puntaje o calificación a aquellos postulantes que exhibieren mejores condiciones de empleo y remuneraciones” . 38 La gravedad particular de este tipo de ilícito ha sido reconocida en decisiones en el extranjero. se distorsiona el funcionamiento del mercado. el Tribunal de Defensa de la Competencia de España. Obsérvese como. la gravedad es considerablemente mayor en el supuesto de concertación para ofertar los mismos precios en un concurso (bid rigging).09. y así.886 hoy se combinan como objetivos de los procesos de contratación vía licitaciones el de “establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados. al igual que en cualquier otra conducta colusoria y. Tribunal de Defensa de la Competencia. Materiales Radiactivos.. Caso Nº 20. Resolución Expediente 395-97. p.2004. cada una de ellas debiendo ignorar la calidad de sus competidores y sus capacidades financieras para proponer la mejor prestación posible al precio más bajo” . 19. el riesgo de favoritismo o corrupción (que pudiendo existir también en ausencia de un acuerdo entre postores. 15.07.09. el fundamento mismo del llamado a competir en el proceso licitatorio reside en el secreto del que se rodean las empresas interesadas para elaborar sus ofertas. de 22. pp. para así obtener el mayor número de bienes de la mejor calidad y al menor precio. el interés público resulta dañado doblemente ya que. de 30. Caso Nº 28. Si una Administración pública convoca un concurso para obtener precios más bajos en los suministros. son consideradas de manera constante por las autoridades de competencia como prácticas graves por naturaleza. Decisión Nº 07-D-29 del Conseil de la Concurrence de 26. 13-14. como ha recordado en innumerables ocasiones este Tribunal.176 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. porque sólo el respeto de las reglas de competencia en este ámbito garantiza al comprador público la sinceridad de la licitación y la buena utilización de los recursos públicos. la concertación horizontal de precios constituye una de las infracciones más graves de la Ley de Defensa de la Competencia. El dilema de la transparencia. sobre Colusión en licitaciones de radiofármacos para el Hospital Universitario Gregorio Marañón. v. 35 En el ANEXO I. subsidios encubiertos en favor de determinadas industrias y otros objetivos de política pública no son ajenos a los procesos de contratación por parte de organismos públicos. En este sentido. Resolución Expediente 565-03. los Casos Nº 5 y Nº 26 dan cuenta de situaciones de concurso entre corrupción y colusión. 36 . y lo anterior sumado a tratarse de recursos públicos los que son defraudados en las licitaciones en el sector público37. Este criterio ha sido posteriormente reiterado por dicho tribunal en idénticos términos: ANEXO I. se evita el ahorro público perseguido por la convocatoria del concurso. te descartado del proceso por cualquier motivo. que la elaboración de las bases se haga en forma sesgada restringiendo con ello el número de posibles participantes. al impedir ofertas más bajas de las convenidas” ANEXO I. 37 Otra particularidad adicional es la relativa a los objetivos de los procesos de contratación por el sector público.

La Ley Nº 20. V. mediante licitaciones39.L. Institucionalidad Chilena en el combate contra la colusión entre oferentes en licitaciones La Legislación De conformidad con el D. por ej. V. por ej. 3. En cuanto a la referencia especial a la colusión entre competidores en licitaciones.361 del año 2009 introdujo una referencia especial a la colusión entre competidores en licitaciones y reforzó la institucionalidad sobre el combate contra la colusión entre competidores en Chile42. afecta exclusivamente a víctimas directas que son organismos públicos que actúan como entidades licitantes comprando bienes o contratando servicios. Casos Nº 10 y 13). No obstante. 29 y 30).. Nº 211: “Se considerarán.. la mayoría de los esfuerzos han estado focalizados en la provisión de bienes y servicios a organismos del Estado.fne. por ej. el levantamiento también da cuenta de la persecución de casos cuando las entidades públicas licitantes son afectadas en tanto vendedoras de bienes vía licitación (V. restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos De la recopilación de 30 casos extranjeros del ANEXO I. . puede imponer multas a empresas y personas naturales que. para cumplir con su mandato legal41. en el tema de la colusión entre oferentes. la Fiscalía Nacional Económica (FNE).L. Este nuevo arsenal legislativo en contra de la colusión entre competidores entró en vigencia el 12 de octubre de 2009. en tanto agencia promotora de competencia de Chile. (2007). La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 177 insumo por parte de entidades públicas. Algunos casos involucran tanto víctimas directas privadas como organismos públicos (V. actos o convenciones que impiden. en este tipo de ilícitos. que conoce de los hechos y del derecho. 2° letra a) del D. por tanto. también ha seguido esta tendencia siendo pro-activa frente a la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública a partir del año 200840. pueden alcanzar las 30. en no más de 5 las víctimas directas han sido exclusivamente empresas privadas o individuos particulares (V. Caso Nº 4). entre otros. el que luego de la tramitación de un procedimiento judicial contencioso. Nº 211. 20 MM USD). 3 inc. Según se detallará luego. en caso de formarse convicción sobre la existencia de un ilícito. 39 40 41 42 Gran parte de los esfuerzos de la FNE en este ámbito se consignan en: www. Las sentencias del TDLC son recurribles vía un recurso especial de reclamación para ante la Corte Suprema.000 UTA (aprox. La gran mayoría de casos de tal recopilación. como hechos.cl/colusion Este propósito de las agencias de competencia es reconocido a nivel comparado.gob. Cualquier particular o entidad pública que se sienta afectada puede presentar denuncias ante la FNE o directamente demandas ante el TDLC. ésta se extrae de la nueva redacción del art. Casos Nº 2. en Chile. OCDE. La FNE investiga los posibles ilícitos en contra de la libre competencia y presenta acciones (requerimientos) ante el TDLC. la FNE es el servicio público que está llamado a jugar un rol proactivo en materia de promoción y defensa de la libre competencia..

como hechos. Octubre 2009. Hasta antes de la Ley Nº 20. V. entre otros. y sólo a la investigación de este tipo de ilícito se asocian las facultades especiales de investigación de allanamiento e interceptación de comunicaciones. del art.L. en cambio. como hechos. la FNE sólo podía desarrollar visitas de inspección sujetas a la buena voluntad de los encargados de las empresas visitadas en el curso de las investigaciones. individual o colectivamente. restrinja o entorpezca la libre competencia. anterior a la Ley Nº 19. sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos. efectos.361 de 2009. clemencia o indulgencia –o. Nº 211. Los verdaderos allanamientos o dawn raids constituyen el instrumento principal utilizado por las agencias de competencia en el extranjero para recabar prueba directa de la existencia de un acuerdo Hoy se entiende que en dicha letra a) se consignan sólo los carteles duros. “Guía Interna sobre Beneficios de Exención y Reducción de Multas en casos de Colusión” .911 era aún más amplia. La redacción anterior a la modificación era la siguiente. incentivando que los miembros de un acuerdo colusorio corran a auto-delatarse a cambio de otorgarse al primero que cruza la puerta de la agencia de competencia y colabora con la investigación. acto o convención que impida. Art. como acuerdos o imposición de los mismos a otros” . y la confusa letra a): “Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos.L. que les confieran poder de mercado y que consistan en […] afectar el resultado de procesos de licitación”43. 3: “El que ejecute o celebre. de la normativa vigente en los países desarrollados para el combate contra dichos ilícitos. El refuerzo fue dado por la introducción. sólo podrán recibir una rebaja de hasta el 50% de la mayor multa solicitada a los demás ejecutores de la conducta. 1°: “El que ejecute o celebre. será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley. 44 . los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores. 43 Art. FNE. este instrumento facilita la obtención de prueba directa de la existencia y funcionamiento del acuerdo colusorio. según emanaba de los arts. (ii) La facultad de investigación para la FNE consistente en poder realizar allanamientos a recintos públicos y privados.178 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia. o las prácticas concertadas entre ellos. 39 bis D. con auxilio de la fuerza pública. beneficios de exención o reducción de multas– tiene el propósito de desbaratar el cartel desde dentro. La tipificación de los acuerdos entre competidores. 2°: “Para los efectos previstos en el artículo anterior se considerarán. entre otros. o las prácticas concertadas entre ellos. siguiendo el texto de nuestra ley. exclusivamente para los ilícitos de colusión entre competidores en los mercados. los siguientes:”. será penado […]”. restringen o entorpecen la libre competencia. limitar la producción o asignarse zonas o cuotas de mercado. Junto con contribuir a la detección. abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran” . cualquier hecho. 39 bis. actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. 1° y 2° del D. Art. acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas. individual o colectivamente. que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra. Los que cooperen más tarde.. los siguientes: d) Los que se refieran a la determinación de los precios de bienes y servicios. tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior. cualquier hecho. Tal normativa consideró la introducción de las siguientes instituciones que merece la pena destacar: (i) El mecanismo de delación compensada44: También llamado programa de inmunidad.. actos o convenciones que impiden. 39 letra n) o los beneficios de exención o reducción de multas del art. el premio mayor: exención de toda sanción por su conducta ilícita. / Se considerarán. o que tienda a producir dichos efectos. . Nº 211: Art.

Las Actuaciones Administrativas de fomento: El programa FNE/ OCDE sobre prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública: antecedentes y próximos desarrollos Antecedentes En el año 2008 la FNE dio inicio a un programa institucional con el apoyo de la OCDE y del Competition Bureau de Canadá orientado a la prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública (bid rigging in public procurement). Nº 211. además de un procedimiento especial de reclamación en caso de ejercicio indebido de las mismas. (iii) y (iv) se encuentran reglamentados en el Art. 39 letra n) D. dos autorizaciones: una por parte del TDLC y otra por un Ministro de Corte de Apelaciones. inculcar en los destinatarios del programa –profesionales de la FNE y profesionales del sector de la contratación pública vía licitaciones– la conciencia sobre la existencia del problema de la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas y el impacto que esto significa para el presupuesto público. exigiendo a la FNE. para su ejercicio –que cuenta con la colaboración de las policías–. la FNE ya había iniciado esfuerzos de fomento en el área de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. el legislador ha establecido un doble resguardo. esta facultad de las agencias de competencia contribuye enormemente en su tarea investigativa. que a continuación pasamos a describir. la interceptación de todo tipo de comunicaciones. ante el propio Ministro que las autorizó45. A la fecha de su iniciación.L. eran escasos los contactos que la FNE había tomado con contratantes del sector público y entidades preocupadas de la contratación en el sector público y no existía iniciativa sistemática alguna en la FNE orientada a la promoción de la competencia (y disuasión de la colusión entre oferentes) en las licitaciones del sector público. Se aspiraba a que. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 179 colusorio entre competidores una vez que se ha activado alguno de los mecanismos de detección implementados. considerando la amenaza al ejercicio de derechos fundamentales que implican las facultades de investigación mencionadas en los párrafos (ii) y (iii) precedentes. (iii) Asimismo. Siendo el intercambio de información y la comunicación los elementos centrales de todo acuerdo entre competidores. Con anterioridad a que este instrumental legislativo estuviera disponible. el programa se propuso como objetivo general. tanto a nivel de agencia de competencia (FNE) como de servicios públicos que participan como 45 Las facultades de investigación y procedimientos descritos en los párrafos (ii). (iv) Finalmente. . En su fase inicial.

en términos generales.gob. entre otros (en adelante. de acuerdo con los lineamientos de la OCDE. El trabajo del Comité Interinstitucional Anti-Colusión había atraído a nuevos interesados en participar. Un detalle de las actividades y resultados de este período.gob. Mediante el lanzamiento de una Guía para la Detección. A fines del año 2009. 47 . mediante estos esfuerzos. detectar e investigar la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas. A fines del año 2008 se había conseguido llegar con este tema a más de 500 funcionarios de las áreas de contratación pública mediante la participación de la FNE en distintos seminarios y actividades de difusión. se alcanzara el estándar de mejores prácticas para prevenir.cl/ colusion. de la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra). A comienzos del año 2010. remisión de casos para investigación. se había llegado con el tema a más de 1. los siguientes: (i) La FNE había adquirido un reconocimiento en el sector público como referente y experto técnico en materias de prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. inculcando en los destinatarios del programa la conciencia sobre la existencia del problema y perseguir cambios de actitudes institucionales que. del Ministerio de Obras Públicas. Comité Interinstitucional Anti-Colusión o Comité antiColusión). constituían frutos atribuibles a este programa. el programa se propuso extender a nivel de las regiones del país esta iniciativa y profundizar en los contenidos sobre la difusión de criterios de prevención y detección de la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. El tema se había integrado en las agendas de diversos servicios del Estado los que además habían desarrollado la disposición a efectuar cambios institucionales dentro del respectivo ámbito de control (por ejemplo. Para establecer una mesa de trabajo con reuniones periódicas. se había identificado el tema interna y externamente como prioridad para la FNE. sección Noticias de Interés. puede consultarse en www. (ii) La FNE..fne. etc. puede consultarse en www. se creó un comité interinstitucional con profesionales representantes de la Contraloría General de la República. Además. el tema se incorporó en las agendas de varios servicios vinculados a la contratación pública46.)47..000 funcionarios de las áreas de contratación pública en Santiago y otras regiones del país. reformas pro-competitivas a reglamentaciones y prácticas. sección Noticias de Interés. estaba siendo reconocida internacionalmente como ejecutora de un programa exitoso en materia de acerca46 Un detalle de las actividades y resultados de este período.180 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. facilitaran la prevención de la ocurrencia de este ilícito y la detección oportuna del mismo. Finalmente. adquirentes en procesos de licitaciones públicas. se brindó a los funcionarios un instrumento de trabajo que facilitara sus iniciativas de identificación de patrones y señas sospechosos.cl/ colusion. y del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno.fne. . como agencia de competencia de Chile. En su segunda fase.

Siendo los tribunales de justicia quienes declaran qué es derecho 48 Una muestra fue la invitación a presentar la experiencia de la FNE en el trabajo con compradores públicos en el Foro Global de Competencia OCDE. definida. es transformar los esfuerzos desarrollados a la fecha en un poderoso instrumento de detección de colusión entre oferentes en licitaciones. como asimismo de su combate coordinado. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 181 miento a las autoridades públicas de contratación. como es la de libre competencia que es aplicada y. se explorarán los vínculos existentes entre ambos tipos de ilícitos. a los organismos encargados del combate a la corrupción. se espera seguir contando con la buena disposición que hasta la fecha han demostrado los socios estratégicos de la FNE en el Comité Interinstitucional Anti-Colusión y con el compromiso que dichos organismos han adquirido en el combate contra este ilícito. se espera trabajar en crear bases de datos que permitan identificar comportamientos en los precios y en otros indicadores que hagan presumir que un caso de colusión entre oferentes pueda estarse presentando. Para todo lo anterior. desde un punto de vista de la realidad práctica. por el derecho. mediante un programa de envío de cartas de alerta a profesionales responsables de gestionar procesos de licitación que involucren una significativa cantidad de recursos fiscales. la legislación y las actuaciones administrativas de fomento no terminan de configurar la institucionalidad chilena en contra de la colusión entre oferentes en licitaciones. involucrando en ello. a modo de piloto. En el mismo sentido. para luego efectuar un monitoreo selectivo de dichos procesos. en su caso. debido al pago de sobreprecios por los compradores públicos: el Consejo de Defensa del Estado. Por otro lado. en febrero de 2010. con el propósito de difundir las mejores prácticas en materia de colusión entre oferentes en licitaciones48. en último término. particularmente cuando estamos frente a una política. se buscará ampliar el número de vínculos que la FNE ha desarrollado para estas materias contactando al efecto a uno de los organismos que puede estar especialmente interesado en resguardar el interés fiscal cuya afectación pueda estar comprometida en este tipo de ilícitos. en Mesa Redonda dedicada a la Corrupción y la Colusión en la Contratación Pública. (iii) La FNE había construido con este programa un importante activo de reputación y una incipiente relación de confianza con socios estratégicos que debía cultivar. . proteger y mantener. Próximos desarrollos Uno de los objetivos que el programa se ha propuesto para esta nueva etapa. Desde el punto de vista preventivo. En la línea de recoger la experiencia extranjera que ha reconocido como patrón común el concurso de ilícitos de favorecimiento o corrupción con el de colusión entre oferentes en las licitaciones del sector público. se explorarán nuevos nichos para introducir la Declaración Jurada de Independencia de la Oferta en licitaciones en que esta herramienta pueda cumplir con los objetivos que persigue. Sin embargo. Esto se implementó durante 2010.

Sent. a este tribunal le ha correspondido conocer a lo menos diez causas sobre acuerdos graves entre competidores (carteles o colusiones) –género al cual pertenece el bid rigging– que cuentan a diciembre de 2010 con sentencia ejecutoriada49. Nº 211] establece una serie de actuaciones que deben ser voluntarias o dolosas.S.06. nuestra ley exige expresamente la concurrencia no sólo de un acuerdo. Rol 3395-06. Sent. Corte Suprema. Nº 74/2008 (Ampatagonia). Y antes. puesto que los únicos indicios que consideran los sentenciadores son dos: a) la supuesta simultaneidad en el cobro.. 9. .28. la existencia de un acuerdo sobre un objeto anticompetitivo y que los miembros de dicho acuerdo. que tengan la intención de provocar determinado resultado..05. 3. en sede de Corte Suprema se sumaban las exigencias referidas a la subjetividad en la conducta51 y un estándar de convicción probatoria próximo a la exigencia de una prueba directa52. Nº 106/2010 (Ambulancias). Nº 57/2007 (Isapres) (Cons. Nº 18/2005 (Combustibles).2007 (Cons. Sent. esto es. Reclamación contra Sent. 6. A lo anterior. Nº 43/2006 (Oxígeno). no puede comprender figuras en que la voluntad esté ajena. Reclamación contra Sent. Nº 57/2007 (Isapres) de 12. Nº 38/2006 (Navieras): “Que.06. Sent. dotados de poder de mercado. el acto colusorio necesariamente requiere de dos elementos para configurarse: la voluntad de los partícipes y la decisión conjunta de adoptar la práctica viciosa. revisado detenidamente el proceso. En idéntico sentido. 4°). Sin embargo. 10. Dicha exigencia fue reiterada posteriormente en C. en el voto de minoría del Ministro Sr.10. 51 52 A modo de ejemplo.07. Reclamación contra Sent.08.12. Rol 4052-07. 2. Nº 18/2005 (Combustibles). 5. b) la similitud de precios cobrados por las distintas agencias requeridas. C. eran necesarios. el abuso. en el voto de mayoría de Isapres se consigna la exigencia del acuerdo anticompetitivo en cuanto a que “permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar. el TDLC estableció que para configurar un ilícito de colusión entre competidores.L. Lo anterior hacía muy difícil y en definitiva no permitió la obtención de sentencias condenatorias ejecutoriadas en casos de colusión entre competidores en esta etapa.28. Sent. en concepto de esta Corte no existe prueba concluyente de la supuesta colusión que se les atribuye a las denunciadas. desde un punto de vista sustantivo. 26. 14°) “[El D.12. 9°). . Nº 63/2008 (TV Plasma). apegándose al texto legal entonces vigente. Menchaca. Por lo tanto. 7.S. mantener o incrementar” TDLC Sent. Nº 43/2006 (Oxígeno). 11°).. Sent. Sent. Nº 79/2008 (Asfaltos). 50 Así. 10°). Rol 3395-06. 8. tampoco se ha acreditado en el caso de autos. Nº 57/2007 (Isapres). Nº 94/2010 (Transportistas Osorno).” (Cons. En una primera etapa. Este último requisito. en Sent. Reclamación contra Sent. o sea el producto de actuaciones meramente coincidentes entre las distintas compañías” . Sent. abusaran de dicho acuerdo50.S. vigente –en esta materia el TDLC y la Excma. Nº 82/2009 (Interbus). Rol 3327-05. 28. Sent. se expresa: “[P]ara sancionar prácticas concertadas como aquellas a que se refiere el requerimiento de autos. Los razonamientos vertidos por el TDLC y la Corte Suprema en las sentencias recaídas en estas causas dan cuenta de una interesante evolución jurisprudencial. Nº 38/2006 (Navieras). sino también un objeto anticompetitivo del mismo y asimismo que quien se colude tenga poder de mercado o lo adquiera con el acuerdo y que abuse del mismo. Nº 38/2006 (Navieras). Antecedentes y futuros desafíos en sede judicial Desde la instalación del TDLC en el año 2004. C. Con fines meramente didácticos y para facilitar el 49 Este número considera las causas en que se han dictado las siguientes sentencias por el TDLC: 1. Sent. 4.01. (Cons. Sent. Nº 102/2010 (Agmital AG Transportistas Talca). 31°). condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las circunstancias ya señaladas (simultaneidad y homogeneidad de precios)” (Cons. (Cons. Corte Suprema– conviene examinar los antecedentes sobre este tipo de ilícitos en dichas instancias y los principales desafíos pendientes de definición.182 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.

01. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada. Nº 74/2008. sin hacer referencia entre ellos al abuso56: (i) Existencia de un acuerdo entre competidores. La Corte Suprema también ha hecho suyos dichos requisitos al revisar en reclamación las respectivas sentencias. los resultados de las causas conocidas como Combustibles(2005). 53 C. y (iii) Aptitud objetiva del acuerdo para producir un resultado contrario a la libre competencia. 54 55 Si bien no existe una declaración explícita en este sentido. desde el punto de vista sustantivo. 8°). Nº 211. restringir o entorpecer la libre competencia. Reclamación contra Sent. Nº 57/2007 (Isapres). Butelmann y Sr. Navieras(2006) y Oxígeno(2006).” (Cons. Depolo en la sentencia del TDLC reclamada.28. y Ampatagonia (2008).13.08. Oyarzún y Pierry: “El requisito de acuerdo o prácticas concertadas entre agentes económicos puede ser acreditado por prueba directa o indirecta conforme lo establece el art. Oyarzún y Pierry:“De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del art. 7°). . bastando que tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia. reiterado por TDLC.01.08. Si bien Isapres(2007) se trata de un caso que por sus resultados absolutorios podría agruparse con los casos del párrafo anterior. (Cons.08. C. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 183 análisis. En términos semejantes se había manifestado el voto de minoría Minstros Sra. Sent.10. 3°). voto de minoría Ministros Sres. En términos semejantes se había manifestado el voto de minoría Minstros Sra. Cons.S. Rol 2339-08.08. 61°. En términos prácticamente idénticos. mantener o incrementar sea requisito para que exista la colusión que la ley sanciona. a nuestro juicio. Sent.” (Cons. Nº 79/2008. Nº 94/2010. 22 inciso segundo del D. voto de minoría Ministros Sres.28. Nº 211. Reclamación contra Sent. Cons.08.S. Nº 63/2008 (TV Plasma). la Corte Suprema respalda la construcción por el TDLC de una presunción a partir de los indicios consistentes en el patrón de llamadas (prueba indirecta) y no una prueba directa que en el caso habría consistido en conocer el contenido de tales conversaciones. Rol 4052-07. (Cons. Sent. el reemplazo del requisito del abuso por el de aptitud objetiva constituyó la principal innovación jurisprudenC. donde el TDLC establece como los requisitos para configurar el ilícito de colusión entre competidores.L. 3°. (Asfaltos) de 10. Cons. al introducir la distinción entre los ilícitos de acuerdo y de abuso53 y al hacer explícitamente admisible la prueba indirecta para configurar la colusión54. a esta etapa es posible asociar. (ii) Incidencia del acuerdo en algún elemento relevante de competencia.12.L. Rol 4052-07.08. Nº 57/2007 (Isapres).01. (Ampatagonia) de 02. una primera manifestación interesante de una evolución al interior de los órganos resolutores la encontramos en los votos de minoría consignados por el TDLC y la Corte Suprema en este caso. 3° del D. todo lo cual guarda relación con la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica establecido en el inciso final del artículo mencionado. 5°. Sin duda. sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido.09.S. (Transportistas Osorno) de 07. sin que sea necesario […] que el abuso de posición que el acuerdo entre los agentes económicos permita alcanzar. basta para configurar el ilícito allí sancionado el ejecutar actos que tiendan a producir como efecto el impedir. 15°. 6° y 7°). Reclamación contra Sent. los siguientes tres. y volviendo sobre la idea de aptitud objetiva en TDLC. Butelmann y Sr. 56 TDLC. Esta evolución cristaliza con los casos TV Plasma (2008) con la admisión por parte de la Corte Suprema de prueba indirecta para satisfacer el estándar de convicción respecto de la colusión55.

tales prácticas serían restrictivas de la competencia sólo en la medida en que razonablemente tengan por objeto o efecto restringirla.25. o si las empresas que pretendan concentrarse alcanzarán o no tal posición” (Cons. (Caso Nº 7). si existe una posición de dominio susceptible de abuso. Para brindar tres ejemplos de la recopilación de casos del ANEXO I. 98. con arreglo a la valoración que haga el Tribunal.3.184 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.01. . es conveniente delimitar el mercado relevante. bastando una mera mención del mismo (pp. para establecer la ocurrencia de estas conductas y juzgarlas debe ponderarse la evidencia material del acuerdo mismo o bien. Reclamación contra Sent. según corresponda. 97.S. toda vez que. iniciados antes y por conductas anteriores a la vigencia de la Ley Nº 20. El propio TDLC en Oxígeno(2006) declara que: “Resulta imprescindible señalar que. en los casos de acuerdos o de prácticas concertadas entre empresas no es estrictamente necesario efectuar un análisis a fondo del mercado relevante afectado por dicho acuerdo o práctica. Respecto del mercado relevante en casos de colusión entre oferentes en licitaciones. no es claro que deba determinarse exhaustivamente y por tanto podría bastar una mera mención al mismo58.361. 100. Lo anterior. 4°)). a diferencia de lo que ocurre en los casos de abuso de posición dominante. 465. a fin de medir. este es el esquema sobre el cual el TDLC debiera fundamentar su decisión en los casos de bid rigging en actual tramitación. . Los demás se refieren a otros tipos de acuerdos graves entre competidores. (Cons. la Corte Suprema efectúa juicios sobre la correcta o equívoca determinación del mercado relevante por el TDLC (C. En el año 2009.S. para establecer los hechos juzgados y sus circunstancias concomitantes.361. lo que hizo para el evento en que el acuerdo se hubiere acreditado.2007 Rol 5057-2006. Precisamente ha sido Asfaltos (2008) el único caso en que el TDLC se ha pronunciado descartando la aptitud objetiva. respectivamente. De los diez casos considerados. los indicios o antecedentes que sean aptos. la sección VI.09. todavía se hace necesario esclarecer qué función desem- 57 58 V. Nº 211 introducida por la Ley Nº 20. cial y dejó al sistema chileno más en línea con los criterios que en esta materia se siguen en el extranjero. en principio.. En efecto. Rol 1856-09. o que se estime que lo son per se. De requerirse una determinación más allá de una mera mención.. 44°). sólo tres –Oxígeno (2006). sentencia revocada por C. en los casos en España. uno relativo al mercado relevante y otro referido a la interpretación que el TDLC brinde a la nueva redacción del artículo 3 letra a) del D. la resolución fundamenta expresamente por qué no es necesario determinar el mercado relevante. en general. Asfaltos (2008) y Ambulancias (2010)– son de bid rigging en específico.L. en estos dos últimos casos. dos importantes desafíos para el futuro próximo recaerán sobre los órganos resolutores judiciales en materia de libre competencia. no se contienen referencias al mercado relevante (Casos Nº 25 y Nº 28). 466). en el caso de México. o en los de procedimientos de control de operaciones de concentración entre empresas. Nº 82/2009 (Interbus).06. Atendida la fecha de las conductas. 22. lo que no se había conseguido en el caso57. Además de estos antecedentes en sede judicial. Ahora bien. infra.

Por lo tanto. p. 61 V. a saber. dicha empresa debe cumplir con los requisitos al tiempo de la habilitación como proveedores del sector público. (ii) la incidencia del acuerdo sobre un elemento relevante de la competencia pasa a ser. En cuanto a la interpretación que el TDLC brinde a la nueva redacción del artículo 3 letra a) del D. en la nueva denominación. 288 y sgtes. En otra interpretación más en la línea con el tratamiento de esta figura en el extranjero. bastarían para configurar el bid rigging. en la nueva redacción. debe agregarse una tercera dimensión a la determinación del mercado relevante en caso de licitaciones. la determinación del mercado relevante en contratos realizados por medio de licitaciones incurren en una complejidad adicional cuyas características generan una “situación sui generis de competencia” . la sección VI. 26 y sgtes. los mercados relevantes son los formados por cada una de las licitaciones objeto de investigación. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 185 peña en estos casos59 y por último si para el caso de bid rigging su determinación merece o no de consideraciones especiales60. los requisitos establecidos jurisprudencialmente para configurar la colusión entre competidores por el TDLC son los mismos con una leve variación en cuanto a su denominación: (i) el acuerdo entre competidores se mantiene. Así. Entiéndese por tanto que el mercado relevante es el generado por la propia licitación que establece las características del producto y limita el número de competidores efectivos. Y para que esto último sea posible.” SDE §114. dimensión que puede considerarse como una variante de la dimensión temporal. creemos que existen dos alternativas. pp. de la resolución. y acercándose a una ilicitud per se o por el objeto anticompetitivo61. brindar elementos determinantes en la adopción de alguna de ellas. Así. el SDE declara –en argumentos que luego hará suyo el CADE: “Además de los elementos de producto y geográfico. el requisito ‘que les confiera poder de mercado’ podría entenderse subsumido en todo acuerdo que afecte el resultado de uno o más procesos de licitación y de este modo. no basta con que las empresas presten el bien o servicio que es licitado y que su área de acción esté dentro del ámbito geográfico relevante. V. Caso Nº 10. (iii) la aptitud objetiva del acuerdo para afectar la libre competencia pasa a ser sustituido por ‘que el acuerdo confiera a las partes poder de mercado’ . . ANEXO I. Es necesario además que la empresa efectivamente presente una oferta ante la entidad adquirente. 59 En algunos sistemas. el acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales en uno o más procesos de licitación y que dicho acuerdo esté orientado a afectar los resultados de los mismos. sólo dos requisitos. en el caso de referencia en Brasil. cuando se acredita un acuerdo entre oferentes reales y/o potenciales de una licitación que les confiere poder de mercado y que se orienta a afectar el resultado de uno o más procesos de licitación.361 no parece. Para el caso en cuestión.L. ‘afectar el resultado de procesos de licitación’. la determinación sólo tiene por propósito ayudar en la cuantificación de las multas a imponer. Así. a nuestro juicio. en el caso del bid rigging. 60 Las decisiones de los casos del ANEXO I en El Salvador (Caso Nº 11) y en Brasil (Caso Nº 17) brindan argumentos de por qué introducir consideraciones especiales en la determinación del mercado relevante en casos de bid rigging en compras públicas. el bid rigging sería sancionable. A los tribunales corresponderá inclinarse por una u otra interpretación. La historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 20.3 de este trabajo. y.361. Reino Unido (2009) Colusión en licitaciones en el sector de la construcción. Una interpretación según la cual. Nº 211 introducida por la Ley Nº 20.

en la misma declaración. cada participante en una licitación firma un documento en el que expresa no haber acordado su oferta con sus competidores. cuánto de dicha experiencia ha sido recogida en Chile. declara no haber intercambiado ningún tipo de información determinante para la licitación con participantes reales o potenciales en la misma.. estas estrategias preventivas han sido recogidas e incorporadas por la Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra) en su Directiva de Contratación Pública Nº 11. definir con claridad los requerimientos de la licitación pero evitando introducir una excesiva predictibilidad. (ii) Las declaraciones juradas sobre independencia de la oferta (Certificate of Independent Bid Determination).1. A esta altura puede ser útil confrontar la institucionalidad chilena con las instituciones y mejores prácticas vigentes en el extranjero para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones. Con este instrumento se busca informar a los oferentes de la ilegalidad de coludirse y las sanciones aparejadas. diseñar la licitación con miras a reducir efectivamente la comunicación entre oferentes. consignando en cada caso. Mediante este instrumento. Más aún. Entre ellos se destaca la necesidad de recabar información del mercado antes de iniciar el proceso licitatorio. Instituciones y mejores prácticas en el extranjero para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones VI. En Chile. no haber revelado su precio de oferta a sus competidores y. elegir cuidadosamente los criterios para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato y. y en el caso de haberlo hecho. debe poner en conocimiento de la entidad licitante dicho intercambio de información de manera detallada. Mecanismos de prevención (i) Guías o lineamientos de carácter preventivo: mejora del diseño de procesos de contratación y de bases de licitación La OCDE ha identificado un conjunto de lineamientos orientados a prevenir la colusión entre oferentes. aumentar el conocimiento y habilidades de los equipos de contratación de los organismos públicos en materia de colusión entre oferentes62. facilitar la detección de casos de colusión entre oferentes (la reticencia a firmar puede ser considerada un comportamiento 62 63 OCDE (2009) Dirección de Compras y Contratación Pública (2009).. . de enero de 2009 denominada “Instrucciones para la Prevención de la Colusión entre Oferentes en las Licitaciones”63. diseñar el proceso licitatorio en orden a maximizar la participación de oferentes en efectiva competencia. que no ha intentado ni intentará manipular la licitación. pp. 9-10. Es precisamente de lo que se hace cargo la sección siguiente. en cuya redacción profesionales de la FNE participaron activamente.186 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. . VI.

.000 procesos. UU. Dentro de sus atribuciones. Su utilización es recomendada por la OCDE entre las estrategias preventivas a adoptar frente a este ilícito. Mecanismos de detección (i) Qui tam actions: incentivando al procurador privado del interés fiscal(EE. p. 65 66 OCDE.) Las acciones qui tam contenidas en la Federal Civil False Claims Act (1863) permiten que un particular presente una demanda en nombre de la Administración de EE. Este tipo de instrumentos ha sido incorporado con éxito en países tales como Estados Unidos. daba cuenta en el año 2007 el servicio francés de la competencia (DGCCRP)65. (iii) Supervisión y acompañamiento por profesionales de la agencia de competencia en licitaciones relevantes De una iniciativa tal. consistente en que los profesionales de la agencia de competencia se hacen presente. como fruto de los esfuerzos de difusión de mejores prácticas por la FNE64. la FNE se encuentra explorando este tipo de actividades preventivas. en Brasil para sus compras federales. La participación activa de profesionales de la agencia de competencia tiene un importante poder inhibitorio en procesos de licitaciones que son conducidos en lugares apartados del país donde los participantes actúan sobre seguro que el brazo de las autoridades de competencia no les alcanzará. particularmente con los organismos que participan en el Comité Anti-Colusión en licitaciones. 64 Nos referimos a la declaración de independencia de la oferta. 31 USC§3729 False Claims y 31 USC§3730 Civil Actions for False Claims. por fraude en contra de cualquier contratante con la Administración u otra entidad que reciba fondos públicos.2. VI. En efecto. y perseguir al instigador de un cartel aún cuando los demás no adhieran al acuerdo. Canadá y Reino Unido y. este tipo de instrumento ha sido utilizado recientemente en un importante proceso licitatorio.000 invitaciones a participar en procesos licitatorios y participaron efectivamente en cerca de 11.83 V. (2007). recibiendo en premio un porcentaje de cualquier monto restituido a favor de la Administración66.UU. agregar penas adicionales por declaraciones falsas a la autoridad. asesoran y acompañan a las entidades licitantes en las principales etapas del diseño y gestión de un proceso licitatorio. en la licitación de cartera de afiliados conducida por la Superintendencia de Pensiones cuyos resultados se conocieron a comienzos del 2010. más recientemente. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 187 sospechoso). en el año 2006 dicho servicio recibió cerca de 100. En Chile.

(ii) Recompensas (Corea) La agencia de competencia de Corea (KFTC). modificaciones introducidas en 1986 la han convertido en un instrumento eficaz para descubrir los más diversos tipos de actuaciones fraudulentas con ocasión de procesos de contratación con el gobierno norteamericano. que lo sean presentemente o lo hayan sido en el pasado reciente.02.188 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. Un proceso de este tipo. competidores y subcontratistas de la empresa que defrauda y los trabajadores de aquellas. 69 70 . Los informantes son de la más variada naturaleza68 y las recompensas suelen situarse entre un 15% y un 25% de los sobreprecios o montos defraudados que logran ser restituidos al gobierno69. y se había elevado el monto máximo legal a un equivalente cercano a los 100. a proveer información que permita la identificación y acusación de carteles. (2004). la generación de una verdadera industria en torno a la identificación y asesoría de posibles informantes. Estas acciones civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas involucradas y que obtendrán una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido. ANEXO I. (iii) Obligación de entidades y funcionarios públicos de denunciar casos En Chile. El instrumento es considerado además como un importante disuasivo para las empresas que quieran incurrir en colusión ya que éstas se sienten constantemente supervisadas. ejecutivos actuales o que lo hayan sido en el pasado. Una legitimación activa más restringida parecen haber tenido los funcionarios federales (toda vez que entre las responsabilidades que les son propias se incluye precisamente la de descubrir fraudes de que puedan ser víctima los organismos en que trabajan) y. gobiernos estaduales y locales. . actores de los mercados aguas arriba o aguas abajo y a los consumidores en general. y obligaciones legales explíci- 67 Y de paso. DoJ US Attorney’s Office Central District of California Press Release 26. V..2010.000 USD de recompensa por caso70. en el mercado de mangueras marinas y defensas náuticas. Seon Hur.com menciona como posibles delatores o informantes internos a: trabajadores o ejecutivos de empresas.quitam. entre ellas. ha sido pionera en desarrollar un programa de recompensas por recibir información que permita la detección y persecución de casos de colusión entre oferentes en licitaciones y carteles en general. El programa de recompensas a informantes de carteles se implementó en el año 2002 para motivar a individuos al interior de las empresas. “14 ENTITIES PAY $15. la colusión entre oferentes en licitaciones67.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS“. Si bien la ley existe desde la época de la guerra civil norteamericana. El programa ayuda también a difundir el consenso social sobre el reproche a los carteles duros. las entidades públicas licitantes tienen obligaciones generales de eficiencia y ahorro reconocidos por la legislación. V. da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EEUU para compensar los sobreprecios obtenidos en licitaciones fraudulentas que habían perjudicado a la Armada norteamericana. organizaciones de la sociedad civil por la capacidad limitada de estas últimas de acceder a revelar toda la evidencia disponible. Al año 2004 se reportaban 3 pagos de recompensa. 68 El sitio www. Caso Nº13. Por ejemplo.. Joseph. Hágase el ejercicio de ‘googlear’ “qui tam actions” o “false claims act” e identifique cuantos de los resultados son de empresas de asesoría especializada. que es uno de los requisitos de las disposiciones legales.

p. W. tienen la obligación de notificar al Attorney General sobre cualquier evidencia de colusión en licitaciones. (2010). 73 Anderson.3. a falta de ellos. no se agotan en el ámbito de la prevención y la detección. debiendo además proveer evidencia de potenciales infracciones a la libre competencia al departamento de la respectiva agencia encargado del registro. establece: “Serán obligaciones de cada funcionario: k) Denunciar […] con la debida prontitud.UU. “Lucha contra la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública” Contribución de Chile presentada al Foro Latino Americano de Competencia OCDE/BID FNE/TDLC.27 nota 85. En cuanto a los funcionarios de dichas agencias. Kovacic. La situación descrita contrasta con la regulación más explícita que sobre el particular tienen los profesionales de las áreas de contratación en el gobierno de EE. en el extranjero. sobre Estatuto Administrativo. . C. esto es.. la Ley Nº 18. existen características del sistema presupuestario institucional y de los incentivos vigentes a las remuneraciones de los funcionarios72. Es por esto que la FNE.834. identificar un caso puede significar entrabar sus procesos de ejecución presupuestaria y más aún demostrar que la competencia y eficiencia de los mismos está siendo defraudada.. cuando la colusión entre oferentes en licitaciones solo recientemente está siendo percibida como una irregularidad que debe comunicarse a la autoridad competente– que hacen difícil que los profesionales y técnicos de las líneas de contratación de los organismos públicos colaboren activamente en la detección de un ilícito ya que. tienen que ver con un régimen de ilicitud per se y la estructura de sanciones. Regla per se como régimen de ilicitud Desde comienzos de la historia moderna del derecho de la competencia (antitrust) en Estados Unidos. VI.UU. recompensas y explícitas obligaciones legales de denunciar ante la autoridad de competencia no se encuentran disponibles hoy en día en Chile y no lo estarán sino mediante una reforma legislativa. y de cultura funcionaria –particularmente. con la referencia a los textos legales respectivos. debiera volcar esfuerzos importantes en la detección pro-activa con iniciativas tales como las que se encuentra implementando como parte de su programa de Bid Rigging en la contratación pública y otras que pueda desarrollar en la misma línea. las agencias del gobierno de EE. en definitiva. básicamente. informantes remunerados. 72 V. Existen además pilares fundamentales asociados a la represión que describiremos a continuación que. 61. deben comunicar al Attorney General todas aquellas situaciones de ofertas idénticas en licitaciones convocadas.. y Müller. Las instituciones para un combate eficaz de este ilícito. Así. en su art. […] a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo” . Los instrumentos de detección descritos. FNE. Sin embargo. la jurisprudencia introdujo una distinción para los acuerdos entre competidores entre aquellos que debían ser juzgados por sus efectos en el mercado o en la economía en general –y que por tanto se sometían a una regla de 71 En efecto. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 189 tas de denunciar a las autoridades competentes las irregularidades de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo71. R. (2009). eliminación y suspensión de proveedores73.

506. which characterises some agreements as per se infringements of the Act. y Grimes. 31°). § III. it would seem that there was nothing to justify or excuse the restrain * * *” . 76 77 . R. Nº 211 introducida por la Ley Nº20.L. entre ilicitud per se y regla de razón.L. se encuentra aún pendiente la aplicación por parte del TDLC de la nueva redacción del art.07. so that there is no need also to show that they have the effect of doing so. even if an agreement has as its object the restriction of competition. según lo dispuesto en el artículo 3º inciso primero del D.77 “The embryonic development of the per se doctrine began with Joint-Traffic [1898] (arrangements like price fixing. más apegada al texto entonces vigente que mezclaba los ilícitos de colusión y de abuso.. sobre la analogía entre ésta y la distinción de EE. 3° del D.07. (2000). dicha afectación podía presumirse sin que se justificara discutir sus efectos reales o potenciales al mercado.68 y sgtes. a partir de la expresión “[…]o que tienda a producir dichos efectos” contenida en el inciso 1° del art. el juez Taft de la Corte Federal de Circuito [1898] ya había manifestado: “Where the sole object of both parties in making the contract * * * is merely to restrain competition. therefore. exigiendo a tal efecto que el acuerdo “permita a sus participantes abusar del poder de mercado que con dicho acuerdo puedan alcanzar. Esta doctrina del TDLC supera una anterior. En el derecho europeo de la competencia. R. which have a “direct and immediate effect * * * upon interstate commerce” are invalid) and Standard Oil [1911] (the fixing of rates among competitors is in “nature and character” adverse to competition and. sin que sea necesario que efectivamente dicho resultado lesivo se haya producido.118. en el caso Addyston Pipe. . de dicha resolución. de este trabajo. 354 y sgtes. fue el antecedente para fundar esta doctrina de la aptitud objetiva. R. there is an important difference in EC law in that. it is not open to the parties to the agreement to argue that it does not restrict competition: it belongs to a category of agreement that has. whereas others are subject to so-called ‘rule of reason’ analysis. p. been found to be restrictive of competition. a una regla de ilicitud per se. a nuestro entender. Citado por Sullivan. 74 Sobre el alcance del cambio introducido véase sección V. una taxonomía un tanto diferente a la norteamericana se identifica al diferenciar entre los acuerdos definidos como ilícitos por su efecto en la competencia y aquellos anticompetitivos por su objeto75.. Con ello la ley. W. mantener o incrementar” TDLC Sent. Whish.361 era compleja al combinar en el texto las ideas de acuerdo y abuso. Nº 211 anterior a la Ley Nº 20. (2000). en especial. Sullivan. Nº 211. ha querido expresar que para configurar un ilícito de esta naturaleza no se requiere demostrar que los efectos en el mercado han sido producidos efectivamente. por primera vez en TDLC Sentencia Nº 74/2008 (Ampatagonia) de 02. p.. El carácter de ilicitud por el objeto anticompetitivo del bid rigging es materia de extensos razonamientos. por ejemplo. Colusión en licitaciones en el sector de la construcción (2009). Nº 57/2007 (Isapres) de 12. dado que. since there is no equivalent of Article 81(3) in that system. pp. Where there is a per se infringement. no pudiendo esgrimirse a su respecto defensas de falta de afectación al mercado74. 75 Así lo aclara Whish: “There is no doubt that collusive tendering is caught by Article 81(1)” (p.2008.L. en esp. basta que un hecho. razón– y aquellos en que dicho análisis global no era necesario ya que. (2008).” . and enhance or maintain prices. “The Community Courts and the Commission regard hard-core price-fixing agreements as having as their object the restriction of competition for the purposes of Article 81(1). bastando la potencialidad objetiva de haberlos producido. V. (2008). pp. However. 3º letra a) del D. p. by law.191. La distinción entre ambos tipos de ilícito que ya había sido recogida por un voto de minoría del TDLC en Sentencia Nº 57/2007 (Isapres) de 12. siendo tal su gravedad. Hasta ahora. sometidos por tanto. 3 letra a) del D.” . This possibility does not exist in US law. en la resolución de la OFT del Reino Unido sobre el Caso Nº 10 ANEXO I.. Para mayores desarrollos sobre la distinción entre ilícitos por su objeto y por su efecto anticompetitivo.190 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.09. that is to say that it infringes Article 81(1) per se. the parties can still argue that the agreement satisfies the terms of Article 81(3). Nº 211.L.. en su Cons. (2008). acto o convención tienda a producir efectos contrarios a la libre competencia para que pueda ser sancionado” . L. Whish.2007 (Cons. En Chile.361 del año 200976.. W. y Grimes. 166 y sgtes. L. p. La redacción del art. 520). 199. 3° en estos términos: “[…] para configurar el ilícito de colusión se requiere acreditar […] también su aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la libre competencia.” .UU. el TDLC ha fundado una doctrina de la “aptitud objetiva” o “idoneidad” del acuerdo para afectar la competencia. Whish. Si bien. subject to a “conclusive presumption” of invalidity)..2007. expresa el profesor Whish: “There is clearly an analogy here with the position under section 1 of the Sherman Act 1890 in the US.

Caso Nº 6. por ejemplo. los acuerdos entre competidores reales y potenciales en una licitación tienen tratamiento de ilicitud per se. el mercado relevante determinado para el caso queda acotado por la o las licitaciones que han sido objeto de la manipulación fraudulenta79. el sistema per se ha estado vigente desde el año 1976 en reformas que se introdujeron entonces a la Combines Investigation Act. tenemos que en dicho sistema las empresas pueden ser condenadas a multas de hasta 100 MM USD o incluso un tope superior constituido por el doble de los beneficios del ilícito o el doble de las pérdidas soportadas por las víctimas en caso que estos superen dicho tope. § 54. el daño causado a la economía se entiende incluso como constituido al establecerse las prácticas anticompetitivas: el ‘daño es causado a la economía desde el momento en que un acuerdo distorsiona la competencia que se busca mediante licitaciones en las que los responsables de las obras tienen el legítimo derecho a esperar una competencia real’ [con referencia a un fallo de la Corte de Apelaciones de París]. El mercado resulta de la confrontación de la demanda de la entidad licitante y de las ofertas efectuadas por los candidatos en respuesta a la convocatoria. entre los que se cuenta el bid rigging78.4.UU. (2010) § 29. Su sistema de competencia que data de 1889 mantuvo tradicionalmente para los acuerdos colusorios entre competidores un criterio de análisis de los efectos reales o potenciales en el mercado según el estándar de to lessen competition unduly. en algunos se utilizan presunciones que invierten la carga de la prueba.” V. Sin embargo.. Los individuos responsables pueden ser condenados a multas de hasta 1 MM USD o el tope superior del doble de los beneficios del ilícito o La situación de Canadá es un buen ejemplo.I. En el caso particular de un acuerdo de precios en el contexto de un mercado público. desde el punto de vista de las sanciones.” V. 78 . Entre los países en que esto no es así. ANEXO I. recayendo sobre los imputados el deber de probar cómo el acuerdo en cuestión genera ganancias en el bienestar total. Régimen de sanciones (i) Sanción Penal y otras sanciones accesorias o suplementarias Si tomamos. la presunción de un tal daño [a la economía] se admite desde el momento en que el acuerdo se encuentra establecido: ‘el daño causado a la economía se presume por la ley desde el momento en que la existencia de un acuerdo resulta establecida’ [con referencias a fallos de la Corte de Casación y de la Corte de Apelaciones de París]. la autoridad francesa de la competencia. regla que se reserva sólo para los acuerdos más graves entre competidores. para la colusión entre oferentes en licitaciones (bid-rigging). En cuanto a acotar el mercado relevante a la licitación en cuestión. En cuanto a un daño a la economía presunto u afectación a la competencia misma que se espera entre los resultantes en un proceso de licitación. o ilicitud por el objeto. Finalmente. para un gran número de países. cada mercado público sometido a un proceso de llamado de ofertas constituye en sí mismo un mercado relevante. (2007). la autoridad francesa de competencia declara en marzo de 2010: “Según una práctica decisoria y una jurisprudencia establecidas. Estas prácticas afectan los principios que rigen las licitaciones que descansan en la lealtad de los participantes. si bien se mantiene una brecha con varios sistemas en el extranjero. producto del revés judicial en casos de colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública. en otros. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 191 En el extranjero. en Francia. detengámonos brevemente en este punto. Caso Nº 20. ANEXO I. V. declaró: “De modo general. el arsenal de sanciones en EE. La regla ha sido modificada recientemente a un sistema per se –con vigencia desde marzo de 2010– para los acuerdos colusorios (carteles duros). régimen especial recogido más tarde y hasta hoy en la sección 47 de la Competition Act. por ejemplo. 79 Estos dos elementos los encontramos presentes. estimamos que este elemento tiene un desarrollo suficiente en nuestro país para una represión efectiva del ilícito que motiva este documento. Con todo.

Capítulo 9 Contractor Qualifications. los contratantes fraudulentos pueden ser condenados a una multa de 10. de la última década. Todos corresponden a decisiones posteriores a 1990 y la gran mayoría. V. e incluso si ningún daño o pago de sobreprecio resulta acreditado. Terminada la revisión de las instituciones y mejores prácticas en el extranjero desde un punto de vista normativo. o eliminados hasta por un período máximo de 3 años80.5. Título 48: Federal Acquisition Regulations System. Müller. 1 de México. 23-24.12.. del doble de las pérdidas soportadas por las víctimas. empresas condenadas por infracciones al derecho antitrust. pueden ser suspendidas como proveedores idóneos de los organismos públicos... un ejemplo interesante lo brinda Japón. puede requerir del jefe de la entidad de contratación que investigue las conductas ilícitas de los funcionarios presuntamente involucrados y adopte todas las medidas necesarias encaminadas a eliminar su participación en la manipulación de licitaciones. examinando antecedentes recientes sobre la represión de la colusión en licitaciones en el extranjero. 81 82 . 1 de Taiwán.000 USD por cada solicitud de pago o factura presentada al gobierno en relación a un contrato adjudicado en una licitación defraudada por colusión. pp. 2 de Australia... 2 de España. Pero además. 5 de Francia. Antecedentes recientes sobre la represión de la colusión en licitaciones en el extranjero Para la preparación de este trabajo se recopilaron antecedentes de treinta casos de colusión entre oferentes en licitaciones en distintos países extranjeros que se presentan resumidamente en el ANEXO I 82. OCDE. Advertimos que este universo no pretende cubrir todos los casos que se han resuelto en el derecho comparado. que en el año 2002 reforzó su arsenal sancionatorio. (ii) Responsabilidad de profesionales involucrados en facilitar la colusión Desde el punto de vista del régimen sancionatorio. W. 1 de Canadá. al determinar la participación del funcionario. y que han sido seleccionados en base a su trascendencia. Las medidas impuestas deben hacerse públicas. . Adicionalmente. R. C. la administración puede demandar la indemnización de los perjuicios en contra de dichos funcionarios81. Kovacic. Buscando resolver el problema recurrente de involucramiento de los funcionarios de las áreas de contratación en facilitar o derechamente coordinar la colusión entre oferentes en las licitaciones. 1 de Brasil. 1 de Alemania. p.192 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. 1 de China. 2 de Portugal. 1 de la Comunidad Europea. VI. (2010). Adicionalmente. siguiendo el régimen general del derecho antitrust norteamericano. La selección considera 6 casos de EE.UU. Finalmente. (2010b). 80 Code of Federal Regulations.. 1 de El Salvador y 2 que involucran más de una jurisdicción. 1 de Perú. 1 de Corea. veamos qué resultado tienen en su aplicación práctica. Anderson. de acuerdo con las disposiciones de contratación pública. Las indemnizaciones o restituciones de sobreprecios de parte de los responsables en favor de los organismos públicos contratantes son triplicadas. a criterio de los autores de este documento. una ley especialmente destinada a este propósito estableció que la agencia de competencia. si la investigación administrativa confirma la participación del funcionario en la colusión en licitaciones. los individuos pueden ser privados de libertad hasta por un plazo máximo de 10 años. 1 de Reino Unido.

9%). Se desconoce si éstas se originaron o no por solicitud de inmunidad. (2005). la mayoría (56. al interrogarnos por los sectores más recurrentes para este tipo de prácticas. siguen las iniciativas de oficio85. Otro antecedente que resulta ilustrativo es el de la duración del acuerdo colusorio para defraudar las licitaciones. en 11 casos (42. encontramos mercados y sectores de lo más diversos. 85 . y también 4 casos en el rango de más 83 Este dato es consistente con. en 9 (47. insumos para el transporte e intermediación de servicios de transporte. la nómina la encabeza el sector de la construcción y de los insumos para la construcción. insumos para defensa. 29. 4 casos (15. en el que se verifica 16. con 26. Primeramente.. citado por Klemperer. 11. entre otros. Así. en el rango de 5 a 10 años de duración. 84 Se incluyen en el concepto la remisión de antecedentes desde otros servicios y también las denuncias por casos específicos pero que luego dieron lugar a una extensión de la investigación (fenómeno que ha sido llamado ‘punta de iceberg’). entre los años 1981 y 1988 estuvieron referidos a casos de bid rigging que involucraban a empresas del sector de la construcción. de los 26 casos en que se tenía información sobre la duración del acuerdo colusorio. seguido del sector transporte. en el que se verifica 43. Con una incidencia idéntica a esta última aparecen casos con múltiples iniciativas simultáneas. el acuerdo duró menos de un año. Sin embargo. dato útil de relacionar con el número de licitaciones defraudadas. idéntico porcentaje de casos se da en el sector de insumos y equipamiento para la salud.UU.7% de las iniciativas.3% de los casos83. por ejemplo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 193 Intentando buscar patrones comunes en ellos. De la selección con antecedentes sobre el origen de la investigación. servicio de guardias de seguridad. servicio de helicópteros para el combate de incendios forestales.UU. tales como servicios de tecnologías de la información. no incluidos en esta categoría aparecen explícitamente originados por la vía de la auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad. el caso estaba referido a sólo 1 proceso licitatorio.4%). Esto es consistente con la información levantada sobre el número de licitaciones defraudadas en los casos. en el rango de 1 a 5 años de duración se encontraron 7 casos (26. ya que de los 19 casos para los que se contó con esta información. los datos del párrafo anterior no deben inducir a error. En orden de importancia en cuanto a la iniciativa.5% de los casos en que esta información se encontraba disponible) corresponde a denuncias de las entidades licitantes84. p. n. aseo industrial.1%. sólo 2 casos (8. En la fracción remanente de casos.7% de los casos. entre las que se cuenta el sistema de incentivos a delatores internos de las empresas mediante las acciones qui tam en EE. Respecto de la iniciativa de las acciones investigativas de las autoridades de competencia en estos casos. quien indica que 2/3 de los casos criminales tramitados por la División Antitrust del Departamento de Justicia de EE. P. Respecto de la duración de los acuerdos colusorios para defraudar licitaciones. La auto-denuncia en el contexto de un programa de inmunidad sólo representa explícitamente 8.3%).4%). se revelan datos interesantes que ilustran sobre las características que tienen estos acuerdos colusorios y los mercados en que éstos se producen.7%). McMillan (1991).

que aquellos con 3 participantes y con 6 participantes.6 licitaciones. los lineamientos en general afirman que son riesgosos aquellos mercados con un “bajo” número de oferentes. desde el punto de vista del contexto en que se produce. contándose 5 casos para cada una de estas situaciones. amerita un examen particular dentro de la política anti-carteles duros a cargo de una agencia de competencia. Nº 9 y Nº 17) y en la investigación sectorial de la construcción en Reino Unido se llegó a condenar a 103 empresas. de 10 años de duración.194 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.7 empresas por acuerdo colusorio y la mediana. . Nº 15 y Nº 20). .5 empresas. entre los que destaca el caso de la Comisión Europea de servicio de mudanzas desde y hacia Bélgica. Merece la pena destacar que en dos casos dentro de la selección existió favoritismo. Canadá y Brasil. En cuanto al número de empresas involucradas. VII. el mero intercambio de información entre competidores previo a la presentación de las ofertas es considerado suficiente para configurar un ilícito de colusión entre competidores (Casos Nº 6. con 17 años (Caso Nº 1). con 19 años de duración (Caso Nº 12) y el caso de Australia de provisión de equipos de aire acondicionado. la mediana es de 2 y el promedio corregido de 5. 86 Para éste. Una última detención amerita el examen de la técnica utilizada por los infractores para la manipulación de las licitaciones. se identifica una pluralidad de técnicas combinadas. instalación y mantenimiento. Con todo. de 103 empresas del sector de la construcción en Reino Unido. Finalmente. el número de participantes supera la decena (Casos Nº 1. pero sin precisar un número. Conclusiones En el documento hemos buscado dar cuenta que el ilícito de bid rigging o colusión entre oferentes en licitaciones. el problema de la legitimidad de establecer consorcios para participar en licitaciones puede ser estudiado a partir de lo discutido en casos en Francia y Portugal (Casos Nº 6 y Nº 22). Respecto del número de licitaciones defraudadas.. sin embargo. 4. La estrategia más recurrente parece ser la de presentar posturas de cobertura o manifiestamente destinadas al fracaso.. se excluye sólo el Caso Nº 10. y de los mecanismos utilizados para llevarlo a cabo. En la recopilación de casos que se examinó en este trabajo. son igualmente frecuentes los acuerdos colusorios con 2 participantes. en casos en Australia. de su concepto. corrupción o facilitación en concurso con la colusión entre oferentes (Casos Nº 5 y Nº 26). En la mayoría de los casos. De dicho promedio han sido excluidos los casos del Reino Unido en el sector de la construcción (Caso Nº 10) que da cuenta de las condenas por manipulaciones de 199 procesos licitatorios y el caso de la insulina en México (Caso Nº 7) cuya investigación involucró el análisis de a lo menos 248 procesos licitatorios. El promedio corregido86 arroja 5. Es muy destacable además que en varios casos en Francia.

Nº 211. No claudicar en el avance en esta materia es un desafío importante. definida por el derecho. colaboración en la detección y oportuna denuncia. la experiencia extranjera parece demostrar que la definición en Chile de una política eficaz para el combate contra la colusión entre oferentes en licitaciones se encuentra aún a medio camino. Tratándose de una política aplicada y. . además. Corte Suprema los órganos que tienen la última palabra frente a casos específicos. Los servicios y organismos públicos tienen un importante camino por recorrer en el ámbito de la prevención. Una política eficaz en contra del bid rigging podría tener importantes consecuencias favorables para la economía del país en términos de productividad de las industrias y de uso eficiente de los recursos públicos. La evolución descrita debería estar próxima a rendir frutos importantes. decisiones judiciales que irán perfilando el alcance de dichas efectividad y eficacia. incrementar la detección y simplificar la represión parecen ser las señales en esta ruta. desde el punto de vista de la legislación y de las actuaciones administrativas de fomento ha dado pasos trascendentales en los últimos años en la evolución hacia un combate eficaz contra el bid rigging como parte de una efectiva política anti-carteles duros.L. en definitiva. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 195 Se mostró. cómo las particularidades de este tipo de ilícito aumentan cuando son organismos públicos los que. en el sentido de tipificar expresamente los acuerdos o prácticas concertadas que confiriendo poder de mercado consistan en afectar el resultado de los procesos de licitación. en la generación de una cultura en contra del combate a este tipo de ilícito y de acciones de detección y represión que a la larga vayan transformándose en potentes disuasivos en contra de la defraudación de las licitaciones por parte de los oferentes. se ven afectados por este tipo de ilícito. son el TDLC y la Excma. La institucionalidad chilena de la libre competencia. Para la institucionalidad chilena de libre competencia. Mejorar la prevención. Conviene destacar el último cambio legislativo experimentado por el D. en calidad de entidades licitantes.

au/content/index. La agencia de competencia australiana (ACCC) por este caso. entre otros. ACCC News Release # NR 080/10. Colusión en licitaciones y acuerdos de precios en la provisión de equipos de aire acondicionado.edu. Disponible en: www.austlii. La detección del caso tuvo lugar con ocasión de una revisión como parte de un programa de cumplimiento de la ley en vigencia en la empresa Tyco y sus filiales desde que estas empresas habían estado involucradas anteriormente en un caso de acuerdo de precios en la industria de artefactos para la protección de incendios. en su calidad de miembros de la asociación industrial respectiva. La técnica utilizada para esto fue presentar precios de cobertura. Fuente: “WA air conditioning cartel prosecution finalized: $9 million penalties” .gov.au/au/cases/cth/FCA/2010/348. un hospital y una escuela. ANEXO: Recopilación de casos de Bid Rigging en el extranjero87 Caso 1 Australia 2010. En un período entre 1997 y 2003. tenían reuniones semanales en la sede de la asociación industrial donde discutían las futuras licitaciones y acordaban el mecanismo para manipularlas. algunos de los condenados.html http://www. acumulando un total de más de 9 MM AUD (€ 6 MM) en multas. propuestas manifiestamente destinadas a ser descartadas..accc. 21.au/au/cases/cth/FCA/2007/1085. Los acuerdos colusorios tuvieron lugar desde comienzos de los años 90s y hasta el año 2003 aproximadamente. .html 88 .phtml/itemId/924637 http://www. Los proyectos de contratación de aire acondicionado que fueron defraudados producto de estas maniobras superaban los 100 MM AUD (€69 MM) e incluían un centro comercial.04.edu.196 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones.. Tres empresas del grupo Tyco y varios individuos llegaron a acuerdos de clemencia con la ACCC. Otros acusados celebraron acuerdos de cooperación. esto es.88 87 Los sitios internet que indicamos en las fuentes de este ANEXO fueron consultados por última vez el día 10 de enero de 2011. había iniciado procedimientos en diciembre de 2004 en contra de 17 empresas y 22 individuos. instalación y mantenimiento en perjuicio de varios proyectos de construcción en Australia Oeste En abril de 2010 la Corte Federal de Perth dictó las decisiones finales en un caso de cartel de precios y colusión en licitaciones en la industria de los equipos de aire acondicionado.10.austlii.

El caso fue detectado como parte de una investigación conjunta por fraude e irregularidades en las licitaciones en remates de bienes raíces en el condado de San Joaquin. uno de cuyos componentes es el “Mortage Fraud Working Group” . Una vez terminado el remate oficial. www. California. el que era repartido entre los conspiradores de la manera pre-establecida. los conspiradores sostenían un segundo remate en el cual manifestaban sus verdaderas disposiciones a pagar.gov/atr/public/press_releases/2010/257801. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 197 Caso 2 EE. superiores a las posturas que habían ofrecido en el remate oficial. el imputado participó en discusiones sobre futuras licitaciones con competidores.000 USD.UU. California.justice. 2010.htm . 89 Caso 3 EE.UU. presentó ofertas con precios anticompetitivos fijados colusoriamente en licitaciones convocadas por empresas de Iowa y recibió pagos por aceptar vender hormigón preparado a 89 Fuente: “California Real Estate Executive Pleads Guilty to Bid Rigging” . Department of Justice Press release. El trabajo conjunto entre varios departamentos del gobierno es fruto de la iniciativa de la Administración Obama conocida como “Financial Fraud Enforcement Task Force” . por haber participado en 3 acuerdos colusorios con 3 empresas diferentes para fijar precios y manipular licitaciones en la venta de hormigón preparado a empresas de construcción en Iowa. y a los demás documentos que se hicieron públicos. 16.10. En base al reconocimiento y penas aceptadas (que deben ser aprobados judicialmente).04. 2010. Colusión en remates por ejecuciones hipotecarias de inmuebles En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ejecutivo de una corredora de propiedades reconoció haber participado durante el año 2009 en acuerdos colusorios con un grupo de especuladores inmobiliarios en un conjunto de remates de inmuebles hipotecados en el condado de San Joaquin. Los acuerdos colusorios tenían por objetivo evitar competir en las licitaciones y pre-determinar en conjunto al adjudicatario. La diferencia entre el precio pagado en el remate oficial y el precio superior pagado en el segundo remate constituía el beneficio ilícito del grupo. Colusión en licitaciones y acuerdos de precios del hormigón preparado (ready-mix concrete) en perjuicio de varias empresas en Iowa y estados vecinos En abril de 2010 el Departamento de Justicia informa que un ex – ejecutivo de una empresa de hormigón preparado de Iowa reconoció responsabilidad y se sometió a cumplir penas de 19 meses de cárcel y una multa de 100.

justice. La investigación sobre conductas anticompetitivas en los remates de garantías inmobiliarias se conduce a nivel nacional con colaboración del FBI y en ella.UU. quien también reconoció responsabilidad. Transcurrido un plazo sin pagar.gov/atr/public/press_ releases/2010/258409. el acuerdo colusorio para manipular los remates se inició en el año 2002 y continuó a lo menos hasta agosto de 2007 e involucró remates que tuvieron lugar en la ciudad de Baltimore y en varios condados del estado de Maryland.gov/atr/ public/press_releases/2010/258984. http://www. los precios pre-determinados.gov/atr/ public/press_releases/2010/258052. . la garantía se vende en un remate al mejor postor. en relación con este caso.. 2010. Department of Justice Press release 26. tres individuos han reconocido responsabilidad a la fecha.2010. podrá hacer efectiva la garantía sobre el inmueble.198 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. En algunos casos. Colusión en remates de garantías inmobiliarias por deudas de tributos (tax liens) municipales y de los condados En mayo de 2010 el Departamento de Justicia (DoJ) informa que un abogado de Baltimore fue condenado por el tribunal federal del distrito en Baltimore a 1 año y 1 día de cárcel y a pagar una multa de 800. llegaron a hacer efectivas las garantías sobre inmuebles habiendo adquirido las garantías a precios no competitivos. Varias decenas de millones de dólares en la venta de garantías inmobiliarias se habrían defraudado producto de la maniobra. En tal caso.htm. Estas garantías inmobiliarias (tax liens) se generan cuando dueños de bienes raíces dejan de pagar impuestos municipales o del condado. El adjudicatario puede perseguir ejecutivamente al deudor el pago del monto originalmente garantizado más intereses y gastos de cobranza. Mediante los acuerdos colusorios para reducir la competencia en las licitaciones de estas garantías inmobiliarias.justice. http://www.justice. http://www.htm 91 Fuente: “Baltimore attorney sentenced to one year in jail for bid rigging at Maryland tax lien auctions” .04. 90 Caso 4 EE. el municipio o condado de ubicación del inmueble puede asociarle una garantía por el pago de la deuda tributaria. tb. y si no paga. y otros co-conspiradores.htm . El condenado había reconocido responsabilidad por haber acordado presentar posturas no competitivas y colusorias en los remates junto con un socio. 91 90 Fuente: “Former executive of Iowa ready-mix concrete company agrees to plead guilty to price fixing and bid rigging” .000 USD por manipular posturas en varios remates de garantías inmobiliarias por deudas tributarias en el estado de Maryland.05.. los infractores obtenían para sí un número mayor de garantías con menos dinero. También participó en discusiones y acuerdos sobre los precios de lista de los conspiradores. Department of Justice Press release 04.2010. Según el DoJ.

el funcionario obtuvo beneficios por aproximadamente 74. no competitivos. por un monto estimado aproximado de € 2 millones. De las tres ofertas admitidas a la licitación. 16. Colusión y corrupción en licitaciones de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislación en el Hospital New York Presbyterian En marzo de 2010 el Departamento de Justicia informa que un funcionario del Hospital New York Presbyterian (NYPH) reconoció haber participado en facilitar la colusión de contratos para el servicio de mejoramiento de la aislación del hospital. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 199 Caso 5 EE. corrupción delitos tributarios e irregularidades en las licitaciones en contratos en los departamentos de contratación del NYPH y del Mount Sinai Medical Center.justice. en efectivo y en tarjetas de regalo de parte de sus co-conspiradores. participó en acuerdos colusorios en licitaciones entre los años 2000 y 2005. es decir la presentación de precios elevados. Adicionalmente. En la investigación criminal conjunta de varias unidades y del FBI. Con esto. las dos primeras presentaban diferencias en los precios de determinadas partidas. el funcionario recibió aproximadamente 25. 92 Fuente: “Former Purchasing Official at a New York City Hospital Pleads Guilty to Bid Rigging and Fraud” . dos ofrecían montos totales iguales y la tercera era superior a éstas y superior al presupuesto estimado. el funcionario creó de manera encubierta una empresa intermediaria para la compra de equipos. el Consejo Regional del departamento de Alpes-Maritimes convocó a una licitación para la remodelación paisajista y conservación por 3 años de los jardines del nudo vial Saint-Isidore en Niza.000 USD en coimas. 92 Caso 6 Francia 2010. que comprende fraude. modificando el sistema anteriormente vigente de compra directa por el hospital a los mayoristas o fabricantes.gov/opa/pr/2010/March/10-at268.UU. 2010. piezas y partes por parte del hospital. No obstante. En compensación por favorecer el funcionamiento del pacto ilícito.000 USD.03.10. Colusión en licitación para la remodelación y conservación de jardines en un nudo vial en Niza En octubre de 2006. que desempeñó en NYPH varios puestos de supervisión.html . Estos acuerdos consistían en brindar la apariencia de procesos competitivos mediante la presentación de ofertas de cobertura. Los cargos formulados en contra del funcionario fueron de bid rigging y fraude. El funcionario. 8 individuos y 3 empresas han reconocido responsabilidad a la fecha. Department of Justice Press release. www.

En efecto. http://www. . es importante destacar que la decisión determina como mercado relevante el de la licitación. Selon une pratique decisionnelle et une jurisprudence établies. Sin embargo. no importando a partir de ese momento si las empresas coordinaron o no sus ofertas y sin importar tampoco si el intercambio de informaciones se produjo en miras a establecer una asociación empresarial o consorcio para participar en la licitación (§ 32. la decisión contiene doctrina muy interesante. equivalente al pago de una multa de € 60.pdf . En efecto.200 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. Lo relevante de esta decisión quizá no esté en las medidas adoptadas por la autoridad. qui répondent à l’appel d’offres.. Finalmente.autoritedelaconcurrence.4% del volumen anual de negocios.000 en el caso de una de las empresas. conforme a lo que –según declara– es una práctica decisoria y jurisprudencial establecida en el sistema francés: “§29. chaque marché public passé selon une procedure d’appel d’offres constitue en soi un marché pertinent.” 93 93 Fuente: “Décision du 10 mars 2010 relative à des pratiques relevées à l’occasion d’un appel d’offres du conseil général des Alpes-Maritimes pour des travaux paysagers d’aménagement d’un carrefour routier” http://www. Le marché résulte de la confrontation de la demande du donneur d’ordres et des offres faites par les candidats.php?numero=10-D-10.. y € 20. 35. la autoridad declaró la licitación desierta.000 en el caso de la otra.fr/user/avisdec. la infracción se hace consistir en el intercambio de informaciones en forma previa a la presentación de las ofertas y. Otro aspecto que merece destacarse es que se ha impuesto sanciones a dos empresas. se encuentran o no en condiciones de formular con posterioridad ofertas independientes para una licitación próxima (§ 39 a 45). §30. cuando recae en elementos relevantes de la competencia como los precios.autoritedelaconcurrence. ordenándose además la publicación de un extracto de la decisión en el diario Nice Matin. Es decir. relanzándola meses después.fr/pdf/avis/10d10. c’est le marché public relatif aux travaux d’aménagement paysagers du carrefour Saint-Isidore sur la commune de Nice qui constitue le marché pertinent à la suite de la procédure d’appel d’offres ouvert du conseil général des Alpes-Maritimes de février 2007. En l’espèce. basta para configurar un acuerdo de voluntades de las empresas que tiene por objeto o efecto distorsionar la competencia que debería existir entre ellas. en referencia a esto. Ante un escenario semejante. la decisión aborda el problema de si empresas que entran en negociaciones para crear un consorcio que luego fracasan y que producto de dichas negociaciones intercambiaron informaciones. las sanciones pecuniarias representaban cerca de un 0. 36 y 37). la agencia de competencia recuerda que el solo de hecho de efectuar intercambios de informaciones. En primer lugar. no se logró acreditar que las tres estuvieran involucradas en el acuerdo sino que bastó que dos de ellas hubieran intercambiado informaciones para configurar un ilícito contra la competencia. de un total de tres que presentaron ofertas admisibles a la licitación.

pdf .03.5%. http://www. previa colusión con los demás participantes reales o potenciales en el respectivo proceso licitatorio. ofertar un precio demasiado elevado para tener alguna chance de resultar adjudicatario del contrato. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 201 Caso 7 México 2010. fue que se sujetaron a los precios de referencia publicitados por la entidad licitante. Colusión en la licitación de insulina y otros insumos para los servicios de salud Seis empresas se rotaban en la posición de ganador en distintas licitaciones. básicamente.mx/docs/pdf/resolucion_ra192010_vpub. Puesto que la mayoría de las compras del gobierno se tienen que realizar sin tener en cuenta el precio –el servicio de salud no podría dejar de comprar insulina si las autoridades consideraran que era demasiado cara– ellas presentan un blanco perfecto para las firmas inescrupulosas” .mx/images/stories/Noticias/Comunicados/4. es una práctica bastante difundida en el sector y que se utiliza en 94 Fuente: The Economist. permitir participantes extranjeros y reemplazar propuestas selladas por subastas han contribuido a reducir sus costos en 3.–multacfcaempresasfarmaceuticas.gob.gob. por resolución de 10 de junio de 2010. Colusión en licitaciones en el sector de la construcción En septiembre de 2009. El servicio nacional de salud señala que adoptar las recomendaciones de la CFC para consolidar sus adquisiciones en una sola licitación anual. El gobierno estima que tal colusión costó a los contribuyentes más de 46 MM USD entre 2003 y 2006.2010. mientras que el ganador previamente acordado ofrecía ligeramente menos.pdf. que niegan la acusación. excepto que una firma diferente haría la propuesta ganadora. que es. En compras posteriores del mismo producto. cfc. el patrón sería el mismo. disponible en: http://www. la agencia de competencia de Australia inició procesos en contra de tres empresas y dos gerentes de ellas por incurrir en fijación de precios y conductas fraudulentas en licitaciones de proyectos de construcción convocadas por el Gobierno en Queensland. se sostiene que presentar precios abultados sin chance de ganar los contratos. En una licitación determinada cada proponente –excepto uno– ofrecía precios dentro del rango del 1. “El problema es en especial terrible en la contratación pública. Frente al caso. hasta que cada una hubiera tomado su turno.cfc. La defensa de las empresas. esta resolución fue confirmada por el Pleno de la CFC.000 MM USD. reproducido por El Mercurio B6. 08. Las conductas reprochadas se verificaron entre los años 2004 y 2007 y utilizaban la técnica del ‘cover pricing’ . 94 Caso 8 Australia 2009.

En total. La autoridad retiró los cargos en su contra y el ejecutivo dio 5000 CAD a obras benéficas. http://www.02. La agencia de competencia recrimina que en cada caso.202 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. 21.. las empresas habían garantizado a las entidades licitantes el no haber colaborado. que se les ordene a las empresas desarrollar programas internos de cumplimiento y programas internos de entrenamiento sobre la legislación de competencia. intercambiado información o discutido sus propuestas con otras empresas participantes en la licitación y. sí lo habían hecho al intercambiar información sobre la oferta abultada. La agencia de competencia persigue que se declare que las empresas y gerentes acusados han incurrido en una conducta que contraviene la ley de competencia. El 9 de junio de 2009 un ejecutivo de otra empresa reconoció culpabilidad en uno de los cargos de colusión en uno de los procesos licitatorios y pagó una multa de 25000 CAD. la división de los contratos y la exclusión de competidores. no obstante lo cual. que se les imponga las respectivas multas a empresas y gerentes. Press Release 17.09. situaciones donde una empresa de construcción puede no tener el tiempo. no obstante.gov. “Competition Bureau Announces Charges Against Companies Accused of Rigging Bids for Government of Canada Contracts” . Colusión en la licitación de servicios de tecnología de la información (IT services) El 17 de febrero de 2009 la autoridad formuló cargos por colusión en licitaciones en contra de 14 individuos y 7 empresas acusados de coludirse en licitaciones para proveer servicios de IT al Gobierno de Canadá. El 23 de febrero de 2009 uno de los ejecutivos acusados reconoció su participación en al menos algunos de los procesos comprometiéndose a brindar cooperación a la autoridad.au/content/index. que se les prohíba en el futuro ejecutar conductas similares. 95 Caso 9 Canadá 2009. Competition Bureau. Los ilícitos tuvieron lugar en la región de Ontario donde las empresas coordinaron sus propuestas para defraudar al Gobierno. ACCC Press Release # NR 229/09.96 95 Fuente: “ACCC alleges price fixing by Queensland construction companies” .2009.phtml/itemId/893715/ fromItemId/855279 Fuente: Annual Report on Competition Policy Developments in Canada (2008). quiere hacer constar su participación en el respectivo concurso. DAF/ COMP(2009)27/04M. que se les ordene publicar en un medio escrito de negocios un aviso sobre su responsabilidad en los hechos. ..2009 96 . al menos 10 procesos licitatorios fueron objeto de las maniobras fraudulentas originadas a partir del año 2005 e involucrando contratos por un total aproximado de 67 MM CAD.accc. mediante la elección previa del ganador. los recursos o la disposición para preparar adecuadamente su propuesta.

si bien no ha dado una aprobación formal al documento.11.2009. pero luego se extendió al identificarse la presentación de posturas supuestas como una práctica generalizada. p. Producto de esta investigación. Colusión en licitaciones en el sector de la construcción En la investigación más grande de su historia. desde la construcción de departamentos a la remodelación de viviendas. recibirían a cambio de dicho reconocimiento una reducción en 25% de la multa que el OFT pudiera en definitiva imponerles. DAF/COMP/GF/WD(2010)47.pdf . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 203 Caso 10 Reino Unido 2009.gov. principalmente mediante ‘posturas supuestas’ en el sector de la construcción. la OFT sancionó a 103 empresas constructoras en Inglaterra por un total de £ 129.2 MM (€ 143 MM) (monto después de las reducciones por clemencia) por coludirse en licitaciones. la OFT tuvo que cerrar la admisión a nuevas solicitudes de clemencia común. Esta extensión llegó a un punto tal que la OFT se vio obligada a priorizar y focalizarse en aquellos casos con mayor impacto. en el caso de admitir responsabilidad. 20. además. La OFT considera ésta una positiva iniciativa.oft. pagos compensatorios entre las empresas (entre £ 2500 y £ 60000) y emisión de facturas falsas para respaldar los mismos. La investigación de la OFT se inició por una denuncia específica en East Midlands en el año 2004. OFT Press Release 114/09.oft. pero en paralelo abrió una ‘Oferta Fast Track’ . OFT Press Release 135/09. http://www. A comienzos de 2007. en donde las empresas estuvieran involucradas en a lo menos 5 procesos y que fueran incluidas empresas que hayan y que no hayan solicitado beneficios de clemencia).4. La investigación se extendió llegando a cubrir muchas más empresas y miles de procesos de licitación. el 21 de septiembre de 2009. además de numerosos proyectos privados. La investigación consideró allanamientos a 57 empresas en el período de noviembre 2004 a marzo 2006. considerando 199 licitaciones entre los años 2000 y 2006. Las maniobras consideraban.gov. hospitales y universidades. Los proyectos afectados por estas maniobras se referían a infraestructura en toda Inglaterra e incluían escuelas. “OFT publishes full decision on bid-rigging in the construction industry” . lo que hizo de acuerdo con criterios objetivos (casos con mayor y mejor evidencia. Contribution from United Kingdom.uk/news/press/2009/135-09. “Collusion and Corruption in Public Procurement” . dos asociaciones empresariales inglesas emitieron en conjunto un Código de Conducta sobre Derecho de la Competencia. Se estima que el monto pagado en exceso durante estos años fue de más de £ 200 MM. 97 97 Fuente: “Construction firms fines for illegal bid-rigging” . 22.2009. Esto consistía en comunicar a las empresas (no solicitantes de clemencia) que estaban siendo investigadas por su participación en determinados procesos y que. para contribuir a evitar infracciones a la competencia en el sector de la construcción.uk/shared_oft/business_leaflets/general/CE4327-04_Decision__public_1. La decisión íntegra (cerca de 1900 páginas) se encuentra disponible acá: http://www.09.

de 08. La investigación se inició de oficio y se hizo pública con allanamientos en paralelo efectuados a cuatro de las empresas condenadas en el año 2003.07..E.sv/uploads/SC-001-O-PANR-2009_070709_0900. . Lo anterior alteró las condiciones de competencia en la prestación del servicio de emisión de boletos aéreos en compras gubernamentales. de 13.204 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. Luego de dicha diligencia hubo un postulante a clemencia que obtuvo una reducción de multa de 50% al aportar información adicional.2009. the Commission 98 Fuente: “SC sanciona a agencias de viaje por acuerdos anticompetitivos” . 2003). presentaban cotizaciones falsas a los clientes y se compensaban entre sí por contratos no adjudicados en licitaciones (‘comisiones’ que eran facturadas). Comunicado de Prensa C 37-09. “SC confirma multas a agencias de viajes por US$21. Caso 11 El Salvador 2009. con una multa total equivalente a 21. el Ministerio de Economía y la Corporación Salvadoreña de Turismo quedaron facultadas para imponer la sanción accesoria según la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública consistente en inhabilitar a las empresas responsables para participar en procedimientos de contratación administrativa por un período de uno a cinco años según la gravedad de la falta.50” . La decisión se encuentra disponible en: http://www. reparto de mercados y colusión en licitaciones en el mercado de mudanzas internacionales desde y hacia Bélgica.gob.pdf . Servicio de mudanzas internacionales desde y hacia Bélgica La Comisión Europea impuso multas por un total de 32 millones de euros a 11 empresas por acuerdo de precios. Superintendencia de Competencia.325 USD. ofertando una cantidad idéntica por las comisiones a cobrar. Fortunately. Las entidades licitantes víctimas de la colusión.08.sc.2009. 98 Caso 12 C. esto es. Kroes sobre este caso: “Clients of international removal companies have been cheated for almost two decades. Los miembros del cartel acordaban precios. El cartel duró 19 años (oct. entorpeciendo la competencia y obstaculizando la capacidad del Gobierno de obtener los servicios a precios competitivos. Palabras de N.325.. Comunicado de Prensa C 32-09. 1984 – sept. 2008. La práctica anticompetitiva sancionada consistió en un acuerdo mediante el cual se manipularon las ofertas económicas entre los competidores. Superintendencia de Competencia. Colusión en licitaciones entre agencias de viaje: emisión de boletos aéreos para compras gubernamentales El Consejo Directivo (CD) de la Superintendencia de Competencia (SC) sancionó a cuatro agencias de viaje por adoptar acuerdos anticompetitivos en licitaciones públicas.

K.05. Los tres individuos reconocieron culpabilidad al haber participado deshonestamente en un cartel transnacional que involucró a los mayores fabricantes de mangueras marinas y productos relacionados. Francia. IP/08/415. 16. http://www.html 100 . tres empresarios de U.. (EC Commission. US DoJ Press Release.100 99 Fuente: “Antitrust: Commission fines providers of international removal services in Belgium over €32. El caso requirió importantes esfuerzos de coordinación internacional entre las agencias de competencia de los distintos países al tiempo de la investigación y al momento de la imposición de sanciones de carácter penal tanto en EE. fix prices.E. En el capítulo de U. en su venta a otras empresas y a agencias de distintos gobiernos. como en U.. Director – Cartels. p.08) Fuente: “International cartels and UK criminal enforcement: The Marine hose experience” Stephen Blake. Una arista civil en este mismo mercado da cuenta en febrero de 2010 de un acuerdo conciliatorio de restituciones por cerca de 15 MM USD en favor del gobierno de EE. “Collusion and Corruption in Public Procurement” . Press Release.K. “Eight executives arrested on charges of conspiring to rig bids. 02.K. OFT. con referencia a una lista de precios común.10.UU. DAF/COMP/GF/ WD(2010)47. 11.UU. el acuerdo estipulaba que los contratos surgidos en el “territorio hogar” de un fabricante.justice. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 205 discovered this cartel on its own initiative demonstrating that the Commission has independent means to detect cartels and is using them successfully” . 6 – 7.2010. “14 ENTITIES PAY $15. en 2008. Los tres fueron inhabilitados para desempeñarse como directores por períodos de entre 5 y 7 años. deberían ser reservados a dicho fabricante.K. para compensar los sobreprecios obtenidos en las licitaciones fraudulentas que habían perjudicado a la Armada norteamericana./C.gov/usao/cac/pressroom/pr2010/037. defensas náuticas y productos relacionados. 99 Caso 13 EE. 2008./U. Italia y Japón acordaron fijar precios y coludirse en licitaciones por millones de dólares (se calcula entre 120-150 MM USD) para la venta de tuberías marinas.2007. fueron sentenciados a penas de entre 20 y 30 meses de prisión.7 million for complex cartel” . Estas acciones civiles se iniciaron por informantes internos quienes demandaron en nombre del gobierno a las empresas involucradas y que obtendrán una recompensa de entre el 15 y 25% del sobreprecio restituido (qui tam actions según la False Claims Act).02. and allocate markets for sales of marine hose” . Además se confiscó cerca de 1 MM de Libras Esterlinas producto del ilícito.2008. DoJ US Attorney’s Office Central District of California Press Release 26.UU.03. Cartel internacional de mangueras marinas y defensas náuticas Empresas situadas en Reino Unido. Contribution from United Kingdom. Adicionalmente. acuerdo en cuya virtud el mercado mundial fue dividido de conformidad con las participaciones de mercado y se manipularon las licitaciones de contratos individuales a través del mundo.4 MILLION TO RESOLVE ALLEGATIONS OF BID-RIGGING AND PRICE-FIXING ON DEFENSE CONTRACTS“ .

los individuos miembros del cartel participaron en reuniones y discusiones respecto de futuras licitaciones de contratos para proveer e instalar puertas e insumos para proyectos de construcción.2008 http://www. Colusión en licitación convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne para el servicio de aseo industrial de espacios comunes en inmuebles Luego del envío de los antecedentes por el Ministerio de Economía en el año 2006. la autoridad francesa de competencia sancionó a las empresas Onet (empresa líder en la industria de aseo industrial en Francia) y a las empresas del grupo Spid. One Businessman Also Charged with Obstructing Justice” US DoJ Press Release 12. dicho individuo fue acusado de obstrucción a la justicia. 101 Caso 15 Francia 2008.justice.09. Las penas superiores por obstrucción a la justicia son de 10 años de prisión y una multa de 250. 2008. Colusión en licitaciones de puertas y de otros insumos para la construcción en El Paso.UU. Las multas máximas pueden elevarse al doble del beneficio ilegítimo obtenido o al doble de la pérdida sufrida por las víctimas si cualquiera de dichos montos supera el máximo legal indicado. durante el período de la conspiración (1990 – mayo 2006). Uno de los principales responsables le ordenó a un empleado destruir documentación comprometedora por lo que además. Caso 14 EE.. Durante dichas reuniones acordaron que algunos no competirían en determinadas licitaciones y definieron anticipadamente quién se adjudicaría los contratos. Texas De acuerdo con los cargos presentados.206 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. . Para ejecutar el acuerdo.. por haber intercambiado información antes de la presentación de sus ofertas 101 Fuente: “Two El Paso Businessmen and Their Companies Charged with Conspiracy to Rig Bids and Allocate Customers for Door and Hardware Installation.gov/opa/pr/2008/ September/08-at-804. los individuos se abstuvieron de presentar ofertas o bien presentaron ofertas muy elevadas y manifiestamente destinadas al fracaso.000 USD. Acordaron además asignarse clientes en particular a determinadas empresas en el entendido que dichas empresas no competirían para ganar contratos de clientes asignados a otras de las empresas. El Director de la División Antitrust del Departamento de Justicia expresó “the Antitrust Division will vigorously prosecute individuals and companies that engage in bid-rigging and customer-allocation conspiracies that cheat customers who rely upon the competitive process to receive the best price for the goods and services they purchase” . La colusión entre oferentes en licitaciones y la asignación de clientes son delitos en contra de la Sherman Act que pueden significar una sentencia máxima de 10 años de prisión y una multa máxima de 1 MM USD para individuos y 100 MM USD para empresas.html .

000. para el aseo de los espacios comunes de inmuebles. incluso de manera anónima. las empresas se comprometieron a (i) desarrollar acciones de capacitación de su personal sobre las reglas de competencia y a (ii) implementar un canal interno expedito para denuncias de sus ejecutivos y trabajadores que les permitiera. Total.php?avis=08d13 . Además (iii) en los contratos de trabajo de su personal se estableció como causal de término del contrato. considerando que en razón de su insularidad y de su lejanía respecto de otros puntos de abastecimiento. y empresas de Grupo Spid €120. pero además.autoritedelaconcurrence. de la supervisión y de los insumos). en total.102 Caso 16 Francia 2008. en extracto. la autoridad francesa de competencia sancionó a cuatro empresas petroleras (Chevron-Texaco. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 207 a una licitación convocada por el Servicio de Vivienda de Mayenne. €1. sobre el contenido de las ofertas que pensaban presentar a la licitación. La no discusión de los hechos por las empresas imputadas y los compromisos señalados. ascendió a los 41 MM de euros y ordenó que la decisión. fuera publicada en 3 periódicos. Autorité de la Concurrence Press release 11. La sanción impuesta.2008. En forma previa a la presentación de sus ofertas. las hicieron beneficiarias de una reducción de un 20% de las multas que les hubiese correspondido. Una vez descubiertas. http://www. la culpa grave consistente en la participación personal en un cartel. cualquier potencial infracción al derecho de la competencia. Décision 08-D-13 du 11 juin 2008 relative à des pratiques relevées dans le secteur de l’entretien courant des locaux http://www. Los cargos en contra de las empresas fueron el de haberse repartido el mercado con ocasión de una licitación para el suministro de combustible convocada por Air France. 102 Fuente: “The Conseil de la concurrence penalizes Onet company and Spid group for their agreement as part of a call for tender launched by the regional office for public housing of Mayenne” . reportar a un profesional previamente designado.autoritedelaconcurrence. ese era el mercado relevante a analizar.fr/ user/avis. pagando en definitiva las siguientes: Onet. las empresas no discutieron los hechos que sustentaban los cargos formulados y pudieron acceder a un acuerdo conciliatorio con reducción de multas adoptando además una serie de compromisos destinados a evitar nuevas prácticas anticompetitivas en el futuro. Colusión en el suministro de combustible para Air France en la Isla de la Reunión El 4 de Diciembre de 2008.fr/user/ standard. Las empresas buscaron hacer aparecer a las empresas del grupo Spid como las ofertas más convenientes.06.560.php?id_rub=256&id_article=922. Exxon y Shell) que brindan suministro a las compañías aéreas que prestan servicio en el Aeropuerto Rolland Garros de la Isla Saint Denis de la Réunion.000 en total. las empresas investigadas habían intercambiado información sobre precios (costo de la mano de obra. En efecto.

fr/pdf/avis/08d30. La evidencia se obtuvo de parte del beneficiario de la clemencia.pdf .208 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. encaminadas a organizar los resultados de las licitaciones.103 Caso 17 Brasil 2007. se efectuaron allanamientos en paralelo en París. Las asociaciones gremiales y los sindicatos de guardias de seguridad brindaban eficacia adicional al funcionamiento del cartel denunciando las infracciones laborales por parte de empresas que no eran parte del cartel. La evidencia mostraba que desde 1990 las empresas venían coludiéndose para las licitaciones repartiéndose contratos entre ellas y acordando precios predatorios para castigar a las empresas que se desviaban del esquema.. no pudiendo. concluyó que 16 empresas. 103 Fuente: Décision Nº 08-D-30 du 4 décembre 2008 relative à des pratiques mises en en oeuvre par les sociétés des Pétroles Shell. Para la obtención de pruebas de la colusión. Total Outre Mer et Total Réunion http://www. de este modo. tribunal administrativo de defensa de la competencia de Brasil. la denunciante. El impacto en el mercado asociado del transporte aéreo hacia la Isla de la Reunión también fue considerado al ponderar la gravedad de la infracción. Los involucrados sostenían reuniones periódicas en las dependencias de la asociación gremial. La investigación se gatilló luego del primer acuerdo de clemencia suscrito por el SDE. Air France. Los miembros del acuerdo ilícito tenían el poder para influir en el diseño de las condiciones y exigencias de las bases de licitación. La Réunion y Londres. que permitieron obtener una nota manuscrita del ejecutivo encargado de las negociaciones por la licitación en Chevron-Texaco que daban cuenta de un reparto de mercado entre las empresas acordado antes del llamado a licitación (principal documento incriminatorio) y otros documentos que daban cuenta de contactos entre los oferentes durante el proceso licitatorio. de interceptaciones de comunicaciones y de documentos obtenidos en allanamientos practicados a las empresas. constató que en la licitación del año 2002 para el suministro de combustible en la Isla de la Reunión los precios ofrecidos por las distintas empresas participantes en la primera ronda eran muy superiores a los de las ofertas del año anterior y que por primera vez carecía de todo margen de negociación para hacerlas competir ya que la suma de las cantidades propuestas por cada empresa correspondía exactamente a sus necesidades. en este caso. Chevron Global Aviation. en restoranes e incluso en asados. amenazándolas de disminuir el volumen contratado. Esso SAF. 3 asociaciones gremiales y 18 individuos habían participado en un esquema de larga duración de colusión en licitaciones para la provisión del servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul.autoritedelaconcurrence. negociar sobre las ofertas. Colusión en licitaciones para el servicio de guardias de seguridad en el estado de Rio Grande do Sul En 2007 el CADE.. .

2010. Además. pp. El total de multas impuestas fue de un equivalente a 23 MM USD aprox. A peer review” . en pleno. Contribution from Korea” DAF/COMP/GF/WD(2010)14. decidió imponer una medida correctiva y sanciones pecuniarias por un equivalente a cerca de 20 MM USD (22. La investigación se inició cuando se identificó que las 6 empresas de construcción más importantes se habían adjudicado alguna sección de los trabajos de extensión sin que existiera ninguna empresa en más de un contrato.p. programa computacional que detecta de manera estadística y automática indicadores de colusión en licitaciones. Durante la investigación se utilizó además el BRIAS (Bid Rigging Indicator Analysis System). “Collusion and Corruption in Public Procurement.6 . La agencia de competencia identificó este resultado de los procesos licitatorios como de alta probabilidad de un cartel y practicó un allanamiento en febrero de 2006 para obtener evidencia. Korea Fair Trade Commission.1 billion won) y junto con ello remitieron los antecedentes al Ministerio Público para la persecución criminal. se prohibió a las empresas participar en contrataciones para la provisión de bienes o servicios a organismos públicos y acceder a créditos con instituciones financieras gubernamentales. con un recargo de 5% para los líderes del cartel. En diciembre del año 2003 la ciudad de Seúl anunció un plan general de licitaciones de contratos de diseño y construcción de 6 secciones de la extensión de la Línea Nº 7 del metro de dicha ciudad. 7 extension work” . Las 6 más grandes empresas de construcción del país acordaron secretamente participar en las licitaciones asignando cada sección de la extensión a una de las empresas.org/dataoecd/4/42/45154362.oecd. 105 Fuente: “Bid-rigging by six large construction companies for Seoul Subway Line No. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 209 El CADE impuso a las empresas multas equivalentes al 15% de los ingresos brutos anuales para el año 2002.105 104 Fuente: “Competition Law and Policy in Brazil. Los gerentes fueron sancionados con multas de entre 15 y 20% de la multa de la respectiva empresa. 104 Caso 18 Corea 2007. OECD/IDB. http:// www. En julio del año 2007. Este fue el primer caso en que esta sanción fue impuesta. por un período de 5 años. 20-21.pdf. Colusión en licitaciones de contratos de diseño y construcción de la extensión de la Línea Nº 7 del Metro de Seúl. la agencia de competencia coreana.

el fundamento mismo de los llamados a competir radica en el secreto en el que se ampara cada una de las empresas interesada para elaborar su propuesta. el estado de Connecticut.07. Entre los compradores o entidades licitantes en dichos procesos figuraban el departamento de transporte de Connecticut. Caso 19 EE. en total. La maniobra se estuvo desarrollando entre los años 1997 a 2004. En efecto.106 Caso 20 Francia 2007. principalmente. El juicio continuó contra los demás involucrados. . Es importante destacar que el mero intercambio de información de manera previa a la licitación. Las licitaciones con cada entidad. entre dos de las nueve empresas resulta jurídicamente reprochable. En dicho período a lo menos 15 licitaciones fueron manipuladas conforme a lo indicado. Colusión en la licitación de servicios de mantención equipos de calefacción. éstos se obligaron al pago de multas de 70 mil y 90 mil USD respectivamente y a colaborar en la investigación. Connecticut. En particular. la agencia de control de la contaminación de Vernon.ya que sólo el respeto a las reglas de la competencia en este ámbito garantiza al comprador público la sinceridad del llamado a licitación y la buena utilización del dinero público. en la decisión se declara expresamente que no es necesaria la racionalidad del acuerdo para constituir una infracción (§ 41) y que la ausencia de efecto no priva a la conducta de su carácter anticompetitivo (§ 42).210 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. 3 empresas y sus principales ejecutivos. en la ignorancia de la cali106 Fuente: Connecticut Attorney General’s Office... ventilación y aire acondicionado En virtud de un acuerdo conciliatorio entre el procurador fiscal de Connecticut y los dos principales ejecutivos de dos empresas participantes en una colusión. contratos anuales de mantención y servicio de los equipos. La defraudación a licitaciones en los mercados de la contratación pública es grave en sí misma –afirma la resolución.2007 . en general. el Massachusetts public school system. Press Release 17. Uno de estos ejecutivos había sido el organizador de las licitaciones en todo el estado vinculadas a la industria. 2007. Colusión en licitaciones para remodelaciones eléctricas en la Gran Caballeriza del Castillo de Versailles En septiembre de 2007.UU. eran manejadas por una sola empresa que obtenía de las demás que presentaran ofertas destinadas al fracaso. la autoridad francesa de la competencia sancionó a dos empresas proveedoras de servicios eléctricos por haber intercambiado información en forma previa a la licitación. Dos empresas de un total de 9 participantes en una licitación presentaron ofertas idénticas y superiores a las de otros competidores por lo cual fueron descartadas del proceso.

Colusión en licitación para el suministro de dispositivos cardiacos (desfibriladores) organizada por un conjunto de 17 hospitales El 19 de Diciembre de 2007. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 211 dad de sus competidores y de sus capacidades financieras para proponer los mejores bienes o prestaciones posibles al menor precio. respectivamente. En la licitación se buscó agregar la demanda. la autoridad francesa de competencia sancionó a cinco empresas fabricantes de desfibriladores cardiacos implantables (Biotronik. que tuvo lugar en el año 2001. la autoridad se refiere a una presunción de daño a la economía que reconoce la jurisprudencia.108 107 108 Fuente: http://www. de otro modo. aún cuando no ha producido un efecto significativo en el mercado. sin embargo. La investigación.300.6 MM de euros por haberse concertado para no participar en una licitación nacional para el suministro de dichos aparatos organizada por 17 centros hospitalarios. En dichas reuniones.fr/user/avisdec. Por el contrario. Que recayendo en un proceso licitatorio.autoritedelaconcurrence. § 55). las empresas son multadas con € 1.000 y € 3. originada por una denuncia del Ministro de Economía. cuyo es el caso de los intercambios de informaciones entre competidores en una licitación de contratación pública. puede ser sancionado cuando posee un objeto anticompetitivo. al no presentarse ninguna oferta en la licitación. serían confidenciales (§ 50). Respecto del daño a la economía por estas prácticas. La adjudicación de los contratos a la empresas coludidas o el daño pecuniario eventual de la entidad licitante es diferente del daño a la economía cuya afectación es prevenida sancionando las prácticas incluso por su solo objeto anticompetitivo (§ 54.autoritedelaconcurrence. liberan a los competidores de la incertidumbre de la competencia y les permiten elaborar ofertas considerando no sólo los antecedentes económicos propios sino además las de sus competidores que.php?numero=07-D-29 Fuente: “Le Conseil de la concurrence sanctionne les cinq fabricants de défibrillateurs pour avoir pris en commun la décision de boycotter l’appel d’offres national organisé par 17 centres hospitaliers” http://www.700. en definitiva. Un acuerdo entre competidores. los intercambios de información entre empresas.fr/user/standard. Guidant. además. permitió demostrar que los 5 proveedores se reunieron en numerosas oportunidades para discutir la estrategia a adoptar frente a esta licitación nacional convocada y se concertaron para llegar a una decisión común de negarse a participar en la licitación. que se basa en la lealtad de los participantes. a partir de la acreditación de un acuerdo entre competidores. antes de la presentación de las ofertas (§ 51). Caso 21 Francia 2007. este tipo de prácticas afectan el principio mismo del llamado a licitación.php?id_rub=210&id_article=878 . Saint Jude Medical) por un total de 2. Medtronic. ésta tuvo que ser declarada desierta. ELA Medical.107 En definitiva. hasta entonces separada en 17 hospitales. los fabricantes elaboraron los argumentos jurídicos y técnicos para brindar a esta estrategia común la apariencia de comportamientos paralelos decididos separadamente por cada uno de ellos. cuando son anteriores a la presentación de las ofertas.

. www. Caso 22 Portugal 2007. Press release 19/2007. .109 Caso 23 Alemania 2006 / EE. la autoridad portuguesa de la competencia informa que se multó a 2 empresas en un total de € 310. con rebajas de multa. El fracaso de la licitación originalmente convocada.UU. lo que condujo a la entidad licitante a declarar desierta la licitación y cambiar la estrategia convocando dos nuevas licitaciones por otro tipo de aeronaves. Tres de las empresas cooperaron con la investigación y fueron beneficiadas por el programa de clemencia. en cambio. 31. Esta oferta del consorcio implicaba un precio superior en aproximadamente un 93% respecto de la oferta ganadora de la licitación del período 2004. las empresas decidieron presentarse como consorcio con una oferta conjunta.. por coludirse y formar un consorcio para participar con precios anticompetitivos en una licitación convocada en el año 2005 por la autoridad nacional de protección civil.UU. se iniciaron investigaciones contra los contratistas principales.07.concorrencia.UU.UU. para la contratación de los servicios de 6 helicópteros para el combate de incendios forestales y servicios asociados incluidos pilotaje. Colusión en la licitación para la contratación de helicópteros para el combate de incendios forestales En octubre de 2007.212 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. y que fue publicitada por la prensa.8 MM de euros contra seis empresas pequeñas y medianas por haber acordado precios para los contratos de transporte de pertenencias de tropas militares entre Alemania y EE. siete empresas de transporte y logística americanas llegaron a un acuerdo conciliatorio por 666.000 aprox.pdf .237 USD con el Departamento de Justicia (DoJ) por los cargos de colusión en licitaciones en perjuicio del Ministerio de Defensa americano y se comprometieron a colaborar en la investigación del DoJ que proseguía en contra de una empresa belga (Gosselin) y cuatro empresas alemanas. Al menos dos casos se reportan en este mercado. En licitaciones similares de años anteriores. En EE. En julio de 2008. tripulación y mantenimiento. 109 Fuente: “Competition Authority fines companies for cartel in public invitation to tender for aircraft to fight forest fires” . alertó a la autoridad de competencia dando origen a la investigación. pt/download/pressrelease2007_19.10. las dos empresas multadas habían sido las únicas dos competidoras. uno perseguido por las autoridades alemanas y otro por las de Estados Unidos. Colusión en la licitación de servicios de mudanza y freight forwarders para transporte de pertenencias de tropas militares entre Europa y EE. que era de carácter internacional. Autoridade da Concorrência. En el año 2006 el Bundeskartellamt impuso multas totales por 1. Para la licitación de 2005.

el Ministerio de Defensa pagó importantes sobreprecios. en multas. En efecto. Colusión entre laboratorios en licitaciones convocadas por hospitales para la adquisición de regletas de prueba En octubre de 2005.237 to Resolve Bid Rigging Allegations in Violation of the False Claims Act” .justice. “Seven Freight Forwarding Firms to Pay U. se había identificado que las empresas actuaban concertadamente para elevar los precios de los productos licitados y además presentaban posturas idénticas. conocidas como QUI TAM ACTIONS que permiten que particulares demanden a nombre del Estado para recuperar dineros federales fraudulentamente obtenidos. pp. Prácticamente un año después.2009.pdf. en que había identificado un acuerdo colusorio para una licitación del año 2003 convocada por el Centro Hospitalar de Coimbra donde había impuesto a las mismas 5 empresas multas por un total de € 3 MM aprox. Las siete empresas americanas participaban en licitaciones del servicio de transporte con el Ministerio de Defensa. $666.justice.2008. estos particulares eran dos trabajadores de una de las empresas alemanas (presentada en Virginia) y otra presentada por el dueño de una empresa americana de freight forwarder (presentada en Missouri). con posturas más elevadas adjudicándose fraudulentamente los contratos con sobreprecios. de/wEnglisch/download/pdf/07_Kurz_TB_e. el DoJ ya había conciliado con otra empresa (The Pasha Group) por 13 MM USD. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 213 La acusación imputaba a la empresa belga el haber suscrito en el año 2000 un acuerdo escrito con las otras cuatro alemanas de precio mínimo por los servicios de embalaje y desembalaje en diferentes puertos alemanes y que ninguna de las empresas parte en el acuerdo cobraría menos que lo acordado. Este caso fue consecuencia de una decisión anterior de la autoridad de competencia.gov/opa/pr/2008/July/08-civ-629. producto de la investigación que había conducido a dicha decisión anterior. la autoridad portuguesa de la competencia informa que se multó a 5 empresas en un total de € 16 MM aprox. según la False Claims Act. comprometiéndose a pagar 150 mil y 220 mil USD aprox. dos de las empresas alemanas que continuaban siendo investigadas llegaron a acuerdos conciliatorios con el DoJ. http://www. se inició por demandas judiciales iniciadas por particulares actuando a nombre del Estado. 45-46 http://www.07.S.06. por coludirse en un total de 36 licitaciones convocadas entre los años 2001 y 2004 por 22 hospitales para el suministro de regletas de prueba para medir los niveles de glucosa en la sangre. Así. DoJ Press Release 21. El caso de la conspiración de Gosselin.html. http://www.html . 110 Caso 24 Portugal 2005. de enero de 2005. “United States Settles Claims Alleging Bid Rigging Conspiracy with Two German Moving Companies” .bundeskartellamt. de manera libre y 110 Fuente: Bundeskartellamt Activity Report 2005/2006.gov/opa/pr/2009/June/09-civ-618. En el caso. Lo determinante de dicha investigación fue que una de las empresas. según se conoce la investigación. Department of Justice Press Release 23. en 2009. en contratos de transporte de los años 2001 y 2002. Previo a este arreglo conciliatorio con las siete empresas.

para cuatro procesos licitatorios. Indica además que la colusión en licitaciones de contratación pública tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales. http://www. Autoridade da Concorrência.es.05. se identificó que en cerca de 20 licitaciones las empresas habían presentado ofertas con precios idénticos. En la investigación extendida. En base a la información revelada por el funcionario sobornado.pt/Download/pressrelease10_2005.112 Caso 26 Alemania 2000.aspx?numero=565/03&ambit o=Conductas .cncompetencia.. es indiferente si la adjudicación se produjo o no. Press release 10/2005. particularmente.pdf 112 Fuente: Resolución Expediente 565-03.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default. Las ofertas presentadas por los proveedores fueron idénticas. el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la prueba de presunciones.10. www.000. Colusión en la licitación de botas de combate para las fuerzas armadas alemanas: corrupción y colusión Un funcionario de la central de abastecimiento de las fuerzas armadas recibió un pago ilegal por parte de las empresas coludidas a cambio de entregarles información confidencial que facilitaría la colusión entre los proveedores de botas de combate para las fuerzas armadas. . www. Conductas. 13. Una auditoría interna de la central de abastecimiento detectó irregularidades y el ministerio público levantó cargos por corrupción. el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC) multó a 4 proveedores de radiofármacos por coludirse en 2 licitaciones para la provisión de radiofármacos para un hospital durante el año 2001. Materiales Radiactivos. afirmó que la concertación de precios para las licitaciones no había sido una práctica aislada en la industria.cncompetencia.111 Caso 25 España 2004. En su decisión. Colusión en licitaciones de radiofármacos para el Hospital Universitario Gregorio Marañón En julio de 2004. La información relevante sobre la colusión entre los proveedores fue entregada al Bundeskartellamt y confirmó las sospechas sobre acuerdos de cuotas entre seis empresas. con independencia de cuál haya sido el resultado de la licitación.. El TDC considera además que para que el acuerdo sea ilícito. La multa impuesta a cada una de las 4 empresas ascendió a los € 250. El caso se inició por denuncia del hospital.214 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. las empresas presentaron ofertas a las licitaciones de una manera tal que los contratos serían adjudicados de conformidad 111 Fuente: “Cartels in 36 open calls for tender issued by 22 Portuguese hospitals lead to a €16 million fine by the Authority” . espontánea.concorrencia. basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios.

Después de iniciada la construcción. Además. ninguna de estas circunstancias ha de ser considerada como atenuante ni significa que la Administración sugiera o patrocine la colusión. no obstante. de lo que es un requisito para la colusión.2001) . El caso se inició por denuncia de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. La empresa constructora Nº 2 y otras nueve empresas acordaron que la empresa Nº 2 ganaría el contrato a cambio de compensaciones a las otras empresas.10. tal como las reuniones de asociaciones empresariales. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 215 con las cuotas que las empresas habían previamente acordado entre sí.113 Caso 27 China 1998. En 1998 la escuela había firmado –sin previa licitación– un contrato con la empresa constructora Nº 2. Contribution from Germany.5. Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05. 113 Fuente: “Collusion and Corruption in Public Procurement” . Otra de las empresas definió las posturas de cada una de ellas con tal que la empresa adjudicataria fuera la previamente acordada. el fallo distingue entre lo que debe ser considerado un elemento facilitador para la colusión. Colusión en licitaciones de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía En septiembre de 1998. como asimismo reprocha la demora en presentar la denuncia.114 Caso 28 España 1998. La agencia de industria y comercio declaró nula la licitación y confiscó el sobreprecio ilegal producto de la maniobra. Todos los laboratorios imputados presentaron una oferta idéntica en precio en los respectivos concursos públicos. Colusión en la licitación de la construcción de una escuela Diez empresas constructoras fueron sancionadas por coludirse en una licitación para la construcción de una escuela. El Bundeskartellamt impuso multas en contra de las empresas y de sus gerentes. el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC) multó a 7 laboratorios por coludirse en 4 licitaciones para la provisión de vacunas antigripales para el Servicio de Salud de Andalucía durante los años 1992 a 1995. DAF/ COMP/GF/WD(2010)64. pone en evidencia un conjunto de circunstancias que en el caso facilitaban la colusión de los laboratorios. La empresa Nº 2 se adjudicó el contrato a un precio incluso más alto que el primitivo contrato. 114 Fuente: OECD Global Forum on competition. no siéndolo el primero. En su decisión. se decidió revisar el plan original y licitar el contrato. p. el TDC desarrolla importantes razonamientos respecto de la prueba de presunciones. particularmente sobre el requisito de ausencia de explicación alternativa. Además.

2001) 117 Fuente: OECD Global Forum on competition.cncompetencia.115 Caso 29 Taiwán 1998. Colusión en la licitación de la construcción de una red eléctrica secundaria Tres empresas fueron sancionadas por coludirse en una licitación para la construcción de una red eléctrica secundaria en la ciudad de Puerto Maldonado. ya que el interés público se daña doblemente. www. a cada una de las tres empresas. 117 115 Fuente: Resolución Expediente 395-97. y montos de las ofertas ganadoras antes de la apertura. tras la investigación ordenó a las empresas cesar en esta práctica imponiéndoles multas de 1800 Euros aprox. Electro Sur Este en Noviembre de 1997. el mismo período de duración de la construcción y prácticamente los mismos precios. Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05. Por último. con independencia de cuál haya sido el resultado de la licitación.cncompetencia. Conductas.es/Inicio/Expedientes/tabid/116/Default. de manera voluntaria y a través de comunicaciones mutuas. Taiwan Power. La agencia de competencia. al distorsionarse el funcionamiento del mercado y al evitarse el ahorro público perseguido por la convocatoria del concurso. Vacunas Antigripales. el TDC considera que para que el acuerdo sea ilícito. es indiferente si la adjudicación se produjo o no. http://www. La autoridad ordenó a las empresas cesar en su conducta concertada. Indica además que la colusión en licitaciones de contratación pública tiene una gravedad mayor dentro de los acuerdos horizontales..216 Notas Sobre la Colusión entre Oferentes en Licitaciones. los proveedores. Summary of Cartel Cases described by invitees (CCNM/GF/COMP(2001) 05. Presentaban además los mismos errores ortográficos. Las empresas. Más tarde la empresa licitante denunció a las tres empresas participantes por coludirse. al impedir ofertas más bajas de las convenidas. A la empresa licitante. Colusión en la licitación de servicios de camiones grúa Seis empresas fueron sancionadas por coludirse para una licitación de provisión de servicios de camiones grúa convocada por la empresa Taiwan Power. también le fue reprochado restringir en exceso los criterios para participar en la licitación y se le ordenó cesar su conducta. La licitación fue llamada por una empresa de distribución eléctrica.10. basta que tenga por objeto limitar la competencia en precios. Dichos documentos contenían la misma redacción y un mismo formato. particularmente.10.2001) .aspx?numero=395/97&ambit o=Conductas 116 Fuente: OECD Global Forum on competition. . definieron el número..es. 116 Caso 30 Perú 1997. La evidencia central del acuerdo eran los documentos acompañados a sus respectivas ofertas por las tres empresas.

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From the analysis of relevant TDLC rulings on exclusionary practices. asimismo. * Lorena Pavic Jiménez.* Juan Enrique Coeymans Z. De acuerdo a estos principios. According to these criteria. A partir de la revisión de jurisprudencia relevante del TDLC en materia de actos exclusorios. but also due to a certain price strategy.** RESUMEN El presente artículo se refiere a la práctica comercial de los descuentos multiproducto. . en opinión de los autores. the exclusionary effect could be reachable even if the bundled products are offered over a certain level of costs. ** Juan Enrique Coeymans Zabala. el efecto exclusorio podría presentarse incluso cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos. Universidad de Columbia. Universidad Católica de Chile. resultan más acertadas. it is possible to conclude that the criteria applied by our antitrust authorities is close to comparative case law that seems to be suitable for bundled discounts. Licenciada en Derecho Universidad de Chile. Licenciado en Derecho P. ABSTRACT This paper refers to bundled discounts. el elemento coercitivo que obliga a la compra conjunta de dos bienes. abogada. Adicionalmente. abogado. Profesor de Derecho Económico de la P. coercion that might compel consumers to buy two or more products could be explained not only because of a contractual or technological integration. explaining their potential antitrust effects and the current state of the legal doctrine and foreign case law. Universidad Católica de Chile. se concluye que nuestra autoridad antimonopolio se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada que. likewise. sino también por la estrategia de precios empleada. los descuentos multiproducto se presumirían lícitos y procompetitivos. Abogado asociado Carey y Cía. bundling discounts would be presumed to be legal and competitive. lo que implica alejarse de un análisis centrado únicamente en consideraciones del tipo predatorias. Universidad Católica de Chile.Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”) ¿Práctica Exclusoria o Competencia Agresiva? Lorena Pavic J. explicando sus potenciales efectos anticompetitivos y el actual estado de la doctrina y jurisprudencia comparada.  Furthermore. no se explica necesariamente por la integración contractual o tecnológica. Socia del Grupo Corporativo y Libre Competencia de Carey y Cía. which represents a broader approach than the exclusive application of a predatory pricing analysis. Magíster en Derecho (LLM). Profesora de los diplomados en libre competencia de la Universidad de Chile y de la P.

quienes han incorporado en su interacción competitiva los criterios planteados por el H. Las conductas exclusorias agresivas son perjudiciales para los consumidores. “las prácticas competitivas agresivas de cualquier empresa. Las cortes debieran premiarlas y promoverlas. and competitive acts. Ya sea porque los descuentos carecen de una justificación apropiada. The challenge for an antitrust court lies in stating a general rule for distinguishing between exclusionary acts. 2001). Como bien lo resume un reconocido autor en la materia. los descuentos otorgados por actores con poder de mercado pueden infringir las normas de la libre competencia cuando su intención o efecto es la exclusión ilegítima de los competidores. En ciertos casos. I. . which increase it. Microsoft Corp. sus fallos han contribuido a disciplinar el comportamiento de los agentes económicos en el mercado. 345 pp. 253 F.: When Is It Worthwhile to Use Courts to Search for Exclusionary Conduct? Columbia Bussines Law Review. can be difficult to discern: the means of illicit exclusion. Tribunal. que exige un análisis bastante más complejo acerca de los efectos. 58 (D. is beneficial to consumers. un evidente efecto procompetitivo en cuanto facilita la existencia de precios más bajos en el mercado. Aggressive. prima facie. like the means of legitimate competition.. No obstante lo anterior. son beneficiosas para los consumidores.. Aún más. exclusionary conduct is deleterious to consumers. Por otra. La doctrina del Honorable Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante “H. The big problem lies in this: competitive and exclusionary conduct look alike. muchos descuentos pueden tener una plausible justificación en consideraciones de eficiencia tales como economías de escala. Entre aquellas conductas situadas “en la frontera” . Introducción El análisis de las prácticas exclusorias ejecutadas por los competidores con poder de mercado constituye una de las tareas más complejas para las autoridades encargadas de la defensa de la libre competencia. ha establecido lineamientos generales claros para analizar los abusos de posición dominante de tipo exclusorio. las conductas desplegadas por competidores con poder de mercado se sitúan en aquella borrosa frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria. Sin embargo.C. en repetidas ocasiones una misma conducta junto con generar eficiencias puede tener un efecto exclusorio. incluso de aquellas con poder de mercado. even one with market power. la política de descuentos de empresas con poder de mercado ha emergido como una de las áreas más problemáticas para las autoridades de defensa de la libre competencia.” EASTERBROOK. Courts should prize and encourage it. En el mismo sentido. competitive conduct by any firm. dicha práctica comercial tiene. which reduce social welfare. rather than merely a form of vigorous competition.” United States v.3d 34. la jurisprudencia norteamericana ha señalado: “Whether any particular act of a monopolist is exclusionary. Por una parte. en múltiples ocasiones. de ámbito o razones tecnológicas. are myriad. o bien porque los mismos aparecen claramente diseñados para excluir a los competidores. Cir. El gran problema reside en que las conductas competitivas y las exclusorias son muy similares. Tribunal” o “TDLC”) en materia de actos exclusorios es destacable.”1 Así. 2003. Frank H. intenciones y justificaciones de las conductas desplegadas por los competidores que gozan de una posición de dominio. En efecto. un competidor puede incrementar o mantener su posición dominante por medio de conductas que no tienen otro propósito distinto que excluir a los competidores.. Por tratarse de descuentos.222 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). 1 “Aggressive. y las cortes debieran condenarlas. trazar el límite entre la competencia agresiva y la competencia exclusoria y abusiva es una tarea delicada. and courts should condemn it.

es especialmente importante lo resuelto recientemente por el H. . en nuestra opinión– acerca del uso de descuentos multiproducto.C. Tribunal no ha tenido aún la oportunidad de pronunciarse con profundidad acerca de la legitimidad de una práctica comercial que ha sido objeto de uno de los debates más encendidos en la legislación. 542 U. se presenta especialmente en aquellas situaciones en que no existen competidores relevantes respecto de todos los productos incluidos en el descuento multiproducto. Por otra parte. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 223 No obstante la influyente jurisprudencia en materia de actos exclusorios de nuestro H.6 2 En este sentido. 3 4 5 6 En relación a los descuentos multiproducto. Cir. el H. Así.2 Casos paradigmáticos como Intel3 en la Unión Europea o LePage´s4 y Microsoft5 en los Estados Unidos.S. Columbia Law Review. 2d ed. y en particular sobre descuentos otorgados por competidores con poder dominante. han contribuido a una importante discusión sobre los criterios y estándares que las autoridades antimonopolios deben utilizar al momento de evaluar las políticas de descuentos de los competidores con poder de mercado. LePage’s Inc. 58 (D. Vol 85. dicha sentencia reconoció expresamente los principios que la jurisprudencia comparada (Unión Europea y Estados Unidos) han establecido en materia de ventas atadas. 02-1865). jurisprudencia y literatura comparada en los últimos años: los descuentos multiproducto (“bundled discounts” o “package discounts”). United States v. Tribunal no resolvió derechamente acerca de la utilización de descuentos multiproducto como un abuso de posición dominante –básicamente porque tal pronunciamiento no fue requerido por las partes – sí esbozó ciertos principios coincidentes con aquellos utilizados por parte de la doctrina y jurisprudencia comparada en materia de descuentos multiproducto. en el caso referido si bien el H. la posición dominante detentada en un mercado puede transmitirse o extenderse a los restantes mercados en los que sí existe competencia. Respecto a los descuentos multiproducto en particular. El presente artículo intenta demostrar que el TDLC a lo largo de su jurisprudencia más relevante en materia de actos exclusorios ha establecido aquellos principios fundamentales que le permitirían resolver –acertadamente. El problema. Estos descuentos “empaquetados” o “atados” consisten en la rebaja en el precio de venta unitario de dos o más productos bajo la condición de que todos ellos sean adquiridos conjuntamente.3d 34. 197 pp. 3M v. práctica que se encuentra directamente relacionada con los descuentos multiproducto. ver POSNER. la práctica de los descuentos multiproductos se enmarca dentro de la teoría del “monopoly leverage” . 515 – 556 pp. Por una parte. 2001. desde el punto de vista de la libre competencia. A través de la revisión de fallos fundamentales del TDLC en materia de actos exclusorios. Caso COMP/C-3/37. 2001).. o bien de acuerdo a aquellos existentes para los precios predatorios. N°3 (1985). Richard: Antitrust Law. Para una visión crítica de la referida teoría. Microsoft Corp. Ver KAPLOW. Tribunal ha recogido los criterios de la doctrina y jurisprudencia extranjera respecto del análisis de las prácticas exclusorias ubicadas “en la frontera” .. 253 F. Tribunal.990 –Intel. Louis: “Extension of Monopoly Power through Leverage” . el debate se ha centrado fundamentalmente en si la legitimidad de dicha práctica debe ser determinada conforme a los principios aplicables a las ventas atadas. 953 (2004) (No. Tribunal en el caso Voissnet (Sentencia N°97/2010). el presente artículo concluye que la jurisprudencia del H.

a rule that discourages package pricing might discourage aggressive competition by efficient firms and hold a price umbrella over their less efficient rivals. y WOOD.. Abbott Labs.S.8 El riesgo de una regla en tal sentido sería excesivo. Foundation Press. por lo mismo. Indus. La Sección IV explica cómo el TDLC. 920 F. La Sección III sintetiza el actual estado de la doctrina y jurisprudencia tanto en los Estados Unidos de América como en la Unión Europea en materia de descuentos multiproducto. sin matices. y en su gran mayoría se explican por la existencia de razones de eficiencia (economías de escala. N°3. Al ubicarse entre dos mundos distintos.. a partir de los principios jurisprudenciales desarrollados a esta fecha en materia de actos exclusorios. En primer lugar. a sus eventuales efectos anticompetitivos y las defensas más recurrentes acerca de su razonabilidad económica. Zenith Radio Corp. Utah Law Review. 844 pp. Inc. 925 pp. en nuestra opinión. 2006. los descuentos son una práctica comercial que se debe “presumir procompetitiva. Co. Los descuentos multiproducto se sitúan con toda propiedad en la frontera entre la competencia agresiva y la competencia abusiva y. and a socially desirable. Una regla que desincentive la entrega de descuentos multiproducto puede contener la competencia agresiva de las empresas eficientes y proteger a los competidores menos eficientes. 9 HOVENKAMP. los descuentos multiproducto son.: Trade Regulation. 465 (S.224 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). v. de evidentes efectos procompetitivos (menores precios de mercado). 574. independiente de cualquier aproximación que en definitiva se emplee para determinar su legitimidad. se ha aproximado a las soluciones de la jurisprudencia comparada que. v. 594 (1986). II. form of competition”. después de todo. GOLDSCHMID. Ortho Diagnostic Sys. razones tecnológicas) 7. 475 U. Los descuentos multiproducto (“bundled discounts”). tampoco aparece apropiado adoptar.. aquellos criterios previamente establecidos por la doctrina y jurisprudencia para el análisis de las ventas atadas o de los precios predatorios. . Herbert. Robert. “Cutting prices in order to increase business often is the very essence of competition..” Matsushita Elec. economías de ámbito.D. no aparece recomendable establecer presunciones graves acerca del carácter anticompetitivo de dicha práctica comercial. resultan más acertadas. Discounts and Exclusion. Diane P.” PITOFSKY. Por tanto. 7 8 “Finally.Y.N..”9 En segundo lugar. Inc. Si lo que está en juego es la oportunidad de los consumidores de acceder a menores precios de mercado. Quinta Edición. Una aproximación de esta naturaleza podría llevar a sancionar conductas que podrían ser procompetitivas o al menos benignas desde la perspectiva de la libre competencia (si se aplica el test de las Así lo ha reconocido reiteradamente importante jurisprudencia norteamericana: “Price cutting is a classic.Supp. y como se explicará más adelante. los descuentos multiproducto comparten características propias de dos conductas abusivas claramente diversas: las ventas atadas y los precios predatorios. La Sección V concluye. 1996). Harvey J. 2003. El presente artículo se estructura de la siguiente manera: la Sección II se refiere a la práctica comercial de descuentos multiproducto.. 455. Los descuentos son una práctica común. se requiere de un cuidadoso análisis para determinar si se ha traspasado dicha frontera hacia un comportamiento ilícito. Dos son las razones que llaman a la prudencia. descuentos.

en el sentido de incorporar elementos propios de los precios predatorios en el análisis de tales descuentos. página 15.europa. el producto que ata se encuentra diseñado para funcionar apropiadamente sólo con el producto atado (y no con otras alternativas ofrecidas por la competencia). la Comisión Europea ha señalado: “En la venta por paquetes mixta. Diario Oficial N°C 045 de 24 de febrero de 2009.” DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses” 12 13 En este sentido. A diferencia de la venta atada (en la que sólo el producto atado puede ser comprado independientemente). pero la suma de los precios de los productos por separado es superior al precio del paquete” . 11 La venta atada puede ser tanto técnica como contractual. En el primer caso. Mixed bundling may come close to pure bundling when the prices charged for the individual offerings are high.12 El empaquetamiento mixto es el nombre con el cual la literatura económica se refiere precisamente a los descuentos multiproducto. La distinción entre empaquetamiento mixto y empaquetamiento puro no es tan clara.o bien todos los productos empaquetados pueden ser también adquiridos independientemente. cuando el precio de venta de los productos empaquetados sea inferior a la suma de los precios de venta de los productos por separado. 13 Así. Como señala la Comisión Europea: “The distinction between mixed bundling and pure bundling is not necessarily clear-cut. En términos generales. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 225 ventas atadas) o. Lo anterior es hasta cierto punto contradictorio con la misma tendencia de la Comisión Europea. la vinculación se produce por la simple obligación contractual del cliente de adquirir el producto atado. Sin embargo. por el contrario. si es que los productos no son ofrecidos independientemente. Los descuentos multiproductos se presentan en cambio. denominada asimismo “descuento multiproducto” . los productos también se venden por separado. a falsos negativos (si se aplica exclusivamente el test de precios predatorios). en este caso estimamos que se trataría más bien de una venta empaquetada. en las ventas empaquetadas los productos o sólo pueden ser adquiridos conjuntamente (es decir. los descuentos multiproducto tienden a ser analizados como una práctica exclusoria en el contexto del análisis de las ventas atadas.eu/LexUriServ/LexUriServ. En el segundo caso. Comunicación de la Comisión denominada “Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisión en su Aplicación del Artículo 82 del Tratado CE a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes” .10 La venta atada consiste en la oferta de un producto (producto que ata) sujeta a la condición de que se adquiera otro producto distinto (producto atado). disponible en la página web: http://eur-lex. En estricto rigor la venta atada del tipo técnica también se produce cuando un producto está físicamente integrado al otro. son los descuentos vinculados a la compra conjunta de dos o más bienes o servicios –descuentos multi- 10 La Comisión Europea en su documento de discusión “DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses” incluye el análisis de los descuentos multiproducto dentro del capítulo de ventas atadas. en el contexto de las denominadas “ventas empaquetadas” . Con todo. El empaquetamiento mixto sólo será relevante desde la perspectiva de la libre competencia. ninguno se vende por separado) -lo que se denominará un empaquetamiento puro (pure bundling). y que consisten en la oferta conjunta de dos o más productos. en la venta atada sólo el producto atado puede ser comprado independientemente del producto atante. caso en el cual estaremos tal práctica se denominara empaquetamiento mixto (mixed bundling).11 Así.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:ES:PDF . presentan importantes diferencias conceptuales.

y (iv) dicha modalidad de comercialización carezca de una justificación o explicación alternativa al abuso de poder de mercado” . en este caso. 159 2004. Comisión Europea. in recent years discounting practices have provided fertile soil for economic theory and the development of strategic rationales for discounting. quien amenaza a los compradores con privarlos del producto atante en caso de no aceptar el producto atado.16 En el caso la de venta atada. que TCH haya vendido el servicio de banda ancha sólo en forma empaquetada con el servicio de telefonía fija.: Bundling as an Entry Barrier. discounts or any other commercial advantage. restringen o entorpecen la libre competencia.. para algunos autores. (3) the defendant affords consumers no choice but to purchase the tied product from it. Por su parte.. (ii) TCH tenga poder de mercado en el servicio que sólo vende en forma empaquetada. o que tienden a producir dichos efectos. rebates. en su Sentencia N°97/2010. 15 En Microsoft (United States v. 451. 504 U. 2 v. (Sentencia N°97/2010. con o sin minutos de tráfico de voz. (iii) la vinculación produzca o tienda a producir el efecto de inhibir el ingreso o de excluir competidores en el mercado del producto atado o potencialmente más competitivo. en los términos del artículo 3º del Decreto Ley Nº 211. the theory of anticompetitive discounting is in much the same position as the theory of predatory pricing in the 1970s: no shortage of theories. 2001)). No. Herbert: Discounts and Exclusion. 466 U.3d 34. and (4) the tying arrangement forecloses a substantial volume of commerce” . Barry J. (iii) the tying practice is likely to have a market distorting foreclosure effect. la Corte concluía: “There are four elements to a per se tying violation: (1) the tying and tied goods are two separate products. Unfortunately. el carácter abusivo se explica fundamentalmente en que el comprador se ve obligado –ya sea contractualmente.los que pueden ser utilizados eventualmente por un actor dominante con fines exclusorios.” HOVENKAMP. el estado del arte en materia de descuentos atados es aún precario. Para un análisis económico detallado acerca de la potencialidad exclusoria de los descuentos multiproductos ver NALEBUFF. producto. Existe entonces un evidente elemento de coerción por parte del oferente con poder de mercado. (2) the defendant has market power in the tying product market. 2. 55.15 Al contrario. Dist. (iv) the tying practice is not justified objectively or by efficiencies. establecía: “Que. Utah Law Review. 119 Q J Econ. a juicio de este Tribunal..226 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). la Comisión Europea en el Discussion Paper señala: “183. Microsoft Corp..S. 58 (D. en este caso. con o sin minutos de tráfico de voz. 841 pp. 14 Respecto a la finalidad de los descuentos multiproducto se ha señalado: “Mixed bundling (commercial tying) is an indirect measure to achieve the same result as through contractual tying by inducing customers to purchase the tied product through granting bonuses.. el TDLC.S. the presence of the following elements is usually required: (i) the company concerned is dominant in the tying market. pág. diciembre 2005. 16 . Hyde. la banda ancha. De modo similar. pp. DG Discussion Paper. para que las conductas a que se refieren ambas demandas puedan ser calificadas como prácticas que impiden. Image Tech.” . y en Jefferson Parish Hosp. V. Considerando 9°). but the courts’ frightening inability to assess them.” DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses. ya sea técnicamente– a adquirir el producto atado para poder obtener el producto atante. se requiere que: (i) los productos o servicios incluidos en las ofertas conjuntas sean diferentes y no se vendan separadamente. en este caso la telefonía.14 La doctrina y jurisprudencia comparada relativa a las ventas atadas es relativamente conteste respecto a los requisitos que se deben cumplir para que ella constituya un abuso de posición dominante de tipo exclusorio. the rationales are complex and are often beyond the capability of a court to manage. In this respect. Inc. al punto que. 461-62 (1992).C. el uso de descuentos multiproducto ha generado una larga discusión doctrinaria en los últimos años acerca de las justificaciones y efectos de dichas prácticas. 253 F. Cir. Servs. N°3. For such practices to be prohibited under Article 82. 2006. Disponible en la página web: […]. Este criterio ya había sido establecido en la jurisprudencia norteamericana en Eastman Kodak Co. (ii) the tying and tied goods are two distinct products. 12-18 (1984). “More problematic.

en caso de adquirirse solo uno de los bienes. puede darse básicamente en dos circunstancias. Ibid. pero induce. predatory pricing.” ECONOMIDES. Esta aproximación al análisis de descuentos multiproductos no es distinta al análisis de precios predatorios. 132 pp. 123. 20 . considerando que el comprador siempre puede adquirir los productos por separado. a la compra conjunta”17. En primer lugar.S. then the price difference we call a “discount” is really a penalty imposed on buyers who refuse the bundle. el elemento de coerción es menos patente o evidente. a bundled “discount” just means there is a difference between the price charged to buyers who comply with the bundling condition and to those who do not. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 227 En cambio. Jorge y PAREDES. lo cual –siguiendo a Hovenkamp-20. 19 Para algunos autores. por lo que su carácter anticompetitivo puede ser determinado en base a los criterios tradicionalmente utilizados para analizar dicha práctica abusiva. and the Death of the Single Monopoly Profit Theory. Tying. ¿cuándo el castigo sufrido por el comprador (el descuento no obtenido) presenta una entidad tal que permite calificar dicha práctica como abuso de posición dominante exclusorio?18 La respuesta a esa pregunta depende en gran medida de si opta por homologar los descuentos multiproducto a las ventas atadas o a los precios predatorios. the price that would have been charged “but for” the bundling). En este sentido se ha señalado que un descuento multiproducto “no obliga. Conceptualmente. Vol. such as exclusive dealing. En tal caso. Ricardo. 2009. la elección entre uno y otro criterio explica las diferencias que han existido entre los estándares utilizados tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea: “Much of the discussion revolves around choosing the proper analogy for bundled discounts as compared with other conduct that may produce similar exclusionary effects. en la venta empaquetada mixta.” EIHAUGE. Although one may consider that this quest for the “right” analogy asks the wrong question—as the real issue arguably should be the effect of the specific practice on consumer welfare11—it is clear that the initial choice of differing analogies may explain much of the divergence between the antitrust standards on bundled discounts in the United States and in the European Union. 2. Harvard Law Review. where there has been some convergence between the positions of the U. Nicholas and LIANOS. Organización Industrial para la Estrategia Empresarial. Ionannis. pág 851 y ss. el descuento multiproducto puede ser exclusorio. Sin embargo. parte de la doctrina entiende que los descuentos multiproducto. The Elusive Antitrust Standard on Bundling in Europe and in the United States in the Aftermath of the Microsoft Cases. If the unbundled price exceeds the but-for level. ningún oferente igualmente eficiente podría equiparar el precio con descuento. Instead. The choice of an adequate analogy for bundled rebates also could have an impact on the antitrust standards applied to tying. constituyen precisamente una sanción o penalización para aquel consumidor que no cumple con la condición de comprar los productos empaquetados: “Calling such pricing a bundled “discount” is actually misleading in these situations because it wrongly implies there is a true discount from the but-for price (that is. cuando no existen com- 17 18 TARZIJÁN. ello puede ocurrir cuando el oferente incluye un descuento multiproducto que implica que el precio final del paquete es inferior al costo de producción de los productos empaquetados. and EC antitrust laws. 19 Para que un comprador se vea forzado a adquirir la venta empaquetada. es necesario que éstos no cuenten con opciones competitivas en el mercado. 76 Antitrust Law Journal No. No hay dudas que. En segundo lugar. N°2. más que una rebaja. y en lo que representa la variante más compleja e interesante. Bundled Discounts. Einer. December 2009. 487 pp. 402 pp. el comprador se verá privado de un descuento que sí estaba disponible para la compra empaquetada. and tying.

respectivamente. es decir. la vinculación entre dos productos. y que el costo de producción de ambos es $10 y $6. Respecto a la venta atada. Si bien en este caso el precio con descuento multiproducto ($12 y $7) es superior al costo de producción de ambos bienes ($10 y $6) aquellas empresas que compiten en el mercado del producto B (asumiendo que son igualmente eficientes) sólo podrán competir respecto de los compradores que demandan tanto A como B. por lo que en definitiva el precio final ($5) sería inferior al costo de producción del producto B ($6). no todo descuento multiproducto como el señalado tiene la habilidad de excluir competidores. Tal sería el caso en que los oferentes del producto competitivo. un empaquetamiento mixto cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos puede excluir a un competidor que produce sólo uno de los bienes empaquetados. Es decir. cuando ambos bienes son adquiridos conjuntamente. comparten el elemento coercitivo. A modo de ejemplo. y por lo tanto.. las empresas en el mercado B para poder competir no sólo deben igualar el descuento otorgado en el producto competitivo sino que deben también compensar a los compradores por la pérdida del descuento entregado en el producto A.228 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). Es decir. el producto B) puede situarse por debajo de cierto nivel de costos. Sin embargo. Así. tener un efecto exclusorio. ofreciendo un descuento total en el producto B que iguale el descuento multiproducto. supongamos que la empresa X produce dos bienes (A y B). pues los requisitos en uno y otro caso. la empresa otorga un descuento multiproducto de $3. El precio de A es $14 y el de B es $8. En este caso. que los compradores se ven finalmente obligados –en el caso de la venta atada– o fuertemente incentivados –en el caso del descuento multiproducto– a comprar ambos bienes conjuntamente.es relevante para determinar el carácter anticompetitivo de la conducta. petidores que produzcan todos los productos incluidos en el paquete. entre otras cosas. sin perjuicio de que los precios nominales pueden encontrarse por sobre los costos de producción. aún se encuentran en condiciones de vender su producto por sobre los costos de producción del mismo. incluso una venta empaquetada cuyo precio se encuentra sobre cierto nivel de costos podría tener un efecto anticompetitivo. Respecto a los precios predatorios. . y por lo mismo. La adopción de uno u otro enfoque –venta atada o precios predatorios. al aplicar la totalidad del descuento multiproducto a un solo bien. la empresa X ofrece los productos A y B a un precio de $12 y $7. el precio implícito del producto competitivo (en nuestro ejemplo. los demandantes necesariamente adquirirán los productos empaquetados y no ellos separadamente. tienen en común el hecho de que. En tal situación. por lo que sólo hay competencia en el mercado del bien B. Lo anterior. No existe ninguna otra empresa que ofrezca A. La venta atada exige demostrar. las empresas deberían otorgar un descuento de $3 sobre el precio de B ($8). lo cierto es que éste muestra características que lo asemejan tanto a la venta atada como al uso de precios predatorios. respectivamente (o un precio total $19).21 Sin perjuicio de las distintas complejidades con que el empaquetamiento mixto se puede presentar. no son idénticos. pero no requiere 21 Obviamente..

la venta empaquetada puede facilitar la introducción y conocimiento de un nuevo producto en el mercado. De este modo. sino que al contrario.gov/atr/public/reports/236681. 24 Los descuentos multiproducto son comunes en mercados de bienes o servicios intensivos en tecnología. Tying and bundling may help to produce savings in production. Herbert. 222 (1993). que hacerlo por separado. por lo que el precio final debiera ser menor. Ellos constituyen una de las herramientas más utilizadas por los oferentes para competir en el mercado. al alcanzarse grandes escalas los costos fijos son amortizados en un mayor número de unidades producidas. sirven para intensificar los grados de competencia y asegurar la presencia de precios más bajos para los consumidores. La discriminación de precios como un elemento procompetitivo fue considerado por la División Antitrust del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en su informe sobre prácticas abusivas unilaterales.pdf 25 26 La jurisprudencia del TDLC en materia de discriminación de precios tampoco ha reconocido una defensa como la señalada. Una defensa adicional para los descuentos multiproducto de parte de la doctrina25. Este ahorro de costos puede ser en definitiva traspasado a los consumidores a través de los descuentos multiproducto.22 En todo caso. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 229 probar que los precios de los bienes atados se encuentran bajo cierto nivel de costos. 60. single product may be an innovative way to market the product(s). V. el empleo de descuentos multiproducto –aún cuando pueden tener un efecto exclusorio.24 Asimismo. Dep’t Of Justice. en la venta atada tampoco se exige demostrar la posibilidad de recuperar los costos asociados a la práctica predatoria. es que ellos permiten segmentar mercados. “The dominant company may also invoke an efficiency defense. 209.en general se encuentran justificados en razones de eficiencia. Brown and Williamson Tobacco Corp. como es el caso de la jurisprudencia norteamericana. en tal proceso las cantidades transadas en el mercado aumentarán y disminuirán asimismo los costos de producción y distribución. www. AREEDA. Antitrust Law § 749b. 2008.23 La más común es que ellos permiten ahorrar costos de producción. éstos se caracterizan por grandes inversiones iniciales (relacionadas principalmente a investigación y desarrollo) lo que implica que la estructura de costos tiene un importante componente de costos fijos. 96-97 pp. Ver Sentencias N°76/2008. 2002. lo que también en definitiva puede ser beneficioso para los consumidores.S. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act.S. Ver U. distribution or transaction costs.26 En todo caso. Sentencia N°85/2209 y Sentencia 88/2009. al aprovecharse economías de escala y de ámbito. ha sido consistente en considerar la discriminación de precios como una práctica abusiva de tipo explotativa.. y más allá de las defensas particulares antes señaladas. 2d ed. es el que sitúa a los descuentos multiproducto en el límite entre la competencia agresiva procompetitiva de las prácticas abusivas de 22 23 Ver Brooke Group Ltd. Combining two independent products into a new. logística o transacción. pág. el carácter procompetitivo de los descuentos multiproducto debiera ser presumido por cualquier autoridad de defensa de la libre competencia. 509 U.” DG Competition Discussion Paper. Este carácter procompetitivo prima facie.usdoj. y por lo mismo. Ciertamente para cualquier competidor siempre será más barato vender dos o más productos conjuntamente. Phillip E. y HOVENKAMP. lo que si bien implica que el oferente capturará una mayor proporción del excedente del consumidor. En efecto. distribución. Asimismo. . 263 y 264 pp. La venta empaquetada mixta permitiría la venta conjunta de dos o más bienes a un único precio.

aún no resuelto en la doctrina y jurisprudencia comparada. decisión de la Comisión 24 de marzo de 2004. 2001).” 28 GAVIL.C. en cambio. Las autoridades en ambos lados del Atlántico han sometido a evaluación los distintos criterios o tests desarrollados por la doctrina y jurisprudencia para distinguir la competencia legítima de la competencia derechamente exclusoria. Los descuentos multiproducto en Estados Unidos y la Unión Europea Tanto en los Estados Unidos como en la Unión Europea. Entre otras conductas imputadas en Estados Unidos a Microsoft. y no como una infracción per se de la Sección 2 de la Sherman Act. Microsoft Corp. las normas de libre competencia relativas a las conductas abusivas unilaterales de los competidores con poder de mercado han sido revisadas en los últimos años.. United States v. la Comisión determinó que Microsoft abusó de su posición dominante e infringió el Artículo 82 del Tra- 27 Al respecto. 58 (D. Como ya hemos señalado. la Corte de Apelaciones del Circuito del Distrito de Columbia revirtió el fallo de la corte federal ordenando que dicha conducta debería ser analizada bajo la regla de la razón (rule of reason).: Exclusionary Distribution Strategies By Dominant Firms: Striking a Better Balance.. Microsoft c. se encontraba precisamente el haber ofrecido sus sistemas operativos Windows 95 y Windows 98 junto al navegador Internet Explorer.27 sobre todo considerando que.3d 34.28 En lo que respecta a los descuentos multiproductos. los casos seguidos en contra de Microsoft tanto en los Estados Unidos29 como en la Unión Europea30 fueron el punto de partida para el debate que se ha seguido en ambos países durante los últimos años respecto a las ventas atadas y empaquetadas.230 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). en muchos casos. 72 Antitrust Law Journal. 29 30 . incluyendo los descuentos multiproducto. En el caso europeo. Asunto COMP/C-3/37. luego de lo cual el Departamento de Justicia decidió no insistir en su acusación relativa a la venta empaquetada. En el caso europeo. III. la doctrina y regulación comparada han intentado otorgar mayores grados de previsibilidad y certeza jurídica a los competidores que gozan de poder mercado.792. tipo exclusorio. 253 F. al punto que autores reconocen que la búsqueda de un test unitario para definir toda conducta exclusoria debería ser simplemente abandonada.. Cir. 74 pp. dado que muchas veces es complejo distinguir entre ambas conductas. Microsoft fue acusada de empaquetar su sistema Windows 2000 junto al programa Windows Media Player. las definiciones y criterios adoptados no se ajustan necesariamente a las distintas variedades de conductas exclusorias. Andrew I.. y el que ha suscitado un debate -como veremos a continuación. Commission. A pesar de las similitudes entre uno y otro caso. las “Orientaciones sobre las prioridades de control” de la Comisión Europea tiene por finalidad “aportar una mayor claridad y previsibilidad al marco general analítico que la Comisión utiliza para determinar si debe intervenir en los asuntos referentes a distintas formas de conducta excluyente y para ayudar a las empresas a apreciar mejor si es probable que una determinada conducta suscite la intervención de la Comisión de conformidad con el artículo 82.

La falta de acuerdo en la jurisprudencia y doctrina norteamericana queda de manifiesto en lo informado por los Estados Unidos a la Corte Suprema en su calidad de Amicus Curiae. Para algunos autores. por su parte. 3M. existen dos criterios jurisprudenciales divergentes. this case does not present an attractive vehicle for this Court to attempt to provide such guidance. Estados Unidos. a esta fecha. disponible en: http://www. 2007). Lo fallado por la Corte –el denominado discount allocation standard. descuentos multiproducto y bloqueo de competidores. 542 U. es posible sostener que hoy existe cierta convergencia entre las autoridades encargadas de la defensa de la competencia en ambas jurisdicciones. objective guidance on the application of Section 2 to bundled rebates.3d 883 (9th Cir. recomendándole a esta última no revisar el fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito: “In sum. en el sentido de evitar la aplicación sin matices de los criterios propios de las ventas atadas o de los precios predatorios. there is no pressing need for the Court to address the matter at this time. en materia de descuentos multiproducto. LePage’s Inc. respecto de los descuentos multiproducto. it is not clear that monopolists commonly bundle rebates for products over which they have monopolies with products over which they do not. PeaceHealth. Furthermore.gov/atr/cases/f203900/203900. Existen sólo unos pocos fallos de las cortes federales.” Brief for the United States as amicus curiae on petition for a writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Third Circuit. 953 (2004) (No. ventas atadas.32 Se puede afirmar que.S. The United States submits that. En Cascade. 33 Cascade Health Solutions v.31 En Europa existiría una mayor inclinación a evaluar los descuentos desde una perspectiva similar a la de las ventas atadas. de modo más preciso. en la caso LePages (3M v. una y otra posición: Cascade Health Solutions v. La Corte Suprema. la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito concluyó que no existe abuso de posición dominante (o más precisamente una infracción a lo dispuesto en la sección 2 de la Sherman Act) si luego de aplicar la totalidad del descuento multiproducto al bien competitivo.. No obstante lo anterior.htm. . la distinta solución alcanzada en ambos casos se explica por el distinto tratamiento que en tales jurisdicciones se ha dado a las prácticas de empaquetamiento.es coincidente con los principios 31 32 Ver supra 17. While bundled rebates may be a common business practice. at this juncture. La jurisprudencia de los Estados Unidos se encuentra lejos de haber zanjado la discusión en materia de descuentos multiproductos. 02-1865). Peace Health33 y LePage´s v. los cuales ni siquiera han coincidido respecto a los criterios apropiados para analizar los descuentos multiproducto. En Estados Unidos. ordenando a dicha compañía ofrecer una versión adicional de Windows 2000 que no incluyera Windows Media Player. existe jurisprudencia relevante que admite la necesidad de aplicar un estándar similar al de los precios predatorios para determinar el carácter anticompetitivo de los descuentos multiproductos. siendo dos fallos los que representan. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 231 tado de la Comunidad Europea. it would be preferable to allow the case law and economic analysis to develop further and to await a case with a record better adapted to development of an appropriate standard. el precio resultante de dicho bien se encuentra por sobre los costos variables de producción. although the business community and consumers would benefit from clear.justice. 515 F. no se ha pronunciado al respecto.

Ortho Diagnostic Systems.3d 256 (2d Cir. Posner. 2001) “The frequency with which we see bundled discounts in varied contexts does not insulate such discounts from antitrust review.2d1056 (3d Cir. Si bien en cada caso el análisis no fue idéntico (entre otras cosas. Según Posner.39 En el otro extremo de la jurisprudencia.. aún cuando tales descuentos no impliquen la venta del producto competitivo bajo cierto nivel de costos.N. la Corte destacó el hecho de que este tipo de prácticas siempre generan algún tipo de beneficio inmediato para los consumidores. es uno de los principios comúnmente utilizados por la doctrina y jurisprudencia para analizar las conductas abusivas de las empresas dominantes.37 En el mismo sentido. 575 F. previamente reconocidos en SmithKlein Corp. bajo ciertas circunstancias. si refuerza la idea de que la reglas utilizadas para evaluar la legitimidad de prácticas creativas y legítimas de competencia en precios no deben estar expuestas a criterios demasiado amplios o comprehensivos. British Airways PLC. Inc. v. En LePages. es necesario destacar que Ios costos relevantes para efectuar la comparación con el precio final. lo que equivale a decir que la legislación antimonopolio debiera ser indiferente a los efectos exclusorios. v. el demandante no alegó la existencia de precios 34 35 36 37 Ver SmithKline Corp. 39 . pp. La Corte del Tercer Circuito en este caso reconoció que. 1996) Virgin Atlantic Airways Ltd. la corte respectiva analizó los descuentos en base a una comparación entre los precios cobrados por el demandado en su venta empaquetada y los costos de producción de los bienes que integraban dicha venta. POSNER. Abbott Laboratories. sino que tal descuento tenga el potencial de excluir a un productor hipotético igualmente eficiente a la empresa dominante. son precisamente aquellos costos del oferente del descuento multiproducto. v. Supp. Inc. Inc. pues no siempre coincidieron en qué costos deben ser considerados).38 Sobre el criterio establecido en Cascade. Richard: Antitrust Law.D.232 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”).34. 2d ed.. v. Sólo en este último caso el descuento multiproducto tendría un efecto exclusorio negativo. si quien se ve afectado por la conducta es un competidor con menores grados de eficiencia. 1978). En Cascade la Corte reconoció que los descuentos multiproducto son una práctica asentada y recurrente en el mercado. British Airways36. pues lo importante –desde esta perspectiva– no es que cualquier competidor sea excluido. 2001. Eli Lilly & Co. Al contrario. Ortho Diagnostic Systems.” 38 “Bundled discounts generally benefit buyers because the discounts allow the buyer to get more for less. lo que si bien no los vuelve inmune a las normas de la libre competencia. El test básicamente propone que una conducta debe ser proscrita cuando es probable que excluya del mercado a un competidor igual o más eficiente. 35 y Virgin Atlantic Airways Ltd. v.” El test del “competidor igualmente eficiente” no es privativo del análisis de los descuentos multiproducto. dicho criterio propuesto por el juez Richard A.. 257 F. but it heightens the need to ensure that the rule adopted does not expose inventive and legitimate forms of price competition to an overbroad liability standard. Inc. dicho estandar se basa en el principio de que una firma no debe ser penalizada por ser más eficiente y ofrecer en consecuencia precios más bajos. v. los descuentos multiproducto pueden ser anticompetitivos. 920 F. 195 y ss. en todos ellos la idea principal es que el efecto anticompetitivo de un empaquetamiento mixto se deriva de la existencia de precios por debajo de cierto nivel de costos. Eli Lilly & Co. LePage´s se aparta del criterio de comparación entre precio y costo de producción establecido en los fallos antes referidos. Abbott Laboratories. 455 (S.Y. En todos ellos.

Roy T.141. in any event would be difficult to prove. Jr.42 bajo tales circunstancias la Sección 2 de la Sherman Act estaría siendo utilizada para proteger a un competidor menos eficiente de otro competidor que no estaría utilizando precios predatorios. en consecuencia. sino que el uso de los descuentos multiproducto como forma de exclusión y. en LePage´s la Corte analizó las ventas empaquetadas bajo los criterios tradicionales existentes para las ventas atadas. Así.”40 LePage´s ha sido objeto de una larga controversia.html. 1. resource. la Corte estableció que para determinar la anticompetitividad de tales descuentos bastaba comprobar si ellos tenían o no la habilidad de excluir a los competidores. 50 ANTITRUST BULL. 481 (2005).org/courts. 2005). por una parte. No. De acuerdo a lo resuelto por la Corte. obviando el elemento “predatorio” incluido en otros fallos. I regard this result as a significant mistake which cannot be justified by a fear that somehow 3M will raise prices unreasonably later.27-48 pp.3M: A Response to Other Commentators. Symposium: Antitrust (Winter. Thus. considerando que tales descuentos efectivamente disminuyen los costos de estos últimos. The University of Chicago Law Review. el demandante reconociera no ser igualmente eficiente en la producción del bien competitivo. y asimismo. El desvío que representa LePage´s del criterio previamente formulado por la jurisprudencia generó grados de incertidumbre importantes acerca de la legitimidad de los descuentos multiproductos y un extenso debate doctrinario. a partir de la decisión adoptada por la mayoría de la Corte se arriesgaba limitar la competencia en los precios y restringir un método de oferta beneficioso para los consumidores. no se acreditara que el demandado hubiese estado ofreciendo el producto competitivo a un precio implícito bajo cierto nivel de costos de producción. Symposium: Antitrust.. pág.gov/c/F3/324/324. if made. Moreover.00-1368. 72. LePage’s now does not contend that 3M priced its products below average variable cost. estaría vendiendo sobre sus costos de producción.43 Si 40 “The principal anticompetitive effect of bundled rebates as offered by 3M is that when offered by a monopolist they may foreclose portions of the market to a potential competitor who does not manufacture an equally diverse group of products and who therefore cannot make a comparable offer” http://ftp. Winter 2005. 42 “In this case. an allegation which.F3d. Tal como lo reconoce también el voto disidente.3d at 1198-99. “el principal efecto anticompetitivo de los descuentos multiproducto es que al ser ofrecidos por un monopolista éstos pueden bloquear parte del mercado a un potencial competidor que no produce un grupo igualmente diverso de productos y que por lo tanto no puede efectuar una oferta igualmente comparable. 1. 3M. See Advo. 3M’s Bundled Rebates: An Economic Perspective.00-1473. The University of Chicago Law Review. 72. ver Daniel L Rubinfeld. . in this case section 2 of the Sherman Act is being used to protect an inefficient producer from a competitor not using predatory pricing but rather selling above cost. LePage’s’s economist conceded that LePage’s is not as efficient a tape producer as 3M.: Multiproduct Discounting: A Myth of Nonprice Predation. No. 41 The majority decision which upholds the contrary verdict risks curtailing price competition and a method of pricing beneficial to customers because the bundled rebates effectively lowered their costs. Defending the Result in Lepage’s v. 51 F. as the majority acknowledges. con independencia de un análisis comparativo entre el precio implícito del producto competitivo y sus costos de producción. Daniel A. 43 Sobre las implicancias de LePages v. Como señalaba el voto disidente. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 233 predatorios. Vol. sino que al contrario.41 También mereció críticas el hecho de que. CRANE. Englert. 243-264. Vol.

la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea han adoptado un enfoque centrado en el efecto exclusorio de dicha práctica. Ortho y Virgin) la falta de pronunciamiento de la Corte Suprema en la materia mantiene en suspenso si acaso en definitiva en la jurisprudencia norteamericana. señalando que a partir de entonces éste no representaría la política del Departamento de Justicia en relación a la Sección 2 de la Sherman Act.usdoj.gov/atr/public/ press_releases/2009/245710. Caso T-219/99 British Airways v Commission [2003] ECR II-5917. si bien tanto en las Orientaciones como en el Documento de Discusión la Comisión Europea ha distinguido claramente entre descuentos multiproducto y descuentos condicionales.234 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). therefore. Así.htm 44 45 46 47 Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission [1979] ECR 461. la jurisprudencia no ha sentado una diferencia expresa en tal sentido.justice..gov/atr/public/reports/236681. el Departamento de Justicia anunció el retiro del dicho informe. . En efecto. would be required to show that defendant sold the competitive product at an imputed price that was below its incremental cost of that product. los descuentos multiproducto serán analizados bajo los criterios tradicionales de la venta atada. En dicho informe. En septiembre de 2008 la División Antitrust del Departamento de Justicia publicó un extenso informe referido a los criterios para analizar las distintas conductas unilaterales de empresas con poder de mercado.” (U. Comunicado disponible en: http://www. con independencia de si el precio del producto competitivo se encuentra o no bajo cierto nivel de costos de producción. poco han contribuido las agencias de la libre competencia a despejar las dudas en materia de descuentos multiproducto. o bien se incluirá un análisis comparativo entre los costos de producción y los precios implícitos de los productos competitivos incluidos en una venta empaquetada. respecto a los descuentos multiproducto se concluyó lo siguiente: “Where bundle-to-bundle competition is not reasonably possible because of the inability of any substantial competitor or group of competitors to provide a similar range of items (…) the Department believes that a discount allocation safe harbor that compares an appropriate measure of a monopolist’s cost for the competitive product in a bundle to its imputed price of that product—the price after allocating to the competitive product all discounts and rebates attributable to the entire bundle—is the appropriate approach. Caso T-203/01 Michelin v Commission (Michelin II) [2003] ECR II-4071.S.. comunicando además que la División Antitrust perseguirá a las empresas que intenten abusar de su poder de mercado para limitar la competencia y dañar a los consumidores.pdf ). lo fundamental es determinar si los descuentos son capaces de cerrar o bloquear el mercado para los competidores de la empresa dominante.47 Por último. Tal principio fue reconocido hace ya algunas décadas en el caso Hoffmann-La Roche45 y también en la jurisprudencia más reciente como Michelin II 46 y British Airways. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act (2008). Disponible en: www. En materia de descuentos. A plaintiff.44 Unión Europea En la jurisprudencia europea el análisis de los descuentos multiproducto se ha enmarcado dentro de los denominados descuentos condicionales. No obstante el destacable trabajo realizado por el División Antitrust al respecto. bien con posterioridad en Cascade se contradijo lo resuelto en LePage´s volviendo al análisis recogido previamente (SmithKlein. Dep’t Of Justice. poco tiempo después de iniciada la administración del Presidente Obama.

ha adquirir de la empresa dominante la totalidad o gran mayoría de su demanda por tales productos. es incompatible con el objetivo de una competencia no distorsionada. no sería necesario demostrar que el abuso en cuestión tenga un efecto concreto en el mercado relevante. that is to say discounts conditional on the customer’s obtaining all or most of its requirements .50 Asimismo. the scope of which has been examined above . lo señalado por Corte de Justicia Europea en el caso Hoffmann La Roche es particularmente ilustrativo: “an undertaking which is in a dominant position on a market and ties purchasers –even if it does so at their request– by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning of article 82 EC. applies . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 235 El principio fundamental establecido en los fallos referidos. The Commission was justified in pointing out ( recitals 11 and 24 to contested decision ) that this incentive is made more attractive by the fact that the rebate is granted on all purchases of the different groups of vitamins so that if the purchaser wanted to approach . sería suficiente para tales efectos demostrar que la conducta abusiva de la empresa dominante tiende a restringir la libre competencia.British Airways v Commission. The same applies if the said undertaking. by means of the granting of the rebates analysed above . a strong incentive to purchasers to let Roche alone supply the whole or part of their requirements of vitamins or of certain groups of vitamins. la jurisprudencia europea ha reconocido que para los efectos de establecer una infracción al Artículo 102 del Tratado. without tying the purchasers by a formal obligation. párrafo 62).from the undertaking in a dominant position” (Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission. although it may be doubtful whether they contain a firm undertaking by the producers to obtain supplies exclusively from Roche . El Tribunal determinó que tales descuentos condicionales bloqueaban el acceso de competidores al mercado. a system of fidelity rebates. indicando que ellos permitían atar ilegítimamente la demanda de los compradores. los descuentos se encontraban condicionados al hecho de que el comprador adquiriera de la empresa dominante todo o la mayor parte de su demanda por distintas tipos de vitaminas. que 48 Sobre esto. offer . párrafo 89). either under the terms of agreements concluded with these purchasers or unilaterally.whether the quantity of its purchases be large or small . por ejemplo.49 En el caso Hoffmann La Roche. 49 50 . whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whether it is undertaken in consideration of the grant of a rebate.48 Se ha señalado que la entrega de incentivos diseñados para obtener que los compradores obtengan de la empresa dominante la totalidad de sus insumos.in circumstances other than those to which the english clause .a competing producer for a particular vitamin he will however be prevented from doing so because he would thereby lose the benefit of the rebate on all the other vitamins which he continues to buy from Roche . sea contractualmente o en los hechos. es decir. applies. “The Court found such a discount system an abuse of a dominant position and stated that the granting of fidelity discounts in order to give the buyer an incentive to obtain its supplies exclusively from the undertaking in a dominant position was incompatible with the objective of undistorted competition within the common market (Caso C-95/04 P. Al contrario. es que un competidor abusa de su posición dominante (infringiendo por tanto el Artículo 102 del Tratado) al establecer sistemas de descuentos por medio de los cuales obligue a los compradores. las cuales formaban parte de distintos mercados relevantes. “The same findings have to be recorded in respect of the contracts which .

En primer lugar.990 –Intel. cit. y (ii) que tal práctica será abusiva e infringirá lo dispuesto en el Artículo 102 del Tratado. sin duda. HP. en la medida que ata la demanda de los compradores. Op. Hewlett Packard.53 El caso Intel es fundamental en materia de descuentos multiproducto por dos razones.” (Microsoft v Commission [2007] ECR II-3601.990 -Intel “(…) the level of the Intel rebates granted to Dell. el precedente más relevante lo constituye. in other words. párrafo 925. “For the purposes of establishing an infringement of Article 82 EC.236 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). op. cit. párrafo 925. al hacer imposible a estos últimos prescindir de los descuentos otorgados por la empresa dominante. párrafo 924. reconoció que tal efecto podía ser demostrado utilizando un análisis de competidor igualmente eficiente (“as efficient competitor analysis”).” Caso COMP/C-3/37.. 52 53 54 55 . the fact that the Commission examined the actual effects which the bundling had already had on the market and the way in which that market was likely to evolve. that the conduct in question is capable of having or likely to have such an effect. one possible way of showing whether Intel’s rebates and payments were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure is to conduct an as efficient competitor analysis” Op.a la condición de que éstas adquirieran de Intel todos o casi todos los microprocesadores necesarios para la fabricación de sus equipos. It is sufficient in that respect to demonstrate that the abusive conduct of the undertaking in a dominant position tends to restrict competition or.52 Entre las conductas imputadas a Intel.” (British Airways. rather than merely considering – as it normally does in cases of abusive tying – that the tying has by its nature a foreclosure effect. en la medida que tienda a cerrar el mercado relevante. NEC y Lenovo. it is not necessary to demonstrate that the abuse in question had a concrete effect on the markets concerned. NEC and Lenovo was de facto conditional upon those companies purchasing all or nearly all of their x86 CPUs (at least in a certain segment) from Intel and thereby restricting those companies’ freedom to choose.. se encontraba principalmente la entrega de distintos descuentos o rebates a los fabricantes de equipamientos originales (original equipment manufacturers -“OEMs”) tales como Dell. si bien la Comisión Europea reconoció que para establecer una infracción al Artículo 102 no era necesario acreditar o probar que un sistema de descuentos haya tenido en los hechos un efecto exclusorio. en dicha resolución se reiteraron los criterios de la antigua jurisprudencia europea en la materia: (i) un descuento puede ser abusivo. dentro de la jurisprudencia más reciente en materia de descuentos. Cit.54 En segundo lugar. con independencia de si –en los hechos– se ha acreditado tal bloqueo de la competencia. la conducta sea capaz de restringir la competencia o es probable que genere tal efecto.. la resolución de mayo de 2009 de la Comisión Europea que condenó a Intel por diversas prácticas abusivas de su posición dominante en contra de la empresa Advanced Micro Devices (AMD) en el mercado de los microprocesadores (chips). la resolución del caso Intel es importante pues. (…) The Commission considers that the rebates in question were part of a long-term comprehensive strategy aimed at foreclosing competitors from the market. los descuentos otorgados a dichas compañías estuvieron sujetos –en los hechos. 55 51 “As already observed at paragraph 868 above. Caso COMP/C-3/37. lo cual habría restringido la libertad de los OEMs para elegir los productos competitivos ofrecidos por AMD.51 Ahora bien. does not mean that it adopted a new legal theory. “Although not indispensable for finding an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case law. párrafo 293). De acuerdo a la Comisión. párrafo 1035).

La Comisión Europea dejó expresa constancia en su resolución que en el caso de Intel no aplicaban las conclusiones señaladas en las Orientaciones. Both products are available but may be priced in such a way that it would not be rational for customers to buy individual products from the bundle to match them with complementary products produced by a competitor. si bien ellos fueron analizados en la sección referida a las ventas atadas58.at least until the expiry of contracts in the case of contractual tying. considerando sus propios costos y el efecto de sus descuentos.” Párrafo 189. 58 59 60 Párrafo 142. mayor será el efecto exclusorio. la Comisión concluyó que. habría estado en condiciones de ingresar al mercado pero en una escala de producción inferior. sin incurrir en pérdidas.60 56 57 Op. la Comisión consideró que el efecto exclusorio tendrá lugar si el descuento es de tal magnitud que aquellos competidores eficientes que ofrecen sólo algunos de los productos empaquetados no pueden competir con la venta empaquetada que considera el descuento multiproducto. concluyó que su elemento coercitivo o vinculante es menos evidente. mientras más bajo se estime el precio efectivo en relación al precio promedio del competidor dominante. En el caso de los descuentos multiproducto. En todo caso. Competitors are foreclosed if the discount is so large that efficient competitors offering only some but not all of the components. la Comisión examinó si Intel. En particular. la Comisión las clasificó como un abuso basado en el precio de venta.57 En el Documento de Discusión la Comisión analizó aquellos descuentos aplicados a un producto respecto del cual se tiene poder de mercado. Así. Al respecto. In the case of mixed bundling this is less clear. la comisión reconoció que lo resuelto estaba en línea con los principios sentados en las Orientaciones. se estimó qué precio debió haber ofrecido un competidor igualmente eficiente que Intel para compensar a un OEM de la pérdida de los descuentos de Intel. determinando su carácter anticompetitivo en base a un criterio de comparación de precio y costo del tipo predatorio (como es el caso de Intel). párrafos 1002 a 1006. concluyó la Comisión. Ver párrafo 916. un descuento será capaz de excluir a un competidor igualmente eficiente si el precio efectivo se encuentra por debajo de cierto nivel de costos viables. “In the case of tying and pure bundling. De este modo. siendo este último documento una expresión de las conclusiones alcanzadas en el primero. para determinar si un sistema de descuentos es capaz de restringir la expansión o entrada de un competidor igualmente eficiente. Como una regla general. si bien el Documento de Discusión reconoció que los descuentos multiproducto pueden tener efectos exclusorios similares a las ventas atadas59. por haber sido publicadas con anterioridad al inicio del procedimiento contra Intel. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 237 Bajo el análisis de competidor igualmente eficiente. Párrafo 182.56 Lo resuelto por la Comisión en el caso Intel es coincidente con la aproximación que esta última tuvo tanto en el Documento de Discusión como en las Orientaciones. cit. the individual customers in question clearly are foreclosed to the competitors . cannot compete against the discounted bundle. En efecto. es necesario calcular cuál es el precio efectivo para el comprador en aquel rango relevante de sus compras que le permite beneficiarse de tales descuentos. .

16. op. Id. la Comisión por lo general no intervendrá. HP. no deja de ser interesante que la Comisión haya destinado parte importante de su resolución a fundamentar y explicar el análisis referido. En particular. citando British Airways. Si bien la infracción al Artículo 102 puede configurarse –a juicio de la Comisión. sin incluir un análisis de costos. la Comisión hizo reiteradas referencias a la jurisprudencia de los Tribunales europeos64 que se centraban en el efecto exclusorio de los descuentos. y al igual que en los 61 62 63 64 Orientaciones.238 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). Asimismo.990 –Intel).63 Si bien el caso de Intel no se trata propiamente de un caso de descuento multiproducto. the Commission will in addition demonstrate (…) that. no era necesario para los efectos de configurar una infracción al Artículo 102 del Tratado. . la aplicación “parcial” por parte de la Comisión en Intel de los criterios contenidos en las Orientaciones. 923 (Caso COMP/C-3/37. la Comisión fue insistente en señalar que el análisis de competidor igualmente eficiente incluido en su resolución. párrafos 59 y 60. genera cierta incertidumbre acerca de si el análisis comparativo de precios y costos en las ventas empaquetadas será aplicado en futuros casos. 65 66 ECONOMIDES. de todos modos es destacable que la Comisión tuviera por acreditado el efecto exclusorio de tales descuentos en base a un análisis comparativo de costos y precios implícitos –de tipo predatorio. en las Orientaciones. si bien permitía acreditar en los hechos el efecto exclusorio de tales descuentos. pues en tal caso se espera que un competidor igualmente eficiente que sólo tenga un producto de aquellos incluidos en el paquete debería ser capaz de competir en forma rentable con la empresa dominante.. Lo anterior. 920.. Ver párrafos 914. entre otros. pág. are in themselves sufficient to find an infringement under Article 82 of the Treaty according to the case law. on top of fulfilling the conditions of the case law (…) the conditional rebates that Intel granted to Dell. Párrafo 925. Así. la Comisión también analizo los descuentos multiproductos a propósito de la “Vinculación y venta por paquetes”61.con independencia del análisis de competidor igualmente eficiente. cit. Por su parte.similar al incluido en parte de la jurisprudencia de los Estados Unidos. NEC and Lenovo and the conditional payments granted to MSH were capable of causing or likely to cause anticompetitive foreclosure (which is likely to result in consumer harm). 506 pp. Si bien en Intel la Comisión recogió los principios señalados en las Orientaciones. 922.65 Como lo ha reconocido la doctrina66. concluyendo que éstos pueden ser contrarios a la competencia si son de tal magnitud que los competidores con igual grado de eficiencia que sólo ofertan una parte de los componentes no pueden competir contra el paquete objeto del descuento. Hoffmann La Roche y Michelin II. Nicholas. las Orientaciones señalan que si el precio marginal que los clientes pagan por cada uno de los productos del paquete se mantiene por encima de los costos marginales promedios de largo plazo62 que supone para la empresa dominante incluir dicho producto en el paquete. en el sentido de utilizar un enfoque de competidor igualmente eficiente. LRAIC. de acuerdo a su denominación en inglés. in the absence of any objective justification. “Whilst the findings referred to in the preceding recital.

demanda disponible en: www. Telefónica presentó al mercado diversas ofertas conjuntas. nos detendremos brevemente a revisar qué fue lo discutido en el caso Voissnet. existe importante jurisprudencia en materia de actos exclusorios que permiten intuir cuál podría ser la aproximación del TDLC ante un caso de empaquetamiento mixto. (“Telefónica”). incurriendo en una conducta de empaquetamiento excluyente y realizando subsidios cruzados entre ambos servicios.pdf. Los descuentos multiproductos y el TDLC El TDLC no ha tenido la oportunidad de fallar un caso de descuentos multiproducto. puesto que en su contestación a la primera demanda. Voissnet -prestador de servicios de telefonía por Internet (telefonía IP).cl/DocumentosMultiples/Demanda_C_173_08%20 (AC). En la primera demanda69. Al igual 67 68 69 Sentencia N°90/2009 Sentencia N°97/2010 Rol N°135/2007. Lo anterior habría constituido -según Voissnet. Voissnet acusaba además a Telefónica de imponer contractualmente la contratación del servicio de telefonía para vender banda ancha. Voissnet concluía que el precio implícito de la telefonía fija llegaba incluso a valores negativos. En su segunda demanda70. Voissnet denunciaba que las ofertas de Telefónica tenían como única racionalidad económica el excluir competidores en el mercado de la telefonía fija. Tribunal. a pesar de la gran incertidumbre que plantea este problema (con encendidas controversias por parte de la doctrina y ausencia de precedentes consistentes en la jurisprudencia comparada) a partir de lo dispuesto por el H.tdlc.demandó a Telefónica por la ejecución de empaquetamientos excluyentes y subsidios cruzados en los servicios ofrecidos por Telefónica. demanda disponible en: www. IV. el TDLC ya ha establecido algunos principios que se alinean con el estándar al que estarían convergiendo los organismos antimonopolios en otras jurisdicciones. Al comparar los planes ofrecidos por Telefónica. En Voissnet. 70 . (“Voissnet”) en contra de la Compañía de Telecomunicaciones de Chile S. Voissnet señalaba que desde principios del año 2006.cl/DocumentosMultiples/Demanda_C%20 135-07. dos demandas fueron presentadas por la empresa Voissnet S. No obstante. Rol 173/2008. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 239 Estados Unidos. el debate acerca de los descuentos multiproducto permanece abierto en la doctrina y jurisprudencia europea. negó la existencia de venta atada (habría ofrecido el servicio de banda ancha solo). Como veremos. ambos por un precio único mensual. En particular.A.A. en el caso Fósforos67 y principalmente en Voissnet68. por medio de las cuales ofrecía telefonía fija (tanto con límite de minutos como en forma ilimitada) y acceso a internet de banda ancha.pdf.un cambio en la conducta de Telefónica. Por su especial importancia y relación con los descuentos multiproductos. entre otros fallos.tdlc. dado que el precio del paquete (internet y banda ancha) era inferior al precio de la contratación exclusiva de banda ancha.

Entre otras razones. Telefónica argumentó que nunca ha ofrecido banda ancha sola. Contestaciones a las demandas rol 135/2007 y rol 173/2008 disponibles en: http://www. En sus contestaciones a las demandas de Voissnet71. 74 Resuelvo 4°. En efecto.una vinculación implícita o atadura comercial. pues conllevan eficiencias por las economías de ámbito. que en su primera demanda. si bien no existía una obligación contractual. dada la existencia de precios implícitos negativos para estos últimos. En consecuencia. que el empaquetamiento era una estrategia generalizada a nivel mundial que responde a las preferencias de los consumidores (que desean o prefieren los productos empaquetados cuando se trata de comunicaciones). Por otra parte. la vinculación provenía de una expresa disposición contractual que obligaba a requerir tal servicio (es decir. 71 72 73 Sentencia 97/2010. http://www. Asimismo. el TDLC acogió las demandas de Voissnet ordenando a Telefónica74 mantener una oferta de banda ancha desnuda.pdf. señaló que las ofertas conjuntas tienen efectos beneficiosos. considerando que el precio del paquete era inferior incluso al precio individual del producto vinculante. y establecer para sus ofertas conjuntas precios que no restrinjan la libre competencia y sean superiores. con precios individuales Pa y Pb respectivamente. Telefónica argumentó que sus ofertas conjuntas son racionales tanto desde el punto de vista comercial como económico y que la única forma de determinar si el precio del paquete es predatorio o se encuentra por debajo de los costos.cl/DocumentosMultiples/Contestación_C%20135-07. por lo que no habría incurrido en cambio de conducta ni suprimido una oferta previamente disponible. entre otras defensas. dado dos productos A y B. contribuyen a la innovación e incrementan el bienestar social al permitir la expansión del mercado. se debiera cumplir que (Pa + Pb) > Pab > Pa. en los descuentos multiproducto. y 61°. al precio de venta del producto o servicio integrante de mayor valor. Asimismo. y un precio empaquetado igual a Pab.tdlc. Respectivamente.72 Las conductas reprochadas a Telefónica no representan un caso de descuento multiproducto propiamente tal. que inducía necesariamente a los consumidores a demandar los minutos de telefonía. al menos. Voissnet reiteraba que los precios que Telefónica cobraba por planes de servicios de banda ancha y telefonía empaquetados. existía –en palabras del TDLC. En el segundo caso.cl/DocumentosMultiples/Contestación_C_173_08%20(AC). Telefónica señaló.73 En su sentencia. es aplicando un test de replicabilidad conjunta. ninguno de los productos era ofrecido por Telefónica en forma individual. Finalmente.pdf. arrojaban precios implícitos negativos para el servicio de telefonía fija. En el primer caso. el carácter exclusorio del “descuento” ofrecido por Telefónica era bastante más notorio que el que podría derivarse de un caso normal de descuentos multiproductos.. venta atada propiamente tal). .tdlc. en Voissnet existen dos productos atados: el servicio de telefonía fija y los minutos de telefonía fija.240 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”).. Considerandos 16° a 23°. respecto a los minutos de telefonía. En primer lugar. ocurre normalmente que. si Pa > Pb.

así. además de atar la línea telefónica. pero ciertamente induce a la compra conjunta de dos o más bienes.ven reducidas sus posibilidades de acceder a los clientes. que permiten vislumbrar cuáles serían los principales criterios que este último utilizaría ante un caso de empaquetamiento mixto propiamente tal: (i) La coerción que motiva a la compra conjunta de dos productos puede derivarse de la estrategia de precios utilizada por el oferente. concluye el H. por lo demás alineado con la doctrina comparada. ataba comercialmente a dicha oferta conjunta un determinado número de minutos de tráfico de voz. en su Considerando 23° el H. con un precio implícito negativo por los minutos de tráfico de voz. Este criterio. la coerción que ejerce el actor dominante no es ineludible. Al respecto. Es decir. a partir de lo anterior. . Tribunal. para acceder a su banda ancha”75. es posible concluir que. agregando posteriormente “Que lo anterior es particularmente grave cuando. los proveedores de telefonía que no pueden ofrecer banda ancha o que no tienen poder de mercado en la provisión de este servicio –como Voissnet. Considerando 61°. aún cuando no exista una atadura contractual o tecnológica. aún cuando no exista una expresa disposición contractual o integración tecnológica que obligue a la compra de dos productos. en la segunda la vinculación es menos patente. si los descuentos otorgados en el empaquetamiento mixto son de una magnitud tal que constituyen una influencia o incentivo suficiente para que los demandantes demanden exclusi75 76 Considerando 60°. se vincula implícitamente un determinado número de minutos de tráfico de voz de salida por medio de la política de precios de los planes Dúo (…) levantando una barrera prácticamente infranqueable a la entrada y excluyendo a los que actualmente participan en el mercado del producto vinculado” . por un lado. permitiría una revisión de los descuentos multiproductos. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 241 No obstante estas diferencias conceptuales entre las conductas sancionadas por el TDLC en Voissnet y lo que hemos definido como descuentos multiproductos. Tribunal “Que. una determinada política de precios y descuentos puede significar una coerción suficiente –según lo razonado por el H. lo que distingue la venta atada del descuento multiproducto. Del mismo modo. por la vía de establecer precios implícitos negativos para éstos últimos”.76 En consecuencia. Tribunal. Como hemos señalado. Tribunal señala: “Que.para vincular o atar la venta de dos productos. existen importantes considerandos en dicha Sentencia N°97/2010. TCH condicionaba contractualmente la venta de banda ancha a la contratación de servicio telefónico y que. así como en otros fallos relevantes del H. por otro. ya que éstos habrán satisfecho sus necesidades de comunicaciones de voz con la contratación del servicio telefónico que la demandada les impone. es que mientras en la primera existe una vinculación evidente e ineludible –ya sea contractual (A no se vende si no se compra B) o tecnológica (A se vende integrado tecnológicamente con B).

los descuentos multiproductos no serían reprochables. por otro lado. (ii) El carácter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se derivaría de su potencial efecto exclusorio.. es que lo relevante para determinar la ilicitud de un determinado descuento. lo cual podría presentarse aún cuando el oferente no haya utilizado precios predatorios en el diseño del empaquetamiento mixto. resulta evidente para este Tribunal que TCH se defendió e intentó demostrar una situación de hecho distinta de la que Voissnet le imputó en este punto de la demanda. Tribunal concluía lo siguiente: “Que en cuanto a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas que alega TCH (Telefónica) basada en que los costos de los paquetes se cubrirían con sus precios. TCH se defendió señalando que no subsidiaba el precio del servicio de banda ancha con el precio de la telefonía por medio de sus ofertas conjuntas (…) Que. al respecto. en Voissnet el H.242 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). Voissnet ha sostenido que. ya analizadas. Por un lado. Al respecto.. por medio de las ofertas conjuntas. de no existir precios predatorios implícitos. esto no implica que –para los efectos de determinar el carácter exclusorio de un empaquetamiento mixto. es preciso referirse al debate suscitado en autos en torno a la racionalidad económica o de costos de las ofertas conjuntas de TCH. tema a cuyo análisis se abocará este Tribunal a continuación. . este Tribunal considera que tal alegación corresponde a una defensa propia de la imputación de prácticas predatorias implícita en la demanda de Voissnet. esta última parte no aportó antecedentes al proceso que permitan a este Tribunal dar por acreditada su imputación de subsidios cruzados. vamente los bienes de un oferente particular. el cual podría existir aún cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos.”77 Posteriormente. Como veremos. y que. Tribunal que “en primer término. el H. al mismo tiempo. lo central de lo demandado son las imputaciones de haber utilizado TCH el mecanismo de las ofertas conjuntas para excluir competidores del mercado relevante de autos. con el consiguiente efecto exclusorio de los restante competidores. En relación a la agitada controversia acerca de si los descuentos multiproducto deben ser analizados bajo los criterios propios de las ventas atadas o de los precios predatorios. Considerando 68°. pero no justificaría en modo alguno efectuar una venta atada con las características de la de autos. concluía el H. TCH habría subsidiado el precio de los minutos de telefonía con el precio excesivo que cobraba por el servicio de banda ancha. Más bien. Tribunal haya prescindido totalmente de un análisis comparativo entre costos y precios de los productos empaquetados.el H. Tribunal se alejó de quienes consideran que.”78 77 78 Considerandos 6° y 7°. lo que se deriva de los considerandos que a continuación se citan. Por lo demás. es que éstos tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia.

80 En Fósforos. Tribunal en Fósforos79. fue sancionada por celebrar con sus distribuidores contratos con cláusulas de exclusividad y de incentivos por cumplimiento de metas de venta. Wyeth-Ayerst Labs. lo fallado previamente por el H.son estructuras de precios en virtud de las cuales se ofrecen precios menores a cambio de un compromiso –sea expreso o de facto. Sobre este punto. Sentencia N°26/2005. el H. todos ellos con el objeto y efecto de levantar barreras artificiales a la entrada al mercado relevante. podría presentarse aún cuando los precios implícitos del empaquetamiento mixto estén por sobre cierto nivel de costos. en algunos casos podrían llevar a producir efectos anticompetitivos en la medida que reduzcan la transparencia en los precios o que excluyan a competidores del mercado o restrinjan o impidan artificialmente el ingreso de competidores potenciales o no tengan una justificación económica racional. Considerandos 105° y 106°. representa un caso emblemático –y excepcional– en que la jurisprudencia norteamericana desestimó el empleo de un análisis comparativo de costos y precios para determinar el carácter exclusorio de los descuentos otorgados en un empaquetamiento mixto. antes de analizar en detalle el sistema de incentivos referido precedentemente. por lo demás. Inc. 3M. 79 80 81 Sentencia N°90/2009. Ello. es preciso tener presente que. 2007)]).D. reafirma la idea de que. el cual recogía a su vez los principios previamente establecidos en Chiletabacos. lo afirmado por el TDLC en el considerando 106° de Fósforos –citado precedentemente–. 2003)]. [485 F. Tribunal atenderá a si el objetivo e intención de dicha política es excluir ilegítimamente a los competidores. En efecto. 3M.3d 880 (6th Cir. J. En dicho fallo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 243 Reafirma este enfoque -centrado en el efecto exclusorio-.. Tribunal haya citado dentro de la jurisprudencia comparada el caso de LePage v. [324 F. v. la doctrina asentada en Voissnet y Fósforos.B.por parte del comprador en cuanto a proveerse mayoritariamente y/o de manera creciente solo con el proveedor que ofrece dicho descuento (…) Que si bien en principio tales descuentos pueden producir efectos positivos (menores precios e incentivos para los distribuidores).”81 De este modo. Corp. Así ha sido decidido. . al momento de analizar el carácter anticompetitivo de una determinada política de descuentos. British Airways [DOCE 4-2-2000]) como estadounidenses (LePage’s Inc. Tribunal concluía a: “Que. fallo que como hemos visto previamente. otorga algunas luces de cuál podría ser el análisis del TDLC. v. en diversos fallos tanto europeos (Michelin II [Diario Oficial de la Comunidades Europeas [DOCE] de 31-5-2002]. llama poderosamente la atención que en Fósforos el H.A. en general. los incentivos por metas de ventas –también conocidos como descuentos por fidelidad (“fidelity discounts”). la Compañía Chilena de Fósforos S.L. tratándose de descuentos multiproductos.3d 141 (3d Cir. el H.

83 84 . pues no se trata de descuentos. la jurisprudencia comparada citada en los considerandos de Fósforos transcritos más arriba). Ello no es descartable. Tribunal para el caso de un empaquetamiento mixto (el cual sí se ubica con toda propiedad en la frontera entre competencia agresiva y competencia abusiva). a utilizar algún tipo de test de costos versus precios implícitos en el análisis de los descuentos multiproductos. obviamente.. Tribunal fije un estándar más exigente para analizar el problema. lo que se objeta no es la paquetización en sí. a partir de los considerandos antes citados no es posible concluir que el H. existen numerosos beneficios que pueden derivarse de dicha práctica. pues Voissnet no se ajusta –como hemos explicado–. pueda requerir un estándar o criterio que incluya el análisis de precio predatorios implícitos en empaquetamientos mixtos. y que al contrario.”83 Más adelante el TDLC reitera esta idea afirmando que “debe dejarse establecido que este Tribunal no cuestiona las ofertas conjuntas. buscando minimizar la sanción de falsos positivos. Tribunal en la materia. sino que el diseño concreto de los paquetes de servicios ofrecidos por la demandada tengan un objeto exclusorio contrario a la libre competencia. Considerando 66°. Con todo. podría implicar que el H. Como se ha explicado en las secciones anteriores. sino los efectos exclusorios que estas ofertas conjuntas produjeron o tendieron a producir”84 82 En particular.a un caso de descuentos multiproducto propiamente tal (sus implicancias exclusorias son mucho más notorias.un efecto positivo en los consumidores. ciertamente los criterios jurisprudenciales comparados podrían ser considerados al momento de evaluar el carácter anticompetitivo de los descuentos multiproductos (ver. sino la circunstancia de que TCH sólo venda el servicio de banda ancha en forma conjunta o atada con la telefonía (…) Es decir. lo que la demandante cuestiona como constitutivo de infracción no es la paquetización en si misma. podrán seguir siendo ofrecidas por la demandada.82 En segundo lugar..tanto en los Estados Unidos como en Europa. (iii) Los descuentos multiproductos (bajo ciertas condiciones) son considerados –prima facie– como lícitos. es posible que el H. por ejemplo. dado que los descuentos multiproductos tienen –prima facie. De este modo. Tribunal en Voissnet reconoció expresamente que la venta empaquetada en sí no constituye un ilícito anticompetitivo. Tribunal haya desestimado necesariamente la utilización del análisis de los precios predatorios. Considerando 82°. El H. que ciertamente puede ser beneficiosa porque permite aprovechar eficiencias asociadas al uso compartido de una misma red. dado que no existen precedentes específicos del H. existe algún grado de convergencia –al menos de algunas autoridades antimonopolios. debiendo demostrarse su objetivo y efecto exclusorio. sino que de precios implícitos negativos). El TDLC señalaba que “a juicio de este Tribunal. que sin duda llevan aparejados numerosos beneficios asociados al uso compartido de una misma red y que. a pesar de la falta de consenso sobre el estándar específico a emplear.244 Descuentos Multiproducto (“Bundled Discounts”). en primer lugar.

de ellos se derivan (precios menores para los consumidores)–. En efecto. tratándose de descuentos multiproducto en que se cumple el estándar o piso base (esto es. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 245 Así. pese a que en Fósforos y Voissnet el TDLC utiliza un criterio centrado en el efecto exclusorio de la conducta. En efecto. deberá comercializar por separado cada uno de los servicios que integren sus ofertas conjuntas. el H. Aún más. a lo menos. Ahora bien. Consideraciones finales La discusión acerca del carácter anticompetitivo de los descuentos multiproducto se encuentra en pleno desarrollo en la jurisprudencia y doctrina comparada. mientras sea dominante en el servicio de banda ancha. evitando la aplicación de estándares excesivamente estrictos que puedan contener innecesariamente la competencia agresiva entre empresas eficientes. y dado los efectos procompetitivos que -al menos prima facie. las autoridades antimonopolios debieran realizar un escrutinio cuidadoso de dicha práctica comercial. Tribunal dispuso que dicha venta empaquetada podía seguir siendo ofrecida por Telefónica. el TDLC determinó que Telefónica deberá establecer -para sus ventas empaquetadas.que el TDLC incluya en su análisis una revisión comparativa de costos y precios implícitos como estándar para analizar los descuentos multiproducto. debiendo demostrarse . Siendo una práctica comercial común y generalizada en múltiples industrias. la jurisprudencia del TDLC ha desarrollado ciertos principios que le permitirían aproximarse hacia la doctrina que –en opinión de estos autores– aparece como apropiada: los descuentos multiproductos deben presumirse lícitos y procompetitivos. al precio de venta por separado del producto o servicio integrante de mayor valor” Es decir. con independencia de las eventuales justificaciones económicas o de eficiencia para su utilización. Es este punto. en la medida que no tenga un objeto exclusorio contrario a la libre competencia. ausencia de precios implícitos negativos). en dicho resuelvo el Tribunal ordenó a Telefónica que. ¿Cuándo el empaquetamiento podría ser exclusorio? Si bien el TDLC no fijo un test específico para determinarlo. precisamente. Como se ha explicado en el presente artículo. en aplicación de la obligación general impuesta por el TDLC (no utilizar precios que tengan por objeto restringir la libre competencia) debe demostrarse que su diseño tiene por objetivo o efecto la exclusión ilegítima de competidores. el de más difícil pronóstico. Pero aún más.“precios que no tengan por objeto restringir la libre competencia y sean superiores. el H. V. y como hemos explicado. no es descartable –por las razones señaladas–. sí estableció –en el Resuelvo 4° de la Sentencia– un estándar mínimo o base para la utilización de los descuentos multiproductos. aquellos empaquetamientos mixtos en que existen precios implícitos negativos se presumen exclusorios. Tribunal reconoce que es propio de una venta empaquetada la existencia de economías de ámbito derivadas del uso compartido de un mismo insumo (acceso a la red) para dos servicios distintos (banda ancha y telefonía fija).

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su objetivo y efecto exclusorio. Asimismo, el elemento coercitivo que podría obligar a la compra conjunta de una venta empaquetada, no se deriva necesariamente de la integración contractual o tecnológica, sino también de la estrategia de precios utilizada por un actor con poder de mercado. Finalmente, el efecto exclusorio –a juicio del TDLC– podría presentarse incluso cuando los productos empaquetados fueran ofrecidos sobre cierto nivel de costos, alejándose de esta manera de la aplicación exclusiva de un análisis del tipo predatorio. La doctrina y jurisprudencia comparada de la libre competencia se ha caracterizado por la búsqueda –a veces algo obsesiva– de tests o bright line rules que permitan una evaluación estandarizada de las conductas que pueden atentar contra libre competencia. Sin embargo, la existencia de prácticas comerciales ubicadas en la frontera entre la competencia agresiva y la exclusoria hacen muchas veces recomendable evitar la aplicación rígida de estos tests estandarizados. En el caso particular de los descuentos multiproducto, la jurisprudencia del TDLC permitiría analizar esta práctica comercial con un criterio amplio y comprehensivo, evitando la aplicación algo forzada de los criterios tradicionales propios de las ventas atadas o de los precios predatorios. Con esto, se minimizaría el riesgo de sancionar falsos positivos, ralentizar el paso de competidores eficientes y agresivos, y privar a los consumidores de precios más competitivos.

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¿SE DEBE SANCIONAR LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS?
Tomás Menchaca O.*
RESUMEN
En este trabajo se pretende estudiar si la fijación de precios excesivos explotativos debe ser sancionada por el derecho de la libre competencia. Al efecto se comienza analizando como funciona un sistema económico de mercado y los problemas jurídicos, económicos y riesgos que implicaría dejar al arbitrio de una autoridad de competencia la posibilidad de sancionar a una empresa por el mero hecho de fijar un precio determinado, aunque sea alto, así como el tratamiento que se da a esta materia en nuestro derecho. A continuación se estudia brevemente lo que ocurre al respecto en el derecho de la competencia norteamericano, que no considera ilícita esta figura, y en el europeo, que sí lo hace, aunque en la práctica ni unos ni otros la suelen sancionar si no va acompañada de alguna práctica abusiva adicional. Finalmente, y antes de concluir, se efectúa una revisión del concepto del “precio justo” y su relación con la solución del problema tratado, tanto a la luz de la filosofía escolástica como de los cuerpos legales en que este concepto es recogido en Chile.

ABSTRACT
This paper analyzes whether antitrust law should punish exploitative excessive prices. It starts by analyzing how a free market economic system works; what are the legal and economic problems and risks of allowing a competition authority to punish a company just for fixing a certain price, however high it may be; and how this subject is treated under Chilean competition law. After this, the paper briefly studies how antitrust law treats this matter in the United States, which does not consider it an illicit act, and in Europe, which does. However, none of these jurisdictions usually punish excessive pricing, unless it is accompanied by an additional abusive practice. Before concluding, the concept of “fair price” is revised as well as its relationship with the solution of the abovementioned problem, both in the light of scholastic philosophy and of the body of law where this concept is treated in Chile.

* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Económico y Derecho de la Competencia en la misma universidad. Socio fundador del estudio Menchaca y Cía. Abogados, Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.

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¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos?

1. EL LIBRE MERCADO Y LOS PRECIOS.
El hecho básico que determina el esfuerzo del hombre para satisfacer sus necesidades de todo tipo, tanto materiales –de alimentación, vivienda, vestuario u otras– como espirituales, culturales o artísticas, es la escasez de los medios en comparación a las necesidades. Este es en síntesis el problema que la ciencia económica intenta analizar, problema que aumenta si consideramos que las necesidades crecen según aumenta el grado de su satisfacción. Por lo anterior, la razón humana se ve abocada a la actividad económica, a fin de procurar la mayor satisfacción posible de sus necesidades con los medios escasos de que dispone; y la única forma de lograr esta meta es por medio de la cooperación social, a través de la especialización y el intercambio a que ésta da lugar. Es por ello algo propio de la naturaleza social del hombre la existencia del mercado, que es consecuencia necesaria de la libertad del hombre, de su derecho a la propiedad y a la libre iniciativa privada que surgen como consecuencia necesaria de éstos. Ahora bien, el sistema económico de mercado se funda esencialmente en el sistema de precios y en el autogobierno del mercado, por lo que una intervención del Estado en la economía que los destruya o afecte gravemente no estaría de acuerdo con la lógica de dicho sistema y tendería a destruirlo y a sustituirlo paulatinamente por otra forma de organizar la economía, que no es otra que la planificación centralizada y burocrática. Sin perjuicio de lo anterior, esto a mi juicio no ocurriría si la intervención directa del Estado – incluyendo la regulación de precios – tuviera por objeto neutralizar una falla del mercado. Así, si el Estado regula el precio de un monopolio natural con gran poder de mercado para, precisamente, acercarlo lo más posible al precio que habría existido en un mercado competitivo, esa regulación no sólo no destruye el sistema de precios y auto funcionamiento del mercado sino que, por el contrario, tiende a restablecer el equilibrio perdido como consecuencia de esta falla del mercado, para acercarse lo más posible a la realidad de mercado que habría existido si este hubiera funcionado adecuadamente. En consecuencia, el derecho de la libre competencia debe precaver el riesgo de que, por una errónea aplicación del mismo, se pueda terminar afectando la libre competencia en los mercados por los mismos que están llamados a protegerla. Ello ya ha ocurrido en forma bastante clara en el comercio internacional, en que se ha utilizado cada vez con más frecuencia la aplicación de derechos antidumping como herramienta del proteccionismo, en circunstancias que el dumping no es otra cosa que el establecimiento de precios predatorios en el comercio internacional y por ende su sanción debiera tener por objeto la protección de la libre competencia en el mismo. Sin embargo, en lugar de utilizarse para proteger la libre competencia en el comercio internacional, se suele usar para restringirla o entorpecerla. Por lo anterior, en el presente trabajo analizaremos –desde el punto de vista del derecho y de la economía de la competencia– si los organismos de defensa de

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la libre competencia pueden intervenir en la fijación de precios y, en caso afirmativo, cómo debieran hacerlo para que esa intervención no se convierta en un instrumento que, en lugar de proteger, afecte la libre competencia en los mercados.

2. LA FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS.
En general, los hechos que han sido considerados contrarios a la libre competencia en relación con los precios, tanto en Estados Unidos como en Europa, han sido fundamentalmente: los acuerdos de precios, verticales u horizontales, que es lo que algunos suelen denominar fijación de precios o price fixing; la imposición de precios o fijación de precios de reventa (o de compra); la discriminación de precios y los precios predatorios. Hay quienes agregan también la figura de los “precios límite” . Hay sin embargo dos figuras cuya ilicitud y posibilidad de sanción han sido objeto de especial debate, especialmente en el derecho de la competencia de Europa Continental; la determinación unilateral de precios excesivos explotativos1 y el paralelismo consciente en la fijación de precios (producto de la interdependencia oligopolística). La licitud o ilicitud de ambas figuras tiene un fundamento común. En ambos casos, si se las considera ilícitas, es porque se estima que el Estado, a través de los organismos de defensa de la libre competencia, puede sancionar la libre y unilateral fijación de precios que efectúan los monopolistas (“precios excesivos”), o los oligopolistas (paralelismo consciente), como empresas maximizadoras de beneficios, en aquel punto que les es más conveniente considerando las circunstancias del mercado, punto que no está directamente relacionado con los costos de producción de cada empresa, sino con el precio de mercado, producto de la interacción de oferta y demanda en el mismo. Para analizar lo anterior debemos tener en consideración, en primer término, que en una economía de mercado la regla general es la libertad de precios de productos o servicios, y la excepción es su regulación, la que -por ello- es materia de ley, por lo que los organismos de defensa de la libre competencia no tienen facultad alguna para fijar precios, en ninguna parte del mundo. Sostener lo contrario implicaría gravísimos problemas desde los puntos de vista jurídico y económico e implicaría otorgar un margen de discrecionalidad muy grande a los organismos de defensa de la libre competencia, que podrían terminar convirtiéndose en reguladores de precios, perjudicando con ello, en lu-

1 Que se diferencian de los precios excesivos que pueden ser un abuso exclusorio, a los que no nos referiremos en el presente trabajo, que son aquellos que tienden a reforzar o mantener el poder de mercado de la firma dominante integrada verticalmente a través del sometimiento de los rivales que se encuentran en una situación de desventaja, fijando sus precios tan altos en el mercado aguas arriba, que el margen entre los precios de venta al por mayor y al detalle es insuficiente para qué una firma eficiente opere y genere utilidades en el mercado aguas abajo. (Ver al respecto, Motta y Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004).

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gar de proteger, la libre competencia en los mercados, base esencial de nuestro sistema económico. En efecto, todos sabemos que ninguna empresa maximizadora de beneficios establece sus precios en base a costos. Todas cobran el precio de mercado, determinado por la oferta y la demanda, independientemente de sus costos, y todas intentan que su margen sea el mayor posible. Para lograrlo suelen recurrir a la diferenciación de productos, sea estableciendo reales diferencias del bien o servicio, por ejemplo a través de la innovación tecnológica, o a través del posicionamiento de marca. Por ello los precios, salvo en el raro caso de un mercado de competencia perfecta, suelen estar por sobre los costos, sin que sea posible establecer en forma objetiva cuánto por encima de éstos es aceptable y cuándo el precio se considerará excesivo. Todo lo que se ha dicho hasta ahora no implica sostener que no puedan existir efectivamente precios excesivos cuando son muy superiores al que habría imperado en un mercado competitivo. El problema no es ese, sino si las normas sobre conductas del derecho de la libre competencia, que pretenden la regulación indirecta de los mercados, permiten solucionar este problema por la vía de sancionar el cobro de precios que se estimen demasiado altos. En mi opinión ello no es posible, y probablemente esta es la razón por la que el derecho antitrust norteamericano, que siempre se ha caracterizado por buscar soluciones prácticas, no sanciona la fijación, a público, de precios excesivos. En Europa en cambio, suelen existir normas sobre la materia, pero son muy escasas las oportunidades en que se han aplicado, por las enormes dificultades jurídicas y prácticas que ello supone. Casi siempre cuando ha existido sanción, ésta se ha basado en una discriminación de precios que ha permitido establecer el abuso. Desde un punto de vista jurídico, un gravísimo problema de sancionar la fijación unilateral de precios, únicamente por estimarlos excesivos, consiste en que, si los organismos de defensa de la libre competencia establecen que el precio de un determinado bien, por ejemplo $10, es excesivo, esto es equivalente a fijar un precio, y en forma más grave y restrictiva que en el establecimiento de un precio máximo, como los que se fijan en los mercados regulados, pues la empresa sancionada sabe que si vuelve a vender el bien en un precio de $10 probablemente será sancionada nuevamente, pero no sabe si también lo será al fijar un precio de, por ejemplo, $9. Tampoco tendría la oportunidad de revisar ese precio, pudiendo subirlo con tranquilidad, como ocurre en los mercados regulados en cada proceso tarifario. Cada alza, incluso si tiene fundamento en costos, estaría sujeta a la incertidumbre de si el nuevo precio será considerado abusivo y la empresa, por el simple hecho de fijar libremente el precio de venta de un bien de su propiedad, podría ser sancionada. Ello en circunstancias que los precios son por definición libres, salvo el excepcionalísimo caso de los precios regulados, que requieren expresa disposición legal para serlo.

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En consecuencia la empresa que fue condenada, para evitar las gravísimas sanciones que podrían serle impuestas, podría verse obligada a consultar ante los organismos de defensa de la libre competencia cada vez que quisiera subir sus precios, y a justificarlos en base a costos, con lo que estos organismos se convertirían de hecho en reguladores de precios, y sin que los agentes económicos objeto de tal regulación tengan ninguna de las garantías de que gozan las empresas cuyos precios son regulados por expresa disposición legal. Por lo mismo, si se sancionara la fijación libre de un precio, en un mercado no regulado, por el solo hecho que un ente estatal lo estime excesivo, se estaría atentando contra el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, que establece que sólo en virtud de ley se pueden imponer limitaciones al dominio y a sus facultades inherentes (entre las cuales está evidentemente la facultad de determinar el precio al que el dueño determine vender un bien). Además de los problemas jurídicos antes indicados, también existe una dificultad práctica en la sanción de los denominados “precios excesivos” , y ella está en determinar desde qué nivel hacia arriba se considera un precio como tal. 2 En efecto, no es razonable sostener que cualquier precio por sobre el costo marginal sería abusivo3, pues ello implicaría afirmar que prácticamente todos lo son. Además, el hecho que los precios estén algo altos es precisamente uno de los elementos que incentiva la entrada de nuevos competidores a un mercado concentrado (además de ser un premio e incentivo al emprendimiento). En efecto, la renta económica que se obtendría por el monopolista constituye un factor determinante en la entrada de nuevos competidores, que llegarán a este mercado atraídos precisamente por la alta rentabilidad del negocio. Por el contrario, si se tratara de un negocio en el que el incumbente tiene economías de escala o de ámbito no replicables desde el comienzo por un entrante, es muy difícil su ingreso al mercado si el monopolista está obligado a cobrar tarifas cercanas a las que habrían existido en un mercado competitivo, con lo que se podría perpetuar artificialmente su poder de mercado, por la propia decisión de quienes están llamados a proteger la libre competencia.
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Al respecto, Motta y Streel nos señalan algunos ejemplos de dichas dificultades:“Para concluir, la prueba de un precio excesivo, o en otras palabras la búsqueda de un precio competitivo, es como ir en búsqueda del Santo Grial. Aún cuando las autoridades tengan perfecto conocimiento de los costos, surgirán preguntas relacionadas con la asignación de los costos conjuntos que dificultarán las elecciones de política. La gran mayoría del tiempo, estas autoridades no saben cuales son los costos, y tendrán que adivinar acerca de cuál es el precio competitivo a partir de la observación imperfecta de otros precios como indicadores. Sin embargo, la teoría económica nos enseña que la mera comparación de precios no es suficiente para probar que una práctica es abusiva. La comparación debe ir siempre complementada con un estudio detallado de las características del mercado y de un análisis económico de la racionalidad anticompetitiva que explicaría la divergencia en precios” . Massimo Motta y Alexandre de Streel, Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2004, pág.. 19 (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unión Europea sobre Competencia, Florencia, en junio de 2003).

3 Dado que el precio de un mercado de competencia perfecta es igual al costo marginal y al ingreso marginal (P=Cmg=Img).

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Tan claro es esto que precisamente el fundamento para considerar contraria a la libre competencia la fijación de los denominados “precios límite”4, es estimarlos una barrera a la entrada de nuevos competidores. Por ello, a mi juicio, es a lo menos contradictorio estimar como contrarios a la libre competencia tanto los precios excesivos como los precios límite, pues en definitiva estos últimos serán muy cercanos, y probablemente algo superiores, a los que imperarían en un mercado perfectamente competitivo. Es decir, en un caso se castigaría al monopolista por fijar precios demasiado altos y en el otro, por fijarlos demasiado bajos (sin que sean precios predatorios). Por lo anterior, estimamos que no puede sancionarse el mero hecho de que una empresa, incluso monopólica, fije precios altos, aun cuando ello constituya un importante indicador de su poder de mercado y de su posibilidad de abusar del mismo y aun cuando el hecho que lo haga implique –a lo menos temporalmente– una pérdida de eficiencia, que es el costo social del monopolio, e implique también que el monopolista se apropiará de una parte del excedente del consumidor. Por el contrario, si el poder de mercado de una empresa es tan grande y las barreras a la entrada tan altas que le permitan fijar precios excesivos de manera permanente, sin que ello pueda causar la entrada de nuevos competidores, lo que procedería -siempre que los costos de la regulación sean menores que sus beneficios- es que se regule, por ley, el mercado, y se fijen precios máximos, lo que ocurre en nuestros mercados regulados por tratarse de monopolios naturales, y especialmente respecto de activos que revisten las características de facilidad esencial. Confirma la tesis que se ha venido planteando, el hecho que los precios excesivos explotativos siempre se han considerado –por quienes los estiman contrarios a la libre competencia– como un caso de abuso de posición dominante y es un hecho indiscutido que, para que tal figura pueda existir, es requisito esencial que se den ambos requisitos, posición dominante y abuso, en forma copulativa, por lo que no existiría infracción a la libre competencia si una empresa usa en forma no abusiva su posición dominante en el mercado. En mi opinión, el mero hecho de que el monopolista fije el precio en aquel punto en que todos los libros de texto señalan que lo hará, y que está por sobre el punto en que el ingreso marginal se iguala al costo marginal, no constituye por si sólo una explotación abusiva de una posición dominante. Para que ella exista, se requiere además alguna conducta del monopolista, de carácter ilícita, que tienda a proteger su posición dominante (imposición de barreras artificiales a la entrada), a aumentar la misma (prácticas exclusorias), o a aumentar sus ren-

“Precio Límite: Es un precio, inferior al que maximizaría los beneficios a corto plazo, pero ligeramente superior al que se suscitaría en una situación de competencia, que la empresa implantada en un mercado y con posición de dominio en el mismo, puede decidir practicar para impedir que entren nuevos competidores en el mercado” . Pascual y Vicente, Julio. Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa, Ed. Civitas, Primera Edición, 2002, p. 326.
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tas monopólicas (discriminación arbitraria de precios, ventas atadas, fijación de precios de reventa u otras). Precisamente porque es prácticamente imposible evitar que el monopolista fije precios más altos de los que habrían imperado en un mercado competitivo, el derecho de la competencia no se preocupa únicamente de sancionar las conductas contrarias a la libre competencia, sino también de la estructura del mercado, al efectuar un control, sea voluntario u obligatorio, de las operaciones de concentración. El sentido de este control preventivo de la estructura del mercado está dado precisamente por el hecho que el legislador sabe que si una empresa adquiere excesivo poder de mercado, seguramente fijará precios altos, lo que no podrá impedir eficientemente por la vía de las sanciones ex post, incluso si se estimara que es legítimo sancionar el mero hecho de fijar precios excesivos. Prueba de ello es la casi total inexistencia de sanciones por dicha conducta, incluso en los países en que expresamente es declarada ilegal.

3. NUESTRA LEY.
Luego de analizar en términos conceptuales la figura de los precios excesivos como un posible atentado a la libre competencia, veremos a continuación si dicha figura está o no contemplada como práctica restrictiva de la libre competencia en nuestro derecho. Al respecto artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211, que menciona ejemplos de abuso de posición dominante, señala: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes” .  No parece razonable entender que el ejemplo indicado en la letra b) citada se refiera a la determinación libre por los oferentes (o demandantes), de los precios a los que ofrecen (o demandan) sus productos en el mercado, que ocurre todos los días, en todos los mercados. Por todas las razones indicadas en el párrafo anterior, además de las razones de texto que analizaremos a continuación, estimo que cuando el legislador -en el artículo 3 inciso segundo letra b) del D.L. Nº 211- habló de la fijación de precios de compra o de venta, claramente no pudo referirse a la normal y lícita determinación del precio efectuada libremente por el oferente. Lo más probable es que se haya referido a la figura de la fijación (imposición) de precios de reventa y a toda otra fijación o imposición de precios abusivos. La anterior, además de ser la única interpretación razonable a la luz de los principios y normas antes indicados, es la que se corresponde con el tenor literal de la disposición legal en comento. En efecto, el artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211 comienza señalando como ejemplo de práctica restrictiva de la libre competencia “la explotación abusiva”

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de una posición dominante, de lo que queda claro –como reconocen unánimemente la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera– que no basta, para que exista infracción, la explotación de una posición dominante, sino que ésta explotación debe ser además abusiva, lo que no ocurriría en la mera fijación unilateral de un precio excesivo, salvo que, para su mantención, vaya acompañada de alguna práctica restrictiva de la libre competencia, como sería por ejemplo la imposición de barreras artificiales a la entrada. Adicionalmente, la disposición legal citada termina señalando, como norma residual respecto de esta conducta “…o imponiendo otros abusos semejantes” . De ello se puede deducir que todos los anteriores casos también se referían a la imposición de un abuso, como sería el caso de la imposición de precios de compra o de venta y no su simple determinación o a los casos en que los precios excesivos se logran imponer gracias a alguna conducta abusiva, como por ejemplo la imposición de una barrera artificial a la entrada. Por todo lo anterior, se puede entender que el referido art. 3 letra b), al decir “fijando precios de compra o de venta…”, debió referirse a las prácticas de abuso vertical, sean de tipo monopólico o monopsónico, como la figura de la fijación (o sugerencia) de precios de reventa. La otra alternativa posible es que el legislador, erróneamente, haya efectuado una mala traducción del “price fixing” norteamericano, que indudablemente es una práctica concertada, instalándola como un ejemplo de abuso. En este sentido, el diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa de Julio Pascual y Vicente define la “Fijación de Precios” como “Acuerdo o acción concertada entre empresas, o decisión de una asociación de empresas, que tiene por finalidad o por efecto limitar, directa o indirectamente, la libertad de las empresas para fijar los precios en las transacciones individuales con los proveedores o con los clientes (OCDE, 1970, p. 356)”5. Por último hay que destacar que, al sancionarse la discriminación arbitraria de precios contraria a la libre competencia, normalmente se limita en forma importante la posibilidad del ejercicio de poder de mercado en la fijación de precios excesivos, pues quien tiene poder de mercado no podrá discriminar arbitrariamente en los precios que cobre y, por ende, para fijar precios más altos, deberá hacerlo respecto de todos los usuarios del bien o servicio que se encuentren en la misma situación, lo que limita enormemente sus posibilidades de obtener rentas monopólicas, por una parte, y asimismo de fijar precios predatorios únicamente en los sectores en que enfrente competencia, por la otra. Si bien es conocida la tesis económica que sostiene que la discriminación de precios de carácter explotativa puede lograr una mayor eficiencia económica, pues permite que las empresas que tienen poder de mercado puedan obtener una mayor renta monopólica sin que se produzca una perdida social por ello, nuestro derecho de la libre competencia, sin perjuicio de reconocer que existen diversas justificaciones económicas para establecer precios diferenciados, siem5

Pascual y Vicente, Julio, Op. Cit., p. 221.

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pre ha sancionado la figura de la discriminación arbitraria de precios, que es aquella que no tiene otra explicación que la de atentar contra la libre competencia en los mercados, sea para explotar abusivamente una posición dominante, cobrando a cada cual según su disposición a pagar, o para excluir competidores, cobrando precios predatorios en aquellos sectores en que el monopolista enfrenta competencia, y financiando las pérdidas que ello implica con las ganancias obtenidas en los sectores en que no la enfrenta. Lo mismo ocurre en la mayor parte del mundo, probablemente porque la discriminación arbitraria, incluida la de precios, es un atentado contra el principio jurídico de igualdad. 6 Dejaremos únicamente planteado este tema, sobre el que ha existido bastante discusión, pues excede el objeto de este trabajo 7.

4. NUESTRA JURISPRUDENCIA.
Recientemente nuestro Tribunal de Defensa de la Libre Competencia sentó una clara doctrina respecto de los precios excesivos explotativos, al indicar, en su Sentencia Nº 93/2010, que: “Trigésimo: … el mero hecho de que una empresa cobre precios excesivos sin que medie conducta abusiva alguna de su parte no constituye un caso de explotación abusiva de su posición dominante. Así se desprende del tenor literal del artículo 3 letra b) del D.L. Nº 211, que exige que la explotación de una posición dominante sea abusiva para que atente contra la libre competencia; Trigésimo primero: Que en efecto, es función de este Tribunal, al sancionar las prácticas restrictivas de la libre competencia, intentar mantener las condiciones mediante las cuales el libre mercado obligue a las empresas con poder de mercado a restringir los precios, de tal manera de que cobren un precio lo más cercano posible al competitivo, e inducir a la producción óptima. Pero no es correcto sostener que este Tribuna –mediante el expediente de determinar, en un caso concreto, cuáles precios serían excesivos y cuáles no– se erija en un regulador de precios a consumidores finales, pues dicha regulación sólo puede efectuarse por expresa disposición legal en mercados que así lo requieran, por ejemplo, en el caso de monopolios naturales con gran poder de mercado, y ello con todas las garantías que la legislación sectorial otorga a la empresa regulada, las que no podrían darse en un procedimiento contencioso como el de autos; Trigésimo segundo. Que, en todo caso, el hecho que una empresa cobre precios que excedan sus costos relevantes, incluida la rentabilidad normal de proveer el
6 Así, por ejemplo, en Estados Unidos existe una ley dictada especialmente para sancionar esta conducta, la Robinson – Patman Act y, en Europa, el artícul 82, letra c) del Tratado de la Comunidad Europea, al indicar ejemplos de explotación abusiva de una posición dominante, señala: “Tales prácticas abusivas podrán consistir particularmente en: c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva” . 7 Domingo Valdés, en su obra “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico” , nos da una muy clara explicación del concepto de discriminación de precios contraria a la libre competencia al decir: “Así, la discriminación de precios no consiste en precios o tratos diferentes, sino en precios o tratos diversos a quienes debía dárseles los mismos o bien en precios o tratos iguales a quienes eran debidos precios o tratos desiguales” . Op Cit. Editorial Jurídica Conosur Ltda, 1992, P. 105.

el precio de equilibrio de mercado será algo más alto que el que se daría en un mercado competitivo. pero no es en sí anticompetitivo. Modelos dinámicos de análisis de mercado reconocen que los esfuerzos por convertirse en monopolio para poder cobrar precios mayores son un importante motor de la innovación y de los esfuerzos por reducir costos. en Berkey Photo. en ejercicio de las facultades establecidas en los artículos 3.. con competencia actual o potencial. el aumento en el precio que pudo lograrse gracias a tales conductas constituye un elemento relevante para la determinación de la sanción. v. Como se ve. Inc. por lo que queda claro que. El derecho de la competencia norteamericano estima que no podría sancionarse la fijación unilateral de precios excesivos explotativos. si la creación de barreras artificiales está controlada. No por el mero hecho de que los precios fueran superiores a alguna definición de costo relevante.. la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito señaló: “Establecer un precio elevado puede ser una forma de utilizar un poder monopólico. si un bien es más escaso. 9 10 . La jurisprudencia norteamericana ha sido clara y uniforme al respecto. Por ello. dicha empresa puede y debe ser sancionada por tales conductas. Dictámenes 840/044 y 873/692.L. siempre que sancionó abusos de posición dominante en relación con precios excesivos. y 18 Nºs 3 y 4 del D. consiste en la existencia de hechos. Nº 211. Sentencia 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. salvo el caso extremo de los monopolios regulados. se debe dejar que el mercado determine los precios libremente y. Sentencia 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. lo hizo por haberse efectuado cobros abusivos por injustificados8. así. inciso primero. Sostiene que. en los Estados Unidos en general se estima que los mercados no regulados son esencialmente competitivos. tanto la norma legal como la jurisprudencia nacional siguen el modelo norteamericano en lo que a precios excesivos explotativos se refiere. en la sentencia antes citada se expone la tesis que se ha venido planteando en este trabajo. actos o convenciones contrarios a la libre competencia que sean de su responsabilidad. Asimismo. La supervisión Judicial de las políticas 8 Sentencias 85/2009 y 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Lo anterior. sin perjuicio de las medidas preventivas. 5. Toda la restante jurisprudencia del Tribunal.258 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? servicio. Además. Por ello. DERECHO DE LA COMPETENCIA NORTEAMERICANO. de la H. superiores a los que prevalecerían en un mercado competitivo. Eastman Kodak Co. si la causa que permite a la empresa acusada cobrar estos precios. por infringir disposiciones legales o contractuales9 o por ser arbitrariamente discriminatorios10. es un claro indicador de su poder de mercado. correctivas o prohibitivas que pudiera estimarse necesario adoptar o recomendar. Comisión Preventiva Central.. los precios altos que cobra el monopolista constituyen el principal incentivo para que nuevos actores puedan entrar al mercado.

6. en la Comunidad Europea son muy pocas las acusaciones que se han realizado por este motivo. Berkey Photo. En efecto. induce a tomar riesgos que producen innovación y crecimiento en la economía”12. que prohíbe que una empresa dominante “imponga directa o indirectamente precios injustos de compra o venta u otras condiciones comerciales injustas” . en el artículo recién citado. en el reciente caso TRINKO (2004) dijo: “La mera posesión de poder de mercado. es un importante elemento del sistema de libre mercado. LLP 157 L Ed 2d 823. La diferencia está en que en USA ello no ocurre por convicciones teóricas e ideológicas de fondo. Sin embargo se reconocen las gravísimas dificultades jurídicas y prácticas de sancionarlos. cada día es más fuerte la corriente de pensamiento en Europa que pretende que es más correcta la aproximación al problema del derecho norteamericano de la competencia. sostienen que se debe tener mucho cuidado al aplicar la norma del art. en cambio. la Corte Suprema de USA. 836 (2004). Inc v Law Offices of Curtis V Trinko. 294 (2nd Cir 1979). p. no sólo no es ilegal. 12 y ss. 11 12 13 Verizon Communications. Motta y Streel. cert denied 444 US 1093 (1980). Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law. DERECHO DE LA COMPETENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA. En apariencia la situación es similar a ambos lados del Atlántico: en la práctica casi no se sancionan los precios excesivos si no van acompañados de otra conducta que configure el abuso. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 259 de precios ubicarían a la Cortes en un papel similar a aquél de una Comisión reguladora pública…”11 De la misma forma. Así. en parte por la tradición europea en materia de libre competencia y en parte por la interpretación que se ha dado al artículo 102(a) del Tratado Constitutivo de la Unión Europea. 5 del tratado constitutivo de la Unión Europea en lo que se refiere a precios excesivos. En Europa. Sin embargo. La oportunidad de cobrar precios monopólicos –a lo menos durante un breve tiempo– es lo que incentiva el emprendimiento empresarial en primer lugar. Motta y Streel. Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263. a las que también nos hemos referido.13 en más de 40 años de vigencia del Artículo 102 (antiguo artículo 82). como las que se han indicado en este trabajo. En cambio en Europa no se sancionan por las dificultades jurídicas y prácticas de hacerlo. han surgido tan sólo 4 casos en que la Comisión Europea ha decidido realizar cargos y aplicar sanciones por abuso de posición dominante a través del cobro de precios excesivos. . y el consecuente cobro de precios monopólicos. 2004. Por lo mismo. en general se considera una infracción a la libre competencia la imposición de precios excesivos. En 2 de estos casos la decisión de la Comisión Europea fue revocada por la Corte de Justicia Europea.

49 Antitrust Bulletin (2004). Así lo expone Raymond Rover en su obra “El concepto de precio justo: teoría y política económica” . New York University. Documento de Trabajo CEMFI No. No podemos terminar este trabajo sin referirnos al problema del justo precio. Jorge Padilla. Michal Gal15 incluso llega a sostener que se podrían interpretar las normas legales actualmente vigentes en la Unión Europea. es). sino en la valoración subjetiva de 14 David S. uno de los principios económicos más trascendentales que surgieron con la ayuda de los escolásticos es la teoría del valor subjetivo.260 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? Evans y Padilla14 abogan por una modificación legal al respecto y. Roover Raymond. En efecto. pág. en el sentido de no hacer sancionable la mera fijación unilateral de precios excesivos. Michal S. Evans y A. por lo que en definitiva el precio justo se asimilaría al precio de mercado. 15 16 . al que se refirió la filosofía escolástica y que encuentra eco en algunas disposiciones legales vigentes. 7. 1985. El concepto de precio justo: teoría y política económica . aunque Aquino agrega una idea posterior: actuaría mas correctamente si notificara a los compradores” . sostuvo que no eran los costos de producción los que determinaban el precio sino mas bien la utilidad que reportaban los bienes.S. La respuesta es que el comerciante puede vender el trigo a precio corriente sin infringir las reglas de la justicia. LA DOCTRINA DEL PRECIO JUSTO. Santiago. 16 Aparece claramente en este texto que Tomás de Aquino creía que los precios de las cosas debían determinarse por la oferta y la demanda en los mercados. Estos pensadores “sostenían que el valor no residía en factores objetivos. En el mismo sentido. “Monopoly pricing as an antitrust offense in the U. ¿Puede este comerciante vender el trigo a precio corriente (pretiod quod invenit). como el coste de producción o la cantidad de trabajo necesario. estimación común que está determinada precisamente por la oferta y demanda.cemfi. 27. define el precio justo de la siguiente manera: el valor de los productos según la estimación del mercado (secundum aestimationem fori) en el momento de la venta. Santo Tomás de Aquino en la Summa Teológica. and the EC: Two systems of belief about monopoly?” . Gal. por su parte. Working Paper No. San Alberto Magno. maestro del Aquinate. o debería anunciar la llegada de mercaderías frescas lo que ocasionaría una baja en el precio?. al señalar: “Tomás de Aquino no explica el problema en forma clara. pregunta Aquino. 04-01. Law and Economics Research Paper Series. pero cuenta la historia de un comerciante que lleva trigo a un país donde hay escasez y sabe que otros comerciantes vendrán después con más trigo. en sus comentarios sobre las Sentencias de Pedro Lombardo. 0416. Septiembre de 2004 (www. Estudios públicos. ya se refería a este concepto. “Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables” . sosteniendo que el precio justo está determinado por la “estimación común” de los bienes. Es decir.

o aunque obtengan grandes beneficios por haber tenido suerte o haber trabajado con pericia” . ni entrarían en liza la abundancia o la escasez de bienes y dinero. si bien la utilidad de estos artículos (que también son de naturaleza más noble) es superior a la de la perla …. carne. 2007. Woods Jr. que el precio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo sólo a las cosas mismas en cuanto son de utilidad al hombre. pág. “New Light on The Prehistory of the Austrian School” . Cualquier teoría que atribuyese valor a factores objetivos como el trabajo o los costes de producción era por tanto deficiente”17. en su conocido tratado “La Teoría del Precio Justo” nos dice.. 55. de la estimación común de los hombres de cada región. sea mayor que el precio justo de una gran cantidad de grano. Luis Saravia de la Calle lo expresaba así. Luis de Molina. monopolio ni otras as- 17 Thomas E. Así se explica que el precio justo de la perla. Porque el precio justo es resultado de la abundancia o la escasez de bienes. La Teoría del Precio Justo. y aún más lo hacen quienes permiten un beneficio seguro del quince o del diez por ciento. 1976. y esto es así aunque los comerciantes. en segundo lugar. de forma general. vino. Edwin G. mercaderías y dinero […] no de los costes. el precio justo de las cosas depende. […] Al precio justo no se llega calculando los gastos sino el aprecio común”18 Por su parte Luis de Molina. Cómo la Iglesia Construyó la Civilización Occidental. Los precios no se fijan comúnmente sobre la base de los costes.. En otra parte de la misma obra indica: “Debemos observar. señala Luis de Molina que el requisito para que el precio de mercado sea el precio justo es que no debe existir fraude. en el sigo XVI: “Quienes miden el precio justo en función del trabajo. pan o caballos. obtengan escaso beneficio o sufran pérdidas. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 261 los individuos. 18 Murray N. Kansas City. Como vemos. sin que en ello exista fraude. ningún comerciante sufriría jamás pérdida alguna. consideradas todas las circunstancias concurrentes. y cuando en alguna región o lugar se suele vender un bien. ¿Por qué ha de valer más un cargamento de lino traído a alto precio desde Bretaña por tierra que otro transportado más barato por mar?. Rothbard.” y concluye.. sino en base a la estimación común en el lugar en el que se venden. “caeteris paribus” . los costes. en The Fundations of Modern Austrian Economics. monopolio ni otras astucias o trampas. el riesgo en el que incurre una persona que comercializa o produce la mercancía y los gastos de transporte […] cometen un grave error. en términos similares: “Porque el precio de los bienes no debe estimarse en base al lucro de los comerciantes o al daño de los mismos.. Madrid. al final del mismo párrafo: “En resumen. pág. 198-199. por un determinado precio. sino que esa cuantía depende. principalmente. Sheed & Ward. Ciudadela Libros. siempre y cuando no cambien las circunstancias con las que el precio justificadamente fluctúa al alza o a la baja” 19. por falta de suerte o de habilidad. pág. fuera la naturaleza y necesidad del empleo que se les da lo que de forma absoluta determinase la cuantía del precio. Dolan ed. como si. ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio de dicho bien en esa región o lugar. principalmente de la mayor o menos estima en que los hombres desean tenerlas para su uso. 169 19 . el trabajo o el riesgo. que sólo sirve para adornar. Si tuvieramos que considerar el trabajo y el riesgo para asignar un precio justo.

Nº 274. astucias o trampas” . para que no sea ilícito. que no es otro que su precio de mercado.104: “4º. Tal es el caso de las normas sobre lesión enorme y aquellas que castigan la usura. p.12. La verdad es que indudablemente Molina no se refirió a la fijación del precio alto debido a su escasa oferta cuando habló de “monopolio” . jamás se ha establecido como parámetro del mismo sus costos de producción o de adquisición. 385): “En nuestro derecho no puede concluirse que el justo precio es el valor intrínseco de lo vendido.” b) Corte de Apelaciones de Valparaíso. por ser monopólico. podría caer en alguna de estas “astucias o trampas” y ser por ende ilícito. Son esas normas legales –y no las de defensa de la libre competencia– las que pretenden sancionar la injusticia en los precios por el mero hecho de ser excesivos. 21 septiembre 1981. Que. Rol Nº 148. Art. del Código Civil. pues lo sitúa como un caso más de “fraudes. de lo que algunos han pretendido ver que el precio excesivo. 1888 Código Civil: “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”. cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende. Es decir. o al abuso de una posición dominante.262 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? tucias o trampas en su determinación. como un requisito del precio es que sea serio. sent. 2ª.21 20 a) C. estaría también viciada de nulidad una compraventa en que éste sea irrisorio. 1889 Código Civil: “El vendedor sufre lesión enorme. sino el valor real que la cosa tiene en el momento del contrato. F.. atendido su estado y características” . no debe haberse incrementado (o disminuido. también es preciso consignar que el justo precio es aquel valor que tiene la cosa vendida dentro del mercado ordinario común. Diversas disposiciones legales chilenas permiten comprender que nuestro derecho sigue la misma idea de que es injusto el precio que se aleja en forma importante del precio de mercado. Es por ello a mi juicio del todo evidente que el precio de mercado. En efecto.El justo precio se refiere al tiempo del contrato”. aunque ese mercado sea concentrado. sea cual fuere éste. y el comprador su vez sufre lesión enorme cuando el precio justo de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. p. el precio es injusto. para establecer si existe o no lesión enorme en la venta de un bien raíz (o si el precio de un bien mueble es irrisorio). Suprema. Art. a la imposición abusiva de barreras estratégicas a la entrada o a prácticas exclusorias. En el caso de los bienes muebles. Por ello. si el precio se logró gracias a un acuerdo. 21 . Tanto la doctrina como la jurisprudencia20 han señalado que la lesión enorme se debe establecer en relación al precio normal del bien. e independientemente de los costos de producción. del M. pero no por el mero hecho de fijar el precio de mercado. 23 de julio de 1997. 381 (C. que no es otro que el que regula la oferta y la demanda en relación con la valorización actual del dinero y con el interés por la adquisición de los terceros….. sino su precio de mercado. las normas sobre lesión enorme contenidas en los artículos 1888 y ss. así como sancionable la práctica restrictiva que permitió su fijación. si se trata de un precio de compra) en virtud de prácticas restrictivas de la libre competencia de cualquier índole. los que claramente existen cuando se ha cometido un abuso de posición dominante. sancionan el cobro de precios excesivos en la compraventa de bienes raíces por ser éstos excesivamente altos o excesivamente bajos.

23 24 Artículo 6º Ley Nº 18. Cato Institute. op. vii. sino que lo consideró abusivo cuando se aleja demasiado del que se establece libremente en el mercado financiero. sino con la escasez en relación a la demanda del mismo.. y por ende ilícitos. con toda razón el juez Posner decía que es difícil distinguir la situación en la cual un individuo obtiene un retorno extraordinario como consecuencia de la explotación (no abusiva) de un monopolio. En conclusión. en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente” 25 . el más básico de los criterios que los economistas utilizan para tomar decisiones de cualquier naturaleza. Posner. el alto precio del terreno bien localizado no dice relación alguna con su costo. a partir de la interacción de la oferta y la demanda en el mercado respectivo.22 Indica dicho autor que el poder de mercado del monopolista (y las rentas monopólicas que de él resultan). no limitándolo la ley. sin perjuicio de que ello pueda indicar su poder de mercado y la posibilidad de abusar del mismo y sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la regulación. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 263 Por ello. sobre usura. Lo interesante es que nuevamente nuestro legislador. Por su parte. P. en virtud de su escasez.20625 del Código Civil. incluso monopólica. fije precios altos. más que de prácticas restrictivas o desleales o de privilegios legales23. incluso si se considerara ilícita la conducta. igual que en el caso de la lesión enorme. 1999.010. el análisis de la relación costo . es un argumento adicional para estimar que la conducta que estamos comentando no debiera ser sancionada por los organismos de defensa de la libre competencia. con exclusión de las comprendidas en el artículo 5º…”. Art. CONCLUSIONES. fluyen de las características de demanda y de costos del mercado en que él vende sus productos. si es que tal regulación se justifica económicamente. 8. es el precio que sirve de parámetro para establecer el abuso. En efecto. En efecto. que es lo mismo que ocurre en el caso de un monopolista que cobra un mayor precio dada la alta demanda del bien que produce y la oferta limitada del mismo. dada las muy escasas ocasiones en que ello ha ocu22 Richard A. exceda en una mitad el que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención. 30TH Edition Whit a New Preface by The Author. por todo lo antes indicado estimamos que no debiera sancionarse el mero hecho de que una empresa. independientemente de si es alto o bajo. 2206 Código Civil: “El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial. Además. no estableció una tasa de interés a partir de la cual se entiende que el interés (un precio) es excesivo.beneficio. cit. incluso de precios. P. en caso de tratarse de un monopolio natural con gran poder de mercado. sabiamente. señalan que son usurarios. Preface. de aquella situación de quien tiene un terreno estratégicamente bien localizado y observa como sube el precio del mismo sin mediar esfuerzo alguno de su parte. salvo que. el beneficio de perseguirla es bajísimo. 19. que.“Interés corriente es el interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país. los intereses cuando exceden en más de un 50% el interés corriente. los artículos 6 de la Ley Nº 18. Natural Monopoly and Its Regulation.01024 y 2. en el caso de un monopolio natural. Posner.

existe asimismo el grave riesgo de que. . paradojalmente. además de afectar gravemente a la certeza jurídica. incluso en los países donde claramente es declarada ilegal e implica en cambio enormes costos en materia de inversión y de investigación y desarrollo (I&D). una mala utilización de la potestad del Estado para sancionar esta conducta –en los países en que es declarada ilegal– pueda terminar en una regulación de los mercados y precios que destruiría las bases esenciales del sistema de libre mercado que el derecho de la libre competencia pretende proteger. Por último.264 ¿Se debe Sancionar la Fijación Unilateral de Precios Excesivos? rrido.

Julio. Cato Institute. Sentencia Nº 76/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Raymond (1985) “El concepto de Precio Justo: Teoría y Política Económica” . ROOVER.. en junio de 2003). 04-01. Maguntiae.eumed. Dictamen Nº 840/044 de la H. Luis de (1614) “La Teoría del Precio Justo” en De Iustitia et Iure. Michal (2004) “Monopoly Pricing as an Antitrust Offense in the U.es). MurrayN. Kansas City. New York University. 2002. Domingo (1992) “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico” .net/cursecon/economistas/textos/ molina_justo_precio. Thomas E... Editorial Jurídica Conosur Ltda.cemfi.S. 1976.. “New Light on The Prehistory of the Austrian School” . “Diccionario de Derecho y Economía de la Competencia en España y Europa” . Documento de Trabajo CEMFI No. Ciudadela Libros. and the EC: Two Systems of Belief about Monopoly?” . VALDÉS PRIETO. Richard A. POSNER. PASCUAL Y VICENTE. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 265 Bibliografía EVANS S. Law and Economics Research Paper Series. WOODS. Santiago. Madrid. Jorge (2004) “Precios Excesivos: Utilizando La Economía Para Definir Reglas Legales Administrables” . Dolan ed. (2007) “Cómo la Iglesia Construyó la Civilización Occidental” . Jurisprudencia Sentencia Nº 93/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sentencias Nº 85/2009 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Sentencia Nº 100/2010 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Ed. Working Paper No. Civitas. Comisión Preventiva Central . Edwin G. Primera Edición. MOLINA. Estudios Públicos. David y PADILLA A. 1985. ROTHBARD. Sentencia Nº 73/2008 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. GAL. 49 Antitrust Bulletin.htm) MOTTA. Sheed & Ward. 30TH Edition Whit a New Preface by The Author. Massimo y DE STREEL Alexandre (2004) “Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law” (Informe presentado en el Octavo Taller Anual de la Unión Europea sobre Competencia. en The Fundations of Modern Austrian Economics. 0416. (1999) “Natural Monopoly and Its Regulation” . Septiembre de 2004 (www. 1614 (ver: http://www. Florencia.

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el análisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada es fundamental. 1 Se agradece la colaboración de Andrés Nuñez Roco. y de Armando Varas Durán. Master de la Universidad Católica de Lovaina. Universidad Catolica de Chile.** RESUMEN Este artículo se refiere al tema de operaciones de concentración horizontales. especialmente considerando que éste debe hacerse de forma dinámica. this paper highlights the difficulty that competition authorities face when reviewing a merger. the analysis of barriers to entry is essential to carry out a dynamic review and obtain accurate results. este artículo destaca la dificultad que entraña que la autoridad de libre competencia pueda determinar si en el futuro se van a producir efectos anticompetitivos. in Managerial Economics and Strategy. Kellogg Graduate School of Management. Universidad Católica de Chile” . Lo relevante es obtener un mercado desafiable. * Ingeniero Comercial. Coordinadora General de la División de Coordinación Interministerial del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. mención Economía y Master en Macroeconomía Aplicada de la Pontificia Universidad Católica de Chile.Operaciones de Concentración Horizontal1 María de la Luz Domper R. siendo especialmente importante no sobredimensionar la importancia de la participación de mercado de las empresas involucradas. It conducts a detailed description of all merger cases reviewed by Chilean antitrust authorities. ABSTRACT This paper discusses horizontal mergers from the perspective of Chilean competition legal. because they have to predict future consequences of the operation. Economista de Libertad y Desarrollo entre noviembre 1993 y marzo 2010. Asimismo. Asimismo. enfocado al mercado chileno desde la perspectiva de la libre competencia. Se realiza un análisis detallado de todos los casos sobre fusiones horizontales revisados por los organismos chilenos de libre competencia. it explains the criteria used by competition authorities when reviewing merger cases. . Ph. without overestimating the importance of market shares. en la elaboración de este trabajo.* Jorge Tarziján M.D. se explican los criterios en base a los cuales se han analizado las fusiones horizontales en Chile. Regarding this issue. Additionally. Northwestern University. estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. estudiante de Ingeniería Comercial de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Also. The most relevant element is to obtain a contestable market. Ministro Suplente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. ** Profesor Titular de la Escuela de Administracion de la P. En este sentido. Economista de la P.

que destacaba el aumento 2 Ambos han sido reconocidos con el Premio Nóbel de Economía. brevemente. o de mayores eficiencias. por su parte. En la quinta sección se revisa la jurisprudencia existente en Chile en esta materia. II. y revisar la jurisprudencia existente en Chile a partir del análisis de una serie de casos analizados por las autoridades encargadas de velar por la libre competencia en el país. Este capítulo se divide en 6 secciones. las posibles justificaciones para la regulación de este tipo de operaciones. que ocurren en términos generales cuando se unen empresas que son competidores directos dentro de un mismo mercado.268 Operaciones de Concentración Horizontal I. Introducción Las fusiones y adquisiciones de empresas motivan algunas de las preguntas más discutidas en los ámbitos de organización industrial y regulación. como el caso de fusiones en que participan empresas que venden productos que son complementarios. qué la motiva y cuáles son los comportamientos y resultados que preocuparían si se produce. ya sea desde la perspectiva de la demanda como de la oferta. la visión prevaleciente en la regulación era la inspirada en los escritos de los laureados economistas George Stigler y John Chamberlain2. mientras que en la tercera sección se entregan los principales aspectos que deben ser analizados cuando se evalúan los efectos de las operaciones de concentración horizontal en la competitividad de un mercado. Este capítulo tiene como objetivo discutir la regulación a las operaciones de concentración horizontal desde la perspectiva de la política antimonopolios. Es así como existe un continuo debate entre los economistas respecto de si el efecto final de las fusiones es el de la obtención de un mayor poder de mercado. Es así como hasta mediados de la década de los 80s. que podría beneficiarlos. . Finalmente. al menos en principio. emanada fundamentalmente de los diversos fallos que han evacuado las autoridades de la libre competencia en el país. y se analiza dicha jurisprudencia críticamente. En este caso. que podría perjudicar a los consumidores. Esta discusión surge debido a que estas operaciones pueden tener. En la cuarta sección. son las que han sido objeto de una mayor regulación debido a que se ha estimado que son las que podrían afectar en mayor medida la competitividad de un mercado. Efectos potenciales de una fusión desde la perspectiva de la libre competencia La primera pregunta que surge cuando se describe una regulación es por qué ésta existe. Las fusiones horizontales. Luego de esta introducción. en la segunda sección se discuten. la principal justificación para la regulación de las fusiones horizontales es que estas podrían restringir la cantidad producida por la industria con el consecuente aumento en el precio y pérdida de bienestar para los consumidores. en la sexta sección se presentan las conclusiones. efectos tanto positivos como negativos sobre la competitividad y la eficiencia de un mercado. se analizan temas y casos especiales que pueden ser relevantes para la regulación de las fusiones.

Esta teoría se denominó. sino que compiten ya sea en base a cantidad producida (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Cournot) o bien. Esta visión también estuvo presente en Chile y se extrae de la lectura de los primeros casos de fusiones que en su momento vió la Comisión Preventiva Central. Bajo los supuestos asociados al modelo de Cournot. Cuando hay N firmas simétricas en el mercado de cierto producto homogéneo. conforme aumenta el número de firmas. Los temores a que aumente la colusión fueron la principal causa de que la regulación prohibiera una serie de fusiones entre los años 60s y la primera mitad de los 80s que envolvían la unión incluso de empresas que individualmente tenían muy bajas participaciones de mercado (2% a 5%). que corresponde a los de Cournot (fundamentalmente utilizado para competencia entre productos homogéneos cuando las firmas producen cantidades) y de Bertrand (fundamentalmente utilizado para competencia entre productos diferenciados cuando las firmas compiten en precios). disminuyendo. es útil analizar dos modelos clásicos de competencia oligopolística3. Teoría de la Estructura. . Conducta y Desempeño (ECD) o Hipótesis de Colusión. en el cual no hay cooperación entre ellos. asumamos que en un mercado existen dos empresas idénticas que producen un mismo producto (homogéneo) cuya demanda de mercado se representa como P = 100 – Q y cuyos costos unitarios de producción son de $10. Para ejemplificar lo anterior. que se basaba en analizar la competitividad de un mercado de acuerdo a su concentración y a la participación de mercado de las firmas que lo componían. en base a precio cobrado (modelo de oligopolio no cooperativo tipo Bertrand). por más de 50 años la visión que prevaleció era la “estructuralista” . De esta manera. debido a la presencia de barreras a la entrada al mismo. los costos de coordinación entre ellas. cada firma i maximiza la expresión (1) siguiente: Max(100 − q 1 − ∑ q j − 10)q 1 j≠1 Cuya función de reacción se expresa como: q1 = 90 −∑qj j≠1 2 3 La competencia oligopolística se caracteriza por la presencia de pocos oferentes en un mercado. en definitiva. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 269 en la probabilidad de colusión (“acuerdo” entre las firmas para aumentar los precios) que existiría en una industria como uno de los efectos potencialmente más importantes de una fusión. Para intentar justificar lo anterior. Esta mayor probabilidad de colusión surgiría como consecuencia de que el menor número de empresas que existiría post fusión facilitaría la vigilancia del comportamiento de las firmas y la identificación de las que se “desvíen” del acuerdo. la cantidad total producida en el mercado converge a la de competencia perfecta.

por tanto: qi = 90/(n + 1) y la cantidad total producida es Q = nq = 90n/(n + 1). disminuye el precio del producto. para distinto número de empresas del mercado.2 14. Para mostrar el tipo de interdependencia estratégica que ocurre en este caso. donde el precio es similar al costo marginal. dadas por las expresiones siguientes: π1 = (P1 – 10)(100 – 2P1 + P2) y π2 = (P2 – 10)(100 – 2P2 + P1) Dado que en este caso las firmas compiten eligiendo el precio que hay que cobrar. la cantidad total producida y el precio del producto. Nótese que al aumentar el número de empresas. cada firma diferencia sus utilidades con respecto al precio de su producto. lo que arroja las siguientes funciones de reacción: P1 = (120 + P2)/4 y P2 = (120 + P1)/4 Si ambas empresas toman sus decisiones de precios simultáneamente. supongamos que el costo marginal de producción de cada bien es de $10.800 .29 1. donde las demandas por cada uno de estos productos se representan por: Q1 = 100 – 2P1 + P2 Q2 = 100 – 2P2 + P1 Siguiendo con este ejemplo. lo que arroja como resultado: P1 = P2 = 40. La tabla 1 muestra la cantidad producida por cada empresa. la cantidad total transada en el mercado baja.8 Una crítica común al modelo de competencia en cantidades à la Cournot es que muchas veces en la realidad la variable estratégica elegida por las firmas es el precio. pero asume que las empresas eligen el precio de su producto. respectivamente. que los otros costos son fijos o hundidos y que cada firma maximiza sus utilidades.2 11.18 4. y cuando n es muy grande. el equilibrio de este juego se obtiene donde se intersecan ambas funciones de reacción. Tabla 1 N 1 2 5 10 20 50 qi 45 30 15 8.76 Qt 45 60 75 81. El modelo de Bertrand es muy similar al de Cournot.270 Operaciones de Concentración Horizontal Como en este ejemplo todas las firmas son idénticas: qi = (90 – (n – 1)q)/2.8 85. Q1 = Q2 = 60. nos acercamos a los resultados de competencia perfecta. y el concepto de solución asociado. supongamos que las empresas 1 y 2 fabrican los productos 1 y 2. Esta tabla muestra una de las razones por la que hasta hace unos años se consideraba que una mayor concentración era nociva para la libre competencia: a medida que disminuye el número de empresas.8 88.2 P 55 40 25 18. π1 = π2 = 1.

por ejemplo. Uno de los principales problemas de un tipo de análisis como el anterior es que no considera ninguno de los otros de los efectos que una fusión podría provocar en un mercado. Un aspecto fundamental cuando se analiza una fusión es el referido a las potenciales ganancias que se podrían obtener en el tiempo en aspectos tales como innovación y cambio tecnológico y a través de ello en la competitividad futura de un mercado. πtotal = 4050 Si las empresas se repartieran las utilidades en partes iguales. la fusión potencie la competi- . superiores a las utilidades de $1800 que obtenían en el equilibrio de Bertrand-Nash. Es muy probable que en este caso. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 271 Es interesante comparar el resultado recién obtenido con el que hubiese habido en caso de existir colusión entre las empresas. de acuerdo a la normativa más actual. Nótese que si no hubiese ganancia en eficiencia. A partir de comienzos de la década de los 1980s. se obtienen las siguientes ecuaciones: 4P2 = 110 + 2P1 4P1 = 110 + 2P2 Resolviendo conjuntamente las dos ecuaciones anteriores se obtiene: P1 = P2 = 55. Entre estos efectos están las potenciales ganancias por sinergias (por ejemplo: economías de escala. Como un ejemplo. condiciones de entrada y eficiencia del mercado. De actuar ambas empresas como si fuesen sólo una. o el caso donde ambas se integren horizontalmente. e igualando el resultado de esta derivada a cero. la empresa maximizaría la siguiente función de utilidad: π = (P1 – 10)(100 – 2P1 + P2) + (P2 – 10)(100 – 2P2 + P1) Derivando la expresión anterior respecto de P1 y P2. a la complementariedad de sus activos si las fortalezas relativas de cada empresa en cada actividad de investigación son algo distintas. el resultado de la integración sería una menor cantidad transada del bien. Q1 = Q2 = 45. incluso si una fusión pudiese aumentar la probabilidad de un incremento en los precios en el corto plazo ésta pudiese ser autorizada si los altos precios fuesen capaces de inducir entrada dentro de los dos próximos años. y de ser el precio la variable a seleccionar. de ámbito y mejoramiento de gestión). donde la unión de dos empresas puede traer como consecuencia una mayor y más productiva actividad de R&D debido. y en último término de un país. cada una obtendría una utilidad de $2025. Un ejemplo en este sentido es el de la inversión en gastos de investigación y desarrollo (R&D). se producen una serie de modificaciones a la regulación de las fusiones horizontales que han tenido como objetivo fundamental el quitarle importancia a las medidas de concentración y enfatizar el impacto de una fusión en el precio. la entrada de nuevas firmas. y la reacción de los otros competidores a una eventual disminución en la cantidad producida y aumento en los precios por parte de la firma fusionada.

producto de la unión.Q. la empresa fusionada maximizará: con función de reacción igual a: mientras que la función de reacción de cada una de las tres empresas no fusionadas será: 4 Se podría argumentar que si es beneficioso para cada una de ellas. Suponga también que hay cinco empresas que tienen costos marginales constantes iguales a $40 y que compiten eligiendo las cantidades a producir. entre ellas la de no desear entregar información a la contraparte y la de la imposibilidad de escribir contratos con los derechos y obligaciones de cada una de las partes para cada una de las posibles contingencias futuras. no hemos observado ni muy frecuentemente ni muy exitosamente estos joint ventures en investigación y desarrollo en nuestro país. en equilibrio cada una de ellas producirá 10 unidades y el precio pagado por los consumidores será de $50. sin embargo.272 Operaciones de Concentración Horizontal tividad de un mercado en el mediano y largo plazo a pesar de su eventual mayor concentración. y para ilustrar cómo evaluar las potenciales ganancias por sinergias asociadas a una fusión. por lo que éstos estarán claramente en una peor situación después de la fusión. Si dos de estas cinco empresas se fusionan y no se obtiene ningún ahorro en costos ni hay entrada de nuevas empresas. Entonces. El equilibrio se obtiene con cada empresa i maximizando: derivando la expresión (2) respecto de qi e igualando el resultado a 0. cada una posee la misma función de reacción. . Sin embargo. si. considere el caso de una industria con función de demanda representada por P = 100 . la producción total de esta industria será de 48 unidades y el precio pagado por los consumidores será de $52. ¿Qué pasa. la evidencia indica que por una serie de razones.4 Siguiendo con el modelo a la Cournot. se obtiene la siguiente función de reacción o de mejor respuesta para la empresa i: qi = 60 −4qj 2 Si las empresas son iguales. las firmas podrían tener incentivos a realizar sus actividades de R&D en forma conjunta sin necesidad de fusionarse. la empresa fusionada es capaz de disminuir sus costos marginales de producción a $25? En este caso.

y siempre y cuando ellas conlleven incentivos competitivos que no puedan alcanzarse mediante otras operaciones viables. concentración del mercado. . Reemplazando (4) en (5) se obtiene que. con lo que la producción total en este mercado será de 51 unidades y el precio pagado por los consumidores de $49. Se hace la diferencia entre los subíndices “j” y “J” . y riesgos de un comportamiento anticompetitivo por parte de la empresa resultante5. se cuentan los riesgos de abusos unilaterales y los riesgos de coordinación. se busca evaluar cómo aumentaría el poder de mercado de la empresa integrada. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 273 Donde por simetría se asume qj= qJ. para posteriormente aplicar estos conceptos a una serie de casos que han analizado las autoridades de la libre competencia de nuestro país. respecto de la situación previa a la integración. de diversos grados de sustitución. como que una fusión en una industria donde. Es importante analizar tanto la relación empresa –consumidor como la relación empresa– proveedor. Aparte de los riesgos que la operación de concentración puede involucrar para la competitividad de los mercados. ella también puede traer beneficios. por ejemplo. Este contrapeso es válido en la medida que pueda verificarse la probabilidad y la magnitud de dichas eficiencias. En lo que sigue se entregan los conceptos centrales para evaluar los riesgos para la libre competencia de la integración horizontal. III. cada empresa no fusionada producirá 9 unidades mientras que la fusionada producirá 24 unidades. sólo para diferenciar entre cada una de las empresas no fusionadas y poder trabajar con funciones de reacción en las que la producción de cada una de ellas dependa. si la ganancia en eficiencia en el primer caso es suficientemente mayor que en el segundo caso. haya 5 competidores pueda ser más beneficiosa para los consumidores que una fusión en una industria donde haya 10 competidores. barreras a la entrada. porque los grados de poder de mercado que puede ejercer una empresa en cada dirección pueden ser distintos. y de diferentes niveles de 5 Entre estos. al menos en parte. en equilibrio. En la próxima sección se abordan los principales aspectos conceptuales que debe seguir un análisis de concentración horizontal desde la perspectiva de la libre competencia. es posible obtener resultados aparentemente paradójicos. Como puede observarse. A partir del análisis de las variables anteriores. La existencia de diferentes grados de concentración en cada uno de estos mercados. de la producción de las demás. Un potencial beneficio viene dado por las mayores eficiencias que pudiese obtener la entidad integrada. Principales aspectos que se deben considerar para el análisis de una operación de concentración horizontal Entre los principales aspectos a considerar para analizar los efectos de una operación de concentración horizontal sobre la competitividad de un mercado se cuentan los de mercado relevante.

será determinante para la definición de mercado relevante) y de las barreras a la entrada existentes a dicho mercado. son la existencia de barreras a la entrada y un bajo grado de sustitución de su producto con aquel vendido por otros oferentes. De lo anterior. Si la fusión mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial. La guía de concentración que hace algunos años sometió a discusión la Fiscalía Nacional Económica en Chile sigue un procedimiento similar al comentado en esta sección. emitidas por la Federal Trade Commission y por el Ministerio de Justicia.consumidor Un importante aspecto del análisis de una fusión es la definición del mercado relevante en que se encuentran las empresas que se integrarán.274 Operaciones de Concentración Horizontal barreras a la entrada genera distintas implicancias desde la perspectiva de la libre competencia. pero pequeño (+5%)” . . o lo eleva en menos de lo que baja el costo marginal. plazo. dejando constante los demás términos de la venta (crédito. que como tales deben ser tratados de manera separada. realizan el siguiente ejercicio para definir las variedades de productos que constituyen el mercado relevante donde se desenvuelve un productor dado6.) y si permanecieran constantes los precios de los demás productos no ofrecidos por este cartel hipotético? Si la respuesta de los clientes es una disminución en sus compras físicas de magnitud suficiente como para hacer que 6 Estas ideas están contenidas en las “Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines” . Dos condiciones esenciales para que una empresa posea poder de mercado. ¿Qué pasaría si un cartel hipotético que controle los precios de un conjunto de productos (o servicios) estableciera un aumento en el precio de este conjunto de productos que fuera “significativo y permanente. calidad. La inexistencia de barreras a la entrada inhibe cualquier comportamiento anticompetitivo por la amenaza creíble de entrada que se cierne sobre aquel operador que busque ejercer poder de mercado.Consumidores El efecto neto de una fusión entre oferentes sobre los consumidores dependerá de si ella eleva más o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. surge la necesidad de discutir acerca del grado de sustitución de los diversos productos ofrecidos por la empresa (que. como lo veremos. etc. y lo utilice en prácticas que sean dañinas para los consumidores. los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor luego de la fusión. Capítulo 1. Lo contrario sucede si la fusión eleva más el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales.1 Análisis Relación Empresa . 3. En Estados Unidos. las guías de procedimiento para autorizar fusiones de empresas dentro de sectores similares. Definición de Mercado Relevante para una fusión en relación empresa . inversión publicitaria. mientras que la existencia de un alto grado de sustitución con productos ofrecidos por otros oferentes desalienta el que una empresa se comporte en forma anticompetitiva (incrementando los precios o disminuyendo la calidad del producto) por la amenaza de traslado en consumo que enfrentará.

por un lado. motivo por el cual el conjunto de productos controlados por el cartel hipotético tiene una doble dimensión. se postula un segundo cartel hipotético. Los problemas de los índices de concentración ocurren porque no es posible cuantificar en números el tamaño de un mercado relevante. en el caso de un producto commodity. para incluir a algunos otros de los demás productos sustitutos. En efecto. se refiere a distintos tipos de productos y. sólo es posible referirse a él en términos conceptuales. A partir de la determinación del mercado relevante se puede obtener el índice de concentración de dicho mercado. De esta manera. y como lo reconoce la propia guía de la FNE para analizar operaciones de concentración. ese no es todavía el mercado relevante para efectos de la libre competencia. de forma que este cartel hipotético elevaría sus utilidades si aumentara los precios en forma permanente en 5%. si existiera total libertad de importación. por ejemplo. Es decir. que controla algunos de los productos que no controlaba el primero. más allá del tema geográfico. en la definición del mercado relevante está implícita la determinación de un mercado geográfico determinado. por la importancia que tienen los costos de transporte y de comunicación en las posibilidades de sustitución de los consumidores. Ahora bien. considerando también la dimensión geográfica. Se define que el conjunto de productos de este último cartel hipotético es el mercado relevante del bien o producto. por otro. los consumidores tienen menos alternativas donde ir y algunos dejan de comprar. De lo discutido se infiere que el mercado relevante para fines de la libre competencia es una lista de productos que son sustitutos relativamente cercanos entre ellos. además de los productos iniciales. La aparición del tema geográfico en la definición de un mercado relevante es evidente. El siguiente paso es ampliar el conjunto de los productos controlados por el cartel hipotético. Este proceso de ampliación se detiene cuando se encuentra el primer cartel hipotético que controla los precios de suficiente variedad de productos como para dificultar la desviación de compras que hacen los consumidores. una empresa que tuviera una alta concentración de las ventas domésticas no tendría ninguna posibilidad de subir el precio –en el . Sin embargo. cuando la oferta está más concentrada y una empresa sube sus precios. Por lo tanto. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 275 ese aumento del precio no resulte conveniente para el cartel hipotético. entonces quiere decir que una cantidad significativa de sus consumidores desviaron sus compras hacia productos no ofrecidos por este cartel. respecto al cual deben medirse las participaciones de mercado. a distintos puntos de venta dentro de un ámbito geográfico relevante. La determinación de la concentración es útil porque es uno de los determinantes del eventual poder sobre los precios que tiene cada empresa actuando en forma independiente. el índice de concentración no es necesariamente el principal determinante del poder sobre los precios. El tamaño del mercado relevante. y se repite la pregunta. dependerá de las barreras a la entrada que existan para que nuevos operadores entren al mercado o para que los rivales existentes puedan aumentar su producción cuando las condiciones de precio así lo recomienden.

Este aspecto fue incorporado adecuadamente en los análisis de fusiones que realizó en su momento la Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva. 3. 7 Para hacer un juicio negativo (desde el punto de vista de eficiencia) de la explotación de poder monopsónico al nivel del mercado de insumos. por ejemplo. Ahora bien. Estas inversiones específicas involucran la existencia de costos hundidos asociados a la relación comprador – proveedor. 8 A pesar de que algunas de estas condiciones están interrelacionadas entre sí. Por ser las más comunes. si el vendedor o proveedor es el que tiene el “dominio” de la relación. iv) Que los proveedores tengan ciertas inversiones específicas a su relación con los compradores que están ejerciendo poder de mercado. a bajo costo. . en lo que respecta al tamaño de las cantidades compradas. o bien. en lo que sigue nos referiremos a la posibilidad de que una operación de concentración incremente el poder de compra en caso de haber proveedores comunes a las entidades que están organizando una operación de concentración. reasignar sus recursos productivos hacia otros usos o a satisfacer las necesidades de otros compradores de tamaño comparable. porque al hacerlo se incentivarían inmediatamente las importaciones de ese bien. ii) Que los proveedores no dispongan de sustitutos relevantes para la venta de sus productos. iii) Que exista algún tipo de barrera a la entrada significativa al negocio de los compradores. Una de las definiciones más aceptadas de poder de compra es aquella que lo define como la situación donde se forma una diferencia fundamental entre el poder de negociación de las partes a favor de la parte compradora. el poder de mercado que interesa analizar es el “poder de compra” si el comprador tiene el “dominio” de la relación. Esto sólo puede ocurrir si los productores no pueden. La ineficiencia social asociada al ejercicio de poder de compra surgirá cuando la entidad compradora encuentre conveniente restringir la cantidad comprada y reducir el precio pagado a los productores atomizados. lo que los transformaría en una suerte de proveedor cautivo. se requiere tener la certeza de que la renta que la empresa monopsónica obtiene gracias al ejercicio de ese poder no es clave para garantizar la subsistencia de dicha empresa en el mercado del producto final. en circunstancias que el comprador reduce su costo medio de largo plazo claramente por debajo de su precio de venta del producto final7.2 Análisis Relación Empresa – Proveedor En las relaciones empresa-proveedor.276 Operaciones de Concentración Horizontal mediano plazo– más allá del precio de importación. para que un comprador esté en condiciones de ejercer poder de mercado sobre los productores. se ha preferido plantearlas separadamente para ganar claridad. se requieren las siguientes condiciones8: i) Que el comprador explique una parte importante de las ventas de los proveedores afectados.

Mercado relevante desde la perspectiva de la relación distribuidor . La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 277 De cumplirse las condiciones anteriormente enumeradas. y no se debe incluir a otros oferentes que pueden incursionar en mercados de productos finales similares a los de la empresa bajo análisis. al haber inversiones específicas a la relación con los compradores. y dado que lo que se analiza en esta sección es un eventual poder de compra sobre los proveedores. exigiendo únicamente que éste sea mayor o igual al costo medio de corto plazo. o si existiesen barreras a la entrada al mercado del comprador que impidieran. y que sean razonables sustitutos de la empresa fusionada en cuanto a sus compras-. De esta manera. una empresa compradora estaría en posición de ejercer poder de mercado sobre proveedores que no tengan alternativas de venta similares para sus productos. La definición de mercado relevante apropiada para la discusión sobre el poder de compra es distinta a la que corresponde a la relación empresa-consumidor. los proveedores aceptarían como dados los precios y las condiciones de compra impuestas por el comprador y. se debe definir el mercado relevante en que se enmarca esta fusión desde la perspectiva de la relación empresa – proveedores. y consiguientemente la posibilidad de un abuso de posición dominante por parte de un comprador sobre los proveedores nacionales. la definición de mercado relevante debe incluir a compradores que adquieran sus productos de los proveedores nacionales. pero que no corresponden a compradores relevantes de proveedores nacionales. la definición apropiada de mercado relevante debe ser una que considere el mercado al cual se dirigen las ventas de los proveedores nacionales de un cierto producto. la integración vertical de los proveedores hacia el negocio de la distribución. consecuentemente. y no respecto de los consumidores. los proveedores estarían en posición de vender sus productos a un precio inferior al costo medio de largo plazo. A modo de ejemplo de lo recién discutido.fne. Es en estos casos donde nos encontramos con situaciones en que efectivamente se podría ejercer el poder de compra si es que las empresas compradoras no compitieran entre sí en su relación con los proveedores. o si empresas compradoras individuales explicaran una parte muy importante de las ventas de ciertos proveedores y éstos no dispusiesen de compradores alternativos de tamaño similar. las condiciones anteriores pueden incrementar el riesgo de una eventual fusión de grandes compradores en su relación con los proveedores.3 Las Barreras a la Entrada Tal como lo establece la Guía de Fusiones de la Fiscalía Nacional Económica9 y la jurisprudencia existente para el análisis de operaciones de concentración 9 http://www. 3.proveedor Para evaluar la concurrencia de las condiciones anteriores.cl/?content=guia_concentracion . Al respecto. por ejemplo. De esta manera. porque en este último caso se deben incluir a todos aquellos oferentes que desde la perspectiva de los consumidores ofrezcan productos sustitutos a los ofrecidos por la empresa bajo análisis.

En tal sentido. muy difícil. El TME es el tamaño crítico bajo el cual la entrada o supervivencia en la industria es imposible o. uno de los consensos más importantes en la literatura de regulación económica y de organización industrial es que la amenaza de entrada de nuevas firmas a una industria contribuye a disciplinar a sus competidores. Del mismo modo. Este concepto también es crítico para matizar la relación Estructura-Conducta-Desempeño (ECD). Panzar y Willing (1982). ya que mientras menor sea éste mayor será el costo relativo para el operador establecido de detener la entrada. un concepto importante para el análisis de la estructura industrial y que está muy vinculado con las economías de escala. al menos. Al respecto. que comprarían el mismo producto u otros similares que los proveedores atomizados podrían ofrecer reasignando a bajo costo los factores que controlan. existirá un menor número de empresas que alcanzará el TME. Cuando se analizan las barreras a la entrada en una industria es importante distinguir entre aquellas que involucran la realización de nuevas inversiones hundidas en una magnitud importante y aquellas que involucran la redirección de capacidad e inversiones ya construidas. el TME afectará la probabilidad de entrada de las empresas en una industria. Las barreras a la entrada relevantes serán mayores. si el mercado es desafiable. La ausencia de barreras equivale a una amenaza creíble de entrada por parte de compradores rivales. Adicionalmente. podrían destinarse a otros usos si es que aparecen alternativas más rentables. ya que está directamente vinculado con el grado y la posibilidad de respuesta (amenaza) de otros competidores actuales o potenciales a un aumento en los precios por parte de algún competidor establecido. es el tamaño mínimo eficiente de escala (TME). sin un esfuerzo económico significativo. como bajar los precios de compra claramente por debajo del valor del producto medio de largo plazo. Asimismo. mientras más contestable o desafiable sea la industria. en el primer caso que en el segundo. a medida que mayor sea el TME más concentrada será la industria debido a que. es decir. La amenaza de entrada que . de manera evidente. en la terminología de Baumol. para cada demanda que enfrente ese mercado. Dado que en ausencia de barreras a la entrada el desempeño de un mercado se acerca a los resultados que tradicionalmente se consideran propios de comportamientos competitivos. la estructura de mercado puede decir muy poco sobre el desempeño de éste si es que existen entrantes potenciales o. un requisito fundamental para ejercer poder de mercado es que exista algún tipo de barrera para ingresar a dicho mercado.278 Operaciones de Concentración Horizontal horizontal. la evaluación de las barreras a la entrada a la industria es un aspecto fundamental para analizar la competitividad de un mercado y los eventuales temores de comportamientos anticompetitivos producto de dichas operaciones. los mercados se hacen desafiables y las preocupaciones de comportamientos anticompetitivos deberían disminuir considerablemente. Con barreras a la entrada bajas. mayor es la competitividad de dicha industria y menor es el poder de mercado de sus participantes. En términos generales. la ausencia de barreras a la entrada a la actividad de compra inhibe los comportamientos abusivos de los compradores. las que.

Esta pérdida en participación de mercado ocurrirá si sus competidores no suben su precio y un número significativo de consumidores trasladan sus compras hacia ellos. como las diversas inversiones específicas que tenga que realizar para ingresar al negocio. el “hit and run” es una estrategia menos válida. por factores tecnológicos o porque construir redes toma su tiempo). dice que si los potenciales entrantes o los operadores de menor tamaño observan utilidades económicas positivas y si hubieran bajas barreras tanto a la entrada. ellos también lo harán (ahí está el “run”). . y por lo tanto. En términos generales. La desafiabilidad se refiere al grado y posibilidad de respuesta (amenaza) de otros competidores actuales o potenciales ante un aumento monopólico en los precios por parte de algún operador establecido. la eventual conveniencia de algún tipo de regulación sobre él. en concordancia con la legislación en USA. Por ejemplo. o si el consumo del producto se sustituyera por consumo de otros productos. o a la salida. Por otra parte. un mercado será desafiable si tiene bajas barreras a la entrada o al crecimiento de otros operadores. se establece que el tiempo necesario para ingresar también es un elemento importante a considerar. si la entrada o el crecimiento de otras empresas establecidas es un proceso lento (por ejemplo. es fundamental analizar tanto las barreras a la entrada de nuevos competidores al mercado como las barreras al crecimiento de los otros operadores establecidos. Asimismo. la jurisprudencia chilena respecto de este tema establece. o si hubiera entrada de nuevos competidores que atrajeran a un número significativo de consumidores. que representan barreras a la entrada los costos hundidos en que tenga que incurrir el entrante. Asimismo. ya que serán estas bajas barreras las que proveen la amenaza para el establecido de mayor tamaño. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 279 perciben las empresas establecidas cuando las barreras son bajas representa un claro incentivo a actuar como si realmente hubiera competencia efectiva. al crecimiento. 3. Este concepto es fundamental para analizar el grado de competencia de un mercado. Esta argumentación está muy relacionada con el concepto de “hit and run” . en términos resumidos. Para ver el grado de la amenaza de pérdida de participación de mercado para el establecido de mayor tamaño. y así el mercado será menos desafiable. independientemente del número de empresas que participe de manera activa en esa industria. el mercado será desafiable si una eventual alza “monopólica” en su precio por una empresa es desincentivada (“desafiada” o “contestada”) por la amenaza de pérdida de participación de mercado y de utilidades para esa empresa.4 Desafiabilidad del Mercado Los conceptos de barreras a la entrada y de sustitución económica de un producto están asociados al de desafiabilidad de un mercado. el que. dichos operadores entrarán o crecerán para apropiarse de estas utilidades (ahí está el “hit”) y que cuando las utilidades económicas desaparezcan. así como los contratos de aprovisionamiento que tengan los clientes con los operadores actualmente establecidos en el mercado.

Lo contrario sucede si la fusión eleva más el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. 1955. en ese caso el Tribunal estableció que la fusión daría origen a un gran conglomerado en el retail chileno (el más grande en términos de tamaño) el que en el mercado “conglomerado” competiría sólo con el otro conglomerado de retail existente (Cencosud). De no existir estas ganancias. 12 .5 Importancia de las ganancias en eficiencia Como se mencionó anteriormente. Este argumento sería válido en la medida que luego de la fusión aumente el contacto de la empresa resultante de la fusión en un mayor número de mercados (incluyendo geográficos). lo cual puede anular la competencia entre ambos. otorgamiento de crédito. Contacto Multimercado Un argumento que pueden plantear las autoridades al analizar una fusión es que ésta incrementaría el contacto multimercado (“multi market contact”) entre las empresas que quedarían en el mercado luego de la fusión. Douglas Bernheim & Michael D. 1990. el efecto neto de una fusión entre oferentes sobre los consumidores dependerá de si ella eleva más o menos el poder sobre los precios de lo que reduce los costos marginales. Whinston. El primero en sugerir que el contacto multimercado puede reducir la competitividad de los mercados fue Corwin Edwards (1955)10 al decir que “cuando un gran conglomerado compite con otro. o de ser posibles de obtener en un lapso relativamente similar sin.1. bajo ciertos supuestos. lo que podría afectar el grado de competencia en ellos. seguros y otros. por ejemplo. originando una probabilidad relevante de riesgo de comportamiento cooperativo. una fusión. Entre los mercados en que participan estos grandes retailers están los de vestuario. “Conglomerate Bigness as a Source of Power. B.280 Operaciones de Concentración Horizontal 3. De lo anterior surge la necesidad de evaluar las ganancias en eficiencia producto de una operación de integración horizontal. el contacto de dos conglomerados en más de un mercado puede facilitar –nunca dificultar– la colusión (tácita) entre los dos conglomerados. En síntesis.” in NBER. Debe destacarse que en el mercado del retail existen otros competidores importantes. o lo eleva en menos de lo que baja el costo marginal. Temas especiales 4. Corwin D. es probable que ambos se encuentren en varios mercados.” Los primeros en formalizar esta conjetura fueron Bernheim y Whinston (1990)11 quienes efectivamente demostraron que. pero que no están presentes en el mismo número de mercados en que participan los dos mayores (Falabella y Cencosud)12. artículos de mejoramiento del hogar. Un argumento del tipo conglomerado fue la principal justificación para que el TDLC rechace la fusión entre los retailers chilenos Falabella y D&S a principios del 2008. IV. estas ganancias no serían relevantes en la evaluación de esta operación. Si la fusión mantiene el poder sobre los precios en su nivel inicial. “Multimarket Contact and Collusive Behavior.” RAND Journal of Economics. los precios no suben y los consumidores pueden terminar mejor luego de la fusión. supermercado. 10 11 Edwards.

La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 281 4. para a partir de allí tender a su monopolización. Al contrario. el efecto “quite de mercado” no requiere un aumento en el tamaño del mercado. es decir. Una empresa que vende sólo A no gana nada con el aumento en la demanda por B que provoca una baja en el precio de A y. la empresa resultante internalizará esta “externalidad en precio” . por lo que estará más propensa a reducir el precio de sus productos. si las firmas 1 y 2 se fusionan. En cambio. Al respecto. los microprocesadores y los sistemas operativos son dos bienes complementarios. Este cierre de mercado se daría a través de la venta conjunta de los productos complementarios por parte de la empresa fusionada a un precio menor al que podrían cobrar las empresas no fusionadas por los productos individuales. la relación entre distintos vendedores de microprocesadores es una de sustitución.2. respecto . Sin embargo. La principal preocupación de las autoridades antimonopolio en el caso de las fusiones entre empresas que venden productos complementarios es lo que en la literatura económica se denomina “foreclosure” . Existen al menos dos familias de razones por las cuales la empresa fusionada podría reducir el precio del paquete de productos. dos productos son complementarios cuando presentan una elasticidad cruzada negativa. en este caso del paquete de A y B. si ellos son comprados separadamente. no tomará en cuenta este aumento en ventas cuando establezca el precio de su producto. ya que un aumento en el precio cobrado por una de las empresas que vende microprocesadores llevaría a un aumento en la demanda por los microprocesadores de la otra empresa. la empresa fusionada tendría mayores incentivos a aumentar los precios individuales de A y B. Por otra parte. por lo tanto. respecto del precio que cobrarían empresas que vendan los productos individualmente: (i) El efecto de expansión de mercado: supongamos. Fusiones entre empresas que venden productos complementarios La mayor parte del análisis de los efectos de las fusiones en la competencia comprende operaciones entre empresas que venden bienes sustitutos (fusiones horizontales). sino que requiere un aumento en la participación en ventas de la entidad fusionada. Por ejemplo. Un área menos analizada es la de fusiones entre empresas que comercializan bienes complementarios. a modo de ejemplo. (ii) El efecto de “quite de mercado”: El efecto de expansión de mercado requiere que la demanda de mercado no sea perfectamente inelástica. debido a que un aumento en el precio de los microprocesadores disminuye la demanda por sistemas operativos (vía disminuir la demanda por computadoras). y que A y B son complementarios en el sentido de que una disminución en el precio de A lleva a un incremento en la demanda tanto de B como de A. A través de hacer que la baja en el precio sea contingente a que los consumidores compren tanto los productos A y B en conjunto. y viceversa. que una baja en el precio expanda el tamaño de mercado para ambos productos. que tiene que ver con “cerrar” el mercado para la participación de otras empresas. que la empresa 1 vende sólo el producto A y la empresa 2 vende sólo el producto B. la empresa fusionada podría vender más unidades por cada disminución en precio que lo que podría vender cada una de las empresas individualmente (no fusionadas).

Telefónica Chile y Telefónica del Sur. En respuesta a la baja en precios del conjunto de productos por parte de la empresa fusionada. el efecto final de una fusión entre oferentes de productos complementarios puede ser positivo o negativo. ya que ante un alza individual de precios una parte de los clientes que compran los productos individualmente se cambiaría a comprar el conjunto de productos (que como paquete de productos ha bajado de precio). Debido a los efectos recién mencionados. han pasado de competir en productos individuales a competir por ventas conjuntas (por ejemplo. Dado que el efecto de la fusión es el de bajar el precio del paquete de productos respecto de la situación en que distintas empresas venden los productos individuales. que venderían los componentes A y B individualmente. Algo así es lo que parece haber estado sucediendo en el mercado de las telecomunicaciones en Chile. por lo que es dable esperar una menor disminución en sus precios. y que ello sería dañino para los consumidores en la medida que una vez que la empresa elimine la competencia pueda incrementar los precios a niveles mayores a los existentes en el caso sin fusión. debido a que ellos no tienen los beneficios de la fusión antes descritos. incentivando una mayor competencia entre vendedores de conjuntos de productos. En definitiva. los competidores podrían bajar los precios de los productos que venden individualmente. aquellos consumidores que previamente compraban los productos A y B a las empresas que los vendían individualmente. telefonía fija. perderían competitividad y ventas. La preocupación para la libre competencia provendría de que este abandono de competidores incentive un alza futura en el precio de los bienes vendidos por la entidad fusionada. donde empresas como VTR. Comentarios a dicha preocupación Está lejos de ser obvio que en ausencia de “foreclosure” del mercado. Internet y TV Cable). Otro aspecto que debe tomarse en cuenta para analizar el eventual efecto anticompetitivo de fusiones entre oferentes de productos complementarios es el de las barreras a la entrada al mercado de la venta conjunta de productos. la venta conjunta de productos sea dañina para los consumidores y para el bienestar económico general. ahora se verían beneficiados con la venta conjunta a un menor precio. es esperable que las ventas de los competidores de la empresa fusionada. la baja en precios es menos conveniente que para la empresa fusionada. Sin embargo. entre otras.282 Operaciones de Concentración Horizontal de la situación sin fusión. Asimismo. hasta verse obligados a abandonar el mercado (este sería el efecto “foreclosure”). se requiere que la empresa resultante efectivamente obtenga un poder de mercado significativo. lo que involucra inexistencia de una amenaza de entrada que la desincentive a subir los precios. fundamentalmente porque el efecto primario de las fusiones entre . aunque para que ocurra esto último se requieren condiciones más estrictas que las necesarias para las fusiones horizontales. Por ejemplo. una fusión de vendedores de productos complementarios podría incentivar otras fusiones entre vendedores de productos individuales que sean complementarios entre si.

por la importancia de las empresas involucradas y por la argumentación que se siguió. han adoptado una actitud muy cautelosa para desafiar fusiones no horizontales. GE tenía aproximadamente el 60% de las ventas globales de motores de aviones mundiales. De hecho. llegando incluso a impedir la materialización de algunas de ellas. mientras que Honeywell tenía algo más del 50% de las ventas de una variedad de otros insumos utilizados en la fabricación de aviones. la fuerte presencia de las dos empresas en el mercado europeo impidió la materialización de la fusión. Por otra parte. ya que los altos márgenes precio-costo aparentemente disponibles en la industria podrían incentivar reducciones signi- .UU.UU. entre otros productos. Sin embargo. las autoridades europeas han estado más activas en el análisis de las fusiones que involucran vendedores de productos complementarios. la situación post-fusión sería distinta. Un caso paradigmático. en las últimas décadas. fue el de la fallida fusión entre General Electric (GE) y Honeywell. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 283 oferentes de productos complementarios es de bajar el precio de los productos (principal efecto pro-competitivo).UU. que podría llevar a alzas futuras de precios y establecimiento de barreras a la entrada (“principal efecto anticompetitivo”). A pesar de que esta fusión fue aprobada por las autoridades regulatorias de EE. y como tales son complementarios desde la perspectiva de sus demandantes (fundamentalmente. hay bastante menos acuerdo acerca del estándar analítico que se debiese aplicar al análisis de competencia en este tipo de casos. no hay casos importantes de fusiones entre vendedores de productos complementarios que hayan sido desafiadas por las agencias encargadas de velar por la libre competencia en EE. Ambos productos son necesarios para fabricar aviones. Una de las condiciones que se requieren para tener un efecto negativo es el de “foreclosure” . la Comisión Europea rechazó la operación de fusión valorada en US$42 billones entre GE y Honeywell por temor a que la empresa resultante realice venta conjunta de los motores de aviones que produce GE y los avionics (sistema de control electrónico de los aviones) que produce Honeywell. Para evaluar cual efecto es mayor se requiere un modelamiento detallado de cada situación. Las agencias antinomonopolio de EE. La argumentación de la Comunidad Europea fue que mientras antes de la fusión GE no obtenía beneficios por elevar las ventas de Honeywell de avionics. hay acuerdo en las autoridades antimonopolio de USA y Europa que las fusiones entre oferentes de productos complementarios provocan menos preocupaciones para la libre competencia que las fusiones entre oferentes de productos sustitutos. empresas como Boeing y Airbus). incluyendo los avionics y complejos sistemas de aire acondicionados utilizados en los aviones. probablemente por una aversión a tomar el riesgo de que se impida la obtención de eficiencias a costa de preocupaciones de comportamiento anticompetitivo que puedan ser especulativas. Evidencia en la legislación internacional En términos generales. En Julio del 2001.

P. Por este motivo se rechazan las primeras consultas de operaciones de concentración (Nº 84. aunque se estimara que ella reportaría beneficios en el futuro. Al contrario de lo que sucede con las fusiones horizontales. 121. el análisis de las fusiones no horizontales es incluso más complejo que el análisis de las fusiones horizontales. En sus inicios es posible distinguir una visión más estructuralista respecto de este tema por cuanto se creía que la reducción o disminución del número de competidores en el mercado redundaría en una menor competencia. entre otros. lo que eventualmente los podría llevar a monopolizar el mercado.C. el grado de contestabilidad del mercado.284 Operaciones de Concentración Horizontal ficativas en el precio del conjunto de productos. Esta visión cambia a lo largo de los años. donde como se ha dicho el temor de las autoridades es que la empresa fusionada incremente los precios pagados por los consumidores. Es decir. A pesar de que la economía de la organización industrial. estaban realmente basadas en certidumbre suficiente para justificar el rechazo de la fusión. como son la existencia de barreras a la entrada. fundamentalmente basada en modelos de teoría de juegos. fundamentalmente en lo que se refiere a los efectos exclusorios de la fusión. el rechazo a esta fusión se fundamentó en una teoría que se basó en una larga serie de eventos que tienen que ocurrir en la situación post-fusión. la evaluación de fusiones entre oferentes de productos complementarios tiene un nivel de acuerdo entre los académicos. llevando a la salida del mercado de los competidores. Análisis de la Jurisprudencia en Chile La jurisprudencia en Chile ha sido variada y numerosa en cuanto a los fallos en casos de concentración horizontal. En resumen. 137. Si existían dudas o se comprobaba podría existir alguna limitación a la libre competencia. adicionalmente a que se requiere investigación adicional. la existencia de sustitutos. ha avanzado significativamente en las últimas décadas. Desde una perspectiva legal también cambia el análisis. el temor de las autoridades europeas de la libre competencia era que la empresa fusionada bajase el precio de sus productos a través de su venta conjunta. No obstante. la C. “practitioners” y reguladores aún menor que el que tienen las fusiones entre oferentes de productos horizontales. la Comisión Preventiva Central debía abstenerse u oponerse a la futura fusión. Esto refleja que. 109.) la encargada de absolver consultas respecto de fusiones y de pronunciarse a favor o en contra de ellas. se profundiza el análisis y se consideran otros elementos que son relevantes a la hora de analizar una fusión. hay todavía muchos temas en los cuales los economistas no han encontrado consenso. V.P. 229 y 234). Una discusión importante en el caso de la fusión entre GE y Honeywell es si las de alguna manera predicciones especulativas en la cual se basó el fallo.C. desfavoreciendo a los competidores que ofrecen estos productos individualmente. sólo podía autorizar una fusión si ella no afectaba la libre competencia. Es así como en el caso de la fusión de Hucke y Mc . En un principio es la Comisión Preventiva Central (C.

Por ejemplo. resuelve que si bien con la fusión la empresa lograría el 95% del mercado. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 285 Kay.C. el Dictamen 521 de la C.C. en temas de operaciones de concentración.P. incluye un análisis de las condiciones estructurales del mercado y no se queda sólo en señalar que la eventual fusión aumentaría la participación de mercado. la C.P. de lo contrario debían remitirse al art.). La C. la C. los particulares decidieron recurrir a la Comisión Resolutiva para que analizara nuevamente el tema. En esta Resolución la C.A. define el mercado geográfico relevante del producto. la desafiabilidad del mercado (señala que existen distintos oferentes y la posibilidad de importar y que los precios internacionales son un desincentivo para que esta nueva empresa abuse de su posición de dominio).P.P.3° del D.) se introducen argumentos de eficiencia para aprobar la fusión consultada..C. la cual fue finalmente autorizada por la Comisión Resolutiva (C. ya que ésta consideró que las importaciones eliminaban cualquier riesgo de posición dominante de la empresa fusionada. A partir de 1990 se ve un cambio en las resoluciones de fusiones realizado por la C. diversas opciones para fallar. hace un análisis del mercado relevante. es decir.C. inc. rechazó el requerimiento de la FNE de la VII Región. Este es el caso de la fusión de Hucke y Mc Kay. llamó a los gerentes de las empresas involucradas a una audiencia pública para escuchar su opinión respecto de la fusión. Finalmente.P. (3) la influencia de las importaciones en el mercado. en el Dictamen Nº 744 de 1990. La C. que le dan grados de competencia.-Alimentos Golondrina S. Nº 211. sólo podía aprobarlo si no atentaba contra la libe competencia. hace un análisis cuyo objetivo era determinar si la fusión generaba o no mayor concentración en el mercado y si eso afectaba la libre competencia en dicho mercado. en la Resolución Nº 946 (Moly-Cop y Proacer).C. ello no es una amenaza a la libre competencia debido a diversos factores: (1) el mercado en su estructura es un oligopsonio.P.C. trata de la compra de Celulosa Arauco y Constitución por parte de Shell Chile SACI. En la Resolución Nº 952 (Lefersa Alimentos S. sobre una consulta.C. la cual a juicio de la FNE constituiría a Shell como un único poder comprador de madera aserrable de la zona. el Presidente de la República debía dar su autorización. se pronuncia respecto de si hay o no integración vertical en la industria.P.A.C.C.1 Efectos de la Resolución del TDLC en un Procedimiento No Contencioso de Operación de Concentración Horizontal La resolución que emite el TDLC. Por ejemplo. (2) hay bajas barreras a la entrada al mercado de bolas de acero para moliendas de minerales.P. en este caso la C.L. analiza las barreras a la entrada existentes. Posteriormente. dentro de los procesos de concentración presentados se encuentran consultas tendientes a prevenir incrementos en el poder monopólico (o poder de mercado) y otras tendientes a prevenir posibles aumentos del poder monopsónico (o poder comprador) de la empresa fusionada. Asimismo. no es de carácter uniforme. por lo que las mineras pueden poner sus condiciones a la hora de comprar. En algunos de estos casos.P. 5. la C.R. Por otra parte. tales como: . 4°. puesto que el Tribunal tiene dentro de sus atribuciones.

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a) Aprobación íntegra de la operación: Por ejemplo. La fusión entre CCU S.A. y Agua Mineral Porvenir S.A. (Dictamen 744, Comisión Preventiva, 21/9/1990) b) Aprobación, sujeta a condiciones: Ya sea supervisión permanente de la FNE; venta de activos; restricción al nivel de participación de mercado; etc. Por ejemplo, la resolución 23 del TDLC (fecha 4/1/2008) que autoriza la fusión entre ING, AFP Santa María y Bansander AFP, sujeta a 3 condiciones: mitigar previsibles abusos en materia de comisiones; facilitar el ingreso y operación de nuevas AFP: y se le encomendó a la Superintendencia de AFP el velar por el cumplimiento de la normativa de libre competencia. c) Rechazo total e íntegro de la operación consultada: Por ejemplo la consulta sobre la operación de concentración entre D&S y Falabella (Resolución 24 del TDLC, fecha 31/1/2008) Cabe precisar que previo a la consulta de fusión de D&S y Falabella (Resolución Nº 24 del 30/1/2008), el Tribunal nunca había rechazado una consulta de operación de concentración. Con la reforma al Decreto Ley Nº 211 (Ley Nº 20.36113) queda claro que el TDLC puede rechazar una consulta de fusión u operación de concentración y que dicha resolución es apelable ante la Corte Suprema. En efecto, el inc. final del art. 31 señala: “Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el art. 27. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1.” 5.2 Medidas de Mitigación A fines de la década de los ´90 comienzan a aparecer condiciones en las resoluciones que aceptan consultas de operación de concentración horizontal. Por ejemplo, la Resolución Nº 1042 de la C.P.C. de julio de 1998, acepta la fusión entre Sociedad Punta de Lobos S.A. y Gueflokong, dado que se trata de un bien transable internacionalmente y que la empresa Gueflokong no tenía una gran participación de mercado. No obstante, se previene a la Sociedad Punta de Lobos que cualquier operación futura que genere un aumento de concentración, lo consulte con la C.P.C. Asimismo, la Resolución Nº 1048, de octubre de 1998, autoriza la fusión de la Cooperativa Agrícolas Pisquera Elqui Ltda. con la Cooperativa Agrícola Control Pisquero Elqui., pero establece una serie de condiciones que debe cumplir la nueva Capel para que se acepte la fusión. Posteriormente, con la creación del TDLC, comienzan a aparecer medidas de mitigación en prácticamente todas las resoluciones de operaciones de concentración. Es decir, el TDLC acepta o aprueba la operación de concentración consultada pero sujeto al cumplimiento de ciertas condiciones que tienden a

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Ley Nº 20.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009.

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mitigar los posibles efectos negativos o mayores riesgos en términos de poder monopólico que dicha operación podría generar. Dentro de los posibles riesgos que el Tribunal ha identificado se encuentran: riesgos de ejercicio de prácticas exclusorias, riesgo de fijación de precios abusivos, riesgo de discriminación de precios, riesgos de establecimiento de ventas atadas, riesgo asociados a la integración horizontal y vertical, etc. Para minimizar estos posibles riesgos el TDLC ha establecido medidas de mitigación. Este es el caso de todas consultas de fusiones y operaciones de concentración horizontal que se han presentado al Tribunal, salvo la consulta sobre la Fusión de D&S y Falabella, la cual fue rechazada por el Tribunal, quien expresamente señaló que no es viable establecer medidas de mitigación que puedan minimizar los riesgos anticompetitivos de la operación. En esto el TDLC ha seguido la tendencia mundial, dado que la Comisión Europea publicó el año 2000 las denominada “EC Guidelines on merger remedies”14. En Estados Unidos, por su parte, no existe una guía en esta materia, pero el paper de Parker y Balto (2000) analiza la evolución de la política aplicada por Estados Unidos en esta materia15. En ambos casos se habla de las posibles medidas de mitigación que se pueden aplicar en caso de una consulta de fusión. Dentro de las medidas de mitigación solicitadas por el TDLC podemos distinguir aquellas que son estructurales y otras que no son estructurales sino que de comportamiento16. Dentro de las primeras se encuentran la obligación de redistribuir la propiedad, por ejemplo, mediante la enajenación de ciertos activos, o bien, la obligación de desinvertir total o parcialmente. Las segundas medidas de mitigación tienden a restringir el derecho de propiedad, mediante la imposición de ciertas obligaciones contractuales y medidas transitorias como la fijación de precios máximos por un cierto período de tiempo, como en el caso de la fusión de VTR y Metropolis (Resolución Nº 1/2004); la obligación de consultar ciertas operaciones ante el Tribunal, como en el caso de la consulta de GLR Chile Ltda.- Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), entre otros; el compromiso de no abusar de la posible posición monopólica; de dar acceso no discriminatorio a las instalaciones esenciales, etc. Lo anterior refleja que, a juicio del TDLC, los beneficios de las operaciones de concentración consultadas serían mayores que los costos o riesgos que ella genera, siempre que se cumpla con las condiciones establecidas. Un riesgo de aplicar medidas de mitigación en las consultas de fusiones u operaciones de concentración, es que ellas sólo debieran exigirse si es que existe convencimiento de que la operación de concentración consultada es riesgosa y
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EC “Notice on remedies aceptable under Council Regulation Nº 4064/89 and under Commission Regulation Nº 447/98” , Official Journal 2.3.2001, C 68/3. Parker R., Balto D. (2000), “The Evolving Approach to Merger Remedies” , Antitrust Report. (www. ftc.gov/speeches )

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La Comisión Europea habla de medidas de mitigación estructurales y de comportamiento. Parker y Balto (2000) hablan de medidas de comportamiento y de medidas contractuales.

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puede infringir la libre competencia. De lo contrario, el Tribunal podría estar regulando una industria sin que exista necesidad de ello. Adicionalmente, hay que considerar que las medidas de mitigación de comportamiento requieren que alguien supervise que éstas se cumplan en el tiempo. Por el contrario, las medidas de mitigación estructurales son más fáciles de fiscalizar. Adicionalmente, en la literatura relacionada17 se previene respecto de los riesgos inherentes al establecimiento de medidas de mitigación estructurales, como la venta o enajenación de activos. Dentro de ellos se mencionan las desventajas en términos de información de que dispone la autoridad que vela por la libre competencia respecto de los consultantes, y la falta de incentivos a vender parte de sus activos que tiene quien consulta, todo lo cual puede redundar en mayores dificultades para que entre un nuevo operador a la industria. Asimismo se previene respecto de que la entrada de un nuevo operador como consecuencia de la implementación de una medida estructural (como puede ser la enajenación de activos) no es sinónimo de mayor competencia, dado que existe la posibilidad de que ex post ambos se coludan. Dado lo anterior, se propone que el análisis de la operación de concentración y las medidas de mitigación propuestas, responda negativamente a las siguientes dos preguntas: (i) ¿La operación de concentración consultada reduce el grado de competencia en un equilibrio no cooperativo del mercado?, y (ii) ¿La operación de concentración consultada facilita que se produzca un resultado colusivo? Respecto de las medidas no estructurales o de comportamiento, la literatura18 señala que ellas reducen los riesgos asociados a la integración vertical u horizontal. Por ejemplo, estas medidas incluyen la obligación de consultar al Tribunal cualquier compra o adquisición de activos que implique aumentar estos riesgos, la prohibición de discriminar entre clientes y/o proveedores, la prohibición de vender de forma atada algunos productos, la prohibición de aplicar prácticas exclusorias, entre otros. Algunos problemas relacionados con las medidas no estructurales o de comportamiento, son que ellas requieren de un cierto nivel de monitoreo o fiscalización ex post, lo cual tiene su costo. En nuestro país esto implica un seguimiento por parte de la Fiscalía Nacional Económica del cumplimiento de las medidas de mitigación. En todo caso, la fiscalización que hacen los competidores también es válida. Por ejemplo, en la Resolución Nº 1/2004 (Metrópolis Intercom S.A.VTR S.A.), se le prohíbe a los controladores de VTR Banda Ancha S.A. participar directa o indirectamente en operadores de TV satelital en Chile. La FNE formuló un requerimiento en contra del controlador de VTR Banda Ancha por haber adquirido indirectamente participación en DirecTV Chile Ltda., operador de TV satelital, dando origen a la Causa Contenciosa C 156-08, actualmente en tramitación en el TDLC.

Motta M., Polo M., Vasconcelos H. (2002) “Merger Remedies in the European Union: an Overview” . http://www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/RemediesMPV10.pdf
17 18

Op cit.

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5.3 Barreras a la entrada al o los mercados relevantes Este tema ha sido muy importante en los casos de operaciones de concentración horizontal analizados no sólo por el TDLC sino que también lo fue previamente en los análisis de la C.P.C. En efecto, por ejemplo la posibilidad de que el bien producido por la empresa fusionada tuviera competencia extranjera o la posibilidad de adquirirlo vía importaciones ha sido un elemento que ha estado presente en el análisis desde las primeras operaciones de concentración consultadas. Este criterio también está presente en las resoluciones del TDLC. Por ejemplo, en el caso de Metrópolis Intercom S.A.- VTR S.A. (Resolución Nº 1/2004) fue clave para el TDLC la inexistencia de barreras a la entrada a la tecnología. Es así como el TDLC consideró que no existían barreras a la entrada en los mercados de internet banda ancha y telefonía IP si se utilizaba la plataforma IP. Asimismo, fue importante para el TDLC el hecho que el dinamismo de la tecnología iba a permitir que existiera un mayor nivel de disputabilidad en los mercados analizados (mercados con un mayor nivel de contestabilidad). En la consulta sobre fusión de Bellsouth y Telefónica Móvil (Resolución Nº 2/2005), el TDLC reconoce que el acceso al espectro radioeléctrico es una barrera a la entrada al mercado de telefonía móvil en nuestro país. Esto llevaría a reducir la competencia potencial, dado que mientras no se asignen otros anchos de banda, será difícil para un nuevo operador entrar al mercado de telefonía móvil. En este caso el TDLC reconoce que la operación consultada implicaría una mayor concentración en un mercado donde hay claras barreras a la entrada. No obstante, el TDLC opinó que ello no constituía en sí mismo un obstáculo para aprobar la operación consultada. Se resolvió aprobar la fusión pero sujeta al cumplimiento de medidas de mitigación, siendo la más importante la obligación, para la empresa resultante de la operación, de enajenar o transferir parcialmente el espectro disponible, a terceros no relacionados. En la consulta de fusión de Falabella y D&S (Resolución Nº 24/2005), el TDLC analiza las barreras a la entrada al negocio supermercadista, al negocio crediticio y al negocio inmobiliario. Respecto de las primeras concluye que existen barreras a la entrada las cuales redundan en ventajas en costos para los incumbentes, las cuales se verían reforzadas de aprobarse la fusión consultada. Respecto de las barreras al negocio crediticio, el TDLC consideró que los operadores de retail integrado poseen ventajas difícilmente replicables por el resto de los operadores, las cuales incentivan a los consumidores a comprar en establecimientos que operan bajo el mismo esquema de retail integrado. Estas ventajas plantean, a juicio del TDLC riesgos de conductas que podían constituirse en abusos de posición dominante. Finalmente, sobre las barreras a la entrada al negocio inmobiliario, el TDLC señaló que existía dificultad a acceder a terrenos en ubicaciones comercialmente atractivas, pero que ello no permitía afirmar fehacientemente que ello constituía una barrera ala entrada a terrenos estratégicos. No obstante, a juicio del TDLC ello si podría aumentar significativamente el riesgo de exclusión de competencia relevante.

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En la consulta de fusión de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), el TDLC reconoce que la principal barrera a la entrada al mercado de servicios de radiodifusión sonora era la disponibilidad de espectro radioeléctrico. Por este motivo establece dentro de las medidas de mitigación que define para probar la fusión, la obligación para la empresa resultante de la fusión de consultar al TDLC respecto de su participación futura en los concursos públicos para renovar esas concesiones, y la obligación de enajenar, renunciar o poner término a las concesiones en las ciudades indicadas en la resolución. En la consulta de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolución Nº 23/2008), el TDLC identificó dos barreras a la entrada a la industria de AFP. Una fue la ventaja de costos de los incumbentes de mayor tamaño generada por economías de escala y la otra era el bajo nivel de sensibilidad de la demanda frente a cambios en los precios o comisiones cobradas. A juicio del TDLC, incluso de existir rentas sobrenormales el ingreso de un nuevo actor a la industria de las AFP se vería menguado por la existencia de estas barreras a la entrada. En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolución Nº 31/2009), el TDLC distingue aquellos elementos que podrían afectar el acceso a los productos y los elementos que podrían afectar la posibilidad de vender fertilizantes a clientes. Respecto de los elementos que afectan el acceso a los productos, el TDLC analiza el acceso mediante compra local y el acceso vía importaciones. Respecto del primer caso, concluye que existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile y, en el corto o mediano plazo, sólo dos proveedores nacionales (SQM y sus filiales y Cosayach) proveen fertilizantes nitrogenados y sólo tres (SQM y filiales, Cosayach y SCL) ofrecen productos potásicos de origen nacional. Respecto del acceso vía importación, el TDLC concluye que dado que hay economías de escala en la importación, se requiere un tamaño mínimo eficiente de operación, lo que limita la entrada de nuevos oferentes. No obstante, sería posible que algunos de los principales intermediarios ingresen al mercado realizando sus propias importaciones, directa o indirectamente, si así se lo propusieran. Por otra parte, el TDLC consideró que el riesgo de volatilidad de precios internacionales no era una barrera a la entrada y que la inversión en activos específicos posee una baja importancia relativa respecto al volumen del negocio, por lo que no constituiría un obstáculo relevante al ingreso de nuevos oferentes. No obstante, el TDLC evaluó que se podría dificultar el ingreso de nuevos oferentes nacionales vía importación. Específicamente, señaló: “Dado que los productos locales tienen un menor costo que los adquiridos en el mercado internacional, la producción nacional podría dificultar el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales vía importación, en tanto ajustes transitorios en las condiciones de venta de la producción nacional logren imponer limitantes perdurables a la entrada de rivales importadores adicionales; lo anterior, dado el nivel de la demanda nacional por fertilizantes y la escala mínima viable de importación”19.
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Esta Resolución cuenta con un voto de prevención de la Ministra Soledad Arellano.

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En relación con los elementos que podrían afectar la posibilidad de vender fertilizantes a los clientes, el TDLC consideró que: “No existe evidencia suficiente en cuanto a que sea imprescindible la creación de una red de distribución propia ya que más de la mitad de las ventas a clientes finales se efectúan a través de redes de distribuidores independientes que podrían distribuir los productos de un nuevo entrante, si este último les ofreciere condiciones de abastecimiento al menos equivalentes” . Tampoco encontró barreras a la entrada que afectaran el cambio de proveedor por parte de los clientes: no existen contratos de exclusividad importadores-distribuidores; el acceso al crédito no dificultaría, a juicio del Tribunal, el cambio de proveedor ya que existen otras fuentes de financiamiento y no encontró información que permitiera cuantificar si el entrante enfrentaría costos más altos que la empresa incumbente por concepto de investigación y desarrollo. Finalmente, el TDLC concluyó: “En conclusión: (i) no existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales vía importación; (ii) existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile; (iii) las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizaría el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente, vía importación. Adicionalmente, (iv) existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes, pero también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo; (v) los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podrían afectar el cambio de proveedores; y (vi) la inversión en I+D de los incumbentes podría afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes.” Como se observa en las Resoluciones comentadas el análisis de barreras a la entrada es muy importante. La visión del TDLC no es estática en este aspecto, sino que también considera la posibilidad de que el mercado tenga competencia potencial en el futuro, y su grado de contestabilidad o desafiabilidad. Finalmente, es preciso señalar que la presencia de barreras a la entrada ha dado origen a que el TDLC acepte algunas consultas de fusión, pero sujeto al cumplimiento de ciertas medidas de mitigación para evitar el riesgo que ello conlleva para la libre competencia. 5.4 Posibles ganancias en eficiencia La Guía Interna para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la Fiscalía Nacional Económica de octubre de 2006 establece un 4° test a aplicar, el cual pretende identificar los contrapesos de los riesgos asociados a una operación de concentración, uno de los cuales son las eficiencias que se podrían generar con dicha operación. No obstante, debe poder verificarse la probabilidad de realización y la magnitud de esas eficiencias; siempre y cuando ellas no sean alcanzables mediante otras operaciones viables. Es decir, las eficiencias deben ser propias u obtenibles sólo mediante la fusión. A juicio de la FNE no son eficiencias los ahorros de costos presumiblemente vinculados al mayor poder

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de mercado de la empresa concentrada, como por ejemplo, la disminución en la calidad del producto, el acceso a mayores descuentos de proveedores y la posibilidad de reducir las remuneraciones. Adicionalmente, el criterio aplicado por el TDLC ha sido que las eficiencias deben acreditarse y beneficiar a los consumidores. En consecuencia, no basta que existan eficiencias específicamente asociadas a la operación de concentración, ellas deben poder traspasarse al consumidor, en la forma de menores tarifas, por ejemplo. La Guía de Fusiones Horizontales de la Federal Trade Commission (FTC) de 199220, establece que las fusiones tienen el potencial de generar eficiencias significativas dado que permiten un mejor uso de los activos y, en consecuencia, un ahorro de costos al producir una misma cantidad y calidad de un bien. Eficiencias que no es posible alcanzar sin la operación de concentración, dado lo cual habla de “eficiencias específicas a la fusión” , es decir, que no son alcanzables por otros medios. Al igual que la Guía Interna de fusiones de la FNE, la FTC señala que las eficiencias no se van a considerar si son vagas o especulativas, es decir, si no son verificables mediante medios razonables; o bien, si es que se obtienen gracias al mayor poder de mercado de la empresa fusionada. La Guía nada señala respecto de que estas eficiencias deban ser traspasables a los consumidores. No obstante, la Comisión Europea exige que las eficiencias deban traspasarse a los consumidores. Este es el criterio que ha aplicado el TDLC. En efecto, en la consulta sobre fusión de Bellsouth y Telefónica Móvil (Resolución Nº 2/2005), el TDLC condiciona su aprobación al cumplimiento de ciertas medias de mitigación debido a que no era posible cuantificar con certeza las eficiencias propias de la operación y a que la aprobación pura y simple de la operación consultada no garantizaba, a juicio del TDLC, que tales eficiencias se traspasarían al consumidor. En la consulta de fusión de Falabella y D&S el TDLC (Resolución Nº 24/2005) es claro en señalar que las eficiencias deben cumplir como mínimo ciertos requisitos copulativos para ser consideradas un contrapeso eficaz a los efectos negativos de las fusiones. Estos requisitos son: (i) Haber sido debidamente demostradas por los interesados en la materialización de la operación; (ii) Ser eficiencias inherentes a la operación de concentración consultada; y (iii) No provenir de reducciones anticompetitivas en la cantidad o calidad de los productos o servicios ofrecidos, que resulten del mayor poder de mercado alcanzado. En este caso, el TDLC señaló que los beneficios y eficiencias de la fusión mencionados por las partes no se acreditaron, y que si lo hubiera hecho, igualmente se podía concluir que ellas no eran inherentes a la operación de concentración

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http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm

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consultada y, por lo tanto, no eran suficientes para contrarrestar los riesgos anticompetitivos que se identificaron. En los requisitos mencionados por el TDLC en esta resolución no se especifica que las eficiencias deban traspasarse al consumidor. No obstante, ese requisito está presente en consultas posteriores. En la consulta de fusión de GLR Chile Ltda.-Iberoamerican Radio Chile S.A. (Resolución Nº 20/2007), el TDLC señala que la consultante no proporcionó la información adecuada para respaldar la efectividad de las eficiencias argumentadas, ni cómo éstas se traspasarían a los consumidores. En la consulta de ING AFP Santa María S.A. y Bansander AFP S.A. (Resolución Nº 23 /2008) los consultantes aportaron pruebas que acreditaban la existencia de eficiencias21: los costos medios de operación caían al aumentar el número de afiliados y el número de cotizantes. Un aumento de 1.000 afiliados o cotizantes disminuía el costo promedio de operación entre $4,1 ($16,3) y $13,5 ($42,2). No obstante, el TDLC consultó, luego de la audiencia cómo se traspasaban esas eficiencias a los consumidores. En la consulta de Soquimich Comercial S.A.- Anagra S.A. (Resolución Nº 31/2009), el TDLC consideró innecesario pronunciarse respecto de la aptitud de eventuales eficiencias de la operación consultada, debido a los riesgos identificados (riesgo asociados a la integración horizontal y riesgos asociados a la integración vertical), los que resguardó por medio de las condiciones o medidas de mitigación que fijó en la Resolución. No obstante, los consultantes cuantificaron las eventuales eficiencias y señalaron cómo ellas se podrían traspasar a los clientes. El gran desafío a futuro va por este camino: demostrar las eficiencias de las operaciones de concentración y cómo ellas se traspasan a los consumidores. Al parecer, de esta manera, se reducirían las medidas de mitigación solicitadas por el TDLC.

VI. Conclusiones
Hay dos visiones sobre las causas y consecuencias de las fusiones horizontales o, de manera más general, de la concentración. Por una parte, aquella que establece que las fusiones y la mayor concentración conllevan y facilitan prácticas de colusión y, por otra, la que sugiere que las fusiones permiten reducir costos que de otra forma se duplicarían. Ambas visiones compiten en términos de las implicaciones políticas de cada una de ellas. De dominar el primer efecto, los organismos antimonopolio tenderán a restringir las fusiones, mientras que, de primar los efectos sobre la eficiencia, tenderán a favorecerlas. En cualquier caso, el análisis de elementos asociados a la existencia de barreras a la entrada, como la apertura comercial y el tamaño mínimo eficiente, son fundamentales. Un aspecto muy importante es que los organismos que velan por la libre competencia en nuestro país deben mirar y analizar las operaciones de concen21

Informe de Agostini, Saavedra y Willington.

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tración considerando sus efectos hacia delante y no hacia atrás. Al respecto es fundamental, aunque no es ni fácil ni simple, que la autoridad de libre competencia cuando analiza una de estas operaciones intente predecir su resultado final sobre la competitividad de un mercado y de un país. Probablemente por la dificultad que esto entraña, es que la visión regulatoria que prevaleció hasta hace algunos años era la de realizar un análisis estático, básicamente, en función de información pasada. No nos debemos olvidar que un objetivo central de los organismos antimonopolios es incentivar a que los mercados sean más “desafiables” o “contestables” para lo cual se requieren bajas barreras a la entrada e incentivos para competir por parte las firmas actualmente establecidas en un mercado, lo que no siempre se logra a través de prohibir la realización de determinadas transacciones de mercado como las fusiones y adquisiciones de empresas. De esta manera, hay que ser cuidadosos con análisis que se basen simplemente en la participación de mercado para determinar comportamientos anticompetitivos ya que variables tales como el rediseño de productos, gastos en investigación y desarrollo adicionales, existencia de potenciales entrantes y capacidad e incentivos de las firmas que se encuentran actualmente en el mercado para aumentar su participación, pueden afectar la competitividad de un mercado y así ayudar a restaurar, o incluso disminuir, los precios a través de una competencia más agresiva y vigorosa. Del mismo modo la mirada sobre las barreras a la entrada no puede ser estática, sino que tiene que ser una mirada dinámica que considere el grado de desafiabilidad del mercado. La importancia de la desafiabilidad es que, aunque no es necesariamente observable con medidas tradicionales de estructura y, como tal, debe derivarse mediante la observación de comportamientos, tiene efectos significativos en el desempeño del mercado. Por ello, es importante que los organismos que velan por la libre competencia tengan presente que el grado de desafiabilidad de un mercado no se percibe mediante la participación de una empresa en éste, sino por la amenaza de que tal participación caiga en el caso de acciones o comportamientos monopólicos.

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JURISPRUDENCIA DE LAS COMISIONES PREVENTIVA CENTRAL Y RESOLUTIVA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
16/9/1974 46 Comisión Preventiva (C.P.) - FENSA - MADEMSA Se autoriza la fusión proyectada, puesto que, aunque la fusión concentre el 60% del mercado, no constituye un hecho anticompetitivo, ya que no solo debe considerarse la producción nacional, sino también la extranjera. Además se establece que la empresa fusionada deberá proveer a todas las empresas que lo requieran, motocompresores para refrigeradores sin discriminación alguna, y solicita a la Comisión Arancelaria estudie y proponga al Ministerio de Economía una política que permita importar motocompresores a tasas inferiores a las vigentes en ese momento. Por último se considera que la operación es favorable para la economía nacional. Dentro de los fundamentos económicos para autorizar la fusión se mencionan, que permitirá aumentar la producción, mejorar la tecnología, afrontar la competencia externa, disminuir costos y así atender las necesidades de los sectores de menores ingresos, proporcionar a los consumidores acceso real a los productos de línea blanca y eventualmente exportar los bienes que producen las empresas fusionadas. Hubo dos votos de minoría. La Comisión Resolutiva deja sin efecto el Dictamen Nº 46 de la C.P. No obstante, la Comisión Resolutiva también autoriza la fusión, pese a que la empresa fusionada adquiere una posición dominante y a que la entrada al mercado interno es compleja e improbable, ya que estima como necesaria la operación por cuanto se requiere para que subsistan las empresas, aumenten la producción, mejoren la tecnología, afronten la competencia externa y reduzcan los costos operacionales.

23/10/1974 7 Comisión Resolutiva (C.R.)

- FENSA - MADEMSA

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10/4/1975

La consulta sobre la venta de acciones de Yeso Romeral a El Volcán se rechaza por la C.P.C., debido a que entorpece la libre competencia. Esta decisión se toma tras revisar informes de la CORFO, en la que se señalan a estas empresas, como las proveedoras más significativas de yeso calcinado en Chile. El argumento es que se centralizaría en un solo productor el mercado y se impediría la aparición de otras empresas de yeso. 3/12/1975 109 (C.P.C.) - COPRONA Se rechaza la operación consultada, - FANAC ya que tiene el mismo objeto que se reprochó en la sentencia Nº12 de la CPC, el 30 de Abril último, a COMARSA. Además que ciertos actos que realicen las empresas para buscar materias primas, pueden ser llevadas a cabo individualmente y no son razón suficiente para aceptar dichos actos monopólicos. 11/5/1976 121 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se autoriza provisoriamente para que Nacional de Rayon actúen conjuntamente, en la adquisición S.A. de insumos y repuestos del exterior y - Industrias Quími- en la exportación de productos al Pacto Andino, hasta que la Comisión emita un cas Generales S.A. pronunciamiento definitivo. 17/11/1976 137 (C.P.C.) - Rayonhil Industria Se rechaza, ya que se considera auNacional de Rayon menta considerablemente el grado de S.A. concentración de la industria en una - Industrias Quími- sola empresa, de manera exclusiva y cas Generales S.A. excluyente, el cual es el único productor interno. Se reconoce que la única posibilidad de competencia es la importación. 13/6/1977 148 (C.P.C.) - Cementos Bío-Bío Se autoriza la fusión, ya que no origina S.A. una restricción de la competencia ni - Cemento Cerro produce una concentración monopóliBlanco de Polpaico ca. Además, no altera la situación de S.A. este mercado el cual está claramente diferenciado de acuerdo a distintas zonas de influencia comercial, determinadas por la ubicación geográfica de las respectivas fábricas y por el factor flete que es decisivo en la comercialización del cemento. Este dictamen incluye un análisis del mercado relevante y de las eficiencias que se podrían generar con la fusión, bastante completo.

84 (C.P.C.)

- Compañía Industrial El Volcán S. A. - Sociedad Yeso Romeral S. A.

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24/11/1977 159 (C.P.C.) - Lavandería y Lavados Le Grand Chic de Santiago, sobre compra del 95% de acciones de Aprestos Sandrico S.A.

Se autoriza la fusión consultada, ya que el mercado de las lavanderías es ampliamente competitivo y hay una gran variedad de precios, por lo que la fusión tiene una significación relativa en el mercado. Adicionalmente se señala que el acceso a este mercado no presenta restricciones. 21/12/1977 39 (C.R.) - Vidrios y Cristales Se autoriza, en vista la mala situación Lirquén S.A. financiera de las empresas y considerando la política arancelaria del gobi- Vidrios Planos Cerrillos S.A. erno, que favorece a las importaciones. Por lo que la operación favorece a la estabilidad y desarrollo de las inversiones nacionales y ayuda a superar la crisis de la industria. Se realiza un análisis del mercado y de las condiciones de entrada al mismo. 29/12/1978 198 (C.P.C.) - Paños Oveja Tomé Se autoriza la fusión consultada, ya que S.A. - Paños Fiap en el mercado textil hay una variedad Tomé S.A. de oferentes, que hacen que la significación de estas empresas, sea relativa. Adicionalmente se señala que la apertura a la libe importación de gran variedad de telas garantiza la mantención de un mercado ampliamente competitivo. 2/10/1979 229 (C.P.C.) - Sociedad Hucke Se rechaza la fusión consultada, pese Industrias Alimenti- a que reporta diversos beneficios a la cias S.A.C. industria, ya que de realizarse la fusión - Fábricas de Con- estas empresas, que ya juegan un rol fites y Galletas Mc importante, aumentarían aún más su Kay S.A. posición dominante y la concentración en el mercado, lo cual va contra las normas de libre competencia. Si desean que se realice deben acudir al Presidente de la República, para que de la autorización, de acuerdo a lo establecido en el art. 4°, inciso 3° del DL 211.

se reconoce que la formación de esta sociedad permitiría disminuir el poder de compra de las tres principales Viñas de ese entonces.A.298 Operaciones de Concentración Horizontal 21/11/1979 234 (C.C. ya que su presencia en el mercado de vinos sobre creación de sociedad comercial.LIPIGAS Dado las características monopólicas del mercado y.P.no tiene gran significación.A.C. sobre todo. Finalmente. dentro de su competencia sólo declara que este acto no se enmarca dentro del artículo 5° del D. se modificó el DS Nº 64 del Economía.A. que prohíbe a los integrantes de la sociedad vender por su cuenta.) . tal como lo señala el artículo 4°. Se autoriza la cláusula de la escritura social de la sociedad.R. Sin embargo señala que hay excepciones que quedan fuera de la competencia de esta comisión y no se encuentran dentro de lo estipulado en el artículo 5° del D.P. de efectos el Dictamen Nº 148. 16/4/1980 74 (C. se priva definitivamente S.L. fusión entre Compañía Carbonífera e Industrial de Lota y Compañía Carbonífera y de Fundición Schwager S. a juicio de la C. (se derogan los art. Por lo tanto esa comisión.) .R.Cementos Bío-Bío Acordado. 2° al 9° del DS 64) . esta operación se debería considerar atentatoria a la libre competencia. ya que .Compañía de Gas de Valparaíso . que permitía la y Reconstrucción. Nº 211.A.Marcelo Silva Se autoriza la formación de una socieÁlvarez consulta dad comercializadora de vinos.A.) .R. la situación en la que quedaría LIPIGAS tras la compra de activos. Adicionaizadora de vinos lmente. deberán pedirla al Presidente de la República. Nº 211.L. inciso 3º del D.P. como lo son las concesiones a servicios públicos. Blanco de Polpaico S.) . 16/4/1980 73 (C. desistió de la Blanco de Polpaico compra de acciones de Cemento Cerro S.Cemento Cerro Cementos Bío-Bío S. Fomento Ministerio de Minería.C. 22/11/1979 235 (C. se señala que la C. tiene la facultad de disolver la sociedad si ésta incurriere en actos contrarios a la libe competencia. Nº 211 y que la autorización pertinente.Subsecretaría de Acordado.L.

Sociedad Metalúr. la C. 3/11/1980 260 (C. tuvo en cuenta que los tubos de cobre sin costura pueden ser sustituidos por otros tipos de ductos conductores de fluidos (de acero.C.sideró el mercado en sentido amplio (chocolates. dominante que adquiere el 77% del mercado. 14 del D.P.P. aún cuando.Fábricas de Con. Caupolicán S.C.A. la C.). consideró que las importaciones. favorecían a que no se constituyera un monopolio. Sin . ni en el volumen de la oferta total. bos de cobre sin costura.A. no se extiende a las conductas que puedan observarse en el mercado en el futuro por las consultantes.) .C. MADECO S. confites y galletas nacionacias S.Sociedad Hucke Se autoriza la fusión.MADECO S.) .Tejidos embargo. 22/10/1980 86 (C. la operación consultada no altera la libre competencia porque la diferencia sustancial de las capacidades de fundición y de trefilación de ambas sociedades.R. . Además.Yarur ManufacSe autoriza la fusión consultada.Panal. de latón. Nº 211 en ese entonces.A. Acordado. y tal como lo establecía el art. ya turas Chilenas del que la apertura internacional provoca Algodón S. . la declaración sobre la fusión. . deja en evidencia que el aumento de capacidad instalada que adquiere MADECO S.quedará como única productora de tugica NIBSACO Ltda. en el mercado nacional. .A. donde el mercado de las galletas se vería afectado por una empresa Kay S.) .L.A. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 299 10/6/1980 247 (C. que favorecían a la economía nacional. Panameri.les e importadas) y no sólo el mercado fites y Galletas Mc interno.A. Sin embargo. ya que se conIndustrias Alimenti.R.C.por lo que las empresas fusionadas no cana de Algodón pueden tener influencia en los precios S. Además la fusión entregaba diversos beneficios técnico-económicos. una alta elasticidad de la demanda. con la negociación proyectada no es significativa.A.A.P. etc.

A.C. así lo señala la Resoholes Patria S. establece que la Fábrica Cementos El Melón S.A.C. por lo que la fusión no . aprueba la fusión.C.Sociedad de Acordado. por lo que la fusión no incidiría en los precios futuros. ya que no es necesario otortrial S.2% del total de los 122 molinos existentes.) . Nº 211.) .C. gar autorización a una fusión entre . La C. deberá entregar la materia prima a su filial Premix Ltda.Fábrica de Paños mentarias.6% de la capacidad de molienda del total de país y un 50..C.Acordado.Compañía Indus.Aceites y Alcoempresas filiales. Mix S.) Compañía Molinera Rechazado.P.A. empresas textiles tiene un alto grado de elasticidad. las otras empresas textiles.P.300 Operaciones de Concentración Horizontal 3/8/1981 23/9/1981 12/1/1982 2/2/1982 9/8/1982 282 (C.Compañía Chilena ertura de la economía nacional al comde Tejidos Chiteco ercio internacional. La C. . ya que adquiere una San Cristóbal S. se trata de empresas con Pollak Hermanos y líneas de producción distintas que no son competitivas sino que compleCompañía S.) .A.A.P.) . 315 (C.PC. estima que si bien los diez molinos que se integrarían representan sólo el 8. 352 (C. A juicio de la C.Industrias Textiles Acordado.A.P.Textil Viña S. la demanda de las S.P.M.C. en las mismas condiciones de venta que aplique a sus clientes sin que exista discriminación alguna en favor de su subsidiaria.A. Por las mismas razones de Continental S. 289 (C. representan el 28.Concretos Ready contraviene el D.C.A. . lución 76 que señaló “es contradictorio exigir que sociedades filiales compitan entre sí” .L. Acordado. ya que hay diversos oferHormigones Premix entes en el mercado y también múlLimitada tiples sustitutos.P.C. 308 (C.A. ya que considerando la ap. la C.7% en la R. la fusión tiende a una racionalización de la producción y no a limitar la competencia.P. posición dominante en el mercado al sumar 9 empresas molineras a su gestión y se reduce la competencia interna sin existir importaciones significativas.P.

aumenta. 30/9/1982 131 (C.) El Sindicato de Trabajadores solicita a la C.Compañía Nacional de Navegación Interoceánica S. ya que el aporte nacional en el tráfico marítimo es menos del 50% de la carga que moviliza ese tráfico. la cual no autorizó la fusión entre ambas empresas.) .C.. la Comisión no consideró la competencia externa en su análisis.C.P.C.P. fusión consultada no afecta el mercado consulta en relación de galletas y confites. puesto que produce una restricción de la competencia en alguno de los tráficos marítimos donde compiten ambas empresas.C. ya que la y Reconstrucción. . debido a que en dicho Dictamen.C. la C. Acordado..) 31/8/1983 . dejó sin efecto el Dictamen 353/974 de la C. .A. rechaza la solicitud.A.R.) . por parte de CSAV. respecto de la mayor o menor cesantía que se deriven de esos actos. por eso se requiere el mayor número de empresas nacionales. aún más la posición dominante de CSAV en el mercado.Compañía Nacional de Navegación Interoceánica S. y que a su vez ella no tendrá efectos monopólicos. Comisión pronunciarse sobre los efectos que en materia laboral puedan producir las fusiones o compra de acciones de empresas. Fomento sulta que le hizo el Minecon. .Ministerio de La C. (Denunciado) No procede la compra de acciones de Interoceánica. debido a la mayor de la fusión entre diversificación y al aumento de proHucke y Mc Kay.C.P.P.A.R. 15/6/1984 174 (C. La C. lo que significa que el aporte extranjero es significativo. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 301 10/9/1982 353 (C.C. Además el hecho que una de estas desaparezca.A. que aseguren la competencia. ya que considera que la operación conjunta de estas empresas tendrá numerosas ventajas técnicas y económicas.P.Hucke Industrias Alimenticias S. (Denunciante) . ya que el tráfico marítimo es un mercado dinámico y por tanto incierto en la regularidad de las prestaciones de estas empresas.R.R. que no se cierre la planta Hucke de Valparaíso porque ello produce cesantía.Compañía Sudamericana de Vapores S. Por otra parte la Comisión estima irrelevante la existencia de empresas extranjeras. Por último. informa favorablemente la conEconomía.A. . agrega que no es competencia de esta H. Con posterioridad. 392 (C.Compañía Sudamericana de Vapores S.A.Sindicato de Trabajadores Nº 1 de la Empresa Hucke Industrias Alimenticias S. ductores nacionales.

64% de las acciones de ITT Comunicaciones Mundiales porque produce más concentración de la oferta.N.A. y SHELL Chile S.A. rechaza el requerimiento de la FNE.302 Operaciones de Concentración Horizontal 7/11/1985 16/1/1986 504 (C.C.Compañía de Petróleos de Chile S. 29/10/1987 624 (C. La C.P. aprueba la fusión. no significará que la Planta Constitución logre autoabastecerse de madera pulpable.C.P. debido a la ausencia de barreras de entrada y la actual composición del mercado de la distribución mayorista de combustibles líquidos la cual no se verá afectada por la consulta. dado que sigue existiendo alguna competencia en los servicios de telecomunicaciones. 521 (C.Fiscalía Regional Económica VII Región (Denunciante) . 9/6/1986 553 (C.C.A. Por ello. ENEX.Productos Alimenticios Ideal S.A. La C. no afecta la libre competencia. ni que se constituya en el único poder comprador de madera aserrable en la zona.P.) . A juicio de la C.A.E. consulta sobre la fusión de DICOM S. por parte de Shell.Shell Chile S.A.Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) .) . Compañía Elaboradora Nacional de Alimentos S. dado que no se crearía un poder dominante capaz de manejar los precios y volúmenes de producción en los mercados en que participarían ambas empresas. Shell consulta respecto de la compra de acciones de Enex. que cada vez se hace más extenso.Empresa Nacional de Energía y Combustibles S. Sólo se le solicitó a la FNE estar vigilante al caso. (Consultante) . La FNE denuncia a VTR por no haber consultado previo a la fusión.A. se estima que la eventual adquisición no producirá efectos restrictivos en la actual situación del mercado maderero en la zona de atracción de la planta Constitución. Sin embargo.P.A.C.P.P.C. VTR debió haber consultado sobre la adquisición del 99.C.C. .A..C.VTR Telecomunicaciones S.P.) . ya que a su juicio.Microsystem S.I (Denunciado) Acordado. La C.C. ya que no hay barreras a la entrada y es un mercado muy competitivo.A. no se aplicarán multas.A. debido al avance tecnológico.) .C.P.C.) .P.C.A. ya que la proyectada adquisición de los activos industriales y forestales de Celulosa Arauco y Constitución S. y TICSA S. Se acepta la fusión. acoge la denuncia. . (Denunciado) 22/1/1988 635 (C.

es sólo un traspaso de deudas y máquinas. existen competidores importantes y la posibilidad de importar aceite.A. consulta sobre adquisición de una flota de buses por otra empresa de buses.P.C. A su juicio.C. La C. Dado lo cual considera que no atenta contra la libre competencia. ya que al haber sólo 2 oferentes en el mercado aéreo.A. 783 (C.P.A.C. La C. Se rechaza la adquisición de Ladeco.Lan Chile S.c.P.Compañía Cervecerías Unidas S.Gazpesa Distribuidora de Petróleos S. adopta una definición de mercado relevante más estrecha que la propuesta por la empresa. Mercado de agua mineral. aprueba la compra. adquiere el 50% del mercado de aceites y mayonesas. limita la competencia y genera condiciones monopólicas.C. Se rechaza la reconsideración del Dictamen Nº 915 de la C.C.) . por parte de Lan Chile.P.C. ello no afectaría la libre competencia.Sociedad Agua Mineral Porvenir S. ya que restringiría la competencia en el mercado. (Consultante) 19/11/1991 788 (C.) . ya que cualquiera sea la empresa que compre.A.Línea Aérea Nacional de Chile S. Se acepta la fusión. y siendo Lan Chile y Ladeco los de mayor relevancia.) . si se fusionan limitan las condiciones de competencia del mercado.Lever Chile S.A.) .Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) .P. . 26/12/1994 923 (C.C. no se considera un atentado a la libre competencia la fusión.A. (Consultante) 10/8/1995 943 (C.. (Consultante) . en caso de llevarse a cabo el plan de venta de Gazpesa a los mayoristas de combustible (Copec. si bien Lever Chile S. y Compañía Industrial (INDUS) S.P. A su juicio. no alcanzará a tener una posición dominante en el mercado.Gobernación Provincial de Melipilla.P. Esso y Shell). A juicio de la C.C. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 303 21/9/1990 4/10/1991 744 (C. (Denunciado) 9/9/1994 915 (C.Ladeco S. No se considera fusión. .) .C.A.P.P. La FNE consulta respecto de la venta de las plantas aceiteras de INDUS a COPRONA (filial de Lever).A. Se acepta la compra. dado que nacionalmente hay 3 actores.) .A.P. ya que se mantienen la facilidad de entrada al mercado y el desarrollo de otros oferentes.

.P.A.) .A.Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) . Acepta la fusión y da argumentos de eficiencia. Adicionalmente señala que los precios internacionales son un desincentivo para que esta nueva empresa abuse de su posición de dominio.A. 12/12/1995 451 (C. Adicionalmente define el mercado geográfico del producto. grande e instantánea y el mercado de levadura fresca. además de las bajas barreras de entrada y la importancia de las importaciones en el mercado. señala que en esta industria no existe integración vertical ya que el principal productor del insumo de la levadura.PROACER . y quedaban bajo su administración. Limited .C.A. . (Denunciado) La fusión entre PROACER y MOLY-COP no atenta contra la libre competencia.Lefersa Alimentos S.P. Se obliga a los directores de LAN Chile a cumplir con la Resolución 445. Se acepta el plan de autorregulación tarifaria para LAN Chile. La C.P. chica y seca.C. Señala que existen distintos oferentes y la posibilidad de importar.A. por lo que no se considera el traspaso del 50% de las acciones de Lan Chile a socios de este.A. posee un carácter oligopsónico y no monopsónico. Lefersa Alimentos S.304 Operaciones de Concentración Horizontal 20/9/1995 946 (C.) .MOLY-COP 11/10/1995 952 (C. la melaza está en manos de Iansa.) . En dicho mercado distingue el mercado de levadura fresca. consulta respecto e la compra de la empresa Alimentos Golondrina S.A.R.A.R.Sphere International Limited y C. Se acepta la fusión.) 19/3/1996 459 (C. pasaban a Lan Chile S.C.A.Lan Chile S. propuesto por el Fiscal Nacional Económico y se da un plazo de 15 días para que Lan proponga un proyecto. ya que el mercado de bolas de acero.Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) .R.Línea Aérea Nacional de Chile S. ya que no se considera sea contraria a las normas de libre competencia. (Denunciado) .Alimentos Golondrina S. hace un análisis del mercado relevante: el mercado de levadura para panificación industrial. en la que se disponía que las acciones de Ladeco S. Finalmente.

puesto que la Lobos S.L. 1034 (C. Nº 211.) 8/5/1998 29/5/1998 5/6/1998 17/7/1998 26/8/1998 La compra de acciones por parte de CTC Celular S. parte de CTC S. Sin embargo el Fiscal Nacional Económico puede ejercer sus atribuciones. no se considera que vaya contra el D. aunque logra tener el 100% del mercado. se acoge la sugerencia del Fiscal Nacional Económico de aplicar multas a las empresas. se demuestra que la adquisición de las acciones de VTR Larga Distancia.A. no aumentan sustancialmente la oferta de CTC. por lo que no se generaría competencia real. interpuesto por CTC S.A.Gueflokong gran porcentaje en el mercado. ya que el dictamen fue claro e imperativo y no cabía interpretación por parte de CTC. 24 letra c) del D. Sin embargo se previene a la Soc.P.A. 1042 (C.No ha lugar el recurso de reclamación ciones S.A.) .) VTR Telecomunica.A. empresa Gueflokong no representa un .R.R.Fiscalía Nacional Económica (Denunciante) .) .CTC S.P.P. 525 (C.A. por lo expresado en el Art.P.A.A. además que la adquisición por parte de Soc.A. del 45% de STARTEL S. 517 (C.VTR S.(Denunciado) .) . lo consulte con esta Comisión.A.L. y CTC Celular S. Nº 211. en el caso de la multa. el otorgarle a CTC S. Puesto que tras las pruebas presentadas por VTR.A.VTR Celular S. interpuesto por VTR en vista del dictamen 1034.A. 1 0 3 6 b i s . por no haber consultado la fusión.A. el control de las redes telefónicas. (Denun..) ciante) ción.A.Se rechaza el recurso de reconsidera(C. Sin embargo. por el dictamen 1033. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 305 8/5/1998 1033(C. de CTC S.VTR Telecomuni. Punta de Lobos no genera barreras a la entrada y considerando que es un bien transable internacionalmente. .Se acoge el recurso de reclamación caciones S. que cualquier operación que genere un aumento de concentración.CTC S. en la que se multa a CTC y a VTR por no haber consultado la fusión.Sociedad Punta de Se autoriza la fusión. No se autoriza la adquisición por . ya que comprendería un alto riesgo.

306 Operaciones de Concentración Horizontal 30/10/1998 1048 (C. filial de COPEC.) 3/12/1999 1091 (C.Enersis S. . y se solicita a las empre.P.A. (Deestablece medidas de transparencia renunciado) specto de empresas controladas por Enersis e instrucciones generales. sas comunicar cualquier convenio que y Fonterra Cooperative Group Ltda.Fiscalía Nacional Se acoge la petición de la FNE de impedir el aumento de participación de Económica (Denunciante) ENERSIS. puesto Central Hispano que no hay evidencias anticompeti(Denunciado) tivas. Sin embargo se establece una serie de condiciones que debe cumplir la nueva CAPEL. Además que en este mercado no hay barreras a la entrada y hay libre importación de productos. para que se acepte la fusión. . como la excesiva posición dominante en el mercado. . .A.P.A. .Nestlé Chile S. suscriban. .) Se autoriza la fusión de las Cooperativas Pisqueras. Económica (Deya que se declara no ha lugar la denunciante) nuncia por la fusión entre el Banco de .Fiscalía Nacional Se rechaza requerimiento de la FNE.Cooperativa Agrícola Pisquera Elqui Ltda.P. puesto que la industria pisquera posee muchos sustitutos y no hay barreras a la entrada. considerando la nueva conformación del poder de control de Enersis sobre Endesa y las condiciones de mercado imperantes.R. se acoge la denunnunciante) cia de la FNE. erativas.A. en ENDESA.R.) 30/10/2002 667 (C.A. . cuando hay solo un operador. de activos entre empresa matriz y filial. . en la que Capel absorbería el .) 23/1/2002 639 (C.Cooperativa Agrícola Control Pisquero Elqui y Limarí.A.. ya que consiste en una simple reordenación S.Cooperativa Agrícola total de los derechos y obligaciones de Control. .P. Además se han disminuido las barreras a la entrada a nuevos actores.Compañía de Se autoriza a la absorción de Sociedad Petróleos de Chile Petroleum S. antes de que produzcan sus De Nueva Zelanefectos.Petroleum S.Banco Santander Santiago y el Banco Santander. Tampoco afecta el mercado relevante en el segmento de grandes empresas.) 6/11/1998 1051 (C. En base a esto se .(Denunciado) traería consigo. encargado en tre estas empresas y los múltiples efectos Chile de SOPROLE negativos para la libre competencia que S. para la fusión de las coopPisquero Elqui y Limarí.Fiscalía Nacional Atendiendo que entre estas empresas ya ha habido intenciones de acordar algún Económica (Degrado de integración. Pisquera Elqui Ltda.Cooperativa Se acepta la solicitud de un derecho de incorporación y hacer un aumento Agrícola Control de capital.) 15/1/2002 1193 (C. por lo que no se generaría un monopolio. en vista de la posible fusión endia.

. se exige se cumpla con el requisito de la ley de Mercado de Valores de mantener un patrimonio igual o superior a 5000 UF permanentemente e informando a la SVS.Renta Nacional Compañía de Seguros de Vida S.Fitch Chile Clasificadora de Riesgo Limitada y otras.) . (Denunciante) . Finalmente. por las siguientes consideraciones: se estipula que en este mercado no puede haber solo un operador dominante por requisitos legales ya que los títulos y obligaciones deben ser clasificadas al menos por dos empresas.A. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 307 10/12/2003 719 (C. No se considera que haya barreras a la entrada que no permitan la entrada de nuevos actores. (Denunciado) Se rechaza la denuncia de la FNE.R.

La empresa fusionada deberá realizar una oferta mayorista.045 . 3. en el mercado de la telefonía fija. . Nº 211. a juicio de este Tribunal. en el caso de que la empresa fusionada realice ofertas conjuntas de distintos servicios de telecomunicaciones. permitirá cumplir con una expansión que llevará telefonía y conexión de banda ancha a un número importante de hogares en Chile. beneficios que superan los costos de tener. por si o por medio de personas relacionadas . todo acto o convención entre la empresa fusionada o sus relacionadas con aquellas compañías dominantes antes definidas. “imponiendo a una venta la de otro producto“ en los términos del Art. La competencia que se dará en servicios tan esenciales para el desarrollo del país entregará. y VTR S. separadamente y en forma clara. esto es. de 20 de mayo de 2003 de la H. dentro del plazo de seis meses contados desde la fecha de la presente resolución 2. Del mismo modo. en cualquier mercado de telecomunicaciones. deberá ponerse término al pacto vigente entre CTC y MI dentro del plazo de seis meses a contar de la fecha de la presente Resolución. en la propiedad de aquellas empresas calificadas como dominantes por la Resolución Nº 686.A.A. El grupo controlador de la empresa fusionada no podrá participar. pero con las siguientes condiciones: 1. En concordancia con el Decreto Nº 742 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Comisión Resolutiva. una empresa con clara posición dominante en el mercado de la TV pagada. por un tiempo.. la oferta de televisión por cable con la de acceso a Internet de banda ancha y/o con la de telefonía fija. deberá señalar en éstas. para cualquier ISP. Nº 18.en los términos previstos en el artículo 100 del Ley del Mercado de Valores. en la propiedad de compañías operadoras de televisión satelital o vía microondas en Chile. letra b). así. Tribunal aprueba la fusión. el valor o precio y las condiciones de cada uno de los servicios ofertados. El Tribunal estimó que la fusión de las empresas consultantes puede ser positiva para el mercado nacional de las telecomunicaciones pues ella reducirá los costos de inversión para proveer en conjunto los servicios de telefonía fija. que hoy sólo cuentan con un proveedor de infraestructura de redes para satisfacer tales demandas. Tampoco podrá realizar ventas atadas de cualquier combinación entre estos servicios. Tampoco podrá discriminar en la calidad de la parrilla programática de la TV por cable ni en la de cualquiera de los servicios de telecomunicaciones.L. del D. Se prohíbe asimismo a la empresa fusionada comercializar en forma atada. ni directa ni indirectamente. Sí podrá ofertarlos en forma conjunta siempre que la aceptación de la oferta por parte de los consumidores sea totalmente libre y voluntaria. conexión de banda ancha y TV de pago y. no discriminatoria y de acuerdo a los precios competitivos del mercado de acceso a internet banda ancha. que impliquen actuaciones comerciales conjuntas o algún nivel de coordinación en la operación de ellas. Se prohíbe a la empresa fusionada participar. de carácter público. debiendo proceder a la enajenación de cualquier participación que mantenga actualmente en sociedades que exploten ese giro. Asimismo. directamente o a través de personas relacionadas.308 Operaciones de Concentración Horizontal JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN MATERIA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN 1 (TDLC) 25/10/2004 Consulta sobre fusión de Metropolis Intercom S. deberá ser sometido a la aprobación previa de este Tribunal 3. atendiendo al número de ellos que el consumidor contrate 4.

por parte de la empresa resultante de dicha operación. canales temáticos u otros producidos por cualquier empresa nacional o internacional de contenidos. le otorguen a nivel nacional. - La empresa resultante de la operación consultada podrá incrementar su posición de dominio en el mercado. declarando que la operación consultada es contraria a las normas de defensa de la libre competencia Resolución Corte Suprema: Se declara inadmisible el recurso de Reclamación Consulta sobre la toma de control de BellSouth Comunicaciones S. en la banda de 800 MHz - Segunda: Si la empresa a la que se le transfiere opera en el mercado de la telefonía móvil y llegue a tener más de 60 MHz. de España El Tribunal estimó que la operación consultada. por parte de Telefónica Moviles S. en orden a que la empresa resultante no realizará alzas de los precios ni disminuciones en la calidad programática en las zonas actualmente abastecidas durante los próximos tres años posteriores a la fecha de la materialización de la fusión. Se prohíbe a la empresa fusionada usar su poder de mercado sobre terceros programadores que vendan señales o producciones de TV pagada. orientadas a salvaguardar las condiciones de competencia en la industria.A. Dado que: - Los operadores de telefonía móvil competirán en un escenario con condiciones asimétricas (atendida la disímil distribución del espectro radioeléctrico. el uso y goce de un bloque de frecuencias de espectro radioeléctrico equivalentes a 25 MHz. La empresa fusionada deberá mantener una única política de precios uniforme para todo el territorio nacional sin discriminar entre zonas con o sin presencia de otros operadores que brinden servicios de Televisión pagada. fuera de la variación de sus costos. - La relación existente entre la empresa dominante de telefonía fija y la empresa resultante de la operación consultada. mediante cualquier plataforma. podría generar acciones de colaboración entre ambas. estas asimetrías favorecerían a las empresas dominantes ya que les facilitaría coordinar su comportamiento competitivo. El Tribunal aprueba la consulta. tanto en cantidad total como en calidad por la concentración de la banda más eficiente en manos de una sola empresa). La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 309 2 (TDLC) 4/1/2005 5. La empresa fusionada deberá renunciar y no aceptar en el futuro actuar como agente o distribuidor para nuestro país de los canales temáticos producidos o distribuidos nacional o internacionalmente. además. u ofrecer por ellas un precio que no tenga relación con las condiciones de competencia del mercado 6. a su elección. quienes estuvieron por rechazar la consulta de autos. consideradas en conjunto.188. Inversiones S. por la posibilidad de discriminar precio. Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Depolo y Serra. y que. Asimismo. implicaría una mayor concentración en un mercado con claras barreras a la entrada. condición que no se hace extensiva a los acuerdos o contratos de transmisión exclusiva de eventos específicos 7. y BellSouth. 8. Se establece como condición de la operación la oferta de los consultantes contenida a fs. dicha empresa deberá transferir a una empresa no relacionada el ancho de banda que supere la cantidad antes mencionada .A. pero con las siguientes medidas de mitigación: - Primera: Transferir.A. enajenación y/o transferencia parcial del espectro disponible. El Tribunal consideró necesario fijar condiciones para dar curso a la operación de concentración consultada. para negar injustificadamente la compra. estén o no relacionados con la controladora Liberty Media. la empresa fusionada renunciará y no aceptará en el futuro exclusividad alguna respecto de derechos de retransmisión televisiva de largometrajes cinematográficos. aquellas concesiones que. siendo la principal de ellas la disposición.

y de participaciones en otras 9 sociedades filiales. Nº 211. cualquier hecho. sujeto a las siguientes medidas y condiciones de mitigación: 1. Solicita al Tribunal pronunciamiento relativo sobre la compra de su filial Claxson Chile S. de la totalidad de las acciones de Iberoamerican Radio Chile S.L. de 13 de octubre de 2003. acto o contrato por el que pretenda adquirir la propiedad. deberán consultar a este Tribunal. de 20 de mayo de 2003. directa o indirecta.A. .- La consultante y sus filiales. o el control por cualquier vía.- La consultante y sus filiales.A. no podrán comercializar planes que incluyan precios distintos para las llamadas dentro de su propia red y las llamadas que terminen en otras redes móviles - Sexta: Mientras no se materializa la transferencia de la condición Primera deberán poner en operación un sistema de información de cambio de número para todos los clientes de BellSouth S.A y a inscribirse en el Registro de Valores de SVS. o cualquier otra relación contractual. - Novena: Se recomienda a la Subtel que disponga. en forma previa. que le permita controlar. deberán ser aprobadas por el Tribunal. para todos los operadores de telefonía móvil. Comisión Resolutiva.. sea para cualquiera de las dos primeras condiciones. y eventualmente podrían aumentar las barreras a la entrada de los potenciales competidores si es que disminuye el número de concesiones disponible para la transmisión de señales de radio. comercializada por la o las empresas subsistentes o resultantes de la operación y que considere la prestación de servicios de telefonía fija por parte de Compañía de Telecomunicaciones de Chile S. a cambiarse de proveedor - Séptima: Subtel velará por reducir al máximo las barreras que enfrentan los consumidores al cambiar de proveedor de servicio telefónico móvil - Octava: Toda oferta conjunta de servicios de telefonía fija y móvil. o contenidos. ambas de la H.A. que decidan.310 Operaciones de Concentración Horizontal 20 (TDLC) 27/7/2007 - Tercera: Las bases de licitación. o tengan derechos de uso. la operación. coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión. respecto de su participación en los concursos públicos para la renovación de dichas concesiones. o se vean obligados. quedando sujetas a fiscalización de este organismo - Quinta: Las empresas subsistentes o resultantes durante el tiempo que se requiera para la enajenación de espectro según lo dispuesto en la condición Primera. antes de la llamada a concurso - Cuarta: Las empresas subsistentes o resultantes de la operación deberán someterse a las normas que rigen a las S. explotación. sobre la base de antecedentes suficientes. 2. deberá regirse por las disposiciones del Decreto Nº 742 de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.L. se entenderá que es una oferta conjunta efectuada por ésta última y.. El Tribunal resolvió aprobar la operación de concentración consultada por GLR Chile Ltda. en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.A. La operación tendría efectos sobre la competencia al producirse un incremento en la concentración. publicado en el Diario Oficial con fecha 26 de febrero de 2004. directa o indirectamente. de la propiedad o de relaciones contractuales sobre éstas. Nº 211. la obligación de efectuar ofertas de facilidades para la reventa de planes por parte de comercializadores sin redes GLR Chile Ltda. en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D. por tanto. el derecho de uso. y de la Resolución Nº 709. de toda y cualesquiera concesión de radiodifusión distinta de aquellas que han sido objeto de esta consulta. dictado con motivo del pronunciamiento de la Resolución Nº 686. precedente. coligadas o relacionadas deberán consultar a este Tribunal.

- En la operación consultada no se podrán establecer prohibiciones.) se obliga a no competir por un período que. la empresa fusionada deberá cobrar una comisión de carácter uniforme para todos sus afiliados. Banco Santander Central Hispano S. enajenar a terceros. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 311 23 (TDLC) 4/1/2008 3. 4. la producción y comercialización de programas y contenidos de radios. Esta condición es aplicable tanto al contrato presentado por la consultante a la consideración de este Tribunal como a cualquier otra convención o acuerdo que pueda suscribir en el futuro. además. que excedan del plazo de dos años contados desde la fecha de esta resolución. sus filiales. lo cual podría perjudicar a los afiliados de alguna de las dos AFP.- La consultante y sus filiales. Quilpué. El incumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en esta Resolución acarreará la nulidad de los actos y contratos consultados. coligadas ni relacionadas de la consultante. coligadas o relacionadas de dichos terceros. Villarrica. sin perjuicio de las demás sanciones que sean procedentes. ni a sociedades filiales. De aprobarse la fusión se produciría la salida de un competidor en la industria de las AFP y. dentro de seis meses contados desde que la presente resolución quede ejecutoriada.A. Temuco. El período de tres años durante el cual El BSCH se obliga –directa o indirectamente– a no competir resulta excesivo. directa o indirectamente. Osorno y Puerto Montt.A. es de tres años. Nueva Imperial. coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión. deberán. en el negocio de radiodifusión en Chile (entendiéndose por tal a todo negocio relacionado con la operación y explotación de estaciones de radio. coligadas o relacionadas. Esto por cuanto la tarifa de Santa María corresponde a una de dos partes mientras la de Bansander corresponde a un cobro porcentual de la renta imponible. en términos de no realizar directa o indirectamente actividad comercial alguna que compita directamente con Bansander AFP S.A. en el caso de Chile. y. Tongoy. ésta no podrá efectuarse a personas naturales o jurídicas filiales. - Riesgos derivados de la cláusula de no competencia contemplada en el Contrato Marco. internet o medios digitales). En caso de enajenación. o tengan derechos de uso o control de las mismas por cualquier vía directa o indirecta. y Valdivia. y 5. Consulta sobre fusión de ING Santa María S. Conforme al artículo 1. Resolución Corte Suprema: Se rechazan los recursos de reclamación en contra de sentencia Nº 20. ii) Dos concesiones en cada una de las siguientes ciudades: Concepción. renunciar.01 del Contrato Marco. o poner término a: i) Una concesión en cada una de las siguientes ciudades: Iquique.A.A. coligadas o relacionadas tengan relaciones patrimoniales o contractuales al momento de celebrarse los actos o contratos necesarios para perfeccionar dicha enajenación. y su difusión por señales radiofónicas. y Bansander AFP S. atendida la presencia de barreras de entrada y la baja intensidad de competencia en la oferta de productos de pensión obligatorios . Cartagena. Los Ángeles. El Tribunal consideró que de aprobarse la fusión podrían producirse los siguientes efectos anticompetitivos: - Riesgo de incremento en los precios o comisiones Resulta previsible un incremento en los precios o comisiones de la empresa. restricciones o condiciones a la participación del vendedor y sus filiales. La Serena. ni a terceros con quienes la consultante. (propietario de Bansander S. Talcahuano.

declaración y pago de las cotizaciones vía Internet y manual. no infringe las normas contenidas en D. Además se le encomendó a la Superintendencia de la AFP velar por el cumplimiento de la normativa de competencia en las licitaciones por medio de las cuales las AFP contratan el seguro de Invalidez y Sobrevivencia para sus afiliados. la empresa fusionada deberá establecer una comisión total uniforme para todos sus afiliados. sociedad de apoyo o complemento al giro cuya propiedad accionaria se encuentra repartida entre las seis AFP establecidas. que no perjudique a ninguno de los afiliados pertenecientes a las carteras de ING AFP Santa María S. en la medida que acceda en condiciones no discriminatorias a los servicios prestados por la sociedad Servicios de Administración Previsional S. (Previred).A. . con las siguientes condiciones o medidas de mitigación: 1. el que se caracteriza por un significativo grado de diferenciación en los diversos productos y servicios que ofrece. administración de tarjetas de crédito. Habitat. servicios bancarios.312 Operaciones de Concentración Horizontal 24 (TDLC) 30/1/2008 - Riesgo de Discriminación en el acceso y precios a los servicios de la sociedad Servicios de Administración Previsional S. A la fecha de la Operación Consultada sólo existían dos actores con las características mencionadas: Cencosud y Falabella. se establecerá también como condición de la Operación Consultada. Nº 211. neta de la prima del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia. etc. Bansander y Planvital. y de Bansander AFP S. Dado que un entrante al mercado puede internalizar parte de las economías de escala inherentes al procesamiento. tiendas por departamentos. A partir del momento que se materialice la operación de autos. Santa María. y velar asimismo por que dicha garantía opere eficazmente en la práctica. El Tribunal consideró que el retail integrado produce efectos determinantes sobre la capacidad de competencia en relación a rivales de menor tamaño y diversificación.A. y velar asimismo por que dicha garantía opere eficazmente en la práctica. Consulta de Fusión Falabella .A. El Tribunal resolvió declarar que la Operación Consultada por ING S. la garantía de que terceros nuevos competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad.D&S El Tribunal consideró que en las últimas décadas se ha producido una profunda evolución del retail. 2. Cuprum. llegando a lo que hoy se conoce como retail integrado. en relación con lo que pagaban por este concepto a la fecha de presentación de la consulta de autos.L.A. Está compuesto por supermercados. (Previred).A. lo que permite alcanzar un ritmo de expansión y un grado de desarrollo que no permitiría a rivales de menor tamaño ejercer competencia disciplinante para los operadores con posiciones ya consolidadas. y por un plazo de dos años. Provida. La entidad fusionada deberá velar efectivamente por que se mantenga en los estatutos de Previrred. que la empresa fusionada deberá velar efectivamente por que se mantenga en los estatutos de Previred la garantía de que terceros nuevos competidores tengan acceso libre y no discriminatorio a los servicios que presta dicha sociedad.

Por todo lo mencionado es que el Tribunal resuelve no aprobar la fusión. no es posible realizar un cálculo económico racional que permita proyectar medidas de mitigación de riesgos anticompetitivos. (iv) Existe una escala mínima eficiente que limita el ingreso de nuevos oferentes. La Operación Consultada es fundamentalmente una de concentración horizontal. Según el Tribunal. Además considera que las eficiencias y sinergias planteadas por los consultantes no fueron suficientemente acreditadas. pues no se podrían compensar los riesgos anticompetitivos de la operación.A. ya que. Esto ocurriría bajo estructuras de mercado que presentan barreras de entradas para rivales que no posean escalas similares. El Tribunal considera que el modelo de negocios de retail integrado probablemente será el modelo a seguir por los grandes retailers. no cumplirían con los requisitos mínimos para ser aceptadas en un análisis propio del control de concentraciones. sumado a la desaparición de competidores relevantes. (iii) Las dos modalidades de acceso a los productos difieren significativamente en sus costos y ello obstaculizaría el ingreso de nuevos Oferentes Nacionales de fertilizantes que se producen localmente. El Tribunal concluye que: (i) No existen impedimentos para adquirir los productos de proveedores internacionales vía importación. formándose un virtual duopolio. . Sin embargo. mediante la absorción de esta última por parte de la primera. A juicio del Tribunal la aprobación de la consulta produciría cambios significativos en la industria del retail integrado. de manera dinámica e integrando diversas áreas de negocio. De aprobarse la fusión se tendrían mercados altamente concentrados. (Anagra). a su juicio. la que produce fertilizantes. El Tribunal estima como muy probable que continúe la evolución de la industria. pero también existen algunos agentes económicos que no enfrentarían dicho obstáculo. Con esta operación desaparecería uno de los cuatro principales oferentes de fertilizantes que existen actualmente en el mercado interno. vía importación. esto constituye un antecedente que permite predecir que la empresa fusionada tendría incentivos mucho mayores para abusar de una posición dominante aun más privilegiada. lo que se contrapone con el análisis parcial de las medidas propuestas por la Fiscalía y los consultantes. (SQMC) con Anagra S. sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener la circunstancia de que SQMC está verticalmente integrada con SQM S.. en el marco de una industria dinámica y compleja como es el retail en la actualidad. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 313 31 (TDLC) 9/12/2009 El poder de mercado ya es alto.A. Considera también. Comisión Resolutiva. Fusión de Soquimich Comercial S. las que no dan cuenta de las características del negocio del retail actual. las que han ameritado sanciones de parte del Tribunal y de la H. (ii) Existen importantes limitaciones para producir fertilizantes en Chile. que la aprobación de la operación consultada crearía una entidad comercial que abarcaría un porcentaje importante de las necesidades de compras del consumidor promedio y que no es viable establecer medidas de mitigación que puedan minimizar los riesgos anticompetitivos de la operación.A. lo que a juicio del Tribunal puede ser demostrado por las diversas conductas anticompetitivas en las que han incurrido Falabella y D&S en el pasado. el proceso de consolidación de este modelo debe darse a través de competencia en dicho mercado y no producto de una fusión. el Tribunal. e incluso si se hubiesen demostrado.

el Tribunal ve riesgos asociados tanto a la integración vertical como a la horizontal. y de sus empresas relacionadas que produzcan fertilizantes.045 sobre Mercado de Valores. directa o indirectamente. en forma previa a su materialización.314 Operaciones de Concentración Horizontal (v) Los servicios de valor agregado que se proveen a los agricultores en forma complementaria a la venta de los fertilizantes podrían afectar el cambio de proveedores. por lo que formuló diversas prevenciones. (vi) La inversión en I+D de los incumbentes podría afectar la posibilidad de que nuevos oferentes comercialicen fertilizantes. Por todo lo anterior. En caso de contemplar ofertas conjuntas de distintos productos o servicios por un único precio. Se resuelve: Declarar que la Operación Consultada por Anagra S. .. en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18.A. cada uno de los productos o servicios que comercialice bajo esta modalidad e informar el precio de venta correspondiente cada uno de ellos. Arellano. SQMC deberá mantener a la venta. cualquier operación de integración vertical con intermediarios en la comercialización de fertilizantes primarios en que pretenda intervenir. siempre que dé estricto cumplimiento a todas y cada una de las siguientes condiciones: CONDICIÓN Nº 1: SQMC tendrá la obligación de consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley Nº 211. Esta resolución fue acordada con el voto en contra de la Ministra Sra. si bien concurrió al voto de mayoría en lo que se refiere a las demás condiciones.A. no infringe las normas contenidas en el Decreto Ley Nº 211.A. CONDICIÓN Nº 2: SQMC no podrá discriminar arbitrariamente entre sus clientes en la comercialización directa o indirecta de los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores. por separado. así como cualquier contrato que pretenda celebrar con distribuidores y que contemple cláusulas de exclusividad o condiciones que reflejen en definitiva una exclusividad. quien estuvo por no imponer la Condición Nº 1 y. en caso que desee modificar esta situación en el futuro. y por Soquimich Comercial S. CONDICIÓN Nº 3: SQMC no podrá vender los fertilizantes de producción propia o de sus personas relacionadas únicamente en forma atada a otros productos o servicios. en los términos del artículo 100 de la Ley Nº 18. CONDICIÓN Nº 4: SQMC deberá mantenerse como sociedad anónima abierta con patrimonio independiente y administración separada de SQM S.045 sobre Mercado de Valores y deberá consultar a este Tribunal en los términos del artículo 31º del Decreto Ley Nº 211. no compartió algunos de los fundamentos de las mismas.

Official Journal 2. Motta M. Edwards.fne.cl Jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. 1955. “Guía Interna de Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales” .pdf Parker R.shtm EC “Notice on remedies aceptable under Council Regulation Nº 4064/89 and under Commission Regulation Nº 447/98” . disponible e: www. http://www2.gov/bc/docs/horizmer. “The Evolving Approach to Merger Remedies” . Fiscalía Nacional Económica. (2002) “Merger Remedies in the European Union: an Overview” . Balto D..it/mmotta/Papers/RemediesMPV10. Vasconcelos H. Polo M. http://www.dse. Whinston. “Multimarket Contact and Collusive Behavior” ..” in NBER.. Antitrust Report. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 315 Bibliografía B. “Conglomerate Bigness as a Source of Power. “Department of Justice and Federal Trade Commission Horizontal Merger Guidelines” 1992.tdlc.ftc. (www. . (2000).cl. 1990. C 68/3.unibo. RAND Journal of Economics.3.2001.fne. Corwin D.gov/speeches ) Jurisprudencia de la Comisión Preventiva Central y la Comisión Resolutiva. http://www.ftc. Douglas Bernheim & Michael D.361 publicada en el Diario Oficial el 13 de julio del 2009.cl/?content=guia_concentracion Ley Nº 20. disponible en: www.

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el actual alcance de las recomendaciones que hace el TDLC a través de los procedimientos no contenciosos. ** Agradezco la muy valiosa colaboración de Benjamín Mordoj y Mónica Cortés y los lúcidos comentarios de Patricia Miranda. ABSTRACT According to the prevailing case law in Chile. .L. el análisis de la misma jurisprudencia revela cómo. acting as authorities. Nº 211. the Competition Law. los organismos administrativos (reguladores) están sujetos al D. *-** RESUMEN De acuerdo con la jurisprudencia vigente en Chile. Nº 211 en el ejercicio de sus potestades públicas. are subject to the D. se concluye que la doctrina relativa al sometimiento de los órganos de la administración al derecho de la libre competencia es una particularidad del sistema legal chileno. Su principal área de práctica se concentra en el Derecho de la Libre Competencia y la Regulación Económica. haciendo un llamado a la incorporación en Chile de un programa de advocacy para la promoción de la competencia entre los organos administrativos. Lo anterior puede ayudar a prevenir actos de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados y/o incentivar a los organos administrativos a promover y ajustar sus actuaciones en un sentido procompetitivo. y las deficiencias todavía existentes en nuestro sistema. aún quedan cuestiones pendientes. administrative agencies (regulators). Universidad de Chile. Tomando en cuenta la exitosa experiencia comparada. Socia del Estudio FerradaNehme. Profesora de Derecho Económico. se propone la adopción de políticas preventivas frente a regulaciones contrarias a la competencia. entre otras. derivado del principio constitucional de legalidad. * Abogada de la Universidad de Chile. el rol del TDLC donde los actos anticompetitivos de la administración derivan del ejercicio de una facultad legal que vincula al regulador. digna de ser destacada a la luz del bicentenario de nuestra independencia. Este artículo muestra que esto tiene implicancias relevantes para el diseño institucional y la implementación del régimen chileno de libre competencia.L. especialmente aquellas relacionadas con las atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para invalidar los actos de la administración que se consideran directamente anticompetitivos. a pesar de esta posición. Sin embargo. Analizada y sistematizada la jurisprudencia relevante.Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia a los Organismos de la Administración del Estado Nicole Nehme Z.

. This is a particular feature of our constitutional principle of legality. Sentencia Nº 92/2009. a modo de ejemplo. ­ en virtud de una directriz constitucional emanada de lo establecido en los artículos 6° y 7° (principio de juridicidad) y 19 Nº 21 (orden público 1 Se entiende regulación en un sentido amplio. consideramos estos casos aquí. Sentencias Nº 92/2009 y 77/2008). some pending questions remain. esto es. desarrollando actividades económicas. Segundo. the same case law analysis reveals how. afectan finalmente a los consumidores y el bienestar general” . al licitar estos servicios. Once the relevant case law and the questions arising from it are analyzed and systematized. are just recently submitting the acts of their regulators to their competition regulations. and the deficiencies our institutional design still presents with regard to the adoption of preventive policies regarding the enactment of regulations contrary to competition. y/o. -----------Este artículo explica cómo. pues lo anterior no altera la sujeción de tales entidades al derecho de la competencia también en su carácter de autoridad. los órganos de la administración del Estado (los reguladores1). Primero.318 Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia . que influya en la entrada a ciertas actividades económicas o salida de las mismas. no consideramos aquí los casos en que tales órganos actúan como agentes económicos. transporte y disposición de residuos sólidos domiciliarios. una municipalidad no actúa simplemente como un demandante directo de ellos. sino que lo hace también en representación de otros –los habitantes de la comuna– quienes soportan en definitiva el costo de esos servicios. the mandatory nature of the TDLC decisions when affecting administrative agencies. Consequently. This article shows that this has relevant implications for the institutional design and implementation of the Chilean regime of competition law. despite this position. Taking into account some successful comparative experience. the TDLC’s role in cases where the anti-competitive administrative act derives from the exercise of a legal competence which is binding to the regulator.. En su más reciente decisión sobre la materia. Ariño (2003) p. Jurisdictions normally considered as more developed. However. the actual scope of the recommendations made by the TDLC through non-contentious procedures in cases of general scope regulations. En consecuencia. certain guidelines are suggested that could be applied in Chile to help preventing actions by the authority with eventual anticompetitive effects in the markets and/or encourage government pro-competitive conducts. . se encuentran sujetos a las normas de defensa de la libre competencia. 2 Agregamos algunas precisiones. de acuerdo con la histórica jurisprudencia que ha existido en Chile. noteworthy in the light of the bicentennial of our independence.. TDLC) to directly invalidate administration acts deemed anti-competitive. que es aquello que interesa para efectos de este artículo. it is concluded that the established doctrine about the subjection of the administra-tive agencies to Competition Law. pese a que en casos como el de las licitaciones de recolección. el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha remarcado el carácter de agentes económicos que tienen las distintas Municipalidades que convocan a tales procesos (vid. a call is made for the incorporation in Chile of a program for the promotion of the competition rules before the regulators –competition advocacy–.588. pues en ese caso la aplicación a su respecto de las normas de libre competencia no diverge de la aplicación general que ha de darse a las mismas respecto de todos los agentes económicos. cuando la competencia no puede darse producto de fenómenos de monopolio natural. is a peculiarity of the Chilean legal system. actuando como autoridad2. De ahí que los efectos en la competencia –o falta de ella– causados por la forma en que el municipio realice estas licitaciones. among others. no se incluye sólo aquella regulación que se presenta como sustitutiva de la actividad del mercado. comprensivo de todo acto de los órganos de la administración del Estado. el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia lo expresó indirectamente señalando que: “Adicionalmente. que afecte a las condiciones económicas en las que una determinada actividad se desarrolle. already established. Considerando 10°. por medio del cual se afecte a sectores que presenten fallas de mercado. such as those relating to the attributions of the Antitrust Court (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

y las preguntas que de ella surgen. se sugieren ciertas directrices que podrían aplicarse en Chile para ayudar a precaver actuaciones de la autoridad con eventuales efectos anticompetitivos en los mercados y/o a fomentar conductas pro-competitivas por parte de los órganos de la administración del Estado. se ha traducido en la proposición de su modificación o derogación para ajustarla a la normativa de libre competencia. resultaría jurídicamente plausible. que recién otras jurisdicciones. la imperatividad de las decisiones del TDLC cuando se dirigen a órganos de la administración del Estado. y que constituye a su vez una particularidad de nuestro principio constitucional de juridicidad digna de destacarse a la luz del bicentenario de nuestra independencia. relativas a normativas de alcance general. el rol que cabe al TDLC en casos en que el acto administrativo anticompetitivo derive del ejercicio de una potestad reglada. así como de algunas actuaciones que la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) ha desarrollado en este sentido. subsisten algunas preguntas. . normalmente entendidas como más desarrolladas. y tomando en consideración cierta experiencia comparada exitosa. como las referidas a la potestad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) de invalidar stricto sensu los actos de la administración que estime anticompetitivos. Se muestra aquí que ello posee consecuencias relevantes en el diseño institucional y aplicación del sistema chileno de libre competencia. se aboga por la incorporación a Chile de un programa de promoción de las normas de defensa de la libre competencia ante los reguladores –mecanismo comúnmente llamado de competition advocacy–. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 319 económico como un límite intrínseco al ejercicio de la libertad económica) de la Constitución Política de la República (“CPR”). se ha materializado en recomendaciones e incluso en órdenes dirigidas a las autoridades concernidas. el mismo análisis jurisprudencial revela cómo. entre otras. a pesar de esta doctrina ya asentada. Luego. Para lo anterior. revela que la sujeción de los órganos de la administración del Estado a la legislación pro-competencia se ha afirmado reiteradamente. en lo referido a normativas de alcance más general. que se imponga al regulador. se concluye que dicho programa de promoción de la competencia. este artículo se estructura de la siguiente forma. Ahora bien. encaminado a crear una verdadera cultura de la competencia en el aparato público chileno. se concluye que la doctrina asentada sobre la sujeción de los órganos de la administración del Estado a la normativa de libre competencia. y. Por lo anterior. El análisis detallado de la jurisprudencia emanada de los organismos de defensa de la libre competencia en la materia. especialmente cuando ello derive de una fuente legal. Una vez descrita la jurisprudencia relevante. resulta una particularidad del régimen jurídico chileno. además de socialmente deseable. y las falencias que sigue presentando nuestro diseño institucional en materia de adopción de políticas preventivas en lo referido a la dictación de regulaciones contrarias a la libre competencia. el alcance real de las recomendaciones efectuadas por el TDLC por vía no contenciosa. se encuentran homologando. A partir de un examen de las normas jurídicas vigentes.

particularmente aquella de la Unión Europea y los Estados Unidos de América. Después de esta introducción. La sección IV. De esta manera. Libre competencia y la garantía del artículo 19 Nº 21 de la Constitución Política A pesar de que la CPR no consagra explícitamente una protección a la libre competencia. lo cierto es que esta última constituye un límite intrínseco de la referida libertad económica3. Esta sección propone una clasificación de los casos en que la jurisprudencia ha intervenido restringiendo. trata acerca de la institución de la competition advocacy y los beneficios que. se refiere al lugar que la normativa de defensa de la libre competencia ocupa en el ordenamiento jurídico chileno. finalmente. Sugiere asimismo algunas directrices que ayudarían a materializar. el actual Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del Ministerio de Economía. en nuestro derecho. favorecedora de una aplicabilidad amplia del derecho de la competencia al regulador –y que no constituye necesariamente un estándar generalizado a nivel internacional–. La sección V. en lo relativo a los actos de los órganos de la administración del Estado.320 Aplicación de las Normas de Defensa de la Competencia . . I.124-125. con la experiencia comparada.. en cuanto a que el regulador debe ajustar su comportamiento a las normas de defensa de la libre competencia. limitando.. y las consecuencias que de ello derivan en lo que se refiere a la sujeción de los órganos de la administración del Estado a esa normativa. El lugar del derecho de la libre competencia en el ordenamiento jurídico chileno. contrasta la doctrina existente en Chile en materia de sujeción de los órganos de la administración del Estado a las normas de defensa de la libre competencia. el mandato referido. supone una libertad económica en régimen de competencia. En este contexto. Se concluye que la interpretación imperante en Chile. La sección II revisa las decisiones más importantes que. la sección I. que fijó el texto refundido. o sancionando la actuación de las autoridades administrativas por afectar la libre competencia. Deber de respetar la normativa de libre competencia por todos los sujetos de derecho I. presenta las conclusiones de este artículo. la garantía para ejercer una actividad económica lícita contenida en el inciso 1° de su artículo 19 Nº 21. La sección III. coordinado y sistematizado del 3 Fermandois (2006) pp. es un aspecto de nuestro derecho digno de destacarse. Fomento y Reconstrucción de 2005 (actual Ministerio de Economía. generaría su adopción en términos de eficacia y reducción de costos de administración del sistema de libre competencia. han pronunciado los organismos chilenos de defensa de la libre competencia.1. aunque no se haga mención expresa a la normativa de libre competencia en la CPR. Fomento y Turismo). como perfeccionamiento de nuestra institucionalidad.

del perjuicio o de la restricción forzada de la actividad de los demás (prácticas restrictivas. se estiman como atentatorios contra la libre competencia. tutelando la libertad económica.L. impedir o sancionar sus excesos en perjuicio de los restantes sujetos de derecho9. Se ha señalado. en palabras de la CPR. 8 9 Streeter (1992). Nº 211”) viene a materializar el mandato de garantizar tal límite intrínseco. la mejora de las propias prestaciones como único medio lícito de concurrir en el mercado” . Y. 597 y 598: “En el Derecho positivo español el principio de libre competencia es una manifestación del orden público económico.L.L. a hacer viable el principio de iniciativa privada y. En primer lugar. 128. Nº 211 constituye la normativa que. en cuanto establece una restricción de aquellas reconocidas por la CPR respecto de las actividades económicas lícitas4. En el mismo sentido.128. constituyéndose en una de las normas legales que. de otro. Fermandois (2006) p. Cea (1991) p. cualquiera sea la finalidad que a dicho concepto se atribuya –y que en su tradicional desarrollo ha sido clasificado por sus funciones en un orden de regulación. 7 Cea (1988) p. Lo mismo se ha afirmado en derecho comparado. por el contrario. posee una finalidad tutelar de la libre competencia. Vid. Desde el punto de vista jurídico este principio significa que los competidores deben organizar y promover su competencia en base a la mejora de la oportunidad y calidad de sus prestaciones. en particular. Sainz (1977) p.171. la regula en función de sus límites intrínsecos. de un lado.L. que el sistema chileno de tutela de la libre competencia.74. pp. Valdés (2006) p. a impedir que la competencia se produzca por la vía del daño. La libertad de competencia tiende. hace operativa la mencionada garantía constitucional. que el D.130.33. en ejercicio de la libertad económica. En segundo término. pues. 10 .128 y 211. prácticas desleales) fomentando.158. Según da cuenta la definición de Raúl Varela en el año 1940. en el marco del orden público de regulación. y el D. permitiendo que cualquier sujeto de derecho pueda ejercer dicha libertad5. en general. Es por todo lo anterior que la doctrina ha señalado. Se habla entonces de una paradoja de la libre competencia. se ha entendido que. Evans (1999) p. reiteradamente. regulan la libertad de ejercicio de una actividad económica lícita. Nº 211. organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad” . Antoine (2009) pp. forman parte del denominado orden público económico6-7. Nº 211 cumple tres funciones simultáneas en nuestro ordenamiento jurídico. Y se ha asociado el objetivo del orden público económico con la institucionalización de normas de la máxima jerarquía jurídica que aseguren el respeto y promoción de un conjunto de valores. Citado en Streeter (1999) p. Feliú (2000) p. concretando la garantía establecida en el artículo 19 Nº 21 de la CPR. Así. finalmente. para precaver. La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario 321 Decreto Ley Nº 211 de 1973 de Defensa de la Libre Competencia (“D.18. a través de una intervención normativa de rango legal. para quien el orden público económico consistiría en “El conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía. el D. en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado10. señala que el orden público económico estaría compuesto por: “El