Ciudad de Búhenos Aires, J VISTOS Y CONSIDERANDO

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de mayo de 2013.

[.-Mediante el escrito de fojas 1/18 se presentan Facundo Martín Di Filippo, Rafael Amadeo Gentili y Félix Aníbal Carboni, por su propio derecho y con el patrocinio letrado del Dr. Jonatan Emanuel Baldiviezo. Interponen, en calidad de habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de usuarios del Sistema de Transporte Público de Bicicletas (FélixCariboni)yde diputado de la Ciudad (Rafael Gentili) acción de amparo colectivo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que se declare nulo el decreto N° 59/2013 por medio del cuál se aprueban los Pliegos de Bases yCondiciones Particulares yde Especificaciones Técnicas para el servicio de provisión, instalación, gestión y mantenimiento del Sistema de Transporte Público de Bicicletas de la C A B A Solicitan que se deje sin efecto el proceso licitatorio iniciado en virtud del decreto mencionado utsupra yde la Resolución N° 160/MJGGC/13-prorrogada por la Res. N° 217/MJGGC/13-. Mencionan que la Legislatura aprobó la Ley N° 2586 por el que se dispuso regular el Sistema de Transporte Público de Bicicletas (TPB) como un sistema de transporte urbano con el fin de ser utilizado para transportarse dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Refieren que la normativa establece la preferencia de que el sistema funcione mediante la concesión del mismo y que el plazo de dicha concesión debe ser superior a 5 años. Indican que la CCABAen sus arts 80 inc. 2 "h" y 104 inc. 23 establece que toda concesión o permiso por un plazo mayor de cinco años debe necesariamente tener el acuerdo de la legislatura. Señalan que el Pliego de Bases yCondiciones Particulares, en su apartado 2.1.18, establece que el plazo de concesión del TPB se otorgaría por un período de cuatro (4) años, prorrogable por uno mas. Entienden que, de ese modo, se violentaría lo dispuesto por la normativa que regula el sistema ya que no se ha respetado, sostienen, el plazo mínimo mayor de cinco (5) años previsto. El Sr. Gentili señala que dicha disposición viola su derecho, en su condición de diputado, de intervenir en la Legislatura en lo que respecta a la concesión del sistema de Transporte Público de Bicicletas. Refiere que al no darse intervención a la Legislatura se le cercenan derechos que le son propios en su condición de diputado de la C A B A a participaren la deliberación yen la votación (cfr. Fs. 10). A s u vez los actores Di Filippo yCariboni cuestionan que no se haya habilitado ninguna instancia de participación en la elaboración de los pliegos ydurante el procedimiento de mentas. Acompañan prueba documental yofrecen prueba informativa. Como medida cautelar, solicitan que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspenda el proceso licitatorio de la Licitación Pública Nacional e Internacional N°2937/SIGAF/2012 iniciado en virtud del Decreto N°59/13 hasta que se dicte la sentencia de fondo.

Il.-Así planteada la cuestión, corresponde dilucidar la procedencia de la tutela cautelar solicitada. En primer lugar, cabe señalar que en el reducido marco cognoscitivo de los procesos cautelares, en los que el juzgador carece de elementos de juicio que justifiquen con certeza la existencia del derecho pretendido, el juicio de verdad se encuentra en oposición con la finalidad del instituto, que no es otra que atenderá aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual asimismo agota su virtualidad (C.S, doctrina de Fallos 306:2060; 316:2060; 327:305 entre otros). Sentado ello, corresponde memorar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley N° 2145 -norma que regula el trámite de la acción de amparo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires-, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva. Para su otorgamiento, el citado precepto legal exige la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela.

Ill.-Así las cosas, corresponde referirse a la verosimilitud del derecho invocado por los amparistas. 111.1.- En este sentido, debe recordarse que, la verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el actor (Cám CayT, Sala I, in re "García Mira, José Francisco c/ Consejo de la Magistratura s/ Impugnación de actos administrativos", expte, N°8569/0, del 3/3/04 yreiterado en "Verza María Estela c/GCBAs/otros procesos incidentales" expte. N° 35035/1, del 26/09/12 entre muchos otros). Sentado ello cabe poner de resalto que el art. 104 inc. 23 de la Constitución de la CABAen su art. 104 inc. 23 establece que el Jefe de Gobierno "Ejecuta las obras y presta servicios públicos por gestión propia o a través de concesiones. Toda concesión o permiso por un plazo mayor de cinco años debe tener el acuerdo de la Legislatura. Formula planes, programas y proyectos y los ejecuta conforme a los lineamientos del Plan Urbano Ambiental". Y la LeyN°2586mediante la cuál se reguló el "Sistema de Transporte Público de Bicicletas", establece en su artículo 27 que: "El Poder Ejecutivo preferentemente prestará el servicio mediante la concesión del mismo, ya sea mediante procesos de licitación convocados al efecto, como a través de iniciativas privadas provenientes de particulares y empresas, y en tanto el plazo de concesión sea superior a los cinco (5) años". Debe recordarse que la exégesis de las normas inferiores a la Constitución debe conformarse con el espíritu y la letra de ésta, prefiriéndose la que mejor concuerde con las garantías y los principios de la Constitución Nacional" (C.S.J.N., Fallos, 285:60; 292:211; 296:22). Pues "siempre debe estarse a favor de la validezde las normas -Fallos:14:425; 147: 286-"(C.S.J.N., "Rodríguez Pereyra" cit entre muchos otros). Ello así, del cotejo de lo dispuesto en la Ley N° 2586 y de lo normado por la Carta Fundacional Local, y atendiendo a los principios de interpretación reseñados precedentemente, es posible concluir, en esta etapa larvaria del proceso, que el legislador al redactarla ley que regula el Sistema de Transporte Público de Bicicletas previo la intervención de la Legislatura al momento de que el Ejecutivo disponga la concesión del mismo. 111.2.- Ahora bien, sentado lo anterior debe ponerse de resalto que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que la Legislatura de la Ciudad "legisla en materia (...) De obras y servicios públicos, cementerios, transporte y tránsito"(cfr. Art. 80 inc. 2 "h" CCABA). En uso de dichas atribuciones es que se dictó la Ley N° 2586 mediante la cuál se reguló el "Sistema de Transporte Público de Bicicletas". En efecto del análisis del despacho de la Comisión de Tránsito yTransporte N°867, aprobado el día 24/10/2007, que dio origen a la norma citada, se desprende que el art. 27 fue redactado de la siguiente manera: "El Poder Ejecutivo preferentemente prestará el servicio por administración. En caso de imposibilidad, y mediante razón fundada, podrá concesionar el servicio por plazo, siempre que el plazo de concesión sea superior a los 5 (cinco) años" (conf. versión taquigráfica de la legislatura). A s u vez, el día 6 de noviembre, la Comisión de Obras yServicios Públicos adhirió al dictamen de la Comisión de Tránsito yTransporte. Por su parte, el 21/11/2007 la Comisión de Presupuesto, Hacienda, Administración Financiera y Política Tributaria adhirió al dictamen de origen. Ahora bien, al momento de la votación el legislador plasmó el art. 27 con la siguiente redacción: "El Poder Ejecutivo preferentemente prestará el servicio mediante la concesión del mismo, ya sea mediante procesos de licitación convocados al efecto, como a través de iniciativas privadas provenientes de particulares y empresas, y en tanto el plazo de concesión sea superior a los cinco (5) años". Debe ponerse de relieve que la votación fue realizada de conformidad al texto acordado previamente por lo que no hubo debate en el recinto. A s u vez, el Poder Ejecutivo, a través del Decreto N°59/13 (v. BOCABAN°4093 del 14/02/2013), resolvió aprobar los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares para el Sistema de Transporte Público de Bicicletas. En el art. 2.1.8 del PBCP, se dispuso que "el plazo de ejecución del contrato será de cuatro (4) años mas (1) de prórroga contados a partir del día siguiente a la recepción de la Orden de Compra" (v. Anexo BOCABA N° 4093). En una primera aproximación a la cuestión debatida en autos se puede advertir que existiría una discordancia entre lo establecido por la norma que regula el funcionamiento del Sistema de Transporte Público de Bicicletas (Ley N° 2586) y lo dispuesto por el Decreto 59/13 que dispone el llamado a Licitación Pública, En efecto, el art. 27 de la norma establece la posibilidad de concesionar "en tanto el plazo sea superior a cinco (5) años", y el PBCP establece que la concesión se hará por cuatro (4) años mas (1) de prórroga".

No debe p ¿e de vista que la jurisprudencia ha sostenido que cuando la ley no requiere esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente con prescindencia de otras consideraciones (C.S.J.N., Fallos 324:3143; 324:314 y 324: 3345 entre muchos otros). Yque la primera fuente de eexégesis de la leyes su letra (C.S.J.N., Fallos 316:1249 entre otros). Asimismo, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal Federal que la letra de la norma es la primera fuente de interpretación de la que no cabe prescindir (C.S.J.N., Fallos 314:1018, 324:2780). En esa inteligencia debe recordarse que la jurisprudencia ha destacado la sujeción de la Administración y de las entidades yempresas estatales al principio de legalidad en materia de contratos públicos (C.S.J.N., Fallos 316:3157). Ya que "La leyde la licitación o leydel contrato es el pliego donde se especifican el objeto de las contrataciones ylos derechos yobligaciones del licitante, de los oferentes ydel adjudicatario" (C.S.J.N., Fallos 316:382; 317:80; 333:1192 entreoíros). Por ende, de este análisis preliminar del plexo normativo aplicable al caso propio de las medidas cautelares y de ios lineamientos jurisprudenciales descriptos, es posible concluir que en autos se habría llamado a licitación por un plazo menor al previsto en la norma que regula el Sistema de que se trata, por lo que en esta primera aproximación a la cuestión de autos es dable concluir que el derecho que se invoca resulta pr/ma facie verosímil.

IV.- En cuanto al peligro en la demora, ha sido definido por la doctrina como "el riesgo probable de que la tutela jurídica definitiva que aquél aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que, a raízdel transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes" (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot Online, N° 2511/000392). Al respecto cabe poner de resalto que mediante la Resolución N° 160/MJGGC/13 (BOCABA4108) se dispuso el llamado a Licitación Pública Nacional e Internacional N°2937/SIGAF/2012 para la contratación del "servicio de Provisión, Instalación, Gestión y Mantenimiento del Sistema de Transporte Público de Bicicletas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para el día 22 de marzo de 2013. Por su parte, la Resolución N°217/MJGGC/13 (B.O.CABA N°4115) resolvió prorrogar dicho llamado para el día 12 de abril de 2013 a las 13:00 horas De ello se desprende que el procedimiento se encuentra en marcha por lo que cabe tener por acreditado el mencionado requisito. Atodo evento debe recordarse que la jurisprudencia ha sostenido que los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares "se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menoría exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar" (CámCayT, Sala I in re "Ticketec Argentina S.A c/GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A c/ GCBAs/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01, entre muchos otros precedentes citen Expte. 43517/1 del 27/08/2012). Por ende, desde este mirador, es posible tener por acreditado el requisito del peligro en la demora exigido en la norma.

V.- Asu vez, se debe tener en cuenta que el rechazo de la medida solicitada es susceptible de acarrear consecuencias más dañinas a la peticionaria que los eventuales perjuicios que su admisión podría producir a su adversaria (arg. art. 189 ¡nc. 1 in fine del CCAyT). En este aspecto, es preciso destacar que no se advierte que la concesión de la tutela cautelar pretendida pueda ocasionar una frustración del interés público, ni que pueda afectar la prestación de un servicio público o perjudicar una función esencial de la administración. En este sentido, debe ponerse de relieve que el sistema de Transporte Público de Bicicletas está siendo prestado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Ares y no se advierte que el dictado de la medida afecte la normal prestación del mismo.

VI.- Por lo tanto, cabe concluir que en autos se encuentran reunidas las condiciones necesarias para acceder a la pretensión cautelar solicitada. Asimsimo la caución juratoria prestada por los actores en su escrito de inicio (v. fs. 17) aparece, en opinión de quien suscribe, como una adecuada contracautela dadas las circunstancias del caso.

Por lo expuesto RESUELVO: 1.-Hacerlugara la medida cautelar solicitada, y ordenar al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires suspender el procedimiento de Licitación Pública Nacional e Internacional N°2937/SIGAF/2012 hasta tanto se dicte sentencia de fondo. Regístrese ynotifíquese a la actora por Secretaría. Notifiquese con igual carácter al GCBA, junto con el traslado de la acción dispuesto a fojas 184, en la sede de la Procuración General (conf. art. 34 del CCAyT).

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