Juez y democracia
Carlos Peña González
¿Qué pudo ocurrir para que, de pronto, desconfiáramos de los jueces demasiado fieles a la
ley y empezáramos a demandar jueces más activos, dispuestos, incluso, a apartarse de ella
en nombre de ideales más evocadores?. ¿Por qué a veces incluso, en vez de preocuparnos,
nos alegramos cuando algunos jueces desafían la ley?.
El papel de los jueces en la
democracia.
L a relación de los jueces con la
democracia ha sido casi siempre
problemática y, en general, los
autores que pudiéramos denominar
clásicos, solieron llamar la atención
acerca de los peligros que reviste para la
democracia contar con jueces demasiado
activos. Montesquieu sugirió que ese
tipo de jueces, que a veces se ven
tentados, por muy buenas razones, a
juzgar por sí mismos, son propios del
gobierno despótico y Locke, por su
parte, recordó que en un Estado bien
ordenado la única voluntad a la que
todos debemos obediencia es la
voluntad pública expresada en la ley.
Sobra decir que Rousseau, quien
practicamente no menciona a los jueces
en el Contrato Social –él prefiere, como
Locke, hablar de los legisladores-
considera, también, que los jueces
deben ser una parte subordinada, como
gusta decir este autor, de la ciudad. Ni el
republicano, ni el liberal, ni el demócrata
-ni Montesquieu, ni Locke, ni Rousseau-
creyeron, en otras palabras, que los
jueces tuvieran mucho que decir cuando
se trata de la democracia, ellos más bien
parecieron pensar que mientras menos
dijeran y más se subordinaran a la ley,
su contribución sería mayor. Como
sugirió Andrés Bello, sacando un tanto
de quicio, es verdad, una frase estoica,
los jueces deben ser esclavos de la ley.
¿Qué pudo ocurrir para que ahora, a
veces, creamos más bien lo opuesto y
veamos virtudes allí donde la mayoría de
quienes contribuyeron a forjar la idea
democrática, en cambio, advirtieron
vicios?. ¿Qué pudo ocurrir para que, de
pronto, desconfiáramos de los jueces
demasiado fieles a la ley y empezáramos
a demandar jueces más activos,
dispuestos, incluso, a apartarse de ella
en nombre de ideales más evocadores?.
¿Por qué a veces incluso, en vez de
preocuparnos, nos alegramos cuando
algunos jueces desafían la ley?.
Hay varias razones, sin duda, para que
una transformación semejante se haya
producido.
A veces los defectos del proceso político
y la insatisfacción que eso nos causa,
nos mueve a demandar de los jueces
decisiones que la política fue incapaz de
proveer. Inspirados en ciertos ideales de
justicia material, para los que el proceso
político parece tosco o demasiado lento,
las mayorías alientan a veces a los
jueces a que resuelvan por sí mismos lo
que las reglas procedimentales de la
democracia impiden alcanzar. En otras
ocasiones, las minorías que se sienten
amenazadas por los procesos de
modernización y la inevitable diversidad
que ella produce y conlleva, buscan en
los jueces el refugio para sus creencias.
En otras palabras, las mayorías
insatisfechas buscan superar en el foro
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judicial lo que, por motivos diversos, no
logran obtener mediante el proceso
político, y las minorías, por su parte,
intentan a veces sujetar, mediante la
decisión judicial, procesos sociales o
decisiones que amenazan su forma de
vida o sus creencias. Por supuesto, en
todos esos casos la presión para que los
jueces se aparten o relativicen su lealtad
a la ley, es presentada como una
consecuencia que se sigue de la
particular índole de la función judicial.
Las peculiares características que
presentaría el papel de los jueces,
permitirían fundamentar ese conjunto de
peticiones y de demandas que, como
sabemos, son cada vez más frecuentes,
sobretodo, en materia constitucional.
Revisar algunos de los puntos de vista
que suelen esgrimirse cuando se
demanda esa actitud de parte de los
jueces puede ayudarnos, eso espero al
menos, a elucidar mejor cuál es el papel
de los jueces en una democracia.
Hay quienes creen que el papel de los
jueces, sobretodo en una democracia,
consiste en satisfacer nuestro insaciable
deseo de justicia y creen, entonces, que
la lealtad irrestricta a ese deber los
obliga, en ocasiones, incluso a ser
infieles a la ley. Los jueces, por razones
que a primera vista se nos escapan,
estarían en mejores condiciones que
usted o yo para decidir lo que es, en
cada caso, justo, y debieran esforzarse
entonces en declararlo en los casos que
ante ellos comparecen. Los jueces,
según este punto de vista, en vez de
interpretar las reglas, deben decir o
declarar el derecho, leer, por así decirlo,
la arquitectura moral del universo
buscando la solución del caso y
esmerarse luego, mediante la
interpretación, en que la ley acoja esa
respuesta. Los ciudadanos estaríamos, a
veces, agobiados por leyes toscas,
estúpidas o malignas, y recurriríamos a
los jueces, quienes, al decidir en base a
la justicia, nos darían así un momento
de respiro. Este punto de vista –que
como es obvio, he exagerado un tanto-
reposa sobre una desconfianza
epistemológica en la democracia.
Quienes así piensan, sugieren que del
hecho que una decisión sea adoptada
por la mayoría de los involucrados, no se
sigue ninguna razón para estimarla
moralmente correcta o inevitablemente
justa. El viejo argumento de Condorcet a
favor de la democracia –la democracia,
dijo Condorcet, es preferible porque hay
menos probabilidades de error cuando
son muchos los que adoptan una
decisión- es rechazada por este punto de
vista que piensa que del hecho que la
mayoría crea algo, no se sigue que
nosotros debamos creer en ello también.
Junto a esa tesis epistemológicamente
desconfiada en la democracia, hay otra
tesis que sugiere que la propia índole de
la ley deja abiertos inevitables
intersticios por los que se cuela, por
decirlo así, la discreción de los jueces,
de manera que, incluso en una
democracia, habrá ocasiones en que los
jueces debieran decidir por sí mismos, y
con prescindencia de la voluntad
ciudadana, los casos que ante ellos
comparecen. Quienes así piensan no
desconfían de la democracia, sino del
lenguaje y de la capacidad de previsión
del legislador. Piensan que el lenguaje
que empleamos es inevitablemente
tosco y abierto, lo que, sumado a la
incapacidad humana de preverlo todo,
genera vacíos o vaguedades que,
llenados o superados por el juez, ayudan
a la voluntad ciudadana a superar sus
inevitables insuficiencias. Una versión
más aguda y más extrema de este punto
de vista que examino, es la que sugiere
que la precedente situación no es
excepcional, sino consustancial al
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lenguaje que empleamos y mediante el
cual la ley llega hasta nosotros, y que,
por lo mismo, el texto no sería a fin de
cuentas más que un pretexto, por
decirlo así, para alcanzar decisiones y
justificarlas.
Ese par de tesis que, en sus rasgos más
gruesos, acabo recién de dibujar,
proveen de razones a esa actitud –cada
vez más extendida- conforme a la cual
solicitamos a los jueces que mejoren lo
que nos parecen torpezas, vacíos o
insuficiencias del derecho legislado, en el
que, conforme a un viejo ideal, subyace
la voluntad común de los ciudadanos.
Todas esas tesis estimulan el deseo de
promover los intereses y puntos de vista
que mantienen los diversos grupos
sociales no mediante el proceso político,
sino, en una medida relevante, mediante
el proceso jurisdiccional. Una de esas
tesis –la que está animada por los
defectos epistemológicos de la
democracia- alientan a los jueces a
corregir los resultados de la voluntad
popular mostrándole lo que ella no fue
capaz de ver; la otra tesis, por su parte
–la que acentúa los defectos linguísticos
de la ley- le enseña a los jueces que en
algún momento se quedan solos, sin
ningún auxilio. Ambas tesis enseñan a
los jueces que, en algunos momentos, la
democracia los deja entregados nada
más que a su conciencia y que pueden
entonces decidir en base a sus
preferencias o en base a los principios
en los que creen y que orientan su vida
individual.
¿Cómo debemos evaluar ese conjunto
de puntos de vista a la luz del ideal
democrático?. ¿Debemos resignarnos a
que los jueces –que son, como sabemos,
funcionarios no electos- posean, no
obstante, una incidencia decisiva en la
calidad de las reglas que nos rigen, o, en
cambio, debemos sentirnos más bien
incómodos frente a ese hecho, pensando
que en vez de mejorar la calidad de la
democracia la deteriora?.
La respuesta a esas preguntas depende,
por supuesto, de lo que entendamos por
democracia y es este el asunto que
deseo considerar ahora con miras, como
digo, a evaluar las tesis que acabo
recién de presentar.
Como ha sido dicho infinidad de veces,
la democracia es extraordinariamente
prestigiosa y popular; aunque las
personas que se dicen demócratas no
siempre parecen estar del todo de
acuerdo acerca de en qué ella consiste.
Si descontamos los casos algo grotescos
de quienes se llaman a sí mismos
demócratas, pero, al mismo tiempo, no
admiten la disidencia o la competencia
entre partidos, y si descartamos también
el extremo, que hasta hace poco tiempo
sostenían en Chile, sin rubor alguno,
personas serias, conforme al cual la
democracia debía ser protegida –una
manera algo elusiva de decir que no
debía ser plenamente abierta- si
descartamos, como digo, esos extremos,
las discrepancias acerca de las
características de la democracia siguen
en pie. En la democracia de los Estados
Unidos de América, por ejemplo, hay
quienes creen que el control judicial de
la ley por parte de los jueces, socava y
deteriora el ideal democrático, mientras
otros sostienen que ese mismo control lo
fortalece. En el derecho continental, por
su parte, parece haber serias
discrepancias acerca de los tipos de
representación, las formas de estado o
los mejores mecanismos para agregar
las preferencias ciudadanas. Todas esas
discrepancias, sin embargo, están
inspiradas a veces en una misma
concepción de democracia que aspiran
realizar. Por lo mismo, en vez de revisar
cada una de esas discordias o
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desacuerdos, parece más útil, con miras
a precisar el papel de los jueces, darse a
la tarea de elucidar las concepciones de
democracia que inspiran ese debate.
¿Cuáles son esas concepciones de
democracia que, como digo, subyacen a
esos debates y en base a las cuales
debemos, como veíamos denantes,
evaluar el papel de los jueces?. En lo
que sigue, deseo distinguir dos
concepciones gruesas de democracia
que, según creo, inspiran el debate y
que, por lo mismo, una vez explícitas,
permiten dilucidar los problemas que
plantea. Una de esas concepciones, la
primera que voy a examinar, sugiere que
la democracia es, por sobretodo, un
procedimiento para agregar o sumar las
preferencias ciudadanas; la otra
concepción, en cambio, plantea que la
democracia es, por sobretodo, un
procedimiento que favorece la
deliberación o el diálogo de los
ciudadanos bajo condiciones de
igualdad. Cada una de estas
concepciones, como sugeriré hacia el
final, están acompañadas de una forma
de concebir el gobierno de la ley, la
primera lo concibe como el gobierno de
un texto, la segunda, como el gobierno
de un conjunto de estándares.
Según la primera concepción que
denantes distinguí, la democracia
constituye un mecanismo que permite
sumar o agregar las preferencias de los
ciudadanos. El hombre o la mujer que es
miembro de una sociedad democrática,
posee puntos de vista propios acerca de
los asuntos comunes, cuenta con
preferencias acerca de cómo han de
decidirse los asuntos públicos, o acerca
de cómo debemos organizar nuestra
vida en común. Como esas preferencias
suelen no coincidir, la democracia
permitiría resolver esas discrepancias
por la vía de instituir un mecanismo que
agrega o suma preferencias,
confiriéndole la razón al punto de vista
que concite para sí el mayor número de
ellas. Si cada ciudadano cuenta como
uno con prescindencia de cuáles son sus
dotaciones naturales, su cuna, o su
riqueza, entonces esta concepción de la
democracia realiza, al mismo tiempo, un
cierto ideal de igualdad. Cuando se trata
de agregar preferencias la riqueza o la
cultura de su vecino no importan
demasiado puesto que, al margen de
esas dotaciones, cada uno estará
provisto de un voto que le permite
manifestarlas. Es verdad que el dinero
con que usted cuenta puede permitirle
manifestar, por ejemplo durante el
proceso electoral, la intensidad o la
importancia que usted atribuye a esas
preferencias; pero a la hora de contarlas
y averiguar cuáles son mayoritarias, el
dinero simplemente no tiene ninguna
importancia, puesto que las preferencias
son, a fin de cuentas, anónimas.
Esta concepción de la democracia ha
suscitado, por supuesto, y como era de
esperar, múltiples críticas que, si bien no
tenemos tiempo de analizar aquí, vale la
pena mencionar porque, como veremos,
se relacionan con el papel de los jueces.
Hay quienes sugieren que la democracia
así concebida es imperfecta y conduce a
errores porque los mecanismos para
agregar preferencias no son capaces de
distinguir entre lo que usted prefiere
para usted y lo que usted prefiere para
otros. Este argumento enseña que es
correcto que al tiempo de decidir cada
uno decida para sí mismo y que esas
decisiones de autogobierno podamos,
luego, sumarlas; pero no parece
correcto que si usted y su grupo de
amigos piensa que una minoría indígena
no deba ser tenida en cuenta,
contabilicemos también esa preferencia.
Mientras la agregación de preferencias
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personales constituye un homenaje a la
autonomía de las personas, la
agregación de preferencias externas
podría socavar esa misma autonomía. Lo
que este argumento sugiere, es que la
democracia concebida como agregación
de preferencias está expuesta al error y
puede conducir a resultados que en
condiciones de imparcialidad no
admitiríamos. Esta es una manera, por
supuesto, de desconfiar de las
capacidades epistémicas de la
democracia, un argumento para
descreer de la calidad de las decisiones
adoptadas por la agregación mayoritaria
de preferencias. Si la mayoría –
concebida como preferencias agregadas-
puede cometer errores, entonces es
natural que debamos desconfiar de ella
y recurrir a algún mecanismo
independiente de la propia democracia
para controlar sus resultados. Ese
mecanismo debe ser, como digo,
independiente del proceso de agregación
de preferencias y se ha sugerido,
entonces, que aquí encuentran todo su
sentido los derechos constitucionales.
Por recurso a estos derechos, los jueces
podrían distinguir qué cuenta como
decisión común y que, en cambio, debe
ser descartado por tratarse de una mera
preferencia externa. Los jueces
constitucionales poseerían así un papel
imprescindible en una democracia; pero
no, en rigor, porque formen parte de
ella, sino que justamente porque son
ajenos a ella, independientes del
proceso de acumulación de preferencias
que la democracia realiza. Los jueces,
según este punto de vista, no forman
parte del valor de la democracia, son un
remedio para los defectos que la
democracia, como mecanismo de
agregación de preferencias, posee. El
papel de los jueces, para decirlo en una
palabra, consistiría en remediar, con
arreglo a los derechos fundamentales,
los defectos y errores de la democracia.
Pero nada de lo anterior conduce a
pensar que los jueces puedan aspirar a
remediar las decisiones de la
democracia, con prescindencia de las
convicciones de la comunidad política,
porque los derechos fundamentales
forman parte de esas convicciones.
Quienes sostienen este punto de vista –
quienes afirman, por ejemplo, que los
jueces pueden eliminar en el debate
constitucional preferencias externas- no
piensan que ello se deba a que exista
una suerte de arquitectura moral que los
jueces, a diferencia del resto de los
mortales, pudiesen inteligir para corregir
los defectos morales de la democracia.
Ellos piensan más bien que la tarea de
los jueces es la de reconstruir las
mejores concepciones existentes en la
comunidad política y a la luz de ellas
corregir las decisiones mayoritarias.
Lejos de enajenar a los jueces de la
comunidad, esta opinión desea
acercarlos a ella por la vía de sugerir
que los jueces deben estar
comprometidos con las reglas del debate
democrático, fieles a sus resultados
(aunque a veces ellos contradigan su
propia conciencia) y atentos a
emplearlos para resolver las vaguedades
e imprecisiones, a veces inevitables, de
la ley.
Pero, como sugerí al inicio, la que
acabamos de examinar no es la única
concepción posible, y popular, de la
democracia. Hay quienes piensan que la
democracia no es, en rigor, un
mecanismo para agregar preferencias,
sino un método para deliberar o discurrir
mejor qué preferencias debemos tener.
El procedimiento de la democracia no
consistiría tanto en agregar las
preferencias de los ciudadanos, sino en
crear las condiciones para que los
ciudadanos deliberen o reflexionen, bajo
estrictas condiciones de igualdad, acerca
de las mejores preferencias que han de
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mantener para sí y para sus hijos. Es en vez de desconfiar de las capacidades
verdad que la democracia permite, más epistemológicas de la democracia, tiende
que otros sistemas de gobierno, que los a subrayar su calidad y su competencia
individuos vean reflejadas sus epistémica. Si no hay un orden moral
preferencias en la adopción de previo e independiente a nuestra propia
decisiones públicas, y es cierto que existencia al que podamos recurrir,
permite superar, mediante el entonces la democracia nos permite
consentimiento de los individuos, construir un conjunto de principios que
algunos dilemas de acción colectiva; guíe nuestra vida en común. Este punto
pero no es esa, sin duda, la única razón de vista, a diferencia del anterior, no es
a favor de la democracia. Si así fuera, la escéptico en cuestiones morales, no dice
democracia sería siempre un remedo que estemos ciegos cuando se trata de
imperfecto del mercado, una forma de averiguar qué es mejor para nosotros,
concurrencia entre individuos cuya única sostiene, en cambio de todo eso, que no
diferencia con una feria, consistiría en hay nada que ver, que no hay nada allá
que en ella no hay dinero, sino votos afuera del diálogo democrático que
igualitariamente distribuídos. merezca la pena inteligir. No se trata
Insatisfechos con esa justificación, que estemos ciegos, se trata, más bien,
debiéramos preferir, entonces, la que estamos solos, entregados a lo que
democracia porque ella nos provee de seamos capaces de imaginar en medio
condiciones que favorecen la de una deliberación imparcial. Los
deliberación colectiva en torno a bienes miembros de una sociedad democrática
comunes. Los hombres y las mujeres no nos parecemos a un entomólogo
sospechamos que hay bienes que sólo moral ocupado de saber qué insectos
pueden ser configurados mediante el hay para, luego, clasificarlos; somos
diálogo, mediante la institución de un más parecidos a un novelista sometido
foro público en el que todas las voces al desafío de llenar la página que
puedan ser pronunciadas y donde las tenemos ante nuestros ojos sin otro
decisiones puedan ser sometidas al material que nuestra experiencia,
escrutinio de quienes se verán afectadas nuestros sueños y nuestra imaginación.
por ellas. Quienes así piensan, sugieren
que no contamos con ningún Existen, por supuesto, varias versiones
antecedente anterior o distinto al diálogo de esa concepción deliberativa; pero una
democrático para decidir nuestros de las más conocidas es la que afirma
dilemas morales o políticos de carácter que en este tipo de democracia la
colectivo. No existiría, por decirlo así, política tiene dos momentos distintos:
ninguna arquitectura moral que de una parte, los momentos meramente
pudiésemos inteligir y por referencia a la políticos y, de otra parte, los momentos
cual pudiéramos resolver los dilemas de constitucionales. En estos últimos, el
nuestra vida en común, y el diálogo pueblo y el conjunto de los ciudadanos,
democrático tendría por objeto, mediante un conjunto de movilizaciones
justamente, construir los principios en y diálogos persuasivos, han establecido,
base a los cuales debemos conducir por decirlo así, lo que estiman son los
nuestra vida colectiva. principios finales del sistema político.
Esos principios se plasmarían en el
A diferencia de la primera concepción de orden constitucional. Luego de esos
la democracia, esta concepción momentos constitucionales, los sistemas
deliberativa, como suele denominársela, políticos transitarían por momentos

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puramente electorales o legislativos en
los que no se discute en qué consisten
los principios finales, sino que se discute
más bien si acaso las decisiones
legislativas o electorales se ajustan a
ellos. El papel de los jueces, conforme a
esta concepción, consiste en defender
los momentos constitucionales de la
política democrática, frente a los
momentos puramente electorales. Como
sugirió Spinoza, la existencia de los
jueces sería una de las formas en que el
gobierno, como Ulises, se ataría a sí
mismo para no oír los cantos de sirena
del poder.
Este punto de vista no descuida, por
supuesto, el papel de los jueces; pero en
vez de conferirles la función de corregir
los resultados de la democracia, espera
que los jueces sean capaces de ser fieles
a esos mismos resultados. Una sociedad
democrática no espera de sus jueces,
conforme a este punto de vista, que
sean moralmente lúcidos o capaces de
inteligir un mundo de principios o una
arquitectura moral que el resto de las
gentes, por ofuscación, engaño o
ignorancia, no somos capaces de ver,
sino que demanda de sus jueces que
sean fieles al resultado de la
deliberación que, en una democracia,
llevan a cabo los ciudadanos. Este punto
de vista confía más en la lealtad de los
jueces hacia los resultados del proceso
democrático, que en su capacidad de
corregirlos, y prefiere, por decirlo así, a
los jueces que saben que su valor
reposa en su disposición a ser leales a
los resultados del proceso democrático,
y por sobretodo a los principios que lo
inspiran, más que en su capacidad
creativa para apartarse de ellos. Es
cierto que la voluntad popular a veces se
expresa de manera equívoca o Que la regla sea vaga, como a veces se
demasiado vaga, y es cierto que a veces
peca de falta de previsión; pero, en tal
caso, la tarea de los jueces es decidir en
base a los principios y valores que han
surgido de la deliberación democrática,
más que en pretender que, por la
profesión que ejercen, sean capaces de
corregirlos.
Con todo, se dirá –retomando uno de los
puntos de vista con que comencé este
análisis- los jueces no pueden ser
siempre fieles a los resultados del
proceso democrático por la sencilla
razón que esos resultados suelen ser
vagos, ambiguos o imprecisos de
manera que, inevitablemente, los jueces
deben recurrir a sus propias preferencias
para resolver los asuntos que ante ellos
comparecen. Las teorías que hemos
revisado acerca de la democracia,
parecen dar respuesta a la desconfianza
epistemológica en la democracia; pero
¿qué ocurre con la desconfianza en el
lenguaje en que la ley se expresa?.
¿Acaso la vaguedad y amplitud
inevitable de ese lenguaje no traslada a
los jueces parte importante del
contenido de la ley?.
Por supuesto el lenguaje es impreciso y
la voluntad ciudadana expresada en la
ley a menudo parece vaga; pero de esta
constatación sencilla y obvia –que en
cualquier caso, a veces se exagera- no
se sigue, como ustedes comprenden,
que los jueces estén entonces
desprovistos de todo estándar o de toda
regla al tiempo de decidir. Lo que parece
ocurrir es que ese argumento suele
confundir dos cosas, de una parte, el
deber de obediencia a la ley, con el
problema distinto de cómo interpretarla.
Parece obvio que los jueces deben
obediencia a la ley o, si ustedes
prefieren, a las reglas generales
emanadas de la deliberación ciudadana.
cree, o demasiado imprecisa, no es un
motivo o un argumento para
abandonarla, sino una ocasión para
7
inteligir su sentido. Una regla aun vaga,
sigue siendo una regla a la que usted, si
es juez, debe lealtad, y su deber,
entonces, no es concebir esa vaguedad
como una ocasión para sustituir el punto
de vista ciudadano por el suyo, sino que
debe ser una ocasión para procurar
inteligir mejor ese punto de vista al que
usted, si es juez, debe obediencia. La
debilidad de la voz del mandante, no es
una excusa para que el mandatario haga
lo que le place o lo que él simplemente
estima mejor, sino una ocasión para que
procure escuchar más atentamente. A
fin de cuentas hay dos formas de
concebir el gobierno de la ley. Una de
esas formas consiste en concebirlo como
el gobierno de un libro o de un texto, a
veces incompleto; la otra consistiría en
concebirlo como el gobierno de
estándares. Parece obvio que la
desconfianza en el lenguaje desquicia la
lealtad de los jueces a la voluntad
ciudadana, si y sólo si usted concibe al
gobierno de la ley como el gobierno de
un texto; pero no ocurre así si usted lo
concibe como el gobierno de un conjunto
de estándares.
Como ustedes ven, este segundo punto
de vista no reclama la lealtad de los
jueces hacia el resultado de la
deliberación democrática pretendiendo
que esos resultados se expresan
siempre bien, de manera inequívoca o
con implacable claridad. Lo que pretende
más bien es recordar a los jueces el
viejo adagio florentino conforme al cual
la virtud ciudadana consiste en estar
dispuesto a amar la comunidad a la que
se pertenece más que la propia alma o,
como a veces se prefiere, pretende
recordarle a los jueces que cuando se
trata de decidir litigios -por ejemplo,
litigios constitucionales- los jueces no
deben echar mano a su razón privada, a
las preferencias que iluminan sus vidas,
sino a eso que se ha llamado “razón
pública”, al conjunto de principios y de
valores que orientan la vida de la
comunidad y en los que convergen
formas de vida diversas entre las que es
posible advertir, a veces, profundas
divergencias. Los defectos de la ley, en
otras palabras, no deben ser pretextos
para apartarse de los valores de la
comunidad democrática, sino ocasiones
para persistir en esos mismos valores.
Se trata, en otras palabras, que los
jueces deben ser capaces de
experimentar no como una pérdida, sino
como una virtud sacrificar sus
convicciones por respeto a los resultados
de la democracia. “Ha sido un gran
placer para mí, dijo alguna vez el juez
Holmes, sostener la constitucionalidad
de leyes que considero malas por
completo, porque de esa manera he
ayudado a marcar la diferencia entre lo
que yo prohibiría y lo que permite la
Constitución”.
Es verdad, como hemos visto, que la ley
suele ser defectuosa y que la falta de
imaginación de los legisladores puede, a
veces, dejar vacíos que es
imprescindible llenar y es cierto,
entonces, como sugiere una amplia
literatura, que los jueces tienen
discreción al tiempo de decidir. Pero esa
discreción puede ser defendida en
oposición o, en cambio, con pleno
acuerdo a la voluntad común de los
ciudadanos que se expresa en el
conjunto de la ley, puesto que la relación
de los jueces con la democracia no
depende, como a veces se sugiere, de
las características intrínsecas de la ley
donde se expresa la voluntad común de
los ciudadanos, sino de la manera en
que se la conciba. Si usted cree que la
deliberación democrática es
epistémicamente defectuosa y que
puede ser corregida conforme a sus
preferencias o los valores en los que
usted cree –si usted en suma ama más
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su alma que su comunidad- o si usted
piensa que estamos ciegos y que
entonces cuando tiene discreción está
entregado a esa ceguera y si, por lo
mismo, decide en base a aquello en lo
que usted confía, sin detenerse a hacer
el esfuerzo de echar mano a los valores
de la comunidad democrática –el
pluralismo, la diversidad de
concepciones del bien que están a su
base- entonces usted simplemente no
está siendo fiel a la democracia y está
incumpliendo su deber y podrá ganar la
eternidad en la que cree, pero no habrá
cumplido la labor que los ciudadanos
esperaban de usted. Pero si usted, en
cambio, a la hora de contar con
discreción, hace el esfuerzo de ser leal a
los valores de la comunidad
democrática, y hace eso no porque
usted crea que coinciden con los que, en
su opinión, existen en el universo, sino
porque usted piensa que son los que la
comunidad puso en sus manos, aunque
con ello pierda la eternidad a la que
aspira, entonces usted habrá cumplido
con su deber y los ciudadanos que le
confiaron la tarea tendrán motivos para
agradecerle. Porque lo que quisieron
poner de manifiesto quienes soñaron por
vez primera en el ideal democrático, es
que, como recordaba el juez Holmes, la
mejor virtud de los jueces, consiste en la
capacidad de amar los principios de la
comunidad política más que su propia
alma.