Los alimentos entre cnyuges divorciados por causales objetivas.

Desdoblamiento interpretativo del artculo 209 del Cdigo Civil Mizrahi, Mauricio Luis Voces ALIMENTOS ~ CONYUGE ~ DIVORCIO VINCULAR ~ CAUSAL OBJETIVA DE DIVORCIO ~ CONYUGE CULPABLE ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ COSA JUZGADA ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ CONCEPTO DE ALIMENTOS ~ CONYUGE INOCENTE ~ MATRIMONIO ~ SEPARACION PERSONAL ~ DECLARACION DE CULPABILIDAD ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO DE FAMILIA Ttulo: Los alimentos entre cnyuges divorciados por causales objetivas. Desdoblamiento interpretativo del artculo 209 del Cdigo Civil Autor: Mizrahi, Mauricio Luis Publicado en: LA LEY 2009-B, 1104 Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. - II. El art. 80 de la ley 2393. - III. La sancin de la ley 23.515. - IV. El art. 209 del Cdigo Civil. Su desdoblamiento interpretativo. - V. Regmenes de alimentos para cnyuges divorciados. - VI. Alimentos del art. 209 del Cd. Civil peticionados por el cnyuge culpable del divorcio. Remisin. - VII. Alimentos del art. 209 del Cd. Civil mediando sentencia de divorcio exculpatoria. Fundamentos. - VIII. Pautas y criterios legales para la fijacin de alimentos cuando se decretaron divorcios inculpables. - IX. Otras pautas razonables para la determinacin de los alimentos. - X. Procedencia de los alimentos provisionales. El art. 649 del Cd. Procesal y la medida cautelar. - XI. Alimentos por un tiempo determinado. - XII. Carga de la prueba. La cosa juzgada. - XIII. Conclusiones.

El art. 209 del Cd. Civil ya no puede ser exclusivamente analizado desde la perspectiva del cnyuge culpable del divorcio que pide alimentos al otro. El masivo ingreso en escena de los divorcios por causales objetivas exige un desdoblamiento interpretativo de la norma, de manera de incluir en ella a la gran mayora de divorciados. El citado artculo, en lo que se refiere a los divorcios exculpatorios, comporta un rgimen general de alimentos en el que no se han de aplicar los criterios de rigurosidad y excepcin, elaborados por la doctrina tradicional en ocasin de interpretar el art. 80 de de la ley 2393.

I. Introduccin En un trabajo de nuestra autora publicado en esta misma revista hace ya casi doce aos (1) destacamos que, por lo menos hasta el dictado del decreto-ley 17.711/68 (Adla, XXVIII-B, 1810), el rgimen de alimentos para cnyuges divorciados (aunque entonces no se produca la disolucin del vnculo) estaba al servicio de la "sancin"; lo cual tena su lgica pues en esa poca estbamos bajo un sistema cuya premisa bsica era de que todo divorcio para que pueda ser sentenciado tena que tener necesariamente un culpable. Vale decir, que rega con perfiles ntidos y en exclusividad el llamado divorcio-sancin. Coherentemente con este esquema, la derogada ley 2393 de matrimonio civil (Adla, 1881-1888, 497) estableca una clara dicotoma en materia alimentaria. Por un lado, tenamos la disposicin del art. 79 que era una suerte de rgimen general (no obstante que el precepto haca referencia slo al "marido" por la divisin de roles matrimoniales dispuesta por el art. 51 de la misma ley), que impona al culpable la obligacin de contribuir a la alimentacin del inocente. Por el otro lado, se regul un rgimen de excepcin art. 80 de ese ordenamiento donde, en supuestos muy particulares y rigurosos y con sustento en razones humanitarias, se posibilitaba al "culpable" a solicitar alimentos que le fueren de " toda necesidad". II. El art. 80 de la ley 2393

La jurisprudencia y doctrina tradicionales determinaron cules eran los perfiles requeridos para poder acceder a los alimentos de "toda necesidad". Desde la perspectiva de los tribunales, se dijo que el precepto del art. 80, en comentario, era una "norma de excepcin" que cabe interpretar "restrictivamente", para casos de "indigencia"; de modo que su aplicacin debe ser "rigurosa pues en principio su alcance es que el cnyuge culpable carece de derecho a reclamar alimentos al otro"; que, entonces, hay que "probar los extremos de absoluta necesidad en forma completa y terminante". Es que "roto el vnculo matrimonial, cesa el deber de asistencia frente al cnyuge culpable"; y que ello es "una sancin legal". Ello es as porque "de lo contrario sera equiparar la condicin del cnyuge inocente a la del culpable, lo cual, aparte de no ser legal, constituira una injusticia", ya que sera "crear al culpable una situacin privilegiada"(2). En similar sentido se resolvi que en el supuesto analizado "lo que la ley persigue (art. 80 de la ley 2393) es que el cnyuge no caiga en la ms penosa indigencia", en razn que se est ante "un supuesto excepcional del derecho alimentario a favor del culpable del divorcio", debido a que "el menesteroso debe ser auxiliado en su afliccin"(3). En la misma lnea de orientacin se expidi la doctrina, la que claramente destac el carcter mnimo, restrictivo y excepcional de estos alimentos. Por ende, tendran que estar limitados a necesidades puramente materiales, para que el demandante supere la indigencia, pueda sobrevivir y as conservar la misma existencia. El fundamento clave de esta construccin es que en estos casos estamos ante un peticionante que es, ni ms ni menos, un culpable; por lo que el criterio que animaba la ideologa de marras resida en considerar inadmisible ampliar la brecha del socorro y premiar as una inconducta; como sera proporcionar una amplia asistencia a quien fue el causante del desastre matrimonial. Por eso, en definitiva, la habilitacin de este canal deba quedar sujeto a supuestos puntualmente concretos de pobreza extrema (4). La idea central de esta labor interpretativa, tal vez, la sintetiza De Ruggiero en siete palabras: "la necesidad es superior a la culpa"(5). III. La sancin de la ley 23.515 Es sabido que a partir de la sancin de la ley 23.515, en 1987 (Adla, XLVIII-B, 1535), en la que se regulan orgnicamente los divorcios por causales objetivas, acontece un claro repliegue de la inculpacin en el derecho argentino; repliegue cuyos orgenes normativos se remonta a dos dcadas atrs, con la incorporacin en la ley 2393 en 1968 del artculo 67 bis; precepto que fuera tan invocado en la prctica judicial. Al respecto debe destacarse que en la actualidad, a veintids aos vista de sancionada la ley que nos rige, surge como notoria la prdida de protagonismo de la culpa; tendencia que se profundiz en nuestros das. Vase que hacia fines del siglo pasado la iniciacin de juicios fundados en causales subjetivas no alcanzaba al 20%, y este porcentaje se redujo todava ms en los ltimos cinco aos. Los divorcios culpables, en efecto, no superaran el 12,14%, computado el perodo que se extiende desde el ao 2004 hasta el 2008 inclusive (6). Sin embargo, represe que el ltimo porcentual referido en la realidad sera incluso sensiblemente menor, teniendo en cuenta las transformaciones que suelen operarse en el curso de los procesos; esto es, que juicios que inicialmente son promovidos por causas inculpatorias no pocas veces las partes acuerdan despus que transiten por canales objetivos, sea por la va del art. 215 del Cdigo Civil o fundados en la previsin del art. 214, inc. 2, del mismo Cdigo. Lo expuesto significa que, obviamente, el cnyuge "culpable" ya no es un emergente normal y habitual de los fallos sobre divorcio que se dictan en nuestro medio. Es que la figura del "culpable" pas a ser de un efecto necesario (al menos hasta el ao 1968, donde el 100% de los divorcios tenan su causa en la imputacin de "faltas" al otro), a un efecto excepcional en el derecho positivo actual; a tal punto que podramos decir que la atribucin judicial de culpabilidad slo acontece aproximadamente en el 10% de las sentencias de divorcio que se dictan en la Argentina. A pesar de lo descrito, entiendo que no se ha prestado mayor atencin por la doctrina a esta profunda mutacin, pues los autores corrientemente se han limitado a transvasar, casi automticamente, los artculos 79 y 80 de la ley 2393 a los artculos 207 y 209 del Cdigo Civil, respectivamente, reproduciendo entonces la misma lnea argumental desplegada en ocasin de interpretar las normas citadas de la derogada ley 2393 (7). Empero, bien podr comprobarse que el disloque no podra ser mayor en el rgimen alimentario entre cnyuges divorciados; y con tal magnitud que hoy ya no es posible postular que el art. 207 del Cdigo Civil constituya un rgimen general para cnyuges divorciados, en la medida que los beneficiarios de estos alimentos (que tiempo atrs abarcaba a una gran cantidad de ellos), no alcanza siquiera como ya vimos al 10%

de esos cnyuges. Al par, tambin es difcil seguir sosteniendo que los alimentos del art. 209, del mismo Cdigo, son un mecanismo o remedio excepcional y riguroso en todos los casos, tan pronto se advierta que quiz ms del 90 % de los cnyuges divorciados (que son por causal objetiva) no tienen posibilidad de acceso a los llamados alimentos amplios del art. 207 del Cdigo Civil. Es que mantenerse en una tesitura de excepcionalidad en todos los supuestos en que se invoque el art. 209, equivaldra en los hechos a negar la existencia de un rgimen general de alimentos para cnyuges divorciados; situacin que, como veremos, adems de no compadecerse con la letra de la ley, importara dejar de lado criterios bsicos de equidad y justicia. IV. El art. 209 del Cdigo Civil. Su desdoblamiento interpretativo El art. 80 de la ley 2393 era una norma referida, exclusivamente al cnyuge "que hubiere dado causa al divorcio"; vale decir a aquel esposo que la ley consideraba culpable de la quiebra matrimonial. Entonces, aunque revistiera esa condicin, se le confera un derecho a requerir alimentos al otro, en tanto no tuviere "medios" y "le fuese de toda necesidad". No obstante, el precepto estableca un lmite cuantitativo: "lo preciso para su subsistencia". El art. 209 del Cdigo Civil, que sustituy a la disposicin mencionada, hace alusin al esposo "que no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos". Dados esos extremos, puede reclamar alimentos para que el otro "le provea lo necesario para su subsistencia"; desde luego sujeto a que el cnyuge emplazado "tuviera medios". Corresponde advertir que, por una parte, se ha destacado la diferencia terminolgica entre los dispositivos citados (art. 80 de la ley 2393 y 209 del Cdigo) ya que, no obstante que ambos hacen mencin a la "subsistencia" o sea, a lo indispensable para el sustento de la vida humana (8), el nuevo texto ya no emplea la expresin "toda necesidad", que tiene una obvia referencia a lo "mnimo" necesario para no perecer; de lo cual surgira que la frmula vigente no sera tan imperiosa como la precedente (9). Esta mayor amplitud del texto vigente parece estar corroborado por el ltimo prrafo del citado artculo 209, en tanto ordena que "para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incisos 1, 2 y 3 del artculo 207". Precisamente, en los pronunciamientos que se dictaron al poco tiempo de sancionada la ley 23.515, se destac la mentada amplitud de la norma actual al sealarse que "este criterio amplio es ahora consagrado y aun superado por el nuevo art. 209 del cd. civil"(10). Para nuestro juicio, sin embargo, la diferencia ms relevante que existe entre el art. 80 de la ley 2393 y el art. 209 del Cdigo Civil, es que mientras el primero slo menciona al esposo "que hubiere dado causa al divorcio", el segundo de los artculos citados comprende a cualquiera de los esposos "haya o no declaracin de culpabilidad en la sentencia". Se reparar, en consecuencia, que ante este precepto tan amplio en cuanto a los beneficiarios posibles ya no podemos argumentar, como s se haca en la poca en que rega la ley 2393, que con la norma del art. 209 estamos exclusivamente ante un derecho de alimentos residual, estricto y de excepcin a favor del culpable de la ruptura del matrimonio. Y decimos que no se podra hacer esa articulacin porque la norma vigente abarca adems de los tradicionales culpables del divorcio que piden alimentos a una muy importante franja de cnyuges divorciados alrededor del 90 % segn lo dicho en el punto III en que el divorcio ha sido declarado por la pura causal objetiva. Es que si los alimentos del art. 209 siguieran teniendo en todos los casos aquellas caractersticas excepcionales, no se entiende cuales seran los alimentos no residuales, regulares, corrientes o generales que rigen entre los esposos post disolucin vincular, dado que el actual artculo 207 slo es aplicable segn ya los destacamos a un sector muy reducido de divorciados (acaso un 10 % de ellos que lograron obtener su declaracin de inocencia), quienes tendrn la prerrogativa de exigir que se les mantenga "el nivel econmico" de que gozaron durante la convivencia. Por tal motivo, nos permitimos reiterarlo, persistir con el discurso de que el art. 209 del Cdigo Civil slo regula una suerte de alimentos excepcionales y residuales, comporta en los hechos plantear contrariando la letra de la ley que el derecho positivo argentino no ha regulado, con prescindencia de la culpa, ningn rgimen general de alimentos para cnyuges divorciados. Y esto no puede ni debe ser as. Siguiendo pues lo prescripto por el art. 209 del Cdigo Civil a lo que hay que sumar el inocultable hecho social que significa el repliegue de la inculpacin por la notoria expansin de los divorcios por causales objetivas pensamos que a la judicatura no le cabe otra alternativa que realizar un desdoblamiento interpretativo de la citada norma, autorizado por ella misma. Es que una cosa es el alimento que pide el culpable de la ruptura conyugal, a quien la ley ha sancionado; y otra muy

distinta es que dicha contribucin la requiera el cnyuge que ha permanecido ajeno a toda idea de culpa y al que consecuentemente ningn reproche le puede hacer el otro esposo, ni el propio ordenamiento, por la conducta desplegada durante la vida matrimonial. Con lo expuesto queremos decir que, sin apartarnos de la literalidad del texto, el art. 209 comprende dos regmenes diferentes de alimentos: uno, el de excepcin y residual, que son los casos en que hay una "declaracin de culpabilidad". El otro, un sistema general aplicable a la gran mayora de los cnyuges que obtuvieron sus divorcio por la causal objetiva; o sea "sin declaracin de culpabilidad", como dice la ley. Creemos que no se ajusta a la realidad normativa, y menos social, la afirmacin doctrinaria en el sentido de que no corresponde efectuar un distingo en la interpretacin del citado art. 209 debido a que el precepto no lo admite; como tampoco coincidimos con la alegacin de que la ley trata por igual a los cnyuges culpables y a los que no lo son (11). Por el contrario, lo que nosotros decimos es que la disposicin referida autoriza la distincin pues comprende a la culpabilidad y a la inculpabilidad; de forma tal que expresiones legales como "los recursos propios suficientes", "posibilidad razonable de procurrselos" y lo "necesario para la subsistencia", se deben evaluar con perspectivas sustancialmente diferentes segn si quien reclame los alimentos es o no el responsable de la ruptura. Es que esas frmulas que emplea la disposicin normativa no podran ser objeto de una exgesis unvoca e idntica para todos los supuestos porque, de ser as, no tendran explicacin las pautas que tiene que contemplar el tribunal; como son las previstas en los incisos 1, 2 y 3 (y, como veremos tambin, el inc. 5), del art. 207 del Cdigo Civil. En todo caso, y este dato nos parece fundamental, los criterios de rigurosidad, estrictez y excepcionalidad no estn insertos en el precepto legal, y si bien podra entenderse que tiene sentido la aplicacin de ellos al cnyuge culpable que reclama la pensin (y precisamente para esas situaciones fueron elaborados por la doctrina), nada justifica y adems sera contrario a un principio de justicia y equidad hacerlos jugar en los divorcios exculpatorios. V. Regmenes de alimentos vigentes para cnyuges divorciados A tenor de los lineamientos expuestos, y para dar un panorama ms completo de los regmenes de alimentos vigentes para cnyuges divorciados, podramos decir que aquellos son tres. Por un lado, un rgimen general al que acabamos de referirnos y que es el regulado por el art. 209 del Cdigo Civil para los casos en que no ha mediado sentencia de divorcio inculpatoria. Por el otro, dos regmenes de excepcin: el del art. 207 del Cdigo, al que nicamente tienen acceso quienes ostentan la condicin de inocentes (con derecho a que se les mantenga el "nivel econmico" que gozaron durante la convivencia); y el del art. 209, cuando quien peticiona los alimentos es un cnyuge declarado culpable del divorcio. El objetivo de este trabajo es analizar el rgimen de alimentos entre cnyuges que se divorciaron por la causal objetiva; y por tal razn no nos ocuparemos de la regulacin excepcional prevista por el art. 207 del Cdigo Civil. En cuanto al otro rgimen de excepcin alimentos del art. 209 solicitados por el culpable tampoco ser materia de nuestro estudio; aunque haremos seguidamente algunas breves referencias a l por considerarlas tiles para la labor que hemos emprendido. VI. Alimentos del art. 209 del Cd. Civil peticionados por el cnyuge culpable del divorcio. Remisin Respecto de estos alimentos cuando quien reclama es un culpable del divorcio corresponde seguir los parmetros elaborados por la doctrina y jurisprudencia tradicionales; gran parte de los cuales fueron establecidos cuando rega el art. 80 de la ley 2393, sin que se presenten mayores objeciones para que se eche mano con provecho a tales directivas. De ah que en estos casos no habra cuestionamiento para que se califique al precepto segn ya lo anticipamos como una norma de excepcin y de aplicacin restrictiva, debido a que nos guste o no todo estar teido por la culpabilidad que el juez enrostr al peticionante en la sentencia de divorcio. Desde esa lgica, no sera fcil poner en tela de juicio aquellas conclusiones; en particular cuando se sostuvo no sin razn que una actitud ms permisiva en estas situaciones comportara premiar la inconducta que ha tenido el demandante, consagrndose una injusticia con la equiparacin entre las figuras de "inocente" y "culpable" en el divorcio (ver el punto II).

No obstante lo expuesto debemos observar que, al menos cuando el divorcio se decreta por culpa de ambos esposos, se verifica cierta tendencia a flexibilizar la rigurosidad apuntada favoreciendo la procedencia de la prestacin (12). As, se ha sostenido que debe evaluarse el tiempo de convivencia de los esposos (13); que no es recaudo indispensable que el cnyuge culpable se halle en situacin de indigencia; que la cuota tendra que contemplar que el alimentista cuente con vivienda y vestimenta adecuadas; y que deben satisfacerse con aqulla aunque sea en mnima medida necesidades de orden moral y cultural (14). Ms all del precedente criterio elstico que es dable verificar en algunos supuestos, segn las peculiaridades de cada juicio concreto, la directiva bsica para estos alimentos cuando los pide un culpable sigue siendo en nuestro medio la excepcionalidad y el carcter restrictivo para su concesin; y ello en la inteligencia de que, en principio, no existe un deber de asistencia ante el cnyuge culpable. Basta compulsar la literatura jurdica sobre el tema a la que remitimos para comprobar este aserto. VII. Alimentos del art. 209 del Cd. Civil mediando sentencia de divorcio exculpatoria. Fundamentos En los divorcios decretados por causales objetivas la idea de culpabilidad es, por supuesto, absolutamente ajena. No ha existido un juicio de reproche y ni siquiera puede pensarse en ofensores u ofendidos; y no solo que no se ventilaron en un proceso las injurias que pudieron haberse proferido los esposos, sino que incluso es posible que las ofensas directamente no se hayan verificado durante la convivencia conyugal; de manera que el divorcio bien podra ser un mero resultante de la inviabilidad de continuar para el futuro un proyecto conjunto de vida matrimonial. Claro est que en esas condiciones desaparece por completo el fundamento de la "culpa" o de la "falta" en el alimentista como justificacin para desechar los alimentos, o para invocar que estamos ante una norma de excepcin; o para decir que la contribucin tiene que ser para supuestos de indigencia o de pobreza extrema; o para postular que rige nicamente para auxiliar al menesteroso; o para sealar que slo tienen que concederse de un modo estricto y riguroso para no premiar comportamientos contrarios al ordenamiento jurdico. En sntesis, no hay valoracin de conductas susceptibles de neutralizar o limitar el deber de solidaridad cuya vigencia entre los que fueron cnyuges surge de la misma ley. En estos casos, en consecuencia, otra debe ser la mirada para valorar los alimentos regulados por el art. 209 del Cdigo Civil que, repetimos, no incorpora en su texto ni la "excepcionalidad"; ni la "indigencia"; ni la "pobreza extrema"; ni que esos alimentos son para "auxiliar al menesteroso"; ni que solo deben cubrir las "mnimas necesidades materiales"; ni que la interpretacin debe ser "restrictiva"; ni que, en fin, el principio o regla a aplicar es que un cnyuge divorciado no tiene derecho a reclamar alimentos al otro. Todas estas aserciones que no figuran en la expresin legal no son ms que recreaciones doctrinarias y jurisprudenciales para resolver juicios de alimentos que presuponan necesariamente la existencia de una figura clave aqu ausente: el culpable del divorcio. He aqu el quid. Por lo tanto, el tema en anlisis nos traslada a una cuestin de naturaleza axiolgica; y este es desentraar los fundamentos que expliquen la contribucin alimentaria que impone el art. 209 del Cdigo Civil. Sobre el punto, es verdad que se verifican posiciones denegatorias basadas en que, con el divorcio, los esposos se convierten en extraos entre s y, por ende, al desaparecer el presupuesto que los valida el vnculo conyugal, no puede surgir entre aquellos deberes alimentarios (15). No adherimos a la tesitura de marras. Efectivamente, si bien el divorcio rompe el vnculo, no por esa circunstancia aniquila su existencia anterior (16). Es que al divorciado obligado a pagar alimentos no se le impondrn esos compromisos como autor de un hecho ilcito inexistente en el caso sino como un sujeto realizador de actos (17); vale decir, el matrimonio que oportunamente contrajo. De aqu emerge un inocultable deber de solidaridad; deber que desde luego persiste entre los que fueron cnyuges (18). No hay que perder de vista que medi entre esas dos personas ahora divorciadas una convivencia anterior; de lo que se sigue, como bien se ha dicho, la muy alta probabilidad de que diversas cualidades que posea el alimentante digamos su situacin personal y econmica, la capacitacin profesional y laboral, su equilibrio psquico y

potencialidades, el prestigio que ha ganado en el medio que acta, la experiencia adquirida, los aprendizajes que ha recibido, etctera se deban en alguna medida a los hechos y esfuerzos cumplidos en comn durante la vida matrimonial; lo que implica justificar plenamente que la ley trate de equilibrar las prdidas y provechos recibidos (19). Desde este enfoque, pues, no parece ajustado a la equidad ni a un principio de justicia que el derecho no intervenga ante la eventual indiferencia que exhiba alguno de los ex-esposos en relacin a las necesidades del otro. Es por eso que, para nuestro criterio, el mentado deber legal de asistencia va ms all de la ruptura del vnculo y su justificacin excede las puras razones humanitarias. VIII. Pautas y criterios legales para la fijacin de alimentos cuando se decretaron divorcios inculpables Cuando se trata de alimentos que se reclaman los ex-cnyuges, habiendo mediado entre ellos una sentencia de divorcio sin declaracin de culpabilidad, es posible delinear diversas pautas y criterios legales que sirvan de gua para alumbrar la decisin judicial. Veamos. VIII.a. Inaplicabilidad de los criterios de excepcionalidad, interpretacin estricta y de rigurosidad Conforme lo hemos desarrollado en los puntos anteriores, no hay razn alguna para aplicar un criterio de excepcin, o para efectuar una interpretacin estricta o de rigurosidad, cuando los alimentos se peticionan con sustento en el artculo 209 del Cdigo Civil, y no media declaracin de culpabilidad. Ya sealamos que toda la construccin doctrinaria y jurisprudencial acerca de los referidos estndares restrictivos (que no estn especificados por la ley) fue elaborada a partir de un hecho bsico aqu inexistente: la condicin de culpable del que requiere los alimentos; por lo que ha de importar una hermenutica falaz abordar el tema teniendo en mira la inteligencia puesta por los autores y fallos cuando rega el art. 80 de la ley 2393 y, consecuentemente, no se conceba en el ordenamiento jurdico argentino un divorcio sin culpable. El precedente aserto no significa, por supuesto, que cualquier reclamo alimentario entre los que fueron esposos deba proceder de manera automtica; por lo que, en buen romance, el criterio a seguir es que el juez evaluar el pedido sin partir de un principio denegatorio, pero tampoco con una actitud proclive a su fcil concesin. En definitiva, diremos que el tribunal tendr que verificar si se renen en el juicio los extremos para la admisin de la demanda o del requerimiento cautelar en su caso conforme a una pauta de aceptable flexibilidad. VIII.b. La amplitud del concepto de necesidad. El monto de la cuota. El patrimonio de los cnyuges El precepto en estudio hace alusin a que se debe proveer "lo necesario para la subsistencia". Desde ya que no resulta correcto interpretar esta expresin legal en el sentido de que en todos los casos los alimentos tienen que ser "mnimos" para atender slo necesidades materiales, o postularse que estn destinados a evitar que el cnyuge caiga en indigencia, o que nicamente deban operar como una ayuda extrema al menesteroso. Todos esos lineamientos, que conllevan a una clara estrechez interpretativa, carecern de asidero en los divorcios inculpables. Es que, aplicando un estndar de razonable amplitud por el intrprete al otorgar estos alimentos, no se corrern los riesgos tan temidos de "equiparar injustamente al culpable con el inocente", o de "premiar una "inconducta matrimonial"; sencillamente porque aqu no ha mediado calificacin de conducta alguna (remitimos al punto II). Represe que la misma ley viene a descartar la aplicacin en todos los supuestos de aquel concepto estricto para hacer lugar a la prestacin alimentaria en tanto ordena que "para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendrn en cuenta las pautas de los incisos 1, 2 y 3 del artculo 207". Entonces, si la "necesidad", y sobre todo "el monto", han de variar por expresa disposicin normativa a la luz de las pautas que se indican, mal podr decirse que la contribucin siempre ha de apuntar a lo mnimo, o a los puros requerimientos materiales, o para atender nicamente supuestos de indigencia. Es que, de aplicarse ese parmetro nico, convertiramos en letra muerta la frase legal recin transcripta, pues ella no tendra nunca aplicacin a pesar de las abismales diferencias que pueden presentarse en cada caso; de lo que se desprende que es insoslayable contemplar la amplia gama de situaciones a la hora de la fijacin de los alimentos. Por ello, nos parece evidente que no ser igual la cantidad de alimentos que se han de determinar entre cnyuges de escasos recursos que han vivido en comn de magros salarios y

sujetos a constantes privaciones, que los que cabr sentenciar cuando el pleito se ventile entre consortes que desplegaron una vida matrimonial de holgura, comodidades de todo tipo, viajes al exterior, casas de fin de semana, etctera. En este ltimo caso, desde luego, el derecho alimentario cuya procedencia se declare ha de tener una envergadura que seguramente superar con creces lo "indispensable para no perecer"; claro est, sin que ello signifique decir que se deber mantener "el nivel econmico del que gozaron (los cnyuges) durante la convivencia" (art. 207, Cd. Civil). Es que esta situacin excepcional, en la que se obliga a aquel a quien la ley considera responsable de la quiebra matrimonial a pagar un plus indemnizatorio, slo estar reservada al reducido crculo de divorciados que ostentan el ttulo de "cnyuges inocentes". No obstante que en el art. 209, in fine, la remisin es a los incisos 1 a 3 del art. 207, no parecen presentarse discrepancias en la doctrina respecto a que las pautas que indica la norma no tienen otro propsito que orientar al juez para determinar la real necesidad y el monto de los alimentos que hay que establecer; de lo se desprende que muchas veces no han de bastar esos elementos, sino que tambin como se dijo "habr de considerarse, por ejemplo, el patrimonio de cada cnyuge, mencionado en el art. 207, inc. 5. De manera que no debe ser considerada excluyente sino solo enunciativa, la enumeracin de pautas contenidas en el art. 209"(20). En la misma orientacin se sostuvo que, cuando se est en el marco del art. 209, los parmetros del inc. 5, del art. 207, "son ineludibles para la fijacin de la cuota alimentaria, que nunca puede desvincularse de los recursos del alimentante y las necesidades del alimentario"(21). Y bien, el citado inc. 5, del art. 207 del Cd. Civil, expresa que a los fines de "determinar la necesidad y el monto de los alimentos" (art. 209, in fine) se ha de examinar "el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal". Al tenerse en cuenta por ende lo previsto en el inciso que se acaba de transcribir, se reafirma una vez ms el concepto relativo que ha de significar la expresin "lo necesario para la subsistencia", y de qu manera el "monto" de la cuota no ha de estar restringido en todos los casos a lo "mnimo para sobrevivir". Por esos motivos, cuando estamos ante parejas divorciadas por un rgimen de causales objetivas, ser tambin inaplicable aquella directiva jurisprudencial (acorde, en cambio, con el derogado art. 80 de la ley 2393), segn la cual no caba considerar la condicin social de las partes ni el patrimonio del alimentante cuando se trataba de establecer los histricamente llamados alimentos "de toda necesidad"(22). Por el contrario, tanto una como otra evaluacin la condicin social y el patrimonio del obligado integrarn sin hesitacin el cmulo de parmetros de que se valdr el magistrado para la fijacin de de la cuota respectiva. VIII.c. Imposibilidad razonable de procurarse recursos La imposibilidad razonable de procurarse recursos de quien solicita la pensin es un criterio elstico que, por lo menos, debe analizarse desde dos pticas distintas. El tema, por una parte, se tiene que considerar teniendo en cuenta la posicin social, educacin, ttulos y capacitacin del alimentista. Para decirlo de una manera abierta, no parece atinado que por ejemplo a una profesional universitaria, o a una experta en economa, docente, investigadora, empresaria, etctera, se le denieguen alimentos porque bien podra procurarse recursos prestando servicios domsticos o atendiendo porteras en casas de renta; por ms dignas que se estimen (que lo son) las mencionadas labores. Esto es, que la posibilidad o imposibilidad corresponde que se juzgue de un modo razonable como dice la ley; por lo que ser suficiente para tener por cumplido este requisito que la demandante colecte elementos que directa o indirectamente lleven a la conviccin del juez la severa dificultad que se le presenta para obtener ingresos en el medio en el que se desenvuelve. Por otra parte, la cuestin corresponde que se aprehenda, a su vez, desde dos rdenes diferentes. Uno, que es cuando la imposibilidad de obtener recursos es ms o menos definitiva; verbigracia, por padecer la peticionante enfermedades muy delicadas o de cuidado sin que la curacin se vislumbre, o sencillamente su avanzada edad y falta total de conocimientos para emprender labores remuneradas. El otro, que pensamos no ha sido debidamente atendido por los tribunales, son los casos de dificultades transitorias; como sera el supuesto de la mujer que aunque sea profesional universitaria y con edad apta para el desempeo de trabajos especficos se dedic durante los dilatados aos de la convivencia a las tareas hogareas. Es que a esta cnyuge divorciada no se le puede pedir que de la noche a la maana se inserte en el mercado laboral. En tales hiptesis, si se configuran adems los dems requisitos para la procedencia del pedido, parece prudente la fijacin de una cuota por un tiempo determinado hasta que aquella logre su preparacin y reubicacin laboral (ver el punto XI).

VIII.d. Los medios del alimentante Claro est que si el alimentante no tuviere medios la cuota alimentaria del art. 209 del Cdigo Civil no tendr visos de viabilidad. Sin embargo, esos recursos econmicos no tendrn que ser superabundantes; bastando que el judicante arribe a la conviccin que el pago de la pensin que se determine no le causar al alimentante una modificacin sustancial de su ritmo habitual de vida. El nivel econmico y patrimonio de ste sern harto decisivos para la sentencia. VIII.e. La edad y el estado de salud de los cnyuges Esta pauta legal (inc. 1 del art. 207 por remisin del art. 209) no requiere de mayores explicaciones. No es lo mismo una persona de 40 aos que goza de buena salud, que otra de 70 aos enferma. Sin embargo, aunque los alimentos los pida esta ltima, la procedencia no ser automtica. Ninguna justificacin tendr que el juez haga lugar al pedido si esa persona de avanzada edad y enferma cuenta con rentas y bienes suficientes para auto-abastecerse con dignidad y de acuerdo a su condicin social. Se tratara de un caso en que el pretensor cuenta con "recursos propios suficientes" que lo inhabilitan para el requerimiento judicial. Recurdese que por el inc. 5 del art. 207 del Cdigo, aplicable como ya lo dijimos a los casos del 209, el patrimonio de uno y otro esposo ha de tener una relevancia particular para la toma de decisiones sobre el punto. VIII.f. La dedicacin al cuidado y educacin de los hijos El inciso 2, del art. 207, al que remite el art. 209, dispone que para determinar "la necesidad y el monto de los alimentos" (art. 209, in fine) se tendr en cuenta "la dedicacin al cuidado y educacin de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guarda de ellos". Este precepto nos conduce a la previsin del art. 198 del Cdigo Civil que establece un compromiso mutuo de alimentos entre los esposos. Por supuesto, esto no significa que recproca e simultneamente cada cnyuge puede reclamar al otro el pago de una pensin. La idea de la norma, de modo muy diferente, es que segn las tareas y funciones que se hayan asignado los consortes podrn revestir uno u otro segn los casos el carcter de cnyuge alimentante o cnyuge alimentista. En definitiva, pues, lo que consagra el citado art. 198 es el imperio de la autonoma en el mbito conyugal; de forma tal que en nuestro derecho positivo tiene raz normativa la autodeterminacin de roles en el matrimonio (23). Con lo expuesto queremos destacar que los roles que se adjudicaron los esposos durante la convivencia ser una pauta de primer orden que evaluar el juez cuando se peticionen alimentos por el art. 209 del Cdigo Civil. Para precisarlo en otros trminos, cuando la ley nos seala conforme a esta ltima norma que se tendr en cuenta al cnyuge que se dedic al cuidado de los hijos, lo que est haciendo es validar los roles que recprocamente se adjudicaron los esposos durante la vida en comn. Insistimos que este dato no ser menor para la decisin, pues si un cnyuge se concentr de una manera casi exclusiva durante un extenso perodo de tiempo al "cuidado y educacin de los hijos" (como lo precisa la ley), mientras que el otro era el que provea los recursos econmicos, no puede pretenderse que el primero nombrado, al otro da de la ruptura, y por una suerte de arte de birlibirloque, se encuentre habilitado para procurarse rpidamente su sustento. No obstante lo referido, y en particular cuando el cnyuge demandante por su edad, estado de salud y habilidades que posee est todava en condiciones de reacomodarse en el mbito laboral, habr que tener sumo cuidado antes de tomar decisiones que impliquen establecer cuotas alimentarias que tengan visos de permanencia; y ello porque entendemos que se producira un efecto negativo si la resolucin judicial propende a mantener indefinidamente para el futuro una nociva cristalizacin de los roles que histricamente los cnyuges desempearon durante la comunidad de vida que hoy ya no existe. Y aqu observamos otra vez ms la actitud prudente que es dable esperar de la judicatura, limitndose en esos supuestos a sentenciar la obligacin de pago de una pensin durante un perodo de tiempo determinado (ver el punto XI). Sin embargo, no cabe duda que la flexibilizacin y amplitud ser mucho mayor justificando incluso la fijacin de cuotas sin establecerse fechas precisas de cese en los casos en que el alimentista, al liquidarse la sociedad conyugal, haya quedado en una situacin patrimonial notoriamente desventajosa en comparacin con su ex-cnyuge. VIII.g. La capacitacin laboral y probabilidad de acceso al empleo

El art. 207, inc. 3, del Cdigo Civil, al que tambin remite el art. 209, ordena que para "determinar la necesidad y el monto de los alimentos" (art. 209, in fine), se ha de considerar "la capacitacin laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado". Este apartado est ntimamente conectado con el precedente; pues pareciera que el haberse dedicado al cuidado de los hijos (y an sin hijos a la atencin del hogar y de su esposo) ha de ser muy probablemente una traba que dificulte la debida capacitacin y posibilidad de ingreso al mercado laboral. No obstante lo indicado, fuera del supuesto de los hijos, podra de todos modos presentarse autnomamente la situacin contemplada en este inciso; en el sentido de que esa falta de capacitacin y dificultad para emplearse derive no de la atencin a la descendencia (que puede no existir) sino de otras circunstancias, como sera segn lo anticipamos que el matrimonio haya acordado en los hechos durante la convivencia que solo el marido era quien suministrara los recursos, y la mujer-- en cambio-- se dedicara a atender la casa, a organizar el servicio domstico, a asistir a talleres literarios o de pintura, etctera. Todos estos casos son perfectamente vlidos para la fijacin de una cuota alimentaria; aunque se deber evaluar que muchas veces la inmediata falta de capacitacin de una divorciada como en los ejemplos citados no ha de implicar que la debida preparacin no se pueda adquirir en un tiempo razonable. En tales situaciones, la determinacin de una cuota alimentaria por un tiempo determinado es la solucin que surgira como la ms apropiada (ver el punto XI). IX. Otras pautas razonables para la determinacin de los alimentos Sin perjuicio de las pautas legales precedentemente referidas, un criterio de razonabilidad, justicia y equidad, compromete al juez a tener en cuenta una serie de circunstancias a la hora de resolver cuando un cnyuge divorciado por una causal objetiva requiere los alimentos previstos en el artculo 209 del Cdigo Civil. Ellas son: a) La disparidad o desequilibrio econmico que el cese de la comunidad de vida, y el consecuente divorcio, puede haber creado en las condiciones de vida de los ex-cnyuges. Vale decir, que la justicia tiene que valorar como un elemento favorable a la concesin de la pensin que no tendr que ser necesariamente indefinida o de por vida que el esposo requirente, tras la ruptura, haya empeorado la situacin respecto a la que se hallaba durante la vida en comn; comparacin que tambin se har en relacin con la posicin del otro esposo. En verdad, esta pauta se la podra considerar prevista legalmente si nos atenemos a la norma del art. 207, inc. 5, del art. 207, del Cdigo Civil; aplicable al art. 209 segn lo que ya hemos visto (remitimos al punto VIII.b.). Es que contemplar "el patrimonio y las necesidades de cada uno de los cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal" como dice el inciso citado implica considerar la disparidad o desequilibrio producido entre los esposos una vez que tuvo lugar el divorcio. b) Que el alimentista, durante la convivencia, proveyera de recursos para la formacin profesional del alimentante, o que de alguna manera aqul haya colaborado con ste en sus actividades mercantiles, industriales o profesionales. Creemos que en los mentados supuestos la legitimidad y justeza del pedido de alimentos parece todava ms evidente, ya que esta dedicacin del uno al otro no puede pasar desapercibida para los jueces. c) Las cualidades profesionales y actividades desempeadas por los cnyuges; desde luego, analizadas en trminos comparativos. Tambin esta pauta puede considerarse incorporada a los incisos 2 y 3, del art. 207 del Cd. Civil (aplicable al art. 209 por expresa remisin de ste), que hablan de la dedicacin que tuvo el cnyuge y de la capacitacin laboral y probabilidad de acceso al empleo. La directiva merece ser destacada porque a veces suelen presentarse situaciones notoriamente desequilibradas. En efecto, no es lo mismo que se est frente a un ingeniero reconocido, empresario y en pleno desarrollo industrial, que ante una mujer ama de casa sin ttulos o con un ttulo medio escasamente explotado, como el de profesora de ingls o de educacin fsica. d) El tiempo de la convivencia matrimonial es una circunstancia de primera magnitud que tiene que ser estimada por los tribunales. Es indudable que el juez estar ms proclive a conceder los alimentos cuando se le exhibe una comunidad de vida que se extendi por dcadas, que en los casos en que fue efmera o que apenas super los tres aos. Algn precedente judicial ha hecho referencia a la necesidad de distinguir ambas situaciones (24).

e) Por ltimo, otro elemento que tendra que tenerse en cuenta es si el estado de necesidad que invoca quien pide los alimentos o el desequilibrio econmico desfavorable que padece en relacin a quien fue su consorte, ha sido causado azarosamente por las diversas circunstancias que la vida nos presenta o, de manera muy diferente, porque ha intervenido como factor determinante una decidida y consciente conducta del demandante. Digamos, por ejemplo, que en la causa se hallare acreditado que ese cnyuge necesitado, con evidente culpa grave, ha desplegado un tren de vida harto dispendioso; o cuando l se hallare en aquella situacin lamentable y desventajosa por cualquier otro hecho que le sea imputable. En estos supuestos, de negligencia extrema, no estimamos equitativo que sus consecuencias se descarguen sobre el otro esposo, ajeno por completo a ellas. En todo caso, de resultar imperioso acordar alguna pensin, tendra que ser con los alcances restrictivos y excepcionales que se encuentran previstos para las hiptesis en que el accionante es el mismo culpable del divorcio. X. Procedencia de los alimentos provisionales. El art. 649 del Cd. Procesal y la medida cautelar Tratndose de alimentos provisionales durante el curso del juicio que un cnyuge reclama al otro habindose divorciado por una causal objetiva, no se ha de plantear la dubitacin suscitada en los casos en que esos alimentos provisorios se solicitan por el cnyuge culpable. En este ltimo supuesto, con el argumento de que la pensin slo debe concederse en eventos excepcionales de extrema necesidad, se ha llegado a decidir que es inadmisible su fijacin durante el desarrollo del proceso pues, de lo contrario, implicara adelantar opinin acerca de la procedencia de los alimentos del art. 209 del Cdigo Civil (25); aunque tampoco falt la postura inversa, que admiti su determinacin con carcter provisorio (26). Efectivamente, las dudas generadas cuando la asistencia la pide el responsable de la ruptura matrimonial, carece de sentido que se verifique cuando han mediado divorcios inculpables; habida cuenta que el ordenamiento jurdico nada tendr que reprochar a ese esposo reclamante, resultando entonces inaplicables como ya lo estudiamos aquellos criterios de excepcionalidad, aplicacin restrictiva y de extrema necesidad elaborados a la hora de la vigencia del art. 80 de la ley 2393 (remitimos a los puntos II y VI del presente trabajo). En consecuencia, no mediando culpabilidad, corresponder la aplicacin en plenitud del art. 375 del Cdigo Civil que habilita la fijacin de alimentos provisionales antes del dictado de la sentencia (27). El asunto de los alimentos provisionales puede llegar a tener una destacada importancia cuando uno de los cnyuges durante el proceso de divorcio viene recibiendo alimentos del otro. Dictada la sentencia por causales objetivas, si se hecha mano al art. 649 del Cdigo Procesal y cesa la obligacin del alimentante de "pleno derecho", una medida cautelar oportuna con basamento en los arts. 209 y 375 del Cdigo Civilpodra conllevar a que el juez mantenga total o parcialmente la cuota que se suministraba al alimentista, aunque con el carcter de pensin provisoria, hasta el dictado de la sentencia en el juicio propio de alimentos. De todas maneras, corresponde advertir que el citado art. 649 del ritual, que dispone el cese directo de los alimentos que un esposo pasaba al otro, slo menciona los casos en que el beneficiario de la cuota queda en situacin de cnyuge culpable por la sentencia de divorcio. La ausencia de referencia alguna a los divorcios exculpatorios, es una prueba ms que demuestra cmo todo el rgimen alimentario anterior entre cnyuges divorciados estaba organizado al servicio de la sancin; esto es, como un gravamen o punicin que deba soportar quien caus el desquicio matrimonial. En el esquema actual del Cdigo Civil, la asimilacin procesal del cnyuge culpable con aquel otro que se divorci sin culpa alguna, aplicndose consecuentemente el criterio del cese de pleno derecho dispuesto por el rito, tal vez tendra justificacin en la circunstancia de que no es admisible que los alimentos del art. 209 operen de modo automtico; exigindose por lo tanto una demanda expresa del pretensor con adecuacin a dicha preceptiva legal. Precisamente por ello, y a fin de que no acontezcan situaciones injustas, debe tornarse factible sin aplicacin de criterio restrictivo alguno la medida cautelar para la fijacin de alimentos provisorios; requerimiento que tendra por objeto no suspender al menos totalmente el suministro de alimentos hasta que el dictado de la sentencia resuelva sobre su procedencia. XI. Alimentos por un tiempo determinado

La fijacin de alimentos por un tiempo determinado es una herramienta que debera ser utilizada ms a menudo por los jueces; en particular, cuando se est ante reclamos entre ex-esposos que se divorciaron por la causal objetiva. Sucede muchas veces que en un caso dado si bien parece injusto por contrariar la regla de la solidaridad que da fundamento a este instituto (ver el punto VII) privar lisa y llanamente de alimentos a quien los reclama, tampoco resulta equitativo descargar sobre el otro esposo un peso alimentario de por vida. Tales seran los supuestos en los cuales, por la divisin de roles acontecida durante la convivencia, la mujer se halla en una edad apta para trabajar y ello es posible, por ejemplo, dado el ttulo profesional que posee. Sin embargo, dedicada esa esposa durante el matrimonio a la atencin del hogar, se le tornara harto dificultoso tras el quiebre de la unin insertarse inmediatamente en el mercado laboral. Tal vez, la cnyuge peticionante necesite tiempo para acomodarse a la nueva situacin y recuperar as la habilidad profesional perdida. Claramente, en hiptesis como las imaginadas, la determinacin de una cuota por un perodo determinado es lo que se percibe como ms aconsejable; sobre todo porque no parece justificado tender a una cristalizacin indefinida de roles matrimoniales para el futuro (ver el punto VIII.f.). Queremos decir, si la esposa fue ama de casa y atendi a los hijos cuando convivi con su marido por decisin de la misma pareja no creemos atinado que esa circunstancia fctica sirva como argumento para perpetuar una cuota alimentaria; especficamente cuando por su edad, estado de salud, formacin profesional, etctera, la beneficiaria se hallara en condiciones en un tiempo razonable de obtener la mentada reubicacin laboral. A veces, tambin, la edad de los hijos comunes es un criterio para marcar un lmite. No es lo mismo tener dos hijos de tres y cinco aos, que ser madre de dos adolescentes de catorce y diecisis, ya que es evidente la mayor dedicacin que requieren los primeros. De igual modo, pueden tratarse de otros acontecimientos transitorios o dificultades que se presentan; tales como enfermedades de familiares prximos, necesidad de emprender viajes prolongados, una severa crisis en la actividad habitual desplegada por la cnyuge o, en fin, que sta se encuentre completando los estudios de una carrera profesional, indispensable para lograr su propio sustento. Todas estas situaciones, as como ameritan la fijacin de alimentos, no justifican sin embargo su determinacin indefinida (28). XII. Carga de la prueba. La cosa juzgada Sobre el tema de la carga de la prueba, lo que corresponde es aplicar los criterios tradicionales vigentes en el orden procesal, sin adoptar posiciones muy estrictas; pues no es correcto que se pierda la percepcin de que quien pide los alimentos no es el culpable del divorcio; por lo que aqu tambin tendr operatividad el desdoblamiento interpretativo del art. 209 del Cdigo Civil; cuestin sobre la que antes nos ocupamos (ver el punto IV). De ah que ha de constituir un error caer en una indiscriminacin injusta identificando al esposo infractor del que no lo es. Ahora bien, no obstante que no podr discutirse que es el actor quien ha de tener el mayor trabajo procesal (art. 377 del ritual), tal directiva no ha de liberar por completo al demandado. ste tiene el deber de colaborar con la justicia y probar aquellos extremos que, por su posicin, le resulte ms fcil y prctico acreditarlos; de lo que se deduce que no es dable admitir una cmoda negativa de su parte. Asimismo, en los referidos supuestos jugarn tambin algunas presunciones que flexibilizarn la carga probatoria en cabeza del demandante; como cuando se encontrare certificado en la causa una clara distribucin de roles durante la convivencia. Por ejemplo, si quien pide alimentos estuvo dedicada a la atencin del hogar y de los hijos; mientras que fue el emplazado quien se ocup de las actividades remuneradas, proporcionando el principal sustento econmico del grupo familiar. En estos casos, somos de la opinin que la principal actividad procesal se trasladar a este demandado, el que deber neutralizar aquella presuncin; tal vez demostrando que la peticionante a pesar de esa histrica divisin de roles cuenta con rentas u otros ingresos que tornan innecesario su reclamo alimentario (29). En cuanto a la cosa juzgada, sta sin duda nicamente ser formal. Es que las sentencias dictadas en los juicios de alimentos no causan instancia, por lo que no reconocen derechos firmes. Por tal razn, tanto el actor podr entablar un nuevo juicio solicitando los alimentos denegados (tras el aporte de nuevos elementos probatorios), como el demandado estar facultado a requerir incluso inmediatamente despus de ser condenado la cesacin o reduccin de la pensin

establecida; aunque sujeto a que invoque y pruebe situaciones que no fueron materia de anlisis en el juicio anterior (30). XIII. Conclusiones A la luz de las reflexiones precedentes, y a modo de sntesis, podemos arribar a las siguientes conclusiones: a) El cnyuge inocente del divorcio es hoy un efecto excepcional de los divorcios decretados en la Argentina, pues la atribucin de culpabilidad est en el orden del 10% del total de los divorcios sentenciados. Por lo tanto, el art. 207 del Cdigo Civil ya no es un rgimen general de alimentos para cnyuges divorciados. La norma citada slo alcanza a un reducido grupo de beneficiarios (los que lograron su declaracin de inocencia), que tendrn la prerrogativa de que se les mantenga el nivel econmico de que gozaron durante la convivencia. b) El art. 209 del Cdigo Civil, conforme a su texto, comprende dos regmenes diferentes de alimentos. Uno, de excepcin y residual, que son los casos en los cuales quien reclama la pensin es un cnyuge culpable del divorcio ("con declaracin de culpabilidad"). El otro, un sistema general que abarca a la gran mayora de divorciados, y en los que la sentencia de disolucin vincular slo se fundament en una pura causal objetiva) (" sin declaracin de culpabilidad"). c) El rgimen alimentario entre cnyuges divorciados por una causal objetiva (sistema general), tiene su sustento en un deber de solidaridad y asistencia que va ms all de la ruptura del vnculo; y la ley lo impone como una manera de equilibrar las prdidas y provechos recibidos durante la convivencia matrimonial. d) Cuando los alimentos los peticiona quien se divorci por una causal objetiva de divorcio, al no haber existido valoracin de conductas, desaparece el sostn para aplicar un criterio restrictivo y excepcional para concederlos; limitaciones que, por lo dems, no estn en la letra del art. 209 del Cdigo Civil. Es que no verificndose la figura del culpable, ha de constituir una hermenutica falaz abordar el tema partiendo de la doctrina construida en torno al derogado art. 80 de la ley 2393. e) En funcin de lo expresado en el apartado precedente, es dable precisar: 1) La demanda no se evaluar por el juez partiendo de un principio denegatorio de los alimentos; lo que no significa que se deban conceder automticamente. 2) No se aplicar un criterio de rigurosidad para admitir la accin, lo que hace que la pensin no quedar limitada a casos de indigencia o para cubrir necesidades mnimas materiales. El proveer lo "necesario para la subsistencia" (como dice la ley) ser un concepto relativo, pues ha de variar conforme a las pautas legales que el propio art. 209 seala. 3) La "imposibilidad razonable" de procurarse recursos, ha de ser tambin un criterio elstico; el que se analizar teniendo en cuenta la posicin social, educacin, ttulos y capacitacin del alimentista. f) Las distintas pautas que menciona el art. 209 del Cdigo Civil (incisos 1 a 3 del art. 207), no tendrn el carcter de taxativas; al menos cuando no medi declaracin de culpabilidad. Ellas se estimarn enunciativas, slo para orientar al juez, por lo que no se excluirn otras pautas; como por ejemplo la prevista en el art. 207, inc. 5, del mismo Cdigo. g) Deber valorarse por el intrprete como un elemento favorable al otorgamiento de los alimentos, los casos en que el ex-cnyuge demandante que invoca el art. 209 del Cd. Civil en su condicin de divorciado por la causal objetiva ha empeorado su situacin econmica respecto a la que se encontraba durante la vida en comn; comparacin que tambin se har en relacin a la posicin en que haya quedado el otro esposo. h) Los roles que se adjudicaron los cnyuges durante la convivencia, y sus cualidades profesionales efectivas, ser una pauta de primer orden a tener en cuenta por el juez cuando se demandan los alimentos del art. 209 del Cdigo Civil, y ha mediado un divorcio inculpable. Tambin corresponder considerar si el alimentista durante la comunidad de vida provey de recursos al otro, o colabor con ste en sus actividades mercantiles, profesionales o industriales.

i) El tiempo de la convivencia matrimonial ser una circunstancia harto relevante que el tribunal debe apreciar cuando se peticionan los alimentos del art. 209 del Cdigo Civil. j) El juez, en principio, debe valorar con una perspectiva desfavorable el otorgamiento de alimentos cuando quien los demanda ha cado en estado de necesidad a causa de su negligencia extrema y que, por ende, le resulta imputable. k) El cnyuge divorciado por la causal objetiva, que inicia un proceso de alimentos con fundamento en el art. 209 del Cdigo Civil, puede requerir la fijacin de alimentos provisionales durante el transcurso del juicio; correspondiendo aplicar en plenitud el art. 375 del mismo Cdigo. l) El cnyuge que recibe alimentos provisorios antes de dictarse la sentencia de disolucin vincular y despus se produce el cese de ellos por aplicacin del art. 649 del ritual, podr solicitar (de haberse divorciado por la causal objetiva) que mediante una medida cautelar se le mantenga total o parcialmente la pensin que vena recibiendo hasta entonces. m) En los casos en que no parece ajustado a derecho privar por completo al demandante cnyuge divorciado por la causal objetiva de los alimentos que reclama y, al par, se estimase injusto descargar sobre el otro cnyuge un peso alimentario de por vida, la fijacin de alimentos por un tiempo determinado surge como una herramienta equitativa y de gran utilidad. n) La carga de la prueba que soporta quien demanda alimentos no ser, sin embargo, de aplicacin rigurosa; y ello habida cuenta que la peticionante divorciada por la causal objetiva no es la responsable de la quiebra matrimonial. Asimismo, dicha carga probatoria se flexibilizar por las presunciones que jueguen a favor de la alimentista; como en los supuestos en que se tenga por cierto durante la convivencia conyugal su dedicacin al hogar y a los hijos, con la consecuente divisin de roles en el matrimonio. o) La cosa juzgada, en fin, slo ser formal cuando se dicta sentencia en el proceso de alimentos. En consecuencia, surgiendo nuevos elementos de cierta envergadura, tanto la actora podr insistir con un nuevo juicio por los alimentos que antes no obtuvo, como el demandado reclamar el cese o la reduccin de los que se le conden a pagar en un pleito anterior. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) MIZRAHI, Mauricio Luis, "El rgimen de alimentos para cnyuges divorciados y los acuerdos en el divorcio consensual", LA LEY, 1997-D, 1163. (2) Ver Cmara Civil 2 de la Capital, 24-4-1950, LA LEY, 59-267. (3) CNCiv., Sala F, 14-6-1977, c.220.036, "B., M. R. c. R., J. R. s/alimentos". En similar sentido, ver CNCiv., Sala D, 14-6-1979, LA LEY, 1979-D, 91. (4) Ver BUSSO, Eduardo B., "Cdigo Civil Anotado", t. II, "Familia", p. 280, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1945; BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. II, p. 400, Ed. Perrot, 5 edicin, 1973; LLAMBAS, Jorge J., "Cdigo Civil anotado", t. I, p. 687, Abeledo-Perrot, 1978; BELLUSCIO, Augusto Csar, "Derecho de Familia", t. III, p. 549, Ed. Depalma, 1981; ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 1 edicin, t. 2, p. 168, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978; FANZOLATO, Eduardo Ignacio, "Alimentos y reparaciones en la separacin y en el divorcio", ps. 256/258, ed. Depalma, Buenos Aires, 1991. (5) DE RUGGIERO, Roberto, "Instituciones de Derecho Civil", t. II, vol. segundo, p. 49, Inst. ed. Reus, Madrid, 1978. (6) Datos suministrados en febrero de 2009 por el Centro de Informtica de la Cmara Nac. de Apel. en lo Civil de la Cap. Fed. Ver, en similar sentido, BORDA, Guillermo A., "La presencia personal de los cnyuges en la segunda audiencia del art. 67 bis de la ley 2393", ED, 85-333; GROSMAN, Cecilia P., "El proceso de divorcio", p. 63, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1985.

(7) Ver ZANNONI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. 2, 2 edicin, p. 195, N 729 y p. 205, N 737, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989; BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", p. 112/113, N 120, p. 115, N 124, p. 116, N 126, y p. 127, N 150, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993; LAGOMARSINO, Carlos A.R. y URIARTE, Jorge A., "Separacin personal y divorcio", p. 453 y sigtes., N 266, Ed. Universidad, Buenos Aires 1991; FANZOLATO, Eduardo Ignacio, "Alimentos y reparaciones en la separacin y en el divorcio", p. 21 y sigtes., y p. 245 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991; CRDOBA, Marcos Mauricio, "Convenios de alimentos", en "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p. 679, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991; BENDERSKY, Mario J., "Deber de alimentos entre cnyuges", misma enciclopedia y tomo, p. 767; PITRAU, Osvaldo Felipe, "La cesacin del derecho alimentario del artculo 210 del Cdigo Civil", en "Derecho de Familia", Rev. Interdisc. de Doct. y Jurisp., N 6, p. 70, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991. (8) Ver "Diccionario de la Lengua Espaola", p. 1427, Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, Madrid, 2001. (9) ESCRIBANO, Carlos, "Rgimen de alimentos en la ley 23.515", LA LEY, 1988-C, 1130. Sin embargo, la expresin "toda" por un evidente descuido del legislador est contenida en el art. 221, inc. 1, del Cd. Civil. Este precepto, si bien hace referencia a los alimentos del art. 209, en verdad fue redactado equivocadamente como si rigiera el art. 80 de la ley 2393. Ello es as pues, como decimos nosotros en el texto del presente trabajo, la norma vigente no menciona a los alimentos de "toda necesidad". Ver, en sentido concordante, a MAKIANICH de BASSET, Lidia N., "Los alimentos regulados por el art. 209, Cdigo Civil, T.O. ley 23.515 y aquellos del art. 80 de la derogada ley 2393", ED, 140-983, punto IV, in fine. (10) Ver CNCiv., Sala C, 6-11-1987, "K. de D. G., M. c. D .G., R. s/Alimentos", R. 32.904. (11) La posicin de identificar uno y otro supuesto la sostienen BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", p. 115, N 123, in fine, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993; y MAKIANICH de BASSET, Lidia N., "Los alimentos regulados por el art. 209, Cd. Civil, T.O. ley 23.515 y aquellos del art. 80 de la derogada ley 2393", ED, 140-980, punto IV, primer prrafo. Sin embargo, esta ltima autora termina reconociendo que "no todo es igual" y que, por lo tanto, los alimentos del cnyuge culpable que reclama alimentos han de tener una "distinta medida" de aquellos que corresponde establecer cuando se obtuvo el divorcio por una causal objetiva (ver, trabajo citado, p. 982). (12) Ver CNCiv., Sala E, 15-6-1967, LA LEY, 128-95; CNCiv., Sala A, 19-8-1969, LA LEY, 139-795, 24.271-S; CNCiv., Sala F, 17-10-1984, "C. de T., J. c. T., J. E. s/Alimentos", R. 8879. (13) CNCiv., Sala F, 14-6-1977, "B., M. R. c. R., J. R. s/Alimentos", c. 220.036. (14) Ver CNCiv., Sala B, 29-12-1970, "V. de V., M. E. c. V., A. G. s/Alimentos", R. 160.603; CNCiv., Sala C, 8-2-1983, "L., E. L. c. A., L", La Ley online y LA LEY, 1984-B, 239; CNCiv., Sala C, 6-111987, "K. de D. G., M. c. D. G., R. C. s/Alimentos", R. 32.904. En igual sentido, ver ESCRIBANO, Carlos, "Alimentos entre cnyuges", en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, p. 283, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991. (15) Ver DEMOLOMBE, Charles, "Trait du divorce. Appendice au Trait du mariage et de la sparation de corps", p. 325, n 366, Pars, 1896; BELTRN DE HEREDIA DE ONS, Pablo, "La obligacin legal de alimentos entre parientes", p. 44, Universidad de Salamanca. (16) Ver DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, "Sistema de Derecho Civil", vol. IV, p. 145, Ed. Tecnos, Madrid, 1986; DE RUGGIERO, Roberto, "Instituciones de Derecho Civil", t. II, vol. 2, p. 42, Ed. Reus, Madrid, 1978; DASSEN, Julio, "La vocacin hereditaria del cnyuge y el divorcio vincular", JA, 1963-II-199. (17) JOSSERAND, Louis, "Derecho Civil", t. II, vol. I, p. 448, N 558, Ed. Bosch, Barcelona, 19501952.

(18) BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", p. 114, N 122, ed. Astrea, Buenos Aires, 1993; BELLUSCIO, Augusto Csar, "Alimentos y prestaciones compensatorias", LA LEY, 1995A, 1032; ESCRIBANO, Carlos, "Alimentos entre cnyuges", en "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p. 280, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991. (19) Ver FANZOLATO, Eduardo Ignacio, "Alimentos y reparaciones en la separacin y en el divorcio", ps. 248/253, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991. (20) BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", p. 118, N 132, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. (21) ESCRIBANO, Carlos, "Alimentos entre cnyuges", en "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p. 299, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991. (22) Ver CNCiv., Sala D, 14-6-1979, LA LEY, 1979-D-92; CNCiv., Sala F, 17-10-1984, "C. de T., J. c. T., J. E. s/Alimentos", R. 8879. (23) Ver BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", p. 43, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993; ZANONNI, Eduardo A., "Derecho Civil. Derecho de Familia", 5 edicin, t. 2, p. 198/199, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006; CNCiv., Sala F, 24-8-90, R. 69.765; d., Sala A, 27/10/87, ED, 128-337; d., Sala B, 6/6/89, ED, 136-314; d., d., 27/12/95, ED, 170-578; d., Sala C, 23/11/89, ED, 140498; d., d., 23/4/96, ED, 171-269; d., Sala K, 18/3/96, JA, 1997-II-35, secc. ndice, n5; d., Sala M, 10/3/97, LA LEY, 1997-D, 881, n 1. (24) Ver CNCiv., Sala F, 14-6-1977, "B., M. R. c. R., J. R. s/Alimentos", c. 220.036. (25) CNCiv., Sala F, 15-9-1976, LA LEY, 1976-557. (26) CNCiv., Sala F, 2-12-1987, "G. de Q.B., E. c. Q.B., S. s/Alimentos", R. 34.000. (27) Ver BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", ps. 122/123, N 142, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. (28) Ver CNCiv., Sala B, 16-2-2009, "F., M. M. J. c. B., C.R. s/Alimentos", R. 521.264. En igual sentido, BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los Alimentos", p. 119, N 133, E. Astrea, Buenos Aires, 1993. (29) ESCRIBANO, Carlos, "Alimentos entre cnyuges", en "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p. 332, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991. (30) Ver ESCRIBANO, Carlos, "Alimentos entre cnyuges", en "Enciclopedia de Derecho de Familia", t. I, p. 334, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1991; BOSSERT, Gustavo A., "Rgimen jurdico de los alimentos", 2 edicin, ps. 396/397, N 422, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004.

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