La aplicacin de los principios generales del derecho penal a la materia penal cambiaria.

El fallo Cristalux Por Bernardo Saravia Fras y Marcos Mazzinghi

I. Introduccin El propsito de esta ponencia es ensayar algunas reflexiones en relacin a la aplicacin de la Ley Penal Cambiaria y su conexin con los principios generales de derecho penal comn, tomando en especial consideracin el frentico aluvin de sumarios penales cambiarios iniciados por el Banco Central de la Repblica Argentina ("BCRA") en los ltimos tiempos1 y el reciente dictado del fallo Cristalux2, en el que el Mximo Tribunal modific su orientacin jurisprudencial en torno a la aplicacin del principio de la ley penal mas benigna sobre los ilcitos cambiarios. Con preocupacin se advierte en la tramitacin de muchos de esos sumarios con sustento en cierta doctrina y algunos precedentes jurisprudenciales una marcada propensin a excluir la materia cambiaria del campo de aplicacin de los principios generales que rigen el derecho penal comn, como si la pretendida autonoma de aquella la convirtiera en un compartimento estanco dentro del universo jurdico, lo que llevara a dejar en el olvido, casi como al descuido, institutos tan importantes como la presuncin de inocencia, la aplicacin de la ley penal ms benigna, el deber probatorio a cargo de quien formula la acusacin, entre otros. El argumento que se suele invocar para justificar la atenuacin en la aplicacin de los principios generales del derecho penal a la materia cambiaria acostumbra recalar en que una aplicacin plena de estos ltimos impedira en la practica fijar sanciones a quienes trasgredan el rgimen de cambios. Esta tendencia a intentar resolver las limitaciones que pueden surgir de la
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El motivo por el cual se han iniciado abruptamente tantos sumarios durante los ltimos aos obedece a que la prescripcin en materia penal cambiaria es de 6 aos (art. 19 Ley 19.359), por lo que en el 2008 prescriban todas aquellas infracciones que hubieren sido cometidas durante el ao 2002. A fin de evitar la prescripcin de las actuaciones en la que se investigan hechos acaecidos ese ao, el BCRA ha decidido notificar la apertura indiscriminada de sumarios an en causas en las que claramente no existe ilcito cambiario e incluso en casos en los que la conducta supuestamente ilcita se encuentra expresamente permitida a la luz de las normas cambiarias actualmente en vigencia.
2

JA 2006-II-72.

aplicacin de las reglas generales a un caso particular mediante el argumento de que un determinado sector del campo jurdico reviste autonoma viene siendo criticada desde hace mucho tiempo 3, remarcando esta doctrina los abusos que en ocasiones se cometen, invocando y fabricando autonomas para poder convalidar trasgresiones a principios cuya aplicacin se pretende soslayar. Desde nuestro punto de vista, no existen en principio motivos valederos para marginar a la materia penal cambiaria de las garantas generales que la Constitucin Nacional, los tratados internacionales con jerarqua constitucional y las leyes inferiores prevn a favor de los acusados penalmente. A continuacin desarrollaremos los fundamentos en los que se sustenta nuestra posicin, previo a lo cual haremos una breve introduccin a la materia penal cambiaria.

II. La Ley Penal Cambiaria. Sanciones. Aplicacin solidaria a directores y gerentes 2.1. Ley Penal Cambiaria. Caractersticas. Crtica

Las infracciones a la normativa que rige el control de cambios son sancionadas por la Ley 19.359 4 , denominada comnmente como la Ley Penal Cambiaria. Esta ley contiene sanciones de ndole penal, es decir, de naturaleza represiva5, que en caso de segunda reincidencia pueden dar lugar al dictado de prisin de hasta 8 aos para quien sea sindicado como el responsable de realizar la conducta tpica (art. 2 inciso (c)). La aplicabilidad de esta norma tiene como presupuesto ineludible la existencia de una operacin de cambio 6, debiendo esta ltima infringir alguna norma que se encuentre vigente.
3

SPOLANSKY, Norberto, Culpabilidad, La responsabilidad solidaria de las sociedades annimas y de sus directivos en el Rgimen Penal Cambiario (El caso del Banco Santander), La Ley 1978-D, pg. 231 y sig., y AFTALION, Enrique, Derecho Penal Econmico, Ed. Abeledo Perrot, 1959, pg. 47.
4

Texto Ordenado dictado a travs del Decreto PEN N 480/95 Adla, LV-E, 5926.

La CSJN ha respaldado este criterio en la causa Wlodavsky, Pedro y otros, Rev. La Ley, t. 1978-A, p. 431, fallo 75:453, de fecha 09 de Agosto de 1977.
6

GERSCOVICH, Carlos, "Derecho Econmico Cambiario y Penal", Ed. Lexis Nexis, pg. 159. Este autor define a la operacin de cambio como "el traspaso de divisas, incluida la moneda extranjera, y siempre por moneda nacional".

La Ley Penal Cambiaria es una ley penal en blanco, que requiere ser integrada a travs de disposiciones administrativas que definan con precisin el hecho punible merecedor de reproche penal, lo que para cierta doctrina es inconstitucional 7, ya que la conducta que configura el tipo penal es fijada por una entidad autrquica y no por una ley anterior al hecho del proceso, tal como exige el artculo 18 de nuestra Ley Fundamental. En este sentido, el art. 1 inciso (f) de la Ley Penal Cambiaria establece que son pasibles de sancin "cualquier infraccin a las normas cambiarias". En definitiva, es entonces el BCRA el encargado de establecer el tipo penal y el hecho punible, dando lugar la violacin a tales normas a la aplicacin de las sanciones estipuladas en el rgimen penal cambiario. Los argumentos que se invocan para justificar la validez del tipo penal abierto suelen consistir en que la materia cambiaria es esencialmente mutable8, y que por ende es necesario que las normas puedan ser dictadas con dinamismo y flexibilidad, evitando las demoras y el engorroso trmite parlamentario que conspiraran contra la permanente actualizacin que exige el rgimen de cambios, argumento clsico de pensamientos totalitarios, que por cierto no obedece a criterios de justicia, propios del derecho, sino ms bien a razonamientos eficientes o efectistas, que responden a la tcnica y no al derecho. El actual rgimen de control de cambios se compone de un conglomerado proteico de normas de difcil aprehensin 9, que se modifican con rapidez pasmosa, conspirando as contra la seguridad jurdica y la previsibilidad que deben primar en una materia cuyas infracciones son pasibles de acarrear consecuencias criminales10.
7

Ver, NEZ, Ricardo, "Derecho Penal argentino", t. I, 1964, Ed. Bibliografa Argentina, p. 99, EKMEKDJIAN, Miguel ., "Algo ms sobre las leyes penales en blanco", ED, 136-409, "Corte Sup., 12/05/1992, Arpemar SAPG. e I. y otros s/ infr. a la ley 19359", Fallos 315:908.
8

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha calificado a la materia cambiaria como "proteica, movediza y esencialmente mutable", Fallos, 300:392.
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Para una aproximacin de los antecedentes histricos y estructurales del actual rgimen de control de cambios vase nuestro artculo "Ingreso y egreso de divisas" publicado en LA LEY, 2006-D, 1266. 10 La exorbitante cantidad de normas que el BCRA ha venido dictando desde fines del ao 2001 hasta la fecha suelen adolecer de defectos de ambigedad, oscuridad y falta de precisin, careciendo de adecuada tcnica legislativa lo que dificulta sino impide individualizar cual es ese mandato imperativo en ellas contenido, contribuyendo as a crear un halo de inseguridad jurdica que puede privar a los sujetos a quienes la norma rige, de derechos tan elementales como el de la "ley penal previa" y el de la "defensa en juicio" consagrados explcitamente en nuestra Carta Magna. Es que si quienes legislan

El principio de legalidad exige no slo la existencia de una ley anterior al hecho del proceso, sino que adems dicha ley sea precisa11. La vulneracin del principio de legalidad puede configurarse no solo debido a que la conducta tpica es delineada por una entidad autrquica (y no por ley del Congreso de la Nacin) sino tambin por el hecho de que la estructura misma del rgimen de cambios se apoya completamente en decretos emanados del Poder Ejecutivo Nacional, no existiendo ninguna norma del poder legislativo que los haya convalidado. La base del actual rgimen de cambios es un decreto del ao 1964 (Decreto PEN N2581/1964), cuya vigencia fuera restablecida por otro decreto (Decreto PEN N1606/2001), a la sazn emanado de un gobierno que pocos das ms tarde fue reemplazado en el marco de una de las crisis ms severas que haya atravesado nuestro pas. Es decir que en materia cambiaria quien delimita la conducta penal es el BCRA, y el marco jurdico que regula el rgimen de cambios fue implantado a travs de sendos decretos del Poder Ejecutivo Nacional, sin intervencin legislativa de ningn tipo o naturaleza, lo que nos lleva a interrogarnos sobre la validez misma de todo el sistema y si no resulta oportuna su revisin integral, para que las conductas que son pasibles de sanciones penales sean debatidas, discutidas y fijadas por quien tiene la manda constitucional de hacerlo .12 2.2. Sanciones. Aplicacin solidaria a directores y gerentes

El artculo 2 de la Ley Penal Cambiaria prev las siguientes sanciones: (i) Pena de multa que va desde 1 a 10 veces el monto involucrado en la infraccin en el caso de que sta sea la primera. (ii) Prisin de 1 a 4 aos o multa de 3 a 10 veces el monto de la
para integrar una ley penal en blanco lo hacen en forma deficiente, omitiendo establecer en forma clara y precisa cual es el hecho tpico punible, no slo contribuyen a debilitar un estado de derecho mediante la inseguridad jurdica creada, sino que adems dejan a los sujetos regidos por dichas normas librados a las interpretaciones ms diversas .
11

MONCAYO, Nstor J., "Delitos cambiarios y responsabilidad penal de las personas jurdicas", Ediciones Depalma, 1985, pg. 9.
12

Esto no debe ser interpretado como una opinion favorable al retorno a un regimen absolutamente desregulado y flexible como el que estuvo vigente durante la dcada 1991-2001, pero ciertamente si a la instauracin de un sistema cuyos pilares tengan consagracin y respaldo legislativo, y en el que se ponga coto a la excesiva discrecionalidad con la que el Poder Ejecutivo (incluyendo el BCRA) puede afectar derechos reconocidos constitucionalmente con la excusa de reglamentar el regimen de cambios.

infraccin en el caso de la primera reincidencia. (iii) Prisin de 1 a 8 aos en el caso de la segunda reincidencia y el mximo de la multa fijada mencionada precedentemente. (iv) Suspensin de hasta 10 aos para operar o intermediar en cambios o para actuar como exportador o importador. Por su parte, el inciso (f) del artculo 2 de la Ley Penal Cambiaria, establece que: "Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, sndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal tambin ser sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos (a) y (e)." Esta norma ha generado un intenso debate respecto a si la responsabilidad de la persona jurdica es o no de naturaleza penal 13, y si as fuera, si no se viola el principio de culpabilidad, conforme al cual solo puede sancionarse a quien realiza la accin tpica, quedando vedada la extensin de responsabilidad refleja hacia terceros que no tienen vinculacin directa con el ilcito que se pretende castigar. No es nuestra intencin adentrarnos en tan espinoso tema, pero no queremos dejar de sealar que aun en la rbita del anlisis de responsabilidad de las personas fsicas se suelen producir violaciones al principio de culpabilidad, por perseguirse la sancin penal de personas que no han ejecutado materialmente el hecho ilcito. Es decir que las potenciales violaciones al principio de culpabilidad no son privativas de la discusin sobre si la persona jurdica es o no penalmente imputable sino que tambin pueden presentarse en el mbito de la responsabilidad de las personas fsicas, ya que con frecuencia se suele acusar penalmente a quien no tuvo una intervencin directa en la accin tpica.
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Hay quienes sostienen que la responsabilidad de la persona jurdica es meramente patrimonial, siendo solidariamente responsable por el pago de la multa, mientras que otros autores postulan que la responsabilidad es en ambos casos de naturaleza penal. Para una profundizacin sobre este debate, recomendamos la lectura del artculo de SPOLANSKY citado en la nota 3 de este trabajo. En el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Agrigenetics", del 28/11/2006, citado precedentemente, la Procuradora Fiscal de la Nacin sostuvo que "Huelga decir aqu que en el marco del estatuto penal cambiario, la responsabilidad de quienes conducen una sociedad comercial tiene su razn de ser en que stos representan o materializan la voluntad de la persona ideal, es decir, deciden por ella dentro de las atribuciones que les fueron conferidas o delegadas. En consecuencia, acreditada la intervencin de sus miembros en la infraccin, la sociedad tambin responde, aunque desde un punto de vista extrapenal (Fallos: 298:432)

En la prctica, el BCRA se limita a acusar a quienes en el organigrama de funciones internos de una sociedad figuran como responsables del rea en la que la infraccin de cambios tuvo lugar (gerente de comercio exterior, presidente de la sociedad, etc.), sin hacer esfuerzo probatorio alguno para intentar acreditar la participacin directa de quien es acusado penalmente, e invirtiendo la carga de la prueba, para que sean los acusados quienes deban demostrar su inocencia. Tan cuestionable actitud no solo viola las garantas constitucionales del acusado, sino que tambin resulta contraria a las propias normas de procedimiento fijadas por el BCRA. En este orden de ideas, la Circular Interna de la Superintendencia del BCRA N27/02 ("CIS N27/02") regula las pautas operativas que deben seguir los diferentes departamentos del BCRA para tramitar las actuaciones pre-sumariales en las que se investigue la presunta comisin de los ilcitos previstos en la Ley del Rgimen Penal Cambiario, estipulando en el Punto 4 de su Anexo que en la individualizacin de las personas que podran ser imputadas en el sumario debe respetarse el lmite que impone la debida atribucin de responsabilidad penal que slo puede ser endilgada a quien realmente ha sido el autor del ilcito. Esta misma Circular prev en su Punto 2 que para poder involucrar a una persona como presunto autor de un ilcito cambiario es necesario que se verifique un nexo causal entre su actividad y la conducta reprochable, y que por lo tanto debe acreditarse que esa persona tuvo poder de decisin sobre la configuracin central del hecho que se investiga. Cul es el alcance del parmetro tener poder de decisin sobre el hecho que se investiga? La aplicacin de un criterio extremadamente amplio conducira a la conclusin de que todas aquellas personas que ostentan un cargo jerrquico tienen poder de decisin sobre cualquier acto que realicen las personas que a ellas se hayan subordinados (as el presidente de la entidad financiera o los miembros de su directorio serian siempre responsables, ya que es indudable que potencialmente tienen poder de decisin sobre los actos de los empleados de la persona jurdica). Por el contrario, una interpretacin restrictiva podra derivar en que nunca se pueda sancionar a los responsables jerrquicos, quedando las sanciones reservadas a los empleados que suelen estar a cargo de la ejecucin de los actos pasibles de configurar un ilcito cambiario (firma del boleto de cambios, responsabilidad de llevar el control sobre el ingreso de divisas, etc.).

Lo lgico y razonable sera aplicar un criterio equilibrado, conforme al cual se responsabilice a quien materialmente ejecuta el hecho ilcito junto a quien haya incurrido en responsabilidad por omisin de controlar la conducta violatoria del rgimen de cambios (en este ltimo caso tiene que existir un deber positivo especifico incumplido por quien resulta acusado, no admitindose el reproche genrico de no haber velado para que no se configure una violacin al rgimen de cambios). Pongamos como ejemplo la responsabilidad que tenan las entidades financieras de verificar que quienes aplicaran cobros de exportaciones a cancelar prefinanciaciones tomadas en el exterior, retomaran dicho endeudamiento con entidades extranjeras, a fin de mantener como promedio un 85% de esa deuda durante el ao 2002. 14 Supongamos que una empresa aplica un cobro de exportacin en el exterior y luego omite retomar la deuda para cumplir con el porcentaje mnimo indicado; el empleado del departamento de comercio exterior de la entidad financiera no advierte la situacin y no la comunica al BCRA. A quien puede acusarse penalmente? Desde nuestro punto de vista, en este caso solo podra acusarse a la persona que haya intervenido en la operacin 15, y a quien tenga la responsabilidad de supervisar directamente esa conducta, no pudiendo el reproche extenderse a terceras personas, so pena de violarse el principio de culpabilidad. Contra esta postura se alzar seguramente la objecin de que en definitiva se sanciona a una persona de menor jerarqua dentro de la organizacin y se deja inmune a los directores o superiores de la misma, pero la realidad es que no puede arribarse a otra solucin sin violar el principio ya mentado. El hecho de que la persona acusada no ocupe un cargo jerrquico en la persona jurdica no debera ser bice para que se le efecte el reproche, ya que fue el responsable de violar el rgimen de cambios, y lo hizo dolosamente. Que esa solucin se exhiba a primera vista como demasiado rigurosa, tal vez sea producto de que se est soslayando la exigencia de que para poder arribar a una condena ser necesario demostrar que hubo dolo de parte de esa persona, y que no se verifica respecto de ella alguna causal de exculpacin. Los destinatarios de las sanciones previstas en la Ley Penal Cambiaria deberan ser quienes violen dolosamente el rgimen de cambios, independientemente de que sean o no directores de la persona jurdica. Lo contrario implicara aplicar en sede penal un criterio anlogo al contenido en el artculo 902 del Cdigo Civil, conforme al cual cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles
14

Esta exigencia estaba prevista en la Comunicacin del BCRA A 3473, y su presunto incumplimiento ha dado lugar a la apertura de numerosos sumarios en contra de las entidades financieras.
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Aunque para poder condenarlo deber demostrarse que actu con dolo o que no se verifica a su respecto alguna causal de exculpacin.

de los hechos. Si quien particip directamente de una operacin cambiaria actu dolosamente no debera haber reparos para sancionarlo penalmente, aun cuando no integre los mandos gerenciales de la persona jurdica. Si no actu con dolo, habr que sobreseerlo y archivar la causa, por carecer el trmite de la misma de inters para la comunidad. Resulta insostenible que al director de la entidad financiera del cual depende el rea de comercio exterior pueda reprochrsele responsabilidad penal por dicho ilcito cambiario por el mero hecho de ostentar dicho cargo16, ya que no tuvo conexin alguna con la operacin en cuestin, ni resulta lgico que se lo obligue a verificar lo actuado en cada una de las centenares de operaciones de cambios que una entidad financiera realiza diariamente. Lo contrario equivaldra a acusarlo por el solo hecho de ostentar el cargo de director, ya que dentro de sus funciones claramente no est la de verificar la procedencia y adecuacin normativa de cada una de las operaciones que tienen lugar bajo su rea. En este punto cabe preguntarse si el principal problema no radica en la naturaleza penal de las sanciones al rgimen de cambios, y si la solucin no podra venir por el lado de anular dicho rgimen penal (o reservarlo para aquellos casos en los que la violacin a las normas cambiarias sea flagrante y exceda determinado monto) y reemplazarlo por un rgimen infraccional en el que solo se apliquen sanciones patrimoniales de naturaleza extrapenal.17 Para que pueda aplicarse alguna de las sanciones previstas en la Ley Penal Cambiaria sobre algn miembro de una persona jurdica debe acreditarse la participacin directa de la persona fsica acusada en el ilcito investigado ya sea por accin o por omisin de un deber concreto y positivo, ya que de lo contrario se prescindira de un presupuesto bsico de la materia penal. Esta exigencia suele ser soslayada en la prctica por el BCRA a la hora de iniciar sumarios penales cambiarios, en los que se imputa responsabilidad
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Este es el criterio que compartira la Sala A de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico, que en la causa Iluminacin Ronda S.A., Lexis Nexis N70013996, sostuvo respecto de los imputados por un ilcito cambiario que la sola comprobacin de que hubieran ejercido ciertos cargos en el rgano de administracin de la sociedad annima resulta insuficiente a los fines de responsabilizarlos penalmente, y que dicha imputacin no se puede apoyar exclusivamente sobre la base de los cargos que los nombrados ocupaban en el directorio de la sociedad.
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Con estas caractersticas funcionan los regmenes de cambio de Chile y de Espaa por citar solo algunos ejemplos.

penal a directores de la persona jurdica por el mero hecho de figurar en un organigrama como las personas a cargo del sector de comercio exterior, sin realizar esfuerzo probatorio alguno para acreditar el nexo causal entre la actuacin de dicha persona y el ilcito supuestamente cometido. A riesgo de pecar por tautologa, no hay que perder de vista que la materia cambiaria est sujeta a los principios de derecho penal 18, y que esta rama del derecho no admite la responsabilidad refleja del principal por el hecho del dependiente19, como podra ser el caso previsto en el artculo 1113 del Cdigo Comn, principio propio del rgimen de la responsabilidad civil.

III. Bien jurdico protegido y aplicacin generales del derecho penal comn 3.1. El bien jurdico protegido

de

los

principios

El hecho de que la materia cambiaria sea dinmica y est sujeta a modificaciones vertiginosas no implica que por ello puedan enervarse los principios generales del derecho penal20, los que a nuestro criterio resultan plenamente aplicables al rgimen de cambios y a sus infracciones. El articulo 4 del Cdigo Penal prescribe que las disposiciones generales del presente Cdigo se aplicaran a todos los delitos previstos en las leyes especiales, en cuanto estas no dispusieran lo contrario. Como puede apreciarse, el principio general es que las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal resultan de aplicacin a los delitos previstos en leyes especiales, salvo que estas ltimas expresamente prevean lo contrario. Esta postura ha sido sostenida por prestigiosa doctrina y avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en algunos fallos, en los que se ha pregonado que, en principio, las normas generales del Cdigo Penal se aplican tanto a las leyes que crean delitos como a las infracciones.21

18

MONCAYO, op. cit., pg. 18 y sig.

19

ZUNINO, Gustavo, "La aplicacin de la ley penal ms benigna en el rgimen penal cambiario (A propsito del fallo Cristalux), publicado en: www.iaea.org.ar/doctrina/zunino.pdf.
20

Presuncin de inocencia, in dubio pro reo, carga de la prueba, aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna, etc. 21 SPOLANSKY, Norberto, op. cit., pg. 236.

Sin embargo, existen precedentes jurisprudenciales y opiniones doctrinarias que avalan la atenuacin de la aplicacin de los principios generales del derecho penal a la materia cambiaria 22, con el poco convincente argumento de que el bien jurdico protegido por sta ltima justifica dicho apartamiento. Esto ha sido reconocido por la doctrina, reconociendo que "los principios del derecho comn sufren una severa distorsin en razn de la distinta naturaleza de los bienes protegidos jurdicamente que constituyen su materia."23 En primer lugar, cabe destacar que no est del todo claro cul es el bien jurdico protegido por la Ley Penal Cambiaria, existiendo autores que sostienen que "las infracciones y delitos cambiarios afectan gravemente el estado econmico social del pas. Su tipificacin y sancin tienden a proteger el valor de nuestra moneda y a asegurar la seriedad de las transacciones internacionales."24 Por otra parte, existen otros que sostienen que no es el orden pblico econmico el bien jurdico protegido por la materia cambiaria, sino que lo que es objeto de proteccin de sta ltima es el "mercado cambiario" 25. Asumiendo que el bien jurdico protegido por la Ley Penal Cambiaria fuera el valor de nuestra moneda o el mercado cambiario en s mismo cuestiones esencialmente patrimoniales o econmicas, tal como lo demuestra el hecho de que son competencia de la justicia "penal econmica" no entendemos por qu esta circunstancia justificara por si
22

En este sentido, se ha sostenido que: "...por tratarse esta clase de ilcitos de infracciones formales, no deviene necesario indagar en la intencionalidad del agente, pues basta la simple violacin del mandato legal (artculo 1, incisos "e" y "f", de la Ley 19.359, complementado con las disposiciones del Decreto 2581/64) para que el dolo se presuponga, quedando en cabeza del inculpado acreditar los elementos exculpatorios que alegue...". Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nacin en la causa "Agrigenetics" Fallos 329:5410 (La Ley Online). En esta misma lnea puede verse Fallos 301:996, 301:618, 303:1065 y 306:1347.
23

BONZN, Juan Carlos, "El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias", LA LEY, 1990-C, 1114. 24 GONZALEZ VENTURA, "Nociones Generales sobre Derecho Penal Econmico", Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza 1998, pg. 175.
25

GERSCOVICH, op. cit. pg. 326, y la doctrina y jurisprudencia all citada. Este autor sostiene que no hay un slo bien jurdico protegido sino una pluralidad de estos ltimos que van variando de acuerdo al objetivo perseguido por la norma cambiaria en cuestin, citando como ejemplo la "posicin general de divisas", la fe pblica, la balanza de pagos. Tambin cita doctrina italiana (Di Amato) que delimita cuatro enfoques del bien jurdico protegido: 1) la tutela de la economa del pas, 2) la exigencia de asegurar al Estado el monopolio de las relaciones monetarias con el exterior, 3) deber de solidaridad social, y 4) el equilibrio de la balanza de pagos.

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sola un apartamiento de los principios comunes del derecho penal. Es lgico que por el mero hecho de que est en juego una cuestin esencialmente patrimonial o de naturaleza econmica el acusado pierda el derecho a que se lo presuma inocente? Si ante delitos cuyo bien jurdico protegido es innegablemente ms importante que una cuestin meramente econmica como puede serlo la vida o la salud de las personas el Estado ve limitado su poder de punicin por ciertas garantas a favor de los acusados, no se advierte por qu habra que dejar de lado dichas garantas cuando el bien jurdico protegido es una cuestin de ndole econmica. Si los constituyentes han impuesto una serie de lmites precisos al Estado para encauzar su accionar punitivo respecto de delitos que afectan bienes tan esenciales como la vida o la salud, resulta cuando menos criticable soslayar dichos lmites cuando lo que est en juego es una cuestin que por ms vueltas que quiera drsele no deja de ser econmica. La postura que pretende justificar la atenuacin de la aplicacin de los principios comunes del derecho penal a la materia cambiaria en el bien jurdico protegido por esta ltima, parecera basar su argumento en que cuanto menos importante sea aquel, mayor podr ser el avasallamiento de las garantas constitucionales de los acusados. Otra posibilidad es que quienes defienden esta posicin estn verdaderamente convencidos de que la materia cambiaria constituye una suerte de principio rector tan caro a los intereses del Estado, que justifica dicho apartamiento. Sin embargo, tan drstica postura parece perder de vista que en general y salvo algunas excepciones los sumarios que suele iniciar el BCRA en materia penal cambiaria, ni por asomo involucran cuestiones que afecten de manera genrica o grave a la comunidad, ni que pongan en riesgo el orden pblico econmico 26. Tambin es posible que los partidarios de la atenuacin de la aplicacin de los principios generales a la materia cambiaria enfoquen la cuestin desde la ptica inversa, es decir, desde el lado de las penas previstas en la Ley Penal Cambiaria, considerando que dicha atenuacin estara justificada en que las sanciones de prisin solo estn reservadas para los casos de segunda reincidencia. Esta tesitura postulara algo as como que dado que solo los casos de segunda reincidencia son punibles con penas de prisin, no hay que escandalizarse en que se soslayen algunos
26

Que un exportador liquide tardamente las divisas provenientes de un cobro de exportacin no reviste entidad tal para afectar el orden pblico econmico o los intereses generales de la comunidad, mxime cuando en la mayor parte de los casos las infracciones imputadas obedecen a errores en la interpretacin de las confusas y ambiguas normas dictadas por el BCRA para regular el mercado de cambios.

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principios constitucionales como la presuncin de inocencia o la inversin de la carga de la prueba. El problema que presenta esta posicin es que dada la exorbitante y desmesurada cantidad de normas que componen el rgimen de cambios (cuya tcnica legislativa es francamente pobre), los centenares de operaciones de cambios que una entidad financiera celebra diariamente, y el criterio con el que el BCRA pondera los hechos investigados 27, resulta altamente probable que quien acte asiduamente en el mercado de cambios cometa algunas infracciones al rgimen de cambios, por lo que la segunda reincidencia dejara de ser una hiptesis de excepcin para convertirse en la regla, al menos para quienes participan activamente del mercado de cambios.28 Esto se ve agravado por el hecho de que como hemos sealado en el punto II precedente el BCRA acostumbra a imputar penalmente a personas que no ejecutaron materialmente el hecho investigado, y cuya responsabilidad derivara meramente de ocupar un cargo jerrquico en el rea bajo la cual tuvo lugar el ilcito cambiario. As, el director de comercio exterior de una entidad financiera puede enfrentar una pena de prisin de hasta 8 aos, sin tener a su disposicin las garantas previstas en nuestra Constitucin Nacional. Similar dilema se presenta en el campo de la ley penal tributaria, en que tambin se discute si los principios comunes del derecho penal resultan aplicables ntegramente o si por el contrario est justificada una aplicacin matizada29. Esta discusin no se limita a la presuncin de inocencia, sino que tambin abarca el principio fundamental que prev que "nadie est obligado a declarar contra s mismo".

27

Considerando ilcito cambiario a cualquier apartamiento objetivo de las normas cambiarias, sin analizar los atenuantes o justificativos que pudieran exculpar la conducta de los acusados.
28

Prueba de ello lo constituye el hecho de que la totalidad de las entidades financieras al menos las ms importantes arrastran varios sumarios cada una de ellas, la mayora de ellos por hechos acaecidos durante los aos 2002 y 2003.
29

Al respecto resulta esclarecedora la lectura del trabajo de LPEZ DAZ, Antonio, "El derecho a no autoinculparse y a no declarar contra s mismo en el procedimiento sancionador en materia tributaria", XIX Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Lisboa, 1998, pg. 123-146, en el que se resea la opinin de doctrina y jurisprudencia (espaolas) a favor de una aplicacin plena de dichos principios. En ese sentido consideramos ilustrativo transcribir la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol all citada en la que se sostuvo que: "no puede suscitar ninguna duda que la presuncin de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en cualesquiera sanciones, sean penales o administrativas en general o tributarias, en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones est condicionado por el artculo 24.2 al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones."

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Singular importancia presenta esta ltima garanta en materia cambiaria, en la que en la mayora de los casos la prueba incriminatoria es provista por el propio acusado a requerimiento del BCRA (en la prctica, las pruebas que el BCRA se limita a producir son la presentacin del organigrama de funciones, acostumbrando a imputar al director del rea de comercio exterior, sin preocuparse por investigar si quien ejecut materialmente el hecho actu o no con dolo). En virtud de lo expuesto, consideramos que los principios generales del derecho penal (presuncin de inocencia, aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna, in dubio pro reo, etc.) resultan plenamente aplicables a la materia cambiaria, no existiendo ningn argumento jurdico valedero para justificar dicho apartamiento, ni para tolerar que el Estado prescinda de garantas de jerarqua constitucional bajo la excusa de que el bien jurdico protegido as lo justifica.

3.2.

Presuncin de inocencia y carga de la prueba

Ya se ha expresado que existe cierta tendencia jurisprudencial y doctrinaria a atenuar la aplicacin de los principios generales del derecho penal comn a la materia cambiaria, y hemos emitido nuestra opinin en cuanto a que dicho apartamiento no est fundado en ningn argumento jurdico slido, siendo tal vez un resabio de un rgimen anacrnico que merece ser revisado ntegramente. Los autores y fallos que se enrolan en esta lnea tienden a morigerar (y en ocasiones directamente a desconocer) la aplicacin de principios fundamentales de derecho comn a la materia penal cambiaria, como es el caso de la presuncin de inocencia del acusado. Conforme a este principio, el reo se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad mediante prueba que deber aportar quien formule la acusacin y a travs de una sentencia que lo declare culpable. En contra de la lnea interpretativa arriba mencionada, se ha sostenido con acierto que: "El principio de inocencia tiene en nuestra legislacin jerarqua constitucional, ya que si bien no se encuentra consagrado expresamente en la Carta Magna, cabe deducirlo de la primera parte de su art. 18. Surge de tal principio que todo imputado debe ser considerado inocente, hasta tanto no se pruebe y se declare jurisdiccionalmente su culpabilidad. Es el Estado a quien le incumbe probar la culpabilidad del imputado y as lo determina claramente el art. 468 del Cd. de Proced. en Materia Penal, aplicable supletoriamente en la sustanciacin del procedimiento cambiario, conforme lo determina el art. 8, inc. f, del rgimen penal

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cambiario (t.o. por dec. 1265/82 de las leyes 19.359 y 22.338 Adla, XLIID, 3775; XXXII-A, 2; XL-D, 4043)30. En este mismo sentido, cabe remarcar que luego de la ltima reforma de nuestra Constitucin Nacional (1994), ciertos tratados internacionales adquirieron rango y reconocimiento constitucional (art. 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional). De esta manera, el principio de la presuncin de inocencia ha dejado de ser una mera garanta legal para convertirse en una garanta constitucional, en mrito a lo dispuesto por el artculo 8 inciso 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el artculo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, lo que abarca no slo a las personas fsicas sino tambin a las morales o de existencia ideal31. El artculo 8 inciso 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que: "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad." Por su parte, el artculo 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone que: "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley." Las normas transcriptas no admiten lecturas con matices y menos aun pueden dar lugar a interpretaciones que desvirten su sentido. Tampoco est en discusin el hecho de que el Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos revisten jerarqua constitucional ya que as lo establece expresamente el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional. Cul es entonces el fundamento que justifica que en materia cambiaria haya que apartarse de este principio constitucional? Respeta el principio de inocencia el postulado que presume culpable al investigado por un ilcito cambiario hasta tanto l demuestre lo contrario? Es evidente que la corriente doctrinaria y jurisprudencial que postula que en materia de ilcitos cambiarios se presume la culpabilidad del acusado y que exige que sea este ltimo quien debe cargar con el onus probandi de acreditar que es inocente, constituye una flagrante violacin al principio
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BORINSKY, Carlos, "Los delitos cambiarios y el apartamiento de los principios del derecho comn", publicado en LA LEY, 1989-B, 741.
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Aun cuando se cuestionara la aplicacin de los tratados internacionales a las personas jurdicas, la garanta de la presuncin de inocencia beneficiara al director o administrador de la persona jurdica, y dado que la responsabilidad penal de sta ltima es slo refleja y requiere de la culpabilidad del primero, indirectamente la garanta resultara operativa respecto de la persona jurdica.

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constitucional de presuncin de inocencia y al del in dubio pro reo, que a nuestro criterio no encuentra justificativo legal alguno, menos aun teniendo en cuenta que sea cual fuere el bien jurdico efectivamente protegido por la Ley Penal Cambiaria, el mismo es de ndole patrimonial o econmica, y no envuelve un riesgo que amerite tal tratamiento excepcional, restrictivo de los derechos constitucionales 32. Podra, por ejemplo, tolerarse una restriccin de las garantas constitucionales frente a inminentes peligros que pongan en riesgo la seguridad de la comunidad, o que presenten una gravedad tal que justifiquen la atenuacin de garantas que en circunstancias normales deberan regir con todo su vigor (sera el caso de la prevencin de ciertos atentados terroristas, o frente un dao inminente sobre la comunidad). Que un exportador haya ingresado tardamente las divisas provenientes de sus exportaciones o que hubiere efectuado una falsa declaracin (hace 7 aos, cuando el pas estaba sumido en una de las peores crisis de las que se tenga memoria), no parecen configurar una circunstancia que ponga en riesgo la vigencia de la Constitucin Nacional, de las autoridades por ella creadas, ni que afecte sustancialmente los derechos de la comunidad en general, por lo que en esos casos la presuncin de inocencia y las dems garantas penales deberan regir en toda su extensin. Respecto al tema probatorio, es muy comn que el BCRA realice las investigaciones previas al sumario y formule la acusacin (generalmente sobre el filo del plazo de prescripcin previsto en el artculo 19 de la Ley Penal Cambiaria, es decir, 6 aos ms tarde desde que el presunto ilcito tuvo lugar) sin aportar pruebas contundentes en contra de los sujetos investigados. Es el acusado quien en la prctica tiene que demostrar que no se configur la infraccin, lo que no slo violenta el principio de inocencia, sino que en ocasiones coloca a aqul en una situacin de indefensin, ya que tiene que probar hechos negativos, que para peor de males tuvieron lugar allende en el tiempo. Es frecuente que la acusacin del BCRA se basa en meras presunciones 33,
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Nuestra Constitucin Nacional admite en su artculo 23 la suspensin de las garantas constitucionales nicamente en el caso de "conmocin interior o ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitucin y de las autoridades creadas por ella", en cuyo caso deber declararse previamente el estado de sitio.
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El valor que puede llegar a tener una prueba indiciaria ha sido definido por Carlos BORINSKY (op. cit.) en los siguientes trminos: "La ndole de los delitos econmicos determina que difcilmente se pueda acreditar por pruebas directas la comisin del ilcito, por lo que frecuentemente la condena deber basarse en la existencia de prueba indiciaria suficiente. La eficacia de las presunciones depende de la valoracin conjunta de ellas, teniendo en cuenta su diversidad, correlacin y concordancia, pero no de su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada una de ellas no puede llegar

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lo que no debera ser suficiente para llegar a un veredicto condenatorio, en virtud del principio que dispone que en caso de duda debe absolverse al acusado. 3.3. Aplicacin de la ley penal ms benigna. Los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin El artculo 20 de la Ley Penal Cambiaria establece que: "Sern aplicables las disposiciones del Libro Primero del Cdigo Penal, salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley. En especial y expresamente, no sern de aplicacin las siguientes disposiciones del Cdigo Penal: a) El artculo 2, cuando se trate de la imposicin de la pena de multa en todos los supuestos del artculo 2 de la presente ley...;. Nos ocuparemos aqu nicamente de la disposicin prevista en el inciso (a) del artculo 20 de la Ley Penal Cambiaria, referente a la aplicacin de la ley penal ms benigna. El artculo 2 del Cdigo Penal establece que: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho." A travs del artculo 20 inciso (a), lo que se quiso excluir fue la aplicacin de la ley penal ms benigna a la materia cambiaria en los casos en los que fuere aplicable la pena de multa. La constitucionalidad de esta posicin fue cuestionada por la doctrina y por cierta jurisprudencia, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin acab de dilucidar la cuestin a travs dos pronunciamientos recientes que se analizan a continuacin. Fallo Cristalux Con fecha 11 de Abril de 2006 la Corte Suprema resolvi el caso "Cristalux S.A.", indicando que en el supuesto de las leyes penales en blanco refirindose concretamente al rgimen penal cambiario, corresponde la aplicacin del principio de benignidad; es decir, la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna para el imputado, dictada con posterioridad
a fundar aisladamente ningn juicio convictivo, sino que ste deriva precisamente de su pluralidad."

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al hecho objeto del proceso. En este fallo se registr un profundo cambio jurisprudencial, ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) haba dispuesto con anterioridad que: "El principio de retroactividad de la ley penal ms benigna no se aplica en aquellos casos en los que la norma que tipifica el delito mantiene su vigor y slo varan los reglamentos a los que remite el tipo penal."34 En este mismo sentido, la Suprema Corte sostuvo en su momento que: "Las variaciones de la ley extrapenal que complementa la "ley penal en blanco" no dan lugar a la aplicacin de la regla de la ley penal ms benigna cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable. En tal sentido las variaciones reflejan circunstancias de hecho cuya desaparicin luego de cometido el delito en nada influyen sobre la punibilidad de ste. Si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del art. 2 del Cdigo Penal importara, respecto de estas leyes especiales despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso econmico desactualizara rpidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo." 35. En el fallo Cristalux, la Corte Suprema abandona este criterio y dispone que resulta de aplicacin el principio de "la ley penal ms benigna" a la materia penal cambiaria, lo que anteriormente no se admita. De esta manera, cuando una conducta deja de ser penalmente reprochable, resulta de aplicacin el principio de la ley penal ms benigna (y su retroactividad). En el caso, la Sala "B" de la Excma. Cmara en lo Penal Econmico haba condenado a "Cristalux S.A." y a sus directivos por un caso de infraccin a la Ley Penal Cambiaria, a raz de no haber ingresado y negociado en el mercado nico de cambios, en tiempo y forma, el contravalor en divisas de una exportacin de productos de vidrio. Previamente, el Juzgado en lo Penal Econmico de primera instancia haba absuelto a los imputados entendiendo que corresponda aplicar el principio de la ley penal ms benigna; concretamente, el Decreto N 530/91, a travs de cuyo artculo 1, haba dejado sin efecto la obligatoriedad de ingresar y negociar en el sistema financiero nacional las divisas provenientes de las exportaciones de productos nacionales.
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Fallo "Ayerza, Diego L.", citado en JA, 1998-III-1121, La Ley Online. Fallo Argenflora, S.C.A., JA 1997-IV-109.

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En el nuevo fallo, siete miembros de la Corte establecieron otro criterio al revocar la condena. Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti se remitieron a un voto en disidencia del Dr. Petracchi en el caso "Ayerza" del ao 1998. La actual opinin se podra resumir de la siguiente forma. Tras la reforma constitucional del ao 1994, la Repblica Argentina incorpor a su Carta Magna diversos tratados internacionales que imponen el "principio de benignidad", el cual, por tanto, tiene rango constitucional (ver artculo 9 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el artculo 15 apartado 1 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, incorporados a la Constitucin a travs del artculo 75 inciso 22). En este sentido, se puede sostener que "a partir de la reforma de la Constitucin en 1994 el principio de la ley ms benigna ha dejado de ser una garanta legal, para asumir el ser de una garanta constitucional" 36. "De tal modo, y atento a la jerarqua constitucional que ha asumido el principio de la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna, la decisin judicial que se sustentase en una fundamentacin que volviese inoperante tal principio, resultara descalificable en razn de su arbitrariedad." (Cfr. T.S.J Crdoba, Foro de Crdoba, Ao IX, N 43, Crdoba, 1997, pg. 218.). Es decir, no es posible que una ley particular como la del rgimen penal cambiario pueda excluir su aplicacin. La mayora de la Corte mediante la remisin al citado voto del Juez Petracchi destac adems que en cada supuesto debe hacerse un anlisis integral del caso, y cuando el cambio de la norma complementaria no es circunstancial sino sustancial, debe aplicarse el principio de benignidad. En efecto, si la reforma introducida le quita a la ley parte de su ncleo, el cambio favorable al imputado deber tener vigencia. Por su parte, los dos jueces restantes, Fayt y Argibay, se remitieron al voto en disidencia de los Dres. Fayt, Boggiano y Bossert en el citado precedente "Ayerza". All, en una posicin ms receptora an del principio de benignidad para estos casos, directamente se consign que cualquier tipo de modificacin ms benigna que sufra una norma complementaria de una ley penal en blanco, debe ser aplicada retroactivamente.

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Notas al Cdigo Penal Argentino, segunda edicin actualizada, Editora Crdoba, T 1, pg. 51.

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Fallo Agrigenetics37 En este fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resuelve un caso de hechos similares a los planteados en el Fallo Cristalux, aplicando idntica doctrina a la emanada de este ltimo, con la particularidad de que en este fallo el acusado no haba planteado la defensa de la ley penal ms benigna ni en primera instancia ni en Cmara.

IV. Las infracciones cambiarias y la Ley de Regularizacin Impositiva N26.476 La CSJN ha sostenido que en materia criminal, el legislador fija la pena de manera correlativa al valor del bien que se pretende proteger 38, es decir sopesando el valor relativo de los bienes cuya proteccin se pretende. Esto implica que existe una ntima correlacin entre bien jurdico protegido, el grado de proteccin que el legislador quiere otorgar a este ltimo y la gravedad de las penas con que se sancionan las conductas tpicas. La gravedad de la sancin nos da una pauta de la intensidad con la que el legislador quiso proteger el bien jurdico tutelado por la norma penal 39, as como un parmetro de valoracin sobre lo reprochable de la conducta de cara a la sociedad y a los individuos que la componen, que en definitiva es a quien el derecho busca brindar proteccin. La reciente decisin del legislador de extinguir la accin penal respecto de ilcitos cambiarios cometidos con fondos sustrados al pago de obligaciones impositivas que se hubieran sometido al Rgimen de Blanqueo, nos brinda una pauta muy til de cual es la valoracin que nuestro Poder Legislativo da al bien jurdico protegido por la Ley Penal Cambiaria. En efecto, la Ley 26.476 prev en su articulo 32 inciso (b) que la adhesin al rgimen de regularizacin y exteriorizacin de moneda all previsto extingue cualquier accin judicial civil, comercial y penal tributaria que hubiere sido entablada (o pudiere ser iniciada en el futuro) contra el contribuyente (incluyendo conductas que puedan catalogarse como evasin agravada). La Ley nada dice acerca de los ilcitos cambiarios, pero la Procuracin del Tesoro y el Dictamen de una de las
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Fallos 329:5410, La Ley Online. CSJN, octubre 19, 1989, Legumbres S.A. y otros, La Ley, 1991-A.

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De esta manera el homicidio es castigado con mayor rigor que un delito contra la propiedad, ya que el bien jurdico protegido por el primer delito es apreciado (lgicamente) por el legislador como ms importante que el bien tutelado por la segunda categora de ilcitos citada.

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Gerencias del BCRA vinieron a suplir la omisin del legislador, extendiendo los efectos del blanqueo sobre los ilcitos cambiarios. El reciente Dictamen de la Procuracin N88/09 (05/05/2009) dispuso que el acogimiento al rgimen creado por la Ley de Regularizacin Impositiva N26.476 extingue la eventual responsabilidad que pudiera existir por las infracciones cambiarias cometidas con los fondos cuya tenencia se exterioriza.40 Es decir que de acuerdo a lo sostenido por la Procuracin del Tesoro en criterio compartido expresamente por la Gerencia Principal de Estudios y Dictmenes de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias (Dictamen 87/09, del 22 de Abril de 2009) quien sea deudor del fisco y a su vez haya cometido un ilcito cambiario, tiene posibilidad de extinguir este ltimo mediante el acogimiento a un rgimen que le permite cancelar su deuda impositiva con una quita y en plazos de hasta 120 meses. Si el acogimiento a un rgimen de blanqueo es suficiente para extinguir la accin penal por el ilcito cambiario resulta justo y razonable continuar adelante con dicha accin contra quien voluntariamente regulariz la supuesta infraccin sin acogimiento a moratoria alguna? En este sentido resulta absolutamente injusto proseguir la acusacin penal contra personas que de forma voluntaria y de buena fe decidieron regularizar una omisin involuntaria a un rgimen de cambios confuso y eminentemente variable, mientras que simultneamente se concede un perdn y amnista generalizado para quienes simplemente decidan acogerse a un rgimen de blanqueo impositivo, cuya omisin en el pago de impuestos puede haber sido ardidosa e incluso pasible de sanciones penales tributarias. Quien realiz conductas que pueden dar lugar a sanciones penales tributarias (incluso por evasin agravada) y penales cambiarias es colocado en una mejor situacin que quien en la mayora de los casos actuando de buena fe pero inducido a error por las inentendibles Comunicaciones que el BCRA emiti espasmdicamente durante el ao 2002 omiti cumplir con alguna de esas normas, que en ciertos casos incluso se encuentran derogadas por el BCRA.41

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Nos hemos pronunciado en contra del Dictamen en nuestros artculos El blanqueo de capitales y las infracciones cambiarias publicado en La Ley Actualidad, del 21 de Mayo de 2009 y en Efecto del Dictamen de la Procuracin del Tesoro sobre infracciones cambiarias y el blanqueo de capitales, publicado en La Ley Impuestos N11, Junio de 2009.
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Cabe destacar que aun cuando las normas en cuestin estn derogadas expresamente o parcialmente por haber sido reemplazadas por un rgimen mas benigno el BCRA continua con las actuaciones sumariales tendientes a sancionar a los supuestos infractores.

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V. Conclusiones La materia cambiaria no conforma un compendio normativo estanco, aislado ni independiente del resto del ordenamiento jurdico que justifique, en base a abstractos y vagos conceptos supuestamente protectores de la comunidad toda o de los intereses del Estado el apartamiento de principios fundamentales con raigambre constitucional. Es justamente ante disposiciones normativas proteicas y mudables cuando con mayor ahnco aqullos deben respetarse, ms aun cuando las consecuencias implican responsabilidades de orden penal. La aplicacin de las sanciones penales contenidas en la Ley Penal Cambiaria debe estar estrictamente reservada para aquellas personas que en forma dolosa y sin que se configure respecto de ellas alguna causal exculpatoria hayan cometido materialmente el ilcito cambiario, ya sea por ser los responsables directos o por omisin, existiendo en este ultimo caso un deber concreto y positivo de supervisar la conducta tpica que se pretende sancionar. Los eventuales inconvenientes que pudieren surgir de la aplicacin plena de los principios penales a la materia cambiaria podran ser subsanados eliminando las sanciones penales y reemplazando las mismas por sanciones de multa de carcter administrativo. Los precedentes Cristaulux y Agrigenetics son dos fallos elogiables que se inscriben en la direccin correcta, ya que a travs de los mismos la CSJN respalda el principio de la aplicacin de la ley penal ms benigna a la materia cambiaria Teniendo en cuenta la gravedad de las sanciones contenidas en la Ley Penal Cambiaria y la importancia que las normas cambiarias revisten para la economa del pas, resulta imperioso que el Congreso Nacional debata y legisle un nuevo marco jurdico para el rgimen de cambios, que incluya no solo un anlisis de razonabilidad y constitucionalidad de las normas que actualmente lo componen (para decidir su eventual ratificacin o su derogacin y reemplazo), sino tambin una nueva Ley en la que se precise con claridad y nitidez la conducta tpica y los diferentes sujetos que pueden ser responsabilizados bajo la misma. ***

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