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Codigo Civil Argentino Comentado T. 2. Obra de 18 tomos. Autores: Ferrer - Medina - Mendez Costa.
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CODIGO CIVIL COMENTADO DERECHO DE FAMILIA

FRANCISCO A. M. FERRER GRACIELA MEDINA M A R I A JOSEFA MENDEZ COSTA
Directores

CODIGO CIVIL COMENTADO
DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFIA

DERECHO DE FAMILIA
Tomo I
Articulos 159 a 263

RUBINZAL - CULZONI E D I T O R E S

Talcahuano 442 - Tel. (Oil) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires Salta 3464 - Tel. (0342) 455-5520 - S3000CMV Santa Fe

RUBINZAL - CULZONI EDITORES
de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.

Talcahuano 442 - Tel. (Oil) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el deposito que dispone la ley 11.723 IMPRESO EN ARGENTINA

AUTORES DE ESTE TOMO

Articulos
Bibliografia general 159 a 164 165 166 a 171 172 a 174 175 176 a 197 198 a 200 201 a 206 207 208 209 a 212 213 214 a 216 217 218 219 a 226 227 a 238 239 a 263

Autores
MARIA JOSEFA M E N D E Z COSTA M I G U E L A N G E L CIURO CALDANI GRACIELA MEDINA CARLOS H. ROLANDO DELIA B. INIGO FRANCISCO A. M. FERRER JORGELINA GUILISASTI PEDRO D I LELLA GRACIELA MEDINA PEDRO D I LELLA GRACIELA MEDINA PEDRO D I LELLA GRACIELA MEDINA PEDRO D I LELLA GRACIELA MEDINA PEDRO D I LELLA MARIA JOSEFA M E N D E Z COSTA GRACIELA MEDINA - IRENE HOOFT MARIA JOSEFA M E N D E Z COSTA

Efectos civiles de las uniones de hecho:

FRANCISCO

A. M. FERRER

Resarcimiento de dahos en el divorcio y en la separacion personal: FRANCISCO A. M. FERRER
Pruebas biologicas en las acciones de filiacion: PEDRO ZUKAS

Filiaciony tecnicas de procreacidn humana asistida: FRANCISCO A. M. FERRER

SECCION SEGUNDA DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES DE FAMILIA TITULO I DEL MATRIMONIO Bibliografia general La evolucion del Derecho de Familia ha sido una constante en la legislacion argentina desde la entrada en vigencia del Codigo Civil en 1871, comenzando con la ley 2393 en 1889 hasta las tres ultimas, que no seguiran siendolo en el futuro, bajo los numeros 23.264, 23.515 y 24.779 (1985, 1986 y 1997, respectivamente) y ello refiriendose a las de mayor comprension porque leyes muy breves fueron y son significativas asi conserven vigencia muy pocos de sus textos. Las manifestaciones de esa necesaria agilidad son muy variadas: derogaciones expresas totales o parciales, introduccion de nuevas instituciones, modification o sustitucion hasta de las nuevas figuras, y no falta el caso de la vigencia simultanea de normas cronologicamente muy distantes. Las circunstancias expuestas dificultan agrupar la bibliografia en etapas en razon de la fecha de publicacion de las distintas obras. Por ello prescindimos de intentarlo anticipando que la bibliografia general sobre cada uno de los centros de interes del Derecho de Familia (matrimonio, filiacion, parentesco, adoption), incluidas en esta obra en sus respectivos lugares, revestira mayor exactitud temporal en este sentido.

MARfA .IOSI'1 A M K N D R Z COSTA

Las referencias a la bibliografia general y a la indicada para cada titulo y para cada capitulo inicial, se da por supuesta para todos los articulos comentados, sean o no acompanados por bibliografia especial y sin perjuicio de que la remision se haga expresamente en algunos casos. La remision tambien se efectua a la bibliografia especial de determinados articulos en ciertos textos.
ARIAS, Jose, Derecho de Familia, 2a ed., Kraft, Buenos Aires, 1952; AZPIRI, Jorge O., Derecho de Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2000; BELLUSCIO, Augusto C , Derecho de Familia, Depalma, Buenos Aires, 1974, vol. I; 1976, vol. II; 1981, vol. Ill; Manual de Derecho de Familia, 6a ed., Astrea, Buenos Aires, 1996 (dos vols.); BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI, Eduardo A. (coord.), Codigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 6; 1998, t. 7; 2001, t. 8; BORDA, Guillermo A., Tralado de Derecho Civil. Familia, 9a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993 (dos vols.); BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, 5° ed., Astrea, Buenos Aires, 1998; BUERES, Alberto J. (dir.) y H1GHTON, Elena I. (coord.), Codigo Civil y normas complementarias. Andlisis doctrinarioy jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. 1; BUSSO, Eduardo B., Codigo Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1946, t. II; CIFUENTES, Santos (dir.) y SAGARNA, Fernando A., Codigo Civil comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2003, t. I; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tea, Buenos Aires, 1953; FASSI, Santiago C , Estudios de Derecho de Familia, Platense, La Plata, 1962; GUASTAVINO, Elias P., Bien de familia, 2a ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984; LAFAILLE, Hector, Curso de Derecho Civil. Familia, comp. por P. Frutos e I. P. Argiiello, 2a ed., Biblioteca Juridica Argentina, Buenos Aires, 1957; LLAMBIAS, Jorge J., Codigo Civil anotado. Personas, matrimonio, divorcio, con la colaboracion de Patricio Raffo Benegas y Fernando Posse Saguier, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, t. 1-A; 2003, t. 1-B; LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Codigo Civil argentino, 3a ed., La Facultad, Buenos Aires, 1931, ts. I, II, III; LOPEZ DEL CARRIL, Julio, Estudios de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963; Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984; LORENZETTI, Ricardo L., Teoria general del Derecho de Familia: el conflicto entre los incentivos individuales y grupales, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 12, Derecho de Familia Patrimonial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996; MAID

DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES DE FAMILIA

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MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

NOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil espanol, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981; FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil. Derecho de Familia, Universo, Santiago de Chile, 1959; JOSSERAND, Louis, Derecho Civil. La familia, Bosch, Madrid, 1950; JUAN PABLO II, Familiaris consortio, Paulinas, Buenos Aires, 1981; LACRUZ BERDEJO, Jose I. y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asis, Derecho de Familia, 2a ed., Bosch, Barcelona, 1982; LECLERCQ, Jacques, La familia segirn el Derecho Natural, Herder, Barcelona, 1964; LEHMANN, Heinrich, Tratado de Derecho Civil. Familia, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953; LOPEZ, A.; MONTES, V. L. y ROCA, E., Derecho de Familia, 3a ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; MARTINEZ DE AGUIRRE, Carlos, Diagnostico sobre el Derecho de Familia, Rialp, Pamplona, 1996; MAZEAUD, Henri, Leon y Jean, Lecciones de Derecho Civil. Parte primera, Ejea, Buenos Aires, 1959, ts. Ill y IV; MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ejea, Buenos Aires, 1954, t. Ill; MORO ALMARAZ, Maria Jose y SANCHEZ CID, Ignacio, Lecciones de Derecho de Familia, Colex, Salamanca, 2002; PLANIOL, Marcel, Tratado elemental de Derecho Civil, Jose M. Cajica, Mexico, 1946-1947; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil segun el Tratado de Planiol, La Ley, Buenos Aires, 1964; ROYO MARTINEZ, Manuel, Derecho de Familia, Sevilla, 1949; VON THUR, Andreas, Derecho Civil. Teoria general del Derecho Civil alemdn, Depalma, Buenos Aires, 1946. En otros idiomas: AUBRY, Charles et RAU, Charles, Cours de Droit Civil frangais, 4a ed, Marchard-Billard, Paris, 1869/1878; BENAVET, Alain, Droit Civil. La famille, 10a ed, Paris, 2001; DA SILVA PEREIRA, Caio Mario, Instituicoes de Direito Civil, 3a ed, Forense, 1979, vol. V; MALAURIE, Philippe et AGNES, Laurent, Cours de Droit Civil, I. Ill, La famille, 4a ed, Cujas, Paris, 1994; MARTY, Gabriel et REYNAUD, Pierre, Traite de Droit Civil, 3a ed, Sirey, Paris, 1976; RODRIGUES, Silvio, Direito Civil, vol. 6, Direito de Familia, T ed, Saraiva, Sao Paulo, 1979; SAVATIER, Rene, Recherche de la famille (Essai sur I'etre familial), Familiales de France, Paris, 1949.

CAPITULO I REGIMEN LEGAL APLICABLE AL MATRIMONIO Art. 159
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Las condicioncs de validez intrinsecas y extrinsecas del ma-

Art. 159 trimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebration, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el rigen (Texto segiln ley 23.515). Concordancias: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos aprobado en el ambito de la Organizacion de las Naciones Unidas en 1966 (art. 23); Convencion Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (art. 17); Convencion Internacional sobre la Elimination de todas las Formas de Discrimination contra la Mujer, aprobada en el ambito de la Organizacion de las Naciones Unidas en 1979 (art. 16); Convencion de las Naciones Unidas de 1962 sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad minima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (art. 1); Convencion Interamericana sobre Normas Generales (Problemas Generales) de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) (ver en general art. 75, inc. 22, Const. Nac).

A ) Bibliografia especial GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, 6a ed., Depalma, Buenos Aires, 1988, ps. 289 y ss.; BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, 2a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, ps. 461 y ss.; KALLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, con la colaboracion de Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Buenos Aires, 1991, ps. 235 y ss.; WEINBERG DE ROCA, Ines M., Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 277 y ss.; FERNANDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Zavalia, Buenos Aires, 2003, ps. 695 y ss.; CIURO CALDANJ, Miguel Angel, Nuevo Derecho Internacional Privado matrimonial defuente interna, en J. 80-364 y ss.; La familia extramatrimonial en el Derecho Internacional Privado, en J. 54-D-9 y ss.

B) Doctrina En paises c o m o el nuestro, el tratamiento del matrimonio es especialmente influido por disposiciones internacionales de jerarquia constitucional o simplemente superior a las leyes. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, aprobado en el ambito de la 13

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Organizacion de las Naciones Unidas en 1966, tiene jerarquia constitucional. En su articulo 23 establece: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccion de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello. 3. El matrimonio no podra celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomaran las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucion del mismo. En caso de disolucion, se adoptaran disposiciones que aseguren la proteccion necesaria de los hijos. La Convencion Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, que tambien tiene jerarquia constitucional, reitera en su articulo 17 las reglas del Pacto antes referidas, con algunas variantes: el inciso 2 dispone que debe cumplirse con la edad y las condiciones requeridas para contraer matrimonio segiin las leyes internas, en la medida que estas no afecten al principio de no discriminacion establecido en la propia Convencion y el inciso 4 fija que las disposiciones que aseguren la proteccion necesaria a los hijos, se basaran unicamente en el interes y conveniencia de ellos. El inciso 5, al que suele asignarse caracter solo programatico, puntualiza que se deben reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. La Convencion sobre la Eliminacion de todas las Formas de Discriminacion contra la Mujer, aprobada en el ambito de la Organizacion de las Naciones Unidas en 1979, desde la reforma de 1994 tambien con jerarquia constitucional, se ocupa detenidamente de la programacion de todas las medidas para eliminar la discriminacion contra la mujer en el ambito matrimonial y familiar. Asi se ha de asegurar el mismo derecho para elegir libremente el conyuge y para contraer matrimonio solo por el libre albedrio y el pleno consentimiento (art. 16, inc. b).
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Art. 159 Cabe recordar asimismo la Convencion de las Naciones Unidas de 1962 sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad minima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (ley 18.444; es posible ver el texto de la Convencion y las ratificaciones y reservas en: Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/63_sp.htm -26-5-2003-). La Convencion tiene el objetivo de asegurar la vigencia de los derechos humanos y en su articulo 1° establece que no podra contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por estos en persona, despues de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. Aclara, no obstante, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el parrafo que antecede, no sera necesario que una de las partes este presente cuando la autoridad competente este convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. Un lugar destacado corresponde, en el ambito jusprivatista interamericano, a la Convencion Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-45.html -13-8-2003-). La fuerza del derecho humano a contraer matrimonio puede llevar a elastizar la regla del lugar de celebracion cuando, de acuerdo con el Derecho de ese sitio, la persona fuese ilegitimamente privada de ejercer esa facultad (no denegacion de justicia en sentido amplio). El "corte objetivo" con el que se delimita el tipo legal del articulo 159, separando la validez de los efectos, obedece a la larga duracion que puede tener el matrimonio. Importa dar un tratamiento particular a los efectos, diferenciandolos, a su vez, segun sean personales, especificamente alimentarios o relativos a bienes. Aunque en general el matrimonio ha dominado a la filiacion, el articulo es en parte una expresion de predominio inverso: una de las causas por las que se viene favoreciendo la validez del matrimonio con la aplicacion del Derecho del lugar de celebracion es el favorecimiento de la obtencion de filiaciones matrimoniales. Pese a los alcances literales, consideramos que el articulo 14, in15

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ciso 4, solo es aplicable a los negocios juridicos (Goldschmidt). Una laguna historica del ordenamiento normativo argentino es el regimen internacional de las uniones no matrimoniales. C) Jurisprudencia En diversas cuestiones, dadas las relativas analogias de ciertas disposiciones, pueden utilizarse para la ley 23.515 soluciones jurisprudenciales referidas a la ley 2393 y a los Tratados de Montevideo. Se ha establecido que si bajo la apariencia de un certificado de matrimonio fotocopiado no hay nada, pues nada se ha probado respecto de una efectiva celebracion de las nupcias, no cabe recurrir a la nulidad del matrimonio, sino invocar por via de accion o de excepcion la inexistencia real o material del acto o, en todo caso, una falsedad instrumental, por falsedad del certificado de un acta que en verdad nunca se labro y respecto de un matrimonio que juridicamente nunca se llevo a cabo. No puede hablarse de matrimonio inexistente, ya que el concepto de inexistencia se reserva para denotar algo que carece de alguno de sus elementos que hacen a la esencia de un acto1. El matrimonio de conyuges domiciliados en el pais celebrado en un consulado extranjero ha sido considerado inexistente2. Art. 160 No se reconocera ningiin matrimonio celebrado en un pais extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 6 7 del articulo 166 (Texto segun ley 23.515).
Concordancias: arts. 159 y 166.

A) Bibliografia especial
La indicada para el art. 159; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Sobre divorcio vincular y orden publico, en J.A. 1997-1V-658 (comentario a fallo); CHECHILE, Ana M., Matrimonios "in fraudem legis" celebrados en pais extranjero durante la vigencia de la ley 2393. iQuedaron convalidados a partir de la sancion de la ley 23.515?, en J.A. 1996-1-627.
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CNCiv., sala A, 22-10-90, "O. de H. 0 „ J. c/H. 0., E. s/Divorcio", SAIJ. Cam. Civ. l a Capital, 9-8-48, "B. K., B. c/G. S., S.", L.L. 52-469.

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Art. 160

B) Doctrina Los impedimentos referidos son los de consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacion (inc. 1°); consanguinidad entre hermanos y medios hermanos (inc. 2°); vinculo derivado de la adopcion plena, en los mismos casos de los incisos 1°, 2° y 4°, en tanto el de la adopcion simple es establecido con ciertas limitaciones (inc. 3°); la afinidad en linea recta en todos los grados (inc. 4°); el matrimonio anterior, mientras subsista (inc. 6°) y haber sido autor, complice o instigador del homicidio doloso de uno de los conyuges (inc. 7°). El articulo establece que las autoridades argentinas, judiciales o no, deberan negar su reconocimiento a los matrimonios celebrados con los impedimentos referidos; no se trata de una mera facultad de no reconocimiento. Los alcances de la norma son discutidos, porque un sector de la doctrina afirma que el no reconocimiento es un genero que abarca la inexistencia y la nulidad. Esta solo podria declararse en caso de contar con jurisdiction nacional y tendria mas posibilidades de reconocimiento por terceros pafses. Las disposiciones de los incisos de referenda constituyen, asi, un orden publico a priori que resguarda concepciones arraigadas de la conciencia juridica media argentina. Pese al proceso de globalizacion-marginacion que tiende a asemejar muchos aspectos de la vida juridica en el planeta, por ejemplo, con la aproximacion de nuestro regimen a las tendencias mayoritarias divorcistas, se presentan -como destacaremos- casos generados, sobre todo, por la anterior legislation que excluia la disolucion por divorcio vincular. Como entendemos que los impedimentos se establecen con el fin de beneficiar a las personas en su dignidad y no con miras al beneficio social, consideramos que se trata de disposiciones de orden publico y no de reglas de policia. Quizas el area de reserva mas discutible sea la que apunta a la adopcion simple, por ejemplo, cuando se trata de hijos adoptivos de una misma persona. En ultima instancia, varias de las reglas mencionadas contribuyen a evitar la "endogamia" y a asegurar la diversidad cultural y biologica, que puede considerarse uno de los despliegues promotores de la vida plena.
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Aunque la cuestion es discutible, participamos de la opinion que da caracter enumerativo a los impedimentos, de modo que no podria invocarse el articulo 14, inciso 4° para incluir otros. La introduccion del divorcio vincular en el Derecho positivo argentino ha motivado una importante transformation de nuestro orden publico e importantes problemas no resueltos por el legislador acerca del Derecho transitorio. Aunque se han limitado los alcances no divorcistas de nuestro orden publico, subsistieron problemas respecto de los matrimonios que antes resultaban contrarios a el por el impedimenta de matrimonios no disueltos. Incluso resultaron problematicos los matrimonios celebrados en el extranjero en base a divorcios, en principio, no reconocibles por atacar la jurisdiction exclusiva de los tribunales de la Republica (puede verse art. 104 de la ley 2393). Como lo expuso Maria Josefa Mendez Costa, surgieron conflictos entre la defensa de la monogamia y de la indisolubilidad del vinculo y el cambio del orden publico. Tal vez, la evolution de las ideas juridicas lleve a que en el porvenir se puedan reconocer efectos a los matrimonios celebrados con los impedimentos dirimentes de referencia, cuando circunstancias excepcionales lleven a resguardar asi de graves danos a las personas que los contrajeron. Ya existe cierta tendencia a admitir que matrimonios invalidos tengan efectos previsionales. C) Jurisprudencia Se han producido pronunciamientos diversos acerca de si cuando los actos que interesan a la cuestion se produjeron durante la vigencia de la ley 2393, el hecho de que el divorcio de un primer matrimonio se haya convertido posteriormente en vincular, en virtud de lo previsto en la ley 23.515, es o no relevante para mejorar la condition de la union. En un sentido se ha dicho que, en un caso vinculado con Paraguay y regido por los Tratados de Montevideo, en virtud de la modification de los principios que informan la legislation matrimonial argentina por la ley 23.515 y del criterio de actualidad del orden publico internacional, el orden juridico argentino carece de interes actual en reac18

Art. 160

cionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos sucesorios del conyuge superstite1. Se ha sostenido que es violatorio del debido proceso el pronunciamiento que -sin haber oido a la interesada ni haberle permitido producir prueba- declare la ineficacia del matrimonio celebrado en el extranjero por ser en fraude a la ley argentina, pues se ha obviado el proceso de conocimiento que la interesada debio promover para defender los derechos del que se consideraba titular por la ley frente a los herederos instituidos por el causante2. Existe, a su vez, jurisprudencia que senala que la declaracion de conversion del divorcio no dirimente en vincular carece de efecto retroactivo y no importa suprimir para el pasado el impedimento que afectaba al segundo matrimonio celebrado en el extranjero luego del divorcio pero antes de la conversion, sino solamente habilitar al divorciado para contraer otro a partir de la sentencia disolutiva3. En la linea de la no retroactividad, se entiende que el articulo 160 dispone expresamente que no se reconocera ningun matrimonio celebrado en un pais extranjero si mediaran algunos de los impedimentos que enumera con sujecion al articulo 166, inciso 6° del mismo y para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraido con impedimento de ligamen no es necesaria la promocion de la accion de nulidad. Un viejo plenario civil nacional establecio en ese sentido que no es necesario para privar de efectos a la partida de matrimonio extranjero contraido con impedimento de ligamen en fraude a la ley la promocion de la accion de nulidad prevista por la ley 23934. Recientemente se ha senalado que la ley 23.515 no dejo sin efecto la
C.S.J, de la Nacion, 12-11-96, "Sola, Jorge Vicente s/Sucesion ab intestato" (S 794-XXIX), Fallos: 319:3, p. 2779, J.A. 1997-IV-654; en el mismo sentido, S.C. de Mendoza, sala I, 5-9-94, "Saccone, Romeo Argentino en J.: «Saccone, Romeo Argentino c/Elisa Rodriguez s/Nulidad matrimonial. Casacion»" (Libro: S 249-168), SAIJ, J.A. 1995-1-492. 2 C.S.J, de la Nacion, 21-6-2000, "Eugenio Durante", Fallos: 323:2, p. 1669 (con disidencia del Dr. Antonio Boggiano). 3 C.S.J, de la Nacion, 12-11-96, J.A. 1997-IV-654 cit. 4 CNCiv., en pleno, 8-11-73, J.A. 22-1974-289, L.L. 154-208, E.D. 54-136. 19
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doctrina establecida anteriormente, en el sentido de que para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraido con impedimenta de ligamen en fraude a la ley no es necesaria la promocion de la accion de nulidad5. Se ha dicho que carece de vocacion sucesoria la primera esposa del causante si al contraer matrimonio con este en el extranjero pesaba sobre ella el impedimenta de ligamen por encontrarse divorciada bajo el regimen de la ley 2393, sin importar que posteriormente fuera convertido en divorcio vincular bajo los efectos de la ley 23.515. Debe estarse al principio de que los actos concluidos bajo la ley anterior quedan regidos exclusivamente por ella y, en sentido analogo, los que se realizan en vigencia de la nueva ley se rigen exclusivamente por esta6. Se afirma que el matrimonio celebrado en el extranjero con impedimenta de ligamen posee efectos previsionales en tanto no haya sido privado de validez por sentencia de juez civil competente, dictada en un proceso ordinario, promovido por parte legitimada para accionar la nulidad de matrimonio (conf. arts. 9°, inc. 5°; 84, 86, 102 y cones., ley 2393 y arts. 166, inc. 6°; 219, 227 y 233 del Cod. Civ., segun ley 23.515)7. Art. 161 La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar de celebration. El matrimonio celebrado en la Repiiblica cuya separacion personal haya sido legalmente decretada en el extranjero, podra ser disuelto en el pais en las condiciones establecidas en el articulo 216, antique el divorcio vincular no fuera aceptado por la ley del Estado donde se decreto la separacion. Para
CNCiv., sala G, 21-9-2001, "M., L.", J.A. 2002-11-559. CNCiv., sala G, 20-11-2000, "Cersosimo, Fernando L.'\ J.A. 2001-111-792 (tambien: Legalmania.com., martes 27-5-2003, http://www.legalmania.com/derecho/nuevo_fallo.htm -27-5-2003-). 7 SCBA, 23-4-92, "Mallea de Venturing Delia Manuela Satumina c/Caja de Prevision Social para Escribanos s/Demanda contencioso administrativa", BA B81466. Un caso que, de cierto modo, integra una confusa trama de episodios es el que fallo la C.S.J, de la Nacion el 3-11-98, en "Zapata Timberlake, M. M. G. c/Stehlin, C. J. F." (puede verse Latinoamerica-online, hltp.7Avww.latinoamerica-online.it/archiviopacsi/argcntina6.html -10-8-2003-).
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Art. 161 ello, cualquiera de los conyuges debera presentar ante el juez de su actual domicilii) la documentation debidamente legalizada (Texto segun ley 23.515).
Concordancia: art. 216.

A) Bibliografia especial
La indicada para el articulo 159.

B) Doctrina En correspondencia con el criterio de relacionar la prueba con lo probado, el articulo establece que la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el Derecho del lugar de celebration. Es esta la manera de asegurar que los contrayentes podran probar en el futuro el vinculo contraido. Se sostiene que la invocation del articulo 14, inciso 4° da lugar a la posibilidad de probar de acuerdo con el Derecho interno argentino. Reflejando el caracter de, al menos relativo, orden publico que poseen las cuestiones matrimoniales, ahora los matrimonios celebrados en la Reptiblica resultan siempre divorciables. Es relevante considerar que este relativo "orden publico" divorcista solo se aplica a los matrimonios celebrados en la Republica. A la inversa, con anterioridad a la ley 23.515, los matrimonios celebrados en el pais resultaban no divorciables (ver arts. 7° y 104 de la ley 2393). C) Jurisprudencia En cuanto a prueba del matrimonio hay desde hace tiempo abundante jurisprudencia, por ejemplo, referida a la inscription de un matrimonio consensual contraido en China1 y acerca de la prueba supletoria del matrimonio2. Jurisprudencia antigua ha establecido que la validez formal del matrimonio y lo relativo a los medios de prueba
Cam. Civ. la Capital, 23-3-42, "Wong, Ivy Tang de y otro" (C.S.J, de la Nacion, 24-7-42), J.A. 1942-III-309, tambien en L.L. 27-718. 2 Cam. Civ. T Capital, 22-12-47, "Van den Boogart, Monica F. S. (sue.)", L.L. 50-218.
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para mostrar su existencia se rigen por la lex loci celebrationis; cuando para acreditar el matrimonio no es posible obtener las pruebas que prescribe la ley del lugar de celebracion o las mismas son incompletas o contradictorias debe recurrirse a la prueba supletoria, pues interesa al orden publico la determination del estado civil de las personas. El regimen de la prueba supletoria se rige por la ley de celebracion del acto y la falta de demostracion de la existencia de esa ley justifica la aplicacion subsidiaria de la lex fori'. En su momenta se considero que, dada la imposibilidad de obtener documentation de paises ubicados detras de la "cortina de hierro", procedia justificar por information sumaria el matrimonio de refugiados politicos y el nacimiento y filiation de los hijos4. Art. 162 Las relaciones personaks de los conyuges seran regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiendose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de este, se aplicara la ley de la ultima residencia. El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regiran por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulara por el derecho del domicilio del demandado si fuera mas favorable a la pretension del acreedor alimentario. Las medidas urgentes se rigen por el derecho del pais del juez que entiende en la causa (Texto segun ley 23.515). A) Bibliografia especial La indicada para el artfculo 159. B) Doctrina La referenda a "relaciones" y no a "efectos" indica cierta consiCNCiv., sala B, 27-7-56, "D. B., K. c/D. B„ M. M.'\ L.L. 84-493; en relation con la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero puede verse, asimismo, CT'CC de San Isidro, sala II, 11-6-74, "San Pablo de Aprile, Berta C. c/San Pablo de Breuer, Maria D.", E.D. 60-496. 4 a Jl Inst.CCom.Cap. N° 25, 9-8-60, consentida, "Wagner, Marton y otros".
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deracion mas consensual y menos institucional de la cuestion. La diferenciacion de las relaciones personales y las vinculaciones referidas a bienes obedece, en gran medida, al proposito de dar mutabilidad a la conexion de las primeras y cierta fijeza al contacto de las segundas. Ademas, vale tener en cuenta que, para algunas concepciones, los efectos personales deben merecer una atencion central en las cuestiones matrimoniales. Cabe la posibilidad de que se presenten lagunas historicas ante casos de parejas que nunca hayan tenido domicilio efectivo o residencia comun. Consideramos que podria aplicarse, para cada parte, el Derecho de la ley personal de su propio domicilio. Sobre todo para evitar planteos que demoren los tramites alitnentarios, el Codigo evita el problema de las "calificaciones", que quizas debiera desembocar en la calificacion personal, asignando un antecedente especifico a los asuntos alimentarios. Asi se viabiliza, ademas, la especificidad del asunto alimentario con una consecuencia en cierta medida diversa de la utilizada para las relaciones personales. En lugar de conectar los asuntos alimentarios al Derecho del lugar donde los conyuges viven de consuno, como lo hace con las relaciones personales, el Codigo vincula las cuestiones alimentarias al Derecho del domicilio conyugal, que en los hechos suele no subsistir como domicilio donde los conyuges viven de consuno. El favor a la prestation de alimentos lleva a una diferenciacion normativa que somete el monto al Derecho del domicilio del demandado si fuere mas favorable a la pretension del acreedor alimentario. Aunque la cuestion puede suscitar discusion, creemos que el caracter beneficioso debe ser decidido por el acreedor. Como es habitual, las medidas urgentes han de resolverse de acuerdo con el Derecho que mejor conoce el juez de la causa, es decir, el de su propio pais.
Art. 163 Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto caracter real, no este prohibido por la ley del lugar de ubicacion de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable
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para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despues del cambio (Texto segun ley 23.515). Concordancias: arts. 10, 1211 y 3129; ley 14.394.

A) Bibliografia especial
La indicada para el art. 159; RADZYMINSKI, Alejandro P., Ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio en el Derecho Internacional Privado argentino, en Enciclopedia Juridica Omeba, apendice t. VII, ps. 554 y ss. (tambien en E.D. 156-863); CIURO CALDANI, Miguel Angel, Efectos en la Republica de las convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero, en Revista de Derecho Internacional y Ciencias Diplomdticas, N° 39/40, ps. 5 y ss.

B) Doctrina Corresponde tener en cuenta los articulos 10, 1211 y 3129 respecto del regimen de derechos reales sobre bienes raices situados en la Republica, que pueden considerarse limitativos de estos articulos. Sin embargo creemos que, atendiendo al caracter posterior de la ley 23.515, a su inspiration en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y a la delimitacion general contenida en el articulo 163, los articulos historicos solo alcanzan en este caso a las cuestiones de estricto caracter real. Otro tema que puede originar problemas es la articulation del regimen matrimonial con el de bien de familia contenido en la ley 14.394. Consideramos que las soluciones respecto del bien de familia son relativamente autonomas de las respuestas internacionales referidas. En definitiva, en el articulo 163 el legislador construye un antecedente que abarca las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes sometiendolo, con criterio relativamente institucional, al Derecho domiciliario. Sin embargo, con miras a evitar cambios fraudulentos por abuso de uno de los conyuges respecto del otro e incluso aproximandose al objetivo de asegurar a terceros, opta por cierta contractualidad en la referenda al primero de los domicilios conyugales. La solution puede presentar situaciones de
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grave injusticia, dada la gran distancia temporal que suele presentarse entre el primer domicilio y el actual, pero cabe reconocer que las posibilidades de cambio del contacto espacial generan, a menudo, importantes dificultades. Para el caso de carencia historica en que la pareja no haya tenido domicilio, ni subsidiariamente residencia permanente, estimamos que deberia aplicarse el Derecho del lugar de celebracion del matrimonio. C) Jurisprudencia Para excepcionar el derecho de la actora a pedir la division de la cosa comun fundando dicha excepcion en los terminos del articulo 53 in fine de la ley 14.394, el matrimonio extranjero invocado por la demandada debe ser probado por medios fehacientes (art. 161, ley 23.515)'. Art. 164 La separacion personal y la disolucion del matrimonio se rigen por la ley del ultimo domicilio de los conyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 161 (Texto segiin ley 23.515).
Concordancia: art. 161.

A) Bibliografia especial La indicada para el articulo 159. B) Doctrina La separacion personal y la disolucion del vinculo matrimonial son cuestiones personales profundas a las que les corresponde, por afinidad, el contacto con el Derecho del ultimo domicilio conyugal. Las tensiones entre paises divorcistas y no divorcistas, hoy disminuidas por el aumento de los ultimos, generan en ciertos sistemas juridicos como los de los Tratados de Montevideo, compromisos diversos entre el contacto domiciliario y el de celebracion. Estimamos que en caso de carencia historica en que no hayan exisCNCiv., sala K, 24-10-89, "Cajaraville, Jorge Alberto c/Montes, Celina s/Sumario", SAIJ.
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tido domicilio ni subsidiariamente residencia permanente habri'a que referirse al Derecho del lugar de celebration.

CAPITULO II DE LOS ESPONSALES Art. 165 Este Codigo no reconoce esponsales de futuro. No habra accion para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 21, 172, 531 -inc. 3°-.

A) Bibliografia especial
La indicada en la parte general y ZANNONI, Eduardo, La responsabilidad civil por ruptura de la promesa de matrimonio y del concubinato, en BELLUSCIO-KEMELMAJER DE CARLUCCI-ZANNONI, Responsabilidad civil en el Derecho de Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 84; DE PASCUALE, M. y CORDOBA, M. M., Responsabilidad por incumplimiento de esponsales, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1994, t. Ill; DIORIO, Atilio O., Responsabilidad por noviazgo no concretado en matrimonio, en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de Danos, La Rocca, Buenos Aires, 2000; FERRER, Francisco M, Los esponsales en el Derecho Civil argentino y en el Derecho Comparado, en Cuestiones de Derecho Civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1979; LAGOMARSINO, Carlos A., La promesa de matrimonio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, y Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio, en Derecho de Familia, libro en homenaje a la doctora Maria Josefa Mendez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 371; MEDINA, Graciela, Danos en el Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, y Responsabilidad por ruptura de noviazgo, en L.L. 1999-B-950; SAMBRIZZI, Eduardo A., Danos en el Derecho de Familia, La Ley, Buenos Aires, 2001; BELLUSCIO, Augusto C„ Restitution de donaciones entre prometidos, en J.A. 1973-20-374; BUSTO LAGO, Jose Manuel, Alcance y significado de la indemnizacion debida en el supuesto de incumplimiento de la promesa de matrimonio, en Revista de Derecho Privado, Madrid, t. LXXXII, enero-diciembre de 1998; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Funcion de la equidad en la relation de lajusticia, en L.L. 1990-E-628; BORDA, Guillermo, Res26

Art. 165 ponsabilidadpor la ruptura de lapromesa de matrimonio, en Revista Scribas, N° 4, homenaje al Dr. Guillermo Borda, Arequipa, 1998, p. 65 y en RDPC, N° 12, p. 49; ANDRADA, Dalmacio, Ruptura intempestiva del noviazgo y responsabilidadcivil, en L.L. Cordoba, marzo de 2001, p. 145; FASSI, Santiago C , Ruptura de un compromiso de matrimonio, en L.L. 151-98; GUASTAVINO, Elias P., Restitucion de bienes entregados por causa de matrimonio, si este no se celebra, en J.A. Doctrina 1974-267; LAMI, C. R., El Derecho ante el noviazgo, en L.L. 1979-A-386; LOPEZ CABANA, Roberto M., Nuevos danos juridicos, en Revista del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, 1990, t. I, p. 86; UR1ARTE, Jorge A., Responsabilidad por la ruptura de lapromesa de matrimonio, en J.A. 1992-11-843.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto y principios generales. 2. Concepto de noviazgo y de esponsales. 3. Esponsales. Codigo Civil y Ley de Matrimonio Civil. 4. Situacion de los regalos: ^.son depositos o donaciones? 5. Fundamento de la obligacion de responder por los gastos hechos con motivo del matrimonio. a) Tesis del enriquecimiento injusto. b) Tesis de la culpa in contrahendo. c) Tesis de la responsabilidad civil extracontractual. 6. Presupuestos de la responsabilidad aquiliana por ruptura de esponsales. a) Ilicitud. b) Factor de atribucion. c) Relacion de causalidad. d) Dafio. 7. Indemnizaciones de equidad.

1. Concepto y principios generales Advertimos que a la finalizacion de una relacion de noviazgo o de convivencia alternativa al matrimonio se pueden plantear los siguientes problem as: a) Reclamos entre las partes por la reparacion de los danos que la ruptura de la relacion le produjo a una de las mismas. b) Reclamos por la restitucion de los aportes o de las donaciones. c) Reclamos frente al tercero que provoco la muerte del novio. De la enunciacion de la problematica se advierte claramente que la finalizacion de una relacion afectiva con fines de matrimonio puede ser causada por culpa de un tercero o por decision de una de las partes integrantes de la pareja, en ambos casos la ruptura puede generar perjuicios. Hay danos como el sufrimiento por el desamor que no son susceptibles de reparacion por equivalente, hay otros como los danos causados por dolo o culpa grave que deben ser indemnizados.
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Como se advierte las situaciones son multiples y muy variadas, por ello vamos a centrar el analisis en determinar cuando se debe responder por los danos causados al fin de un noviazgo y con que alcances. Creemos necesario distinguir claramente el noviazgo de la union de hecho; la distincion no es solo por un academicismo conceptual sino porque las diferentes formas de relacion generan diferentes consecuencias juridicas a la hora de la reparacion. A tal fin consideramos conceptualizar: a) El noviazgo, como reunion de personas de diferente sexo, que no conviven maritalmente y que se han formulado promesa de contraer matrimonio. b) El concubinato, como union de personas de diferente sexo que mantienen una comunidad de habitacion y de vida similar al matrimonio, en la cual puede existir o no promesa de matrimonio. c) Las uniones homosexuales y transexuales, que son uniones de dos personas del mismo sexo que mantienen una comunidad estable de habitacion y de vida que es conocida publicamente. Los caracteres facticos de la relacion tienen enorme importancia a los fines de acordar una indemnizacion por danos, a cuyo efecto creemos necesario: - Definir los esponsales y el concubinato; - establecer como son regulados en el Derecho argentino; - resenar los casos de jurisprudencia argentina; - enunciar la problematica que genera la restitution de donaciones; - fundamentar por que se debe responder ante la ruptura intempestiva de los esponsales; - efectuar una enumeration de los presupuestos necesarios de la responsabilidad por ruptura intempestiva. 2. Concepto de noviazgo v de esponsales El noviazgo ha sido en la Argentina la forma tradicional de relacionarse con anterioridad al matrimonio, es mas, hasta hace muy poco tiempo era la unica forma de relacion prematrimonial con intention matrimonial, que tenia aceptacion social valida.
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Art. 165 En la actualidad el noviazgo no es la unica forma de relacion entre las parejas con anterioridad al matrimonio. Existen relaciones de noviazgo, como asi tambien uniones de hecho convivenciales, con y sin compromiso matrimonial. Hasta hace una decada lo normal era que las parejas solteras antes de casarse mantuvieran una relacion de noviazgo, en la que se comprometian a celebrar matrimonio, el noviazgo era la relacion de dos personas de diferente sexo, previa a la celebracion del matrimonio, de caracter afectivo, sin convivencia marital, durante la cual los novios se prometian celebrar el acto juridico matrimonial. Explicado que entendemos por noviazgo, creemos preciso definir los esponsales: "es la promesa que se hacen un hombre y una mujer de contraer matrimonio en el futuro" (Zannoni). La importancia juridica de esta institucion ha variado con el correr de los siglos y la diferencia de culturas y de pueblos. De tener una gran importancia en el Derecho Romano y en el Derecho Canonico ha pasado a constituir para algunos juristas, como Planiol, una suerte de "nada juridica" (Lagomarsino). En la actualidad, si bien puede sostenerse doctrinariamente que los esponsales son "nada juridica" porque es una promesa sin fuerza vinculante porque no permite obligar a su cumplimiento, lo cierto es que el noviazgo como institucion sigue existiendo y cada dia se celebran muchos noviazgos con firmes y serias intenciones de contraer matrimonio. En virtud de esta creencia, y en aras al fin comun, los novios se hacen donaciones, realizan adquisiciones en comun, efectuan ahorros conjuntos y adoptan una modalidad de vida propia del noviazgo y de la promesa de matrimonio realizada. Muchas veces el noviazgo se concreta en el matrimonio al que las dos partes aspiraban, pero muchas otras el matrimonio no se celebra y por mas que para algunos los esponsales sean una "nada juridica", lo cierto es que algun destino tienen que tener las inversiones hechas en comun con fin de matrimonio, y algunas disputas se plantean por los regalos que los novios se hicieron mutuamente. Ademas, se generan interrogantes sobre si existe alguna responsabilidad para quien incumple la promesa de matrimonio realizada al otro contrayente o si en
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aras de la libertad absoluta de casarse, se puede romper una promesa de matrimonio causando dano al otro celebrante por una actitud de mala fe, o enriqueciendose indebidamente a costa de un empobrecimiento de una de las partes. Para poder abordar la tematica de la responsabilidad civil y los esponsales, previamente nos ocuparemos de la cuestion de su regulation juridica. 3. Esponsales. Codigo Civil y Ley de Matrimonio Civil Nuestro Codificador, siguiendo las ensenanzas francesas de su epoca, no dio valor vinculante a la promesa de matrimonio, ello lo establecio en el articulo 166 de su Codigo, que fuera reproducido textualmente por el articulo 8° de la Ley de Matrimonio Civil, que dice: "La ley no reconoce esponsales de future Ningun tribunal admitira demandas sobre la materia, ni por indemnizacion de perjuicios que ellos hubieran causado". La norma originaria de nuestro Codigo de Derecho Privado ponia el acento en dos aspectos, a saber: - Imposibilidad de exigir el cumplimiento de la promesa de casarse. - Prohibicion de reclamar danos y perjuicios en virtud del incumplimiento de contraer nupcias. La ley 23.515 suprimio la prohibicion de reclamar danos y perjuicios en virtud del incumplimiento de la promesa matrimonial. En virtud de esta supresion, entendemos que si bien no se puede exigir que el novio se case, si se lo puede responsabilizar por los danos y perjuicios que cause el rompimiento de los esponsales, si se dan los presupuestos de la responsabilidad civil. 4. Situation de los regalos: 6son depositos o donaciones? Los diferentes precedentes jurisprudenciales se han inclinado por resolver la cuestion de la restitution de los regalos, senalando que en algunos casos se trataba de donaciones y, en otros, que eran bienes que habian sido entregados por un novio al otro en deposito. Creemos que los regalos que el novio le hace a la novia con fines de matrimonio no son entregados en calidad de deposito, porque lo
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que caracteriza al deposito es que ellos son entregados para que les sean restituidos al depositante y la intencion que lleva a un novio a hacerle regalos a su novia no es precisamente la de que esta se los devuelva (Zannoni). Consideramos que las donaciones hechas entre los novios con destino a la vivienda en comun estan hechas con la condicion imph'cita de que el matrimonio se celebre; si la condicion no se cumple, la donation no se perfecciona; se aplica por analogia lo dispuesto por los articulos 1238, 1248 y 1240. Tambien se puede considerar que estos actos quedan viciados de nulidad relativa por falta de causa o error sobre la causa (arts. 926 y 1045) (Belluscio). 5. Fundamento de la obligacion de responderpor los gastos hechos con motivo del matrimonio En este punto nos proponemos analizar cual es el fundamento de la obligacion de responder cuando una de las partes ha dado fin al noviazgo, sin ilicitud, pero imprevistamente, y la otra le reclama los gastos hechos con motivo del casamiento no celebrado por la intempestiva voluntad de uno de los contrayentes. a) Tesis del enriquecimiento injusto Si se asume la idea de que el enriquecimiento injusto es fuente de obligaciones en calidad de principio, puede llegarse a proponer que el rompimiento de la promesa de esponsales se deba indemnizar de acuerdo a tal principio. Partiendo de la base de que el rompimiento de la promesa matrimonial no constituye un hecho ilicito, aun asi se puede indemnizar a quien no origino el rompimiento acudiendo al principio del enriquecimiento sin causa, ya que el nacimiento de la obligacion no descansa en la comision de un acto ilicito, sino en un empobrecimiento injusto. Piensese en la novia que ha comprado el vestido de novia, o ha pagado los gastos de la fiesta de casamiento, puede que no haya acto ilicito en la ruptura de la promesa de matrimonio, pero no cabe duda de que hay un empobrecimiento injusto de la parte abandonada.
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Lo que ocurre es que para que funcione el principio del enriquecimiento sin justa causa, no basta el empobrecimiento de una de las partes, sino que ademas tiene que haber un correlativo enriquecimiento por parte de otra de las partes, que en la especie no se da. Esto nos ha llevado a considerar que la naturaleza jurfdica de la obligacion de reparar a quien sufre el fin intempestivo de la relacion sin que exista ilicitud, radica en la culpa in contrahendo. b) Tesis de la culpa "in contrahendo " La idea fundamental que guia la obligacion de reparar en la culpa in contrahendo ha sido explicada en la doctrina italiana al analizar el articulo 1337 del Codice Civile: "Si en el curso de las relaciones y negociaciones preliminares una parte hace surgir en la otra una razonable confianza de que el contrato se va a concluir y esta realiza determinados gastos en virtud de tal prevision, la parte que sin una justa causa o motivo, rompe tales tratos esta obligada a la indemnizacion de los danos y perjuicios provocados a la parte que, de buena fe, realizo aquellos gastos, con el limite del llamado interes negativo". Es obvio que de por si los tratos (entrar en trato) no constrinen nunca a celebrar el contrato y puede ponerseles fin sin haber concluido. Pero hoy se acepta uniformemente que en toda relacion precontractual se impone un comportamiento correcto y leal de cuya violacion deriva la obligacion de indemnizar los danos causados a la parte que vio defraudadas sus expectativas si no existe una causa que justifique la ruptura. Esta idea propia del ambito negocial es facilmente trasladable a la orbita que nos ocupa, donde los esponsales constituyen actos juridicos en los cuales las partes se comprometen a celebrar matrimonio. Considerando que los esponsales son un negocio juridico familiar de caracter preparatorio, mediante el cual los prometidos se obligan a celebrar matrimonio civil, cuando la promesa se incumple arbitrariamente surge la obligacion de indemnizar fundada en la culpa in contrahendo y limitada al interes negativo, ya que no existiendo obligacion de celebrar matrimonio las partes carecen de derecho al interes positivo, pues carecen de accion para pedir que se le coloque en la misma
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situacion que estarfan de haberse cumplido lo pactado, esto es, de haberse celebrado el matrimonio proyectado. La promesa de matrimonio no se diferencia desde la perspectiva juridica de los tratos preliminares, de forma que si cuando estos asumen una particular seriedad y hacen surgir una razonable confianza en la contraparte de que el negocio juridico de que se trate va a concluirse, no pueden interrumpirse de forma arbitraria e injustificada, y si ello ocurre surge una obligacion indemnizatoria. De igual forma la promesa de matrimonio considerada como una fase previa de la conclusion del negocio juridico matrimonial, incumplida sin justa causa generara una responsabilidad del mismo tipo (Busto Lago). c) Tesis de la responsabilidad civil extracontractual Indiscutiblemente los gastos realizados en ocasion del matrimonio no celebrado por culpa del otro contrayente seran indemnizados cuando se den los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, lo que ocurre es que dificilmente se pueda demostrar el factor de atribucion teniendo en cuenta el principio internacional de libertad nupcial. 6. Presupuestos de la responsabilidad aquiliana por ruptura de esponsales Para lograr una indemnizacion por los danos causados por la ruptura intempestiva de noviazgo se debe demostrar el hecho antijuridico, el factor de atribucion, el dano, y la relation de causalidad entre el hecho y el dano. a) Ilicitud El romper una promesa de noviazgo no constituye un ilicito civil, ya que el compromiso celebrado entre los novios de contraer nupcias no es susceptible de ser ejecutado. En la especie de lo que se trata es de preservar la libertad de casarse o de no hacerlo. Si partimos de la base de que el rompimiento de un noviazgo no constituye de por si un hecho ilicito, cabe preguntarse ^como se puede pensar en que la no celebracion del matrimonio puede traer aparejada la obligacion de indemnizar?
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Lo que ocurre es que la ilicitud no se encuentra en el rompimiento de las promesas de esponsales, sino en la alteracion del deber juridico de no danar a otro, que en la especie se produce por la ruptura intempestiva del noviazgo, la que debe analizarse en cada caso en particular. Sin animo de hacer un decalogo de situaciones que generen la obligation de indemnizar, nos permitimos enumerar las siguientes situaciones que pueden dar lugar a responsabilidad por ruptura intempestiva de noviazgo: - El mantener un noviazgo y fijar fecha de casamiento ocultando la imposibilidad de celebrar nupcias por ser ya casado. - El mantener un noviazgo y fijar fecha de casamiento, y el dia de la boda comunicar que nunca se tuvo intenciones de casar. - El seducir a mujer honesta menor de 18 anos mediante promesa de matrimonio, tener relaciones sexuales y luego no celebrar el matrimonio. b) Factor de atribucion Indiscutiblemente el factor de atribucion es el dolo o la culpa grave, ya que aunque siempre existe un riesgo en toda relacion entre un hombre y una mujer no podemos aceptar que estemos frente a una actividad riesgosa que de origen a la responsabilidad por riesgo. c) Relacion de causalidad Necesariamente el dano debe ser producto de una relacion de causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad, ello implica que debe existir una adecuada causalidad entre la finalizacion del noviazgo y el dano reclamado. d) Dano Los danos que se pueden reclamar son los danos morales y materiales. El dano material, por su parte, puede estar constituido por diferentes rubros: 1) Danos emergentes que guarden directa relacion con la ceremonia frustrada: - Gastos de vestimenta nupcial;
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- gastos de fiesta; - gasto de viaje de luna de miel; - participaciones de casamiento; - gastos frente al Registro Civil; - gastos de iglesia, flores y coro. 2) Danos materiales causados por el hecho generador de la ruptura: si la ruptura del noviazgo ha venido precedida de actos violentos corresponde condenar a indemnizar los danos causados por estos hechos, como en cualquier supuesto de danos a las personas: - Gastos medicos y de farmacia; - incapacidad sobreviniente; - lesiones; - gastos por tratamiento psicologico. 3) Lucro cesante: - Renuncia al trabajo para hacerse cargo de las tareas domesticas; - traslado de la actividad que se ejercia a otra ciudad por fines del matrimonio; - tiempo de trabajo perdido para la organizacion de la ceremonia frustrada. 4) Dano moral: el dano moral esta constituido por la angustia, sufrimiento, padecimientos, humillaciones, sufridos por el obrar de la persona con quien se penso unir la vida, y, en el caso de la mujer, por la perdida de chance de tener hijos, cuando la relacion se ha prolongado en el tiempo y la mayor edad de la mujer le resta posibilidades de concebir naturalmente. 7. Indemnizaciones de equidad Podria pensarse en el otorgamiento de una indemnizacion de equidad cuando no se dan los presupuestos de la responsabilidad civil. Personalmente pensamos que ellas no corresponden en el supuesto en analisis por las siguientes consideraciones: La reforma de la ley 17.711 recepta la equidad en materia resarcitoria en un doble aspecto: a) Faculta a los jueces para imponer el deber de reparar el dano
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al autor de un acto involuntario, quien por tal razon no se encontraba obligado a ello (art. 907, 2° parr.), y b) permite a los magistrados atenuar la indemnizacion integral, que corresponda abonar (art. 1069). Consideramos que en materia de ruptura de esponsales no se pueden otorgar indemnizaciones de equidad, porque no estamos frente a hechos involuntarios, entendiendo por tales a todos los supuestos de inimputabilidad conformados por aquellos actos humanos en los que esta afectado el discernimiento, la intention o la libertad. La equidad, en la conception tradicional aristotelica, es un poder otorgado al juez para apartarse de las soluciones generales dadas por la ley para adaptar la justicia al caso concrete Pero no es admisible que en aras de ella se propugne el "derecho libre", ni que se justifique una justicia movida solamente por la solidaridad humana. Por ello aceptamos la posibilidad de la reparation de los danos derivados de la ruptura de esponsales dentro del marco de la responsabilidad civil normada en nuestra legislation positiva, pues, de lo contrario, implicaria crear una teoria general de la responsabilidad diferente para los novios abandonados. Ampliar el sistema legal mas alia de las condiciones que estrictamente imponen deber resarcitorio dentro de un preciso esquema de responsabilidad, constituye un exceso de poder jurisdiccional que crea de ese modo una jurisprudencia deformante. No puede invocarse la equidad para modificar el sistema de la responsabilidad civil que tiene en la ley una regulation especifica y, por lo tanto, excluyente de casos no contemplados en ella con relation a sus presupuestos esenciales fuera de los cuales nadie puede ser condenado a resarcir el dano sufrido por el otro (Bustamante Alsina). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Deber de reparar el dano moral. Improcedencia. 2. Deber de reparar el dano moral. Procedencia. 3. Ruptura intempestiva. Improcedencia. 4. Interpretacion judicial restrictiva de la responsabilidad por ruptura de esponsales.

1. Deber de reparar el dano moral. Improcedencia a) La ruptura intempestiva de una promesa matrimonial -en el caso
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Art. 165

efectuada a pocos dias de la boda- es una conducta reprochable, desde el punto de vista social, que no genera el deber de reparar el dano moral causado si obedece a la falta de madurez del demandado y no a su mala fe1. b) Es improcedente el resarcimiento del dano moral causado por la ruptura intempestiva de una promesa matrimonial si el reclamante afirmo la mala fe del demandado -en el caso manifestada por una supuesta relacion sentimental con otra persona- pero no aporto prueba alguna al respecto2. 2. Deber de reparar el dano moral. Procedencia a) Si bien el articulo 165 del Codigo Civil desconoce la existencia de los esponsales de futuro, guarda silencio sobre la reparacion de los danos producidos por la ruptura de los mismos, siendo procedente la responsabilidad civil extracontractual por las conductas dolosas o culposas de cualquiera de los novios3. b) La ruptura intempestiva de los esponsales en virtud de la conducta negligente de uno de los novios que espero demasiado tiempo para comunicarle al otro el deseo de no casarse, manteniendo la promesa hasta una fecha proxima a la fijada para la celebracion, realizando actos que generaban la creencia de que cumpliria con la misma -como la reserva del salon para la fiesta, el envio de invitaciones, la publication de la lista de regalos en un diario local, la planificacion del viaje de bodas y las compras para el ajuar conyugal-, autoriza el resarcimiento por dano moral4. 3. Ruptura intempestiva. Improcedencia Si la accionante conocia que su novio mantenia relaciones con otra mujer, no puede afirmarse que la ruptura de los esponsales se hay a producido intempestivamente5.
CCCom. T Nom. de Cordoba, 23-11-2000, L.L. Cordoba, 2001-145. Idem nota anterior. 3 JPInst.CCom. 22a Nom. de Cordoba, 15-4-99, L.L.C. 1999-1367, con nota de Graciela Medina. 4 Idem nota anterior. 5 C.J. de San Juan, 4-11-93, J.A. 1994-111-433.
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4. Interpretacion judicial restrictiva de la responsabilidad por ruptura de esponsales En materia de responsabilidad por ruptura de los esponsales, el juez debe efectuar una interpretacion muy limitada debido a la importancia que en nuestro ordenamiento posee la libertad de casarse 6 .

CAPITULO III DE LOS IMPEDIMENTOS Art. 166 Son impedimentos para contraer el matrimonio: 1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitation. 2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos. 3. El vinculo derivado de la adoption plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adoption simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o conyuge del adoptado, adoptado y conyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre si, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adoption simple subsistiran mientras esta no sea anulada o revocada. 4. La afinidad en linea recta en todos los grados. 5. Tener la mujer menos de dieciseis afios y el hombre menos de dieciocho afios. 6. El matrimonio anterior, mientras subsista. 7. Haber sido autor, complice o instigador del homicidio doloso de uno de los conyuges. 8. La privation permanente o transitoria de la razon, por cualquier causa que fuere. 9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequivoca por escrito o de otra manera (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 140, 153, 176, 178 a 180, 184, 185, 187, 219, 220, 222, 224, 225, 323, 329, 335, 352 a 354, 363.
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Idem nota anterior.

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A) Bibliografia especial
ALLENDE, G. L., Impedimentos matrimoniales. Derecho Romano y Canonico, en E.D. 48-703; BELLUSCIO, A. C , Disenso y embarazo, en L.L. 1980C-53; Nulidad de matrimonio por impotencia de ambos conyuges, en L.L. 1975-C-132; BIDART CAMPOS, G. J. y HERRENDORF, D. E., La enfermedad de sida no es impedimento matrimonial, nota a fallo en E.D. 144-601; BLUMKIN, S. B., Aptitud nupcial, en LAGOMARSINO-SALERNO (dirs.), Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991-1994; CARRANZA, J. A., Habilitacion de edad y capacidad para contraer matrimonio, en J.A. 1971-203; D'ANTONIO, D. H., El impedimento matrimonial de crimen, en E.D. 46-819; DIAZ DE GUIJARRO, E., Ubicacion de la ley de profilaxis de las enfermedades venereas dentro de la legislacion eugenica, en J.A. 56-61, El impedimento de locura (art. 9°, inc. 7°, Ley de Matrimonio Civil), en J.A. 1989-11-854; Efectos de la ley 12.331 sobre el matrimonio: certificado medico prenupcial e impedimento de enfermedad venerea enperiodo de contagio, en J.A. 56-69; La esterilidad y la nulidad del matrimonio por impotencia, en J.A. 62-874; Impedimento matrimonial de sida, en LAGOMARSINO-SALERNO, Enciclopedia de Derecho de Familia; El sida como prohlema juridico en cuanto a aptitud nupcial y a efectos familiares, en J.A. 1987-IV-837; El proyecto legislativo sobre sida y sus fallas esenciales: carencia de certificado prenupcial al respecto, de sancion por nulidad matrimonial y de divorcio por causa, en J.A. 1989-IV-808; El impedimento matrimonial de enfermedad ante las fallas de tecnica normativa en la ley 23.515, en J.A. 1987-IV-966; FERRER, F. M., El matrimonio y los problemas juridicos de la eugenesia, en Cuestiones de Derecho Civil, Santa Fe, 1979, p. 171; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Impedimentos matrimoniales, en LAGOMARSINO-SALERNO, Enciclopedia de Derecho de Familia; La reforma del regimen del matrimonio civil: impedimentos, en L.L. 1987-D-880; HERNANDEZ, L. B., Acerca del debate sobre la especialidad del regimen de nulidades matrimoniales en la ley 23.515, en L.L. 1992-D-814; LAGOMARSINO, C. A. R., El matrimonio en la reciente reforma del Codigo Civil, en L.L. 131-1215; MALASPINA, J. R., El parentesco por afinidad, en E.D. 101-996; MAZZINGHI, J. A , Razonable denegacion de una venia matrimonial, en L.L. 1982-D-50; Sobre algunos aspectos del impedimento de locura, en L.L. 1977-A-324; MINYERSKY, N. y MONTI, E. J., El sida y los impedimentos matrimoniales, en L.L. 1991-C-839; El Derecho de Familia ante el sida, en Derecho de Familia, N° 8, Abeledo-Perrot, p. 89; MOLINA PORTELA, A. M. y RIBAS, 39

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T. R., Disensos, en LAGOMARSINO-SALERNO, Enciclopedia de Derecho de Familia; MOSQUERA, G. R., El sida como impedimento del matrimonio civil, en L.L. 1992-E-1255; NAVARRO FLORIA, J. G., El matrimonio de menores segun la ley 23.515, en E.D. 124-824; NOVELLINO, N. J , Los menores ante el matrimonio y el divorcio vincular segun el nuevo regimen de la ley 23.515, en L. L. 1988-A-723; PADULA, P. F., El sida como nuevo hecho juridico, en J.A. 1994-11-802; PELTZER, J. E., Afinidad, en LAGOMARSINO-SALERNO, Enciclopedia de Derecho de Familia; SALERNO, M. U., Esterilidad, en Enciclopedia de Derecho de Familia, de Lagomarsino-Salerno; SAMBRIZZI, E. A., Impedimentos matrimoniales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; SARLO, R. M., Afectados de sida y posibilidad de contraer matrimonio, en L.L. 1993-A-1124; SUAREZ, R. C , El sida y la urgente necesidad de legislar imponiendo el impedimento matrimonial dirimente de cardcter transitorio, en J.A. 1991-1V-675; TAU ANZOATEGUI, V., El impedimento de crimen en el Derecho matrimonial, en J.A. 1957-IV-109; VELAZCO, J. R. y YARKE, M. del C , Abordaje integral del sida en el Derecho de Familia, en L.L. 1992-A-660; VIDAL TAQUINI, C. H., Derogacion del impedimento matrimonial de enfermedad de lepra, en L.L. 131-1523; VIDELA, J. R., Aptitud nupcial. Regimen de los impedimentos matrimoniales, en MAZZLNGHI y otros, Nuevo regimen de matrimonio civil. Ley 23.515, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; YUNGANO, A. R., Lepra. Supresion del impedimento matrimonial, en J.A. 1970633; ZANNONI, E. A., Anotaciones sobre la locura alegada como fundamento de la nulidad matrimonial, en L.L. 149-198; Publicacion de la Secretaria de Posgrado de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, Sida y Derecho, junio de 1955.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto y naturalezajuridica. 2. Clasificaciones. 3. Impedimentos dirimentes. a) Parentesco por consanguinidad. b) Parentesco por afinidad. c) Impedimentos derivados de la adoption, d) Ligamen. e) Crimen. 1) El delito. 2) El delincuente. 3) La victima. 4) Supuestos opinables. f) Falta de edad. g) Privation permanente o transitoria de la razon. 4. La sordomudez. 5. Impedimentos eugenesicos. a) Enfermedad venerea en periodo de contagio. b) El sindrome de inmunodeficiencia adquirida (sida). 6. Prohibiciones matrimoniales establecidas en leyes administrativas.

1. Concepto y naturaleza juridica Los impedimentos son restricciones legales al derecho de contraer
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Art. 166 matrimonio, obstaculos para su celebracion que son intrinsecos a la persona de los contrayentes (Mendez Costa). Expresa Belluscio que la ley, con vistas a favorecer la celebracion del matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de habilidad para contraerlo, parte del principio de que todas las personas estan facultadas para hacerlo, salvo las que se encuentren en las situaciones de excepcion expresamente previstas. Los impedimentos constituyen precisamente estas situaciones de excepcion. En cuanto a la naturaleza juridica de los impedimentos, tratandose de prohibiciones establecidas por la ley, constituyen verdaderas incapacidades de derecho. 2. Clasificaciones Los impedimentos admiten una variada clasificacion. Asi: a) Por sus fundamentos existen impedimentos basados en lo natural-biologico (falta de edad nubil) o en lo etico (parentesco por afinidad). b) Por su extension pueden ser absolutos, cuando impiden la celebracion del matrimonio por parte del afectado con cualquier persona (ligamen) o relativos cuando solo existe entre determinadas personas (crimen). c) Por su permanencia se clasifican en permanentes o perpetuos, porque no desaparecen por el transcurso del tiempo (parentesco por consanguinidad), o transitorios, en caso contrario (falta de edad). d) Por la posibilidad de dispensa en dispensables o no dispensables. El unico impedimento dispensable, en el Derecho argentino, es la falta de edad nubil. e) Por sus efectos los impedimentos se clasifican en dirimentes, es decir aquellos cuya violation acarrea la nulidad, tanto sea absoluta como relativa del vinculo, e impedientes, es decir aquellos que acarrean otro tipo de sanciones generalmente de caracter patrimonial (falta de asentimiento de los representantes legales de los menores) u otras sanciones. Esta clasificacion que se considera la mas importante utiliza la terminologfa del Derecho Canonico, pero la ley no hace uso de el la en forma expresa.
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3. lmpedimentos dirimentes a) Parentesco por consanguinidad Los incisos 1° y 2° del articulo bajo comentario prohiben el matrimonio entre parientes consanguineos en linea recta en todos los grados y en la colateral solo entre hermanos o medios hermanos. Ningun otro colateral consanguineo esta comprendido en la norma, por lo que pueden contraer matrimonio tio y sobrina o primos hermanos entre si. El impedimento de parentesco por consanguinidad, siguiendo la clasificacion enumerada anteriormente, es permanente (por serlo el parentesco), relativo, de base etica, dirimente no dispensable y la consecuencia de su violacion es la anulabilidad de nulidad absoluta (art. 219). b) Parentesco por afinidad El inciso 4° del articulo bajo comentario prohibe el matrimonio entre parientes por afinidad, en linea recta, en todos los grados. El parentesco por afinidad es el que se establece entre un conyuge y los parientes consanguineos del otro. En consecuencia, no pueden contraer matrimonio el suegro con la nuera, la suegra con el yerno, el padrastro con la hijastra, etcetera. En cambio, no existe impedimento entre colaterales afines, por lo que el viudo o viuda puede contraer matrimonio con la hermana o hermano del conyuge difunto, esto es, los cunados. El impedimento es relativo, dirimente, no dispensable, de base etica y su violacion comporta la anulacion, con nulidad absoluta del vinculo (art. 218). En cuanto a su permanencia podemos afirmar que es permanente, dado que permanente es tambien el parentesco por afinidad. Esto se colige facilmente por cuanto el impedimento surge precisamente con la muerte o el divorcio de uno de los conyuges, de otro modo no tendria sentido. Cabria establecer una excepcion en caso de matrimonios nulos, pues la ley no los contempla expresamente en el articulado correspondiente (arts. 221 y 222). c) lmpedimentos derivados de la adopcion El articulo 166 establece los impedimentos derivados de la adopcion en el inciso 3°.
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Digamos ante todo que, cuando se promulga la ley 23.515 (afio 1987) estaba vigente la Ley de Adopcion 19.134. La ley 24.779 del afio 1997 deroga esta e incorpora el instituto de la adopcion y su regulacion ai Codigo Civii. En el articulado correspondiente omite toda referencia a los impedimentos derivados de la adopcion, dejando el tema a lo que establece el mismo Codigo Civil aqui en materia de impedimentos. En cuanto a la adopcion plena habra que aclarar que sobre el hijo adoptado recae un "doble" juego de impedimentos. Con respecto a su familia de origen tiene los impedimentos establecidos en los incisos 1°, 2° y 4° del articulo 166 (parentesco por consanguinidad y afinidad), porque si bien la adopcion plena confiere al adoptado una filiacion que sustituye a la de origen y el adoptado deja de pertenecer a su familia de origen, con todos los efectos que derivan de dicha situacion no cesan los impedimentos matrimoniales (art. 323). Ademas, como el adoptado plenamente "tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo biologico", segun el ultimo parrafo del citado articulo 323, recaen los mismos impedimentos (parentesco por consanguinidad y por afinidad) con respecto a su familia de adopcion, como si fuera un hijo de sangre del o de los adoptantes. Este impedimento es relativo, no dispensable, dirimente con sancion de nulidad absoluta (art. 219). En caso de decretarse la nulidad de la adopcion plena desaparece la prohibicion legal (Mendez Costa). En lo relativo a la adopcion simple, habra que repetir, y en este caso con mayor enfasis, que sobre el adoptado subsisten todos los impedimentos por parentesco por consanguinidad y afinidad con respecto a su familia de origen, ya que los derechos y deberes que resultan del vinculo de sangre no quedan extinguidos con la adopcion (art. 331). A su vez, y tambien con respecto al adoptante en adopcion simple y algunos otros "parientes del mismo", recaen los impedimentos que enumera taxativamente este inciso 4°, lo que demuestra que la adopcion simple se extiende mas alia de adoptante y adoptado como lo dispone el articulo 329.
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Como la adoption simple es revocable y a su vez pasible de nulidad, los impedimentos que surgieron de la misma desaparecen al extinguirse el vinculo. Es lo que expresamente establece la ultima oracion de este inciso 3°. d) Ligamen Este impedimento consiste en el matrimonio anterior subsistente. Su fundamento es etico y en cuanto a sus caracteres es absoluto, no dispensable, transitorio y su violacion acarrea la anulabilidad de nulidad absoluta (art. 219). Desaparece el impedimento con la disolucion del vinculo, esto es por la muerte de uno de los conyuges, el divorcio vincular (directo o por conversion) o el matrimonio que celebre el conyuge del muerto presunto. Tambien en caso de nulidad de matrimonio. e) Crimen De la redaction del inciso 7° del articulo 166 surge que el impedimento existe entre el autor, complice o instigador del homicidio doloso de una persona y el conyuge de esta. El fundamento del impedimento de crimen es etico y sus caracteres: relativo, permanente, no dispensable y su violacion desemboca en la anulacion del vinculo, con nulidad absoluta (art. 219). En cuanto a los requisitos se relacionan con: 1) Eldelito Debe tratarse de homicidio doloso consumado, imputable al agente. No hay impedimento en los casos de homicidio culposo o preterintencional. Menos aun en caso de tentativa de homicidio. La mayoria de la doctrina (Lafaille, Rebora, Borda, D'Antonio, Tau Anzoategui) considera necesaria la condena penal. No obstante otros autores, ante la prescription de la action penal o la amnistia, consideran posible demostrar los extremos del impedimento en sede civil (Busso, Spota, Mazzinghi, Belluscio). Mendez Costa, que participa de este criterio, afirma que la interpretation restrictiva de los impedimentos, no
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Art. 166 es obice para esta solucion legal ante el argumento valorativo referido a la calificacion moral de la pretendida union matrimonial. Es asimismo razonable que, durante la tramitacion del juicio penal, se suspenda la celebration de las nupcias. 2) El delincuente El inciso enumera al autor, al complice y al instigador del homicidio, pero tambien debe comprenderse al coautor. Los alcances de estos terminos estan dados por el Codigo Penal. El encubridor queda fuera del impedimento (Borda, Lagomarsino, Belluscio). 3) La victima Debe investir el caracter de conyuge al momenta del crimen. No hay pues impedimento si estaba divorciado vincularmente, pero si si solo estaban separados personalmente. En cuanto al conyuge de la victima, la norma prescinde totalmente de su comportamiento. Por lo tanto no da lugar al impedimento el conyugicidio (Mendez Costa). 4) Supuestos opinables La doctrina discrepa en cuanto a los supuestos de homicidio en duelo, homicidio resultante de otros delitos, instigation y ayuda al suicidio. f) Falta de edad El inciso 5° fija la edad nubil en 16 anos para la mujer y 18 anos para el varon. Por lo tanto, dice la doctora Mendez Costa, son habiles para contraer matrimonio al dia siguiente del cumpleanos. La edad nubil ha ido evolucionando desde los 12 y 14 anos para la mujer y varon de la ley 2393, a los 14 y 16 de la ley 14.394, a esta de 16 y 18 establecida por la ley 23.515. El impedimento de "falta de edad" es absoluto, transitorio, dirimente
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con sancion de nulidad relativa y es el unico impedimento en la legislation argentina "dispensable" (art. 167). g) Privation permanente o transitoria de la razon El impedimento esta contemplado en el inciso 8° del articulo bajo comentario. Es un impedimento absoluto, transitorio, no dispensable, dirimente con sancion de nulidad relativa. La formula legal es sumamente amplia y comprende al debil mental y al enfermo mental, interdicto o no interdicto que carece de discernimiento en el momento del acto, el mentalmente sano que se encuentra privado de discemimiento por el efecto de una droga o de un accidente que le ha causado esa consecuencia. Si es habil para contraer matrimonio el que ha padecido una enfermedad mental, interdicto o no interdicto, pero que goza de discemimiento en el momento de la ceremonia (Mendez Costa). Aclara la misma autora que este "goce de discemimiento" es el intervalo lucido al que aluden los articulos 921 y 3615. No toda la doctrina comparte esta solution (Prayones, Busso, Lafaille, Lagomarsino). 4. La sordomudez El ultimo de los incisos del articulo bajo comentario establece "como impedimento" la sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequivoca por escrito o de otra manera. El inciso ha dado lugar a divergencias doctrinarias. La doctora Mendez Costa, en su obra sobre Derecho de Familia, no lo trata entre los impedimentos, sino entre los supuestos de matrimonio inexistente, al considerar que en el caso hay ausencia de consentimiento matrimonial "por imposibilidad factica de darlo". Llega a la conclusion de que el matrimonio del sordomudo, interdicto o no interdicto, existe si pudo manifestar su consentimiento y es valido sin que, para el que fuera incapaz, sea requerida ninguna asistencia. Expresa asimismo que no esta prevista ninguna sancion para este "impedimento", pero justifica la inclusion del supuesto en el articulo 166, porque serviria como motivo de denuncia u oposicion. En el mismo sentido Belluscio, quien concluye que no se trata de
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Art. 166 un verdadero impedimento, pues si el sordomudo no ha expresado inequivocamente su consentimiento, no se da un caso de nulidad sino uno de inexistencia de matrimonio, por ausencia del consentimiento. Tambien se inclinan por la inexistencia del matrimonio, en este caso, Zannoni, Bosert, Fleitas de Ortiz de Rozas. Por el contrario, Mazzinghi sostiene que la violacion del impedimento de sordomudez redunda en la invalidez del matrimonio, al considerar al sordomudo que esta en la situation del articulo 166, inciso 9°, un incapaz absoluto de hecho, siendole aplicable la sancion de nulidad que prescribe para el caso el articulo 1041. 5. Impedimentos eugenesicos a) Enfermedad venerea en periodo de contagio El articulo 13 de la ley 12.331 dispone: "No podran contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venereas en periodo de contagio". En cuanto a su fundamento, expresa Mendez Costa que el impedimento responde a un fundamento y finalidad eugenesicos, es decir a una pretension (con cita de Mazzinghi) de regular las condiciones optimas para la procreation y de aventar el peligro de que uniones inconvenientes perjudiquen el nivel de salud fisica y mental de la poblacion. El impedimento consiste en el padecimiento de enfermedad venerea en periodo de contagio. Se entiende por enfermedad venerea aquella que es de transmision sexual. El medio de hacer efectivo el impedimento consiste en un examen medico bioquimico al que deben someterse los contrayentes. Tanto los varones, como lo establece la propia ley 12.331, como las mujeres, segun lo dispone la ley 16.668. La ley 23.515 no modifico la prohibition y los recaudos dispuestos por las citadas leyes. Por el contrario incorpora al Codigo la necesidad de presentar los certificados prenupciales al momento de contraer matrimonio (art. 187, inc. 4°). Esta disposition hace reflexionar a la doctora Mendez Costa si junto al impedimento (existencia de enfermedad venerea en periodo
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de contagio) existe un nuevo impedimento consistente en la falta de presentacion de los certificados prenupciales. Diaz de Guijarro sostiene que al impedimento de enfermedad venerea habria que agregar el de la falta de presentacion de los certificados. Para dicho autor, presentados los certificados, falsos o erroneos, y comprobada luego la enfermedad, el matrimonio seria nulo de nulidad absoluta. Pero la simple falta de presentacion de los certificados haria caer el matrimonio en la categoria de inexistente. Para la mayoria de la doctrina el unico impedimento es la existencia de enfermedad venerea en periodo de contagio. El impedimento es absoluto, transitorio, no autoriza la denuncia por no encontrarse incluido en el articulo 166, pero si la oposicion. La discusion doctrinaria gira alrededor de si es un impedimento dirimente e impediente y como la ley 23.515 nada dispuso al respecto la discusion es anterior a esta. El criterio de adoptar depende de la posicion del interprete sobre el regimen de las nulidades matrimoniales. Para los partidarios de la doctrina de la subsidiaridad, este impedimento seria dirimente, con sancion de nulidad absoluta (Frias, Diaz de Guijarro, Busso) o de nulidad relativa (Epstein, Iribarne). Llegan tambien a la misma conclusion, aunque con otro fundamento, Borda, Spota, Mazzinghi, Ferrer). Por el contrario, los partidarios del sistema de la especialidad califican al impedimento como impediente, dada la falta de sancion expresa de nulidad (Rebora, Fassi, Belluscio, Zannoni, Lagomarsino). Mendez Costa lo considera impediente porque no se encuentra mencionado en los articulos 219 y 220. b) El sindrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) La cuestion se presenta en relacion a la inclusion o no del sida dentro de la expresion "enfermedad venerea" de la ley 12.331 y constituir de esta manera un impedimento eugenesico. Son, en consecuencia, las opiniones doctrinarias y las resoluciones de congresos o reuniones cientificas las que podran orientar sobre el tern a. Entienden que el sida esta incluido como impedimento, abarcado
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en consecuencia por la ley 12.331, Mazzinghi, Velazco, Yarke, Vidal Taquini, Sarlo. En contra, en el sentido de que no esta incluido, Sambrizzi, Mendez Costa, Zannoni. Predomina la opinion de que debe incluirse de lege ferenda como impedimento, aunque con distintos alcances. Monti y Minyersky estiman que el sida no se encuentra comprendido en la actual legislacion, pero que debe ser contemplado en una reforma legislativa que sustituya las leyes 12.331 y 16.668. Propician un sistema de entrevistas previas informativas de los contrayentes. En el Derecho nacional han de tenerse presente las disposiciones de las leyes 23.592 y 23.798. En nuestra jurisprudencia se registra un interesante aporte y que es la sentencia del Juzgado Civil y Comercial N° 5 de la ciudad de Mar del Plata, del 30 de noviembre de 1991 (publ. en L.L. 1991-E-663), que hizo lugar a un recurso de amparo por entender que el sida "no cae bajo la tipificacion propia de un impedimento para la legislacion de nuestro pais". En el caso se trataba de ambos contrayentes infectados, presentando la novia un embarazo en avanzado estado de gestacion. 6. Prohibiciones matrimoniales establecidas en leyes administrativas Los militares necesitan autorizacion de la superioridad para contraer matrimonio, bajo sancion que puede llegar a la destitucion (art. 681, Cod. Justicia Militar, ley 14.029). Los diplomaticos necesitan autorizacion del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que solo sera acordada previo compromiso de naturalizarse de la persona con quien desea celebrar el matrimonio si no es argentina (arts. 21, inc. r, y 93, ley 20.957). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Sobre el impedimento de ligamen. 2. Sobre el impedimento de "locura". 3. Sobre los impedimentos eugenesicos y sida.

1. Sobre el impedimento de ligamen a) El rigorismo en el analisis de las pruebas tendientes a declarar
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el fallecimiento presunto, se morigera si el derecho subordinado a la muerte de la persona de que se trata se circunscribe -por expreso pedido de la interesada, divorciada por culpa de este desde hace muchos afios- a la pretension de volver a casarse. En tales condiciones la declaracion de fallecimiento presunto tendra como unica consecuencia autorizar a la peticionante a contraer nuevo matrimonio1. b) Como la nulidad (rectius, anulacion) corresponde a un vicio originario, es decir, existente al tiempo del acto, es a ese momento que debe considerarse la subsistencia del anterior matrimonio que causaba el impedimento de ligamen, y una declaracion de muerte presunta "que produce" la indicada disolubilidad no retrotrae sus efectos ni remueve retroactivamente el impedimento2. 2. Sobre el impedimento de "locum " (ley 2393) a) La nulidad del matrimonio por interdiction no es la misma que corresponde al celebrado con el impedimento que en la ley respectiva se llama locura. Este alude al fenomeno patologico de la alienation mental; aquella a la situation juridica de incapacidad que puede muy bien no coincidir al tiempo de la celebration del acto con la presencia efectiva del mal que la motivo3. b) Lo que es fundamental para la suerte de un litigio de nulidad de matrimonio por la causal de impedimento de locura es determinar si la enfermedad que aquejo al marido demandado existia al tiempo de la celebracion del casamiento, toda vez que la anulabilidad se da por esta causal cuando el matrimonio se celebra con el impedimento de locura. La locura debe surgir evidente de la prueba suministrada, la que debe ser examinada con criterio severo4. 3. Sobre los impedimentos eugenesicosy sida a) Los impedimentos eugenesicos -impedientes- prohiben la union matrimonial entre personas afectadas por enfermedades puntualmente
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CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

sala sala sala sala

F, 29-5-78, L.L. 1978-C-268. G, 10-12-86, L.L. 1987-B-396. A, 6-6-52, L.L. 71-340. E, 25-6-76, L.L. 1977-A-324.

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Art. 167 determinadas en la legislation. La cuestion queda centrada por la legislacion argentina dentro de las llamadas enfermedades venereas, segun el articulo 13 de la ley 12.331. Ello asi, la presencia del certificado correspondiente de afectacion de otras enfermedades -verbigracia, el sindrome de inmunodeficiencia adquirida- no cae bajo la tipificacion propia de un impedimento matrimonial para la legislacion de nuestro pais. Ninguna persona afectada por el sindrome de inmunodeficiencia adquirida podra ser privada de derechos que le serian reconocidos en el caso de no encontrarse enferma del citado mal. Si esta distincion opera, entonces la misma debe ser considerada como discriminatoria e inaceptable por contraproducente en referenda a la doctrina basica de los derechos humanos 5 . Art. 167 Podra contraerse matrimonio valido en el supuesto del articulo 166, inciso 5, previa dispensa judicial. La dispensa se otorgara con caracter excepcional y solo si el interes de los menores lo exigiese previa audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: art. 133, 185, 220; Cod. Pen., art. 132; ley 14.394, art. 14; ley 18.444 (Convencion de Nueva York de 1962), art. 2°. A) Bibliografia especial NAVARRO FLORIA, J. G., El matrimonio de los menores segun la ley 23.515, en E.D. 124-824; NOVELLINO, N. J., Los menores ante el matrimonio y el divorcio vincular segun el nuevo regimen de la ley 23.515, en L.L. 1988-A-723; SAMBR1ZZI, E. A., Impediments matrimoniales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994; VIDELA, J. R., Aptitud nupcial. Regimen de los impedimentos matrimoniales, en MAZZINGHI y otros, Nuevo regimen del matrimonio civil. Ley 23.515, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, A., Impedimentos matrimoniales, en Enciclopedia del Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1992, t. II.
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JCCom. N° 4 de Mar del Plata, 30-9-91, L.L. 1991-E-463. 51

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Dispensa judicial. Concepto. 2. Requisitos. 3. Vigencia del articulo 14 de la ley 14.394. 4. Competencia y tramite. 5. Dispensa del impedimento de falta de edad y asentimiento para contraer matrimonio.

1. Dispensa judicial. Concepto La dispensa consiste en el levantamiento de la prohibicion que obstaculiza el matrimonio mediante decision de la autoridad competente al efecto (Mendez Costa). El impedimento de "falta de edad nubil" del articulo 166, inciso 5°, es el unico dispensable en el Derecho argentine Las particularidades del impedimento de falta de edad justifican que este sea dispensable cuando la autoridad competente se convenza de que los que desean contraer matrimonio se encuentran en condiciones de asumir sus responsabilidades futuras como conyuges y como padres. La violacion del impedimento y sin obtener la dispensa lleva a la anulabilidad del vinculo con nulidad relativa (art. 220, inc. 1°). 2. Requisitos A diferencia de lo establecido por el articulo 14 de la ley 14.394 (antecedente de la norma actual) el precepto en estudio no enumera las causas para otorgar la dispensa y en este sentido contiene una formulation amplia que queda a la discrecionalidad del juez. Este debe atender al interes de ambos menores o del que lo sea. El interes de este debe privar sobre el interes del otro pretendido contrayente que tenga la edad legal (Mendez Costa). 3. Vigencia del articulo 14 de la ley 14.394 Algunos autores (Novellino, Vidal Taquini, Mazzinghi) sostienen la vigencia del articulo 14 de la ley 14.394 y su coexistencia con el articulo 167 del Codigo Civil lo que, entre otras consecuencias, llevaria a sostener una doble competencia para otorgar la dispensa, segun los casos: el juez civil y el juez penal. Mendez Costa se pronuncia por su derogation tacita, entendiendo que la redaction del articulo 167 cubre la casuistica del articulo 14
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Art. 168 de la ley 14.394 y porque, ademas, esta interpretation ayuda a superar las dificultades interpretativas que planteo la operatividad inmediata de la Convencion de Nueva York de 1962 (ley 18.444), estimando que la legislacion de 1987 (ley 23.515) lo ha logrado. Participan tambien del criterio de la derogacion tacita del articulo 14 de la ley 14.394, Belluscio, Bossert, Zannoni, Fleitas y Navarro Floria. 4. Competencia y trdmite La ley no establece expresamente la competencia para entender en la dispensa. Como ya se expreso para quienes sostienen la vigencia del articulo 14 de la ley 14.394 habria una doble competencia (juez penal-juez civil). Otros autores sostienen que es el juez civil el competente, por una interpretacion extensiva de lo dispuesto por el articulo 185 acerca de la denuncia de impedimentos. En cuanto al tramite, este es breve. La dispensa puede ser solicitada por el propio menor (sin edad nubil) y el articulo bajo comentario solo exige la realizacion de una audiencia "personal del juez" con quienes pretendan casarse y sus representantes legales. Ademas, el juez dispone de amplias facultades para adoptar todas aquellas medidas conducentes a una mejor informacion y solucion de la peticion formulada. 5. Dispensa del impedimento defalta de edad v asentimiento para contraer matrimonio La dispensa del impedimento de falta de edad legal para contraer matrimonio no suple el asentimiento de los progenitores o del tutor o del juez que exige el articulo 168. A este asentimiento, los representantes podran prestarlo en el mismo procedimiento de la dispensa. Por el contrario, si negaran dicho asentimiento, parece sobreabundante exigir la apertura del juicio de disenso (Mendez Costa-Sambrizzi), extremo que si parece exigir Vidal Taquini. En la resolution a dictarse se debera dejar constancia de ambos extremos (dispensa y asentimiento) para la correcta toma de razon por parte del Registro Civil. Art. 168 Los menores de edad, aunque esten emancipados por habili53

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tacion de edad, no pod ran casarse entre si ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquel que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez (Texto segun ley 23.515). Concordancias: arts. 131, 169, 264 quater.

A) Bibliografia especial
CARRANZA, Jorge A., Habilitacion de edad y capacidad para contraer matrimonio, en J.A. 1971-203, sec. doct.; IBARLUCIA (h), Armando, Emancipacion por matrimonio y emancipacion por habilitacion de edad, en L.L. 130-1141; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Situacion juridica de los emancipados por matrimonio y por habilitacion de edad, en J.A. 1969-409, sec. doct.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Falta de asentimiento para el matrimonio de menores de edad. 2. Quienes necesitan el asentimiento. 3. Quienes prestan el asentimiento. 4. Caracter del impedimenta. 5. Forma y oportunidad del asentimiento.

1. Falta de asentimiento para el matrimonio de menores de edad Los menores de edad, aun cuando tengan la edad nubil para poder contraer matrimonio, necesitan contar con la venia o asentimiento de sus representantes legales (padres o tutores) o, en su defecto, con la venia judicial. La manifestacion asertiva de voluntad de los padres o representantes legales del menor es un asentimiento, es decir, una conformidad con el matrimonio que el menor se dispone a celebrar (Mendez Costa). Esta asistencia (corroborada por el termino "autorizar" que utiliza el art. 264 quater) se justifica juridicamente porque los menores, valga la redundancia, son incapaces y de hecho por su previsible inmadurez e inexperiencia. Pero debe quedar claro que al consentimiento matrimonial lo pronuncian los contrayentes aunque sean menores. El asentimiento es un elemento complementario cuya falta no impide que el matrimonio quede celebrado (Mendez Costa, Mazzinghi, Busso).
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Art. 168

2. Quienes necesitan el asentimiento Necesitan el asentimiento todos aquellos que no hayan cumplido los 21 anos, tengan o no la edad nubil. En este ultimo caso deberan ademas obtener la dispensa. Tambien lo necesitan, ahora expresamente, los menores emancipados por habilitacion de edad. La exigencia del asentimiento en este caso es razonable y concuerda con el regimen de habilitacion de edad, pues los padres o el tutor no quedan total y definitivamente desvinculados del hijo o pupilo, pues pueden solicitar la revocacion de aquella (Mendez Costa). 3. Quienes prestan el asentimiento a) El padre y la madre matrimoniales convivientes (art. 264, inc. 1°); b) el padre y la madre separados personalmente, divorciados, con matrimonio anulado o separados de hecho (art. 264 quater); c) Padre y madre extramatrimoniales convivientes o no (art. 264, inc. 5°); d) padre o madre extramatrimonial unico reconociente o declarado tal (art. 264, incs. 4° y 6°); e) padre o madre matrimonial o extramatrimonial sobreviviente o que conserva el ejercicio de la patria potestad si el otro progenitor esta privado o suspendido en ella (art. 264, inc. 3°). A falta del padre y la madre el tutor es el llamado a asentir. 4. Cardcter del impedimento Se trata de un impedimento absoluto, temporario o transitorio e impediente. La sancion por la violation del impedimento esta establecida en el articulo 131, segundo parrafo. En tal caso los menores careceran de la administration y disposition de los bienes recibidos o que reciban a titulo gratuito. No hay otra sancion y el matrimonio es valido. 5. Forma y oportunidad del asentimiento El asentimiento puede ser expresado en instrumento autentico en
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cualquier momento anterior a la presentacion de los futures contrayentes en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 187, inc. 2°) o en el acto de celebracion (art. 189) o puede prestarse personalmente durante las diiigencias previas (art. 187, inc. 2°) o en el transcurso del acto de celebracion del matrimonio (art. 189). La conformidad de los padres o tutores debe darse o conocerse antes de la manifestacion del consentimiento de los contrayentes. Teniendo en cuenta que esta es la oportunidad decisiva para su operatividad, es preciso aceptar que pueda ser revocado hasta entonces (Mendez Costa). C) Jurisprudencia 1. La ley confiere a los representantes de los menores una suerte de control de merito y de conveniencia del matrimonio que pretendan contraer los menores a su cargo, de alii que se exija la integracion del consentimiento con el asentimiento de aquellos. 2. La norma contenida en el inciso 1° del articulo 264 quater del Codigo Civil, se relaciona con el articulo 168 del Codigo Civil que dispone que los menores de edad no podran casarse entre si ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres. 3. Del voto de la mayoria: El inciso 1° del articulo 264 quater del Codigo Civil exige el consentimiento expreso de ambos padres para que un menor pueda contraer matrimonio, por lo que se opone a un asentimiento tacito, pero no exige que dicho asentimiento sea concreto con relation a determinada persona. Para la minoria no cubre las exigencies legales la autorizacion conferida "sin limitation ni impedimento de ninguna clase" otorgada por uno de los padres mediante instrumento notarial. Cuando la ley alude al "consentimiento expreso" (art. 264 quater) de ambos progenitores no incluye la autorizacion generica, de modo tal que involucre a cualquier persona1. Art. 169 En caso de haber negado los padres o tutores su asentimiento
Estas conclusiones han sido extractadas del fallo de la CNCiv., sala E, 28-8-96 y publ. enL.L. 1997-E-219. 56
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Art. 170 al matrimonii) de los men ores, y estos pidiesen autorizacion al juez, los representantes legales deberan expresar los motivos de su negativa, que podran fundar en: 1. La existencia de alguno de los impediments legales. 2. La inmadurez psiquica del menor que solicita autorizacion para casarse. 3. La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psiquica o fisica de la persona que pretende casarse con el menor. 4. La conducta desordenada o inmoral o la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor (Texto segiln ley 23.515). Art. 170 El juez decidira las causas de disenso en juicio sumarisimo, o por la via procesal mas breve que prevea la ley local (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 176, 264 quater.

A) Bibliografia especial BELLUSCIO, A. C , Disenso y embarazo, en L.L. 1980-C-53. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Disenso. 2. Quienes pueden promoverlo. 3. Causas invocables. Caracter de la enumeration legal. 4. Tramite.

1. Disenso Llamese disenso o juicio de disenso al que se plantea ante la negativa de los representantes legales a asentir en el matrimonio del menor. Basta con que uno de los progenitores rehuse su asentimiento para que sea procedente el juicio. El disenso es una "especie de oposicion" (Mendez Costa). 2. Quienes pueden promoverlo

El propio menor puede promoverlo, segun la clara redaccion de la ley (art. 169) al recabar la autorizacion judicial. Puede ser tambien promovido por el progenitor dispuesto a asentir si el otro se opone.
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3. Causas invocables. Cardcter de la enumeracion legal En el regimen de la ley 2393 se eximia a los padres de fundar su negativa cuando se trataba de varones menores de 18 anos y de mujeres menores de 15, y, a su vez, autorizaba al tutor o curador a justificar su oposicion en cualquier motivo razonable. Esas previsiones han sido dejadas de lado por la actual redaccion del articulo 169. Es decir, los representantes legales deberan siempre fundar su oposicion y en las causales que enumera dicho articulo. Discute, sin embargo, la doctrina si la enumeracion legal es taxativa o meramente enunciativa. Sostienen que es taxativa, Mendez Costa, Belluscio, Lagomarsino, Videla. Para Borda, Sambrizzi y Vidal Taquini la enunciacion legal es meramente ejemplificativa, pudiendose alegar otras causales. Las causales enumeradas en la ley, en cuatro incisos, son las siguientes: a) La existencia de alguno de los impedimentos legales. Todos los impedimentos pueden ser invocados, no solo los que surgen de los articulos 133 y 166, sino tambien los establecidos por otras leyes. b) La inmadurez psiquica del menor que solicita la autorizacion para casarse. La ley alude al menor que solicita la autorizacion para casarse pero no al otro contrayente, aunque este esta comprendido en la siguiente causal, aunque con algun grado mas avanzado de "inmadurez", como lo es la "grave deficiencia psiquica". Borda critica la disposition por cuanto destaca que es necesario que ambos contrayentes tengan madurez psiquica al momento de contraer matrimonio. c) La enfermedad contagiosa o grave deficiencia psiquica o fisica de la persona que pretenda casarse con el menor. Afirman los autores que la enfermedad contagiosa, para ser motivo de oposicion, debe ser grave (Mendez Costa). No se justificaria en caso de enfermedad contagiosa pero leve y de rapida recuperation. Por la redaccion del inciso solo es motivo de oposicion la enfermedad contagiosa de la persona que pretenda casarse con el menor, pero no la enfermedad, por mas grave y contagiosa que fuere, que
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Art. 170 hubiere contraido el menor, salvo si esta fuera una enfermedad venerea en periodo de contagio, que caeria bajo las previsiones del inciso 1° del articulo bajo comentario. La deficiencia psiquica o fisica, tal como lo establece el articulo, debe ser grave, que imposibilite la vida en comun. d) La conducta desordenada o inmoral, asi como la falta de medios de subsistencia de la persona que pretenda casarse con el menor. Estas causales de oposicion ya estaban legisladas en la anterior ley 2393, salvo un cambio de insignificancia. En lo referente a la conducta desordenada o inmoral, la ley entiende que puede ser causa de posibles conflictos que habran de originarse en el matrimonio. La falta de medios de subsistencia puede ser invocada, ya se trate del varon o de la mujer, en virtud de la reciprocidad del deber de asistencia conyugal (art. 198). 4. Trdmite La ley preve la aplicacion del tramite del juicio sumarisimo o de la via procesal mas breve que prevea la ley local. Queda claro, pues, que la intention del legislador es que la cuestion se tramite rapidamente. Deben intervenir en el juicio ambos progenitores oponentes. El menor interesado sera parte en el proceso. El juez puede exigir todos los elementos de juicio que estime convenientes para resolver el conflicto, incluidos pericias medicas y psicologicas -teniendo en cuenta alguna de las causales de oposicion-, informes de asistentes sociales, etcetera. Si los motivos aducidos por los representantes legales fueran arbitrarios pero existieran otros que aconsejen negar la venia, esta debe ser rehusada porque el conocimiento que el juez tiene en el asunto no se limita a fallar la contienda en los terminos en que la plantearon las partes, sino que se extiende al ejercicio de la tutela oficial de los menores e incapaces (Novellino). Conviene recordar que el juez que otorga la venia actua exclusivamente en forma supletoria en la hipotesis del menor que carece de
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padre, madre o tutor y lo hace tambien con la final idad correctiva cuando resuelve la oposicion de estos con el tramite del juicio de disenso. En ambos casos, en ejercicio del Patronato, atiende a la felicidad futura del menor; en el proceso de disenso defiende su libertad y el derecho a contraer matrimonio (Mendez Costa, Llambias). C) Jurisprudencia 1. La denegacion para casarse, recurrida por el menor, es acertada, pues en el caso tal solucion no persigue debilitar o afectar de manera permanente e irremediable el vinculo paterno filial. Todo lo contrario, se busca la mayor solidez ulterior de las relaciones asi engendradas, pero no a traves de un apresurado y precondicionado matrimonio, por ello puesto a quedar trunco a la brevedad, sino cimentado en nupcias contraidas con absoluta libertad, sin ataduras de ninguna indole, ni precipitado por acontecimientos o accidente alguno (el embarazo de la mujer) o sea con la madurez de criterio que unicamente puede ser fruto de una profunda reflexion sobre la trascendencia del acto, y estos extremos faltan a no dudar en la hipotesis, pues sus protagonistas han demostrado notoriamente no comprender las implicancias del caso. 2. Si el menor que pide autorizacion judicial para casarse carece de la ponderacion minima necesaria para comprender y asumir los deberes que el matrimonio impone, ha abandonado hasta ahora los estudios y varios trabajos; habita precariamente una pieza que le ha cedido un pariente que ahora lo emplea y ni siquiera convive establemente con la persona -que esta embarazada- con quien pretende casarse, autorizar el matrimonio seria menoscabar esta institucion y casi con seguridad inferir un dano a los mismos contrayentes, incluso a la mujer1. 3. La norma contenida en el articulo 169 del Codigo Civil menciona cuales son los motivos en que los representantes legales de los menores pueden fundar su negativa a que estos contraigan matrimonio. Las causales tanto apuntan a circunstancias o situaciones vincu1

CNCiv., sala D, 6-11-79, L.L. 1980-C-53 (del fallo de l a instancia).

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Art. 171

ladas al propio menor (inmadurez psiquica), como al otro contrayente, como el supuesto de enfermedad o deficiencias fisicas o psiquicas y la conducta desordenada o inmoral, e incluso la falta de medios de subsistencia2.
Art. 171 El tutor y sus descendientes no podran contraer matrimonio con el menor o la menor que ha tenido o tuviere a aquel bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administration. Si lo hicieran, el tutor perdera la asignacion que le habria correspondido sobre las rentas del menor (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 451, 458, 460, 464, 475. A) Bibliografia especial La citada en el articulo 167. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Alcance de la norma. 2. Fundamento y caracter del impedimento. 3. Sancion.

1. Alcance de la norma El impedimento consiste en la falta de aprobacion de las cuentas de la tutela y prohibe el matrimonio entre el tutor o tutora y sus descendientes y la pupila o pupilo de aquel. El impedimento se extiende a todos los descendientes del tutor (hijos, nietos), sean mayores o menores de edad. Abarca tambien a los hijos adoptivos del tutor y sus descendientes, incluso adoptivos. El impedimento comprende tambien al curador y sus descendientes, por la remision que efectiia el articulo 475. Para que funcione el impedimento es necesario que el tutor haya tenido o tenga al menor bajo su guarda. No funciona en caso de que falte este requisito.
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CNCiv., sala E, 28-8-96, L.L. 1997-E-219. 61

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2. Fundamento y cardcter del impedimento El fundamento de la prohibicion legal esta en la conveniencia de proteger el patrimonio del pupilo. Es un impedimento relativo, transitorio e impediente con sancion expresamente establecida. 3. Sancion En caso de violacion del impedimento la unica sancion consiste en la perdida, para el tutor, de la decima a que tiene derecho el tutor o curador. La sancion fijada en este articulo es repetida en el articulo 453.

CAPITULO IV DEL CONSENTIMIENTO Art. 172 Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producira efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el articulo siguiente (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: arts. 168, 186, 188, 191, 193, 196, 293, 913, 916, 973, 221, 222, 226; Pacto San Jose de Costa Rica, art. 17.2. A) Bibliografia especial BELLUSCIO, A. C , La apreciacion de todo lo referente a la eficacia o ineficacia del matrimonio esfuncion exclusivamente judicial, en L.L. 1975B-574; BIDART CAMPOS, G. J., Matrimonio inexistente, en J.A. 1958III-520; La Corte desconoce un matrimonio religioso: derecho de pension de la mujer, en E.D. 100-471; Matrimonio y libertad religiosa en la Constitution, en L.L. 128-1181; BUTELER, J. A., Nulidad e inexistencia, en L.L. 104-885; DIAZ DE GUIJARRO, E., Un concubinato civil con matrimonio religioso: derecho de pension de la mujer, en J.A. 1958-III-488;
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Art. 172 FASSI, S. C , De la inexistencia y la nulidad del matrimonio, en Anales de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la U. N. de La Plata, 1942, t. 13, ps. 27-132; GOLDSCHMIDT, W., El matrimonio consular, en L.L. 118-420; MEDINA, G., Los homosexualesy el derecho a contraer matrimonio, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001; MENDEZ COSTA, M. J., Regimen legal del matrimonio civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987; RIVERA, J. C , El Derecho Privado Constitucional, en RDPC, N° 7, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 27; VIDAL TAQUINI, C. II., Matrimonio civil, Astrea, Buenos Aires, 1991, comentario al art. 172.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto. 2. Condiciones de existencia del matrimonio. a) Diversidad de sexos. b) Consentimiento. 1) Personal. 2) Libre ypleno. c) Oficial publico. 3. Efectos.

1. Concepto El articulo hace referencia al "matrimonio-acto" entendido como acto juridico que refleja la voluntad de los contrayentes y genera la relacion matrimonial o "matrimonio-estado". Mientras respecto del primero las partes se rigen por el principio de la autonomia de la voluntad, el segundo los sujeta imperativamente al cumplimiento de derechos y deberes. La letra expresa de la norma permite afirmar que el sistema juridico argentino adhirio a la teoria de la inexistencia del matrimonio, pues solo considera que existe si se encuentran reunidas las condiciones estructurales de ese acto juridico: a) hombre y mujer; b) que han expresado personalmente su consentimiento para el acto; c) ante el oficial publico. Se diferencia de las nupcias invalidas que son celebradas con impedimentos dirimentes o vicio de la voluntad y tambien del supuesto en que existiendo un matrimonio valido corresponda imponer sanciones, si se contrajo con impedimentos impedientes. Las dos primeras condiciones tambien se las denomina "requisites intrinsecos o internos" (Azpiri, Belluscio, Mendez Costa, Vidal Taquini) -hay quien incluye la falta de impedimentos, aunque dejando sentado que su presencia solo daria origen a considerar el acto anulable o ilicito (Belluscio)y la tercera integra los "requisites extrinsecos o externos", aunque con identica significacion.
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2. Condiciones de existencia del matrimonio a) Diversidad de sexos Si bien tradicionalmente la heterosexualidad se considero incluida sin discusion en la notion de matrimonio, el legislador de 1987 prefirio enunciarlo en forma explicita. A la luz de los movimientos a favor de las personas del mismo sexo que desean celebrar matrimonio, la inclusion resulto adecuada porque muestra una linea de politica legislativa definida respecto de las pautas organizativas de la sociedad. Requerir la diferencia de sexos para celebrar nupcias resulta razonable, pues si el texto hiciera referencia a "dos personas" podria originar interpretaciones disimiles del texto legal. Lo dicho no empece a autorizar el registro de las uniones civiles de parejas homosexuales, como lo hizo la Ciudad de Buenos Aires por ley 1004, a fin de gozar de ciertos beneficios sin equipararla con el regimen conyugal (Medina). b) Consentimiento La exteriorization del consentimiento es includible y se entiende como falta o ausencia total si el interesado no lo presta o se niega, se asienta falsamente en el acta que lo hizo, media sustitucion de persona, comparecen aparentando una identidad falsa o el acta no refleja la verdad de lo ocurrido en la ceremonia. Un caso peculiar lo constituye la persona sordomuda que no sabe manifestar su voluntad en forma inequivoca por escrito o de otra manera, en ese supuesto se entiende que no hay expresion de consentimiento sin que pueda ser suplido por un tercero. De alii que en el caso de los menores de edad, sus representantes solo prestan el "asentimiento" o conformidad con el acto pero no los representan. 1) Personal Debe ser otorgado personalmente, sin que la invocation de un poder especial pueda ser aceptado. La ley 23.515 que modified el regimen del matrimonio civil dejo sin efecto el articulo 15 de la ley 2393, que autorizaba la celebration por mandatario y coordinada64

Art. 172 mente derogo tambien el inciso 5° del articulo 1881, que exigia el otorgamiento de poder especial. 2) Libre y pleno La exigencia relativa a que el consentimiento prestado debe ser "libre" y "pleno" -no sujeto a modalidades- resulta incoherente. La falta de libertad en uno o ambos contrayentes significa que al momento de celebrar el matrimonio su voluntad estaba viciada, por lo que seria anulable y no inexistente. Si el consentimiento no fuera "pleno" por haberse incluido condition, plazo o exclusion de efectos -hipotesis que no parece posible generarse, pues no es previsible que el oficial publico lo autorice ante la claridad de la norma-, las nupcias serian validas, teniendose como no escritas las condiciones estipuladas (Belluscio, Mendez Costa, Zannoni). c) Oficial publico El matrimonio es un acto juridico familiar bilateral solemne, pues su celebration se integra ineludiblemente con la presencia del oficial publico encargado del Registro Civil, quien es el unico autorizado para ejercer el control de legalidad y cuya presencia solo puede ser obviada en el caso de matrimonio in extremis que esta sometido a una forma extraordinaria. Salvo esta exception, otros funcionarios carecen de potestad para celebrarlos bajo la forma ordinaria. Ni siquiera estan autorizados los consules, pues requiere clausula de reciprocidad entre el pais donde se celebra el matrimonio y el que representa el funcionario (Goldschmidt). La doctrina mayoritaria entiende que el acto se integra con la voluntad de los contrayentes y el oficial publico solo efectiia el control de legalidad, aunque su incomparecencia no permite tener al matrimonio como existente. Otra opinion sostiene que por ese motivo el acto juridico debe ser calificado como "complejo" (Spota). 3. Efectos El matrimonio inexistente no genera efecto juridico alguno, a diferencia del matrimonio invalido, que obliga a los contrayentes entre
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si hasta la sentencia declarativa de nulidad y aun persistiran algunos derechos y obligaciones en atencion a la conducta de los contrayentes -buena fe de ambos o de uno solo de ellos- y de ambos respecto de terceros de buena fe. Para quienes rechazan la teoria de la inexistencia, los efectos de esos matrimonios se rigen por las normas relativas a la nulidad del matrimonio (Buteler, Lafaille, Spota). No existe obstaculo en celebrar solo matrimonio religioso, pues desaparecio la sancion prevista en el articulo 110 de la ley 2393 para los ministros de los diferentes credos que oficiaran nupcias sin tener a la vista el acta respectiva, pero carecera de efectos civiles. Se sostiene que esa consecuencia atenta contra la libertad religiosa (Bidart Campos). Es de exclusiva competencia judicial expedirse respecto a la existencia o validez de un matrimonio (Belluscio), sin otorgar esa facultad a los funcionarios administrativos, aunque puede ser opuesta por cualquier interesado. Otro sector no lo limita al ambito judicial (Vidal Taquini). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Condiciones de existencia del matrimonio. a) Diversidad de sexos. b) Consentimiento. c) Oficial publico. 2. Efectos.

1. Condiciones de existencia del matrimonio a) Diversidad de sexos Si uno de los contrayentes simulara o aparentara una falsa identidad, o bien contara con la complicidad del funcionario publico, podrian configurarse conductas delictivas (falsedad ideologica y alteracion de estado civil), sin perjuicio de considerarse inexistente tal matrimonio1. El matrimonio constituye un acto juridico, por lo cual, la falta de los elementos formales determina la inexistencia y no la nulidad del matrimonio2.
1 2

C2aCrim. de Cordoba, 9-10-59, citado por J. A. Buteler, L.L. 104-887, nota 10. CNCiv., sala B, 26-8-56, J.A. 1958-III-520.

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Art. 172

b) Consentimiento La falta de consentimiento, que ocasiona la inexistencia del matrimonio, incluye tres supuestos: a) cuando se ha omitido prestar la conformidad; b) cuando existe una manifestation negativa por parte de uno o ambos contrayentes; c) cuando las manifestaciones son afirmativas aunque no reflejo de una libre voluntad3. c) Oficial publico No existe discrepancia en considerar inexistentes los matrimonios celebrados ante un funcionario consular4. La misma solution corresponde si el matrimonio fuera oficiado por un ministro religioso, si ambos contrayentes fueran habiles para celebrar el matrimonio civil sin celebration ante el oficial publico, pues no se contraria el derecho a casarse ni la libertad de cultos5. 2. Efectos Si bien solo es matrimonio el celebrado ante el funcionario publico encargado del Registro Civil, por exception se otorgo el beneficio previsional a la superstite de un matrimonio religioso, porque ambos miembros de la pareja pudieron creer de buena fe que el regimen era similar a su pais de origen, que otorgaba efectos a esas nupcias6. Tambien se afirmo que no obstante no ser "viuda" por haber celebrado solo nupcias canonicas, correspondia otorgar el beneficio previsional, pues no resultaba antijuridico aplicar al caso los efectos de matrimonio putativo7. Cualesquiera sean las facultades de los organismos previsionales, es competencia exclusiva del Poder Judicial juzgar la validez de un matrimonio, en proceso ordinario y con las garantias que ofrece el
3 CNCiv., sala E, 3-8-82, L.L. 1983-A-113; sala G, 14-12-84, J.A. 1985-11-357; Cl a CC de San Isidro, sala I, 28-9-76, L.L. 1977-C-436. 4 Cam. Civ. l a Capital, 9-8-48, L.L. 52-470; CNCiv., sala F, 3-12-64, L.L. 118-420. 5 C.S.J, de la Nacion, 12-8-82, E.D. 100-471. 6 C.S.J, de la Nacion, 24-2-76, "Kravetz L. Loiterstein de", Fallos: 294:91. 7 C.S.J, de la Nacion, 20-12-57, "Sanchez L. Perez de", J.A. 1958-III-488.

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DELIA B. INIGO

juicio contradictorio8. Solo despues podran otorgarse o denegarse las peticiones que se deriven como efectos de esa declaracion.
Art. 173 Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentation que acredite el consentimiento del ausente solo podra ser ofrecida dentro de los noventa (90) dias de la fecha de su otorgamiento (Texto segiin ley 23.515). El matrimonio a distancia se reputara celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debera verificar que los contrayentes no estan afectados por los impedimentos legales y juzgara las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial publico a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podra recurrir al juez competente (Texto segun ley 23.515).

Art. 174

Concordancias: arts. 1° y 2° de la Convencion de Nueva York, ratificada por ley 18.444; arts. 172, 188, 159, 161, 1217 a 1316 bis y cones. A) Bibliografia especial BLANCO, L. G., Celebracion del matrimonio por ceremonia diferida. Matrimonio "a distancia" o "sin comparencia personal", en L.L. 1999-E1111; GUSTAVLNO, E. P., Celebracion del matrimonio. La Convencion de Nueva York aprobada por la ley 18.444, en J.A. Doctrina 1971-149; NANNI DE SMANIA, E., Matrimonio por poder y matrimonio a distancia, en Rev. del Coleg. de Abog de Cordoba, Cordoba, N° 13, ps. 81-92; VIDAL TAQUINI, C. H., Matrimonio civil, Astrea, Buenos Aires, 1991, comentario a los arts. 173 y 174. B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto. Diferencia con otras formas. 2. Requisites, a) Causas excepcionales. b) Comparecencia personal de ambos. 3. Autoridad competente.

C.S.J, de laNacion, 26-12-74, L.L. 1975-B-574. 68

Art. 174

1. Concepto. Diferencia con otrasformas La norma define el matrimonio entre ausentes -tambien denominado "matrimonio por ceremonia diferida (Blanco)-, que se diferencia del celebrado por poder, porque en este ambos contrayentes expresan el consentimiento en un solo acto, aunque uno de ellos lo haga mediante representante. Se sostiene que el matrimonio a distancia garantiza mejor el consentimiento libre y pleno que el celebrado por poder (Nanni de Smania, Payones y Lafaille citados por Guastavino). La hipotesis legal comprende el caso de que uno de los conyuges se encuentre en el pais y otro en el extranjero, sin que exista un concepto inequivoco de "ausente", pues depende del ordenamiento juridico del que se parta. Tambien se aplica si ambos estan en diferentes lugares de nuestro pais. 2. Requisitos Los requisitos para contraer nupcias entre ausentes surgen de la lectura armonica del articulado del Codigo Civil y la Convencion de Nueva York. a) Causas excepcionales No es suficiente que los contrayentes mantengan una distancia territorial, sino que, ademas, es menester que existan causas excepcionales que impidan que comparezcan simultaneamente a expresar su consentimiento y que presumiblemente las condiciones no variaran a corto plazo, o bien que por algun motivo sea aconsejable no demorar la celebracion del matrimonio. Para otros autores alcanza con que las causas sean "serias" (Mendez Costa). La doctrina ha interpretado que constituyen motivos excepcionales todos aquellos que imposibiliten los traslados y la consecuente reunion de los contrayentes como, por ejemplo, guerra y bloqueo, enfermedad o el cumplimiento de prision que impida el acceso a la carcel del otro o la celebracion de la ceremonia en ese ambito.
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b) Comparecencia personal de ambos Se mantiene la obligacion de que cada contrayente comparezca personalmente ante la autoridad competente a expresar su consentimiento, sin que pueda formalizarlo mediante apoderado, aunque lo admita la legislacion del pais donde lo otorgo. La retractacion del consentimiento de quien lo emitio primero o su deceso, aunque no sean conocidos al tiempo de exteriorizar el segundo, impide perfeccionar el acto (Belluscio, Guastavino) y el matrimonio sera considerado inexistente; en cambio, solo sera anulable si estaba afectado por algun vicio de la voluntad o privado de la razon. Si estuvieran cumplidos todos los requisites, salvo los referentes a la excepcionabilidad de las causas invocadas, seria valido, pues no pueden invocarse vicios formales como causa de nulidad (Belluscio, Guastavino). 3. Autoridad competente La autoridad para celebrar el matrimonio es la que recibe el segundo consentimiento que perfecciona el acto y tiene a su cargo valorar las causas invocadas y verificar que no existen impedimentos. De alii que los contrayentes podrian acordar quien exteriorizara primero la voluntad, a efectos de hacer regir el matrimonio por el orden juridico de su preferencia, en especial, respecto del regimen patrimonial del matrimonio. Contra la decision se puede recurrir ante los jueces civiles con competencia en asuntos de familia o los tribunales de familia, segiin la jurisdiction de que se trate. Si bien el articulo dice que la documentation debe ser "ofrecida" dentro de los noventa dias, debe leerse "remitida". Art. 175 Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. Tambien lo vicia el error acerca de cualidades personates del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrio, no habria consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la union que contraia. EI juez valorara la esencialidad
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Art. 175 del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: arts. 172, 220 -inc. 4°-, 221 a 226, 239, 923 a 927, 929, 931 a 943.

A) Bibliografia especial
SPOTA, Alberto G., Anulabilidad del matrimonio por vicios del consentimiento, en J.A. 1942-111-426; El error y el dolo como causales de anulabilidad del matrimonio, en J.A. 1947-1-419; BORDA, Guillermo A., La teoria de los vicios del consentimiento y en particular el error, con relacion al matrimonio, en L.L. 74-831; Un caso de nulidad de matrimonio por dolo, en L.L. 1976-D-451; CORNEJO, Raul, El error y el dolo, causas de anulabilidad del matrimonio, en L.L. 48-461; GUASTAVINO, Elias P., Aspectos del dolo en el regimen de nulidad matrimonial, en L.L. 132593; CARBONE, Edmundo J., Un singular caso de nulidad matrimonial, en J.A. 1977-1-648; LAG OMARS INO, Carlos A. R., voz Matrimonio, en Encyclopedia Juridica Omeba, Buenos Aires, t. XIX, 1979; MOLINARIO, Alberto D., El concepto de dolo como vicio del consentimiento matrimonial, en L.L. 1980-B-312; MAZZINGHI, Jorge A., Fundamentos de la anulacion de un matrimonio por causa de dolo, en E.D. 2-538; Expresion del consentimiento sin intencion de contraer matrimonio, en E.D. 70-175; La reserva mental como supuesto de dolo, en L.L. 140-713; Error evidente y dolo presunto, en L.L. 1986-B-468; Adecuada utilizacion del dolo como causa de anulacion matrimonial, en E.D. 103-673; El nuevo articulo 175 del Codigo Civil aplicado a un dudoso caso de error, en E.D. 133-463; ORGAZ, Alfredo, Los vicios del consentimiento en el matrimonio, en L.L. 72-64; CICHERO, Nestor, El error y el dolo como vicios del consentimiento matrimonial, en E.D. 59-392; MAFFIA, Jorge O., Dolo y error en materia matrimonial, en L.L. 108-1125; GRANILLO, Arturo, El error y el dolo, causas de anulabilidad del matrimonio, en L.L. 1979B-364; FERRER, Francisco A. M., El consentimiento matrimonial, los principios del Derecho Canonico y los vicios de simulacion y dolo, en J.A. 1981-11-7; La negativa de un conyuge a celebrar el matrimonio religioso y sus consecuencias sobre la validez del matrimonio civil, en Juris 42-213; CAFFERATA, Jose I., El error y el dolo como vicios del consentimiento matrimonial, en Revista Juridica de San lsidro, N° 19, juliodiciembre de 1982 (hay separata, San lsidro, Prov. de Buenos Aires, 1983); FERNANDEZ ABAD, Maria C., Apuntes sobre el dolo como vicio del consentimiento matrimonial, a proposito de unfallo reciente, en L.L. 198371

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D-14; BELLUSCIO, Augusto C , Anulacion de un matrimonio sin iniciacion de la convivencia, en E.D. 82-157; BIANCHI, Enrique T., Un caso de nulidad de matrimonio por error sobre la identidad de la persona civil, en E.D. 113-513, y Vicios del consentimiento. Causales de nulidad en la Ley de Matrimonio Civil y en el nuevo Codigo de Derecho Canonico, en L.L. 1985-A-1067; MENDEZ COSTA, Maria J., Consecuencias de la limitacion convencional de efectos del matrimonio en el Derecho argentino. Consideraciones sobre el consentimiento matrimonial en la proyectada reforma de la ley 2393, en L.L. 1987-A-1068; NOVELLINO, Norberto J., Nuevas normas defamilia, matrimonio-divorcio, ley 23.515, Exequor, Buenos Aires, 1987; SAMBRIZZI, Eduardo A., El consentimiento matrimonial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; URIARTE-OCAMPO, La omision dolosa y la reserva mental como configurativa de aquella dando lugar a la nulidad de matrimonio por dolo, en L.L. 1980-D-545; ZANNONI, Eduardo A., La reserva mental unilateral frente a un caso de nulidad de matrimonio, en L.L. 119-127; Acerca del objeto y la causa en la teoria del acto juridico matrimonial, en J.A. 1985-III-771; El error sobre las cualidades personates del otro contrayente como causa de nulidad del matrimonio, en L.L. 1988-E-201; PETRELLI, Maria E., Error en la personalidad o en la persona, causal de nulidad de matrimonio, en E.D. 196-544. Ademas, la bibliograffa general citada en la Section Segunda del Libro Primero, y en su Titulo I (Del matrimonio, art. 159).

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Aplicacion de los principios generales. 2. La violencia. 3. El dolo. 4. El error.

1. Aplicacion de los principios generales El matrimonio surge del consentimiento de los contrayentes (art. 172), el cual para constituir un vinculo valido debe estar libre de los vicios que pueden influir en la intention y libertad de las partes. El problema es el mismo que se plantea en el campo de los actos juridicos en general (Mazzinghi), por lo cual la regulacion legal de la doctrina de los vicios del consentimiento, integrada por la violencia, el dolo y el error, y cuyo efecto consiste en invalidar el acto que adolezca de tales vicios, resulta aplicable a la institution matrimonial, con las limitaciones que surgen de la disposition especifica respecto
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Art. 175 del objeto del error (art. 175) y de las caracteristicas singulares del matrimonio, que deben presidir la apreciacion del defecto por el juzgador (Mendez Costa). 2. La violencia El artfculo que comentamos no modifica el concepto y los requisites de la violencia fisica y moral (arts. 936 a 941), por lo cual corresponde remitirse a la doctrina elaborada al respecto. La violencia anula el acto matrimonial porque priva de libertad a quien consiente por intimidacion (Spota, Mazzinghi). Reconoce dos modalidades distintas: la "vis absoluta", o sea la fuerza o violencia fisica irresistible empleada contra el otorgante del acto (art. 936), y la "vis compulsiva", o violencia moral, que consiste en el temor fundado que se infunde a una persona mediante injustas amenazas de sufrir un mal grave e inminente, a fin de obtener su consentimiento (art. 937). La violencia fisica es practicamente inimaginable en la celebracion del matrimonio (Belluscio, Mazzinghi, Mendez Costa, Zannoni), por lo cual solo la segunda de estas modalidades tiene aplicacion en el ambito matrimonial. En efecto, resulta posible que la violencia moral o intimidacion provoque la anulacion del matrimonio cuando se formula una amenaza injusta sobre el contrayente. Esa amenaza injusta debe recaer sobre la persona, libertad, honra o bienes del contrayente, o de sus ascendientes o descendientes (art. 937), y debe estar ordenada directamente a la celebracion del matrimonio. Y por ultimo, debe mediar por parte de la victima un temor fundado de sufrir el mal (art. 937). Para determinar si el temor resulta fundado, deben apreciarse no solo las caracteristicas de la amenaza, sino "la condicion de la persona, su caracter, habitudes o sexo" (art. 938), lo que requiere un cuidadoso analisis de las circunstancias particulares del caso. La fuerza o la intimidacion hacen anulable el acto, aunque la haya ejercido un tercero que no sea parte en el acto (art. 941). No hay intimidacion cuando el temor es espontaneo (Spota), o cuando las amenazas son justas, o sea, las que consisten en anticipar el ejercicio de un derecho (art. 939).
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El temor reverencial, la influencia o autoridad paterna para inducir al hijo a consentir un determinado matrimonio no constituye intimidacion o violencia moral si la presion paterna no esta acompafiada de amenazas injustas que provoquen temor fundado (art. 940; Spota, Borda, Lagomarsino, Zannoni, Belluscio, Mazzinghi, Mendez Costa, Vidal Taquini, Azpiri). El rapto por si solo no configura violencia, a menos que esta se pruebe con sus caracteristicas propias (Busso, Belluscio, Mendez Costa, Vidal Taquini). El estado de necesidad, llamado violencia objetiva, suscitado por circunstancias externas que nadie ha provocado deliberadamente, pero que alcancen a inspirar a uno de los contrayentes temor fundado de sufrir un mal grave e inminente, puede llegar a viciar el consentimiento de quien lo padece, si el matrimonio se le ha presentado como medio para superar esas graves dificultades. La necesidad debe ser valorada con criterio riguroso (Mazzinghi. En contra: Belluscio). 3. Eldolo El articulo 931 nos da el concepto de dolo como vicio del consentimiento: "Action dolosa para conseguir la ejecucion de un acto, es toda asercion de lo que es falso o disinflation de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacion que se emplee con ese fin". El dolo es un mecanismo que se pone en movimiento para inducir a la victima a caer en un error. El dolo supone siempre un error, pero calificado por la circunstancia de haber sido provocado enganosamente por otra persona. El error espontaneo, en cambio, es el caso del error propiamente dicho. El dolo anula el acto, porque afecta la intention de uno de los contrayentes, en virtud del error enganoso que ha suscitado en su animo (Mazzinghi, Mendez Costa). El articulo 932 prescribe los requisites para que el dolo pueda ser causa de invalidez de los actos juridicos: a) Debe ser grave, es decir, las maniobras empleadas han de caracterizarse por el grado de perfection y verosimilitud como para llegar a inducir a engano a una persona normal, diligente y prudente (Busso, Mazzinghi, Guastavino, Belluscio, Maffia, Mendez Costa).
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b) Determinante: tiene que ser la causa determinante del acto (dolus causam dans, dolo sustancial); quien pretende la anulacion del matrimonio debe demostrar que, de no haber mediado el dolo, no hubiese prestado su consentimiento. Pero debe tenerse presente no solo la consideration subjetiva de la victima, sino tambien la signification objetiva de la circunstancia sobre la cual ha recaido el engano. No cualquier engano doloso puede ocasionar la nulidad del matrimonio; se requiere que recaiga sobre aspectos objetivamente importantes del consentimiento matrimonial, como son ciertas cualidades personales del contrayente o sus verdaderas intenciones (dolo sustancial). EI engano sobre aspectos secundarios, que objetivamente no pueden influir de modo decisivo sobre la voluntad matrimonial (dolus incidens), no basta para lograr la anulacion del matrimonio (art. 934). La disinflation y ocultamiento de la verdadera situacion economica y social, de la exagerada aficion al juego, de la edad, de su condition de viudo, etcetera, no sen'an suficiente, para lograr la anulacion del matrimonio, como si lo seria, por ejemplo, la ocultacion de un hijo extramatrimonial, del ejercicio de la delincuencia, de la existencia de una relacion concubinaria, etcetera. La cuestion de determinar cuando hay dolo sustancial y cuando dolo incidental insusceptible objetivamente de provocar la exclusion del consentimiento matrimonial es un problema de afinada apreciacion judicial segun las circunstancias del caso. La valoracion judicial debe apreciar todos los aspectos significativos de la gravedad y de la influencia determinante del dolo: las condiciones personales de la victima, la sensatez de su criterio para estimar la verdadera importancia de la cualidad disimulada o fingida del otro contrayente, la relacion causal entre el engano y la decision matrimonial (Mendez Costa). En presencia de un matrimonio no consumado, corresponde interpretar con amplitud las causas de nulidad matrimonial (Borda, Ferrer). c) Debe producir un daho importante: en materia matrimonial el dano importante queda presumido iuris et de iure por la sola circunstancia de que la victima del dolo haya celebrado ei matrimonio (Borda, Lagomarsino, Cafferata, Mazzinghi). d) No reciproco: no debe existir dolo de ambas partes; si hubiese
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dolo reciproco, el matrimonio no se anula como sancion a ambos conyuges (Mendez Costa, Cafferata, Mazzinghi). El dolo vicia el consentimiento matrimonial tanto cuando es obra de una de las partes como cuando proviene de un tercero (art. 935). Con respecto a la omision dolosa, en el matrimonio causa los mismos efectos que la accion dolosa por aplicacion del articulo 933. Hay omision dolosa cuando uno de los contrayentes oculta al otro un hecho importante que, de ser conocido por el, no habria prestado el consentimiento. Ademas, se requiere que exista por parte de quien incurra en ella, una obligacion moral de explicarse, de informar al otro, pues aunque no este legalmente establecida, la impone el principio de la buena fe lealtad (Spota, Cafferata, Mazzinghi, Belluscio, Ferrer). La reserva mental consiste en la ocultacion de la voluntad de no contraer matrimonio, prestando simuladamente el consentimiento. El conyuge que ha incurrido en esta reserva mental no podria demandar la invalidation del matrimonio, porque nadie puede invocar su propia torpeza, su propia mentira, para obtener la protection del orden juridico (Mazzinghi, Ferrer). Pero el conyuge que fue victima puede alegarla como supuesto de omision dolosa, pues se ha ocultado maliciosamente la faita de voluntad nupcial, que se demuestra por la posterior negativa del conyuge de mala fe a iniciar la vida en comim o a establecer una union matrimonial real y verdadera (Mazzinghi, Belluscio, Zannoni, Vidal Taquini, Mendez Costa, Ferrer). 4. El error El nuevo regimen del error como vicio del consentimiento matrimonial que introdujo la ley 23.515 en el articulo 175 contempla dos causales de nulidad de matrimonio por error: a) El error acerca de la persona del otro contrayente: es el error sobre la identidad del otro contrayente, que responde al concepto tradicional de tomar una persona por otra. b) El error acerca de las cualidades personales del otro contrayente: si se prueba que quien lo sufrio, no habria consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la union que contraia. El juez valorara la esen76

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cialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias personales de quien lo alega. El error debe ser determinante: habra que probar que de no haber mediado tal error no hubiese habido matrimonio. Asimismo, el juez tambien debe evaluar la "esencialidad" del error, es decir, el caracter esencial de las cualidades del contrayente sobre las cuales ha recaido el error que se alega (Mazzinghi), y ademas que la victima cayo en el error no obstante haber obrado con prudencia y razonabilidad. Aunque no lo aclare el articulo, el error debe recaer sobre un aspecto objetivamente relevante de la personalidad del otro contrayente (Mazzinghi, Mendez Costa). El error susceptible de provocar la nulidad del matrimonio, en sintesis, debe ser un error de hecho, esencial, determinante de la voluntad del contrayente equivocado y excusable (arts. 923, 925 y 929). C) Jurisprudencia 1. Violencia. Si los parientes de la novia han amenazado la vida del contrayente y la de su progenitora, y contrajo matrimonio bajo esa presion y amenaza, corresponde declarar la nulidad del connubio'. No se considero configurada la violencia y se rechazo la anulacion del matrimonio pretendida por quien sostuvo que celebro las nupcias para evitar la penalidad correspondiente al delito de violacion y que por ello su consentimiento no fue libremente expresado2. Tambien se rechazo la anulacion del matrimonio por violencia, peticionada por la esposa inmigrante que invoco su temor de ser obligada a regresar a su pais si no contraia el matrimonio acordado y que habia sido un requisito para entrar al pais3. Igualmente, la mera circunstancia de encontrarse afectado por graves dolencias, tener pesimas relaciones con sus parientes directos y sentirse solo y angustiado no encuadra en el estado de necesidad que vicia el consentimiento y justifica la anulacion del matrimonio. Pretender que tales condiciones de vida
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Cam. Civ. l a Capital, 5-8-31, J.A. 36-492. Cam. Civ. 2a Capital, 16-7-45, L.L. 39-364 y J.A. 1945-III-759. Cam. Civ. 2a Capital, 25-6-45, L.L. 39-256. 77

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constituyen estado de necesidad que lo compelen a casarse y lo privan de su libertad de election importa atentar contra la institucion matrimonial4. Igualmente, se considero que los consejos paternos para que la hija contraiga matrimonio, sin haberse comprobado la realization de otro tipo de actos por parte del progenitor, solo demuestran una autoridad de este ultimo derivada de la relacion de hija y padre, y la situacion de aquella solo encaja dentro del concepto de temor reverencial (art. 941), insuficiente para anular el matrimonio5. 2. Dolo. Los principios generales del dolo (arts. 931 a 935) son aplicables al dolo como vicio del consentimiento matrimonial, acondicionados a las caracteristicas propias de la institucion matrimonial6. Existe dolo cuando el marido, que era marinero, oculta la existencia de un matrimonio anterior, habiendo enviudado cuatro dias antes de la boda, y ademas a los pocos dias se vuelve a embarcar y desde Europa le escribe a la esposa diciendole que la deja en libertad. El tribunal anulo las nupcias porque el marido oculto su estado civil y no tuvo intention seria de constituir un verdadero matrimonio, sino tan solo concretar una aventura amorosa7. Si uno de los contrayentes falsea su estado civil y oculta la existencia de sus hijos al momenta de celebrar el matrimonio, procede su declaration de nulidad por omision dolosa8. La reticencia u omision dolosa puede ser causa de nulidad cuando versa sobre un hecho que la otra parte ignoraba y que de conocerse hubiera modificado sustancialmente sus intenciones matrimoniales. Asi, se declaro la nulidad de un matrimonio porque el tribunal admitio que la esposa no se hubiera casado de haber conocido que el marido
CNCiv., salaF, 14-12-97, J.A. 1998-11-415. CNCiv., sala D, 8-6-78, L.L. 1979-B-238 (voto Dr. Gnecco). 6 Cam. Civ. la Capital, 23-2-42, L.L. 25-907; CCCMin. de Mendoza, 7-5-45, L.L. 39-908; CNCiv., sala C, 8-6-62, L.L. 108-798; CNCiv., sala B, 21-10-74, E.D. 59-395; CNCiv., sala A, 3-8-77, L.L. 1977-D-643, etc. 7 Cam. Civ. 2" Capital, 26-12-46, L.L. 48-461, con nota de Raul Cornejo, y en J.A. 1947-1-419, con comentario de Alberto G. Spota. g CFam. V Norn, de Cordoba, 30-8-99, RDPC, N° 2000-2, p. 312 y L.L. Cordoba 2000-572.
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tenia una amante e iba a seguir teniendola9, o por haber ocultado el esposo una relacion concubinaria durante el noviazgo10. La negativa del esposo a formalizar el matrimonio religioso, luego de haberlo prometido con anterioridad a la ceremonia civil, constituye una conducta dolosa que recae sobre una causa legitima de la voluntad matrimonial, y que vicia de nulidad el consentimiento del otro conyuge, maxime si el matrimonio no fue consumado, lo que revela la omision dolosa de ocultar la falta de voluntad matrimonial". Hay tambien omision dolosa, que dio lugar a la anulacion del matrimonio, cuando el marido no ha tenido intention de constituir una union seria y duradera, y lo revela poco tiempo despues del matrimonio civil, habiendo ocultado su falta de voluntad matrimonial12. Igualmente, cuando un contrayente no acepta la consumacion del matrimonio'3, o cuando la esposa no demuestra su real voluntad e interes en reunirse con su esposo despues de la celebracion del matrimonio por poder, que quedo sin consumar14, o por ocultar uno de los contrayentes el proposito de no convivir15, o que estaba enfermo de lepra, circunstancia que recien es conocida por el conyuge sano con posterioridad a la celebracion de las nupcias16. Tambien se admitio el dolo cuando el engano recayo sobre la verCam. Civ. 2" Capital, 17-10-24, G.F. 53-46, voto del Dr. Salvat. CNCiv., sala C, 6-12-78, L.L. 1979-B-364, con nota de Arturo Granillo. 11 Juez civil Dr. Albisetti, Capital, 20-8-53, J.A. 1954-1-456; juez civil Dr. Caballero, Capital, 22-2-62, E.D. 2-538, con nota de Jorge A. Mazzinghi; CNCiv., sala C, 8-6-62, E.D. 2-708 y L.L. 108-798; CNCiv., sala E, 4-10-76, E.D. 70-176, con nota de Jorge A. Mazzinghi; L.L. 1976-D-451, con nota de Guillermo A. Borda, y J.A. 1977-1-648, con nota de Edmundo J. Carbone. 12 Juez nac. civil N° 13, Dr. Escuti Pizarro, Capital, 5-3-75, E.D. 64-181 (dos meses despues de celebrado el matrimonio el marido confiesa que tenia relaciones con otra mujer y que el consentimiento matrimonial lo presto por no animarse a decir la verdad). 13 JCCMin. de Mendoza, 26-4-65, L.L. 119-127, con nota de E. A. Zannoni. 14 CNCiv., sala B, 18-8-78, L.L. 1979-C-8, con nota de Alberto E. Gowland; E.D. 82-157, con nota de Augusto C. Belluscio, y J.A. 1981-II-7, con nota de Francisco A. M. Ferrer. 15 CNCiv., sala C, 27-5-80, L.L. 1980-D-544, con nota de Ocampo-Uriarte; CNCiv., sala B, 19-8-80, L.L. 1980-D-173. 16 CCC de Corrientes, 5-8-59, L.L. 100-238, con nota de Santiago C. Fassi.
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dadera personalidad, disimulada bajo la apariencia de una ficticia, a traves de innumerables enganos17, o sobre la homosexualidad del contrayente18. Sin embargo, se resolvio que la ocultacion de la mujer de haber actuado en cabarets y haber vivido en concubinato con varios hombres antes del matrimonio, aparentando pertenecer a un medio social distinto, no constituye causal suficiente para anular el matrimonio por dolo, puesto que no podria afirmarse categoricamente que el otro contrayente conociendo esos antecedentes hubiera dejado de contraer matrimonio19; tampoco el ocultamiento por parte de la mujer de defectos fisicos (calvicie, dentadura postiza, vision deficiente, falta de cejas y pestanas)20, ni la simulacion por el marido de una situacion economica, social y universitaria que en realidad no tenia, aunque no hubo consumacion del matrimonio y el marido volvio a su pais de origen despues de la ceremonia civil21; ni el ocultamiento de la edad22 o del estado civil (dijo ser soltera, y era casada y divorciada en EE. UU.)23, o de un hijo extramatrimonial24. En caso de duda sobre si el dolo esta o no acreditado, debe estarse por la validez de la union25. El dano se halla en el hecho mismo de que el dolo fue la causa determinante del consentimiento matrimonial26. 3. Error. La sustitucion de identidad por parte del marido, mediante la utilizacion de documentacion falsa, ocultando o sustituyendo su verdadera identidad, hace incurrir a la esposa en error sobre la identidad de la persona de su esposo, vicia su consentimiento y resulta suficiente
17 CNCiv., sala A, 21-12-82, L.L. 1983-D-ll, con nota de Maria C. Fernandez Abad. 18 CNCiv., sala G, 26-2-86, L.L. 1987-A-233 y LA. 1987-1-41. 19 Cam. Civ. 2a Capital, 12-12-38, L.L. 13-734, con nota de Alberto G. Spota. 20 CCCMin. de Mendoza, 7-5-45, L.L. 39-908. 21 CNCiv., sala C, 10-7-59, L.L. 96-176. 22 CNCiv., sala B, 6-7-59, L.L. 95-636. 23 C1aCC de La Plata, sala II, 28-5-54, J.A. 1954-111-492 y L.L. 75-368. 24 CNCiv., sala C, 6-6-55, L.L. 79-711. 25 Idem nota anterior. 26 Juez civil Dr. Norberto Albisetti, Capital, 20-8-53, J.A. 1954-1-456; CNCiv., salaF, 18-6-84, 1984-D-576.

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Art. 175

para anular el matrimonio (el marido se caso aduciendo ser ucraniano, presento una partida que resulto falsa y desaparecio pocos anos despues)27. El simple error sobre el apellido, por el contrario, es insuficiente para anular el matrimonio28. La negativa del marido a celebrar matrimonio religioso con posterioridad al civil, despues de haber afirmado espontaneamente durante el noviazgo que lo haria, y si ademas el matrimonio no se consumo, hizo incurrir a la esposa catolica en error sobre una cualidad esencial del marido, la cualidad de ser sincero, suficiente para anular el matrimonio29. La convivencia prematrimonial impide invocar el error sobre cualidades personales del conyuge, pues es inverosimil que la presunta victima (el marido) hubiera supuesto otras cualidades que las exhibidas por la demandada durante el tiempo de convivencia (el esposo invoco que incurrio en un error sobre cualidades personales esenciales de su esposa, que no trabajaba, no realizaba las tareas del hogar, gastaba excesivamente, etc.)30. Se configura el vicio de error cuando despues de la celebracion del matrimonio el marido puso en evidencia lamentables cualidades (dejo de trabajar, cambio en su relacion con la actora, paso a ser desaprensivo y reacio a la vida familiar, etc.) que durante el noviazgo la esposa no conocio3' (el caso es realmente dudoso, y pareciera que el tribunal transformo un caso de divorcio en un supuesto de nulidad matrimonial). Precede la anulacion del matrimonio por error en las cualidades personales cuando ha mediado ignorancia del contrayente sano respecto de la enfermedad mental del otro, siempre que se pruebe no solo la
CNCiv., sala A, 12-3-85, E.D. 113-513, con nota de Enrique T. Bianchi. Cl a CC de La Plata, sala II, 28-5-54, J.A. 1954-III-492; CNCiv., sala E, 2-8-66, L.L. 124-265. 29 CNCiv., sala J, 9-4-99, E.D. 183-656. 30 CNCiv., sala G, 14-12-2000, J.A. 2001-IV-542 y E.D. 196-544, con nota de Maria E. Petrelli. 31 CNCiv., sala B, 19-5-88, L.L. 1988-E-201, con nota de Eduardo A. Zannoni, y E.D. 133-463, con nota de Jorge A. Mazzinghi, ambos criticos de la solucion dada por el tribunal.
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demencia del contrayente al tiempo de la celebracion de las nupcias, sino tambien que en ese momento el contrayente sano la ignoraba y que no continuo la vida marital despues de conocerla 32 .

CAPITULO V DE LA OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO Art. 176 Solo pueden alegarse como motivos de oposicion los impedimentos establecidos por ley. La oposicion que no se fundare en la existencia de alguno de esos impedimentos sera rechazada sin mas tramite (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 133, 166, 168, 171, 177; leyes 12.331 y 16.668. Art. 177 El derecho a deducir oposicion a la celebracion del matrimonio por razon de impedimentos compete: 1. Al conyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio. 2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos. 3. Al adoptante y al adoptado en la adopcion simple. 4. A los tutores o curadores. 5. Al Ministerio Publico, que debera deducir oposicion cuando tenga conocimiento de esos impedimentos (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 133, 166, 168, 171, 176, 181, 185, 195, 219, 220, 240, 329; ley 12.331.

A) Bibliografia especial La general citada al comienzo de la Seccion Segunda del Libra Primero (art. 159).
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CNCiv., sala F, 14-6-85, L.L. 1985-E-139.

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Art. 177

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Oposicion a la celebracion del matrimonio. 2. Motivos que pueden fundar la oposicion. 3. Sujetos titulares del derecho a oponerse.

1. Oposicion a la celebracion del matrimonio Es el ejercicio de un derecho que tienen determinados sujetos y consiste en ponerse en contra de la celebracion de un matrimonio con la finalidad de impedirla, fundandose en motivos legales (Mendez Costa). 2. Motivos que pueden fundar la oposicion El articulo 176 establece que solo pueden invocarse los impedimentos legales para contraer matrimonio, como lo hacia el articulo 20 de la ley 2393. La referencia es generica, por lo tanto comprende a todos los impedimentos (dirimentes e impedientes), enunciados en los articulos 166, 168, 171 y en la ley 12.331. Si la oposicion se funda en otra causa, se debe rechazar sin mas tramite. En sintesis, se pueden invocar los impedimentos derivados del parentesco por consanguinidad y afinidad, de las adopciones plena y simple, de la ausencia de edad nubil, del ligamen, del crimen, de la privation de la razon y de la sordomudez, enumerados en el articulo 166. La oposicion tambien puede fundarse en la falta de asentimiento del representante legal del menor o de la venia del juez (art. 168) y en la falta de aprobacion de las cuentas de la tutela (art. 171), norma que se aplica tambien a la curatela (art. 475, segunda parte). Mendez Costa opina que el articulo 133 tambien importa un impedimento, dado que los menores emancipados por matrimonio que luego se disuelve, adquiriran nueva aptitud nupcial una vez alcanzada la mayoria de edad. Finalmente, puede invocarse el impedimento eugenesico, que comprende a las personas que padecen enfermedades venereas en periodo de contagio (ley 12.331). 3. Sujetos titulares del derecho a oponerse En el articulo 177 se enumeran los sujetos que pueden oponerse a la celebracion del matrimonio, superando al articulo 21 de la ley
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2393, que es su antecedente. La enumeracion no tiene un orden de prelacion y comprende a los siguientes sujetos: a) El conyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio, que tiene un interes evidente. b) Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futures esposos, quienes deberan determinar el vinculo, como lo establece el articulo 181, inciso 2°. Deben considerarse comprendidos los mismos parientes en el caso de la adopcion plena. En cambio, quedan excluidos los restantes parientes colaterales y los parientes por afinidad, que podrian realizar la denuncia prevista en el articulo 178. c) El adoptante y el adoptado en la adopcion simple. Teniendo en cuenta los alcances de la adopcion simple en cuanto a sus efectos, los unicos sujetos que tienen derecho para ejercer la oposicion son el adoptante y el adoptado. Mendez Costa entiende que los hijos adoptivos del mismo adoptante se encuentran incluidos en el inciso 2°, ya que se deben considerar hermanos entre si (art. 329, ultima parte). d) Los tutores y curadores. Estos tienen obligation de formular oposicion derivada del ejercicio de sus funciones, incurriendo en responsabilidad si no lo hacen (arts. 377 y 475). e) El Ministerio Publico. Tambien en este caso la oposicion Integra sus funciones, ya sea como representante promiscuo de los incapaces o como custodio del orden juridico, debiendo deducirla cuando tenga conocimiento de los impedimentos. En los tres primeros casos, la facultad de oponerse constituye un derecho subjetivo familiar, coincidiendo el interes protegido del sujeto titular con el del contrayente. Los que formulan la oposicion seran parte del tramite de la misma, a diferencia de la denuncia, en la que el denunciante solo pone en conocimiento del Ministerio Publico el impedimento existente, para que este deduzca la oposicion (art. 185).
Art. 178 Cualquier persona puede denunciar ante el Ministerio Publico o ante el oficial publico del Registro correspondiente que ha

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Art. 178 de celebrar el matrimonii), la existencia de alguno de los impedimentos establecidos en el articulo 166 (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: arts. 166, 176, 177, 180, 185, 195.

A) Bibliografia especial La citada en el articulo 177. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Denuncia de los impedimentos. 2. Sujetos legitimados. 3. Oportunidad. 4. Funcionarios. 5. Motivos que pueden invocarse. 6. Forma. 7. Tramite. 8. Efecto. 9. Responsabilidad del denunciante.

1. Denuncia de los impedimentos La denuncia consiste en poner en conocimiento de la autoridad habil para actuar, la existencia de un impedimento legal que afecte la celebracion de un matrimonio. 2. Sujetos legitimados A diferencia de la oposicion, cualquier persona esta legitimada para denunciar la existencia de alguno de los impedimentos previstos en el articulo 166 entre determinados contrayentes, pero el denunciante no adquiere la posicion de parte ni goza de ninguna accion. 3. Oportunidad Se puede realizar la denuncia desde que se hayan iniciado las diligencias preliminares hasta el momento en que el matrimonio se celebre (art. 180). 4. Funcionarios La denuncia puede realizarse ante el oficial publico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas competente para celebrar el matrimonio o ante el Ministerio Publico.
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5. Motivos que pueden invocarse En este caso, solo pueden invocarse los impedimentos enumerados en el articulo 166, es decir, la consanguinidad, el vinculo derivado de las adopciones plena y simple, el parentesco por afinidad, la falta de edad niibil, el matrimonio anterior, el homicidio contra el anterior conyuge del otro contrayente, la privacion de la razon y la sordomudez. En cambio, no se pueden invocar los restantes impedimentos previstos en los articulos 168, 171, o en la ley 12.331, como sucede en la oposicion. 6. Forma La denuncia puede ser verbal o escrita, acompanada de los elementos que la hagan verosimil. 7. Trdmite El articulo 185 establece que el oficial publico que reciba la denuncia debera remitirla al juez en lo civil, quien dara vista al Ministerio Fiscal, que debera, dentro de los tres dias, manifestar que es infundada o, en caso contrario, deducir la oposicion. La competencia del juez es la que corresponda para entender si hay oposicion, tanto en lo referido al territorio como a la materia. 8. Efecto La denuncia suspende la celebration del matrimonio, como lo dispone expresamente el articulo 195. 9. Responsabilidad del denunciante Se rige por los principios generates, por lo tanto, solo la denuncia maliciosa genera responsabilidad, ya que la decision de formular o no la oposicion depende exclusivamente del Ministerio Publico. El que toma la decision de oponerse debe responder por las consecuencias, salvo que haya sido inducido a error dolosamente, en cuyo caso responde el que obro de esa manera. EI articulo 35 de la ley
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Arts. 179- 180- 181 2393 disponfa que el denunciante incurriria "en las responsabilidades del caso cuando la denuncia fuese maliciosa". Art. 179 La oposicion debera deducirse ante el oflcial publico que intervenga en la celebration del matrimonio (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 178, 180, 181, 185 a 187.

Art. 180

Toda oposicion podra deducirse desde que se hayan iniciado las diligencias previas hasta el mo men to en que el matrimonio se celebre (Texto segiin ley 23.515)

Concordancias: arts. 178, 179, 181, 185 a 187, 219, 220. Art. 181 La oposicion se hara verbalmente o por escrito expresando: 1. El nombre y apellido, edad, estado de familia, profesion y domicilio del oponente. 2. El vinculo que lo liga con alguno de los futuros esposos. 3. El impedimento en que funda su oposicion. 4. Los motivos que tenga para creer que existe el impedimento. 5. Si dene o no documentos que prueben la existencia del impedimento y sus referencias. Si el oponente tuviere documentos, debera presentarlos en el mismo acto. Si no los tuviere, expresara el lugar donde esten, y los detallara, si tuviere noticia de ellos. Cuando la oposicion se deduzca verbalmente, el oficial publico levantara acta circunstanciada, que debera firmar con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquel no supiere o no pudiere firmar. Cuando se deduzca por escrito, se transcribira en el libro de actas con las mismas formalidades (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 166, 168,171, 177 a 180, 182, 183, 186, 187; decreto-ley 8204/63, ley 18.237, ley 12.331.

A) Bibliografia especial La citada en el artfculo 177. 87

JORGELINA GUILISASTI

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Funcionario anle quien debe deducirse la oposicion. 2. Oportunidad. 3. Requisites de la oposicion. 4. Constancia de la oposicion.

1. Funcionario ante quien debe deducirse la oposicion El articulo 179 dispone que la oposicion debera deducirse ante el oficial publico que intervenga en la celebracion del matrimonio. Como a partir de la ley 23.515 no hay publicidad previa de las futuras nupcias, es muy dificil conocer quien sera el funcionario que intervendra. Igualmente, queda la posibilidad de denunciar el impedimento ante el Ministerio Publico para que proceda como lo establecen los articulos 178 y 185. Lo mismo acaecia durante la vigencia de la ley 2393, por la derogacion de las normas referidas a la publicidad realizada por la ley 2681. Teniendo en cuenta la oportunidad para deducir la oposicion prevista en el articulo 180, puede considerarse que, una vez iniciadas las diligencias previas, el oficial publico que intervendra en la celebracion sera el competente para recibir la oposicion. 2. Oportunidad El articulo 180 limita la oportunidad para deducir la oposicion al plazo comprendido entre el que se inicien las diligencias previas hasta el momento en que se celebra el matrimonio. Antes de que los contrayentes comparezcan ante el oficial publico con la solicitud prevista en el articulo 186, no puede admitirse la oposicion porque no se ha manifestado la intention de los que pretenden contraer matrimonio. Postedormente a la celebracion, solo es procedente la action de nulidad del matrimonio que corresponda (arts. 219 y 220). 3. Requisitos de la oposicion Si bien la oposicion puede ser verbal o por escrito, se deben cumplir los requisitos exigidos en el articulo 181, que son los siguientes: a) Identification del oponente y relacion con alguno de los contrayentes (incs. 1° y 2°): el oponente no solo debe identificarse, sino que tambien debe expresar cual es la relacion que lo vincula
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Arts. 1 8 2 - 1 8 3

con el contrayente que esta afectado con el impedimento. Este vinculo comprende al conyuge, a los parientes, al adoptante y adoptado y a tutores y curadores (art. 177), superando a la redaccion del articulo 27 de la ley 2393. b) Determinacion del impedimento invocado (incs. 3° y 4°): el oponente debe expresar el impedimento en que funda la oposicion y los motivos que tiene para considerar que aquel existe, como asi si tiene o no documentos de prueba. c) Presentacion de la documentacion (inc. 5°): el oponente debe presentar los documentos que obren en su poder en el mismo acto, y si no los tuviere, debera detallarlos y expresar el lugar donde se encuentran. 4. Constancia de la oposicion De la oposicion se tomara constancia en el libro complementario de actas del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 5° del decreto-ley 8204/63, segiin ley 18.237). Si es deducida verbalmente, se levantara acta circunstanciada firmada por el oficial publico, el oponente o quien lo haga a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar. Si la oposicion se ha deducido por escrito, se transcribira en el libro de actas con las mismas formalidades. Art. 182 Deducida en forma la oposicion, se dara conocimiento de ella a los futuros esposos por el oficial publico que deba celebrar el matrimonio. Si alguno de ellos o am bos estuviesen conformes en la existencia del impedimento legal, el oficial publico lo liara constar en el acta y no celebrara el matrimonio (Texto segiin ley 23.515).
Concordancias: arts. 177 a 181, 183, 184, 186, 187.

Art. 183 Si los futuros esposos no reconocieran la existencia del impedimento, deberan expresarlo ante el oficial publico dentro de los tres dias siguientes al de la notification; este levantara acta y remitira al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados, suspendiendo la celebration del matrimonio.
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Los tribunales civiles sustanciaran y decidiran por el procedimiento mas breve que prevea la ley local la oposicion deducida, y remitiran copia de la sentencia al oficial publico (Texto segun ley 23.515). Concordancias: arts. 177 a 182, 184, 186, 187.

A ) Bibliografia especial La citada en el articulo 177.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Tramite de ia oposicion. 2. Traslado a los contrayentes. 3. Conformidad de uno o ambos contrayentes. 4. Disconformidad de los contrayentes.

1. Tramite de la oposicion El tramite comienza una vez que el sujeto legitimado dedujo la oposicion y se tomo constancia en el acta complementaria como lo establece el ultimo parrafo del articulo 181, siguiendo la sustanciacion prevista en las disposiciones de los articulos 182 y 183. Este procedimiento es, en principio, administrativo, pero se transforma en un proceso jurisdiccional si no hay conformidad por parte de los contrayentes. 2. Traslado a los contrayentes Si la oposicion ha sido deducida en forma, con los requisitos de fondo (invocation de un impedimento), se pone en conocimiento de la misma a los contrayentes. Esta notification puede ser escrita o verbal, en cuyo caso debera ser actuada. Si bien no hay un plazo para realizar el traslado, debe hacerse inmediatamente. Zannoni agrega que si el oficial publico no pudiese notificarlos, lo hara cuando los que pretenden casarse concurran al Registro para celebrar el matrimonio. 3. Conformidad de uno o ambos contrayentes Si uno o ambos contrayentes estuviesen conformes con la oposicion,
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Art. 184

el oficial publico lo hara constar en el acta y el matrimonio no se celebrara, suspendiendose en forma defmitiva. 4. Disconformidad de los contrayentes Si no reconocieran la existencia del impedimento, los futuros contrayentes deberan expresarlo dentro del termino de los tres dias posteriores a la notificacion ante el oficial publico. Se reproduce el breve plazo del articulo 31 de la ley 2393, razon por la cual corresponde reproducir las diferencias referidas al computo, que surgieron durante la vigencia de esta norma. Para Busso, se deben computar los dias corridos y si el vencimiento fuera un dia feriado, corresponderia realizar la presentacion el dia habil posterior, posicion que comparten Belluscio y Zannoni, aplicando el articulo 28. Para Spota, en cambio, se debian computar los dias habiles. Una vez que los contrayentes expresaron su disconformidad, el oficial publico remitira al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspendera la celebracion. En este caso la suspension durara hasta la resolucion judicial. El juez competente es el del lugar donde interviene el oficial publico (que corresponde al domicilio de uno de los contrayentes) y sera el juez civil o el de familia, si hay fuero especial en esta materia. El tramite que se debera seguir es el mas breve de la ley procesal local, con intervention del fiscal y del Ministerio de Menores, si uno de los contrayentes fuese incapaz. Una vez dictada la resolucion, debe remitirse una copia de la sentencia al oficial publico interviniente. Art. 184 El oficial publico no procedera a la celebracion del matrimonio mientras la sentencia que desestime la oposicion no haya pasado en autoridad de cosa juzgada. Si la sentencia declarase la existencia del impedimento en que se funda la oposicion, no podra celebrarse el matrimonio; tanto en un caso como en el otro, el oficial publico anotara al margen del acta la parte dispositiva de la sentencia (Texto segiin ley 23.515).
Concordancias: arts. 177 a 180, 182, 183, 186, 187. 91

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A) Bibliografia especial
La citada en el articulo 177.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efectos de la oposicion. 2. Responsabilidad del oponente.

1. Efectos de la oposicion En principio, si la oposicion es desestimada por los contrayentes, la celebracion del matrimonio se suspende. Esta suspension es provisoria hasta que recaiga la sentencia, cuya parte dispositiva debera ser anotada al margen del acta de oposicion. Una vez recaida la sentencia definitiva, hay que distinguir si desestima la oposicion o hace lugar a la misma. En el primer caso, la celebracion del matrimonio podra realizarse. En el segundo caso, se suspende definitivamente, salvo que el impedimento sea transitorio, en cuyo caso el matrimonio podra celebrarse cuando haya desaparecido, como sucede en caso de ligamen o falta de edad nubil. 2. Responsabilidad del oponente La ley 23.515 no previo las consecuencias para el oponente como lo hacia el articulo 34 de la ley 2393, que establecia: "Si la oposicion fuera rechazada, su autor, no siendo un ascendiente o el Ministerio Publico, pagara a los futuros esposos una indemnizacion prudencialmente fijada por los tribunales que conozcan de ella". Igualmente, es indiscutible la responsabilidad del oponente al matrimonio, sabiendo de la inexistencia del impedimento, como asi tambien si lo hace con culpa (sin la diligencia debida). La indemnizacion comprende tanto el dano material como el moral, causado a los contrayentes, que el juez valorara segun las circunstancias del caso. Art. 185 Si cualquier persona denunciare la existencia de impedimentos de conformidad con lo previsto en el articulo 178, el oficial publico la remitira al juez en lo civil quien dara vista de ella al Ministerio Fiscal. Este, dentro de tres dias, deducira
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Arts. 186-187 oposicion o manifestara que considera infundada la denuncia (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: arts. 166, 176 a 178, 180, 195, 196.

Remision: Ver comentario al articulo 178.

CAPITULO VI DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO Art. 186 Los que pretendan contraer matrimonio, se presentaran ante el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentaran una solicitud que debera contener: 1. Sus nombres y apellidos y los niimeros de sus documentos de identidad si los tuvieren. 2. Su edad. 3. Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento. 4. Su profesion. 5. Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, los niimeros de sus documentos de identidad si los conocieren, su profesion y su domicilio. 6. Si antes han sido casados o no, y en caso afirmativo, el nombre y apellido de su anterior conyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucion. Si los contrayentes o alguno de ellos no supieren escribir, el oficial publico levantara acta que contenga las mismas enunciaciones (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 166, 187 a 189, 191, 195, 196. Art. 187 En el mismo acto, los futuros esposos deberan presentar: 1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del conyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo debera acompafiar certificado de definition de su anterior conyuge. 2. La declaration autentica de las personas cuyo asentimiento 93

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es exigido por este Codigo, si no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial publico suscribiran la solicitud o el acta a que se refiere el articulo anterior; si no supieren o no pudieren firmar, lo hara alguno de los testigos a su ruego. 3. Dos testigos que, por el conocimiento que tengan de las partes, declaren sobre su identidad y que los creen habiles para contraer matrimonio. 4. Los certificados medicos prenupciales (Texto segiln ley 23.515). Concordancias: arts. 166, 168, 170, 186, 188, 189, 191, 195, 196, 990; leyes 12.331 y 16.668. A) Bibliografia especial GUASTAVINO, Elias, Celebracion del matrimonio. Convencion de Nueva York de 1962 aprobada por la ley 18.444, en J.A. Doctrina 1971-11-149; D'ANTONIO, Daniel H., Lapublicidad en la celebracion del matrimonio luego de la Convencion de Nueva York, en E.D. 43-1193. Ademas, la indicada para el articulo 177. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Diligencias previas. 2. Publicidad previa. 3. Forma de la presentation. 4. Contenido de la solicitud. 5. Documentation. 6. Efectos de las diligencias previas.

1. Diligencias previas Para Belluscio, "diligencias previas a la celebracion del matrimonio son las que deben cumplirse con anterioridad a la ceremonia misma" y consisten en la expresion de la intencion de contraer matrimonio y el cumplimiento de los requisites detallados en los articulos 186 y 187. Zannoni sostiene que la estructura del acto juridico matrimonial se integra mediante un adecuado control de legalidad ejercido por el oficial publico del Registro Civil, mediante un procedimiento administrative previo. Por lo tanto, antes del acto de celebracion, los contrayentes deben cumplir con los recaudos enumerados en los articulos
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Art. 187 comentados ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del domicilio de cualquiera de ellos. Para labrar el acta prevista en el articulo 191, el oficial del Registro debe tener todos los datos y documentos requeridos, por lo tanto, es indispensable que se cumplan estas diligencias con anterioridad a la celebration del matrimonio, pero en la practica administrativa, no constituyen una verdadera instancia previa (Mendez Costa). Los articulos 186 y 187 tienen como antecedente los articulos 17, 18 y 19 de la ley 2393, pero no exigen la publicidad previa al matrimonio de los articulos 22 a 25 de la ley citada. 2. Publicidad previa La derogada ley 2393 establecia la publication o exhibition publica, durante ocho dias, del acta de las diligencias previas en la puerta exterior de la oficina del Registro Civil en el que se celebraria el matrimonio. Si alguno de los contrayentes tenia un domicilio distinto, el oficial publico debia remitir copia del acta al oficial de ese lugar para que realizara una publicacion identica y si los futuros esposos habfan cambiado de domicilio en los ultimos seis meses, la publicacion debia hacerse en las oficinas de los registros correspondientes. En todos esos casos, el oficial publico debia luego remitir un acta labrada en la que constase que habia efectuado la publicacion, como asi tambien si se habia deducido oposicion o denuncia. El matrimonio podia celebrarse despues de haberse recibido las actas remitidas si no se habia deducido oposicion, luego de los tres dias siguientes al ultimo de la publicacion. Asimismo, si el matrimonio no se celebraba dentro de los cien dias, las publicaciones caducaban. Sin embargo, estas normas de los articulos 22 a 25 no entraron en vigencia porque la ley 2681 que los derogo entro a regir el mismo dia que la ley 2393, es decir, el 1° de diciembre de 1889. Los antecedentes de la publicidad previa se encuentran en el Derecho Canonico, cuyas normas mas recientes estan contenidas en el Codigo de Derecho Canonico de 1917 que establece las proclamas matrimoniales, y posteriormente en el Codigo de Derecho Canonico de 1983.
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El Derecho Comparado tambien ha previsto la publicidad previa, como surge de la legislacion europeay las legislaciones latinoamericanas. La Convencion de Nueva York de 1962 (ley 18.444) establece en su arti'culo 1° que el matrimonio debe celebrarse con el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por estos en persona, despues de la debida publicidad. Por esta razon, Guastavino ha sostenido que la Convencion se refiere a la publicidad previa al acto, que no se encuentra actualmente contemplada en la norma comentada. Sin embargo, D'Antonio entiende que la publicidad exigida es la de la union matrimonial, es decir, la del acto de celebracion y no la anterior a este. 3. Forma de la presentacion La presentacion de los contrayentes debe ser personal y por escrito. Esta se hace habitualmente a traves de formularios impresos que provee la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Si ambos contrayentes o alguno de ellos no supiere escribir, se labrara un acta con las enunciaciones exigidas. 4. Contenido de la solicitud En la solicitud deben enunciarse los datos necesarios para identificar a los contrayentes (incs. 1° a 5° del art. 186) y para determinar la habilidad nupcial, para lo cual se exige "el nombre y apellido de su anterior conyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolucion" (inc. 6°). Ademas, deben consignarse dos testigos sobre la identidad de los contrayentes y su habilidad nupcial (art. 187, inc. 3°). Estos testigos no son los del acto de celebracion (art. 188), que son instrumentales, pero pueden coincidir. Su funcion adquiere mayor relevancia si los contrayentes carecen de documentos de identidad, pero es insuficiente para acreditar la habilidad nupcial. 5. Documentation

El arti'culo 187 dispone que debe acompanarse la documentation necesaria para acreditar la habilidad nupcial y los certiflcados prenupciales. Tambien debe acreditarse el asentimiento de los padres o la venia judicial.
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Art. 187 Para la prueba de la habilidad nupcial (inc. 1°) debe acompanarse la copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiese anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o de ambos contrayentes, o declarado la muerte presunta del conyuge anterior; si el contrayente es viudo, debe acompanar certificado de defuncion de aquel. Mendez Costa advierte que si el contrayente no menciona su vinculo anterior, dado que los datos no estan centralizados, el matrimonio se podra celebrar igualmente. La declaration autentica del asentimiento de los representantes legates de los contrayentes menores de edad debe acompanarse si esta no la prestaran en el acto (inc. 2°). De todos modos, este no es un requisite ineludible porque el asentimiento puede manifestarse o acreditarse en el acto de celebracion. Belluscio destaca que, al no ser imprescindible la presencia de los padres o del tutor, esta puede ser suplida por el asentimiento expresado en escritura publica u otro instrumento publico, como tambien en instrumento privado con la firma certificada por escribano publico o a traves de mandatario. Cuando sea procedente, corresponde acompanar el testimonio que contiene la resolution de la venia judicial pero este tambien puede ser presentado con anterioridad a la celebracion. En las mismas oportunidades, es procedente acompanar el testimonio de la sentencia que contenga la dispensa judicial, si los conyuges no tuvieran la edad niibil. Los certificados prenupciales (inc. 4°) son exigidos a ambos contrayentes, pero se encuentran exceptuados si el matrimonio se celebra en los terminos del articulo 196, es decir, en peligro de muerte, al igual que el resto de las diligencias preliminares. Este inciso se refiere a los certificados derivados del examen medico prenupcial previsto en las leyes 12.331 y 16.668, para determinar si los contrayentes no se encuentran alcanzados por la prohibition referida a las personas afectadas de enfermedades venereas en periodo de contagio (art. 13, ley 12.331). Ademas de las consideraciones referidas al impedimento de enfermedad venerea y su alcance, ya desarrollado en el comentario al articulo 166, cabe mencionar que la doctrina considera que a partir de la sancion de la ley 23.515, la falta de presentation de los certificados no afecta la validez del matrimonio y la sancion recaera sobre el oficial
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publico que omitio exigirlos (Belluscio, Borda, Bossert, Zannoni, Mendez Costa). Diaz de Guijarro, en cambio, sostiene que si no se cumple con el requisito, la consecuencia es la inexistencia del matrimonio, dado el caracter imperativo de la norma comentada: "deberan presentar". Sin embargo, la consecuencia sostenida por este autor no es coherente con el regimen actual, teniendo en cuenta que el articulo 172 establece expresamente que el requisito de existencia del matrimonio es "el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo". 6. Efectos de las diligenciasprevias

El articulo 195 establece que el oficial publico debera dejar en suspenso el acto de celebracion del matrimonio si no se ha probado la habilidad nupcial, hasta que se demuestre la misma, o en forma definitiva si no se demuestra. La habilidad se interpreta en sentido amplio y comprende tanto la prueba de la edad nubil, la disolucion de un matrimonio anterior o la falta de existencia de enfermedad venerea.

Art. 188

El matrimonio debera celebrarse ante el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, publicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales. Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podra celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. En el acto de la celebracion del matrimonio, el oficial publico leera a los futuros esposos los articulos 198, 199 y 200 de este Codigo, recibiendo de cada uno de ellos, uno despues del otro, la declaration de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciara en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio. El oficial publico no podra oponerse a que los esposos, despues

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Art. 188 de prestar su consentimiento, hagan bendecir su union en el in ism o acto por un ministro de su culto (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: arts. 172, 186, 187, 189 a 191, 193, 198 a 200, 220, 990; decreto-ley 8204/63.

A) Bibliografia especial
La citada en el articulo 177. B) Doctrina SUMARIO: 1. Forma ordinaria. 2. Autoridad competente. 3. Lugar. 4. Publicidad. 5. Testigos. 6. Desarrollo del acto. 7. Celebracion religiosa.

1. Forma ordinaria El articulo comentado contiene el procediraiento indispensable para la celebracion del matrimonio, manteniendo los recaudos de la ley 2393. Esta forma ordinaria de celebracion puede realizarse tanto en la oficina del Registro como en el domicilio de uno de los contrayentes, como se vera mas adelante. Belluscio destaca que el Codigo no establece plazo alguno entre el cumplimiento de las diligencias previas y el acto de celebracion del matrimonio, razon por la cual este podra tener lugar en forma inmediata si resulta acreditada la habilidad de los contrayentes. 2. Autoridad competente Es competente para la celebracion del matrimonio el oficial publico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda teniendo en cuenta el domicilio de cualquiera de los contrayentes. Ademas, el Codigo Aeronautico establece que el comandante de la aeronave es competente para celebrar matrimonios a bordo, debiendo remitir copia autenticada al Registro (art. 85, ley 17.285). Por otra parte, el articulo 14 del decreto-ley 8204/63 establece otra causa de incompetencia ya que impide al oficial publico autorizar inscripciones referidas a sus parientes dentro del cuarto grado de con99

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sanguinidad o segundo de afinidad. En ese caso debera ser reemplazado por el subrogante y, a falta de este, por el funcionario designado al efecto. Para Mendez Costa "la importancia de la competencia del oficial publico por razon de la materia o del territorio es apreciada de distinta manera segun se adhiera o no a la tesis de la especialidad de las nulidades matrimoniales". Para la primera tesis, la falta de competencia del oficial publico es indiferente porque la hipotesis no aparece mencionada como causal de anulacion del matrimonio en los articulos 219 y 220 del Codigo Civil. Para los que aplican a la validez del matrimonio subsidiariamente las normas sobre nulidad de los actos juridicos, teniendo en cuenta los articulos 980, 981 y 982, la incompetencia determina la nulidad del vinculo dejandose a salvo el supuesto de error comun. Sobre estas pautas, para Borda resulta inaplicable el articulo 983 sosteniendo que mientras "el oficial publico se halle en posesion y ejercicio de su cargo, el matrimonio debe ser valido; si el funcionario ha continuado desempenandose, no obstante su separacion, sin que el Estado adoptara las medidas necesarias para hacer efectiva su resolucion, los contrayentes no tienen medios para saber que estan actuando ante una persona inhabit y no seria equitativo declarar por tal motivo la invalidez de un acto tan trascendental, que tal vez se ha consumado posteriormente". Pero, aun para esta tesitura, se excluye la posibilidad de anulacion de las nupcias por incompetencia del funcionario dado el rol que le atribuye, reducido a asistir al acto y recibir el consentimiento de los contrayentes. Por ultimo, cabe agregar que no se incorporo al Codigo Civil el proyectado articulo 183 que facultaba a las autoridades consulares y diplomaticas argentinas para autorizar matrimonios de argentinos en la sede de la representation de la Republica, con identicas atribuciones y deberes que el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, si no se opusiera el Derecho del pais en donde estan acreditadas. El mencionado articulo del proyecto tambien reconocia a los matrimonios celebrados en representaciones diplomaticas o consulares acreditadas en la Republica solamente si al menos uno de los contrayentes tuviese nacionalidad del pais al que
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Art. 188 pertenece la representacion diplomatica o consular y siempre que ese pais contenga normas reciprocas en su legislation. 3. Lugar El matrimonio debe celebrarse en la oficina del oficial publico competente, pero si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, podra celebrarse en su domicilio o residencia actual. En esas circunstancias, se requerira de cuatro testigos. Mendez Costa opina que, pese a que la norma actual no lo exige como lo hacia el derogado articulo 48 del decreto-ley 8204/63, la imposibilidad debe ser probada. Esta debe tener como causa cualquier enfermedad o accidente que impida el traslado, sin que exista peligro de muerte, en cuyo caso se puede acudir a la forma extraordinaria prevista en el articulo 196. 4. Publicidad El matrimonio es un acto que debe celebrarse publicamente, es decir, no puede ser secreto. La publicidad queda garantizada con la presencia de los testigos. Sin embargo, puede justificarse la restriction de la presencia de extrafios o tambien de conocidos de los contrayentes. Incluso pueden faltar los testigos sin que se afecte la validez del acto. 5. Testigos En cuanto a los testigos, es indiferente que conozcan a los contrayentes porque son testigos instrumentales, es decir, del acto de celebration. Pueden coincidir o no con los que testificaron sobre la identidad y habilidad nupcial de los contrayentes en las diligencias previas. Cuando se requiere cuatro testigos porque el matrimonio se celebra en el domicilio de uno de los contrayentes, no es necesario que ninguno de ellos conozca a los futuros esposos porque en este caso tambien son testigos instrumentales. En cuanto a la capacidad de los testigos en todos los casos, es de aplicacion el articulo 990. 6. Desarrollo del acto El acto comprende tres momentos: el primero, informativo, en que el oficial publico lee a los contrayentes los articulos 198, 199 y 200
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que establecen los derechos y deberes de los conyuges; el segundo, constitutive del vinculo matrimonial, en que los contrayentes expresan su consentimiento en forma sucesiva, declarando que quieren tomarse respectivamente por marido y mujer; el tercero, de conclusion de la ceremonia, en que el oficial publico manifiesta que se ha cumplido como dispone la ley proclamando su resultado, es decir, declara, en nombre de la ley, que los esposos "quedan unidos en matrimonio". Estos recaudos quedan incorporados al acta de matrimonio (ver comentario al art. 197, inc. 7°). Si el oficial publico advierte que en el transcurso de la ceremonia suceden graves irregularidades, puede suspender la ceremonia. Belluscio advierte que, de los tres momentos mencionados, el unico que reviste caracter esencial para la existencia del matrimonio es el segundo; por el contrario, la omision de los otros dos momentos o etapas no tiene prevista en el codigo causal de inexistencia o de nulidad (arts. 172, 219 y 220). Spota, por el contrario, sostiene que la declaration del oficial publico estaria requerida como forma constitutiva del acto juridico y la omision de esta formalidad impediria su perfeccionamiento. Sin embargo, teniendo en cuenta las condiciones de existencia del acto y las causales de nulidad del matrimonio, el primer autor destaca que "seria absurdo que quienes hubieran creido celebrar un acto valido viesen reducida su condition a la de concubinos por el incumplimiento por parte del funcionario publico de una formalidad pretendidamente sacramental". 7. Celebration religiosa El ultimo parrafo del articulo comentado admite que, luego de prestar su consentimiento, los contrayentes realicen la ceremonia religiosa correspondiente a su culto, en la misma oficina. Esta norma resguarda la libertad de los contrayentes de profesar su religion y tiene como antecedente el articulo 39 de la ley 2393. C) Jurisprudencia Si el padre autorizara el matrimonio de su hijo menor, podria hacerlo directamente ante el oficial publico, y entonces su comparecencia a
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Art. 188

una audiencia convocada por el juez seria superflua. Si no la autorizara, la situacion seria igual a la ya planteada por la madre, al oponerse al enlace (del fallo de primera instancia)1. La Convencion de Nueva York de 1962 -ratificada por ley 18.444exige que el consentimiento para la celebracion del matrimonio sea expresado personalmente por ambos contrayentes, aunque en circunstancias excepcionales admite que por lo menos uno de ellos este presente. Y aun en este particular supuesto no tolera el matrimonio por poder en ningun caso, pues de su interpretacion surge que solo acepta el denominado "matrimonio a distancia" o sin comparecencia personal. En efecto, el parrafo primero de su articulo 1° exige que quien no comparezca al acto, haya prestado su consentimiento ante otra autoridad competente, por lo que no basta con que uno de los contrayentes este representado por apoderado, pues el escribano ante quien se otorga el poder no es el funcionario a que alude la ley, que solo recibe la expresion de voluntad de otorgar poder para contraer matrimonio, y no la manifestation del consentimiento matrimonial del conyuge ausente2. La validez formal de los matrimonios celebrados en el extranjero se rige por la ley del lugar donde se otorga, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 2° de la ley 2393, disposition que debe aplicarse en la cuestion referida a la invalidez de la representation mediante la cual se celebro el acto. La cuestion debe ser apreciada siempre dentro del aspecto formal, vale decir, que no opera, en principio, como causa de extincion del vinculo matrimonial, sin que obsten a ello las disposiciones de la Convencion de Nueva York de 1962, aprobada en nuestro pais por la ley 18.444, denegatoria de los llamados "matrimonios por poder", en los cuales el consentimiento de ambos contrayentes es expresado por sus mandatarios en el momento del acto3. Las disposiciones de la Convencion de Nueva York de 1952 carecen de efecto retroactivo, circunstancia que por lo demas no ha sido invocada en el presente caso, por lo que es menester tener en cuenta la situacion normativa preexistente. En este sentido, la legislation argenCNCiv., sala D, 6-11-79, L.L. 1980-C-55. CNCiv., sala E, 20-7-78, L.L. 1979-A-275, con nota de Alicia Mariana Perugini de Paz y Geuse; J.A. 1979-1-224; E.D. 80-244. 3 CNCiv., sala G, 22-12-83, J.A. 1984-III-267.
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tina fue claramente permisiva, admitiendo que el consentimiento podia expresarse por medio de apoderados con poder especial en que se designara expresamente la persona con quien el poderdante habia de contraer matrimonio (art. 15, ley 2393), que quedo derogado por virtud de la mentada Convention y el articulo 1881, inciso 5° del Codigo Civil. Similar solution legislativa recogia el nuevo Codigo Civil4. La Corte Suprema ha extendido la doctrina que emana de los articulos 13 y 15 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, ratificado por el decreto-ley 7771/58, a los matrimonios contraidos fuera del ambito de aplicacion de dicho tratado, doctrina que admite el desconocimiento de los efectos de un matrimonio en un Estado pese a su validez en el de la celebracion, cuando media disolucion por divorcio de un matrimonio anterior y esa causal no es aceptada en el pais en que se quieran hacer valer los efectos de esa segunda union5. El articulo 13 del Tratado de Montevideo de 1940 establece el principio de la ley del lugar de celebracion del matrimonio, si bien con la salvedad de que los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer el que aparezca viciado de algunos impedimentos, uno de los cuales es el de autos: el matrimonio anterior no disuelto legalmente (art. 13, inc. e)6. La validez del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebracion, principio que constituye una clara aplicacion de las normas contenidas en el Codigo Civil y los Tratados de Montevideo7. Art. 189 Cuando uno o ambos contrayentes fuesen menores de edad, la autorizacion que este Codigo requiere podra otorgarse en el mismo acto del matrimonio o acreditarse mediante declaration autentica (Texto segiin ley 23.515).
Concordancias: arts. 186 a 188, 264 quater.
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Idem nota anterior. C.S.J, de laNacion, 24-12-85, L.L. 1986-B-368; E.D. 117-557. 6 CNCiv., sala E, 24-12-83, L.L. 1984-A-112, con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse; E.D. 105-463. 7 CNCiv., sala L, 28-4-95, L.L. 1996-A-329, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi.
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Art. 190 Art. 190 Cuando uno o ambos contrayentes ignorasen el idioma national, deberan ser asistidos por un traductor publico matriculado, y, si no lo hubiere, por un interprete de reconocida idoneidad, dejandose en estos casos debida constancia en la inscription (Texto segiin ley 23.515).

Concordancia: art. 188.

A) Bibliografia especial
La citada en el articulo 177.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Circunstancias especiales previstas. 2. Circunstancias especiales no previstas.

1. Circunstancias especiales previstas El Codigo Civil preve dos circunstancias en los articulos 189 y 190: a) Contrayentes menores de edad. La celebracion del matrimonio de menores de edad requiere de la autorizacion previa de sus progenitores (art. 264 quater, inc. 1°). La expresion de esta autorizacion tiene que preceder al consentimiento de los contrayentes y, si no ha sido manifestada en las diligencias previas, puede hacerse en el mismo acto de celebracion del matrimonio, de viva voz, o acreditarse a traves de un documento autentico. b) Contrayentes que ignoran el idioma nacional. Si uno o ambos contrayentes desconocen el idioma nacional, el articulo 190 establece que deben ser asistidos por un traductor matriculado, y si no lo hubiere, por un interprete de reconocida idoneidad, dejandose constancia de esa circunstancia en el acta de celebracion del matrimonio. Esta norma reproduce el articulo 51 del decreto-ley 8204/63, actualmente derogado expresamente. 2. Circunstancias especiales no previstas En el Codigo no se ha previsto que uno o ambos contrayentes sean sordomudos, en cuyo caso puede ser necesaria la asistencia de quien comprenda su forma de expresarse. Si bien los sordomudos que no
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saben darse a entender por escrito pueden contraer matrimonio si pueden manifestar su voluntad de otra manera, el oficial publico debera recurrir a un interprete que entienda los medios de expresion del sordomudo para interpretar su respuesta, si no lo puede hacer por si mismo (Belluscio).
Art. 191 La celebracion del matrimonio se consignara en un acta que debera contener: 1. La fecha en que el acto tiene lugar. 2. El nombre y apellido, edad, numero de documento de identidad si lo tuvieren, nacionalidad, profesion, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes. 3. El nombre y apellido, numero de documento de identidad, nacionalidad, profesion, y domicilio de sus respectivos padres, si fueren conocidos. 4. El nombre y apellido del conyuge anterior, cuando alguno de los conyuges haya estado ya casado. 5. El asentimiento de los padres o tutores, o el supletorio del juez en los casos en que es requerido. 6. La mencion de si hubo oposicion y de su rechazo. 7. La declaracion de los contrayentes de que se toman por esposos, y la hecha por el oficial publico de que quedan unidos en nombre de la ley. 8. El nombre y apellido, edad, numero de documento de identidad si lo tuvieren, estado de familia, profesion y domicilio de los testigos del acto (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 176, 184, 186, 187 a 190, 194, 264 quater. Art. 192 El acta de matrimonio sera redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervinieren en el o por otros a ruego de los que no pudieren o no supieren hacerlo (Texto segun ley 23.515).

Concordancias; arts. 188 a 191. A ) Bibliografia especial La citada en el articulo 177. 106

Art. 192

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Acta de matrimonio. 2. Firma de los intervinientes. 3. Copia.

1. Acta de matrimonio El matrimonio, como acto jurfdico familiar, es solemne, y ademas debe inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. El acta que labra el oftcial publico debe contener las enunciaciones del articulo 191, que comprenden los datos que permiten identificar a los contrayentes (incluyendo los de sus progenitores), el nombre y apellido del conyuge anterior si alguno de los conyuges estuvo casado, el asentimiento de los representantes legales o la venia judicial, la mencion de si hubo oposicion y de su rechazo, la declaracion de los contrayentes de que se toman por esposos y la hecha por el oficial publico de que quedan unidos en nombre de la ley (de acuerdo al art. 188), y los datos de los testigos del acto. El acta de matrimonio es el instrumento publico que contiene el relato de la celebracion del mismo. Sin embargo, al igual que en el regimen de la ley 2393, la omision del acta no implica necesariamente la invalidez del matrimonio, porque puede probarse el acto por otros medios, como lo establece el articulo 197, al que nos remitimos. 2. Firma de los intervinientes Una vez redactada con el contenido mencionado, debe ser firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto. Si alguno de ellos no pudiere o no supiere firmar, es procedente que lo hagan otros a su ruego. 3. Copia El jefe de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe dar copia del acta de matrimonio a los esposos. Esta copia es expedida en papel comun y no tributara impuesto de sellos, como todas las actuaciones, que seran gratuitas, "sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos" (art. 194).
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C) Jurisprudencia Los datos asentados por el funcionario competente al momento de labrar la partida de matrimonio hacen plena fe del estado civil de los contrayentes, dada la presuncion legal de veracidad que su actuacion importa. Es por ello que hasta tanto el documento no haya sido redargiiido de falso por accion civil o criminal, hace plena fe de la existencia material de los hechos que el oficial publico ha enunciado1. Art. 193 La declaration de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condition o cargo se tendran por no puestos, sin que ello afecte la validez del matrimonio (Texto segiin ley 23.515).
Concordancias: arts. 172, 188, 191.

A) Bibliografia especial La citada en el artfculo 177. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Modalidades en la prestacion del consentimiento.

1. Modalidades en la prestacion del consentimiento El consentimiento de los contrayentes no puede someter su eficacia o su existencia a modalidades de ningun tipo, como la condicion, el plazo o el cargo, debido a que el matrimonio es un acto puro y simple. Si alguno de los contrayentes presta su consentimiento bajo alguna modalidad, esta se debera tener por no expresada o por no escrita en su caso, y el matrimonio sera valido. Art. 194 El jefe de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad
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CNCiv., sala C, D.J. 1996-2-68.

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Arts. 195-196 de las Personas entregara a los esposos copia del acta de matrimonio. Dicha copia se expedira en papel comiin y tanto ella como todas las actuaciones, las que no tributaran impuesto de sellos, seran gratuitas, sin que funcionario alguno pueda cobrar emolumentos (Texto segun ley 23.515).
Concordancias: arts. 191, 197.

Remision: Ver comentario al articulo 191. Art. 195 Si de las diligencias previas no resultara probada la habilidad de los contrayentes o si se dedujese oposicion o se hiciese denuncia, el oficial publico suspendera la celebracion del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposicion o se desestime la denuncia, haciendolo constar en el acta de la que dara copia a los interesados, si la pidieren, para que puedan recurrir al juez en lo civil (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 176 a 180, 184 a 188. Remision: Ver comentarios a los articulos 184, 185 y 187. Art. 196 El oficial publico procedera a la celebracion del matrimonio con prescindencia de todas o de alguna de las formalidades que deban precederle, cuando se justificase con el certificado de un medico, y, donde no lo hubiere, con la declaration de dos vecinos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. En caso de no poder hallarse al oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, el matrimonio en articulo de muerte podra celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial, el cual debera levantar acta de la celebracion, haciendo constar las circunstancias mencionadas en los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 7 y 8 del articulo 191 y la remitira al oficial publico para que la protocolice (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 172, 186, 187, 191 a 193. 109

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A) Bibliografia especial La citada en el articulo 177. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Matrimonio en peligro de muerte. 2. Antecedentes. 3. Procedencia de la forma extraordinaria. 4. Funcionarios competentes. 5. Formalidades prescindibles.

1. Matrimonio en peligro de muerte Este matrimonio (in extremis o in articulo mortis) constituye una forma extraordinaria de celebracion, ante la circunstancia excepcional constituida por el peligro de muerte de uno de los contrayentes. 2. Antecedentes Esta forma excepcional estaba prevista en el articulo 46 de la ley 2393. Los requisitos para su procedencia eran la enfermedad en peligro de muerte padecida por uno de los contrayentes comprobada por certificado medico, o, en su defecto, el testimonio de dos vecinos, y la voluntad de aquellos de "reconocer hijos naturales", dado que la finalidad de la norma era la de legitimar a los hijos extramatrimoniales. Se prescindia de las diligencias previas, los testigos se consideraban innecesarios y no habia obligacion de acompanar los documentos previstos en el articulo 19 de la ley. La celebracion se debia llevar a cabo ante el jefe del Registro Civil pero podia efectuarse ante cualquier funcionario judicial cuando hubiere peligro en la demora, en cuyo caso se redactaba un acta volante en la cual se cumplimentaban los requisitos exigidos normalmente salvo lo relativo al rechazo de la oposicion y dicha acta se remitia al oficial publico del Registro Civil correspondiente para ser protocolizada. La doctrina nacional critico que se exigiera la decision de los contrayentes de reconocer hijos porque no tenia en cuenta el interes moral de los contrayentes que no tenian descendencia, pero, sin embargo, querian contraer matrimonio en esas circunstancias, como tampoco el de aquellos que habian reconocido a sus hijos extramatrimoniales y deseaban legitimar la familia. Por tal motivo, los tres proyectos de reforma del Codigo Civil suprimieron el requisito mencionado
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(Proyecto de Bibiloni, Proyecto de 1936 y Anteproyecto de 1954), como lo hizo finalmente la ley 23.515. Por otra parte, hasta la sancion de la ley 23.264, la solucion para el reconocimiento de los hijos era la legitimation prevista en el articulo 311. Ante la derogation de este articulo por la ley antes mencionada, Mendez Costa sostenia que el requisito de reconocimiento de hijos del articulo 46 estaba tacitamente derogado. 3. Procedencia de la forma extraordinaria Para que se celebre el matrimonio bajo esta forma excepcional, uno de los contrayentes debe hallarse en peligro de muerte. Esta circunstancia debe ser acreditada por un certificado medico o, en caso de no ser posible obtenerlo, por la declaracion de dos vecinos. Esta prueba supletoria se justifica por la urgencia de la situation que no puede postergarse hasta el momento de encontrar un profesional que expida el certificado. 4. Funcionarios competentes Ademas del oficial publico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, si no se lo encuentra, puede celebrar el matrimonio cualquier magistrado o funcionario judicial, comprendiendo a jueces, secretarios, integrantes del Ministerio Fiscal, defensores. Tambien esta autorizado a celebrar este tipo de matrimonio el capitan del buque; en este caso los tripulantes de la nave pueden testificar sobre el peligro de la muerte si no hay medico a bordo y actuar como testigos del acto (art. 123, ley 20.094). Por ultimo, el comandante de la aeronave tiene la autorizacion suficiente, comprendida en el articulo 85 del C6digo Aeronautico. 5. Formalidades prescindibles Para la celebration del acto se prescinde de las diligencias preliminares establecidas en los articulos 1S6 y 187. Todos estos datos seran suministrados en el momento del acto y pueden dejarse de lado los que no hacen estrictamente a la identidad de los contrayentes. El oficial publico o funcionario interviniente puede prescindir de la doUl

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cumentacion descripta en los incisos 1° y 4° del articulo 187 (copia de la sentencia que declare la nulidad del matrimonio o decreto el divorcio vincular de un matrimonio anterior de uno de los contrayentes, los certificados prenupciales) y de los testigos de conocimiento dispuestos en el inciso 3° del mencionado articulo (Mendez Costa). Para Belluscio, no seria posible prescindir de los testigos instrumentales porque es un requisito de la ceremonia, pero la omision afecta la responsabilidad del oficial publico y no la existencia del acto. Tambien puede celebrarse a pesar de la oposicion o de la denuncia de impedimentos ya que el matrimonio podra ser anulado con posterioridad, si correspondiere, en el caso de que el oponente promueva la demanda. En el acta deben consignarse los datos previstos en el articulo 191, con excepcion del inciso 6°, referido a la oposicion. Sin embargo, la doctrina entiende que puede prescindirse de la autorizacion previa de los progenitores o la venia judicial, si los contrayentes fuesen menores de edad. Si bien no hay una disposition expresa referida a la celebracion, Mendez Costa entiende que es razonable que no se pierda tiempo en la lectura de textos (art. 188, tercer parrafo). Tambien se admite la omision de la presencia de testigos instrumentales si no se pudieren conseguir. Cuando actua el magistrado o funcionario judicial, el acta se labra en hoja volante que se remite inmediatamente al oficial publico para que proceda a su protocolizacion, sin orden judicial ni otro recaudo previo. Sin embargo, la autorizacion judicial es exigible si hubiera transcurrido un prolongado periodo desde la celebracion del matrimonio in articulo mortis o el funcionario interviniente hubiese fallecido. Por ultimo, cabe mencionar que no es necesario ningun tipo de publicidad posterior del matrimonio, como lo exigia el articulo 47 de la ley 2393 que establecia expresamente: "En los casos del articulo anterior, el acta de celebracion del matrimonio sera publicada durante ocho dias por medio de avisos fijados en las puertas de la oficina".
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Art. 197 CAPiTULO VII DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO Art. 197 El matrimonio se prueba con el acta de su celebracion, su testimonio, copia o certiflcado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podra probarse la celebracion del matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad. La posesion de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio. Cuando hay posesion de estado y existe el acta de celebracion del matrimonio, la inobservancia de las formalidades prescriptas no podra ser alegada contra su existencia (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 161, 172.

A) Bibliografia especial La citada en el articulo 177. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Importancia de la prueba del matrimonio. 2. Ley aplicable. 3. Prueba ordinaria del matrimonio. 4. Prueba supletoria del matrimonio. 5. Procedimiento. 6. Objeto de la prueba. 7. Posesion de estado. 8. Otros medios de prueba. 9. Matrimonios celebrados en el extranjero.

1. Importancia de la prueba del

matrimonio

Zannoni sostiene que el acto juridico familiar exige oponibilidad, porque emplaza en un determinado estado de familia. Por lo tanto, se requiere el instrumento publico del que emerge el titulo de estado desde un pun to de vista formal. 2. Ley aplicable La ley del lugar de celebracion del matrimonio rige el acto, comprendiendo la forma y la prueba. Teniendo en cuenta el tiempo, la 113

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prueba del matrimonio se rige por la ley vigente al dia de su celebracion. Excepcionalmente, nuestros tribunales han aplicado la ley posterior por razones de interes general u orden publico. Mendez Costa distingue cuatro epocas, teniendo en cuenta la evolution del Derecho positivo argentino: a) Primera epoca. Comprende el periodo de los matrimonios celebrados hasta el 31 de diciembre de 1870 inclusive, en el que se aplico la legislation de la Iglesia Catolica que consistia en lo pertinente de las actas del Concilio de Trento vigente en nuestro territorio por Real Cedula de Felipe II del 12 de julio de 1564. La prueba ordinaria se obtiene de los asientos de los libros parroquiales o sus copias y la supletoria comprende todos los medios adecuados para demostrar la celebracion del matrimonio. Esta prueba se admite ante la imposibilidad de obtener las copias o cuando haya dificultades para su localization y obtencion. b) Segunda epoca. Comprende a los matrimonios celebrados en el periodo que va desde la vigencia del Codigo Civil hasta la ley 2393, es decir, desde el 1° de enero de 1871 hasta el 30 de noviembre de 1889. Se aplico el articulo 179 del Codigo Civil, en la redaction originaria, teniendo en cuenta ademas las leyes provinciales de Registro Civil y la ley 1565 de 1884, aplicable en la Capital Federal y territorios nacionales. La prueba ordinaria consiste en la inscription en los registros de las parroquias o de las comuniones religiosas a las que pertenecian los contrayentes. La prueba supletoria se admite en caso de no existir registros o si el matrimonio fue celebrado en paises distantes y consiste, en primer termino, en la posesion de estado de conyuge, y en segundo termino, cualquier medio de prueba. Para algunos fallos, se admite como suficiente la prueba de la dificultad en la obtencion del testimonio de la inscription, sin necesidad de acreditarse la imposibilidad. c) Tercera epoca. Comprende a los matrimonios celebrados entre la vigencia de la ley 2393 y la ley 23.515, por lo tanto se extiende desde el 1° de diciembre de 1889 hasta el 20 de junio de 1987. En esta epoca se distinguen dos periodos, el primero hasta el 31 de diciembre de 1963 y el segundo, desde el 1° de enero de 1964, fecha en que entro en vigencia el decreto-ley 8204/63 (ley 16.478). En el
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Art. 197 primer periodo se aplicaron los articulos 96, 97, 98 y 101 de la ley 2393 y en el segundo se aplico, ademas, el articulo 24 del decreto-ley 8204/63, texto ordenado por la ley 18.327. La prueba ordinaria en el primer periodo es el acta de celebracion del matrimonio o su testimonio, y en el segundo periodo, los testimonies, copias, certificados, libretas de familia o cualquier otro instrumento expedido por las dependencias del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, como lo dispone la redaction del articulo 24 del decreto-ley 8204/63 segun el texto dado por la ley 18.327. La prueba supletoria se rige por los articulos 97 y 98 de la Ley de Matrimonio Civil que establecen la necesidad de probar, en principio, la imposibilidad de ofrecer la prueba ordinaria y posteriormente, la celebracion del matrimonio. La imposibilidad puede ser invocada cuando el registro ha sido destruido o perdido en todo o en parte, estuviere incompleto o hubiere sido llevado con irregularidad, o si el acta ha sido omitida por el oficial publico. Una vez probada la imposibilidad, para demostrar la celebracion del matrimonio puede recurrirse a todos los medios de prueba directos e indirectos. En cuanto a la posesion de estado, el articulo 101 de la ley 2393 disponia que no podia "ser invocada por los esposos ni por los terceros como prueba bastante, cuando se trata de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio", agregando que en los casos en que la haya y existe el acta de la celebracion del matrimonio, "la inobservancia de las formalidades prescriptas no podra ser alegada contra su validez". c) Cuarta epoca. Comprende los matrimonios celebrados a partir de la entrada en vigencia de la ley 23.515, el 21 de junio de 1987, que sera tratado en los puntos siguientes. 3. Prueba ordinaria del matrimonio El matrimonio se prueba con el acta de su celebracion, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La reforma recoge la disposition contenida en la norma registral del periodo anterior, el articulo 24 del decreto-ley 8204/63, modificado por la ley 18.327, y supera la aparente contradiction con el articulo 96 de la ley 2393.
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4. Prueba supletoria del matrimonio Esta prueba es procedente cuando hay imposibilidad de obtener la prueba ordinaria. Como en el sistema de la ley 2393, debe demostrarse, en principio, la imposibilidad de obtener la prueba ordinaria, y recien despues podra probarse la celebracion del matrimonio. La norma introducida por la ley 23.515 no establece los limites del articulo 98 de la ley derogada referidos a los casos de imposibilidad de presentar la partida, quedando sujeta a la apreciacion judicial. La prueba de la imposibilidad de presentar el titulo de estado debe ofrecerse junto con la de la celebracion del matrimonio, pero el juez no resolvera sobre esta si previamente no se probo la primera circunstancia. 5. Procedimiento Para Mendez Costa la prueba supletoria se rinde a traves de un proceso de estado de familia (accion de reclamacion de estado de conyuge) y culmina con una sentencia declarativa de estado. Zannoni entiende que la prueba supletoria puede rendirse en procedimiento contencioso o en jurisdiction voluntaria. En el primer caso, constituye una accion de reclamacion de estado matrimonial, y en el segundo, si no hay controversia y es necesario obtener el titulo de estado, se hara a traves de una information sumaria, en cuyo caso la sentencia no hara cosa juzgada. El juez competente es el del ultimo domicilio conyugal o, si hay controversia, el del domicilio del conyuge demandado (por extension analogica del art. 227). En las jurisdicciones en que hay tribunales especializados, son competentes los jueces o tribunals de familia, siguiendo el proceso de conocimiento previsto por los codigos de procedimiento o leyes especiales. La sentencia debe ser inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (arts. 66, 67 y 68 del decreto-ley 8204/63; ley 16.478, y art. 47, inc. 2°, redaction ley 18.327). 6. Objeto de la prueba En principio, se debe probar la imposibilidad de obtener la prueba ordinaria. Cabe destacar que si bien no hay restricciones para probar esa imposibilidad, el juez debe examinar estrictamente los elementos
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Art. 197 de prueba ofrecidos y exigir medios idoneos. Una vez acreditada la imposibilidad, el juez atendera la prueba supletoria del matrimonio. En este caso, el objeto de la prueba es la celebracion del matrimonio a traves de medios directos o indirectos. Belluscio define a las pruebas directas como las que se refieren al acto mismo o a la existencia del acta; en cambio, las pruebas indirectas son las que aportan elementos de los cuales puede extraerse la conclusion de que el acto tuvo lugar. Este autor enumera como ejemplo de las primeras a los testigos que asistieron al acto, las fotografias, las publicaciones en los diarios, las participaciones del casamiento, la declaration de quienes hubieran visto las partidas. Como prueba indirecta enuncia la circunstancia de que al bautizar un hijo se le designe como legitimo, los documentos de los cuales surja el estado civil de los presuntos conyuges, los testimonios de personas que hubieran visto esos documentos, el matrimonio religioso, pero no constituye prueba suficiente el aviso funebre en el que el sobreviviente aparece como conyuge del prefallecido. Parece razonable que el juez considere prioritarios los medios que prueban en forma directa la existencia del acto, frente a los indirectos. Actualmente no se exige el matrimonio civil previo a la celebracion religiosa, por lo tanto, la prueba del matrimonio religioso no es indicio de la existencia del civil. 7. Posesion de estado El matrimonio no puede probarse por la posesion de estado, que demuestra la existencia de concubinato. En cambio, si existe un principio de constancia de la celebracion incorporado en el acta y hay posesion de estado, la inobservancia de requisitos formales no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio. El articulo 197 recoge la disposition del articulo 101 de la ley 2393, apartandose definitivamente del texto originario del Codigo Civil, contenido en el articulo 179, que otorgaba a la posesion de estado caracter de prueba suficiente. Para Zannoni, la posesion de estado cumple un rol importantisimo en los casos de vicios formales del acta de celebracion dado que no
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existe en nuestro Derecho nulidad del matrimonio por defectos formales del acta. Si estos implicaran dudas sobre la existencia de la celebration del matrimonio (la firma del oficial publico o de los contrayentes), la posesion de estado purga los vicios del acta. Para Mendez Costa, el incumplimiento de cualquier requisito de forma no implica la inexistencia del matrimonio si no media posesion de estado o esta no puede probarse. Solamente los requisitos formales cuyo incumplimiento acarrea la inexistencia del matrimonio: la no presencia de la autoridad competente y la expresion no personal del consentimiento (art. 172) pueden salvarse por la posesion de estado de conyuge. Los otros vicios o defectos de forma son intrascendentes y no justifican la anulacion del vinculo. Belluscioafirma que la ultima parte del articulo 197 seaplica"cuando del acta no resulta con certeza que los contrayentes expresaron su consentimiento matrimonial ante el oficial publico, pues cualquier otra deficiencia del acta no incidiria sobre la existencia o inexistencia del matrimonio". Las inobservancias comprendidas sedan aquellas en que el acta no hubiera sido firmada por los contrayentes o alguno de ellos o por otra persona a su ruego; o si no coinciden los nombres asentados en el acta con las firmas de los que la suscriben; o si el acta no contuviese los nombres de los contrayentes aunque estuviese firmada, o si carece de la firma del oficial publico. 8. Otros medios deprueba Mendez Costa sostiene que, en ciertos casos, puede probarse el matrimonio por medios no previstos en el articulo 197. Estas circunstancias excepcionales son admisibles en casos especiales como el reclamo al conyuge no contratante realizado por una deuda incluido en el articulo 6° de la ley 11.357, o para agravar la pena del homicidio por el vinculo, en los que es admisible la confesion del conyuge contratante o del homicida. 9. Matrimonios celebrados en el extranjero Remision: Ver comentario al articulo 161.
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Art. 197

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Prueba del matrimonio celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 2393. 2. Posesion de estado. 3. Prueba del matrimonio. Manifestacion del contrayente. 4. Ley que rige la celebracion del matrimonio. 5. Partida de matrimonio. 6. Libreta de familia. 7. Certificado de matrimonio apocrifo. 8. Partida de matrimonio y falsedad ideologica. 9. Omisiones en el acta. 10. Prueba supletoria.

1. Prueba del matrimonio celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 2393 La prueba de un matrimonio celebrado durante la vigencia del C6digo Civil, pero antes de dictarse la ley 2393, y frente a la quema del archivo y a la imposibilidad de encontrar testigos que pueden deponer con pleno conocimiento de causa acerca de hechos que ocurrieron tantos anos atras, es posible presentar una serie de acontecimientos escalonados que lleven al animo del juzgador la certeza de una posesion de estado que sea consecuencia de los actos realizados que se pretenden probar; en el caso, el matrimonio de que se trate. Pero la prueba ha de ser terminante y los testigos acreditar diversas circunstancias y conocer detalles de valor, de los que se deduzca, sin dejar dudas, si no la realizacion material del matrimonio, un cumulo de presunciones que llevara a esa logica conclusion y una serie de hechos que fueran consecuencias de esa situacion de derecho1. 2. Posesion de estado De la norma del articulo 101, ley 2393, surge con claridad que aun demostrada la posesion de estado, la misma resulta totalmente insuficiente para acreditar de por si el vinculo, mientras no se demuestre la celebracion del matrimonio por otros medios, ya que, de lo contrario, se podria muy facilmente transformar el "concubinato" en "matrimonio"2. Para acreditar el vinculo matrimonial, indispensable para establecer la filiation legitima, no resulta bastante la justification de la posesion de estado de casados (art. 101, ley 2393)3.
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CNCiv., sala A, 26-5-78, E.D. 84-244. CNCiv., sala B, J.A. 1981-11-566. CNCiv., sala C, 26-8-85, L.L. 1986-A-570; D.J. 1986-2-171; E.D. 117-631. 119

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Si acreditada la celebracion del matrimonio y la posesion de estado de familia por parte de la demandada puede demandarse la comprobacion del matrimonio y la insercion en el registro, cabe concluir que la falta de inscripcion no es suficiente para declarar la inexistencia del acto4. Si bien la posesion de estado de conyuge de los causantes es elemento que por si solo no basta para acreditar el matrimonio (art. 101, ley 2393), resulta, sin embargo, muy eficaz como prueba corroborante5. 3. Prueba del matrimonio. Manifestation del contrayente La existencia del certificado de matrimonio debidamente legalizado, y reconocido su alcance probatorio por la Embajada de la Republica de Bolivia, es suficiente para acreditar la celebracion del matrimonio. La posesion de estado de familia se encuentra justificada con las declaraciones testificales de varios testigos. Ante estas pruebas pierden significacion las meras manifestaciones atribuidas al causante en el sentido de que era soltero, tanto la expresada en la escritura invocada en el escrito inicial como las relatadas por los testigos propuestos por la actora6. 4. Ley que rige la celebration del matrimonio Si los conyuges deciden contraer matrimonio en el extranjero, sin que existan impedimentos dirimentes o impedientes para ello, la validez de! acto debe ser juzgada por la ley del lugar de celebracion, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en el rigen. Si en el caso no se cuestiono que la partida acompanada, autenticada por el consul argentino y por la Cancilleria, carezca de validez formal, cabe concluir que la ceremonia matrimonial se llevo a cabo de acuerdo a la ley del lugar. Ademas, cabe admitir su validez en el pais, pues la incomparecencia personal de los conyuges es un aspecto que hace a la formalidad del acto, razon por la cual procede aplicar por analogfa el articulo 101 de la Ley de
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CNCiv., sala C, 26-2-80, L.L. 1980-C-527, con nota de Werner Goldschmidt. CNCiv., sala E, 25-12-82, L.L. 1983-B-180; E.D. 104-157. Idem nota 4.

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Matrimonio Civil, en cuanto establece que cuando hay posesion de estado y existe acta de celebracion del matrimonio, tal inobservancia no podra ser alegada contra su validez. Y mucho menos podra ocurrir cuando son los conyuges quienes la afirman7. 5. Partida de matrimonio La partida en cuestion era autentica formalmente, al haber sido expedida por oficial publico, pero ello no quita que materialmente fuera ilegftima y reprochable, en tanto consagraba un matrimonio con impedimento legal, que se llevo a cabo en razon de la mala fe puesta de manifiesto por la contrayente, quien dijo en dicho acto ser soltera (en el caso, con ella se incurre en estafa procesal)8. Las partidas -en el caso de matrimonio- certificadas por las autoridades del pais extranjero y legalizadas en el nuestro, deben reputarse validas sin necesidad de prueba corroborante por parte de quien las haga valer, incumbiendo a quien se opone demostrar lo contrario9. El analisis de los articulos 96 y 97 de la ley 2393, en el sentido de que el matrimonio se prueba por la inscripcion en los Registros, da la pauta interpretativa de que la prueba no es otra cosa que la partida de matrimonio expedida por el Registro Civil10. Ni el otorgamiento del acta matrimonial, ni la presencia de testigos, son formalidades constitutivas del matrimonio; la omision del acta no obsta a que se pruebe la celebracion matrimonial. La sancion en que se incurre no es, por lo tanto, la nulidad del matrimonio, a pesar de que el instrumento publico que constituye la partida matrimonial resulte invalido por nulidad o anulabilidad (arts. 986, 988, 989 y 1004, Cod. Civ.) (Del voto en disidencia del doctor Vernengo Prack)". Si los conyuges que probablemente se casaron en el extranjero a fin de obtener un matrimonio disoluble, incurriendo en lo que se ha denominado "fraude a la expectativa", pues se domiciliaban en el pais
7 CNCiv., sala E, 20-7-78, L.L. 1979-A-275, con nota de Alicia Mariana Perugini de Paz y Geuse; J.A. 1979-1-224; E.D. 80-224. 8 CNCCorr., sala V, 25-8-81, BCNCyC 1981-IX-191. 9 SCBA, 8-11-2000, LLBA 2001-937; DJBA 159-285. 10 CCC de Rosario, sala la, 19-10-78, Z. 1978-15-354. 11 CNCiv., sala B, 27-6-78, J.A. 1981-11-566.

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y no existian impedimentos dirimentes o impedientes para ello, admiten ahora su propia torpeza al solicitar la inscripcion de la partida en el Registro Civil, asi como el efecto indisoluble que tiene su union para la ley argentina, debe estarse por su validez, con los senalados efectos, pues el fraude puede invocarse para defender la indisolubilidad del matrimonio, ya que tal invocacion solo esta prohibida si ella se realiza a fin de lograr la meta con miras a la cual se perpetro el divorcio vincular12. La partida de matrimonio extranjera carece de fuerza probatoria por si sola, pues su presentacion importa una forma de ejecutar la sentencia extranjera o de asignar a la misma el valor de cosa juzgada, razon por la cual el accionante debe demostrar a tal fin el cumplimiento de los recaudos del articulo 517 del CPCCN13. El analisis de los articulos 96 y 97 de la ley 2393, en el sentido de que el matrimonio se prueba por la inscripcion en los Registros, da la pauta interpretativa de que la prueba no es otra cosa que la partida de matrimonio expedida por el Registro Civil14. 6. Libreta de familia El Codigo Civil determina expresamente que la libreta de familia es uno de los medios de prueba del matrimonio, asignandole ademas la categoria de instrumento publico15. 7. Certificado de matrimonio apocrifo No precede en un proceso penal, donde se investiga la existencia del delito que se habria cometido con la presentacion de un certificado de matrimonio reputado apocrifo en un juicio sucesorio, poner en tela de juicio la validez o nulidad de un matrimonio, dado que en materia criminal las cuestiones prejudiciales son las taxativamente enumeradas por la ley16.
CNCiv., sala E, 20-7-78, L.L. 1979-A-275, con nota de Alicia Mariana Perugini de Paz y Geuse; J.A. 1979-1-244; E.D. 80-244. 13 CNCiv., sala F, 17-6-98, L.L. 1999-A-180; D.J. 1999-1-205. 14 CCC de Rosario, sala V, 19-10-78, Z. 1978-15-354. 15 CNCiv., sala E, 17-5-91, L.L. 1992-B-152; D.J. 1992-1-834. 16 CNCCorr., sala IV, 20-5-80, BCNCyC 1980-VIII-132. 122
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8. Partida de matrimonio y falsedad ideologica Incurre en el delito de estafa procesal la procesada que contrajo segundo matrimonio sin estar disuelto el primero y adopto una nina inscribiendola como hija propia, si tras el fallecimiento del segundo "marido" y de la nina se presento a la sucesion ab intestato con la partida de matrimonio ideologicamente falsa (en la que se decia que era soltera), en procura del acervo hereditario17. 9. Omisiones en el acta La circunstancia de que en el acta de matrimonio no se haya dejado constancia acerca de la hora en que las nupcias fueron celebradas puede en todo caso constituir una criticable omision, mas no justifica considerar al contrayente como casado a todos los fines legales desde la cero hora del dia en que contrajo matrimonio18. Si la ley extranjera, aplicable desde el aspecto del Derecho Internacional Privado, no se encuentra estrictamente cumplida, segiin el texto de la partida de matrimonio que no transcribe los respectivos documentos habilitantes, sin embargo, esta inobservancia, asi como el desconocimiento de los testigos o la inexistencia del certificado medico que requiere la ley del lugar de la celebracion, aluden siempre a cuestiones formales de por si insusceptibles de constituirse como causales de nulidad. En todos los casos, ademas, la posesion de estado que ha rodeado la celebracion matrimonial -cabal demostracion de ello es el reconocimiento que se hace en el mismo acto del hijo de los conyuges- impide la alegacion de la invalidez (art. 101, Ley de Matrimonio Civil)19. 10. Prueba supletoria La enumeracion del articulo 98 de la ley 2393, referida a la prueba extraordinaria del matrimonio, no excluye otros casos no previstos20.
17 18 19 20

CNCCorr., sala V, 25-8-81, BCNCyC 1981-TX-191. CCC de Rosario, sala III, 24-3-98, L.L. Litoral 1998-2-658. CNCiv., sala'G, 22-12-83, J.A. 1984-111-267. CNCiv., sala B, 27-6-78, J.A. 1981-11-566. 123

PEDRO DI LELLA

Para que proceda el empleo de la prueba supletoria del matrimonio es indispensable justificar la imposibilidad de presentar la respectiva parti da21.

CAPITULO VIII DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONYUGES Art. 198 Los esposos se deben niutuamente fidelidad, asistencia y alimentos (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 199, 202, 207; art. 14, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, 1940.

A) Bibliografia especial
BOSSERT, Gustavo A., Regimen juridico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993; BORDA, Guillermo A., Se mantiene el deber de fidelidad en la separation personal, en L.L. 1988-B-984; HAMUDIS, Alejandro S., Acerca del deber de fidelidad y la posibilidad de promover una demanda de divorcio por las causales del articulo 202 de la ley 23.515 despues de la separation personal, en J.A. 1988-IV-893; BISCARO, Beatriz R. y GARCIA DE GHIGLINO, Silvia S., Derechos y deberes de los conyuges (Modifications introducidas por la ley 23.515), en J.A. 1988-IV-903; BISCARO, Beatriz, Deberes y derechos matrimoniales durante la separation de hecho, en L.L. 1993-E-16; CHECHILE, Ana M., Deber de fidelidad y separation de hecho, en J.A. 1997-IV-881; Los deberes patrimoniales durante la separation de hecho, en J.A. del 13-8-2003; FANZOLATO, Eduardo Ignacio, Comentario al articulo 198, en BUERES-HIGHTON, Codigo Civil y normas complementarias. Analisis doctrinario y jurisprudential, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. I; LAGOMARSINO-URIARTE, Deber de fidelidad, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1992, t. II, p. 356; TREBINO, Ricardo E., Deber de asistencia, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 427; ESCRIBANO, Carlos, Alimentos entre conyuges, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 280;

21

CNCiv., sala B, 27-8-56, L.L. 84-493; sala C, 27-5-54, L.L. 75-288.

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Art. 198 MIZRAHI, Mauricio L., El cese de los deberes matrimoniales tras la separation de hecho: un "leading case", en L.L. 2000-B-360; POLIAK, Mario, El deber de fidelidad hasta el dictado de la sentencia, en D.J. 1999-1-763; VIDAL TAQUINI, Carlos, Convivencia y asistencia entre conyuges, en L.L. 1979-A-38; ROVEDA, Eduardo G., Alimentos entre conyuges separados de hecho, en L.L. del 19-12-2002; D.J. 2003-1-302; RU 2003-1-9; ZANNONI, Eduardo A. y BISCARO, Beatriz R., Valoracion de la conducta de los conyuges posterior a la separation de hecho, en J.A. 1995-111-350.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Derechos, deberes y obligaciones de los conyuges. 2. Deberes matrimoniales. Ejemplificacion enumerativa. 3. Deber de fidelidad. a) Concepto y determinacion. b) Duracion del deber de fidelidad. 4. Deber de asistencia. a) Caracter reciproco de la obligacion aiimentaria. b) Obligados al pago y forma de cumplir con la obligacion de asistencia. 5. Dispensa de los deberes matrimoniales. Efectos. 6. Revocacion de la dispensa de los deberes matrimoniales. 7. El incumplimiento por parte de uno de los conyuges no justifica el incumplimiento del otro.

1. Derechos, deberes y obligaciones de los conyuges El matrimonio origina efectos personales y patrimoniales, los primeros implican derechos y deberes; los segundos, obligaciones. La division no siempre es sencilla, la obligacion aiimentaria es tanto deber como obligacion, y aspectos indudablemente obligacionales no escapan, especialmente en la actualidad, de la relevante importancia que los deberes conyugales imponen. En general se sostiene que los deberes, a diferencia de las obligaciones, carecen de contenido economico, sin embargo, como se dijo, los alimentos por ejemplo son deber y obligacion. Existe un deber principal que el Codigo ni siquiera menciona, que podriamos decir lo impone tacitamente y casi lo hace sobre todos los otros deberes, y es el del respeto mutuo. Asi se da la peculiaridad de que ningiin deber impuesto por el Codigo se cumple real y efectivamente si no se lo hace en un marco de respeto mutuo.
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2. Deberes matrimoniales. Ejemplificacion enumerativa Si bien el articulo menciona solo tres deberes, lo que es luego ampliado con la obligacion de convivencia, lo cierto es que la mencion esta lejos de ser taxativa. Quizas el mas importante, como se dijo, es el deber de respeto mutuo, que no es mencionado pese a que es el pivote alrededor del cual giran las reiaciones conyugales. El cumplimiento o incumplimiento de estos deberes sera una cuestion de hecho que habra que evaluar segun las circunstancias del caso, y cuya comprension debe hacerse meritando los casos en que la jurisprudencia entendio que estos deberes habian sido violados, lo que se analizara al comentar el arti'culo 202. 3. Deber de fidelidad a) Concepto y determination El deber de fidelidad a que hace referenda el articulo implica obviamente la obligacion de abstenerse de reiaciones sexuaies con terceras personas, pero su alcance es, sin duda, mas amplio. Losconyuges, por el hecho de ser tales, deben observar "la conducta propia del hombre o la mujer casada". Por supuesto, ello sera analizado conforme a la epoca y a las costumbres del lugar. En un pais tan extenso como el nuestro, algunas actitudes admitidas en algun lugar son inaceptables en otro, y alii sera el prudente arbitrio judicial el que debera determinar si la conducta implica o no la violacion del deber de fidelidad. b) Duration del deber de fidelidad Es evidente que, como todos los deberes matrimoniales, la fidelidad comienza y debe comenzar al iniciarse el matrimonio. ^,Pero cuando se extingue? La cuestion sera analizada en el articulo 202, al profundizar las circunstancias en que se considera que se ha violado este deber.
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4. Deber de asistencia El articulo considero necesario separar el deber de asistencia del alimentario, aunque este ultimo esta sin duda contenido en el primero, pero parece claro que la finalidad de disociarlos esta dada por la intencion del legislador de referirse aqui a la asistencia moral que se debe al conyuge. Asi, un conyuge incumple la norma si durante la enfermedad del otro se limita a pagar los gastos que demande su atencion pero no lo acompana y asiste personalmente, o si durante el duelo por la perdida de un familiar paga los gastos de sepeiio pero omite acompanarlo sin causa justificante. a) Cardcter reciproco de la obligation alimentaria La obligacion alimentaria de los conyuges es reciproca, esto es, ambos se deben alimentos el uno al otro. b) Obligados alpago y forma de cumplir con la obligation de asistencia Los roles que los esposos se han atribuido reciprocamente durante la vida en comun daran el contenido a esos deberes. Asi, si uno de los conyuges cumplia el rol de proveedor de los bienes materiales y el otro se ocupaba de la atencion de la casa y de los hijos, entonces el deber alimentario debe entenderse "atribuido" por voluntad comun a uno de ellos, y esa pauta sera tenida en cuenta por los jueces si el conflicto matrimonial es llevado ante ellos. Por supuesto la obligacion alimentaria esta sujeta a que sea necesaria y, si bien su alcance no esta determinado estrictamente en este capitulo, surge sin duda del articulo 207 que, si bien preve la responsabilidad del culpable en la separacion, la que no quedara determinada hasta la sentencia, lo cierto es que mientras tramita el proceso, los alimentos debidos al que normalmente los recibia derivaran de su caracter de conyuge y no de su calidad de inocente en la separacion o el divorcio. Obviamente entonces quien para mantener su nivel de vida no necesita la asistencia economica, sea porque sus ingresos son aun supe127

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riores a los del conyuge, o porque su patrimonio le permite no alterar su ritmo de vida, no podra solicitarlos. 5. Dispensa de los deberes matrimoniales. Efectos Sin duda que la violacion de alguno de estos deberes puede ser perdonada por el conyuge, pero cabe preguntarse si los deberes matrimoniales podran dispensarse, es decir, si un conyuge o ambos reciprocamente podran dispensarse del cumplimiento de estos deberes. En primer lugar, es preciso senalar que en las relaciones matrimoniales no cualquier actitud debe ser entendida como "dispensa". El conyuge que evita reaccionar frente a la conducta injuriosa del otro para evitar un enfrentamiento mayor, en aras a conservar la convivencia conyugal, por motivos muchas veces no susceptibles de ser entendidos por terceros y a veces ni por los mismos conyuges, no esta "dispensando" al otro de los deberes matrimoniales. 6. Revocation de la dispensa de los deberes matrimoniales Otras veces no se trata de tolerancia frente a una inconducta que, notoria para terceros, no es admitida por el conyuge, quien, por razones afectivas o psicologicas, se niega a aceptar lo que para terceros es indudable. Ahora bien, frente a la indudable dispensa de los deberes matrimoniales, cabe preguntarse que alcance tendria la misma. En nuestra opinion, la dispensa al cumplimiento de los deberes matrimoniales libera al incumplidor de toda responsabilidad por su incumplimiento, pero esta lejos de ser irrevocable. Queremos decir con esto que el que dispenso a su conyuge, por poner un caso extremo, del deber de fidelidad, al punto de consentir la union sexual de este con otra persona, no podra imputar esta conducta como una violacion del deber matrimonial, pero el conyuge podra siempre volver sobre su voluntad exigiendo del otro que cumpla con lo que la ley impone y este no podra negarse fundado en que habia sido dispensado de ese deber. Ese es el alcance de la autonomfa de la voluntad de los conyuges en materia de deberes matrimoniales, pueden ambos de comun acuerdo
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limitar o suprimir estos deberes legales, pero basta la voluntad unilateral de uno de ellos en sentido contrario para extinguir toda dispensa y renacer incolume el deber matrimonial tal como esta expresado en la ley. Esto quiere decir que la dispensa no puede consistir en una renuncia irrevocable a exigir el cumplimiento de los deberes. 7. El incumplimiento porparte de uno de los conyuges no justified el incumplimiento del otro Y, finalmente, cabe senalar que la violacion de uno o de todos los deberes matrimoniales no justifica ni autoriza al otro conyuge a proceder del mismo modo, aunque es verdad que la violacion del deber por un conyuge puede lograr que la reaccion del otro, que normalmente podria ser violatoria de algiin deber, encuentre justification, lo que dependera de su entidad. Asi, el conyuge que frente a la agresion fisica del otro lo insulta, mal podria entenderse que viola deber alguno. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Fidelidad. 2. Alimentos.

1. Fidelidad Hay acuerdo doctrinario y jurisprudencial en que el deber de fidelidad obliga a los conyuges no solo a abstenerse de mantener relaciones sexuales fuera del matrimonio, sino tambien de comportarse de modo tal que sus actos no contrarien las bases eticas subsistentes del matrimonio1. El deber de fidelidad consagrado en el articulo 198 del Codigo Civil excluye la posibilidad de que cualquiera de los esposos mantenga relaciones sexuales, sean casuales o permanentes, con un tercero. Dado su caracter absolute, no existe la posibilidad de excusarse ante el incumplimiento de dicho deber por parte del conyuge2. Es reciproco, y
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CNCiv., sala G, 15-12-80, J.A. 1981-111-71, J.L. 981-12-1069. CNCiv., sala L, 15-12-94, J.A. 1997-1, sintesis.
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en base a tal caracter se ha sostenido reiteradamente que la culpa de uno no autoriza ni justifica la del otro3. La jurisprudencia se encuentra dividida en cuanto a la duration del deber de fidelidad. Los principales criterios jurisprudenciales son: 1. Que subsiste hasta la disolucion por sentencia4. 2. Que se encuentra atenuado durante la separation de hecho5. 3. Que en las separaciones de hecho prolongadas no existe el deber de fidelidad6. 4. Que solo subsiste el deber de fidelidad durante los tres primeros anos de separados de hecho, pues transcurrido dicho termino se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio7. 2. Alimentos El deber de asistencia entre los conyuges es mutuo, no es una obligacion unilateral del marido para con la mujer, sino que es un efecto personal del matrimonio que pesa sobre ambos8. El deber de asistencia, en su mas amplia connotation, constituye el deber que pesa sobre los contrayentes de establecer y perpetuar una comunidad espiritual y material con obligacion de estar juntos en todas las situaciones de la vida, o sea "una solicita y afectuosa interdependencia activa", donde la nota de solidaridad alcanza particular intensidad y donde el deber de asistencia se configura como reciproca disposicion de afecto, estimation, respeto, dedication, auxilio moral y fisico, y hasta sacrificio y postergacion personal en aras de la relation conyugal9. Jurisprudencialmente se advierte una corriente que cada dia da mayor importancia a la faz espiritual del deber de asistencia entre los conyuges. Asi, se ha dicho que el deber de asistencia entre los conyuges comprende los que se han llamado "deberes amistosos" y, tratando de
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CNCiv., sala A, 8-7-80, J.A. 1981-1-617. CNCiv., sala F, 12-10-94, J.A. 1995-III-350. 5 CCC de San Isidro, sala I, 2-6-98, J.A. 2000-11-459. 6 CNCiv., sala B, 6-5-99, J.A. 2000-11-442, con nota de Ana M. Chechile. 7 CNCiv., sala J, 31-5-2000, E.D. 191-366. 8 CCC de San Isidro, sala I, 26-5-99, LLBA 1999-727, E.D. 183-642. " CCC de Moron, sala II, 29-9-81, J.A. 1982-11-40.

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dar de ellos una nocion, se ha dicho que lo que la moral hace esperar de los amigos intimos, el derecho lo manda entre los conyuges; ambos conyuges han de considerar los intereses del matrimonio como sus propios intereses, y esto autoriza a cualquiera de ellos a reclamar del otro toda la ayuda personal que le sea necesaria en sus enfermedades y en todas las circunstancias de la vida, y dicho deber de asistencia los obliga legalmente a sufrir y tolerar la situacion derivada del mal estado de salud de uno de ellos, por penosa que esa situacion sea10. La jurisprudencia ha senalado que el fundamento de los alimentos entre conyuges es el deber moral de solidaridad conyugal". Y que la procedencia del derecho a recibir alimentos se funda en el principio de asistencia mutua debida reciprocamente entre conyuges12. El articulo 198 del Codigo Civil establece como principio general la reciprocidad del deber alimentario13. Pero jurisprudencialmente se ha aceptado que aun cuando los articulos 198 y sus concordantes del Codigo Civil senalan genericamente que los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos, deben respetarse las modalidades y el desenvolvimiento de cada matrimonio. Con ello se tiende a garantizar que el deber de asistencia se mantenga en condiciones similares al existente antes de la separation, evaluandose la position economica, social y cultural del matrimonio14. Los deberes de asistencia y alimentos deben determinarse con relation a los conyuges, de conformidad con la distribution de los roles de cada uno de ellos, ya que no se encuentran en la misma situacion aquellos conyuges que trabajan aportando por igual al mantenimiento del hogar, que los casos en que uno de ellos era el sosten economico de la pareja, en tanto que el otro se dedicaba a las tareas domesticas15.
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Los esposos deben convivir en una misma casa, a menos que

CNCiv., sala B, 10-11-80, J.A. 1981-11-394, E.D. 92-330, J.L. 981-10-878. JFam. l a Norn, de Cordoba, 17-12-97, L.L.C. 1999-628. 12 CNCiv., sala A, 15-11-91, L.L. 1993-B-463. 13 CCC de San Isidro, sala I, 26-5-99, LLBA 1999-727, E.D. 183-642. 14 CNCiv., sala A, 12-8-88, L.L. 1989-A-163, D.J. 1989-1-517; Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 25-7-96, J.A. 1998-IV, sintesis. 15 CNCiv., sala K, 21-12-92, L.L. 1993-C-88, D.J. 1993-2-210.
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por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas. Podran ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando esta ponga en peligro cierto la vida, o la integridad fisica, psiquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. Cualquiera de los conyuges podra requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos (Texto segun ley 23.515). Concordcmcias: arts. 198, 231, 1294, 1306, 3575.

A) Bibliografia especial
SPOTA, Alberto G., El ejercicio abusivo de la action de reintegro al hogar, en JA. 1954-1V-344.

B) Doctrina
SUMARIO:

1. Convivencia. Concepto. 2. Alcance. 3. Dispensa. 4. Autonomia de la voluntad.

1. Convivencia. Concepto Impone la ley a los conyuges la obligation de convivencia, esto es, de residir conjuntamente, siendo facultad comun la de establecer el sitio en que ello tendra lugar. Implica tacitamente, segun nuestra jurisprudencia, el debito conyugal, a punto tal que en algun caso se admitio que mediaba separacion de hecho entre conyuges convivientes que habian suprimido las relaciones sexuales. Ello lleva a concluir que "convivir" tiene una connotation mas amplia, aplicada a las relaciones conyugales, que meramente "vivir con" otra persona. La convivencia conyugal tiene dos elementos: uno material y otro espiritual, y obviamente el ultimo prevalece sobre el primero. Y asi, podemos afirmar que no hay "convivencia" aunque moren en la misma vivienda si no se da el elemento espiritual o si no mantienen una comunidad de vida conyugal.
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Art. 199

2. Alcance Por lo mismo hay "convivencia" entre los conyuges que no viven en la misma vivienda, y tal vez ni en el mismo pais, cuando ellos exteriorizan por diversos modos la voluntad de mantener la union. 3. Dispensa Desde lo expuesto debe analizarse entonces la dispensa de esa obligacion de vivir juntos que establece el mismo articulo, al exigir que esta debe ser: a) transitoria, y b) por causas graves. El criterio de transitoriedad debe, en nuestra opinion, unirse a aque11a lograda expresion de Velez incorporada definitivamente a nuestro ambito familiarista, cuando hacia merito de la falta de convivencia si "no habia voluntad de unirse". Creo que es ahi donde esta resumida la cuestion, si los conyuges se separan de hecho dejando de convivir, esa separacion debe ser considerada "transitoria", aunque se prolongue en el tiempo, mientras ambos conserven la voluntad de seguir su matrimonio adelante, y aun cuando no exista voluntad de reconstituir la union en el aspecto material si el aspecto espiritual sigue vigente, aunque claro, quien sostenga esto ultimo debera probarlo, ya que esta situacion sera la excepcion y no la regla. La jurisprudencia ha llegado a sostener que ninguno puede imputar "abandono", o sea incumplimiento del deber de convivencia al otro, si la separacion fue realizada de comun acuerdo. 4. Autonomia de la voluntad Si las causas que llevaron a los conyuges a acordar no convivir son o no suficientemente graves, es cuestion privativa y exclusiva de los conyuges. A la ley lo que le importa fundamentalmente es si el quiebre de esa union lo ha sido con la intencion de uno o ambos de poner fin a la union. Si es asi, el deber matrimonial ha sido violado por uno si el otro no dio motivo para suprimir la convivencia, y por ambos si ninguno lo dio.
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Obviamente, la obligacion de convivir no puede implicar la obligation de soportar agravios o vejamenes, y por tanto no incumple su deber el conyuge que decide suprimir la convivencia por los golpes, las injurias o el adulterio del otro. La norma, sin embargo, parece establecer que uno de los conyuges "debe" solicitar autorizacion judicial para dejar de convivir y solo cuando se den las extremas circunstancias de peligro cierto para la vida o la integridad fisica, psiquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los hijos. No obstante, lo cierto es que nuestros tribunales se niegan sistematicamente a conceder esta autorizacion con el argumento de que esto implica tambien anticipar una sentencia de divorcio. Esta negativa, sin embargo, tiene el sentido de entender que quien considere que este peligro existe puede por su sola autoridad suprimir la convivencia, pero asume la carga probatoria de acreditar estos hechos o la violation de algun deber matrimonial por el otro que justifique la supresion de la vida en comun. En cuanto a la intimation judicial a reanudar la convivencia suprimida, son raros los casos que registran los anales jurisprudenciales. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. La convivencia requiere vida conyugal. 2. Dispensa.

1. La convivencia requiere vida conyugal Hay separation de hecho y ruptura de vida comun cuando los esposos viven en la misma casa sin llevar vida conyugal, no bastando por ello con la mera residencia en un mismo domicilio para sostener que no se ha interrumpido la cohabitation1. 2. Dispensa La obligacion de convivencia que establece el articulo 199 del Codigo Civil no impide que las partes tengan transitoriamente residencias separadas, sin necesidad de solicitar dispensa judicial para ello2.
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CNCiv., sala M, 14-4-2000, J.A. 2001-1-544. CNCiv., sala F, 8-10-99, J.A. 2000-III-496.

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Art. 200 Art. 200 Los esposos fijaran de comun acuerdo el lugar de residencia de la familia (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 198, 206, y tratados internacionales incorporados al articulo 75 de la Constitution Nacional (conf. reforma de 1994).

A) Bibliografia especial
MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Sobre la intervencion judicial en cuestiones de familia, en L.L. 1976-B-215.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Fijacion de comun acuerdo. 2. Desacuerdo.

1. Fijacion de comun acuerdo Suprimida la autoridad marital y admitida la equiparacion de los conyuges, la solucion que brinda la norma vigente es la unica admisible. 2. Desacuerdo No ha previsto el legislador que sucedera en caso de desacuerdo. Aunque pareciera casi imposible que subsista la union entre conyuges que deben recurrir al juez para fijar su domicilio, un sector de la doctrina considera que debe admitirse esa solucion (Zannoni). No se han presentado conflictos en la aplicacion de esta disposicion, probablemente porque el primer domicilio conyugal es fijado antes de la celebracion de la union, y alii actuan de acuerdo. Si posteriormente, en el supuesto de plantearse el cambio de domicilio, hubiese desacuerdo, ha de prevalecer el criterio del conyuge que pretende el cambio o se opone a el, por motivos razonables. Si ambos conyuges invocan motivos valederos para la actitud que asumen, el juez no podra hacer prevalecer la pretension de ninguno y, en mi opinion, no habra convivencia, pero ninguno habra violado el deber de convivir establecido en el articulo anterior, y pareceria que Zannoni coincide con tal opinion.
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C) Jurisprudencia El domicilio comun debe ser determinado por ambos conyuges, de comun acuerdo, atendiendo a la conveniencia de los esposos y del grupo familiar1. EFECTOS CIVILES DE LAS UNIONES DE HECHO A) Bibliografia especial
Ademas de la bibliografia general citada al comienzo de la Seccion Segunda, Libro Primero (art. 159), la siguiente: ACUNA ANZORENA, Arturo, Valor juridico de las donaciones entre concubinos, en L.L. 12-234; Remuneration del trabajo suministrado por concubinos, en L.L. 23-904; ALLES MONASTERJO DE CERIANI CERNADES, Ana M., Concubinato: supone la existencia de una sociedad de hecho (simulation), en L.L. 1994-D-1023; ALVAREZ, Osvaldo O., Concubinato y sociedad de hecho, en E.D. 148-472; Ante una permisiva tendencia de legalization del concubinato, en E.D. 166-208; AMEGLIO ARZENO, Carlos, El regimen juridico del concubinato, 2a ed., Rosario, 1940; ANASTASI, Leonidas, Las relaciones juridicas entre concubinos, en J.A. 14-1094; Concubinato y sociedad de hecho, en L.L. 12-402; ANDORNO, Luis, Responsabilidadcivil: la legitimation activa "iurepropio" en caso de muerte de una persona en el Derecho frances y argentino, en J.A. 1979-IV-699; ARGERI, Saul A., Prueba de la sociedad de hecho, en L.L. 1979-D-1046; ARIANNA, Carlos A., Cotitularidades entre concubinos y el rigor probatorio, en RDF, N° 5, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991; Las uniones de hecho y el derecho a proposito de la legitimation activa del conviviente ante la muerte del otro, en RDF, N° 14, 1999, ps. 305 y ss.; ANTOS, Valeria, Regimen patrimonial del matrimonio y de las uniones de hecho, en J.A. 2002-1-1206; AZPIRI, Jorge O., Caracteres de la union marital de hecho, en RDF, N° 23, LexisNexis, Buenos Aires, 2002, p. 35; Rejlexiones sobre las cuestiones patrimoniales emergentes de una union de hecho homosexual, en J.A. 1999-IV-167; Las uniones de hecho hetero y homosexuales en la ley catalana 10/1998, en J.A. 1999-1-765; Uniones de hecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2003; BELLUSCIO, Augusto C , La distribution patrimonial en las uniones de hecho, en L.L. 1991-C-958;
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CNCiv., sala F, 8-10-99, J.A. 2000-III-496.

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EFECTOS CIV1LES DE LAS UNIONES DE HECHO

El concubinato y el pacto de solidaridad en el Derecho fiances, en L.L. 2000-C-l 100; BELLUSCIO-ZANNON1, Convivencia concubinariay habilidad para el ejercicio de la curatela, en J.A. 1979-11-434; BERMEJO, Patricia, La exclusion del hogar en los tribunales defamilia de la Provincia de Buenos Aires, en J.A. 1998-III-862; BIDART CAMPOS, German J., Adopcion conjunta de un menor por una pareja no casada sin parentesco con el, en E.D. 128-454; La union de hecho y la reparacion por dahos, en E.D. 133-796; La base constitucional del derecho indemnizatorio de la concubina por la muerte del companero en accidente de trdnsito, en E.D. 147-258; Estudios de prevision social y Derecho Civil, Buenos Aires, 1968; BORDA, Alejandro, Proteccion del hogar conyugal en vida de los conyuges, en RDF, N° 5, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991; BORETTO, Sergio, Las relaciones patrimoniales entre concubinos en la extincion del concubinato, en J.A. 2001-11-884; BORGONOVO, Oscar, El concubinato en la legislacion y en la jurisprudencia, Hammurabi, Buenos Aires, 1980; BOIX TORRES, Vicente A., La identidad entre el matrimonio y la convivencia "more uxorio " en materia arrendataria urbana, en Boletin de la Universidad del Museo Social Argentino, N° 4, Buenos Aires, 1993, p. 12; BOSSERT, Gustavo, Regimen juridica del concubinato, 4 a ed., Astrea, Buenos Aires, 1997; Bien adquirido por ambos concubinos y escriturado a nombre de uno de ellos, en J.A. 1979-III-287; La prueba de la existencia de la sociedad de hecho, en E.D. 85-243; CASAS, Juan A., El concubinato: evolucion y problemdtica, en J.A. 2001-IV-1193; CAPPARELLI, Julio C , Consideraciones sobre la adopcion por el concubino de la madre, en E.D. 99-230; El derecho de visita y su relacion con un nuevo grupo familiar de hecho, en E.D. 111-156; CAUSSE, Federico, El desalojo del concubino (una aproximacion necesaria), en L.L. 1997-B1356; CORRAL TOLC1ANI, Hernan, Regulacion del concubinato: ide la institucion sombra a sombra instilucionalizada?, en E.D. 180-1542; COUTURE, Eduardo J., Concubinato y sociedad de hecho, en L.L. 6-1, jurisp. extr.; D'ANTONIO, Daniel H., La apariencia juridicay los estados defamilia, en J.A. 1979-III-681; El matrimonio. Esponsales. Concubinato, en MENDEZ COSTA-D'ANTONIO, Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. I, Cap. Ill; DEMAIN, Bernard, La liquidacion de bienes en las uniones de hecho, trad, de J. M. Gonzalez Porras, Reus, Madrid, 1992; DJAZ DE GUIJARRO, Enrique, El estado aparente de familia, en J.A. 1953-11-3; La sociedad de hecho en el concubinato emergente de nupcias invdlidas, en J.A. 1947-1-12; La convivencia como nueva expresion juridica del "concubinato" frente al concepto de "matrimonio

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FRANCISCO A. M. FERRER

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EFECTOS CIVILES DE LAS UNIONES DE HECHO

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Nociones generales. a) Denominacion. Valoracion actual de las uniones de hecho. b) Elementos configurativos de las uniones de hecho necesarios para otorgarles relevancia jurfdica. 1) Elemento subjetivo. 2) Elementos objetivos. c) Exigibilidad relativa de otros elementos objetivos. d) Encuadramiento legal del concubinato. 141

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e) Prueba. 2. Relaciones patrimoniales. Carencia de una regulacion legal especifica. a) Cuestiones entre los convivientes. 1) Alimentos. 2) Relacion laboral o locacion de servicio entre convivientes. 3) Sociedad de hecho. 4) Enriquecimiento sin causa. 5) Adquisicion simulada de bienes. 6) Revocacion de donaciones. 7) Continuacion de la locacion. 8) Bien de familia. 9) Indemnizacion por ruptura de la union. 10) Derecho sucesorio. b) Efectos de la union de hecho frente a terceros. 1) Derecho de los acreedores. 2) Indemnizacion por muerte de uno de los convivientes. 3) Gastos de ultima enfermedad y funerarios. 3. Relaciones personales. a) Tenencia y regimen de visitas. b) Adopcion. c) Presuncion de paternidad. d) Curatela. e) Trasplante de organos entre convivientes. f) Protection contra la violencia conyugal. g) Desocupacion de la vivienda comun.

1. Nociones generates a) Denomination. Valoracion actual de las uniones de hecho Tradicionalmente a la convivencia estable de un hombre y una mujer, sin haber celebrado matrimonio, se la ha denominado concubinato. Pero actualmente esta antigua voz, que proviene del Derecho Romano y emplea nuestro Codigo Civil (arts. 223, inc. 1°, 257 y 3574), tiene el inconveniente de estar ligada en el uso corriente y tecnico a una valoracion moral descalificadora de tales uniones, carga peyorativa que proviene de legislaciones historicas y que ya practicamente no tiene vigencia en la realidad social, por lo que resulta apropiada una renovacion del lexico, como han sugerido numerosos autores (Diaz de Guijarro, Grosman, Inigo, Azpiri, Ferrer) y ha ocurrido en numerosos paises (Espana, Italia, Brasil, El Salvador, etc.), siendo mas acorde con la evolucion de las costumbres y el contexto sociojuridico actual las denominaciones "union de hecho" (utilizada en el censo de 1991), "matrimonio aparente" (aparece en la ley previsional 24.241) o "union extramatrimonial", y con respecto a las personas que han adoptado esta forma de vida, los vocablos "convivientes" (ley 24.241) o "companeros". El fenomeno de las uniones extramatrimoniales, por su generalization en todos los estratos de las sociedades contemporaneas, se ha convertido en un hecho social comun aceptado como una forma de union alternativa del matrimonio. Asimismo es preciso destacar que la liberalization del divorcio contribuye a difuminar aparentemente
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las diferencias entre el matrimonio y el concubinato. El divorcio regulado con amplitud, dicen los Mazeaud, hace del matrimonio una union fragil que la aproxima a la union libre. Asimismo, el principio de igualdad de las filiaciones (art. 240, ref. por ley 23.264) favorece el desarrollo de las uniones de hecho y la atenuacion de sus diferencias con el matrimonio. La presuncion de paternidad, que hasta hace pocos anos era uno de los efectos exclusivos del matrimonio, ahora tambien es una consecuencia del concubinato (art. 257). El reconocimiento legal del derecho a pension de la conviviente (leyes 23.226 y 24.241) y el otorgamiento de otros efectos a la union de hecho (posibilidad de los trasplantes de organos entre convivientes, ley 24.193, art. 15; derecho a indemnizacion por muerte del companero a raiz de un hecho ilicito, etc.), entre otros aspectos, constituyen testimonies de la evolucion legislativa y jurisprudencial que revelan con toda claridad la marcada evolucion de la concepcion moral media de la sociedad, la profunda mutacion de las costumbres sociales y el cambio de mentalidad producidos con respecto a las uniones extramatrimoniales, en cuya virtud la comunidad, en general, ya no considera inmorales ni ilicitas por si mismas a las uniones estables extraconyugales. Se incluye en esta apreciacion a las uniones adulterinas, en las que uno de los convivientes es casado, siempre que este se encuentre ya separado de hecho, pues esta situacion concubinaria es contemplada con benevolencia y se le acuerdan los beneficios de las leyes del trabajo y de la seguridad social (art. 269, ley 20.744; ley santafesina 6915 de jubilaciones y pensiones, art. 25, inc. 4° bis; etc.). Analizaremos en esta colaboracion solo los efectos civiles de las uniones de hecho, con la aclaracion de que la situacion de los hijos nacidos de las relaciones de hecho esta contemplada en las reglas legales relativas a la filiacion (arts. 247 y ss.) y a la patria potestad (arts. 264 y ss.). b) Elementos configurativos de las uniones de hecho necesarios para otorgarles relevancia juridica No existe una definicion legal de la union de hecho o concubinato. Sus notas distintivas se pueden deducir del examen de las decisiones jurisprudenciales en materia civil, y de los diversos textos legales
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que confieren efectos al concubinato en el ambito de la seguridad social y del Derecho Laboral. De tales precedentes se puede deducir la exigencia de un elemento subjetivo y otros de caracter objetivo, que deben reunirse en el caso concreto para que la union paraconyugal trascienda juridicamente. 1) Elemento subjetivo El elemento subjetivo esta constituido por la voluntad comun de los convivientes. Es esencial, pues de el depende no solo la formation de la union extramatrimonial, sino tambien su continuidad. La comunidad de vida se mantiene siempre que la voluntad de convivir de los integrantes de la pareja se renueve constantemente. Si la affectio desaparece, la union se extingue, sea por decision concertada o por voluntad unilateral de uno de ellos. De ahi su caracter esencialmente precario: el matrimonio aparente puede cesar en cualquier momento por la sola voluntad unilateral de cualquiera de las partes. 2) Elementos objetivos De una compulsa de antecedentes jurisprudenciales y de las disposiciones del Derecho Laboral y de la Seguridad Social, podemos concluir que los elementos objetivos que conforman la relation de hecho denominada matrimonio aparente, concubinato o union de hecho, y necesarios para que de tal situation se deriven los efectos juridicos fragmentarios atribuidos por el legislador o la jurisprudencia, son las siguientes: a) Comunidad de vida y notoriedad. Los miembros de la pareja deben cohabitar publicamente, en total comunion de vida material y espiritual, exhibida abiertamente frente a terceros. Se manifiesta por un comportamiento tacito de los convivientes e implica la unidad de domicilio. Para los esposos es una obligation que les impone el articulo 199; para los convivientes es el resultado de una libre election. Esta comunidad de residencia involucra la publicidad de esa cohabitation. No hay posibilidad de que la union de hecho produzca efectos juridicos si media ocultamiento exterior de la vida en comun. La notoriedad del concubinato deriva de la comunidad de vida y
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hace presumir la existencia de relaciones sexuales. La convivencia se debe presentar tal como ocurre en el matrimonio. Hay una apariencia de vida matrimonial. b) Singularidad. Se exige que la relacion sea monogamica, exclusiva: es la union de un hombre con una mujer. La relacion extramatrimonial, para ser productora de efectos juridicos, debe ser singular, no plural. Se excluye la poligamia. Es preciso destacar que la exclusividad o singularidad de la relacion extraconyugal expresa al mismo tiempo la seriedad de la vinculacion asumida por los convivientes y, por otro lado, el ulterior elemento caracterizante de la union de hecho, esto es, la estabilidad. c) Estabilidad o permanencia. La comunidad de vida de los convivientes requiere continuidad, permanencia en el tiempo. Quedan excluidas de toda trascendencia juridica las uniones accidentales o transitorias. La union de hecho deviene relevante solo con el transcurso del tiempo. La duracion permite mensurar la estabilidad de la union. Pero los problemas surgen cuando se trata de cuantificar la duracion minima necesaria para convertirla en punto de referencia de determinados efectos juridicos. El criterio legal que historicamente tuvo mas vigencia ha sido el consagrado por el regimen de las leyes de locaciones urbanas 15.775, 16.739, 18.880 y 20.625, que exigia un plazo minimo de convivencia de un afio para conceder al conviviente el beneficio de continuar la locacion. La Ley de Trasplantes de Organos 24.193 autoriza los trasplantes entre convivientes con relacion de tipo conyugal, siempre que hayan convivido en forma inmediata, continua e ininterrumpida durante no menos de tres anos (arts. 15 y 22). Una indagacion del Derecho Comparado revela que un periodo de dos a tres anos de convivencia parece ser considerado suficiente como indice de estabilidad de la union paraconyugal. c) Exigibilidad relativa de otros elementos objetivos Hay otras circunstancias objetivas cuya presencia en las uniones de hecho no cabe exigirla con criterio absoluto en todos los casos para que tales uniones produzcan consecuencias juridicas. a) Heterosexualidad. El concepto tradicional del concubinato o
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union de hecho esta limitado a las parejas heterosexuales, no comprendiendo a las uniones homosexuales por entender que no representan un modelo de pareja estabilizado, socialmente aceptado y trascendente. Sin embargo, pareciera que en los ultimos tiempos ha comenzado a delinearse un proceso de mutacion en los criterios morales y juridicos de la sociedad. No resulta ajeno el hecho de que en otras latitudes tales uniones han logrado reconocimiento juridico. El 8 de febrero de 1994 el Parlamento Europeo, en Estrasburgo, aprobo una resolucion que invita a la Comision Europea a sancionar una recomendacion a los paises miembros para que consagre los derechos de los homosexuales al matrimonio, a la adopcion, a la custodia de menores, y concluya toda discrimination. Y asi, en aquellos paises, se han dictado leyes que organizan el registro de uniones homosexuales, reconociendoles un estatuto legal similar al del matrimonio (Noruega, Suecia, Dinamarca, Hungria, Alemania, y en numerosas regiones de Espana: Aragon, Cataluna, Baleares, Navarra, Valencia, Madrid, Asturias). En Holanda a partir de 2001 las parejas homosexuales directamente pueden contraer matrimonio, con todos sus efectos. En Francia se regularon legalmente los llamados Pactos de Solidaridad Civil (PACS), que son los contratos concluidos por dos personas fisicas mayores, de sexo diferente o del mismo sexo, para organizar su vida comun (arts. 515-1 y ss.). En numerosos estados de Estados Unidos y en Gran Bretafia tambien han sido legalmente reconocidas las uniones homosexuales. La tendencia actual en el Derecho Comparado, por lo tanto, parece ser el reconocimiento juridico del concubinato entre homosexuales (Casas). No obstante, hay amplios sectores de la sociedad que rechazan el reconocimiento legal de las uniones homosexuales y su equiparacion al matrimonio, porque violan la ley moral natural, en tanto tales uniones no estan en condiciones de asegurar adecuadamente la procreation y la supervivencia de la especie humana y de garantizar el desarrollo normal de los nifios eventualmente integrados en tales uniones, por lo cual no responden a las exigencias del bien comun. El respeto a las personas homosexuales no puede llevar a la equiparacion de sus uniones con el matrimonio porque se violentan valores e instituciones fundamentales que pertenecen al patrimonio comun de la hu146

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manidad. En este sentido se ha expedido la Iglesia Catolica en su Declaracion del 31 de julio de 2003. En nuestro pais, el 12 de diciembre de 2002 la Legislatura de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires sanciono la ley 1004, que establece el Registro Publico de las Uniones Civiles a fin de que los beneficios derivados del empleo publico, que las leyes de la Ciudad conceden a los conyuges, tambien se extiendan a favor de los integrantes de una union civil, entendiendose por tal la union conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientacion sexual (art. 1°, inc. a), que hayan convivido en forma estable y piiblica por un periodo minimo de dos anos, y que se inscriban en tal registro. Esta normativa no alcanza a la legislacion de fondo, que continiia inmodificada y sobre la cual la legislatura local carece de competencia. En otras jurisdicciones hay fallos que ya reconocen los beneficios de la obra social al conviviente homosexual del titular de la misma, siempre que la union sea estable, singular y notoria (JCCMin. de Mendoza, 20-10-98, J.A. 1999-11-647, E.D. 180-247). Asimismo, importante doctrina considera que no existe ninguna razon de fondo que impida la aplicacion a las uniones de personas del mismo sexo, de los principios juridicos generales mediante los cuales los tribunales han dado solucion a los conflictos planteados en las uniones de hecho heterosexuales, concretamente en los casos de liquidacion de la sociedad de hecho entre los convivientes, continuation de la location, indemnizacion por muerte del companero, desocupacion de la vivienda propiedad de uno de ellos, restitution de los gastos de ultima enfermedad, irrepetibilidad de los alimentos pagados al otro conviviente, protection contra la violencia familiar y trasplante de organos (Medina, Azpiri). b) Inexistencia de impedimentos matrimoniales. Lo que importa para que exista la union de hecho es la comunidad de vida entre un hombre y una mujer, y su permanencia, independientemente de que los miembros de la pareja esten afectados o no por impedimentos matrimoniales, sin perjuicio de que esa situacion pueda ser tenida en cuenta por el legislador o el juez para arbitrar soluciones distintas segun que los impedimentos se presenten o no (Zannoni, Belluscio, Bossert, Borgonovo, Vidal Taquini, Solari, Medina, Ferrer). La mayoria de las normas que atribuyen efectos juridicos a la union
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de hecho no exige que los convivientes tengan aptitud nupcial, por lo que la existencia de impedimentos matrimoniales perderia toda trascendencia juridica (el art. 257, que impone la presuncion de paternidad del concubino de la madre; el art. 9°, ley 23.091, que permite continuar la locacion al conviviente del arrendatario; la ley 24.417, que habilita recurrir a los procedimientos que resguardan contra la violencia familiar a los integrantes de una union de hecho; la ley 24.193 de trasplantes de organos, art. 15; etc.). Pero en otras normas se hace un tratamiento diferenciado segun que el conviviente que pretenda el derecho mantenga a la vez un vinculo matrimonial o no, aumentando las exigencias en el primer supuesto y reduciendolas cuando no exista el impedimento (art. 248 de la LCT). Deben ser excluidas de todo reconocimiento juridico las uniones entre personas afectadas por los impedimentos de parentesco (Azpiri). En el Derecho Comparado se advierte el unanime rechazo de las mismas. c) La procreation. El nacimiento de hijos no constituye un requisito necesario para la atribucion de efectos juridicos a la union paraconyugal. Sin duda, el nacimiento de hijos, sin perjuicio de su tutela por las normas de la filiacion y de la patria potestad, permite presumir una intencion estabilizadora de la relacion. De aqui se concluye que la duration prolongada de la convivencia o el nacimiento de hijos aparecen como elementos precisos y equiparados en su signification, en orden a la prueba de la estabilidad de la union, por lo cual cualquiera de dichos elementos, indistintamente, permite calificar como estable a la union de hecho a fin de atribuirle determinados efectos juridicos. Tal es el criterio reconocido en el ambito de la legislation laboral y previsional, y en la Ley de Trasplante de Organos (art. 15, ley 24.193). d) Encuadramiento legal del concubinato Integrando nuestro Codigo Civil el bloque de legislaciones que no confieren efecto alguno al concubinato, resulta que a los convivientes nada les esta prohibido por ser extranos entre si, pero como regla general ningun derecho se les acuerda. La ley no lo condena, pero
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tampoco lo regula. Solo excepcionalmente en algunas normas aisladas atribuye ciertas consecuencias juridicas a la union de hecho, las cuales veremos mas adelante. Cabe, entonces, preguntarse, ante el silencio del legislador, cual es el marco legal al que se debe acudir para resolver los conflictos que frecuentemente plantea la union concubinaria, tanto en su ambito interno como en su relevancia externa frente a terceros, debido a su proliferacion en todas las capas sociales. Los efectos juridicos que alcanzan a los concubinos y son reconocidos por la jurisprudencia no provienen del ordenamiento legal del matrimonio, cuya aplicacion analogica, en general, se rechaza (Zannoni, Bossert, Demain, Galli Fiant, Ferrer, Antos), sino de las disposiciones generales del Derecho comun, a las cuales recurren los tribunales para dar solucion a los conflictos generados por estas relaciones de hecho, litigios que pueden darse en el ambito de cualquier otra relacion humana. Se considera que no es conveniente que la sociedad pretenda imponer a los convivientes disposiciones integrantes del estatuto legal del matrimonio, que aquellos no estuvieron dispuestos a suscribir (Antos). El cuadro legal de referenda de la relacion concubinaria esta constituido, pues, por los principios del Derecho comun (Busso, Vaca Narvaja, Galli Fiant, Ferrer). e) Prueba Aquel que invoca la existencia de un matrimonio aparente para que se le atribuya alguna consecuencia jurfdica debe probarlo. En este caso, corresponde aplicar las reglas generales de la prueba. Los elementos facticos a probar son la comunidad de vida, su notoriedad, la unidad de domicilio, la singularidad de la relacion y su estabilidad, es decir, su duracion. Se pueden acreditar tales circunstancias portodos los medios de prueba admisibles en Derecho, incluidas las presunciones, ya sea que la prueba deba ser aportada por los mismos interesados, o por un tercero acreedor en contra de aquellos. La prueba mas comun es la de testigos; tambien los certificados de domicilio para acreditar la unidad del mismo, la prueba informativa del registro electoral, etcetera.
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2. Relaciones patrimoniales. Carencia de una regulation legal especifica La comunidad de vida entre un hombre y una mujer, no casados entre si, durante largo tiempo entrana, se quiera o no, una comunidad de intereses. Pero se trata de una situacion de hecho que no produce por si misma ningun efecto juridico. Carece de una regulacion legal especifica, por lo cual plantea, desde el punto de vista de los bienes y del interes economico de los convivientes y de terceros, problemas numerosos y delicados, no solo durante el lapso de existencia de la union de hecho, sino fundamentalmente al producirse su ruptura, los cuales se resuelven, como dijimos, por la aplicacion de principios del Derecho comun. a) Cuestiones entre los convivientes 1) Alimentos No existe obligacion legal de prestarse alimentos entre las personas que integran un matrimonio aparente, ni durante la vida en comun, ni despues de la ruptura de la union, ni en caso de extrema necesidad, Aunque se admite que hay una obligacion natural y que lo pagado por uno de ellos al otro miembro de la pareja en tal concepto es irrepetible (arts. 515, 516 y 791, inc. 5°; Lopez de Carril, Zannoni, Belluscio, Bossert, Grosman, Azpiri). Asimismo, cabe admitir que pueden celebrar por escrito un convenio de alimentos, cuya validez y eficacia resulta indiscutible, siempre que no este sujeto a una condicion ih'cita. No serfa posible, sin embargo, admitir un acuerdo verbal o implicito (En contra: Grosman, Azpiri). Por otra parte, el concubinato hace perder al conyuge separado su derecho alimentario (art. 210), e igualmente en el supuesto de divorcio vincular, el beneficiario de la prestacion alimentaria la perdera si viviere en concubinato (art. 218). 2) Relation laboral o location de servicio entre convivientes No hay obstaculo legal alguno para que pueda existir entre las personas que se encuentran unidas en aparente matrimonio una relation
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de dependencia laboral, ni nada impide el ejercicio de las acciones correspondientes contra el empleador, incluso la de despido. Y tambien puede darse una locacion de servicios. Pero es preciso que la prestacion por uno de los convivientes de un servicio personal no constituya una mera colaboracion en las tareas domesticas en la vivienda que ocupan, tareas que no son propias de su profesion o modo de vivir (arg. art. 1627), pues como tales no estan sujetas a rerauneracion. La demostracion de la existencia de la relacion laboral, con sus elementos esenciales, como de una locacion de servicios, debe ser concluyente, debiendo quedar claramente diferenciada de la relacion personal de los convivientes (Bossert, Azpiri). 3) Sociedad de hecho Los convivientes carecen de un regimen legal patrimonial, como lo es la sociedad conyugal para quienes contraen matrimonio, ni cabe aplicarles por analogia tales normas para resolver las cuestiones economicas que se susciten entre ellos, o entre ellos y terceros (Colombo, Zannoni, Bossert, Azpiri, Solari). Por lo cual al concluir la convivencia no tienen derecho a reclamar la mitad de los bienes adquiridos por uno de ellos durante el lapso de comunidad de vida. Sin embargo, y como los convivientes tienen plena capacidad para contratar entre si, puede concertarse entre ellos una sociedad de hecho, que encontrara su causa y fundamento en la comunidad de trabajo, y ha de ser independiente de las relaciones personales que puedan existir entre los socios. La sola convivencia en aparente matrimonio, por lo tanto, no genera ni hace presumir la existencia de una sociedad de hecho entre los integrantes de la pareja. Para que exista tal sociedad es menester que se cumplan los requisites necesarios para su creacion y desarrollo, todo lo cual debe ser objeto de prueba. Asi, debe demostrarse la efectividad de los aportes reciprocos efectuados por ambos convivientes, ya sea en dinero, en servicios o en bienes, y que se han destinado a una actividad lucrativa con el fin de obtener ganancias, debiendo eventualmente soportar perdidas. Esta firmemente afianzado el criterio doctrinario y jurisprudencial segun el
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cual la sociedad de hecho entre convivientes solo puede surgir si se prueba la efectiva realizacion de aportes destinados a obtener una utilidad apreciable en dinero (Colombo, Dumm, Belluscio, Vidal Taquini, Bossert, Zannoni, Solari, Alvarez, Alles Monasterio de Ceriani Cernadas, Azpiri). Conviene precisar que la realizacion por parte de uno de los convivientes de tareas domesticas no constituye aporte a una sociedad de hecho, pues son actividades que integran el contenido personal de la relacion concubinaria (Borda, Bossert, Azpiri). La prueba debe ser categorica, inequivoca, y en general se considera que debe emplearse un criterio estricto para apreciar en que medida los actos y comportamientos de los convivientes constituyen hechos societarios, independientes de sus relaciones personates, pues debe evitarse que la posible confusion conduzca a suponer una sociedad conyugal irregular o de hecho (Borda, Zannoni, Belluscio, D'Antonio). La existencia de la sociedad de hecho y de sus elementos constitutivos se demuestra por cualquier medio probatorio (arg. arts. 1663, y 25, ley 19.550), sin que pueda exigirse el principio de prueba por escrito para acreditar la sociedad, puesto que mediando relaciones concubinarias debe considerarse que ha existido "imposibilidad moral" de procurarse la documentation (arg. art. 1191; Busso, Spota, Belluscio, Bossert, Azpiri, Solari). Generalmente se distingue entre la prueba del contrato de sociedad, que debe concretarse por escrito, y los hechos sociales, que como tales pueden acreditarse por cualquier medio probatorio, admitiendose que a traves de la acreditacion de ellos queda demostrada la existencia de la sociedad (Spota, Bossert, Solari). Cualquiera de los integrantes de la pareja podra demandar la disolucion y liquidation de la sociedad de hecho, dividiendose el activo en proportion a los aportes probados de cada uno (art. 1778), o por mitades si uno de ellos hubiese aportado bienes y el otro trabajo (art. 1780), como tambien si ambos hubiesen aportado trabajo y a la vez capitales, sean estos iguales o no (art. 1785) (Borda, Belluscio). 4) Enriquecimiento sin causa En las uniones de hecho es frecuente que uno de los miembros de la pareja colabore con el otro para que este obtenga algun beneficio
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economico: le entrega bienes personales, realiza mejoras o arreglos en el inmueble propiedad del otro, ejecuta trabajos personales en el hogar comun, o en el negocio o empresa del otro conviviente, etcetera. Cuando esa colaboracion no llega a constituir un aporte a una sociedad de hecho, ni llega a reunir las condiciones propias de una locacion de servicios o contrato de trabajo, el conviviente perjudicado tiene un ultimo recurso para evitar el perjuicio: puede recurrir a la figura del enriquecimiento sin causa, que tiene lugar cuando hay un empobrecimiento de una persona como consecuencia de una actividad determinada y existe un correlativo enriquecimiento de la otra persona a expensas de la primera sin que medie ningun fundamento legal que la justifique. Ademas, para que pueda prosperar la accion es absolutamente preciso que el actor no cuente con otra accion, derivada de un vinculo contractual o de un hecho ilicito, ni tampoco que haya realizado la prestation que constituye la base del reclamo con el animo de hacer una liberalidad. La medida de la responsabilidad del demandado sera el monto de su beneficio, que no puede ser superior al efectivo empobrecimiento del demandante. Todo se reduce a una cuestion de prueba (Ameglio Arzeno, Anastasi, Colombo, Couture, Busso, Grosman, Bossert, Azpiri, Solari). 5) Adquisicion simulada de bienes Esta es una de las situaciones conflictivas que se plantea con mas frecuencia en la relation concubinaria y puede asumir diversas variantes: el bien adquirido y pagado por uno solo de los convivientes se pone a nombre del otro o a nombre de los dos, o el bien pagado por ambos se registra a nombre de uno solo de ellos. En estos casos procede promover la accion de simulation sujeta a las reglas generales (arts. 955 y ss.) o la accion por reconocimiento de un condominio, las cuales se transmiten a los herederos del legitimado active En el supuesto de que el bien adquirido haya sido registrado a nombre de uno de los convivientes, pero pagado exclusivamente con dinero aportado por el otro, habra que distinguir: si el enajenante conocia que el adquirente no era quien figuraba como tal, habra un
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acuerdo simulatorio entre las partes y torna viable la accion de simulacion relativa (art. 955, ultimo parrafo). Pero si el enajenante ignoraba este hecho, no habra simulacion en sentido estricto, sino tecnicamente interposicion real de persona, por lo cual el actor debera recurrir a una accion de mandate contra el mandatario que se resista a transmitirle el bien adquirido, aunque la erronea calificacion que el actor de a su demanda no podria provocar su rechazo en virtud del principio iura novit curia (Bossert). 6) Revocation de donaciones Si uno de los miembros del matrimonio aparente hace una donacion al otro, esta liberalidad es valida, en virtud del principio de libertad de contratacion que rige entre las partes, y esta sujeta a la eventualidad de la revocacion por las causales establecidas en el articulo 1858: "Las donaciones pueden tambien ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los tres casos siguientes: "1°) Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante. "2°) Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor. "3°) Cuando le ha rehusado alimentos". Cabe destacar que la doctrina actual considera acertadamente que la infidelidad del conviviente donatario, pese a que no viola ningiin deber legal, tratandose de una union caracterizada por su estabilidad, duration, notoriedad y exclusividad, constituiria una injuria grave que afecta el honor del donante, idonea para justificar la revocacion de la donacion (Bossert, Azpiri). Igualmente, si ha mediado ruptura unilateral de la relation, por parte del donatario, cuando, ademas del abandono, incurre en otros hechos agraviantes, innecesarios para concretar el abandono (Belluscio). 7) Continuation de la location En el regimen de emergencia de las locaciones urbanas que rigio en nuestro pais hasta finales de la decada de los '70 si incluyo una norma, derivada de un fallo plenario de la Camara Nacional de Paz de Buenos Aires (29-6-54, L.L. 75-161) y del empuje de la doctrina
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(Diaz de Guijarro), que -en los supuestos de fallecimiento del locatario o de que este abandonara el inmueble- permitia continuar la locacion, ademas de a los miembros de su familia, tambien a quien hubiese estado a su cargo y recibido ostensible trato familiar, exigiendo un determinado plazo de convivencia con el inquilino. La doctrina entendio que esta norma claramente inclui'a en el beneficio a la concubina (Borda), y asi comenzaron a pronunciarse los tribunales, convirtiendose en una doctrina pacifica. La ley de locaciones urbanas 23.091, en su articulo 9°, mantiene esta proteccion mientras se encuentre vigente el plazo contractual pactado, pues ya no hay mas prorroga legal de las locaciones: en caso de fallecimiento del locatario o abandono de la locacion durante la vigencia del contrato, el arrendamiento podra ser continuado por quienes acrediten haber convivido y recibido del inquilino ostensible trato familiar. 8) Bien de familia La decision de inscribir un inmueble como bien de familia corresponde al propietario, y a los fines de la ley 14.394 se entiende como familia la constituida por el titular del dominio y su conyuge, sus descendientes, ascendientes o hijos adoptivos o, en su defecto, sus parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieren con el constituyente (art. 36). Por lo tanto, cuando hay un solo propietario que convive con otra persona, y no existen familiares que puedan ser beneficiarios, no sera posible la afectacion del inmueble como bien de familia, porque la ley habla claramente de "conyuge", circunstancia que asume mayor significacion cuando ambos convivientes son copropietarios del inmueble y no existen descendientes ni ascendientes, pues al carecer del estado de conyuges, no encuadran dentro del concepto de familia que preve la ley para efectuar la inscripcion registral (Azpiri. En contra: Inigo). 9) Indemnizacion por ruptura de la union En caso de ruptura unilateral de la convivencia, no corresponde indemnizacion alguna, pues no existiendo entre los concubinarios obli155

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gacion legal de cohabitar, como en el matrimonio (art. 199), no hay un obrar ilicito en el comportamiento del companero que abandona al otro, faltando asi el presupuesto a partir del cual se genera la responsabilidad (Grosman, Belluscio, Zannoni, Bossert, Antos). No obstante, algunos piensan que si el conviviente abandonante ocasiona al otro con su actitud un dano concreto, cabria responsabilizarlo en funcion de los principios generales (art. 1109) o en base al abuso del derecho (Azpiri, Fleitas Ortiz de Rozas). Ahora bien, si el abandonante efectua un pago por el perjuicio derivado de la ruptura, el pago seria irrepetible, porque se trata de una obligation natural (Zannoni, Bossert, Azpiri). Un supuesto distinto es el caso de seduction de mujer honesta menor de dieciocho anos, que constituye un delito civil (art. 1088), o el de injurias y calumnias inferidas por el concubino abandonante en ocasion de la ruptura (art. 1089), en cuyos supuestos precede una indemnizacion adecuada con arreglo a las normas generales. 10) Derecho sucesorio El integrante de una union de hecho no es sucesor legal del otro; no se heredan ab intestate Sin embargo, puede ser sucesor testamentario, si el otro companero ha otorgado testamento instituyendolo heredero o legatario. Cabe recordar que si el testador tuviese herederos forzosos, solo podra disponer en la medida de la portion disponible. Asimismo, el Codigo admite una consecuencia juridica a la union de hecho en materia sucesoria: el articulo 3573 dispone que la sucesion deferida al viudo o viuda no tendra lugar cuando hallandose enfermo uno de los conyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta dias siguientes, "salvo [expresa su ultimo parrafo] que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situacion de hecho". Este parrafo fue agregado por la ley 17.711/68, teniendo como antecedente, ademas de la jurisprudencia pacifica, el Proyecto de 1936, que aludia directamente a que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar "una convivencia anterior". La doctrina y jurisprudencia interpretan que la "situacion de hecho" contemplada por la norma alude a una relation concubinaria anterior a la
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celebracion del matrimonio, caracterizada por su notoriedad, estabilidad, permanencia y singularidad, la cual excluye la presuncion de que el matrimonio celebrado en las circunstancias que determina el precepto fue utilizado como un medio de captacion de herencia, y por ello no opera la exclusion hereditaria del superstite prevista en el primer parrafo. b) Efectos de la union de hecho frente a terceros 1) Derecho de los acreedores Durante el transcurso de la vida cotidiana no aparecen muchas diferencias entre la pareja concubinaria y los conyuges. Asi como ocurre en el hogar conyugal, tambien en el hogar concubinario es la mujer quien normalmente hace las provistas para el hogar. Tales operaciones se realizan generalmente a credito: el proveedor entrega las mercaderias al fiado o recibe cheques de la concubina. Igual situacion se da con quienes prestan servicios en beneficio de alguno de los integrantes de la pareja, o del propio hogar de la pareja, tratese de servicios tecnicos (plomeria, carpinteria, electricidad, albanileria, etc.) o de servicios medicos u odontologicos, etcetera. No pocas veces el proveedor o prestador de servicios no puede cobrar su credito. (,Que puede hacer entonces el acreedor? Promover accion contra ambos integrantes de la pareja e incluso solamente contra el concubino no contratante. Ahora bien, ^cual es el fundamento de la accion contra este ultimo? Y en segundo lugar, ^como responde el concubino no contratante? Respecto de la primera cuestion, la accion del acreedor contra el concubinario no contratante puede fundarla: a) En la notion de mandate tdcito a favor de la mujer, por aplicacion de los articulos 1874 y 1946 (Borda). Ademas de probar la comunidad de vida, es preciso acreditar algunas de las circunstancias previstas por el articulo 1874 y de las cuales se deriva su existencia. Por ejemplo, en los precedentes jurisprudenciales se acredito que la mujer desde un tiempo antes efectuaba las compras al fiado y luego pasaba a pagarlas el companero. b) En las reglas de \agestion de negocios qjenos (Ameglio Arzeno):
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la concubina, al comprar bienes o contratar servicios para el hogar comun, realiza un negocio comun a ella y a su companero (arg. art. 2302). Si el concubino ratifica el acto cumplido por su companera, asi sea tacitamente (art. 1935), recibiendo de conformidad los elementos adquiridos por aquella, quedaria obligado como mandante frente a los terceros, es decir, como si el mismo lo hubiese ejecutado (arts. 2304 y 2305). c) Asimismo, cuando el tercero con el cual la concubina ha contratado no puede establecer la existencia de un mandato ni de una gestion de negocios, a falta de toda otra via en Derecho se ha admitido que, subsidiariamente, puede accionar con fundamento en el enriquecimiento sin causa contra el concubino que hubiese obtenido un beneficio de las adquisiciones efectuadas por su companera o de los servicios por ella contratados (Ameglio Arzeno, Belluscio, Bossert). d) Finalmente, la teoria de la apariencia: el tercero acreedor pudo razonablemente enganarse y creer que los concubinos estaban casados, a raiz de su ostensible comportamiento propio de los conyuges; tal el caso de la concubina que utiliza el apellido de su companero o se presentan ambos como esposos. En tal supuesto, los concubinos cometen una falta, incurren en una actitud culposa, porque crean una apariencia falsa que induce a los terceros a un error, al hacerles creer en un vinculo matrimonial que no existe, en virtud del cual esos terceros proveen mercaderias o prestan servicios al concubino insolvente y sufren asi un dafio. Cabe aplicar, por consiguiente, el articulo 1109: todo aquel que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un dano a otro, debe repararlo. Y debe repararlo como si fuese esposo, conforme a la apariencia que el mismo ha creado (Ameglio Arzeno, Couture, Busso, Vaca Narvaja, Borgonovo, Belluscio, Mazzinghi, Bossert, Azpiri, Ferrer). Pero esta doctrina tiene dos limitaciones: primero, que la proteccion de los terceros se limita al ambito de las deudas comunes que menciona el articulo 6° de la ley 11.357 (gastos para atender necesidades del hogar, la educacion de los hijos o la conservacion de los bienes comunes), y por las cuales responden ambos conyuges, y segundo, que los terceros que han tenido conocimiento de la relacion concubinaria
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no podran invocar la doctrina de la apariencia, pues no sufrieron engano alguno (Mazzinghi, Belluscio, Bossert, Azpiri, Ferrer). Y respecto de la segunda cuestion, sobre como responde el companero no contratante, cabe senalar que responde directamente, por el total de la deuda y con todos sus bienes, si la accion esta fundada en la existencia de un mandato tacito, o en la gestion de negocio ajeno ratificada por el dueno, o en el enriquecimiento injusto, aunque en este ultimo caso su responsabilidad funciona en la medida del beneficio recibido. En todos estos supuestos se puede demandar a ambos concubinos conjuntamente y acumular las acciones. Subsidiariamente, para el caso de que resulte imposible acreditar el mandato tacito o la gestion de negocios, se podra proponer en la misma demanda la actio in rem verso, es decir, el enriquecimiento sin causa. Tratandose de una accion fundada en la teoria de la apariencia, tambien puede promoverse conjuntamente contra ambos convivientes, o indistintamente contra cualquiera de ellos, y en ambos casos por el total de la deuda, pues el concubino que no contrajo la deuda comun responde por el importe total de la misma. Su responsabilidad no es subsidiaria, sino principal, por lo cual para accionar contra el no se requiere la previa excusion de los bienes de la concubina (Mazzinghi, Bossert). Pero en cuanto a los bienes con los cuales responde por esa deuda el concubino que no la contrajo, se compromete solo con los frutos de sus bienes, incluyendose los frutos civiles de su profesion, industria o trabajo, porque el acreedor creia que estaba tratando con un marido, por lo tanto, cabe aplicar el articulo 6" de la ley 11.357 (Spota, Borda, Mazzinghi, Bossert, Azpiri). 2) Indemnizacion por muerte de uno de los convivientes Se plantea la cuestion de determinar si uno de los concubinos, generalmente la mujer, tiene legitimation para reclamar -contra el autor del hecho ilicito, doloso o culposo, que ha ocasionado la muerte del otro miembro de la pareja- los siguientes rubros: a) Gastos de ultima enfermedad y entierro: se admite que el con159

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cubino superstite tiene derecho a reclamar los gastos de asistencia medica y de funeral del causante, directamente del responsable de la muerte del mismo (arts. 1084, primer parrafo; 1085, primer parrafo, y 1079). b) Dano material: durante mucho tiempo predomino en doctrina y jurisprudencia el criterio riguroso de que "por no poder invocar la lesion de un interes legitimo juridicamente protegido, la concubina, en su caracter de tal, carece de legitimation activa hire propio para reclamar el resarcimiento del dano derivado de la muerte de su companero" (dictamen de los Dres. Andorno, Barbero, Kemelmajer de Carlucci, Casiello, en las Jornadas de Responsabilidad, Rosario, 1979; Vaca Narvaja, Mendez Costa, Mazzinghi, Antos). Pero luego de una evolution termino por predominar el criterio opuesto: para que el dano cierto sea reparable basta con la lesion a un simple interes, siempre que no sea ilicito o violatorio del orden publico, en virtud de lo cual se reconoce a la concubina el derecho a obtener una indemnizacion por el perjuicio sufrido a raiz de la muerte de su companero, sin que sea necesario, por lo tanto, la lesion a un derecho subjetivo. La concubina debe demostrar no solo los elementos configurativos de la union de hecho, sino tambien que dependia economicamente de los recursos del causante, quien era el sosten del hogar. Invoca la lesion a un interes simple derivado de su modo de vida, perjuicio que hace nacer su derecho al resarcimiento, segun lo dispuesto por el articulo 1068. La legitimacion activa se funda en el articulo 1079. Los articulos 1084 y 1085 no limitan la legitimacion activa, sino establecen una presuncion del dano sufrido a favor del conyuge del causante y sus herederos necesarios, pero no respecto de los otros reclamantes, entre ellos el concubino supersite, quienes deben inexcusablemente probar con certeza el perjuicio que invocan (Spota, Borgonovo, Zannoni, Bossert, Azpiri, Kanefseck; fallo plenario de la CNCiv., 20-9-94). c) Dano moral: no precede la indemnizacion del dano moral a favor de la concubina por la muerte de su companero, pues por imperio del articulo 1078 unicamente tienen accion los herederos forzosos, y la concubina no lo es, por lo cual carece de accion. El texto terminante del precepto no admite interpretaciones amplias.
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3) Gastos de ultima enfermedad y funerarios Los gastos de ultima enfermedad y funerarios generados por el fallecimiento de un miembro de un matrimonio aparente, pagados por su companero, implican el cumplimiento de un deber moral o de una obligacion natural para con el fallecido. Pero aun asi, cabe preguntarse si el concubino que pago esos gastos puede exigir su reembolso a los herederos del causante. Para algunos, tratandose de una obligacion natural, los alcanzaria la irrepetibilidad dispuesta por el artfculo 516 (Colmo). Para otros, aun cuando existiere obligacion natural, la irrepetibilidad funciona entre ambos concubinarios, pero no entre el companero que pago esos gastos y los obligados por el articulo 2308, es decir, por las personas que tenian obligacion de alimentar al muerto cuando vivia (Guastavino, Bossert). 3. Relaciones personales a) Tenencia y regimen de visitas El cambio operado en la sociedad respecto a la valoracion de la union de hecho ha Uevado tambien a una modification de la apreciacion negativa que tenia esa circunstancia vivida por un progenitor que detentaba la tenencia de los hijos menores o reclamaba un regimen de visitas, cuando la guarda la tenia el otro. En la actualidad, el hecho de que el progenitor mantenga una convivencia con otra persona de distinto sexo, por si solo no descalifica su idoneidad para ejercer la guarda de sus hijos, como tampoco impide que las visitas se realicen en el domicilio del progenitor que no ejerce la guarda y que vive en union de hecho. Se debera probar, en todo caso, que esa circunstancia es causa de perjuicio para el menor, y un factor de riesgo para su salud fisica o espiritual (Vidal Taquini, Bossert, Azpiri). b) Adoption

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cion. Los supuestos en que puede manifestarse esta incidencia se pueden condensar en los siguientes: a) Adoption conjunta por ambos integrantes de la pareja. La ley prohibe la adopcion conjunta y simultanea por ambos convivientes more uxorio, sancionando con la nulidad absoluta semejante adopcion (arts. 312 y 337, inc. d, ley 24.779). Solo los conyuges pueden adoptar conjuntamente, no pudiendo extenderse por analogia el caracter de tales a quienes solo estan unidos por una relacion de hecho (Bossert, Fanzolato, Lloveras, Medina). No obstante, hay autores que sostienen la posibilidad de la adopcion conjunta interpuesta por el padre y la madre del menor (Bidart Campos), y que sostienen la inconstitucionalidad de la norma prohibitiva, si la adopcion conjunta es conveniente para el interes superior del nino, que esta reconocido por el articulo 21 de la Convencion Internacional sobre los Derechos del Nino, norma que integra nuestro ordenamiento constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac; Azpiri). b) Adoption unipersonal por quien vive en concubinato. Ya sea que se trate de adoptar al hijo de la concubina o a otro menor, el supuesto suscito una encendida polemica, considerando nutrida jurisprudencia e importantes autores que el hecho de vivir en concubinato descalificaba moralmente al pretenso adoptante (Molinario, Mendez Costa, Mazzinghi, Di Leila, Crespi, etc.). Pero hubo una evolution en las valoraciones morales de la sociedad, a tal punto que la union de hecho hoy es asumida con naturalidad ante la mayor aceptacion social, lo cual trajo aparejado un cambio en la situacion juridica de los concubinarios (Medina). La Ley 24.779/97 de Adopcion no trajo una prevision expresa sobre este tema, pero hoy la jurisprudencia y doctrina mayoritaria consideran que el hecho de vivir en concubinato no constituye por si mismo una situacion inmoral, y por ende no descalifica en abstracto y a priori al adoptante, debiendo el juzgador analizar en cada caso particular la conveniencia de la adopcion para el menor ^Bossert, Lloveras, Medina, Fanzolato, Azpiri. En contra: D'Antonio). c) Presuncion de paternidad El concubinato de la madre con el presunto padre durante la epo162

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ca de la concepcion (los primeros ciento veinte dfas de los trescientos que precedieron al alumbramiento, arts. 76 y 77) hace presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. Asi lo dispone el articulo 257, segiin texto de la ley 23.515/87, a cuyo comentario remitimos, y que recepto una jurisprudencia pacifica anterior. d) Curatela Si uno de los concubinos es declarado demente, se plantea el problema de si su companero puede ser designado curador, a falta de parientes que determinarian el funcionamiento de la curatela legitima (arts. 477 y 478). La doctrina predominante considera con acierto que la cuestion debe resolverse de acuerdo con las circunstancias singulares del caso, pues se trata de curatela dativa, debiendo juzgarse las calidades morales del concubino y su idoneidad en relacion a la conveniencia del incapaz, sin descalificarlo a priori (Belluscio, Zannoni, Bossert, Escribano, Azpiri. En contra: Mazzinghi). E incluso existiendo familiares que podrian ser posibles curadores legitimos (arts. 477 y 478), y no obstante su prioridad frente a la curatela dativa, entendemos que ello no impide que el conviviente pueda demostrar mejor idoneidad para ocuparse del cuidado y de la recuperacion del incapaz, y que, por consiguiente, el juez pueda designarlo curador (Azpiri). e) Trasplante de organos entre convivientes De acuerdo al articulo 15 de la ley 24.193, la convivencia en "una relacion de tipo conyugal", o sea, en aparente matrimonio, mantenida por mas de tres anos, en forma inmediata, continua e ininterrumpida, habilita la donacion de organos y materiales anatomicos entre los integrates de la pareja. Este lapso se reducira a dos anos si de dicha relacion hubieren nacido hijos. Se trata de un derecho expresamente conferido por la ley a la union de hecho. Resulta claro que ademas de la posibilidad legal de efectuar el trasplante, debe existir compatibilidad organica para llevarlo a cabo. f) Proteccion contra la violencia conyugal La posibilidad de demandar proteccion ante un tribunal de familia
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frente a la agresion o el maltrato fisico o psiquico llevado a cabo por un integrante del grupo familiar se otorga no solo al nucleo de familiares surgidos del matrimonio, sino tambien a los originados en uniones de hecho (art. 1°, ley 24.417, que rige en la Ciudad de Buenos Aires; art. 1° de la ley santafesina 11.529; art. 2° de la ley 12.569 de la Prov. de Buenos Aires, etc.; Medina, Gomez, Azpiri). Por lo tanto, en caso de violencia sufrida por una persona en el ambito familiar de un matrimonio aparente, sus miembros estan legitimados para recurrir al amparo judicial. Incluso la proteccion se extiende a los ex convivientes, cuando uno de ellos es perseguido u hostilizado despues de la ruptura (Medina), lo cual establecen expresamente algunas leyes locales (art. 2°, ley 12.569 de la Prov. de Buenos Aires; art. 2°, ley 1918 de La Pampa, etc.). g) Desocupacion de la vivienda comun Diversas situaciones pueden presentarse en ocasion de sobrevenir la ruptura de la relacion factica y la exclusion de uno de los convivientes de la vivienda comun. Veamos los distintos supuestos: a) El propietario o locatario del inmueble pretende la exclusion del otro. Uno de los concubinos es el titular exclusivo del dominio del inmueble donde conviven, concluyo la relacion y desea que el otro se retire de la vivienda. Ante la reticencia del ocupante, la via procesal adecuada es el desalojo, pues el ex companero solo detenta una tenencia precaria, carece de titulo valido para mantener la ocupacion, tiene obligation exigible de entregar el inmueble, y ello basta para la procedencia de la accion de desalojo (Flah-Smayevsky, Galli Fiant, Azpiri, Garcilazo-Fuster, Ferrer). Tratandose de un ocupante sin derecho a retener la vivienda, pueden aplicarse analogicamente los articulos 680 bis y 684 bis del CPCCN, para obtener la desocupacion inmediata del inmueble (Azpiri). No corresponde la aplicacion analogica del articulo 231 pues se trata de una norma exclusiva del regimen matrimonial (Galli Fiant, Garcilazo-Fuster, Ferrer). La accion de desalojo ha de promoverse ante los tribunales ordinarios y conforme a las reglas comunes de la competencia, pues entre los sujetos no existe relacion familiar. Igual solution cabe aplicar cuando uno de los convivientes es titular exclusivo de la location del inmueble: esta legiti164

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mado para promover el desalojo del otro cuando sobreviene el fin de la relacion afectiva y este no quiere retirarse de la vivienda (Bossert, Dutto, Galli Fiant, Azpiri). Si la demandada por desalojo es la concubina no propietaria que tiene a su cargo la guarda de los hijos comunes menores o incapaces, podria, a titulo de medida cautelar e invocando la teoria del acto necesitado -probados que sean sus extremos-, obtener que el juez le otorgue un plazo de permanencia en el inmueble hasta tanto solucione el problema habitacional (Dutto, Galli Fiant). Asimismo, el progenitor de los menores propietario del inmueble cuya desocupacion procura, debe considerar que a la hora de fijar la cuota alimentaria que debe pagar, la vivienda esta comprendida dentro del concepto de alimentos (art. 267), y que la concubina puede peticionar la inclusion dentro de la prestation alimentaria del uso de la vivienda para los hijos menores, salvo que a traves de la cuota alimentaria que abona el progenitor la madre que tiene la guarda pueda alquilarse una vivienda para ella y sus hijos menores (Garcilazo-Fuster). La proteccion de los hijos, por lo tanto, se encuentra en el regimen legal especifico de la patria potestad (Galli Fiant). Cuando hubieran episodios de violencia fisica o psiquica podra requerirse la aplicacion de la Ley de Proteccion contra la Violencia Familiar para obtener la exclusion del conviviente no propietario y autor de la violencia (Azpiri). Si la concubina es la propietaria de la vivienda y su companero la excluyo por la fuerza con sus hijos menores o incapaces, corresponde que recurra a la proteccion contra la violencia familiar pidiendo su reintegro al hogar y la exclusion de quien fuera su companero (Medina). b) Condominio de los convivientes sobre la vivienda familiar. Corresponde aplicar las normas que integran el regimen del condominio. Si la conviviente que ejerce la guarda de los hijos menores es demandada por division del condominio sobre la vivienda familiar comun, podra invocar el articulo 2715 alegando que el interes familiar resulta comprometido y la division es nociva, a fin de que sea "demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condominos", es decir, hasta tanto encuentre solution a su problema habitacional (recomendacion de la Comision N° 2 de las Jornadas de Derecho Civil -Familia y
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Sucesiones- en homenaje a la Dra. Maria J. Mendez Costa, Santa Fe, 1990; Galli Fiant). Sin perjuicio de ello, el condomino que no usa y goza de la vivienda puede reclamar al otro una compensacion por su uso exclusivo, la cual se debera a partir de su requerimiento (Galli Fiant). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aplicacion del Derecho comun. 2. Proveedores del hogar. Teon'a de la apariencia. Mandato tacito. 3. Efectos de la apariencia en las relaciones patrimoniales entre los convivientes. 4. Sociedad de hecho. 5. Presuncion de gratuidad de las tareas hogarenas de la concubina. 6. Comunidad de bienes e intereses. 7. Enriquecimiento sin causa. 8. Condominio. 9. Desocupacion de la vivienda comun. 10. Donaciones. 11. Indemnizacion por ruptura de la union. 12. Indemnizacion por fallecimiento del companero a raiz de un hecho ilicito. 13. Gastos de ultima enfermedad y funerarios. 14. Guarda y regimen de visitas. 15. Adopcion. 16. Bien de familia. 17. Curatela.

1. Aplicacion del Derecho comiln Probada una relacion concubinaria, no resultan aplicables analogicamente las normas matrimoniales, sino que la solucion de todos los conflictos entre quienes han convivido en aparente matrimonio debe encontrarse en el Derecho comun, que constituye el marco legal de referenda de la relacion concubinaria', la cual por si sola no engendra consecuencias juridicas, salvo que la ley expresamente se las atribuya, ni genera derechos y obligaciones reciprocos entre los miembros de la pareja2. 2. Proveedores del hogar. Teoria de la apariencia. Mandato tacito Aplicando la doctrina de la apariencia, los tribunales argentinos han resuelto, por ejemplo, que el concubino que llama a un medico para que asista a su companera, a quien hace pasar por esposa, debe pagar el importe de los servicios prestados3.
i CCCL de Reconquista, 27-5-96, Z. 72-J-325. C.S.J, de la Nacion, 27-7-76, J.A. 1976-1V-159. 3 Cam. Civ. la Capital, 1-8-21, voto Dr. Colmo, J.A. 7-115; juez civil Dr. Sagasta, Capital, 26-6-42, L.L. 27-190; juez de paz letrado Dr. Gardella, Rosario, 15-9-52, J. 1-609. En fallo de la Cam. Civ. l a Capital, 18-5-27, J.A. 24-811, se reputaron bien pagados los intereses abonados a la concubina del causante, que pasaba por su esposa.
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En otra especie se resolvio que el concubino esta obligado por los gastos que hizo su companera para la provision del hogar en virtud de la existencia de un mandato tacito a favor de ella, siendo aplicables los articulos 1874 y 19464. 3. Efectos de la apariencia en las relaciones patrimoniales entre los convivientes Quien se presenta como esposo ante la vendedora del inmueble, ante el escribano publico, ante el Estado y ante la misma comunidad, y ante sus consocios, en el contrato social, en el Registro Publico de Comercio, en el Registro Nacional del Automotor, no solamente esta afirmando que ha contraido nupcias, dando trato de conyuge a su companera, sino que esta reconociendo que sus bienes no son exclusivamente suyos, desde el momento en que esta consintiendo en que son gananciales. La doctrina de los actos propios lo compromete. Su declaracion implica admitir que comparte los bienes de referencia con la mujer con la que dice en todos los actos que esta casado5. 4. Sociedad de hecho El concubinato no hace surgir una sociedad de hecho, ni genera la presuncion de que existe y que permita reclamar la mitad de los bienes ingresados al patrimonio de uno de los concubinos durante la epoca de la convivencia6, ya que ello implicaria colocar en un piano de igualdad al matrimonio y a la union irregular, y crear una sociedad conyugal concubinaria contra el espiritu y la letra de la ley7, siendo
Cam. Civ. T Capital, voto Dr. Salvat, 12-8-21, J.A. 7-182. CCC de Rosario, sala 3" integrada, voto Dr. Sagues, 23-12-99, Z. 84-J-320. 6 CNCiv., sala I, 4-10-2001, D.J. 2002-1-471; CApel. del Noreste de Chubut, sala B, 21-4-98, L.L. 1998-E-307 y J.A. 2001-III-Indice: 55, N° 1/3; CNCiv., sala D, 30-8-96, J.A. 2000-11, sintesis; idem, 13-3-84, J.A. 1985-1-207; sala F, 5-11-91, L.L. 1992-A-459, J.A. 1992-11-111 y E.D. 145-293. 7 CCC de Moron, sala II, 6-7-99, LLBA 2000-606; idem, 11-4-78, J.A. 1978III-253 y E.D. 81-480 y L.L. 1978-C-175; CApel. del Noreste de Chubut, sala B, 21-4-98, L.L. 1998-E-307 y J.A. 2001-III-Indice: 55, N° 1/3; CCC de Rosario, sala la, 29-6-92, J.S. 25-167; CNCiv., sala A, 29-11-60, L.L. 101-934 y E.D. 7-340; idem, 29-9-61, L.L. 105-80 y J.A. 1962-1-388; 20-3-62, L.L. 107-272; 4-6-70, L.L. 139-344;
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inadmisible, ademas, extender analogicamente las previsiones de la sociedad conyugal a las relaciones patrimoniales entre concubinos8. Es preciso acreditar la existencia de aportes o contribuciones que tengan el proposito de un resultado beneficioso para si, de tal modo que al examinarse la conducta de la actora pueda decirse que la finalidad de tal contribucion ha sido la de ayudar al concubino para lograr con el producto obtenido beneficiarse ella misma. Tal contribucion no debera confundirse con la prestada por la concubina en el marco de una relacion de vida y afecto mantenida con el interpelado. Es necesario que el aporte vaya mas alia de trabajar en labores que son propias de las exigencias de trabajo minimo que toda persona debe afrontar como imposition del hecho mismo de vivir9. La existencia de aportes y esfuerzos con miras de obtener una utilidad traducible en dinero, participando ambos concubinos en las ganancias y perdidas que la empresa comun produzca, son esenciales para que exista sociedad (art. 1648, Cod. Civ.), con independencia de la relacion personal que mantienen entre si las partes10. La existencia de sociedad entre concubinos puede probarse por cualquiera de los medios reconocidos, incluso testigos y presunciones,
12-11-81, J.A. 1983-1-160; CNCom., sala D, 16-3-90, E.D. 139-643; CNCiv., sala F, 9-2-84, E.D. 109-198 y L.L. 1984-D-97; etc. 8 CNCiv., sala F, 5-11-91, J.A. 1992-11-111; CCC de Rosario, sala la, 30-8-89, Z. 52-J-13. 9 CCC2aNom. de Cordoba, 13-9-99, L.L.C. 2000-1146; CApel. del Noreste de Chubut, sala B, 21-4-98, L.L. 1998-E-307 y J.A. 2001-III-Indice: 55, N° 1/3. El trabajo domestico de la concubina desplegado en orden a la convivencia no implica sociedad de hecho: CNCiv., sala F, 22-7-69, D.J. 1969-4-156; sala A, 29-9-61, L.L. 105-81 y J.A. 1962-1-388. 10 CNCiv., sala H, 5-4-2000, L.L. 2000-D-810; sala G, 30-10-2000, J.A. 200111-131; sala E, 3-11-98, J.A. 1999-111-87; ClaCC de San Nicolas, 20-8-91, Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, N° 8, p. 792; CNCiv., sala C, 15-3-77, L.L. 1977-C-4; sala F, 9-2-84, L.L. 1984-D-97 y E.D. 109-198; 5-11-91, J.A. 199211-111 y L.L. 1992-A-458;salaM, 12-4-94, L.L. 1994-E-193; ClaCC de BahiaBlanca, sala II, 11-9-80, J.A. 1982-1-307; idem, 29-6-82, J.A. 1983-11-524; C2aCC de La Plata, sala III, 8-2-79, L.L. 1979-D-45; S.C.J, de Mendoza, sala I, 15-12-89, L.L. 1991-C-377; C2aCC de Cordoba, 21-3-78, J.A. 1979-1-388; C8aCC de Cordoba, 233-87, J.A. 1989-11-578; CApel. de Moron, sala II, 11-4-78, E.D. 81-480 y J.A. 1978III-253; CCC de Santa Fe, sala la, 20-5-83, J.A. 1984-III-333; CCC de Rosario, sala l a , 30-8-89, Z. 52-J-13; etc. 168

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sin requerir principio de prueba por escrito (arg. arts. 1663, Cod. Civ., y 25, Ley de Sociedades)11. Otros fallos llegan a la misma conclusion distinguiendo entre la prueba del contrato de sociedad, que requiere instrumento escrito, y la prueba de los hechos sociales; probandose estos ultimos, por cualquier medio de prueba, incluso testimonial, queda demostrada la sociedad de hecho12. Para la jurisprudencia mayoritaria la prueba debe ser valorada con rigor y estrictez, debiendo demostrarse la existencia de los elementos constitutivos de la sociedad de hecho en forma categorica e inequivoca13, pues de otro modo el concubinato podria llegar a producir los mismos efectos patrimoniales que el matrimonio14. En contra: Nada autoriza a ser mas exigente en la apreciacion de la prueba para acreditar la existencia de una sociedad de hecho entre concubinos, sino que, por lo contrario, el juez debe tener un amplio criterio de valoracion frente a las dificultades probatorias15. Salvo prueba en contrario, debe presumirse por mitades la titulaCCC de Bell Ville, 29-4-98, L.L.C. 1999-1317; CNCiv., sala F, 3-9-98, L.L. 1999-A-492; sala C, 22-4-97, J.A. 1998-11, sintesis; CNCom., sala B, 18-12-98, J.A. 1999-IV-149; CCC de Rosario, sala la, 29-6-92, J.S. 25-167; ClaCC de Bahia Blanca, sala II, 11-9-80, Rep. E.D. 19-332; CNCiv., sala A, 26-12-78, J.A. 1979-III-292, E.D. 82-503 y L.L. 1979-B-140; idem, 20-4-79, E.D. 87-590; 15-11-91, E.D. 148-472; sala G, 23-3-93, L.L. 1994-C-53; CCC de Moron, sala II, 11-4-78, E.D. 81-481 y L.L. 1978-C-174;idem, 19-12-85, J.A. 1986-111-56; C2aCC de LaPlata, salal, 19-8-47, L.L. 48-580; etc. 12 CNCiv., sala B, 2-12-53, L.L. 75-487; juez Dr. Bargallo, l a Inst. Capital, 11 -9-47, L.L. 50-443 y J.A. 1948-11-88; juez Dr. Cichero, Capital, 31 -7-51, L.L. 66-287; CNCiv., sala A, 29-9-61, J.A. 1962-1-388 y L.L. 105-82; idem, 20-3-62, J.A. 1962-VI-128 y L.L. 107-273; C2aApel. de La Plata, sala I, 19-8-47, L.L. 48-580; ClaCC de La Plata, 9-3-56, J.A. 1956-11-86; ClaCCMin. de San Luis, 23-10-70, J.A. 1971-11-842, sec. prov.; etc. 13 CNCom., sala D, 9-3-2001, L.L. 2001-D-379; idem, 13-3-84, J.A. 1985-1-207; CCC8aNom. de Cordoba, 5-8-99, L.L.C. 2000-960; CCC de Moron, sala II, 2-3-95, J.A. 1998-11, sintesis; CNCiv., sala F, 26-6-82, J.A. 1984-1-418; CCFam.Suc. de Tucuman, 16-9-81, Rep. E.D. 19-334. 14 S.C.J, de Mendoza, sala I, 15-12-89, L.L. 1991-C-377; CNCiv., sala F, 26-6-82, J.A. 1984-1-418; CCC8aNom. de Cordoba, 5-8-99, L.L.C. 2000-960. 15 CPCCMin. de San Juan, 17-2-84, J.A. 1984-III-7; CNCiv., sala E, 12-7-77, J.A. 1979-1-680 y E.D. 76-231; C2aCCom. de Santiago del Estero, 6-11-69, J.A. 1970-7-702, sec. prov. 169
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ridad de los bienes adquiridos durante la relacion asociativa con fondos provenientes de la explotacion comercial comun16. Demostrada la existencia de una sociedad irregular formada entre concubinos, la mujer sobreviviente tiene derecho al cincuenta por ciento de los bienes dejados por el causante, si no se prueba que la proporcion que le corresponde es mayor o menor17. La participation de la concubina en la sociedad de hecho, si es socia industrial, en concurrencia con el causante, socio capitalista e industrial, debe ser de una parte para la primera, y dos partes para el segundo, por aplicacion de las reglas del Codigo Civil18. 5. Presuncion de gratuidad de las tareas hogarehas de la concubina El concubinato en el que la mujer vive y cohabita con un hombre como si este fuera su marido presupone por parte de ella una serie de actividades necesarias para la convivencia que se presumen realizadas con espiritu de liberalidad (arts. 1627 y 1628, Cod. Civ.). Las mismas son necesaria consecuencia de la vida en comun y no pueden valorarse economicamente ni, por consiguiente, ser motivo de compensation. Lo contrario implicaria atribuir al concubinato consecuencias juridicas por si mismo, admitiendose en la practica, indirectamente, una sociedad "conyugal" concubinaria en competencia con la verdadera sociedad conyugal asentada en el matrimonio, al que el legislador ha privilegiado de manera exclusiva19. 6. Comunidad de bienes e intereses Es necesario distinguir la sociedad de hecho del reclamo respecto de ciertos bienes que, hallandose a nombre del demandado, se afirma que pertenecen a ambos concubinos. Si la pretension se funda en sostener que con aportes comunes de ambos companeros se han construido
CCC de Rosario, sala \\ 29-6-92, I S . 25-167. CNCiv., sala C, 28-8-58, L.L. 93-354. 18 CNCiv., sala C, 12-8-75, E.D. 66-567. 19 ClaCC de San Nicolas, 20-8-91, Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, N° 8, p. 792.
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EFECTOS CIVIIJES DE LAS UNIONES DE HFXHO

y adquirido inmuebles a nombre exclusivo del demandado, ya no se trata de la figura tipica de la sociedad de hecho, sino de la amplia y generica de la comunidad de derechos e intereses20. Si los concubinos desarrollan tareas en comun asociando esfuerzos personates o aportando dinero, sin alcanzar a constituir una sociedad de hecho, pero viven ademas en un inmueble cuyo dominio detentan por mitades, existira una comunidad de derechos e intereses, siendo razonable deducir que las sumas de dinero depositadas en una cuenta abierta a nombre de ambos, en ausencia de prueba en contrario, les pertenecen por partes iguales (arg. arts. 674, 691, 2412, 2708, Cod. Civ.)21. 7. Enriquecimiento sin causa Las mejoras realizadas por uno de los concubinos en un bien inmueble perteneciente exclusivamente al otro pueden dar lugar a una accion de reintegro o indemnizatoria basada en el enriquecimiento sin causa22. Procede la actio in rem verso a favor del concubino que contribuyo al pago del precio de un inmueble adquirido a titulo exclusivo por su concubina23. 8. Condominio Si la concubina se creia facultada a convertirse en condomina a pesar de no figurar como titular registral, debio ejercer previamente la accion por escrituracion o reconocimiento de la porcion de dominio que se autoadjudica24. El condomino que excluye al otro del libre ejercicio del derecho de propiedad que le correspondia, le adeuda la indemnizacion pertinente, sin que la relacion concubinaria invocada tenga relevancia jurfdica en la division de condominio. Pretender extender a un condoCNCiv., sala F, 5-11-91, J.A. 1992-11-111. CNCiv., sala M, 18-12-98, J.A. 1999-IV-153. 22 CNCiv., sala H, 5-4-2000, L.L. 2000-D-810; SCBA, 27-6-89, L.L. 1989-E-245; Cl a CC de Bahia Blanca, sala II, 11-9-80, Rep. E.D. 19-335. 23 Cl a CC de Bahia Blanca, sala II, 29-6-82, J.A. 1983-11-525. 24 CNCiv., sala G, 15-12-2000, J.A. 2002-II-Indice: 70, N° 3.
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minio disposiciones de la ley de matrimonio civil previstas para el conyuge que hace abandono voluntario y malicioso del hogar, no guarda logica alguna25. 9. Desocupacion de la vivienda comun No cabe considerar intruso al concubino que, rota la relacion, continua habitando el que fuera hogar conyugal. Se trata de un tenedor precario, que no tiene titulo valido para mantener la ocupacion, y tal circunstancia basta para que la accion de desalojo promovida por el otro concubino titular del dominio proceda contra el26. Tratandose de un concubinato, es inadmisible la medida precautoria de atribucion del hogar conyugal prevista en el articulo 231 para los conyuges27. La medida de exclusion del hogar de uno de los convivientes se concede en funcion de las necesidades de sus integrantes, con la base dada por el acto necesitado de uno de ellos, siendo competente el tribunal de familia28. 10. Donaciones Si la donacion entre concubinos responde a un sentimiento de afecto es perfectamente valida, como asi si obedece al proposito de reparar los dafios causados por un concubinato que cesa, en cumplimiento de un deber moral o de conciencia. Las donaciones entre concubinos son nulas si importan el pago del comercio sexual o si favorecen la union o implican el pago de la ruptura29.
CNCiv., sala K, 3-3-91, J.A. 1992-11-90. CCCL de Reconquista, 27-5-96, Z. 72-J-325; CCC de San Isidro, sala I, 26-5-98, J.A. 1998-1-1110, con nota aprobatoria de Jorge A. Zago; CNCiv., sala E, 14-2-95, J.A. 1996-1-470 y L.L. 1995-E-406. En contra: CCC de San Nicolas, 29-9-94, J.A. 1995-III-268; SCBA, 5-6-90, L.L. 1990-D-201 y E.D. 140-591, rechazan el desalojo y derivan al actor a una accion reivindicatoria. 27 CNCiv., sala B, 29-12-92, J.A. 1993-III-395. En contra, en solucion que consideramos desacertada: CCC de La Plata, sala III, 17-9-92, Revista de Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, N° 2, 1993, p. 123. 28 Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 19-4-96, Z. 71-J-285. 29 CNCiv., sala F, 22-6-82, L.L. 1983-A-404.
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Configuran injurias graves que autorizan la revocacion de la donacion a la concubina: a) el ejercicio abusivo del derecho a poner fin a la convivencia, y b) la realizacion de actos injuriosos con motivo o en ocasion del ejercicio legitimo de ese derecho, como por ejemplo si la concubina impide la entrada de su companero al departamento que este le habia donado, remitiendole un telegrama, y le pone sus efectos personates en la porteria del edificio30; o le cambia la cerradura, retiene sus efectos personales y traslada a otro lugar cuadros y mobiliarios de la vivienda comun31. La infidelidad de la concubina no puede dar lugar a la revocacion de la donation por injurias graves, pues el concubinato no exige a los sujetos fidelidad ni exclusividad, notas caracteristicas del matrimonio32. 11. Indemnizacion por ruptura de la union Como en el abandono por parte de uno de los concubinos no existe antijuridicidad, porque no existen entre ellos los deberes que tienen los esposos, el concubino abandonante no es responsable por los danos que el otro sufre por su conducta. En efecto, el concubinato puede generar otros derechos, pero jamas el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que podrfan derivarse de la ruptura de la relation33. 12. Indemnizacion por fallecimiento del companero a raiz de un hecho ilicito Se encuentran legitimados los concubinos para reclamar la indemnizacion del dano patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilicito (arg. art. 1079, Cod. Civ.), debiendo acreditar el perjuicio sufrido, toda vez que el derecho del concubinario no nace de su calidad de tal, sino de su caracter de simple damnificado y en la medida del dano sufrido, que debe acreditar de modo fehaciente34. El impedimento de ligamen de
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CNCiv., sala D, 17-6-66, L.L. 123-462. CNCiv., sala C, 12-7-76, L.L. 1976-D-415. Cl a CC de La Plata, 11-4-58, J.A. 1959-1-672. CNCiv., sala C, 3-3-98, L.L. 1999-C-366. CNCiv. en pleno, 4-4-95, J.A. 1995-11-201, E.D. 162-650 y L.L. 1995-C-642, 173

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uno de los concubinarios no constituye obstaculo para la procedencia del reclamo resarcitorio35. Pero el concubino carece de legitimacion para reclamar ia indemnizacion del dano moral por la muerte de su companera, en virtud de la limitacion que establece el articulo 1078 del Codigo Civil, que solo otorga accion a los herederos forzosos de la victima, y el concubinario no lo es36. 13. Gastos de ultima enfermedad y funerarios Si quien paga los gastos de ultima enfermedad y entierro es el concubino de la enferma, se subroga en los derechos del acreedor desinteresado, pues la obligacion no es propia suya, sino de su companera enferma, y por lo tanto puede accionar contra los herederos de la misma, con quienes no rige la irrepetibilidad de lo pagado, porque no existen respecto de ellos las razones de conciencia que dan lugar al cumplimiento de tal obligacion en relacion con su companera37. Si bien los gastos de ultima enfermedad y de entierro de la companera que pago el concubino constituyen el cumplimiento de una obligacion natural a cargo del mismo, lo cierto es que la irrepetibilidad de tal obligacion rige en las relaciones entre deudor y acreedor, pero no entre quien abono dichos gastos y los herederos de la acreedora, que estan obligados civilmente a responder por ellos a tenor de lo dispuesto
con la aclaracion de que la cuestion de la legitimacion para accionar del concubino con impedimento de ligamen quedo fuera del plenario debiendo ser resuelto en cada caso conforme al criterio del juez (voto de los Dres. Bueres, Highton de Nolasco, Alvarez y Kiper); SCBA, 12-11-91, L.L. 1992-B-171; idem, 17-2-98, J.A. 1998-IV-182 y LLBA 1999-208; 10-4-2001, LLBA 2001-944; CCC de Mar del Plata, sala II, 5-4-98, J.A. I998-III, sintesis; CCC de Moron, sala I, 12-4-84, J.A. I984-IV-529; CCC de San Isidro, sala I, 8-2-2001, LLBA 2001-1182; CCC de Quilmes, sala I, 27-10-98, LLBA 1999-1221; Trib.Coleg.Resp.Extrac. N° 1 de Santa Fe, 27-8-99, R. C. y S. 2000-558. En contra: CCC de Rosario, sala 2a, 2-11-99, L.L. Literal 2000-983; CCC de Junin, 12-12-89, D.J. 1990-1-1014. 35 CNCiv., sala K, 21-8-2001, L.L. 2001-F-818. 36 CNCiv., sala G, 1-3-2000, L.L. 2000-D-818 y E.D. 195-598; CNFed.CC, sala III, 31-8-99, R. C. y S. 2000-579; CCC de Moron, sala I, 12-4-84, E.D. 111-501 y J.A. 1984-IV-529. 37 C.S.J, de la Nacion, 17-9-96, L.L. 1997-11-641 y J.A. 1997-11-641. 174

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por el articulo 2308 del Codigo Civil38. En contra: Los gastos de ultima enfermedad de la concubina constituyen el pago de una obligation natural que no pueden ser repetidos de esta por el concubino que los pago, quien menos aun puede pretender ejercer contra la heredera de aquella un derecho que no tenia contra la concubina en vida. Respecto a los gastos de entierro, estos no pueden asimilarse a los gastos de ultima enfermedad, y si los pago el concubino, deben ser soportados por la sucesion de su companera, porque constituyen una carga de la sucesion39. 14. Guarda y regimen de visitas El elemento decisivo para otorgar la guarda del hijo debe ser el interes del menor, siendo un factor mas que debe juzgarse en cada caso particular la relacion concubinaria del progenitor, en relacion al interes y conveniencia del nino40. El hecho de que la madre viva en concubinato no es por si solo una circunstancia extraordinaria descalificante que determine modificar el cambio de la tenencia41, salvo que el hecho no sea aceptado por los menores42. Corresponde admitir que el menor concurra al domicilio de su padre y pernocte con el cuando se advierte que no se pretende sustituir, a traves de la concubina del progenitor, la imagen materna, sosteniendose la relacion concubinaria con el decoro de una pareja estable43. 15. Adoption La decision que desestima la adoption conjunta de un menor por una pareja no casada sin parentesco con el, no contraria el principio de la igualdad (art. 16, Const. Nac), ya que la disposition de la Ley
CNCiv., sala F, 9-2-84, L.L. 1984-D-98 y J.A. 1985-1-29; sala C, 14-9-82, J.A. 1983-11-681. 39 CNCiv., sala G, 19-9-95, E.D. 166-208. 40 CNCiv., sala C, 12-11-84, L.L. 1985-A-105. 41 CNCiv., salaG, 12-11-84, L.L. 1985-A-105; sala B, 29-5-84, L.L. 1984-D-521; 28-1-86, J.A. 1987-111-90; sala F, 27-2-91, L.L. 1991-B-546; CCC de Moron, sala II, 14-2-95, E.D. 165-263. 42 CNCiv., sala C, 27-10-81, E.D. 98-422. 43 CNCiv., sala C, 5-6-84, E.D. 111-161. 175
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FRANCISCO A. M. FERRER

de Adopcion que confiere la facultad de adoptar conjuntamente solo a las personas casadas considera que la existencia o no del matrimonio ubica a las personas en situaciones juridicamente distintas44. No es moralmente descalificable a priori el pretenso adoptante'por el hecho de vivir en concubinato, ya que la ley no lo ha erigido como impedimenta, debiendo evaluarse en cada caso concreto las condiciones morales y personales del adoptante con independencia del hecho objetivo de que este viva en concubinato45. Precede la adopcion simple por parte de un hombre, en relacion al hijo de su companera, nacido de un anterior matrimonio de esta y cuya guarda legal detenta, porque el padre biologico no ejercio su derecho a oponerse a la adopcion peticionada, y esta resulta beneficiosa para el superior interes del menor y atiende tambien al interes del niicleo familiar46. 16. Bien de familia Se entiende por familia en los terminos de los articulos 34 y 36 de la ley 14.394 al grupo constituido por el propietario y su conyuge, habiendo la ley priorizado la calidad de conyuge del solicitante, excluyendo a las uniones de hecho, aun en los supuestos en que estas tengan descendencia. No es inconstitucional el articulo 36 de la ley 14.394, ni resulta discriminatorio, pues deja a salvo el derecho de libre opcion entre el regimen legal del matrimonio y el que rige para las uniones de hecho47. 17. Curatela El concubinato no es buen antecedente moral y no puede ser titulo valido para aspirar al desempeno de la funcion de curador de la insana,
CNCiv., sala B, 19-4-88, J.A. 1988-IV-414 y E.D. 128-454. SCBA, 27-10-81, J.A. 1982-11-345; idem, 23-3-82, J.A. 1982-III-516; CNCiv., en pleno, 3-6-87, L.L. 1987-D-30, J.A. 1987-111-67 y E.D. 123-547; Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Santa Fe, 26-6-95, J.A. 1996-III, sintesis. 46 Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 5-12-97, Z. 78-J. 47 CNCiv., sala A, 11-7-2000, J.A. 2001-11-73.
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Art. 201 pues ello equipararia indirectamente el concubinato al matrimonio. Por lo tanto, se designo curador al defensor oficial48. En contra, el criterio que consideramos acertado: Se designo curador al concubino de la insana, por la dedicacion del mismo a la atencion de la incapaz y por la ausencia de interes economico en obtener la curatela49.

CAPITULO IX DE LA SEPARACION PERSONAL Bibliografia general Ademas de la bibliografia indicada al comienzo del Capitulo XVI (art. 227), la siguiente: ACUNA ANZORENA, Arturo, El divorcio en la ley 2393, en L.L. 78-673; ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Reflexiones sobre las sanciones jurisprudenciales en el dmbito del Derecho de Familia, en E.D. 176-757; Questionable proyecto legislative) de equiparacion de las causales subjetivas de separacion personal y de divorcio vincular, en E.D. 1998-B-1459; BELLUSCIO, Augusto Cesar, Divorcio, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I; BIDART CAMPOS, German, J., La pnblicidad informativa de una sentencia de divorcio, y la libertad de prensa, en E.D. 154-963; D'ANTONIO, Daniel H., Vision jurisprudencial de la separacion personaly el divorcio vincular, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; CARDENAS, Eduardo, Acercar lajusticia a la familia que sufre la separacion (Balance de una experiencia), en L.L. 1986-C-835; DUTTO, Ricardo J., Divorcio y separacion personal, 2a ed., Juris, Rosario, 1999; FANZOLATO, Eduardo I., Comentario a los articulos 201 a 218, en BUERES-HIGHTON, Codigo Civil y normas complementarias. Andlisis doctrinario yjurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, t. 1; GUASTAVINO, Elias P., Divorcio, en Revista Forense, Santa Fe, 1967, t. I, p. 27; LAGOMARSINO, Carlos y URIARTE, Jorge, Divorcio y separacion personal en la ley 23.515. Lineamientos generates, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos
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CNCiv., sala F, 10-11-78, L.L. 1979-B-87, con nota aprobatoria de J. A. Mazzinghi. 49 CNCiv., salaF, 13-5-86, L.L. 1986-E-396, con nota aprobatoria de C. Escribano. 177

GRACIELA MEDINA

Aires, 1992, t. II, p. 22; LLOVERAS, Nora y LLOVERAS DE RESK, Maria Emilia, Divorcio vincular: caracteristicas generales de la nueva ley, en J.A. 1987-III-621; MARTINEZ ALVAREZ, Eduardo, Juicio de divorcio y separacion personal, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1992, t. II, p. 564; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Constitucionalidad del matrimonio disoluble, icabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?, en L.L. 1998-C-648; Sobre divorcio vincular y orden publico (Matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen en virtud de matrimonio anterior celebrado en la Argentina), en J.A. 1997-IV-658; MIZRAHI, Mauricio Luis, Los limites al divorcio. Remedio en el Derecho Comparado, en RDF, N c 10, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996; La ley 23.515: un examen critico y comparado del divorcio causado, en I.A. 1988-1V-853; Matrimonio y divorcio, en L.L. 1995-A-733; OLDANO DE CAIVARO, Iris, Algunos aspectos de la ley de divorcio, en L.L. 1988-A-769; RAMOS, Julio, Divorcio y objecion de conciencia, en E.D. 151-953; PORTELA, Jorge Guillermo, Algunas consideraciones acerca del divorcio y la objecion de conciencia, en E.D. 189-300; SAMBRIZZI, Eduardo A., La separacion y el divorcio en el Proyecto del Codigo Civil del ano 1998, en L.L. 1999-D-l 157; VELAZCO, Jose Raul, Algunos aspectos de la ley de divorcio, en L.L. 1988-A-769; ZANNONI, Eduardo, Contienday divorcio, en RDF, N° 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; Regimen de matrimonio civil y divorcio. Ley 23.515, Astrea, Buenos Aires, 1987.

Art. 201

La separacion personal no disuelve el vinculo matrimonial (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 213, 217, 230. A ) Bibliografia especial Ver bibliografia del art. 198 y la citada al comienzo de este capitulo. B) Doctrina SUMARIO: 1. Introduccion. 2. Concepto. 3. Alcance respecto de los deberes matrimoniales.

1. Introduccion La ley 23.515, del ano 1987, modifico profundamente el regimen
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Art. 201 del divorcio en nuestro pais, al instaurar un sistema que distingue entre el divorcio vincular y la separacion personal; en el primero hay disolucion del vinculo, en tanto que no la hay en la separacion. Por otra parte, tanto al divorcio vincular como a la separacion personal se puede llegar mediante un procedimiento con atribucion de culpa o un procedimiento sin atribucion de culpa. El procedimiento sin culpa puede ser entablado por presentation conjunta o por causales objetivas. La amplia gama de soluciones que ofrece la ley busca beneficiar la posibilidad de finalizar un matrimonio de la manera mas apropiada a cada situation (Medina). 2. Concepto La separacion personal es una institution juridica consistente en el conjunto de reglas que autoriza a los tribunales, en virtud de causas determinadas, a eliminar el deber de cohabitation entre los conyuges, con subsistencia del vinculo matrimonial, siendo su finalidad principal atemperar los efectos de un estado matrimonial patologico anormal, y su resultado la imposition de un estado familiar distinto (Guastavino), el de conyuges separados cuya separacion no disuelve el vinculo, y por tanto les impide volver a casarse. Cabe senalar que transcurrido un cierto plazo ambos esposos o solo uno de ellos -segun que hubiera transcurrido uno o tres anos respectivamente- pueden solicitar que la sentencia de separacion personal sea convertida en divorcio vincular (art. 238) (Videla, Medina), con lo cual se puede afirmar que la diferencia entre separacion y divorcio no es permanente. 3. Alcance respecto de los deberes matrimoniales La incorporation del divorcio vincular en nuestra legislation divide a los autores, y mientras algunos consideran que el legislador argentino no ha querido que la separacion personal dispense del deber de fidelidad (Belluscio, Di Leila, Mazzinghi, Sambrizzi, Lopez del Carril, Borda), otros, por el contrario, afirman que la fidelidad desaparece como deber juridico a partir de la separacion, no estando ninguno de los conyuges
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GRACIFXA MEDINA

constrenidos a abstenerse de mantener relaciones sexuales con terceros, ni a exigirlo al otro esposo (Zannoni), por lo cual la separacion judicial tiene como efecto la cesacion del deber de cohabitacion y la extincion del debito conyugal, asi como el surgimiento del derecho por parte de los esposos separados de llevar una vida independiente y, entre otros efectos, de la fijacion de un nuevo domicilio (Biscaro, Lagomarsino-Uriarte, Hamudis). Art. 202 Son causas de separacion personal*: 1. El adulterio. 2. La tentativa de uno de los conyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, complice o instigador. 3. La instigation de uno de los conyuges al otro a cometer delitos. 4. Las injurias graves. Para su apreciacion el juez tomara en consideration la education, position social y dermis circunstancias de hecho que puedan presentarse. 5. El abandono voluntario y malicioso (Texto segun ley 23.515).
Concordancias: arts. 207, 211, 212, 214 -inc. 1°-, 216, 235, 238.

A) Bibliografia especial
La bibliografia citada al comienzo de este capitulo y ademas: ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Una falsa interpretation de las causales de divorcio, en E.D. 160-123; D'ANTONIO, Daniel H., Efectos juridicos del divorcio, en Z. 20-D-67; La prueba en el juicio de divorcio, en Z. ll-D-37; Las causales de divorcio, en Z. 31-D-7; Dl LELLA, Pedro, Matrimonio desquiciado y causales subjetivas de divorcio, en D.J. 1997-2-80; GOYENA COPELLO, Hector, Las causales de separation y divorcio del articulo 203 del Codigo Civil, en L.L. 1988-E-818; Las causales de divorcio proyectadas, en L.L. 1986-E-1030; GRANILLO, Arturo, Causales de divor-

* Aclaracion del autor. Dada la importancia del articulo y la gran cantidad de bibliografia y jurisprudencia, cada inciso sera desarrollado por separado en su bibliografia, doctrina y jurisprudencia. 180

Art. 202 cio. Necesidad de que el juez se pronimcie sobre todas las invocadas, en L.L. 1979-C-415; LLOVERAS, Nora; LLOVERAS DE RESK, Maria Emilia y RUBIN DE TECCO, Susana, Divorcio y separation personal: las causas, en J.A. 1987-III-857; MAKIAN1CH DE BASSET, Lidia N., Causas de separation personal y de divorcio moralmente neutras, en L.L. 1991-B-675; MAZZINGHI, Jorge, Superposition de causas objetivas y subjetivas en caso de divorcio, en L.L. 1996-B-10; REY, Carlos A., Caraclerizacion de las causales de divorcio y ejercitio de la action de estado, en L.L. 1990-B-288; RUF1NO, Marco A., Divorcio vincular: causales, en J.A. 1995-11-1044 (Resefia de jurisprudencia).

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Divorcio sancion y divorcio remedio. Conceptos. 2. Acumulacion de causales subjetivas y objetivas. 3. Causal no invocada. 4. Matrimonios desquiciados. 5. Caracteres comunes a todas las causales de separacion por culpa.

1. Divorcio sancion y divorcio remedio. Conceptos La doctrina ha dado en llamar "subjetivas" a estas causas de separacion personal del articulo 202, significando con ello que se fundan en hechos antijuridicos, imputables a uno o ambos conyuges a titulo de culpa o dolo. El articulo 214, inciso 1° remitira a estas mismas causales como las que permiten decretar el divorcio vincular. Se mantuvo asi la concepcion historica del divorcio o la separacion personal como una sancion para una conducta ilicita, aunque, como se vera, tambien se incorporo como una opcion la posibilidad de solicitarlos por causas "objetivas", esto es sin atribucion de culpa, en lo que se ha dado en llamar divorcio "remedio", concebido como una solucion a una vida en comun que ha fracasado (arts. 203, 204 y 214, inc. 2°). 2. Acumulacion de causales subjetivas y objetivas Es importante senalar que, no obstante la existencia de causales subjetivas y objetivas de divorcio vincular, no es factible su acumulacion y solo es viable su articulacion en conjunto para que la causal culpable absorba y comprenda a la objetiva, o para que la sepa181

GRACIELA MEDINA

ration de hecho juegue en subsidio, es decir, ante la falta de acreditacion de la causal subjetiva. 3. Causal no invocada La causal debe ser invocada por el conyuge que pretende obtener la declaration de culpabilidad del otro. ^Que sucede si la causal no es invocada pero surge ineludiblemente de la prueba producida? En doctrina se senala que tal prueba puede ser tomada en consideration al solo efecto de atenuar o aumentar la fuerza probatoria de las causales efectivamente invocadas, pero en principio no puede, sin violarse la garantia del debido proceso, declararse el divorcio o separation por tal causal. Es decir que el conyuge debe introducirla como hecho nuevo o, al menos, permitiendo que el derecho de defensa en juicio quede suficientemente garantizado. Los jueces nan admitido, sin embargo, que se decrete el divorcio si los hechos configurativos de injurias graves han sido descriptos en la demanda, aunque la causal de injurias no haya sido expresamente invocada, porque han entendido que en tal caso es aplicable el principio de iura curia novit. Ello acontece cuando se invoca normalmente la causal de adulterio y este no llega a probarse, pero se acreditan hechos injuriosos del otro conyuge. Coincidimos con tal opinion porque rechazar el divorcio en este caso llevaria a un desgaste procedimental inutil y estaria en contra de la verdad real. El otro problema se presenta cuando se invocan causales subjetivas de divorcio que no se prueban pero se demuestra una separation de hecho prolongada entre los conyuges. Muchos tribunales han optado por declarar el divorcio por causales objetivas para no rechazar la accion y dejar subsistente un matrimonio, en los hechos, inexistente (Medina). 4. Matrimonios desquiclados lY si la prueba colectada es insuficiente pero la ruptura matrimonial es manifiesta? Una antigua corriente jurisprudencial admitio en algun momento
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Art. 202

que en esos casos, a los que denomino "matrimonios desquiciados", el divorcio podria decretarse igualmente aunque no hubiere prueba de culpabilidad. Obviamente se trataba de un avance sobre las facultades legislativas y, con el beneplacito de la doctrina, la jurisprudencia corrigio tal criterio, pero admitio que en el caso de los matrimonios desquiciados los jueces podrian evaluar la prueba con un menor rigor, es decir que una probanza que en otros casos seria insuficiente, alcanzara para hacer lugar a la accion. Compartimos el criterio de esta corriente, siempre que el divorcio o separacion se decrete por culpa de ambos, porque si bien es cierto que no tiene sentido mantener la union matrimonial cuando esta definitivamente quebrada, ello no implica que sin prueba suficiente se transforme a uno en unico "culpable", con las pesadas consecuencias que ello implica en nuestra ley. 5. Caracteres comunes a todas las causales de separacion por culpa Las notas distintivas que autorizan el ejercicio de la accion de separacion personal o divorcio vincular son: taxatividad, gravedad, imputabilidad, invocabilidad, no exclusion entre si, acreditacion probatoria y no absorcion de una causal por otra (Lagomarsino, Uriarte, D'Antonio). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Principios generates. 2. Matrimonio desquiciado. 3. Causales no invocadas, pero probadas.

1. Principios generales No obstante la coexistencia de causales subjetivas y objetivas de divorcio, no es factible su acumulacion y solo es viable su articulation en conjunto para que la causal culpable absorba y comprenda a la objetiva, o para que la separacion de hecho juegue en subsidio, es decir, ante la falta de acreditacion de la causal subjetiva1.
1

CCC de Azul, sala II, 19-10-99, LLBA 2000; E.D. 186. 183

GRACIELA MEDINA

Cualquier causal de divorcio en el marco contencioso debe necesariamente tener como caracteristica la voluntariedad, imputable a titulo de dolo o culpa2. 2. Matrimonio desquiciado El tema del matrimonio desquiciado fue fuente de abundante jurisprudencia con anterioridad a la ley 23.515; en general se ha sostenido que el desquiciamiento y e! relajamiento de las relaciones matrimoniales no constituyen causal de separacion judicial, pero ponen de relieve ponderables factores a considerar, generadores de injurias graves reciprocas, pues un hogar desquiciado implica un caso de violencia moral en que los agravios grandes o pequenos son necesariamente frecuentes y recfprocos3. El matrimonio desquiciado no constituye por si solo causal de divorcio, sino cuando pone en evidencia hechos injuriosos reciprocos, sin embargo, autoriza a ser mas flexible en la apreciacion de la prueba de otras causales4. En contra se ha juzgado que la falta de prueba de los hechos que la ley califica como causales de divorcio impide que se decrete el divorcio, aun cuando se haya demostrado la existencia de un matrimonio desquiciado dentro del sistema del divorcio sancion, que es el que rige el procedimiento contradictorio; el divorcio se decreta por la culpa, y esta solo se configura por la prueba de los hechos que la ley califica como causales. A falta de esa prueba, la comprobacion del desquiciamiento no puede llevar al divorcio, porque atentaria contra ese principio5. 3. Causales no invocadas, peroprobadas Se ha admitido la declaracion del divorcio por causales objetivas cuando no se probaron las causales subjetivas invocadas, si se acredita que desde hace anos atras el matrimonio ha dejado de tener existencia
CNCiv., sala J, 4-6-93, L.L. 1993-D; D.J. 1994-1, "V. de T., M. C. c/T., R. 0." CNCiv., sala E, 16-11-79, "S. de A., P. L. c/A., P. E." 4 CNCiv., sala E, 4-12-95, "S. de V„ T. D. c/V„ A. F."; sala F, 18-6-80, "A. de M., E. J. c/M., O. E." 5 CApel. de Concepcion del Uruguay, 4-12-80, "F., J. V. c/S., de F , M. C."
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Art. 202

en los hechos y solo sobrevive el vinculo juridico, por mas que las partes hayan enderezado la action a demostrar, ademas, la culpa del otro en la separacion y no lo hayan logrado6. Cuando el tenor de la information obtenida en el pleito no brinda la certeza inequivoca de que el marido haya hecho vida efectivamente marital con las personas de otro sexo que eran sus acompanantes, con las que fue visto en situaciones sin duda comprometidas, se ha juzgado que corresponde declarar que el marido es culpable de injurias graves, por cuanto esas actitudes asumen un sentido injurioso al lastimar la justa susceptibilidad de una esposa honesta7. EL ADULTERIO A) Bibliografia especial La bibliografla especial citada al comienzo del Capitulo IX en el articulo 198 y al inicio de este articulo, ademas: CHECHILE, Ana M., Invocabilidad del adulterio cometido luego de la separacion de hecho como causal de divorcio, en J.A. 2000-11-449; LAGOMARSINO, Carlos, El adulterio, en Lecciones y Ensayos, N° 10/11, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, p. 37; TIEGHI, Osvaldo, Matrimonio, divorcio y adulterio, en L.L. 1981-B-851; URIARTE, Jorge A., Adulterio, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 168; XANTHOS, El divorcio y las facultades del defensor oficial. La necesidad de uniformar la jurisprudencia, en L.L. 1998-B-51; El divorcio vincular. Remedio objetivo jaqueado y prolongado a seis ahos. Afirmacion inconclusa del deber de fidelidad. Prueba no mostrada del adulterio, en L.L. 1998-A-229.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. El adulterio. Concepto. 2. Conductas que configuran adulterio. a) Union sexual, b) Union sexual sin penetracion vaginal, c) Union homosexual, d) Union sexual virtual o por internet, e) Inserainacion artificial. 3. Prueba del adulterio.

6 7

CNCiv., sala F, 17-3-92, L.L. 1992-C-103; D.J. 1992-2-146. CNCiv., sala C, 20-4-82, "S., J. c/S., N. H." 185

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1. El adulterio. Concepto El adulterio consiste en la union sexual de una persona casada con una tercera persona; se trata de una union sexual ilegitima en cuanto vulnera la fidelidad que se deben los esposos. En ella no cabe distinguir entre las conductas de la mujer y del marido, ya que el deber de fidelidad es reciproco. 2. Conductas que configuran adulterio a) Union sexual Para que exista adulterio tiene que haber existido una union sexual o carnal voluntaria con un extrano al matrimonio. Dado la amplitud de las conductas sexuales que puede asumir un ser humano es preciso determinar que conductas tipifican el adulterio. b) Union sexual sin penetracion vaginal Para algunos el adulterio solo se produce cuando ha existido penetracion del miembro viril en la vagina de la mujer. En este concepto tan restringido no constituyen adulterio las practicas sexuales que no se caracterizan por el coito vaginal entre un hombre y una mujer y, en consecuencia, para sus sostenedores resultan ajenos a esta causa: el sexo oral o anal, las relaciones en que no haya existido penetracion aunque medie eyaculacion, o el supuesto de concubito entre personas del mismo sexo (Azpiri, Fanzolato). Por nuestra parte pensamos que para que se configure el adulterio no es necesario que se mantenga una relacion sexual apta para la procreacion, bastando con la union sexual o carnal intima entre dos personas aunque se realice con los organos indebidos para procrear. Asi consideramos que es adultera una relacion sexual anal o bucal, sin perjuicio de advertir que, aun cuando (por hipotesis) no se las considere adiilteras, estas relaciones son indiscutiblemente injuriosas por violar el deber de fidelidad y son causal de separation y divorcio. c) Union homosexual Para algunos las relaciones homosexuales no constituyen adulterio
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Art. 202 (Azpiri, Sambrizzi) porque no hay penetracion del pene en la vagina femenina. Por nuestra parte estamos convencidos de que las practicas sodomiticas o lesbicas son adiilteras (Mazzinghi), siempre que encierren una union carnal. d) Union sexual virtual o por internet La forma mas moderna de infidelidad es a traves de internet, donde las personas mantienen relaciones virtuales. Los contactos que alii se pueden buscar o encontrar no solo son obra de solteros o solteras. Tambien mucha gente casada (o convivientes) navega en la red y tiene acceso a los sitios mas variados. Los casados, aprovechando el anonimato que les proporciona internet, tienen aventuras amorosas telematicas. Muchos de estos navegantes casados aprovechan las ventajas del mail o del chat, pues a diferencia del telefono no son interrumpidos en momentos inoportunos ni tienen que inventar excusas sobre llamadas que no pueden explicar. Basta con que se creen direcciones con nombres falsos y anadir un password que mantendran de manera reservada. La aparicion de estas relaciones on line ha suscitado algunos problemas que se vinculan directamente con la famiiia y el Derecho de Famiiia. La infidelidad virtual, en tanto no pase a 3D, no llega a consumar el encuentro carnal entre los amantes, hay un ciberflirteo y, en el grado sumo, se puede llegar a practicar el cibersexo. ^Estamos hablando de adulterio? ^El adulterio on line es el mismo que describen las leyes que castigan al conyuge infractor con el divorcio cuando el consorte se siente ofendido con tal practica? Sin duda, para la doctrina juridica local el adulterio exige el encuentro sexual, la copula, el coito. No basta con el intercambio de palabras o mensajes cargados de erotismo y de fantasias entre los dos polos de comunicacion de la red, no basta con pecar de pensamiento o por medio de la escritura, es necesario que la pareja -compuesta por el conyuge infiel y una tercera persona- practique el acto sexual en 3D, tal como siempre lo hemos entendido. A la misma solution se arriba si los ciberamantes concretaran un encuentro sin llegar a intimar sexualmente.
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GRACIELA MEDINA

Siendo ello asi, lo mas adecuado seria encuadrar la falta al deber de fidelidad en la causal de injurias graves. e) Insemination artificial Para algunos autores existe adulterio cuando media inseminacion artificial heterologa o con semen distinto del de su marido (Borda, Lagomarsino-Uriarte). Pero en general la doctrina no entiende que haya adulterio en este caso porque falta la union carnal (Azpiri, Zannoni, Bossert, D'Antonio), aunque indiscutiblemente se esta frente a un supuesto de injurias graves. 3. Prueba del adulterio Esta causal, por la propia intimidad del acto que la configura, es muy dificil de demostrar directamente, por ello en general se acredita por presunciones. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Concepto. 2. Adulterio producido mediando separacion de hecho. 3. Prueba. 4. Hechos que constituyen adulterio. 5. Hechos que no constituyen adulterio.

1. Concepto El adulterio consiste en la violacion de la fe conyugal1 y se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los conyuges con persona extrana al matrimonio en forma voluntaria e intencional2. 2. Adulterio producido mediando separation de hecho Un sector de la jurisprudencia en una position dogmatica considera
CCC de Moron, sala II, 31-7-84, "R., M. C. c/A., S." CNCiv., sala A, 13-7-2000, L.L. 2000-F-106; D.J. 2000-3-676; sala G, 3-3-91, L.L. 1992-B, con nota de Gloria Hilda Arson de Glinberg; CFam.Suc. de Tucuman, 24-8-81, J.A. 1982-III-434; CCC de San Isidro, sala I, 22-6-99, "S., D. S. c/P., C. A.", LLBA 1999; E.D. 185.
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Art. 202

que toda relacion extramatrimonial es adultera -aun cuando medie separation de hecho- mientras subsista el vinculo matrimonial3. Otros tribunales, en una position mas realista, han considerado que el deber de fidelidad entre los conyuges no se mantiene despues de la separation de hecho, toda vez que contraria el sentido comun mantener el mencionado deber que obligaria a una abstinencia sexual en tanto no recaiga sentencia de divorcio4. 3. Prueba La causal de adulterio prevista en el inciso 1° del articulo 202 del Codigo Civil se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los conyuges con persona extrafia al matrimonio, por lo cual la prueba de su existencia resulta practicamente imposible, debiendo entonces apuntar a hechos o circunstancias que normal y razonablemente lo acrediten5. La cohabitation o convivencia con una persona de otro sexo importa una violation del deber de fidelidad entre los conyuges, y la prueba mas evidente y contundente del adulterio se da cuando el marido ha tenido hijos de esas uniones con otras mujeres6. El diario intimo de la esposa, al ser expresamente reconocido por esta, conforma la base probatoria computable en los terminos de los articulos 1012, 1014, 1190, 1192 y concordantes del Codigo Civil a los efectos de acreditar la infidelidad de la misma para con su conyuge7. De manera realista y enfatizando que el adulterio se configura por las relaciones sexuales y no por la convivencia, se ha juzgado que el mantenimiento de una relacion afectiva sin convivencia no excluye la configuration de actos prohibidos que constituyan adulterio8.
CNCiv., sala D, 6-11-78, L.L. 1979-A-443. CNCiv., sala E, 6-9-2002, E. D. del 7-2-2003, p. 5; sala B, 6-5-99, L.L. 2000B-359, con nota de Mauricio Luis Mizrahi; L.L. 2000-C-943, jurisp. agrup., caso 15.029; E.D. 186-528; J.A. del 24-5-2000, p. 16. 5 CNCiv., sala A, 13-7-2000, L.L. 2000-F; D.J. 2000-3, "L. P., R. c/D., C. A." 6 CCC 3a Norn, de Cordoba, 29-4-86, "S. de S., A. G. c/S., L. A." 7 CNCiv., sala G, 16-9-99, "C, F. J. V. c/V„ M. V." 8 CNCiv., sala J, 10-12-98, L.L. 1999-E-934, 41.988-S.
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4. Hechos que constituyen adulterio La bigamia en que ha incurrido la esposa importa una prueba de adulterio9. Por ello se ha resuelto que la agregacion de la partida de matrimonio del marido con una tercera persona acredita el adulterio de aquel10. El hecho de compartir una misma habitation uno de los conyuges con otra persona de otro sexo constituye adulterio". Al quedar comprobada con la paternidad la relacion extramatrimonial, ello es suficiente para admitir el adulterio12. Es procedente el divorcio por la causal de adulterio si la concepcion del hijo extramatrimonial que dio lugar a la imputation de la actora se produjo a pocos meses de operada la separacion de los conyuges13. Aunque el nacimiento de la hija extramatrimonial del demandado haya ocurrido con posterioridad a la separacion de hecho de los conyuges, no por ello queda sin efecto el deber de fidelidad inherente al estado matrimonial y constituye suficiente motivo para declarar el divorcio14. Reconocidos por el esposo y comprobados plenamente con las constancias arrimadas en el procedimiento de segunda instancia, el nacimiento de un hijo extramatrimonial del demandado y el trato de esposa dispensado piiblicamente a la progenitora de aquel, queda puesta de relieve la configuration de la causal de adulterio15. Algunos tribunales han adoptado una position estricta en orden a las presunciones y han juzgado que la existencia de una relacion equivoca entre la esposa y un tercero, segun surge de las declaraciones testimoCNCiv., sala C, 30-8-85, "S., J. c/G. de S., E. R." CCCGar.Pen. de Zarate, 3-9-98, "G. de R., N. E. c/R., P. E.", LLBA 1999; CNCiv., sala C, 3-2-83, L.L. 1983-C-173. 11 CNCiv., sala C, 18-12-84, L.L. 1985-A-557; CCCFam.Trab. de Marcos Juarez, 12-9-98, L.L.C. 1999-1509. 12 CNCiv., sala A, 19-3-81, E.D. 93-705; sala C, 3-2-83, L.L. 1983-C-173. 13 CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 6-3-2000, L.L. Litoral 2001-181. 14 CNCiv., sala G, 7-7-81, E.D. 96-653. 15 CNCiv., sala E, 21-3-85, L.L. 1985-D-160.
10 9

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niales, desmerece la situation del marido dentro del matrimonio y constitute causal de adulterio que torna procedente el divorcio vincular16. Encuadra en la causal de adulterio la celebration de un matrimonio religioso por parte del marido con otra mujer cuando aun se hallaba vigente el matrimonio civil con la actora17. 5. Hechos que no constituyen adulterio Corresponde decretar el divorcio por la causal de injurias graves cuando las conductas del conyuge culpable, aunque no llegaron a constituir adulterio, ya que no se han demostrado las relaciones sexuales de este con un tercero, resultaron injuriantes para con su conyuge18. Es improcedente decretar el divorcio en orden a la causal de adulterio si el hecho por el cual este se habria operado -en el caso, nacimiento de un hijo- ocurrio luego de transcurridos tres afios de producida la separacion de hecho19. Cuando la separacion de hecho de los conyuges se ha producido de comun acuerdo ninguno de los conyuges puede imputarle al otro, en un proceso de divorcio ulterior, adulterio o injurias graves fundadas en la infidelidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas con posterioridad a la separacion de hecho sin voluntad de unirse (del voto del Dr. Sanso)20.
LA TENTATIVA DE UNO DE LOS CONYUGES CONTRA LA V1DA DEL OTRO O DE LOS HIJOS, SEAN O NO COMUNES, YA COMO AUTOR PRINCIPAL, COMPLICE O INSTIGADOR Concordancias: arts. 1101 a 1104 y 3291; art. 80 -inc. I 0 -, y 42 y ss. del Cod. Pen.
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CTCC de Bahia Blanca, sala 1, 14-10-99, "M., H. V. c/B., M. del P.", LLBA

2000. CNCiv., sala C, 30-10-2002, E.D. 201-224; J.A. del 13-8-2003, p. 25. CCC de San Isidro, sala I, 22-6-99, "S., D. S. c/P., C. A.", LLBA 1999; E.D. 185. 19 CApel. de Conception del Uruguay, Sala Civ. y Cora., 13-4-2000, L.L. Litoral 2001-552. 20 CNCiv., sala B, 6-5-99, L.L. 2000-B-359, con nota de Mauricio Luis Mizrahi; L.L. 2000-C-943, jurisp. agrup., caso 15.029; E.D. 186-528; J.A. del 24-5-2000, p. 16.
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A) Bibliografia especial
La bibliografia general citada al inicio del Capitulo IX y la indicada al comienzo de este articulo; DlAZ DE GUIJARRO, Enrique, El homicidio como injuria grave a los efectos del divorcio, en J A . 33-1078; LAGOMARSINO, Carlos, Las causales de divorcio, en Revista Juridica de San Isidro, N° 1, p. 28.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. La tentativa contra la vida. Concepto. 2. Alcance. 3. La sentencia penal.

1. La tentativa contra la vida. Concepto La segunda causal prevista en la norma abarca la tentativa contra la vida del conyuge o de los hijos, sean o no comunes, la instigacion y la actuation como autor principal o complice. La norma no contempla la figura del encubridor (Lagomarsino-Uriarte). De no existir cuestiones facticas que justifiquen el encubrimiento, la actitud del encubridor debe ser considerada como injuria grave (Mazzinghi). 2. Alcance La doctrina concuerda en afirmar que el inciso no comprende los actos preparatories para el homicidio, las amenazas de muerte, ni la simple intention de cometer el delito, ya que la punibilidad se inicia con el comienzo de la ejecucion (Vidal Taquini, Zannoni, Belluscio). La cuestion en la que no existe acuerdo es la relativa a si se incurre en esta causal mediante la instigacion al suicidio y el abandono de persona con peligro de muerte. Por nuestra parte creemos que estas conductas no estan comprendidas en la norma y que constituyen injurias graves (Medina, Sambrizzi). 3. La sentencia penal Nuestro ordenamiento no requiere la existencia de una sentencia penal que se expida sobre la existencia del delito en grado de tentativa.
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La mayoria de la doctrina nacional se inclina por sostener que no es necesario el previo dictado de la sentencia penal, ya que el juez civil tiene amplia libertad para apreciar e interpretar los hechos ocurridos de una manera diferente a la del juez penal (Belluscio, Borda, Zannoni, Fanzolato, D'Antonio, Lloveras. En contra: Di Leila). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Tentativa de uno de los conyuges contra la vida del otro. Valor de la sentencia penal. 2. Tentativa contra la vida de los hijos.

1. Tentativa de uno de los conyuges contra la vida del otro. Valor de la sentencia penal El juez civil no queda obligado por la calificacion del delito que hubiere hecho el juez penal, por lo que el hecho de haber sido calificado como lesiones o como abuso de armas no constituye un obstaculo para que en el ambito civil se considere que existio tentativa de homicidio. En tal sentido se resolvio que procede declarar el divorcio si el marido ha atentado contra la vida de su esposa disparandole con un arma de fuego, aunque el delito se haya calificado de abuso de arma en el proceso penal1. Si bien es cierto que en el Derecho Penal la tentativa de homicidio y las lesiones son figuras tipicas distintas, en Derecho Civil las cosas son diferentes y las segundas pueden ser calificadas, a los efectos de esta causal, de "tentativa" de los conyuges contra la vida del otro sin que la calificacion recaida en la justicia penal tenga, en ese aspecto, fuerza de cosa juzgada para los jueces2. 2. Tentativa contra la vida de los hijos Lo que afecta a los hijos, afecta la sensibilidad y los propios sentimientos que cada conyuge tiene derecho a ver preservados. Es por ello que el articulo 202, inciso 2° del Codigo Civil convierte en causal de divorcio el atentado contra la vida de los hijos del matrimonio,
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Cam. Civ. 2a Capital, 18-3-32, J.A. 37-1064. SCBA, 23-11-76, "P. de B., M. M. c/B., R. A." 193

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pues este agravio no es solo contra el hijo, sino que se proyecta como un agravio a las legitimas afecciones del otro progenitor3. LA INSTIGACION DE UNO DE LOS CONYUGES AL OTRO A COMETER DELITOS
Concordancia: art. 45 del Cod. Pen.

A) Bibliografia especial La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada al inicio de este articulo. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto. Nociones generales. 2. Delitos comprendidos. 3. No se requiere sentencia penal. 4. Es indiferente la comision del delito.

1. Concepto. Nociones generates La instigacion de uno de los conyuges a cometer delitos consiste en la incitacion de un esposo al otro a cometer un delito penal independientemente de su ejecucion. La instigacion se encuentra contemplada en la ultima parte del articulo 45 del Codigo Penal, que considera instigadores a los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer un hecho delictivo. 2. Delitos comprendidos En doctrina se discute cuales son los delitos cuya instigacion es causal de divorcio. Para un sector de la doctrina se trata solo de delitos que causen agravio al otro conyuge, asi no lo serfa para algunos el incitar al conyuge a no pagar impuestos (Sambrizzi) o que la mujer impulse al marido a aplicar un correctivo fisico a un tercero o a rebelarse contra lo que entiende ejercicio abusivo de la autoridad (Mazzinghi). Por nuestra parte nos adherimos a la doctrina que afirma que la
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CNCiv., sala F, 20-3-91, J.A. 1993-1, sintesis.

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norma comprende cualquier clase de delito (Lopez del Carril, Lagomarsino, Uriarte, Fanzolato), pues la causal supone un grado de inmoralidad intolerable para una persona honesta (Borda) que repudia el sentimiento etico (Zannoni). 3. No se requiere sentencia penal Para que la causal se configure no es necesaria la existencia de sentencia penal que la declare. 4. Es indiferente la comision del delito A los efectos del divorcio es indiferente que: - El delito se haya realizado o no. - Que el delito tenga comienzo de ejecucion. Podria pensarse que el conyuge que delinquio no puede pedir el divorcio por la instigacion de su consorte por el principio de "los actos propios", pero ello no es asi, porque lo que la norma sanciona no es la conducta delictiva que tiene su condena en sede penal, sino la conducta del instigador. C) Jurisprudencia La instigacion a la esposa a practicarse un aborto es causal de divorcio1, pero debe ser probada2. LAS INJURIAS GRAVES
Concordancias: arts. 198 a 200, 214, 231; art. 80 -inc. I 0 -, Cod. Pen.

A) Bibliografia especial La bibliografia general citada al inicio del Capftulo IX en el artfculo 198 y la indicada al comienzo de este articulo, ademas: ALVAREZ, Osvaldo Onofre, La "injuriarum actio" en el divorcio, en E.D. 162-358; ARECHAGA, Patricia V., Divorcio. lnjurias graves y desquicio matrimonial,
1 2

CNCiv., sala E, J.A. 1986-III-680. CNCiv., sala E, 20-12-74, L.L. 1975-C-499.
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en L.L. 1995-D-791; BARBERO, Omar, En el divorcio las injurias graves constituyen una causal residual y no generica, en L.L. 1986-E-9; BEDROSSIAN, Gabriel, La interpretacion de las injurias graves como causal de divorcio, en LLBA 1999; BEKERMAN, Jorge y WAGMAISTER, Adriana, Llamar a la violencia por su nombre: funcion pedagogica de losjueces, en L.L.C. 2000-374; BENDERSKY, Mario J., Si cometes injurias graves contra el ex conyuge, cesard el derecho alimentario y asistencial, en L.L. 1988-E-l 171; BIDART CAMPOS, German J., Lanegativa a procrear como causal de divorcio en el Derecho argentino, en J.A. 1959-111-22; CATALD1, Myriam y BACIGALUPO DE GIRARD, Maria, iConslituye injuria que la conyuge que sufre violencia fisica y moral ponga objeciones para cumplir con el debito conyugal?, en RDF, N° 24, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 164; CLUSELLAS GREGORINI, Eduardo L., Las injurias graves como causal de divorcio configuradas mediante un hecho unico, en L.L. 1997-F-424; Dl LELLA, Pedro, El matrimonio desquiciado y la culpa, en L.L. 1994-B-8; Injurias graves, en Enciclopedia de Derecho Familia, Universidad, Buenos Aires, 1992, t. II, p. 540; DI LELLA, Pedro y DI LELLA (h), Pedro, Ley de Proteccion contra la Violencia Familiar de la Provincia de Buenos Aires, en J.A. 2001-11-1258; GOWLAND, A. J., Injurias graves: violacion del deber de asistencia despues de la separacion de hecho, en E.D. 144-400; LEVY, Lea M. y WAGMAISTER, Adriana, Valoracion de los hechos y distribucion de la culpa en el divorcio por injurias, en L.L. 1987-E-201; LEZANA, Julio, El alcance de la causal de injurias en caso de divorcio, en L.L. 153-301; La configuracion de la causal de injurias, en J.A., serie contemp. 3, 1969, p. 567; Las injurias enjuicio y la tenencia de los hijos menores, en L.L. 154-460; LLOVERAS, Nora, Violencia familiar, en J.A. 1999-1-874; MEDINA, Graciela, Vision jurisprudencial de la violencia familiar, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002; MAZZINGHI, Jorge, Valoracion de la ebriedad de uno de los conyuges como causal de divorcio y asignacion de la tenencia del menor a la madre cuando el padre vive en concubinato, en L.L. 1978-C-191; GROSMAN, Cecilia P. y MARTINEZ ALCORTA, Irene, Una ley a mitad del camino. La Ley de Proteccion contra la Violencia Familiar, en L.L. 1995-B-851; SUARES, Roberto Cesar, El alejamiento justificado del hogar conyugal, la causa de divorcio por injurias graves y los limites legales de la prueba de confesion y del reconocimiento, en LLBA 2000-432; XANTHOS, Concepto de injurias graves y de las vertidas enjuicio. Atribucion del hogar conyugal, en L.L. 2000-A-487.

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Injurias graves. Concepto. 2. Caracteres. a) La imputabilidad. Innecesariedad del animus injuriandi. b) Gravedad. c) Reiteracion. 3. Las injurias como causal residual.

1. Injurias graves. Concepto Injuria grave, como causal de divorcio, es todo hecho positivo o negativo (por accion u omision) imputable a un conyuge, que ofenda directa o indirectamente al otro en sus afecciones legitimas de marido o mujer, en su dignidad o amor propio, honor o decoro, apreciados estos hechos conforme a la educacion, posicion social y familiar de los esposos, asi como a las demas circunstancias (condiciones ambientales, publicidad de la injuria, caracter objetiva o subjetivamente injurioso de la ofensa, reiteracion de los hechos ofensivos, etc.). 2. Caracteres a) La imputabilidad. Innecesariedad del "animus injuriandi" Al senalar los caracteres que tienen todas las causales de divorcio pusimos de relevancia que estas debian ser imputables a titulo de dolo o culpa, pero con respecto a las injurias cuadra hacer una salvedad: para que se configure la causal de injurias no es necesario que exista animus injuriandi, es decir, no se requiere que el acto o la omision sean realizados con el proposito de ofender, basta con que la importancia del acto indique que el efecto ofensivo debia ser advertido por el ofensor. De alii que en innumerables fallos se haya resuelto que constituyen injurias todo tipo de acto intencional o no, ejecutado de palabra, por escrito o por hechos que constituyan una ofensa para el conyuge, ataquen su honor, su reputacion o dignidad. La imputabilidad excluye las conductas involuntarias, como, por ejemplo, son las realizadas por un demente o por un enfermo de alcoholismo o drogadiccion, cuando se trata de personas que por su adiccion carecen de voluntad o su voluntad se encuentra viciada (el tema sera ampliado al tratarse el art. 203). Pero es preciso advertir que los supuestos del alcoholico y del drogadicto presentan situaciones que constituiran injurias y otras que
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no, asi, el bebedor consciente de que se emborracha habitualmente comete injurias, mientras que al enfermo que ha perdido la voluntad por el vicio no podra considerarselo culpable de injuria (Azpiri). b) Gravedad La necesidad de que los hechos que configuran la causal sean graves esta expresamente contemplada en la norma. Esta calificacion de las acciones es una cuestion de hecho a demostrar en cada caso, para cuya apreciacion ha de tenerse en cuenta que: - Es grave la reiteracion constante de pequenos actos que aislados carecen de entidad suficiente para ser calificados de "graves" pero que repetidos ingresan en la causal de injurias. - La gravedad se juzga de acuerdo a las particularidades de los integrantes de la pareja en cuanto no sean violaciones de los deberes matrimoniales, porque el trato reciproco que se deben los conyuges debe ser coherente con el nivel que integran. - Las violaciones a los deberes matrimoniales, injustificadas y voluntarias son siempre graves. Asi, la falta de fidelidad o de convivencia no se justifica por el escaso o elevado nivel cultural de la pareja. c) Reiteracion La norma esta redactada en plural y concretamente se refiere a las "injurias graves", sin embargo un solo hecho puede llevar a la quiebra de la armonia conyugal, dependiendo de las circunstancias del caso. 3. Las injurias como causal residual Las injurias graves constituyen causal residual, ya que quedan comprendidas en ellas conductas que escapan de la tipificacion de otras causales, tal como el caso de las faltas al deber de fidelidad que no llegan a constituir adulterio o la tentativa contra la vida de algunos parientes que no se encuentra comprendida en el inciso 2° del articulo en comentario. Ejemplificacion de hechos que las configuran: ofensas verbales escritas o fisicas dirigidas a la persona del otro conyuge o contra sus
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Art. 202 parientes cercanos; comentarios agraviantes a terceros sobre la persona del conyuge o falsas imputaciones de delitos; las imputaciones vertidas en juicio (no por el apoderado) cuando estas ni se prueban ni se intentan probar; el alcoholismo, cuando se pruebe que la embriaguez no constituye una enfermedad, ni es habitual, ni fue un mero accidente (Azpiri); falso proceso por violencia familiar (Di Leila); falta de colaboracion en las tareas domesticas (Di Leila), aunque no lo sera si quien niega la colaboracion es el unico que trabaja fuera de casa y la injuria sera en este caso de quien tiene tal pretension; apego excesivo al trabajo (Di Leila), cuando asume la forma de abandono de la vida en comun; negativa injustificada al acompanamiento en la vida social conforme a las circunstancias de cada caso (Di Leila); injurias patrimoniales (Di Leila), como el incumplimiento de la obligacion alimentaria, la ocultacion de bienes, el intentar incumplir los deberes patrimoniales, como la disposicion del articulo 1277 o tratar de adoptar medidas para lograrlo, o cualquier otro tipo de acto o actividad tendiente a vulnerar el regimen patrimonial del matrimonio; violacion al deber de fidelidad (Di Leila), como por ejemplo el dejarse ver con frecuencia en lugares nocturnos en compania de personas del otro sexo sin la presencia del conyuge, o el ocultar el estado de casado. Un problema delicado en esta materia es hasta cuando se extiende el deber de fidelidad, o si se quiere: cuando su violacion deja de ser injuria para el otro (ver art. 198 y su bibliografia). Durante la vida en comun la extension de este deber no deja dudas, cualquier conducta impropia es violatoria del deber de fidelidad. Pero si durante el matrimonio los conyuges de comun acuerdo dejan de convivir, es cuestion discutida si el deber de fidelidad se mantiene. El tema provoca divisiones en jurisprudenciay mucho mas notorias en doctrina, ya que una parte importante entiende que suprimida por uno de los conyuges la convivencia sin voluntad de unirse, el deber de fidelidad se atemia y en algun caso llega a desaparecer, especialmente para el inocente, pues una persona que vive sola no puede estar obligada a actuar como casada en todos los ambitos de su vida y, en consecuencia, admite que su deber de fidelidad esta atenuado, esto es, no se podra considerar que violo el deber de fidelidad porque
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sale de noche una con persona del otro sexo, o concurre a lugares bailables, o toma actitudes similares. Mientras que otro sector de la doctrina considera, ante el silencio de la ley, que la separation de hecho no deroga el deber de fidelidad. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Injurias graves. Concepto. 2. Apreciacion de las injurias. 3. Caracteres. 4. Hechos y actos que comprenden las injurias graves. 5. Compensacion de injurias. 6. Prueba de las injurias. 7. Injurias vertidas en el juicio. 8. Hechos que constituyen injurias. 9. Hechos que no constituyen injurias.

1. Injurias graves. Concepto Las injurias graves consisten en palabras, actitudes o hechos de uno de los conyuges que importan un agravio para el otro1; es todo hecho positivo o negativo (por action u omision) imputable a un conyuge, que ofenda directa o indirectamente al otro en sus afecciones legitimas de marido o mujer, en su dignidad o amor propio, honor o decoro, apreciado conforme a la educacion, posicion social y familiar de los esposos, asi como a las demas circunstancias de presencia (condiciones ambientales, publicidad de la injuria, caracter objetiva o subjetivamente injurioso de la ofensa, reiteracion de los hechos ofensivos, etc.)2. 2. Apreciacion de las injurias Las conductas injuriantes no pueden ser juzgadas en abstracto, sino que deben serlo en concreto tomando en cuenta las circunstancias de hecho y el nivel sociocultural de las partes3. La gravedad de la ofensa o injuria necesita ser apreciada conforme a su intensidad, trascendencia y reiteracion, mediante actitudes descomedidas que sean incompatibles con la armonia conyugal4.
CNCiv., sala H, 7-10-92, L.L. 1993-B; D.J. 1993-2, "G., M. A. c/T., N." CCC de San Isidro, sala 1, 7-10-99, LLBA 1999-1286, con nota de Gabriel Bedrossian. 3 CCC de San Isidro, sala I, 27-8-99; J.A. del 23-2-2000, p. 65. 4 CNCiv., sala D, 25-11-79, "C. de T., A. L. c/T., M. A."
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Para analizar la causal de injurias corresponde distinguir entre la injuria general y la injuria matrimonial. La segunda es, al igual que la primera, un insulto, pero ademas ese insulto debe ser concretamente destituyente de la vida conyugal, como los conyuges la viven. Debe pues considerarse que para comprender la gravedad matrimonial del acto injurioso procede evaluar el medio en que se produce, la calidad de las personas y el motivo, causa o pretexto que dio lugar al hecho injurioso5. 3. Caracteres En la causal de injurias graves no se requiere, en todos los casos, pluralidad. Puede ser un solo hecho determinante de esa causal si logra transmitir la conviction de una conducta inadecuada con el estado de casado o con la existencia de un clima conyugal insostenible por obra de uno de los esposos, para admitir el divorcio por la causal de injurias graves6. Es necesario que exista un minimo de importancia en los hechos denunciados como injuriosos para que puedan ser tenidos como determ inantes de las alteraciones de la paz conyugal7. Se entiende que los hechos deben asumir particular gravedad o que aun no siendo grave, por su frecuencia causen en el conyuge que los padece repugnancia a proseguir la vida en comun8. Solo cuando son graves (las injurias) merecen sancion legal, y en este concepto la ley misma trae criterios mensuradores a efectos de que el juzgador aprecie tal gravedad9. 4. Hechos y actos que comprenden las injurias graves Las injurias se pueden cometer por medio de la palabra, por actos y hechos contrarios a las obligaciones matrimoniales y a la dignidad de la vida conyugal sobre los cuales el juez tiene amplia facultad discrecional para apreciar sus circunstancias configurativas10; actos eje5 6 7 8 9 10

CNCiv., CNCiv., CNCiv., CCC de CNCiv., CNCiv.,

sala A, sala D, sala D, Moron, sala H, sala A,

14-11-84, "C. N. c/M. de C, L." 20-12-79, "Ch., H. E. c/N. de Ch., M." 17-9-79, L.L. 1980-A-28. sala II, 31-7-84, "R., M. C. c/A., S." 7-10-92, L.L. 1993-B; D.J. 1993-2, "G., M. A. c/T., N." 8-5-79, "S. de B„ V. c/V., E." 201

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cutados en forma verbal, escrita o material que ofendan al otro conyuge hiriendo sus justas susceptibilidades"; ofensa, menoscabo, insulto, silencio constante, respuestas ofensivas, desconsideracion y desprecio hacia el otro conyuge12; malos tratamientos13; desaseo constante, disminucion del papel del conyuge en el hogar14; ataque el honor y la reputation o dignidad del conyuge15. 5. Compensation de injurias En principio, en los juicios de divorcio las injurias no son compensables16. La reciprocidad en este campo no hace compensation, basta un hecho para obtener la idea de comision de la causal17; por lo que el proceder injurioso de uno de los conyuges no justifica la actitud similar del otro, ni atenua la culpa18. No obstante, debe otorgarse vigencia a la exception de dicho principio y ponderarse en cada caso particular si la conducta ofensiva puede ser objeto de justification19 o si la magnitud del agravio de uno de los conyuges puede ser apta para provocar en el otro una reaction que, en atencion a la forma en que se producen los hechos, puede dispensar a tal reaccion de la calificacion de injurias20; pues quien sufre un grave y permanente agravio puede tener reacciones que, en esas circunstancias, no autorizan a decretar el divorcio tambien por su culpa21.
Idem nota anterior. CNCiv., sala D, 23-9-2002, L.L. 2003-B; D.J. 2003-1, "M., D. c/S. L„ M. N. y su acumulado". 13 CNCiv., sala C, 7-3-86, "P. de S., P. c/S., J. A." 14 CNCiv., sala B, 10-9-85, "F., E. E. c/B. de F., F. M." 15 CNCiv., sala J, 23-11-2001, L.L. 2002-E-48. 16 CCC de Moron, sala II, 13-3-85, "B. de C, E. c/C, F. M." 17 CNCiv., sala B, 10-9-85, "F„ E. E. c/B. de F., F. M." 18 CNCiv., sala L, 23-5-91, "M., R. F. c/F. de M., H. M.'\ L.L. 1994-B, con nota de Pedro Di Leila; sala F, 21-11-91, "L. de S., I. c/S., A. V.", L.L. 1992-D; D.J. 1992-2; sala J, 12-9-97, L.L. 1999-C-724, 41.441-S; D.J. 1999-2-222, S.J. 1703; E.D. 176-159. 19 CNCiv., sala J, 10-11-98, L.L. 1999-B-785, 41.286-S. 20 CNCiv., sala B, 13-6-90, "V. de D., N. c/D., R. M.", L.L. 1991-D, con nota de Jorge Alcides-Uriarte; D.J. 1991-2; S.J. 465; E.D. 139. 21 CNCiv., sala K, 15-7-96, L.L. 1997-D-323; D.J. 1997-1-555; sala B, 13-6-90, "V. de D., N. c/D., R. M.", L.L. 1991-D, con nota de Jorge Alcides Uriarte; D.J. 1991-2; S.J. 465; E.D. 139.
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6. Prueba de las injurias Debe tenerse por acreditada la causal de injurias graves a fin de decretarse la separation personal por culpa exclusiva del demandado, toda vez que en la causa se probo que este mantenia un vinculo amoroso con otra mujer, que cambio la cerradura y que realizo refacciones en el hogar conyugal para impedirle el ingreso a su hijo y a su mujer22. Las afirmaciones genericas del testigo que sostiene que la esposa, en su trato al marido, era "despectiva, altanera, autoritaria", sin la description de un hecho especifico, no es suficiente para considerar probada la supuesta injuria23. La sola referenda a insultos, amenazas, malos tratos, etcetera, hecha por testigos, sin expresar los hechos y sus circunstancias, hacen que el juez se vea impedido de valorar esos testimonios, a mas de no infundir la conviction de ser verdaderas esas afirmaciones24. La circunstancia de que varios testigos consideren a la actora como una persona de conducta intachable no resulta suficiente para desvirtuar hechos positivos y concretos presenciados por otros testigos, es decir que lo expuesto por aquellos testigos no es incompatible con que otros deponentes hayan presenciado escenas que demuestran actitudes impropias de una mujer casada25. El hecho de que varios testigos consideren al conyuge demandado por divorcio como una persona de conducta intachable no resulta suficiente para desvirtuar hechos positivos y concretos presenciados por otros testigos; es decir que lo expuesto por estos no resulta incompatible con que otros deponentes hayan presenciado escenas que denotan actitudes impropias con el estado de casados. Y es logico que asi sea, pues una cosa es el comportamiento de un hombre en su trabajo, en las relaciones con sus amigos, y otra muy distinta el que pueda tener como esposo o padre26.
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CNCiv., sala K? 3-7-2003, L.L. 2003-E-437. CNCiv., sala F, 1-11-90, L.L. 1991-A-240. 24 CCC de Parana, sala I, 21-12-78, "H. de F., M. S., c/F., J. D." 25 CNCiv., sala D, 28-8-79, "A. L. de H„ M. A. c/H., R. M." 26 CNCiv., sala D, 22-4-81, "V. de K., M. c/K., ML"; sala A, 16-5-84, "C. de M., M. T. c/M., C. D."
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7. Injurias vertidas en eljuicio Solo configuran injurias vertidas en juicio las imputaciones al otro conyuge, absolutamente infundadas, hechas solo con animo de ofender, respecto de las cuales no se ha intentado siquiera producir prueba27; las acusaciones altamente ofensivas, que carezcan de realidad y que sean expuestas con el animo de mortificar al conyuge28; las expresiones que no fueron objeto de probanza alguna, que han excedido el derecho de defensa del conyuge y que han tenido un proposito injurioso o difamatorio29. No son injurias en juicios los conceptos vertidos en la demanda que no puede conferirseles un animo difamatorio o vejatorio, que transgreda las normales pautas que regulan estos procesos, donde lamentablemente es menester formular acusaciones sobre desagradables conductas lesivas al matrimonio para obtener el divorcio30. 8. Hechos que constituyen injurias Son hechos que constituyen injurias: falta de asistencia espiritual31; falta de participation de la esposa en la vida social de su conyuge32; no compartir las comidas, ni las actividades sociales y despreciar en publico al conyuge33; internar al conyuge en un geriatrico, prohibirle salir y realizar injustificada denuncia de insania34; falta de apoyo espiritual y economico; largas ausencias del padre35; no colaborar con su conyuge enferma de depresion ni auxiliarla en un intento de suicidio y negarse sistematicamente a prestarle alimentos36; falta de asistencia material37;
CNCiv., sala F, 22-11-90, "L., J. c/M. de L., E. P.", L.L. 1991-A; D.J. 1991-1. CNCiv., sala B, 31-3-86, "O. de De A., E. c/De A., M." 29 CNCiv., sala A, 4-7-2000, "G., N. J. c/T„ C. R.", L.L. 2000-F; D.J. 2000-3. 30 CNCiv., sala B, 31-3-86, "O. de De A., E. c/De A., M." 31 CCC de San Isidro, sala I, 7-10-99, LLBA 1999-1286, con nota de Gabriel Bedrossian. 32 CNCiv., sala B, 10-5-89, "M. de C, L. M. c/C, M. A." 33 CCC de San Isidro, sala I, 22-10-99, LLBA 2000-432, con nota de Roberto Cesar Suares. 34 CNCiv., sala K, 26-3-2002, L.L. 2002-C-130. 35 CCC de Junin, 22-5-80, "L. de C , A. L. c/C. G., J. R." 36 CCC de San Isidro, sala 1, 23-5-2000, LLBA 2000-1107; E.D. 189-174. 37 CNCiv., sala F, 1-11-90, L.L. 1991-A-240; D.J. 1991-1.
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desatencion de los problemas y necesidades de la casa38; falta de asistencia economica y desinteres de trabajar del marido39; injurias, agravios, desprecio e insultos40; maltrato frente a terceros41; conducta defraudatoria del esposo demandado que adquirio un inmueble por testaferro42; todo acto u omision desconsiderado hacia el otro conyuge43; exhibition en publico con persona del otro sexo44; expresar en reuniones con terceros la decision de abandonar a su esposa por otra mujer45; declaraciones de otra mujer que afirma ser la futura esposa del marido y dice que este es sexualmente extraordinario46; falta de aseo, mugre y desalino47; falta de aseo y malos olores en la casa por los gatos de la esposa48; imponer continuamente la voluntad al otro, el trato desdenoso y la inferioridad en la relacion hacia el otro49; caracter irascible y actitudes hostiles hacia los parientes por afinidad50. La presuncion derivada de la negativa a someterse a una inspectio corporis, a fin de acreditar la homosexualidad del marido debe corroborarse mediante otros elementos de conviction51. En el mismo sentido se ha resuelto que si dos personas del mismo sexo son las que comparten un viaje y la misma habitation, mediando entre ellas una amistad, no cabe suponer que ha habido entre ellas
CCC de San Isidro, sala I, 7-10-99, LLBA 1999-1286, con nota de Gabriel Bedrossian. 39 CNCiv., sala C, 7-3-86, "P. de S., P. c/S., J. A." 40 CNCiv, sala A, 14-11-84, " C , N. c/M. de C, L." 41 CNCiv., sala A, 28-12-79, "O. de Z„ C. c/Z, M." 42 CCCCAdm. la Norn, de Rio Cuarto, 16-4-2003, L.L.C. 2003-1163. 43 CCC de Moron, sala II, 31-7-84, "R., M. C. c/A., S." 44 CNCiv., sala A, 11-8-99, L.L. 2000-C-945, jurisp. agrup., caso 15.039. 45 CNCiv, sala F, 1-11-90, L.L. 1991-A-240; D.J. 1991-1. 46 CNCiv, sala A, 20-5-80, "W. de A , A. H. c/A., P. H." 47 CCC de San Isidro, sala I, 7-10-99, LLBA 1999-1286, con nota de Gabriel Bedrossian. 48 CNCiv, sala F, 2-10-73, "N, J. c/A. de N , E.", E.D. 54-492, del voto del Dr. Cifuentes. 49 CNCiv, sala E, 16-11-79, "S. de A , P. L. c/A, P. E."; sala A, 28-12-79, L.L. 1980-B-494; sala B, 16-8-74, L.L. 1975-B-842, 22.380. 50 CCC de Mar del Plata, 19-11-64, Rep. L.L. XXVI-584, N° 60 bis. 51 CNCiv, sala C, 26-4-83, L.L. 1983-C-560.
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relaciones sexuales, a menos que se acrediten fehacientemente circunstancias que hagan inequivoca la homosexualidad52. Configura injuria grave el clima de agresividad y violencia vivido en la familia por culpa del conyuge demandado53. La agresion fisica unica y no grave puede importar una injuria54. Configura injuria grave la conducta del marido que interno innecesariamente a su mujer en un establecimiento para alienados, desatendio sus deberes de asistencia e interpuso una denuncia de insania, luego de la fuga de esta de una clinica, sin averiguar si ella se justificaba55; la promocion de un juicio de insania infundada y maliciosamente56; las cartas injuriosas57; la insercion de epitetos claramente injuriosos y humillantes en el contestador automatico de los aparatos de telefonia58; igualmente los celos y el control constante y riguroso sobre el esposo59, y viceversa60; no compartir el dormitorio conyugal61; la exclusion violenta del hogar conyugal por parientes del marido, frente a la pasividad de este62; el calificar al marido de ser un desviado sexual, ni de ninguna manera se intenta probar lo dicho63; la accion de divorcio promovida en el extranjero sin conocimiento del conyuge64. La actitud de la esposa, separada de hecho y que ejerce la tenencia de los hijos, de no permitir la visita de su conyuge a los menores configura una actitud agraviante para el esposo, a quien se lo condena como padre65; igualmente el inconsulto traslado por el marido del
Idem nota anterior. CCCLab. de Rafaela, 3-7-2002, " C , N. L. c/G., A. D.", L.L. Literal 2002. 54 CCC de Moron, sala II, 31-7-84, "R., M. C. c/A., S." 55 CNCiv., sala B, 31-5-72, E.D. 51-505. 56 CNCiv., sala C, 1-8-74, L.L. 155-297. 57 CNCiv., sala A, 11-8-77, L.L. 1977-D-312. 58 CNCiv., sala F, 8-10-99, "D., S. J. c/A., M. del C." 59 CNCiv., sala A, 5-8-80, "V. de Ch., I. H. c/Ch., N." 60 CCC de San Isidro, sala 1, 7-10-99, LLBA 1999-1286, con nota de Gabriel Bedrossian. 61 CNCiv., sala E, 16-11-79, "S. de A., P. L. c/A., P. E." 62 CNCiv., sala B, 29-11-76, E.D. 72-240. 63 CNCiv., sala C, 5-5-81, E.D. 93-738. 64 Cam. Civ. 1" Capital, 18-9-40, L.L. 20-184. 65 CNCiv., sala A, 28-12-79, L.L. 1980-A-681.
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hijo menor del matrimonio a otro pais, privandola a la madre de verlo durante tres afios66. Constituyen causal de divorcio las injurias recibidas por uno de los conyuges de un tercero, consintiendolo el otro esposo67; el lanzamiento de un objeto contundente contra el conyuge en presencia de terceros68; la afeccion a las bebidas alcoholicas, el desapego laboral y la indiferencia afectiva hacia la esposa69; pero cuando el alcoholismo o la drogadiccion se tornan voluntariamente incontrolables dejan de implicar culpa y se asimilan a la enfermedad mental70; el pedido oculto de prestamos de la esposa a terceros71; la ocultacion del destino de los bienes72; el ocultamiento de! estado civil para comprar un bien73. 9. Hechos que no constituyen injurias Son hechos que no constituyen injurias: incumplimiento de los alimentos provisorios74; incidentes aislados producidos por la ira75; actitudes justificadas por la conducta injuriosa de la mujer que colmo la capacidad de comprension del marido76; antecedentes delictivos del conyuge si pudieron ser conocidos por el otro77; comunicacion por escrito de un viaje al exterior por motivos laborales, cuando la conyuge no cumplia voluntariamente el debito desde hacia un ano78; fracaso en la actividad comercial, realization de una actividad empresarial y descuido de la actividad profesional de uno de los conyuges, si este padece
CNCiv., sala D, 13-3-96, J.A. 1998-11, sintesis. Idem nota anterior. 68 CNCiv., sala A, 30-5-97, J.A. 2000-IV, sintesis. 69 CNCiv., sala K, 22-2-99, L.L. 2000-B-243. 70 SCBA, 27-8-91, J.A. 1993-1-717. 71 CNCiv., sala F, 26-2-98, J.A. 2000-IV, sintesis. 72 CCC de San Isidro, sala I, 11-3-97, J.A. 1998-11, sintesis. 73 CNCiv., sala A, 16-9-80, "C. de K., S. E. c/K., J. A." 74 CNCiv., sala B, 14-3-80, "L., G. c/S. de L., E." 73 CNCiv., sala D, 26-5-80, "D. de B., A. c/B., M."; Trib.Coleg.Fam. N° 1 de La Plata, 30-8-95, LLBA 1997-177, con nota de Roberto Cesar Suares. 76 CNCiv., sala A, 5-8-80, "V. de Ch., I. H. c/Ch., N." 77 CNCiv., sala M, 2-8-99, "M„ J. L. c/W., M." 78 CCC de San Isidro, sala 1, 27-8-99, LLBA 1999; J.A. del 23-2-2000, p. 65; E.D. 185.
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problemas de salud79; incumplimiento de los deberes conyugales cuando media violencia de parte del otro conyuge80; las simples desavenencias matrimoniales81; actos acostumbrados que formaban parte de la vida cotidiana del matrimonio82; la desestimacion de la accion de paternidad no constituye injuria para la esposa83; la personalidad obsesiva del marido no puede considerarsela constitutiva de injurias graves84; las expresiones fuertes de la nuera hacia su suegra luego de la separacion de los conyuges85; la depresion y el intento de suicidio no son causales de divorcio86; las reacciones de la esposa justificadas en las actitudes del esposo87; la iniciacion del juicio de divorcio por si sola no es prueba suficiente de que se haya inferido una ofensa al demandado88. EL ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO (TEXTO SEGUN LEY 23.515) A) Bibliografia especial
La bibliografia general citada al inicio del Capitulo IX y la indicada al comienzo de este articulo; ALIAGA, Mariano, Retomando la buena senda, en L.L.C. 1996-1225; ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Presunciones legates en el abandono del hogar conyugal, en E.D. 172-578; ARECHAGA, Patricia V. y ARIANNA, Carlos, El abandono como causal de separacion de bienes (unapropuesta "delegeferenda"), en L.L. 1990-A-887; GOYTIA, Alejandro R., El abandono del hogar conyugal. Distribucion de la cargo probatoria y aspectos vinculados a su configuracion, en E.D. 183-1546; MIZRAHI, Mauricio L., Configuracion de la causal de abandono del
79 CNCiv., sala H, 13-3-2000, "B., J. M. c/Z„ E. M.", J.A. del 31-10-2001; J.A. 2001-IV. 80 CCC de San Isidro, sala 1, 30-10-2002, LLBA 2003-108. 81 CNCiv., sala A, 18-9-84, "M., R. c/O., E." 82 CNCiv., sala A, 14-11-84, " C , N. c/M. de C, L." 83 CNCiv., sala G, 2-7-85, "H. V. E. c/G. R." 84 CNCiv., sala K, 9-4-2003, L.L. del 4-7-2003, RU 2003-4. 85 CNCiv., sala C, 7-3-86, "P. de S., P. c/S., J. A." 86 CCC de San Isidro, sala I, 23-5-2000, LLBA 2000-1107; E.D. 189-174, del voto en disidencia parcial de la Dra. Brilla de Serrat. 87 CNCiv., sala J, 23-11-2001, L.L. 2002-E-48. 88 CCC de Mar del Plata, sala II, 5-7-2001, LLBA 2002-518.

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Art. 202 hogar y la guarda de los hijos tras el divorcio, en J.A. 2001-IV-492; SAMBRIZZI, Eduardo A., Abandono del hogar, infidelidady reparacion deldano moral, en E.D. 191-364; SUARES, Cesar Roberto, El alejamiento justificado del hogar conyugal, la causal de divorcio por injurias graves y los limites legates de la prueba de confesion y del reconocimiento, en LLBA 2000-433; XANTHOS, La "reconvenlio reconventionis". El abandono como causal subjetiva de divorcio, en L.L. 1998-A-32.

B) Doctrina SUMARIO: 1. El abandono. Concepto 2. Elementos. 3. Prueba de la voluntariedad y malicia.

1. El abandono. Concepto El abandono es la supresion de la vida en comun mediante el alejamiento, la expulsion del otro del hogar o el hecho de no permitirle la entrada, con sustraccion de los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar (Acuna Anzorena, Belluscio, Borda). Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende por tal solamente la supresion del deber de convivencia y cohabitacion; otros autores, en opinion que compartimos, consideran que el abandono es toda abdication de los deberes matrimoniales que incluye pero no se agota con la conducta indicada y que puede darse inclusive manteniendo la convivencia (Mazzinghi, Vidal Taquini, Zannoni). 2. Elementos El elemento objetivo para que se configure la causal de abandono es la actitud definitiva de sustraerse del cumplimiento de los deberes matrimoniales, sobre todo la convivencia y la asistencia. Es importante destacar que la ley no requiere ningun tipo de plazo en la falta de convivencia. Al elemento objetivo del alejamiento debe sumarsele el factor moral de la imputabilidad que requiere que se trate de un hecho voluntario y malicioso. La voluntariedad en el abandono se configura cuando no hay ninguna causa que lo justifique (Lagomarsino-Uriarte). Seria inconcebible
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GRACIELA MEDINA

acusar de abandono al conyuge que es victima de un secuestro y por tal razon no regresa a su domicilio, como lo seria acusar de adulterio a quien es victima de una violacion. La maliciosidad implica la intencion de sustraerse a la vida en comun, esto es, que no incurre en abandono el conyuge que se va una semana de viaje, aunque las circunstancias del viaje u otras puedan implicar otro tipo de causal, como la de injurias. 3. Prueba de la voluntariedad y malicia Un gran sector de la doctrina y de la jurisprudencia coinciden en sostener que el conyuge que se aleja del hogar conyugal, o el que excluye de el al otro, debe cargar con la prueba de justificar la ruptura de la vida en comun, mediante la acreditacion de que el otro conyuge realizo actos que impedian continuar la convivencia. Pero despues de la vigencia de la ley 23.515 tambien se senala que ante el abandono del hogar por parte de uno de los esposos no resulta aplicable la presuncion de la existencia de los elementos calificantes del abandono, pues producido el egreso del hogar, se supone un acuerdo en ese sentido hasta la produccion de la prueba que lo desmienta. Es claro que si ambos conyuges dejan de convivir de comun acuerdo, entonces ninguno podra imputar abandono al otro, pues se demuestra que no hubo abandono sino separacion de comun acuerdo. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Concepto. 2. Elementos. 3. Prueba del abandono. 4. Hechos que configuran abandono. 5. Casos en los que no existe abandono voluntario y malicioso.

1. Concepto El abandono voluntario y malicioso del hogar se configura por la sustraccion deliberada de uno de los conyuges al cumplimiento de todos los deberes matrimoniales y se materializa en la ruptura injustificada de la comunidad de vida, no determinada por causas ajenas a la intencion del conyuge abandonante1.
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CNCiv., sala K, 30-8-96, L.L. 1997-C-570.

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La causal de abandono se configura no solamente cuando hay alejamiento de uno de los conyuges, sino tambien cuando hay expulsion y se impide la convivencia2. Quien echa al otro conyuge, impidiendole maliciosamente el acceso al hogar, no dejandole sus ropas ni pertenencias, demuestra que no quiere vivir con el e incurre en la causal de abandono3. 2. Elementos La causal de abandono necesita para configurarse que el abandono, cuyo traslado de domicilio consta en lo factico, sea voluntario y malicioso. Y es "voluntario" si la demandada no aduce ni prueba presion de circunstancias de fuerza mayor o imprevisibles, y "malicioso" lo es si fue hecho con intencion de sustraerse al deber de cohabitacion4. El elemento material del abandono consiste en el alejamiento del hogar que se configura a traves del desamparo y la negligencia en el cumplimiento de uno o mas deberes matrimoniales. Correlativamente el elemento moral debe apuntar a la existencia de la intencion de no volver a la convivencia conyugal, con el proposito deliberado de sustraerse a los deberes inherentes al matrimonio5. 3. Prueba del abandono El abandono del hogar hace presumir su caracter voluntario y malicioso. EI conyuge que pretende que su alejamiento obedece a razones legitimas, debe probarlo6. Corresponde al abandonante demostrar que el abandono no fue voluntario ni malicioso7. Pero, por otra parte, se ha considerado que no basta con que uno de los esposos se aleje del hogar para que deba ser considerado culpable de la separation, pues es factible que esa conducta sea el resultado de un acuerdo de ambos, o reconozca su causa en la culpa del abanCNCiv., sala C, 7-3-86, "P. de S., P. c/S., J. A." CNCiv., sala A, 14-11-84, "C, N. c/M. de C, L." 4 CCC de Santa Fe, sala III, 21-11-89, "E„ V. E. c/Z. de E., C. R." 5 CNCiv., sala B, 22-11-79, "K„ S. c/M. de K, A. M." 6 CCC de Moron, sala II, 12-3-85, "L. M. A. c/R. de F., A." 7 CNCiv., sala B, 10-5-89, "M. de C, L. M. c/C, M. A."; sala A, 14-11-84, " C , N. c/M. de C , L."; idem, 13-7-2000, L.L. 2000-F, DJ. 2000-3, "L. P., R. c/D., C. A."; CCC de Moron, sala II, 12-3-85, "L. M. A. c/R. de F., A."
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donado8. Luego de producido el egreso de uno de los conyuges del hogar conyugal se supone la decision conjunta de la separacion de hecho, salvo prueba en contrario que la desmienta. Por tanto, quien alega la inocencia en la separacion debe probar que ha sido causada por el otro conyuge9. Por ello, el abandono del hogar conyugal como causal de divorcio no debe valorarse como un hecho objetivo, sino que debe apreciarse si hubo o no razones valederas para el alejamiento10. La actitud de inactividad del conyuge abandonado llega a convertirlo en un coparticipe del estado de separacion de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del conyuge que, al margen de la discusion sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tacitamente por ambos". 4. Hechos que configuran abandono Configuran abandono los siguientes hechos: alejamiento de uno de los conyuges del hogar comun por motivos que le son exclusivamente imputables, con la intencion de sustraerse de las obligaciones del matrimonio12; residir en el exterior y contraer nuevas nupcias13; la negativa de la esposa de regresar al hogar conyugal14; falta de asistencia y cohabitacion con la conyuge enferma15; abandono no justificado por discusiones matrimoniales cuando media falta de asistencia material16.
CNCiv., sala C, 23-5-95, L.L. 1996-B-l 1, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi; D.J. 1996-1-776; idem, 11-10-94, "M., R. R. c/D. T. D. M., M."; sala K, 14-2-95, L.L. 1995-D-399;D.J. 1995-2-1260. 9 Idem nota anterior. 10 CCCom.CAdm. de San Francisco, 17-9-99, L.L.C. 2000-374, con nota de Jorge M. Bekerman y Adriana M. Wagmaister. 11 CNCiv., sala A, 26-10-90, L.L. 1991-B; D.J. 1991-1. 12 CNCiv., sala A, 13-7-2000, L.L. 2000-F; D.J. 2000-3. 13 CNCiv., sala E, 22-2-2000, "M„ R. c/P., E. A." 14 CNCiv., sala B, 22-11-89, L.L. 1990-E; D.J. 1991-1; S.J. 298. 15 CNCiv., sala F, 8-10-99, "M„ F. G. y M., C. J." 16 CNCiv., sala D, 12-8-80, "T„ A. S. c/A. de T., Z." 212
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5. Casos en los que no existe abandono voluntario y malicioso Los siguientes son casos en los que no existe abandono voluntario y malicioso: cuando hay un matrimonio desquiciado y abandono mutuo17; cuando el marido debe cumplir condenas penales18; cuando media comun acuerdo19; cuando existe causal de separation atribuible al otro conyuge20; cuando la conyuge guarda una actitud pasiva frente al marido que continuo viviendo durante un lapso prolongado en el hogar conyugal luego de que cesara la convivencia21; cuando los conyuges celebraron un convenio eximiendose de la convivencia22; cuando el marido colaboro para trasladar a su esposa a otra casa23; cuando el conyuge que se retire posteriormente es declarado inocente del divorcio24; cuando la esposa abandono el hogar por las injurias recibidas de su esposo25; igualmente, tampoco el marido incurre en abandono, si quedo comprobado que la esposa tuvo actitudes violatorias del deber de respeto mutuo26; asimismo, se encuentra justificado el abandono del marido por la injerencia de sus suegros en la vida familiar y las injurias a las que lo sometia su conyuge27; siendo, en suma, excusable el abandono del hogar conyugal en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad ffsica y moral de quien se separa, o cuando el clima de la cohabitacion se torna intolerable28.
CCC de San Martin, sala I, 31-7-90, "J. de E„ M. c/E., R." CNCiv., sala B, 14-2-2002, D.J. 2002-2-249; L.L. 2002-C-808. 19 CNCiv., sala F, 17-8-99, J.A. 2000-III-494; CCC de San Isidro, sala I, 26-5-99, LLBA 1999-727, E.D. 183-642. 20 CCC de San Isidro, sala I, 22-10-99, LLBA 2000-432, con nota de Roberto Cesar Suares. 21 CNCiv., sala H, 13-3-2000, J.A. del 31-10-2001; J.A. 2001-IV. 22 CNCiv., sala F, 17-8-99, "F., R. S. c/R., U. E." 23 CNCiv., sala A, 14-11-84, "C, N. c/M. de C, L." 24 CNCiv., sala A, 10-12-84, "M. de T., S. c/T., A." 25 CNCiv., sala A, 8-5-79, "S. de B„ V. c/B„ E."; sala B, 22-5-79, "S. de C, B. c/C, R. L." 26 CNCiv., sala J, 23-11-2001, L.L. 2002-E-48. 27 CCC de San Isidro, sala I, 22-10-99, LLBA 2000-432, con nota de Roberto Cesar Suares; CNCiv., sala M, 24-6-2002, L.L. 2002-F-533. 28 CNCiv., sala A, 30-9-97, J.A. 2000-IV, sintesis.
18 17

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GRACIELA MEDINA

Art. 203

Uno de los conyuges puede pedir la separacion personal en razon de alteraciones men tales graves de caracter permanente, alcoholismo o adiccion a la droga del otro conyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comun o la del conyuge enfermo con los hijos (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 152 bis, 201, 202.

A) Bibliografia especial
La citada al comienzo del Capitulo IX, y ademas: APEZECHEA, Noemi E. y OTERO, Graciela, El alcoholismo y la drogadiccion como causales de separacion personal y divorcio vincular, en L.L. 1992-E-830; APFELBAUM, Leticia; DICKMAN, Gloria y VELAZCO, Jose R., La separacion personal en razon de alteraciones mentales graves, alcoholismo o adiccion a la droga, en L.L. 1989-D-981; BENDERSKY, Mario J., Las alteraciones mentales, alcoholismo y drogadiccion como causales de separacion personal del matrimonio, en L.L. 1987-D-1144; BISCARO, Beatrix, Reflexiones sobre el articulo 203 del Codigo Civil. lEs justa la solucion de la norma?, en Derecho de Familia, libro homenaje a la Dra. Maria Josefa Mendez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 171; BURGOS BARANDA, Maria Cecilia y FAZIO, Silvina N., El regimen de separacion personal en el nuevo articulo 203 del Codigo Civil, en Lecciones y Ensayos, N° 48, p. 225; FANZOLATO, Eduardo I., Separacion personal o divorcio vincular por causal objetiva, en Revista de la Facultad, Universidad Nacional de Cordoba, 1993, p. 401 (hay separata); MAZZ1NGHI, J. A., Superposicion de causales: alienacion mental y separacion por mas de tres ahos, en E.D. 141-502; MEDINA, Graciela, Derechos sucesorios y la separacion personal por alteraciones mentales graves de caracter permanente, alcoholismo o drogadiccion (especial referenda a la cargo sucesoria, la exclusion hereditaria y al problema de la vivienda), en L.L. 1992-C-863; MIZRAHI, Mauricio, Divorcio por separacion de hecho: la falta de voluntad de union y la demanda contra el conyuge enfermo, en J.A. 1996-11-850; MOSQUERA, Gerardo, El sida como causal de divorcio vincular, en L.L. 1990-C-l 13; UR1ARTE, Jorge A., Alcoholismo y adiccion a la droga como causas objetivas de separacion personal, en J.A. 1990-111-703; XANTHOS, Drogas y matrimonio. Diversas situaciones y el divorcio remedio, en L.L. 1995-D-586; ZANNONI, Eduardo, Divorcio vincular decretado mediando separacion de hecho sin vo214

Art. 203 luntad de iinirse de los conyuges y enfermedad mental grave de caracter permanente del demandado, en J.A. 1994-III-822.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Separacion personal. 2. Trastornos de conducta. Origen. 3. Falta al deber de asistencia. Fundamento. 4. Alteracion de conducta. Influencia en el grupo familiar. 5. Permanencia. 6. Adiccion a las drogas. 7. Legitimation activa.

1. Separacion personal En este y los dos articulos siguientes se trata de la separacion personal por las denominadas causales objetivas, es decir sin entrar a analizar ni juzgar culpas, con la peculiaridad de que solo permiten decretar la separacion personal y no el divorcio vincular, al que solo podra llegarse por conversion de la primera. 2. Trastornos de conducta. Origen Los trastornos de conducta constituyen la causal prevista en este articulo y tienen que tener origen en las alteraciones mentales graves de caracter permanente, alcoholismo o adiccion a las drogas. 3. Falta al deber de asistencia. Fundamento En un primer analisis puede pensarse que resulta contradictorio que por un lado se establezca la asistencia como un deber y englobemos en ella la asistencia moral, y por otro se permita negar dicha asistencia moral pidiendo la separacion de quien padece la enfermedad. Argentina no ha hecho sino adoptar un sistema admitido por otras legislaciones que buscan dar solucion a matrimonios desquiciados por el problema de las alteraciones mentales, drogadiccion o alcoholismo. Asimismo, cabe senalar que el articulo no dice que el juez "debe" decretar la separacion, sino que el conyuge que no padece los trastornos "puede" pedirla y obviamente queda librada a la apreciacion judicial la procedencia o no de la petition. 4. Alteracion de conducta. Influencia en el grupo familiar Quedan comprendidas las alteraciones mentales que revistan tal
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GRACIELA MEDINA

gravedad que hagan imposible la vida en comun, sin que sea necesario ni la declaracion de demencia, ni la inhabilitacion para que se encuentren cumplidos los requisitos que exige la norma. Basta solo con la acreditacion de la situacion de hecho en que se encuentra el enfermo y la influencia perpetua sobre el grupo familiar (Ugarte, Zannoni, Azpiri, D'Antonio). 5. Permanencia La duracion o permanencia de la enfermedad es una cuestion que queda librada al arbitrio judicial, sin que sea necesario demostrar un periodo determinado de tiempo, ni la imposibilidad en su curacion. 6. Adiccion a las drogas Nos parece indiscutible que por "drogas" deban entenderse incluidos solo los estupefacientes y psicotropicos que producen dependencia, o producen un habito patologico. En este caso, al igual con el alcoholismo, debe determinarse el grado de relacion con la droga, ya que su utilizacion esporadica puede ser un hecho injuriante, mientras que si el habito es irresistible se estara en presencia de una enfermedad. 7. Legitimation activa La norma no permite su invocation por el enfermo y esto no parece razonable, basta imaginar el supuesto del enfermo que abandonado por el otro es demandado dos o tres anos despues, por mera separacion de hecho y si bien puede reconvenir invocando su inocencia queda privado de invocar y probar sus trastornos de conducta y, por ende, que el fundamento real de la action es este, lo que le concede una mayor protection. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Solo separacion. 2. Finalidad tuitiva. 3. Obligaciones a cargo del conyuge sano. 4. Prueha de la existencia de la enfermedad. 5. Independencia de las causales de los articulos 203 y 214, inciso 2°. 216

Art. 203

1. Solo separation La causal de separation personal establecida por el articulo 203 del Codigo Civil no puede esgrimirse como causal de divorcio1. 2. Finalidad tuitiva El articulo 203 del Codigo Civil apunta a cierto tutelaje del conyuge afectado por alguna de las dolencias que alii se enumeran, porque se lo esta considerando en su condition de enfermo, lo cual restaria imputabilidad a su conducta desordenada2. 3. Obligaciones a cargo del conyuge sano El articulo 203 del Codigo Civil permite al conyuge sano solicitar la separacion personal haciendose cargo de los gastos de tratamiento o recuperation si le resulta muy dificil convivir en tales circunstancias, pero no puede abandonar al enfermo o no asistirlo3. 4. Prueba de la existencia de la enfermedad Para que pueda tipificarse la situation prevista en el articulo 203 del Codigo Civil debera probarse en la causa, por los dictamenes de los peritos pertinentes, la existencia de la enfermedad, su mayor o menor incidencia en la voluntad y los trastornos que representa para la vida en comun4. 5. Independencia de las causales de los articulos 203 y 214, inciso 2s En la medida que el articulo 203 del Codigo Civil no requiere de una separacion de hecho y que la causal que se funda en este extremo no presupone un acto volitivo, es evidente que ambas vfas
CNCiv., sala A, 6-4-95, J.A. 1996-1, sintesis. CNCiv., sala A, 6-4-95, L.L. 1995-D-586. 3 CCC de San Isidro, sala I, 23-5-2000, LLBA 2000-1107; E.D. 189-174; CNCiv., sala M, 30-9-94, "G., A. I. c/S., P. D." 4 C2aCC de La Plata, sala I, 6-5-97, "S., A. H. c/F„ M. T."
2 1

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GRACIELA MEDINA

(arts. 203 y 2 1 4 , inc. 2°, Cod. cit.) g o z a n de una total i n d e p e n d e n c i a y son dables de ser aplicadas de m a n e r a concurrente 5 .

Art. 204

Podra decretarse la separacion personal, a peticion de cualquiera de los conyuges, cuando estos hubieren interrumpido su cohabitacion sin voluntad de unirse por un termino mayor de dos afios. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separacion, la sentencia dejara a salvo los derechos acordados al conyuge inocente (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 198, 200, 214.

A) Bibliografia especial
La citada al comienzo de los Capitulos IX y XVI y en el articulo 198. Ademas la siguiente: ALLES MONASTERIO DE CERIANI, Ana M , La separacion de hecho como causal objetiva de separacion personal o divorcio vincular. iSe comparten los bienes gananciales adquiridos durante la separacion de hecho cuando hay declaration acerca de la culpa de uno o de umbos conyuges?, en E.D. 158-293; ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Acerca de la exigibilidad del deber de fidelidad en la separacion personal, en E.D. 186-526; Divorcio: inhabilitacion y separacion por mas de Ires afios, en E.D. 163-242; El cese de la cohabitacion como requisito de la causal objetiva prevista en el articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil, en D.J. 2002-3-586; El deber de fidelidad en la separacion personal, en E.D.I 66-217; Fidelidad conyugal y separacion personal, en E.D. 167-470; Interpretation de la causal objetiva de separation personal o de divorcio vincular en beneficio del presunto inocente, en E.D. 168-629; Simultaneidad de causales objetivas y subjetivas en la separation personal y en el divorcio vincular, en E.D. 169-229; Una aproximacion a la causal objetiva de separacion personal y de divorcio vincular, en E.D. 166-289; Una reflexion sobre la causal objetiva de divorcio, en E.D. 162-534; ARIANNA, Alberto, Separation de hecho. Divorcio sin atribucion de culpas y ganancialidad, en L.L. 1996-C-1283; BENDERSKY, Mario J., Separation de hecho y divorcio, en L.L. 1989-B-178; BISCARO, Beatriz R., Deberes y derechos matrimoniales durante la separation de hecho,
5

CNCiv., sala A, 11-12-89, L.L. 1990-C-153, con nota de Eduardo A. Zannoni; D.J. 1990-2-704; C2aCC de La Plata, sala I, 6-5-97, "S., A. H. c/F., M. T." 218

Art. 204 en L.L. 1993-E-16; BORDA, Guillermo, Separacion de hecho y el deber de jidelidad (a proposito de un fallo de la sala F de la Cdmara Civil de la Capital), en L.L. 1996-B-893; DI LELLA, Pedro, Divorcio objetivo (culpabilidad y revisabilidad), en J.A. 1994-1-224; EL BUHO, Causal objetiva: invocation conjunta y desistimiento (comentario breve), en E.D. 172-432; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Separacion personal y divorcio vincular en el nuevo regimen legal, en L.L. 1987-D-1008; GARCIA DE GHIGLINO, Silvia S., Demanda y contestation conjunta en el juicio de divorcio por separacion de hecho (arts. 204 y 214, inc. 2°, del Cod. Civ.), en L.L. 1992-C-395; GOITIA, Ezequiel, Demanda conjunta de divorcio por separacion de hecho, en J.A. 1990-1-777; Divorcio. Separacion de hecho, en RDF, N° 17, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 245; Algo mas sobre la separacion de hecho sin voluntad de unirse (arts. 204 y 214, inc. 2° del Cod. Civ.), en L.L. 1993-A-80; GOYENA COPELLO, Hector R., Las causales de divorcio proyectadas, en L.L. 1986-E1030; GOYTIA, Alejandro R., Interpretation de la separation de hecho como requisito de la causal prevista en el articulo 214, inciso 2°del Codigo Civil, en E.D. 189-719; GROSMAN, Cecilia P., iPuede reconocer un conyuge que el otro no dio causa a la separation en la causal objetiva prevista en el articulo 204 y 214, inciso 2° del Codigo Civil?, en E.D. 158-447; La separation y el divorcio en el Proyecto de Codigo Civil unificado con el Codigo de Comercio. Algunas propuestas para el debate, en RDF,N° 18, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 123; GUTIERREZ, Delia M., Cuestiones suscitadas en torno a la separation de hecho entre conyuges, en L.L. 1992-E-1087; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Separation de hecho entre conyuges, Astrea, Buenos Aires, 1978; KIELMANOVICH, Jorge I., La reconvention en el juicio de separation personal o de divorcio vincular por la causal objetiva, en J.A. 1997-11-784; LLOVERAS DE RESK, Maria Emilia, Separation de hecho prolongada como causal de divorcio, en J.A. 1988-111-763; LORENZO DE FERRANDO, M. R., Tipificacion de la separacion de hecho como causal de separation personal o de divorcio, en D.J. 1988-2-223; MENDEZ COSTA, Maria J., La defensa oficial del demandado por separation personal o divorcio fundado en la causal objetiva de separation de hecho, en L.L. 1993-B-145; MIZRAHI, Mauricio Luis, Alcance de la causal objetiva de divorcio: Una inquietantesentencia "contra legem", en L.L. I998-B-129; Divorcio por separation de hecho: la falta de voluntad de union y la demanda contra el conyuge enfermo, en J.A. 1996-11-850; El cese de los deberes matrimoniales tras la separation de hecho: un "leading case", en

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GRACIELA MEDINA

L.L. 2000-C-943; Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la "reconventio reconventionis", en L.L. 1993-C-224; PAGANO, Luz M., Cese de la cohabitacion: sus alcances en la causal de separacion prolongada de hecho, en J.A. 2001-1-551; PAGANO, Luz M. y ANTONINI, Reinaldo, Separacion de hecho prolongada entre conyuges (art. 204 del Cod. Civ.), en J.A. 1990-111-789; PAGANO, Luz M., Cese de la cohabitacion: sus alcances en la causal de separacion prolongada de hecho, en J.A. 2001-1-551; PAGES, Hernan H., ^,Es suficiente la sola incontestacion de la demandapara admitir el divorcio por causal objetiva?, en J.A. 1999-11-397; PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "Delegeferenda ": la demanda y contestacion conjuntas como un medio idoneo para la obtencion de una inmediata sentencia de divorcio por separacion de hecho, en J.A. 1998-11-757; PERROT, Celina A., La separacion de hecho como causal automdtica en la nueva Ley de Matrimonio Civil, en L.L. 1987-D1100; REY, Carlos A., Caracterizacion de las causales de divorcio y ejercicio de la accion de estado, en L.L. 1990-B-288; Separacion de hecho, "iura novit curia"y matrimonio desquiciado, en L.L. 1990-B-132; SAMBR1ZZI, Eduardo A., La presentacion conjunta de los conyuges en el divorcio por separacion de hecho, y la convivencia en el mismo domicilio, en E.D. 189-34; STILERMAN, Marta y DE LEON, Maria Teresa, Divorcio. Causales objetivas, Universidad, Buenos Aires, 1994; VELAZCO, Jose Raul, Evaluacion de la separacion de hecho como causal de divorcio y separacion personal, en L.L. 1992-E-1115; VIDAL TAQUINI, Carlos H., Las causales objetivas de separacion personal y divorcio, en Derecho de Familia, libra en homenaje a la Dra. Maria Josefa Mendez Costa, Santa Fe, 1991, p. 149; XANTHOS, Modo de contar el plazo en el divorcio por separacion de hecho, inconstitucionalidady objecion, en L.L. 2000-F-82; ZANNON1, Eduardo, Las causales objetivas de separacion y divorcio en el Proyecto de Codigo Civil de 1998, en RDF, N° 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 25; Divorcio vincular decretado mediando separacion de hecho sin voluntad de unirse de los conyuges y enfermedad mental grave de cardeter permanent e del demandado, en L.L. 1990-C-152; La separacion de hecho como causal de divorcio, en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo Borda, La Ley, Buenos Aires, 1984; Eljuicio de divorcio por causa de la separacion de hecho anterior de los conyuges, en L.L. 1988-C-169.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepto. 2. Elementos de la separacion de hecho sin atribucion de culpas. 220

Art. 204
a) Elemento objetivo. 1) La separacion de hecho. 2) El piazo. b) El elemento subjetivo. La falta de voluntad de unirse. 3. La culpabilidad en el divorcio por separacion de hecho. a) La reconvencion y la reconventio reconventions, b) La prueba de la inocencia.

1. Concepto La separacion de hecho se configura cuando los conyuges, sin previa decision jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitacion en forma permanente, sin causa justificada, ya sea por voluntad de uno o de ambos. Cuando la separacion de hecho de los conyuges asume caracter definitivo, por encima de las razones sentimentales, debe privar una consideracion objetiva de la situacion factica que provoca, para replantear el "status" normativo que supone la plena comunidad de vida de los esposos. Al no existir esa plena comunidad de vida, es razonable erigir a la separacion de hecho como causa de divorcio objetiva, independientemente de que quien lo solicita fuera o no culpable de la separacion. Pero al mismo tiempo es razonable que quien no es culpable de la separacion no pierda los derechos que le da su inocencia, probando que su parte es inocente o que la contraria es culpable (Zannoni). Por lo expuesto, el articulo en comentario preve que producida la separacion de hecho, por cualquier causa (comun acuerdo, abandono, injurias del otro, etc.), durante un termino de dos afios, cualquiera de los conyuges (el inocente, el culpable o el separado de comun acuerdo) pueda solicitar la separacion judicial, y da oportunidad al demandado de reconvenir demostrando su inocencia en la separacion, reconvencion de la que debe darse traslado al actor para que este tenga la oportunidad de defenderse o de alegar la culpabilidad de su consorte en una nueva reconvencion. 2. Elementos de la separacion de hecho sin atribucion de culpas La separacion de hecho requiere de dos elementos para que tenga eficacia como causa de separacion o divorcio vincular sin atribucion de culpas. Uno es el elemento objetivo que esta constituido por el "hecho de la separacion" por un " plazo" determinado, y otro es el elemento subjetivo, que consiste en la "falta de voluntad de unirse".
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GRACIELA MEDINA

a) Elemento objetivo 1) La separation de hecho La separacion consiste en el quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento fisico de los conyuges. Normalmente este incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, en especial el de la cohabitacion, se produce por alejamiento de uno de los conyuges del hogar, pero tambien es factible que tenga lugar aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales. 2) Elplazo La separacion tiene que tener una duration minima de dos anos. Al respecto es importante destacar que si ambos conyuges se presentan en demanda y presentation conjunta, el plazo en la separacion se tiene por acreditado, aunque haya sido menor. Otra cuestion es si el plazo puede cumplirse despues de iniciada la accion o e s u n presupuesto de ella. Por nuestra parte participamos de la opinion de que el plazo debe cumplirse antes de la sentencia y de que no se puede rechazar la accion porque al tiempo de demandar aun no hubiesen transcurrido los dos anos establecidos por la norma, ya que de lo contrario produciria un desgaste judicial inutil, maxime cuando la norma no dice "podra demandarse la separacion", sino por el contrario establece que "Podra decretarse la separacion personal", lo que no deja lugar a dudas de que el termino debe estar cumplido al tiempo de la sentencia de separacion (Mizrahi). Debemos remarcar que carece de interes social el mantener unidos en matrimonio a quienes han finalizado la convivencia con dos anos de antelacion a la sentencia. b) El elemento subjetivo. La falta de voluntad de unirse La norma en analisis exige que no haya existido voluntad de los conyuges de unirse durante el tiempo de dos anos. Es importante despejar las dudas sobre que se entiende por "falta de voluntad de unirse". Estamos convencidos de que el artfculo 214, inciso 2° al establecer
222

Art. 204 que "son causas de divorcio vincular [...] la separacion de hecho [...] sin voluntad de unirse por un tiempo mayor de tres anos...", no exige que la separacion deba producirse por voluntad mutua de los esposos, sino solamente que no exista voluntad de reanudar la convivencia, aunque esta voluntad sea unilateral. Ello implica que uno de los conyuges no podria oponerse a la accion alegando que de su parte existe voluntad de unirse, ya que basta que un consorte no quiera mantener la convivencia y haya quebrantado el deber de convivir por el termino establecido por la ley para que se encuentren cumplidos los tres requisites exigidos por la ley. 3. La culpabilidad en el divorcio por separacion de hecho La segunda parte de la norma permite que el conyuge que no dio causa a la separacion alegue y pruebe su inocencia o la culpabilidad de su contrario para conservar los derechos del conyuge inocente. Si uno de los consortes reconviene alegando la culpabilidad del otro, el divorcio deja de ser objetivo y se pasa al procedimiento contradictorio, en el que debera demostrarse la causa de la separacion. a) La reconvencion y la "reconventio reconventions " Si el conyuge demandado invoca su inocencia, la via procesal correcta es la reconvencion, de la que debe darse traslado al accionante, quien a su vez puede reconvenir al demandado, siendo esta una exception al principio procesal que prohibe la reconventio reconventionis. La posibilidad de reconvenir al reconviniente se justifica cuando el accionante ha optado por la via objetiva siendo inocente con el fin de evitar las consecuencias que produce un divorcio contradictorio. Es logico que alegada su culpabilidad por el demandado el divorcio se transforme en contradictorio, pero se violaria el principio de defensa si no se le permitiera reconvenir (Caparelli, Mazzinghi, Mizrahi). Cabe destacar que la Corte Suprema ha afirmado que si el demandado no reconvino pero de su alegacion de inocencia se dio traslado al actor y este tuvo oportunidad de contestarlo, el derecho de defensa en juicio ha sido suficientemente preservado.
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GRACIELA MEDINA

b) Laprueba de la inocencia Normalmente la inocencia se demuestra mediante la prueba de la culpabilidad del contrario, aunque hoy tambien se admite que la inocencia se pruebe por la aceptacion del contrario del reconocimiento de los hechos. Sobre el tema, que sera tratado en extenso al abordar el analisis del articulo 232, sin embargo adelantamos que participamos de la opinion doctrinaria y jurisprudencial que considera que la prueba de la culpa a la que se refiere la segunda parte de este articulo del Codigo tambien puede lograrse, como prueba unica, mediante la confesional, asi como por el reconocimiento de los hechos efectuados por uno de los esposos (Borda, Grosman, Kielmanovich, Vidal Taquini), ya que este no hace diferencia alguna sobre si se aplica a la primera parte del articulo 204 del mismo cuerpo legal o a todo el articulo. Por otra parte la prueba de la inocencia solo es necesaria cuando el otro conyuge la niega, por ende si el contrario reconoce la inocencia, no existe controversia y el inocente no tiene nada que demostrar (Vidal Taquini). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Principios generates. 2. Concepto. 3. Culpa en la separacion de hecho. 4. Efectos. 5. Elementos. 6. Capacidad. 7. Allanamiento. 8. Domicilio de los conyuges separados. 9. Hechos que no impiden la existencia de separacion de hecho. 10. Prueba. 11. Reconvention por causales subjetivas. 12. Plazo. 13. Efectos de la separacion de hecho sin sentencia. 14. Aplicacion del principio iura curia novit.

1. Principios generales La causal de separacion de hecho es objetiva-subjetiva1, y se encuadra en el sistema de divorcio remedio2. La separacion de hecho y el abandono voluntario y malicioso se diferencian en el aspecto intentional, pues la separacion de hecho es de caracter objetivo, cuya prueba mediando controversia es a cargo del actor3. La ruptura de la cohabitation es el antecedente de hecho que permite un reconocimiento
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CNCiv., sala C, 21-8-90, L.L. 1990-D; D.J. 1991-1. CCC de Azul, sala II, 19-10-99, LLBA 2000; E.D. 186. CCC de Santa Fe, sala III, 21-11-89, "E., V. E. c/Z. de E., C. R."

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judicial, prescindiendo de quien fue el causante de dicha separacion4, por lo cual no precede indagar las causas de la misma5. No hay derrota en el juicio de divorcio por separacion de hecho. Las costas son en el orden causado6. La atemperacion de los derechos y obligaciones de los conyuges durante la separacion de hecho tiende a evitar los efectos disvaliosos que provocan los divorcios contradictories7. El articulo 232 del Codigo Civil permite el reconocimiento de la interrupcion de la cohabitacion sin voluntad de unirse8. 2. Concepto La separacion de hecho se configura cuando los conyuges, sin previa decision jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitacion en forma permanente, sin causa justificada, ya sea por voluntad de uno o de ambos. Tal causal se emplaza en la nocion de divorcio quiebra, siempre que no medie oposicion o resistencia del conyuge demandado, en cuyo supuesto se diluye la causal objetiva para adquirir preponderancia la hipotesis de divorcio sancion9. Si no media oposicion del conyuge demandado, no corresponde hacer referencia alguna a las causas que originaron aquella10. Cuando la separacion de hecho se alarga en el tiempo se debe
CCC de Azul, sala II, 19-10-99, LLBA 2000-582; E.D. 186-68. CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 16-10-96, L.L. Litoral 1998-1-659; TFam. de Formosa, 26-5-95, L.L. 1999-D-778, 41.738-S, L.L. Litoral 1998-2-891; CNCiv., sala C, 13-12-94, "Q., M. A. c/B., C"; CCC de Mar del Plata, sala II, 9-8-94, LLBA 1995-71; CNCiv., sala A, 17-3-97, L.L. 1998-E-473; CCC de Moron, sala II, 3-10-96, LLBA 1997-196; CCC de San Isidro, sala I, 31-10-89, "M. de S., Y. c/S., C. A." 6 CFam. 2a Norn, de Cordoba, 23-6-98, L.L. 1999-F-760, 42.100-S; L.L.C. 19991048. 7 TFam. de Formosa, 26-5-95, L.L. 1999-D-778, 41.738-S, L.L. Litoral 19982-891. 8 CCC de Moron, sala I, 21-4-92, LLBA 1994-357; J.A. 1992-IV-287. 9 JCCom. de Azul, 18-5-92, "F., O. R. c/G., E. N."; CCC de Azul, sala II, 19-10-99, LLBA 2000-582; E.D. 186-68. 10 CNCiv., sala J, 3-7-90, L.L. 1993-A-80, con nota de Silvia S. Garcia de Ghiglino.
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entender que la vida matrimonial esta rota, con indiferencia de si ella fue impuesta por uno o ambos conyuges". 3. Culpa en la separation de hecho En la causal de separacion de hecho el juez no tiene por que investigar ni establecer los motivos de la misma, ni atribuir culpas o inocencia de uno o ambos conyuges, ya que estos conceptos no integran la causal prevista en los articulos 204 y 214, inciso 2° del Codigo Civil. Por ello, la declaracion judicial que decrete la separacion personal o el divorcio de los conyuges no habra de aludir a ellos12, salvo que la cuestion sea introducida por la demandada que podra alegar y probar no haber dado causa a la separacion de hecho13. El demandado por divorcio vincular no puede oponerse a la pretension si se ha cumplido el plazo de separacion establecido en el articulo 204 del Codigo Civil. Pero, si es inocente, debe alegar y probar esa inocencia, supuesto en el cual la sentencia equivaldra a la dictada por culpa del actor. La prueba de la inocencia resultara de demostrar la culpabilidad del otro conyuge'4. El conyuge reconviniente que pruebe de este modo no haber dado motivo a la separacion de hecho conserva los derechos del inocente15. 4. Efectos En relacion a los efectos de la separacion personal o del divorcio vincular obtenidos por la causal de separacion de hecho la ley no acuerda a ninguno de los conyuges los beneficios que se reservan al que no dio causa a aquella, lo que no implica impedir que uno de los conyuges alegue y pruebe que el no dio causa a la separacion personal,
CNCiv., sala L, 12-2-93, "N., N. R. c/M., V." CCC de Moron, sala I, 15-7-97, LLBA 1998-96. 13 CNCiv., sala E, 14-10-93, "M., E. R. c/B., M. E." 14 TFam. de Formosa, 26-5-95, L.L. 1999-D-778, 41.738-S; L.L. Literal 19982-891; CCC de Moron, sala II, 3-10-96, LLBA 1997-196. 15 CCC de Parana, sala I, 21-12-78, "H. de F., M. J. c/F., J. D"; CNCiv., sala C, 23-5-95, L.L. 1996-B-ll, con nota de Jorge Adolfo Mazzinghi; D.J. 1996-1-776; idem, 11-10-94, "M., R. R. c/D. T. D. M., M."
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pero no para calificar de culpable al otro conyuge, sino a los fines de dejar a salvo los derechos acordados al inocente16. Cuando se denuncia una separacion de hecho definitiva y ello ha sido reconocido por la otra parte, alii no juega la atribucion de culpa17, aunque el divorcio por separacion de hecho produce los mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos conyuges, sin realizar un analisis de la culpa, de modo que ambos deberan ser tratados como culpables18, lo que torna inaplicable a la situacion la norma contenida en el articulo 1306, parrafo 3° del Codigo Civil19. Si el divorcio se decreto con fundamento en la causal del articulo 214, inciso 2°, del Codigo Civil con los alcances previstos en el articulo 204 del mismo ordenamiento y sin que ninguna de las partes hubiera alegado no haber dado causa a la separacion para dejar asi a salvo los derechos acordados al conyuge inocente, ha de concluirse que no existe obligation de ninguno de ellos de contribuir a que el otro mantenga el nivel economico del que gozaron durante la convivencia20. 5. Elementos En toda separacion de hecho hay dos elementos ineludibles, el primero es el quebrantamiento de la convivencia por el alejamiento fisico de los conyuges aunque permanezcan viviendo bajo el mismo techo, con incumplimiento total y absoluto de los deberes matrimoniales, y el segundo es la intention cierta de uno o ambos conyuges de no continuar conviviendo, poniendo fin a la vida en comun21. La interruption de la cohabitation puede configurarse por el abandono del hogar por uno de los esposos o bien debido a la decision
CCC de Moron, sala II, 3-10-96, LLBA 1997-196. CCC de Quilmes, sala II, 26-9-96, LLBA 1997-487. 18 CCCLPazLetr. de Curuzii Cuatia, 21-6-96, L.L. Litoral 1997-226. 19 CNCiv., sala F, 17-3-92, L.L. 1992-C-103; D.J. 1992-2-146. 20 CCC de Resistencia, sala III, 14-3-96, L.L. Litoral 1998-1-975. 21 CNCiv., sala J, 10-10-2002, L.L. 2003-D; TFam. de Formosa, 26-5-95, L.L. 1999-D-778, 41.738-S; L.L. Litoral 1998-2-891; CNCiv., sala C, 11-10-94, " M , R. R. c/D. T. D. M„ M."; CCC de Mar del Plata, sala II, 9-8-94, LLBA 1995-71; sala A, 11-12-89, L.L. 1990-C-153, con nota de Eduardo A. Zannoni; D.J. 1990-2.
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-en el caso, habitaban el mismo domicilio- de mantenerse separados (del voto en disidencia del Dr. Ferme)22. La negativa de los conyuges a mantener relaciones sexuales durante un lapso mayor a tres anos sin voluntad de reanudarlas configura interrupcion del deber de cohabitacion que torna procedente el divorcio en los terminos del articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil, aun cuando continuen viviendo en la misma casa23. Para determinar si existio un cese o atenuacion del deber fidelidad no debe simplemente atenderse al cese de la convivencia, sino a que exista una verdadera separacion de hecho acordada por las partes y de larga data24. La falta de voluntad de unirse de ambos conyuges debe interpretarse con criterio estricto25. No obstante, se ha resuelto que acreditada la separacion personal por un lapso superior al sefialado por el articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil, no puede obstar a la pretension de obtener el divorcio vincular la circunstancia de que la vida matrimonial fuera interrumpida solo por la voluntad del accionante, sea cual fuere el juicio critico que la solucion legal merezca (art. 237, Cod. cit.)26. Cuando alude la ley a la falta de "voluntad de unirse" (art. 214, inc. 2°, Cod. Civ.) no esta caracterizando una separacion necesariamente "querida" o "aceptada" por ambos esposos, sino que basta que uno de ellos haya abdicado de la convivencia para que el elemento intencional presupuesto quede configurado27, aunque el otro consorte no acepte que la separacion tenga caracter definitivo28. La actitud de inactividad del conyuge abandonado llega a converCNCiv., sala I, 2-5-2002, D.J. 2002-3-588. CNCiv., sala E, 19-4-2002, L.L. 2002-E-848. 24 C2aCC de Parana, sala II, 11-9-98, L.L. Litoral 2000-92. 25 CNCiv., sala C, 13-2-90, L.L. 1990-E-32; D.J. 1991-1-242. 26 CApel. de Conception del Uruguay, Sala Civ. y Com., 26-3-91, "P., L. Z. c/B., M. R." 27 CNCiv., sala A, 11-12-89, L.L. 1990-C-153, con nota de Eduardo A. Zannoni; D.J. 1990-2-704. 28 CSJN, 5-2-98, L.L. 1998-C-653, con nota de Maria Josefa Mendez Costa; L. L. 1998-E-230, con nota de Andres Gil Dominguez; CNCiv., sala J, 3-7-90, L.L. 1993-A, con nota de Silvia S. Garcia de Ghiglino.
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tirlo en un coparticipe del estado de separacion de hecho, en condiciones tales que permiten inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del conyuge que, al margen de la discusion sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tacitamente por ambos29. 6. Capacidad Si bien la limitation en el discernimiento de uno de los conyuges veda la bilateral voluntariedad de la ruptura de la vida comun, ello no empece a la configuracion de la causal prevista en el inciso 2° del articulo 214 del Codigo Civil. No resulta en principio obice suficiente el hecho de que uno de los conyuges carezca de pleno discernimiento para que la causal del articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil pueda ser invocada por el otro, ya que no es indispensable la comun voluntad de los conyuges para que aquella prospere30. Es posible reconocer al conyuge sano el derecho para demandar el divorcio vincular, por la separacion de hecho, con respecto a un conyuge insano, si se dejan a salvo los derechos asistenciales que aseguren la protection de este31, es decir, los efectos indicados por el articulo 208 del Codigo Civil32. 7. Allanamiento El allanamiento del demandado a la demanda de divorcio fundada en la causal de los articulos 204 y 214, inciso 2° del Codigo Civil configura un reconocimiento relevante y suficiente respecto de la separacion de hecho alegada por la actora33.
CNCiv., sala A , 26-10-90, L.L. 1991-B-167; D.J. 1991-1-891; sala M, 30-9-94, "G., A. I. c/S., P. D."; sala A, 15-12-88, L.L. 1990-B-288, con nota de Carlos Alberto Rey; sala M, 24-10-97, L.L. 1998-C-730; D.J. 1998-3-783. 30 CNCiv., sala A, 11-12-89, L.L. 1990-C-153, con nota de Eduardo A. Zannoni; D.J. 1990-2. 31 CNCiv., sala M, 21-11-95, "G„ R. A. c/M. de G., V. B. A." 32 CNCiv., sala A, 11-12-89, L.L. 1990-C-153, con nota de Eduardo A. Zannoni; D.J. 1990-2. 33 TFam. de Formosa, 26-5-95, L.L. 1999-D-778, 41.738-S, L.L. Litoral 19982-891. 229
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8. Domicilio de los conyuges separados Es procedente el rechazo de la demanda de divorcio por la causal de separacion de hecho de los esposos sin voluntad de unirse por mas de tres anos (art. 214, inc. 2°, Cod. Civ.) si aquellos continuaron habitando en el mismo domicilio -en el caso, lo manifestaron al demandar-, pues la interrupcion de la cohabitacion y la separacion de hecho exigidas por la ley requieren la residencia en distintos domicilios34. En contra se resolvio que el divorcio por la causal del articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil no requiere indefectiblemente que los esposos vivan en domicilios separados -en el caso, habitaban el mismo domicilio-, pues la coincidencia del domicilio en modo alguno impide que se pueda tener por demostrado que no cumplen los deberes conyugales35, porque la configuracion de la causal requiere la interrupcion de la cohabitacion (arts. 204 y 214, inc. 2°, Cod. Civ.) pero no que los esposos hayan abandonado la convivencia en un mismo hogar36, por lo cual pueden vivir en una misma casa sin llevar vida conyugal, ya sea por necesidad economica o por razones derivadas de los hijos37. El juez no puede desentenderse de la relevancia que tiene el factor economico en las relaciones de familia y de que, por ello, son frecuentes los casos en que los ex esposos permanecen ocupando una misma vivienda por la imposibilidad de acceder a dos unidades separadas38. 9. Hechos que no impiden la existencia de separacion de hecho Debe revocarse la sentencia que no hizo lugar al divorcio vincular solicitado en virtud de la causal prevista en el articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil por entender que no habian transcurrido tres anos hasta el inicio de la demanda, desde la fecha de la relacion intima ocasional mantenida entre los conyuges luego de la separacion, toda vez que la mera existencia de un acceso carnal ocasional entre los
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CNCiv., sala I, 2-5-2002, D.J. 2002-3-588. Idem nota anterior. CNCiv, sala M, 14-4-2000, "Z., R. M. y otro". Idem nota anterior. Ibidem.

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conyuges no importa la reanudacion de la convivencia conyugal, circunstancia que requiere la intention de permanecer en la vida en comun39. 10. Prueba El largo tiempo durante el cual los conyuges vivieron separados hace presumir que existio falta de voluntad de unirse; acreditada la separacion de hecho se presume -hasta la prueba en contrario- que ella fue por culpa de ambos40. No habiendo acreditado en forma fehaciente la reconviniente de una demanda de divorcio planteada por la causal objetiva el abandono por parte del actor, ni por lo tanto las notas de malicia y voluntariedad insertas en el articulo 202, inciso 5° del Codigo Civil, encontrandose en cambio reconocido y probado que los conyuges han excedido ampliamente el termino de la separacion sin voluntad de unirse que requieren los articulos 204 y 214, inciso 2° del ordenamiento legal citado, corresponde hacer lugar al divorcio vincular por la causal objetiva41. La sola condition de ausente del demandado acreditada a traves de las diversas diligencias que fueron infructuosas para dar con su paradero es insuficiente para probar el hecho objetivo de la separacion ininterrumpida requerida para la procedencia del divorcio fundado en la causal objetiva prevista en el articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil42. La celebration por los conyuges de un convenio tendiente a eximirse mutuamente de la convivencia constituye una defensa eficaz contra la imputation de abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, no obstante la dudosa validez de dicho negocio juridico, pues demuestra que no hubo abandono sino separacion de comun acuerdo43. No cabe hacer lugar al divorcio vincular por la causal de abandono
39 40 41 42 43

CNCiv., CCC de CCC de CNCiv., CNCiv.,

sala B, 9-9-2003, L.L. del 23-12-2003, p. 9. Moron, sala II, 12-3-85, "L. M. A. c/R. de F„ A." Bahia Blanca, sala II, 23-12-96, LLBA 1997-568. sala F, 27-3-2003, J.A. del 25-6-2003, p. 45; L.L. 2003-D-965. sala F, 17-8-99, "F., R. S. c/R., U. E." 231

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voluntario y malicioso del marido si en el expediente existen pruebas que demuestran que su alejamiento del hogar fue consensuado. En el caso, los conyuges luego de la separacion de hecho suscribieron un convenio de alimentos y regimen de visitas de las hijas del matrimonio, y la conyuge no requirio judicialmente la reanudacion de la convivencia44. 11. Reconvention por causales subjetivas Quien pretende que existe culpa excluyente del otro conyuge, cuando es demandado por separacion personal o por divorcio vincular, debe necesariamente reconvenir por alguna de las causales del articulo 202 del Codigo Civil45, no siendo suficiente la contestation de la demanda46. El actor reconvenido en un juicio de divorcio o separacion personal iniciado por la causal objetiva que contemplan los articulos 204 y 214, inciso 2° del Codigo Civil (texto ordenado ley 23.515) puede, a su vez, deducir una reconvention47, a fin de resguardar la inviolabilidad de la defensa en juicio48. No es apropiado reconocer al defensor oficial facultades para introducir causales subjetivas por medio de la reconvencion, pues se trata de un tercero ajeno al matrimonio49. 12. Plazo La antigiiedad de la separacion de hecho requerida en los articulos 204 y 214, inciso 2° del Codigo Civil para que pueda decretarse la separacion personal o el divorcio vincular debe encontrarse cumplida al tiempo de la presentation de la demanda50, porque constituye un
CNCiv., sala J, 18-2-99, L.L. 2000-C-945, jurisp. agrup., caso 15.055; E.D. 185-168. 45 CNCiv., sala G, 21-3-84, "H, A. c/H. de H., A." 46 CCCom.CCorr. de Zarate, 17-2-94, LLBA 1994-511. 47 CNCiv., en pleno, 11-8-98, L.L. 1999-F-764, 42.116-S; J.A. 1998-IV-369; E.D. 179-412. 48 C.S.J, de la Nacion, 15-8-95, L.L. 1996-E-651. 49 CNCiv., sala M, 24-10-97, L.L. 1998-C-730; D.J. 1998-3-783. 50 CNCiv., sala I, 2-5-2002, D.J. 2002-3-588. 232
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Art. 204

presupuesto sustancial de la accion, por lo que si el plazo no esta cumplido la misma deviene ab initio improcedente51, pues los hechos determinantes del divorcio deben haberse producido antes de su presentation52. El plazo de tres anos de separacion de hecho requerido para la procedencia del divorcio vincular fundado en la causal del articulo 214, inciso 2°, del Codigo Civil, no puede ser suplido por voluntad de las partes -en el caso, el demandado no contesto la demanda-, dado el caracter de orden publico de la norma (de la sentencia de primera instancia que la Camara hace suya)33. 13. Efectos de la separacion de hecho sin sentencia El deber de fidelidad se mantiene aun despues de la separacion de hecho54. Para que cese el deber de fidelidad entre los conyuges resulta indispensable la sentencia judicial que decrete el divorcio. En consecuencia, la separacion de hecho de los esposos no excluye dicho deber y, por tanto, cualquiera sea el lapso transcurrido desde que opero la misma, la relation extramatrimonial mantenida por alguno de ellos encuadra dentro de la causal de injurias graves55. Por lo tanto, la partida de nacimiento de donde surge el nacimiento de un hijo extramatrimonial del conyuge antes del dictado de aquella, e invocado como hecho nuevo, constituye la causal de adulterio56. En contra, se ha decidido que a los efectos del divorcio ulterior, el deber de fidelidad no subsiste en los supuestos en que la separacion de hecho lleva un tiempo razonable, en el caso, cuatro anos57.
CNCiv., sala A, 31-10-91, L.L. 1992-E-70, con nota de Juan Pedro Colerio; sala F, 14-11-2002, D.J. del 4-6-2003, p. 316; D.J. 2003-2-316. 52 CNCiv., sala F, 14-11-2002, D. J. del 4-6-2004; sala G, 3-7-2000, L.L. 2000F-83, con nota de Xanthos; D.J. 2001-2-260; E.D. 189-300. 53 CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 5-3-2001, L.L. Litoral 2001-1221. 54 CNCiv., sala C, 3-2-82, "A. de De L., S. c/De L., J. E." 55 CNCiv., sala F, 12-10-94, L.L. 1996-B-698; CCCFam.Trab. de Marcos Juarez, 12-9-98, L.L.C. 1999-1509; CCC de Bahia Blanca, sala II, 8-4-96, LLBA 1997-998. 56 CCCGar.Pen. de Zarate, 3-9-98, LLBA 1999-529. 57 S.C.J, de Mendoza, sala I, 11-7-2003, L.L. Gran Cuyo 2003-868. 233
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Sostener que el deber de fidelidad subsiste luego de quince anos de separacion, periodo en el que ambos conyuges han permanecido extranos, con total incumplimiento de todos los deberes impuestos por el matrimonio, es una solucion que contradice el sentido comun y social, por ello, corresponde rechazar la causal de adulterio impetrada en la action deducida58. En una postura intermedia se ha resuelto que el deber de fidelidad entre los conyuges separados de hecho continua vigente solo durante los tres primeros anos de dicha separacion, pues transcurrido dicho termino se puede demandar el divorcio y contraer nuevo matrimonio5g, y tambien que el deber de fidelidad se encuentra atenuado despues de la separacion de hecho, por lo tanto la infidelidad no puede ser juzgada con la misma severidad, durante el juicio de divorcio, que la acaecida durante la convivencia60. 14. Aplicacion delprincipio "iura curia novit" Si las partes estan separadas de hecho desde hace mas de tres anos y la separacion se produjo de comun acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes -cuyas causales de divorcio han sido rechazadas-, por aplicacion del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los conyuges (art. 214, inc. 2°, Cod. Civ.)61.
Art. 205 Transcurridos dos anos del matrimonio, los conyuges, en presentacion conjunta, podran manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen mornlmente imposible la vida en comun y pedir su separacion personal conforme a lo dispuesto en el articulo 236 (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 214, 215, 235, 236.
58

CNCiv., sala B, 6-5-99, L.L. 2000-B-359, con nota de Mauricio L. Mizrahi, L.L. 2000-C-943, jurisp. agrup., caso 15.029; E.D. 186-528; J.A. del 24-5-2000, p. 16. 59 CNCiv., sala E, 10-11-99, "S., N. c/M., I. J." 60 CCC de San Isidro, sala I, 2-6-98, "R. de A., C. M. V. c/A., C. F." 61 CNCiv., sala D, 10-11-88, L.L. 1990-B-132, con nota de Carlos Alberto Rey.
234

Art. 205

A) Bibliografia especial
Ademas de la bibliografia citada al comienzo de los Capitulos IX y XVI, y en el articulo 236, la siguiente: BELLUSCIO, Augusto C , El divorcio pormutuo consentimiento, en L.L. 130-988; BENDERSKY, Mario, Nuevo regimen consensual de separacion personal y divorcio vincular, por presentacion conjunta de los conyuges, en el Derecho argentino, en L.L. 1987-E-734; BERDOZA, Maria del Pilar, Divorcio por presentacion conjunta. Conversion. Divorcio contencioso sumarisimo. Modelos de escritos, en L.L.C. 1989-87; COLERIO, El tiempo como requisite extrinseco de admisibilidad de la pretension, en L.L. 1992-E-69; CRESPI, Jorge, Separacion personal de los conyuges por presentacion conjunta, en E.D. 37-923; FASSI, Santiago C , Declaracion del divorcio por presentacion conjunta por culpabilidad de uno de los conyuges, en L.L. 1975-C-83; FERRER, Francisco A. M., El divorcio por presentacion conjunta, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1979; GOYTIA, Alejandro R., Consideraciones en torno al computo del plazo para obtener una sentencia de separacion personal o divorcio vincular, en E.D. 197-548; LAGOMARSINO, Carlos A. R., La culpa exclusiva en el divorcio por presentacion conjunta, en J.A. Doctrina 1974-820; Divorcio por presentacion conjunta. Articulo 67 bis, ley 2393. Doctrina, legislacion y jurisprudencia. Modelos de escritos, Astrea, Buenos Aires, 1980; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Divorcio por presentacion conjunta (Reconocimiento unilateral de culpa), en J.A. 18-1973-566; Dos importantes cuestiones sobre sociedad conyugal, separacion de hecho y divorcio por presentacion conjunta, en L.L. 1980D-234; MORAN MONTEQUIN, Maria Lea y ROSSI, Roberto, La nulidad y el divorcio por presentacion conjunta, en L.L.C. 1996-783; STILERMAN, Marta, Divorcio por presentacion conjunta, Universidad, Buenos Aires, 1996; ZANNONI, Eduardo, La atribucion unilateral de culpa en el divorcio por presentacion conjunta, en L.L. 150-378, J.A. 25-1975-395.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Requisitos de aplicabilidad de la causal. 2 Plazo. 3. Causas graves que hagan imposible la vida en comun. 4. Apelabilidad. 5. Cuestiones procesales.

1. Requisitos de aplicabilidad de la causal Los requisitos de aplicabilidad de la causal son dos: (i) deben haber
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transcurrido dos anos desde la celebracion del matrimonio; (ii) deben existir causas graves que hagan imposible la vida en comun. 2. Plazo La ley exige un plazo minimo para que los conyuges puedan presentarse al juez manifestandole que la vida en comun es moralmente imposible. Para un sector de la doctrina el plazo es un requisito indispensable para la procedencia de la accion, y debe ser computado al dia anterior al de la interposition de la accion, por ello, de no cumplirse con el, la demanda debe ser rechaza in limine (Lagomarsino-Uriarte, Colerio, Borda, Zannoni, Mazzinghi). Inclusive se sostiene que el plazo legal tambien debe haber transcurrido en el supuesto de que el juicio de presentation conjunta se inicie por transformation de un juicio contencioso (Stilerman). Por otra parte, en el supuesto de que los conyuges se hubieran divorciado y vuelto a casar, el comienzo del termino para poder presentar la demanda es el del segundo matrimonio (Stilerman-Zambrizzi). En una interpretation mas flexible se admite que el plazo tiene que estar cumplido al momenta de dictarse la sentencia. Consideramos que si al tiempo de dictar sentencia el plazo se encuentra cumplido no puede rechazarse la pretension, porque lo contrario provocaria un desgaste jurisdiccional inutil y ademas el juez esta obligado a tener en cuenta los hechos acaecidos durante el proceso. 3. Causas graves que hagan imposible la vida en comun Esas causas que los conyuges se reservan, que solo explicitaran al magistrado en las audiencias y conforme al procedimiento previsto en el articulo 236, demuestran que nos encontramos con una causal objetiva de divorcio, quedando librado a las partes el acordar que existen causas graves y al juzgador determinar si ello es efectivamente asi. No necesariamente las causas nan de ser las enumeradas en el articulo 202, ya que de ello ser asi el legislador lo hubiera exigido expresamente (Fanzolato, Makianich de Basset, Vidal Taquini, Belluscio, Mazzinghi, Zannoni).
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Art. 205

4. Apelabilidad La realidad ensena que raramente los jueces rechazan estas demandas, ya que si la voluntad comun de los conyuges es no continuar la union no parece tener sentido obligarlos a seguir casados. 5. Cuestiones procesales Sin perjuicio de abordar las cuestiones procesales con mas profundidad al tratar el articulo 236, cabe senalar que la jurisprudencia elaborada sobre el articulo 67 bis de la derogada ley 2393, aplicable sin duda a la normativa vigente, entendio que la intervencion del fiscal, pese a la reserva de las causales, era imperativa por la naturaleza del proceso. Alrededor de este articulo se plantearon otras cuestiones, tales como que era necesario que cada conyuge contara con un patrocinio diferente, que el mismo juez que habia escuchado las causales en la primera audiencia fuera el que dictara la sentencia, y las dificultades planteadas alrededor de la apelabilidad respecto de los motivos para conceder o negar el divorcio, desde que los mismos no constan en acta alguna. C) Jurisprudencia El plazo de vigencia del matrimonio debe encontrarse cumplido antes de la presentacion de la demanda. De no cumplirse con ello la accion debe ser rechazada sin darle curso1. La separation basada en la petition conjunta de ambos conyuges no importa, por si sola, la exclusion del derecho a pension2.
1

CNCiv., sala A, L.L. 1992-E-69, con nota aprobatoria de Colerio; idem, 17-3-97, J.A. 2000-IV, sintesis; conf., 11-6-85, "B., L. H. s/Pension", causa B. 329.XX; 8-8-85, "G., L. N. s/Pension", causa G. 297.XX, Fallos: 311:2433; CNCiv., sala G, 3-7-2000, L.L. 2000-F-83, con nota de Xanthos; D.J. 2001-2-260; E.D. 189-300. 2 Conf., 11-6-85, "B., L. H. s/Pension", causa B. 329.XX, 8-8-85, "G., L. N. s/Pension", causa G. 297.XX, Fallos: 311:2433.
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GRACIELA MEDINA

CAPITULO X DE LOS EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL* Art. 206 Separados por sentencia firme, cada uno de los conyuges podra fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de umbos a su cargo se aplicaran las disposiciones relativas al regimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco afios quedaran a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interes del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los conyuges, quedaran a cargo de aquel a quien el juez considere mas idoneo. Los progenitores continuaran sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 217, 131, 201, 3969, 198; art. 9° de la ley 18.248, modificado por la ley 23.515; arts. 16 y 75, Const. Nac; arts. 7 y 8 de la Declaracion Universal de Derechos Humanos.

A) Bibliografia especial
Ademas de la citada al comienzo de los Capitulos IX y XVI y articulo 198, la siguiente: VIDELA, Jorge R., Efectos de la separation personal y del divorcio vincular, en MAZZINGHI, Jorge y otros, Nuevo regimen de matrimonio civil. Ley 23.515, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 159; BETTINI, Antonio B., El nombre de la mujer casada-divorciada, en J.A. 1967-11-259; BIDART CAMPOS, German J., El apellido marital de la mujer divorciada vincularmente, en E.D. 157-613; GARCIA MELE, Horacio N., Apellido de la mujer casada, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 393; SAUX, Edgardo Ignacio, La conservation del apellido marital aun despues del divorcio vincular, en J.A. 1989-IV-383; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Efecto extintivo del divorcio con respecto al deber de fidelidad, en J.A. 19541-325; Inexistencia del deber de fidelidad despues del divorcio, en J.A. 1966-V-495; Cardcter defmitivo del emplazamiento en el estado de divorciado, en J.A. 1965-IV-163; HIGHTON, Elena, Fidelidad ihasta cudndo?, en RDF, N° 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 37; MAZZINGHI, Jorge A., El deber de fidelidad con posterioridad a la sentencia de divorcio, en L.L. 1980-C-365; MEDINA, Graciela y MAS* Sobre dafios y perjuicios, ver complemento al art. 218.
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Art. 206 TRACUSA, Graciela, Divorcio y adopcion, en J.A. 1988-1V-841; TERAN LOMAS, Roberto A. M., La subsistencia del deber de fidelidad entre conyuges divorciados, en L.L. 67-291. Efectos con respecto a los hijos: ALVAREZ, Osvaldo Onofre, F'atria potestad compartida. iHacia una entelequia judicial?, en E.D. 141-795; Tenencia de menores y su disputa procesal, en E.D. 165-266; Ante una concreta abdicacion del ejercicio de la patria potestad, en E.D. 161-650; BISCARO, Beatriz R., Tenencia compartida (Una decision acertada), en J.A. 2002-11-668; La patria potestad ejercida en interes de los hijos, en L.L. 1989-A-574; BLANCO, Luis G., Divorcioy derecho de visita: necesidad psicologica de los menores de mantener comunicacion con su progenitor no custodio, en J.A. 199011-691; BRAVA, Pablo, El matrimonio, los hijos y el divorcio vincular, en E.D. 185-1530; CARDENAS, Eduardo Jose y ALBARRACIN, Marta, Padres separados: cuando uno obstaculiza la relacion del otro con el hijo. Experiencia y literatura local y extranjera, en E.D. 193-960; CARPINETI DE HUGHES, Rosa y MAZZINGHI (h) Jorge, La ruptura matrimonial y la importancia de ajustar la funcion paterna a una nueva realidad (tenencia compartida, regimen de visitasy alimentos en especie), en E.D. 158-1006; CARRANZA CASARES, Carlos, Participacion de los nihos en los procesos defamilia, en L.L. 1997-C-1384; CHECHILE, Ana M., Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separacion de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental, en J.A. 2002-III-1308; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, El interes familiar y el interes social en las cuestiones sobre tenencia compartida de los hijos, en hipotesis de nulidad matrimonial y de divorcio, en J.A. 1989-1-979; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Divorcio y educacion sexual, en J.A. 1990-IV-891; GRANILLO, Arturo, Efectos del divorcio: guarda de los hijos mayores de cinco anos, en L.L. 1980-D-104; GROSMAN, Cecilia P., La tenencia compartida despues del divorcio. Nuevas tendencias en la materia, en L.L. 1984-B-806; MARTINO, Gloria, Un fallo valioso sobre tenencia, en L.L. 1998-D-1568; MAZZINGHI, Jorge A., Un interesante problema de tenencia, en E.D. 159-709; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Padres separados: cuando uno obstaculiza la relacion del otro con el hijo. Experiencia y literatura local y extranjera, en E.D. 193-960; MORENO, Gustavo, La eliminacion de la preferencia materna en el cuidado personal de nihos y nihas de corta edad, en RDF, N° 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 119; NOVELLINO, Norberto, Los menores ante el matrimonio y el divorcio vincular segim el nuevo regimen de la ley 23.515, en L.L. 1988-A-749; RABI-

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GRACIELA M E D I N A

NOVICH, Silvia, La tenencia compartida, una alternativa ante el divorcio de la pareja con los hijos, en L.L. 1992-A-532; RAFFO BENEGAS, Patricio J. y SASSOT, Rafael A., La tenencia de los hijos y el divorcio (arts. 67 bis y 76, ley 2393), en J.A. Doctrina 1971-811; SANCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel, La patria potestad durante el juicio de divorcio y una vez decretado el mismo, en L.L. 88-950; TORRADO, Susana, Divorciabilidad y reincidencia: tendencias recientes, en RDF, N° 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 9. B) Doctrina SUMARIO: 1. Efectos de la separacion. 2. Efectos personales. a) Uso del apellido marital, b) Cesa el deber de cohabitar. Derecho a fijar el domicilio. c) Cesacion del debito conyugal. d) Cesa el deber de asistencia espiritual. e) Deber de respeto. f) Deber de fidelidad. 3. Efectos con respecto a los hijos menores. a) Tenencia de los hijos. b) Constitucionalidad de las disposiciones sobre la guarda de los menores. c) La aplicacion de la norma debe armonizarse con la Convencion sobre los Derechos del Nino, d) Los hijos mayores de 5 afios.

1. Efectos de la separacion Los efectos de la separacion pueden ser clasificados en: - Efectos personales. - Efectos patrimoniales. - Efectos con relation a los hijos. 2. Efectos personales Entre los efectos personales de la separacion personal cabe enunciar que: - Cesan la mayor parte de los derechos-deberes y deberes del matrimonio. - La sentencia de separacion no disuelve el vinculo. - La cesacion de la cohabitation hace cesar los deberes que resultan de la convivencia. - La sentencia de separacion no produce la revocation de la emancipation por matrimonio. - Luego de la sentencia de separacion el juez puede prohibir el uso del apellido marital.
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Arl. 206

a) Uso del apellido marital Entendemos que la culpabilidad en la separacion no lleva necesariamente implicita la perdida del apellido marital, sobre todo cuando existan hijos, la mujer es conocida en su profesion, o identificada solo por ese apellido. Por ello, decretada la separacion personal sera optativo para la mujer seguir usando el apellido del marido (art. 9°, ley 18.248). Pero si opta por usarlo y existieran motivos graves, los jueces a pedido del marido podran prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. La doctrina se divide en cuanto a cuales son los motivos graves en que hubiese incurrido aquella que facultan al juez a decretar el cese del uso del apellido marital. Para algunos la cuestion debe relacionarse con las previsiones establecidas en los articulos 210 y 3574 (concubinato o injurias graves) (Mazzinghi). b) Cesa el deber de cohabitar. Derecho a fijar el domicilio El precepto en comentario dispone el derecho de cada conyuge a fijar libremente su domicilio o residencia. Desaparece asi la obligacion de fijar un domicilio de comiin acuerdo. Sin embargo, es claro que si uno de ellos tiene la guarda de hijos menores y hay un regimen judicial o convencional de visitas con el otro conyuge, el derecho de fijar el domicilio no implica el de trasladar libremente a los hijos y suprimir o modificar unilateralmente el regimen de visitas, y por ello la ley remite a las normas sobre patria potestad. c) Cesacion del debito conyugal Como una consecuencia logica del fin del deber de cohabitar, finaliza la obligacion reciproca de tener relaciones sexuales y la exclusividad de las mismas. d) Cesa el deber de asistencia espiritual Si bien el deber de asistencia material se mantiene con diversos alcances, el deber de asistencia espiritual que se deben los conyuges finaliza con la sentencia de separacion.
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GRACIELA MEDINA

e) Deber de respeto Continua existiendo el deber de respeto entre los conyuges, ello no esta expresamente establecido en la norma pero se deduce del cese de la obligacion alimentaria cuando se cometen injurias graves contra el alimentante (Azpiri). f) Deber de fidelidad Nos remitimos a lo expresado al tratar el derecho-deber de fidelidad al comentar los articulos 198 y 202. 3. Efectos con respecto a los hijos menores a) Tenencia de los hijos Al cesar el deber de cohabitacion la ley establece a cargo de quien estaran los hijos menores. A saber: - Los menores de 5 anos estaran a cargo de la madre. - Los mayores de esa edad estaran bajo la guarda de aquel por quien opten los padres. - A falta de acuerdo el juez otorgara la guarda al mas idoneo. El criterio para otorgar la tenencia a uno de los progenitores debe fundarse exclusivamente en la mayor idoneidad y el bienestar del hijo, teniendo en cuenta siempre el interes superior del nino. b) Constitucionalidad de las disposiciones sobre la guarda de los menores La segunda parte de la norma, en cuanto otorga preferencia a la madre respecto de los hijos menores de 5 anos, es anacronica y en nuestro Derecho es de dudosa constitucionalidad, pues resulta abiertamente discriminatoria para el padre, violatoria de los articulos 16 y 75 (conf. reforma de 1994) de la Constitucion Nacional, que -respectivamente- consagran el principio de igualdad sin prerrogativas e incorpora tratados internacionales, con la misma normativa. No parece este articulo adecuarse a ninguno de estos preceptos, siendo el criterio actual para otorgar la tenencia a uno de los proge242

Art. 206

nitores fundarse exclusivamente en la mayor idoneidad y el bienestar del hijo, teniendo en cuenta siempre el interes superior del nino. c) La aplicacion de la norma debe armonizarse con la Convencion sobre los Derechos del Nino Entendemos que los jueces deben aplicar la norma conjuntamente a la Convencion sobre los Derechos del Nino y en la opcion deben atender solo al interes del nino, aunque si razonablemente por su edad esta siendo amamantado por su madre, sera este un fundamento objetivo para otorgarle la guarda o, al menos, para anteponerla al padre. d) Los hijos mayores de 5 anos En cuanto a los hijos mayores de 5 anos el criterio atributivo de la tenencia debe fincar en el interes superior del menor. Sin embargo ha sido frecuente partir de algunas pautas basicas: respetar el statu quo creado por los padres, salvo violencia o fraude; no separar a los hermanos; oir y tener en consideracion la voluntad del nino. Todas estas cuestiones seran sin embargo analizadas al estudiar el regimen de patria potestad. C) Jurisprudencia
SUMARIO. 1. Efectos con relacion al apellido marital. 2. Efectos con relacion a los hijos.

1. Efectos con relacion al apellido marital Se considero que existian motivos graves para prohibir a la mujer separada el uso del apellido del marido cuando la causa que dio origen al divorcio fuera deshonrosa para el marido, no siendo suficiente que la mujer hubiere sido declarada culpable1. 2. Efectos con relacion a los hijos La eleccion del establecimiento educacional adonde deben concurrir los hijos menores no constituye una facultad de quien ejerce la guarda de aquellos cuando los padres se encuentran divorciados, sino una de
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CNCiv, sala A, L.L. 1979-B-423.
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PEDRO DI LEIXA

las pocas y efectivas facultades que restan al ejercicio de la patria potestad, que debe ser ejercida por ambos progenitores y que no se pierde ni desmembra por la atribucion de la tenencia a uno de los conyuges2. En caso de divorcio corresponde a ambos progenitores otorgar el consentimiento expreso para autorizar a los hijos a salir del pais y a radicarse en el exterior, resolviendose judicialmente lo que mas convenga al interes familiar y al de los menores3. Art. 207 El conyuge que hubiere dado causa a la separacion personal en los casos del articulo 202, debera contribuir a que el otro, si no dio tambien causa a la separacion, mantenga el nivel economico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Para la fijacion de alimentos se tendra en cuenta: 1. La edad y estado de salud de los conyuges. 2. La dedication al cuidado y education de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia* de ellos. 3. La capacitacion laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado. 4. La eventual perdida de un derecho de pension. 5. El patrimonio y las necesidades de cada uno de los conyuges despues de disuelta la sociedad conyugal. En la sentencia el juez fijara las bases para actualizar el monto alimentario (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: arts. 202, 206, 1306. A) Bibliografia especial La citada en los arts. 198 y 228, y al comienzo de los Capitulos IX y XVI, y ademas: ALLES MONASTERIO DE CER1ANI, Ana M., El derecho alimentario del conyuge inocente. Su cesacion o reduccion. Causas, en L.L. 1992-C-413; ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Algunas consideraciones sobre el actual regimen alimentario, reguladopor la ley 23.515, en E.D. 145-532; Alimentos en la separacion de hecho y en el divorcio vincular, en E.D.
2 3

CNCiv, sala G, 30-7-85, "G., M. A. c/A., M. C." JCCom. de Azul, 26-8-92, "S. R. de B., M. c/R„ H. E." * Textual del B. O. del 12-6-87.

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Art. 207 161-685; Las causales de cesacion del derecho alimentario a favor del inocente, mediando divorcio vincular, en E.D. 183-85; Presunciones legates en materia alimentaria, en E.D. 172-544; Alimentos provisorios: iprerrogativa automdtica en beneficio de la conyuge?, en E.D. 171-266; BELLUSCIO, Augusto C , Alimentos y prestaciones compensatorias, en L.L. 1995-A-1032; BENDERSKY, Mario J., Deber de alimentos entre conyuges, en Enciclopedia del Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. 1, p. 767; Alimentos entre conyuges (Matrimonio, separacion personal y divorcio vincular), en L.L. 1988-E-685; 5/ cometes injurias graves contra tu ex conyuge cesard el derecho alimentario y asistencial, en L.L. 1988-E-l 171; BISCARO, Beatriz, La deuda por alimentos y la ley 23.928, en L.L. 1992-E-2001; BOSSERT, Gustavo, Alimentos entre conyuges tras la reforma de la ley 23.515, en Derecho de Familia, libro homenaje a la Dra. Maria Josefa Mendez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991, p. 203; Alimentos del hijo menor: asignacion de uso de inmueble del alimentante, en L.L. 1992-A-788; Regimen juridico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993; FANZOLATO, Eduardo I., Alimentosy reparaciones en la separacion y en el divorcio, Dcpalma, Buenos Aires, 1991; CAPPARELLI, Julio Cesar, Alimentosy separacion dehecho, en E.D. 168-104; La naturaleza de los alimentos acordados en el divorcio a favor de uno de los conyuges, en E.D. 181-495; Digesto Practico La Ley, Alimentos, dirigido por Luis F. P. Leiva Fernandez, La Ley, Buenos Aires, 2001; ESCRIBANO, Carlos, La perdida definitiva de los alimentos asignados al conyuge culpable, en L.L. 1989-D-l 128; Los alimentos dejados a salvo en el divorcio consensual, en L.L. 152-907; Regimen de alimentos en la ley 23.515, en L.L. 1988-C-1024; GOWLAND, Alberto Jorge, Alimentos de toda necesidad, en E.D. 167-366; Liquidacion de sociedad conyugal: imputacion de alimentos, en E.D. 185-56; GROSMAN, Cecilia P. y MARTINEZ ALCORTA, Irene, Alimentos entre conyuges. Ley 23.515 (Incumplimiento del deber de cohabitacion. Separacion de hecho), en L.L. 1989-A-906; GROSMAN, Cecilia, Tendencias actuates en el derecho alimentario de los conyuges divorciados, en L.L. 1982-A-750; MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Vocacion alimentaria postseparacion personal o divorcio y reparacion de los perjuicios (derivados de los hechos constitutivos de las causales o de la admision de la accion de estado en si misma), en L.L. 1991-B-849; MAZZINGHI, Jorge, Alcance de la reserva de alimentos en el divorcio por presentacion conjunta, en L.L. 1979-D-l 1; LAGOMARSINO-URIARTE, Juicio de alimentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; NOVELLINO, Norberto J., Los alimentos y su cobro judicial, Nueva Tesis, Rosario, 2002;

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MINYERSKY, Nelly, Dahos y perjuicios: incumplimiento alimentario y obstruction al regimen de comunicacion entre padres e hijos, en RDF, N° 20, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 59; MIZRAH1, Mauricio Luis, El regimen de alimentos para conyuges divorciados y los acuerdos en el divorcio consensual, en L.L. 1997-D-l 163; VIDAL TAQUINI, Carlos, El juicio de alimentos y el derecho del marido inocente del divorcio, en L.L. 1984-B-237; ZANNONI, Eduardo, Naturaleza del derecho alimentario convenido entre conyuges en el divorciopor mutuo consentimiento, en J.A. 15-1972-374, serie contemp.; Divorcio y obligation alimentario entre conyuges, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1977. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Prolongacion del debcr dc asistencia. 2. Alcance. 3. Pautas para el juez. 4. Exigencias al conyuge inocente. 5. Orden publico.

1. Prolongacion del deber de asistencia Este articulo prolonga para despues de la sentencia que decreta la separacion el deber de asistencia que el conyuge declarado culpable por una causal subjetiva debe al inocente, lo que no sucede cuando ambos son culpables, o cuando no se han juzgado culpas desde que el articulo solo remite a los supuestos del articulo 202, aunque por su redaccion debe considerarse incluido, como dijimos, el supuesto previsto en la segunda parte del articulo 204 y obviamente en el supuesto del 203 conforme lo dispone el articulo siguiente. La ley los continua designando como "conyuges", aceptando el concepto de que la separacion personal no cambia el estado de familia. 2. Alcance El deber de asistencia existe si el inocente no puede mantener el mismo nivel que tenia. En consecuencia, si esta en condiciones por si solo de mantener aquel nivel de vida no podra reclamar la asistencia. 3. Pautas para el juez Para lograr esa finalidad deben -dice la norma- tenerse en cuenta
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Art. 207 los recursos de ambos, aceptando asi el legislador la valla infranqueable de la realidad. Consecuencia de ello y de las restantes pautas a que infra se hace referenda es que si los niveles de ingreso son similares, los jueces han de rechazar el pedido de fijacion de cuota alimentaria. Las circunstancias a tener en cuenta son meramente ejemplificativas, pudiendo los jueces considerar otras no previstas, y cabe destacar que la jurisprudencia ha hecho profundo hincapie en los "roles" que cada conyuge desempefiaba durante la union. Asi ordena la ley tener en cuenta la edad y el estado de salud de los conyuges, que se evaluaran para fijar la cuota, y por lo mismo la juventud ha sido considerada por la jurisprudencia como un elemento que obsta a pretender una manutencion a costa del otro de por vida por el solo hecho de ser conyuge inocente. El cuidado de los hijos a que se hace referenda tiene que ver con el tiempo que esa atencion conlleva y que implica necesariamente una disminucion del que se puede dedicar a generar ingresos, y por ello compartimos en esto la tesis de Novellino de que no importa si se trata de hijos del matrimonio o del conyuge inocente, siendo esta situation ajena al reclamo alimentario para los propios hijos. 4. Exigencias al conyuge inocente La capacitacion laboral y la posibilidad de acceso a un empleo por parte del alimentado esta relacionado con lo dicho anteriormente, pues al fallar el presupuesto de la obligation alimentaria, que es la vida en comun y el apoyo mutuo, no parece razonable que un conyuge procure vivir a costa del otro pudiendo hacerlo por sus propios medios, por mas inocente que haya sido en la ruptura matrimonial. Sin embargo esta "posibilidad" de acceder a un empleo no puede dejar de tenerse en cuenta juntamente con la consideration que ordena tener la ley por el conyuge que tiene los hijos a cargo; no se trata de descuidar a estos para liberar a un alimentante quizas en excelente situation economica. La ley dispone tambien que se tenga en cuenta tanto el patrimonio como las necesidades de cada uno de los conyuges despues de la
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disolucion, obviamente, si, por poner ejemplos, el culpable tiene un enorme patrimonio propio o el inocente recibe un importante patrimonio ganancial, la cuota a fijar sera diferente o no existira, y si las necesidades son extraordinarias por razones, por ejemplo, de salud u otras, tambien deberan ser tenidas en consideracion. 5. Orden publico La parte final de la norma en cuanto establece pautas de actualization que fijara el juez, entendemos que esta derogada por la ley 23.928 (conforme interpreto la Corte, criterio hoy ratificado por la ley 25.561). El conyuge inocente no podra renunciar a su derecho alimentario, desde que, obviamente, es indisponible, aunque por supuesto es libre de fijar la cuota o aun no reclamarla, lo que forma parte de la disposition del derecho. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Recursos propios. 2. Distribution de roles. 3. Alcance de la norma. 4. Actualization monetaria.

1. Recursos propios Si la esposa cuenta con medios propios, percibe mas que lo que gana el marido y ademas habria incurrido en la conducta prevista por el articulo 210 del Codigo Civil, mediando una separation de 24 afios, no parece logico fijar una cuota alimentaria a su favor'. Aun en los supuestos del articulo 209 del Codigo Civil, la obligation de atender las urgencias del conyuge necesitado debe considerarse inserta en el nivel de vida que mantenian durante la convivencia, en la medida que los ingresos del alimentante lo permitan2. Si la edad de la conyuge que solicita alimentos autoriza presumir -ante la inexistencia de prueba en contrario- que esta en condiciones de satisfacer sus necesidades procurandose un empleo, la
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CCC de San Isidro, sala I, 10-7-94, J .A. 1994-1-392. CCC de San Martin, sala II, 1-6-95, J.A. 1998-IV, sintesis.

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Art. 208

ayuda que se procure por la via intentada debe limitarse a una minima y circunstancial contribucion3. Sin perjuicio de fijarse una cuota alimentaria a favor de la conyuge con base en el articulo 209 del Codigo Civil, esta debera arbitrar los medios necesarios para obtener una tarea remunerativa, si la edad que tiene y el titulo habilitante que posee permiten concluir su disponibilidad laboral4. 2. Distribution de roles Los deberes de asistencia alimentaria entre conyuges estan vinculados a la distribucion de roles de cada pareja, a los aportes dinerarios efectuados por cada uno de los esposos durante el matrimonio y a las posibilidades de cada uno de ellos para desarrollar tareas remunerativas5. 3. Alcance de la norma El articulo 207, inciso 4° del Codigo Civil alude a todos los sistemas legales, existentes o futuros, en los que se haya previsto la perdida del derecho a pension a causa de la separacion personal o el divorcio vincular; alude inclusive a aquellos casos convencionales, en los que tales circunstancias impliquen la extincion del derecho a una prestacion periodica de caracter alimentario6. 4. Actualization monetaria Con posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son legalmente admisibles los dispositivos de reajuste automatico de las cuotas alimentarias, en funcion de los indices que reflejen la depreciacion monetaria7. Art. 208 Cuando la separacion se decreta por alguna de las causas preCNCiv., sala A, 17-3-95, L.L. 1995-D-410. CNCiv., sala C, 18-6-96, J.A. 1997-111-54. 5 CNCiv., sala M, 10-3-97, J.A. 2001 -IV, sintesis; Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 25-7-96, J.A. 1998-IV, sintesis; CNCiv., sala G, 13-7-98, J.A. 2001-IV, sintesis. 6 C.S.J, de laNacion, 28-9-93, J.A. 1996-11, sintesis. 7 CNCiv., en pleno, 28-2-95, J.A. 1995-11-49.
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vistas en el articulo 203 regira, en lo pertinente, lo dispuesto en el articulo anterior en favor del conyuge enfermo, a quien, ademas, deberan procurarsele los medios necesarios para su tratamiento y recuperacion, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos conyuges. Fallecido el conyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vinculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestation sera carga en su sucesion debiendo los herederos prever, antes de la particion, el modo de continuar cumpliendola (Texto segun ley 23.515). Concordancias: arts. 203, 207.

A) Bibliografia especial
Ademas de las citadas en los arts. 203 y 207, BORDA, Alejandro, El articulo 203 de la ley 23.515: sus consecuencias personales, en L.L. 1988-D-857; BORDA, Guillermo A., Reflexiones sobre el articulo 203 del Codigo Civil, en E.D. 144-909; UGARTE, Luis A., Trastornos de conducta, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1994, t. Ill, p. 767.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efectos de caracter patrimonial. Alcances en el ambito sucesorio. 2. Fundamento de la asistencia del enfermo. 3. Sentido de la expresion "carga de la sucesion". 4. Causas de exclusion sucesoria del conyuge enfermo. 5. Diferentes hipotesis relacionadas con el cumplimiento de la carga. 6. ^Puede el conyuge enfermo impedir la particion sucesoria del bien inmueble que habita? 7. Existencia de otros parientes con obligacion alimentaria.

1. Efectos de caracter patrimonial. Alcances en el ambito sucesorio La separacion conyugal por la causal prevista en el articulo 203 genera a favor del enfermo el derecho de asistencia patrimonial en todo lo necesario para su asistencia y recuperacion, y el derecho de continuar habitando el inmueble conyugal y evitar su particion aun cuando se tratase de un inmueble propio del otro conyuge.
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Art. 208

2. Fundamento de la asistencia del enfermo Tanto en el regimen alimentario a favor del enfermo, como en el derecho a seguir habitando en el inmueble conyugal, asi como en el derecho a impedir la liquidacion del inmueble que fuera sede del hogar conyugal aunque sea un bien propio del sano (art. 211, parr. 2°), como en la carga de la sucesion establecida en el articulo 208, hay un claro proposito tuitivo del conyuge enfermo. Esta protection del conyuge enfermo se transmite a los herederos, en virtud de que se priva a aquel del derecho sucesorio por el divorcio vincular, y para evitar el desamparo que se puede producir ante la muerte. 3. Sentido de la expresion "carga de la sucesion" Lo que distingue el derecho de asistencia del enfermo del mero derecho alimentario es su transmisibilidad a los herederos. Por ello corresponde precisar claramente cuales son las obligaciones transmisibles a los herederos. La carga de la sucesion en favor del conyuge enfermo consiste en mantener su nivel economico y procurarle los medios necesarios para su tratamiento y recuperation. Clasicamente se ha dicho que "las cargas de la sucesion son las obligaciones nacidas despues del fallecimiento, a diferencia de las deudas hereditarias contraidas por el causante", y se ha senalado como "cargas sucesorias, entre otros, los gastos de sepelio, los de administration de la sucesion, y los honorarios de los profesionales intervinientes en el juicio sucesorio". Pensamos que el termino "carga" no esta tornado en el sentido tecnico expuesto, sino como un cargo o prestacion que deben cumplir los herederos, quienes deben prever como se ha de realizar la prestacion. 4. Causas de exclusion sucesoria del conyuge enfermo Dijimos que el conyuge enfermo en principio mantiene su caracter de heredero. Pero puede ser excluido del juicio sucesorio en dos supuestos: por la conversion de su sentencia de separacion personal en
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GRACIELA MEDINA

divorcio vincular (art. 238, inc. 2°), o por el hecho de vivir en concubinato o incurrir en injurias graves contra el otro conyuge (art. 210), o volverse a casar. 5. Diferentes hipotesis relacionadas con el cumplimietito de la carga Previo a todo debemos aclarar que el conyuge enfermo puede o no ser heredero del sano, segun lo veniamos diciendo, ya sea que su sentencia de separacion personal se haya o no convertido en divorcio vincular. Revista o no revista la calidad de heredero, puede constituir una carga para la sucesion proveer lo necesario para su asistencia, tratamiento y recuperacion. Ello surge claramente del texto expreso del articulo 208 del Codigo Civil, que dice "Fallecido el conyuge obligado, aunque se hubiese disuelto el vinculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestation sera carga en su sucesion debiendo los herederos prever, antes de la partition, el modo de continuar cumpliendola". Corresponde establecer hasta cuando perdura dicha carga, o dicho en otros terminos, si alguna vez los sucesores pueden liberarse de la misma. Al respecto conviene analizar los siguientes supuestos: a) Conyuge enfermo que es heredero y recibe bienes suficientes para pagar su tratamiento y recuperacion. Si el conyuge enfermo recibio en el sucesorio bienes suficientes como para solventarse su tratamiento y recuperacion por el tiempo probable de duration, podrfa sostenerse que se puede dar por finalizada la carga de la sucesion, pues, aunque la ley no lo diga expresamente, se ha cumplido con su finalidad, cual es la protection del enfermo. El fundamento en Derecho positivo argentino debe ser buscado en lo dispuesto por el articulo 208, el cual establece que los medios necesarios para el tratamiento y la recuperacion deben ser fijados teniendo en cuenta los recursos y las necesidades; por lo cual se puede dar por finalizada la carga de la sucesion cuando el conyuge enfermo heredero recibe en la sucesion bienes suficientes para atender a su tratamiento y recuperacion. b) Conyuge enfermo heredero que recibe bienes parcialmente suficientes para cubrir su tratamiento y recuperacion. Este supuesto di252

Art. 208 fiere del anterior en que los bienes que el enfermo ha recibido a titulo hereditario son insuficientes para pagar sus gastos de tratamiento y recuperacion, en cuyo caso pensamos que los herederos deberan soportar la carga hereditaria en la proporcion del caudal economico del enfermo, por aplicacion de la proporcionalidad que debe existir entre los recursos de quien esta obligado a pagar los gastos del enfermo y el potencial economico del recipiendario. c) Conyuge enfermo no heredero que recibe bienes suficientes en la division de la sociedad conyugal. Puede ocurrir que como consecuencia del divorcio o de la conversion de la sentencia de separacion personal en divorcio vincular, el enfermo haya perdido sus derechos hereditarios, y, no obstante ello, que en la division de la sociedad conyugal reciba bienes importantes suficientes para solventar su tratamiento y recuperacion. Mientras que el otro 50% de los bienes de la sociedad conyugal se debe repartir entre los herederos. Creemos que tambien en este supuesto, como en los anteriores, la determinacion de la carga debera ser establecida teniendo en cuenta los recursos y las necesidades (art. 208), pudiendo inclusive Uegar a precisarse que no debe cumplirse con carga alguna, por no existir necesidades del enfermo o ser su caudal economico mucho mas importante que el acervo hereditario. d) Conyuge enfermo no heredero que recibe bienes parcialmente suficientes. En este caso se aplica lo dicho en el segundo parrafo del articulo, y en la determinacion de la carga se debe tener en cuenta el caudal economico del beneficiario, como el de la sucesion. e) Conyuge enfermo que ha logrado la recuperacion. Lo logico es que si el conyuge que se encuentra con sus facultades mentales alteradas, alcoholico, o drogadicto, se recupera, cese la carga de la sucesion. Por ende se puede accionar por finalizacion de la carga sucesoria, motivada en su cumplimiento. Para dar por terminada o por cumplida la carga de la sucesion por curacion, habra que demostrar con las respectivas pericias medicas el estado del enfermo. Una vez obtenida la rehabilitation judicial, cesa la carga de la sucesion al respecto. En este supuesto habra que estar a la forma en que se pacto el cumplimiento de la carga: si se separaron bienes susceptibles de rentas, estos pueden reintegrarse al patrimonio y partirse; si se esta253

GRACIELA MEDINA

blecio un usufructo, u otro derecho real, este debera cesar y se podra solicitar la cancelation de su inscription respectiva. 6. IPuede el conyuge enfermo impedir la partition sucesoria del bien inmueble que habita? Puede plantear inconvenientes la cuestion de si subsiste el derecho del conyuge enfermo de oponerse a la division del inmueble conyugal, en los terminos del articulo 211. Pensamos que no se mantiene el derecho a impedir la partition establecido en el articulo 211 por las siguientes consideraciones: a) El principio en materia sucesoria es la particion. El articulo 211, al establecer un derecho de indivision para el conyuge enfermo, tiene en cuenta los efectos que el divorcio produce durante la vida de los conyuges, pero no se proyecta en el piano sucesorio porque ello es contrario al principio de la particion, que solo puede ser dejado de lado por disposition expresa de la ley (art. 3452, y arts. 49, 51, 52 y 53, ley 14.394), cosa que no ocurre en el caso del conyuge enfermo cuya tutela se limita a su derecho a ser mantenido en sus gastos de asistencia y recuperation. b) Excederia los efectos del derecho de habitation del conyuge superstite. Si partimos de la base de que el derecho de habitacion del conyuge superstite no constituye una causal de indivision forzosa respecto del inmueble, no podemos admitir que al conyuge separado enfermo se le otorgue un derecho mayor (el de la indivision) que el que se otorga en general al conyuge superstite. c) La interpretation del articulo 208 no permite que la carga de la sucesion se extienda al contenido del articulo 211, pensado para el caso de sentencia de separation personal y no para el de fallecimiento. Cuando el legislador establecio como carga de la sucesion el sostenimiento del conyuge enfermo, no hizo ninguna referenda a su derecho de impedir la division del inmueble que fuera el hogar conyugal, por lo cual debemos concluir que no tiene tal derecho. 7. Existencia de otros parientes con obligation alimentaria La carga de la sucesion solo es exigible en los casos en que no
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Art. 208

existan parientes del conyuge enfermo que esten obligados a pasarle alimentos. No es razonable que las personas senaladas en los articulos 367 y 368, segun reforma de la ley 23.264 (ascendientes, descendientes, hermanos, medios hermanos y los afines en primer grado), queden eximidos de su obligacion alimentaria por la mera existencia de herederos del conyuge sano (Alejandro Borda). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Exigencia de la ley. 2. Obligado principal. 3. Extension de la obligacion en cuantia y tiempo.

1. Exigencia de la ley La nueva Ley de Matrimonio Civil ha introducido el articulo 203 del Codigo Civil, mediante el cual se permite al conyuge sano obtener la separation personal del enfermo, pero siempre y cuando se dejen a salvo los deberes de asistencia que aquel requiere1. 2. Obligado principal El conyuge sano tiene un deber de asistencia respecto al enfermo. La obligacion alimentaria de los descendientes es subsidiaria, no suple la que por derecho natural y positivo corresponde al conyuge. Es de advertir que tratandose de una persona casada, el conyuge esta obligado a pasar alimentos antes que los parientes2. 3. Extension de la obligacion en cuantia y tiempo A los efectos de establecer la cuota alimentaria que corresponde abonar al conyuge enfermo, separado legalmente por la causal contemplada en el articulo 203 del Codigo Civil, debe privar la pauta contenida en el articulo 208 del mismo cuerpo legal, ya que, ademas de los gastos ordinarios que corresponden a la obligacion en forma generica, de acuerdo a los parametros tenidos en cuenta por el correlative articulo 207, su monto debe comprender las erogaciones de
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CNCiv., sala M, 30-9-94, J.A. 1996-1, sintesis. CCCMin.PazTrib. de Mendoza, sala II, 1-4-98, J.A. 2001-IV, sintesis.
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PEDRO DI LELLA

indole extraordinaria, derivadas de los tratamientos medicos especiales y las restantes circunstancias propias de la afeccion padecida por el beneficiario. Esta tutela se proyecta al punto de imponer como carga, en el sucesorio del conyuge sano, la afectacion de bienes suficientes para continuar cumpliendo ese deber asistencial. Asimismo, tales requerimientos deben apreciarse de manera dinamica, esto es, de acuerdo a su evolucion en el tiempo, previendo la posibilidad de incrementarlos, en funcion del diagnostico y pronostico de la dolencia3. Art. 209 Cualquiera de los esposos, haya o no declaration de culpabilidad en la sentencia de separation personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurarselos, tendra derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la necesidad y el monto de los alimentos se tendran en cuenta las pautas de los incisos 1, 2 y 3 del articulo 207 (Texto segun ley 23.515).

Concordancia: art. 207. A) Bibliografia especial Ademas de la citada en el art. 207, ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Divorcio vinculary alimentos de extrema necesidad, en E.D. 149-814; GOWLAND, Alberto Jorge, Alimentos de toda necesidad, en E.D. 167-366; MAK1ANICH DE BASSET, Lidia N., Los alimentos regulados por el articulo 209, Codigo Civil, texto ordenado ley 23.515 y aquellos del articulo 80 de la derogada ley 2393, en E.D. 140-975. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Alimentos de toda necesidad. 2. Alcance y pautas para imponerlos.

1. Alimentos de toda necesidad Se trata de lo que tradicionalmente en lenguaje curial se ha denominado "alimentos de toda necesidad".
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CNCiv., sala L, 18-8-95, J.A. 1997-11, sintesis.

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Art. 209

Los separados personalmente continuan siendo conyuges y por tanto subsiste la obligacion moral de proporcionarle al necesitado lo indispensable para la subsistencia siempre que, ademas de no tener recursos suficientes, tampoco pudiere razonablemente obtenerlos, debiendo probarse ambos extremos. 2. Alcance y pautaspara imponerlos El alcance es limitado, a diferencia del articulo 207, pues ya no existe la obligacion de mantener al conyuge en el mismo nivel de vida, debido a que no ha sido declarado inocente, sino que solo se trata de la obligacion de proveerle lo imprescindible para la subsistencia, es decir, alimentacion, techo y vestido suficientes para una vida digna, por importantes que sean los medios del obligado, y por supuesto nunca mas alia de lo que los propios recursos de este permitan. Por ello es que el articulo solo remite a los incisos 1°, 2° y 3° del articulo 207. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Alcance y fundamentos. 2. Obligatoriedad del ex conyuge de procurarse el sustento. 3. Conyuges jovenes.

1. Alcance y fundamentos La prestacion alimentaria solo subsiste cuando el conyuge reclamante -aun culpable del divorcio- carece de recursos propios suficientes y posibilidad de procurarselos. Se trata de alimentos en sentido estricto, que obedecen a pautas de solidaridad etica'. El articulo 209 del Codigo Civil es una norma de excepcion a la regla del articulo 207 fundado en razones de equidad y solidaridad, posibilitando el reconocimiento de alimentos al conyuge culpable. Pero es marcada la diferencia existente con el derecho del conyuge inocente, a quien se le debe mantener el nivel economico de que gozo durante la convivencia, y tal diferencia se reflejara, por consiguiente, en la determinacion de la cuota, que debera limitarse a la suma que cubre
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CCC de Parana, sala I, 15-8-90, J.A. 1996-11, sintesis. 257

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los requerimientos basicos de subsistencia, es decir, los alimentos en su acepcion restringida de satisfaccion de las necesidades primarias del alimentado2; extenderlos mas alia de ese limite significaria contrariar los principios legates aplicables al caso3. 2. Obligatoriedad del ex conyuge de procurarse el sustento Sin perjuicio de fijarse una cuota alimentaria a favor de la conyuge con base en el articulo 209 del Codigo Civil, esta debera arbitrar los medios necesarios para obtener una tarea remunerativa, si la edad que tiene y el titulo habilitante que posee permiten concluir su disponibilidad laboral4. Cabe admitir la fijacion de alimentos de extrema necesidad, en los terminos del articulo 209 del Codigo Civil, en favor de la conyuge que no tiene ingresos propios, tiene 40 anos de edad y, aun siendo profesional, carece de actualizacion necesaria, pues durante el tiempo que duro el matrimonio se dedico al cuidado de los hijos5. 3. Conyugesjovenes Si el marido tiene 24 anos y la conyuge 23, estando esta ultima en condiciones de trabajar, viviendo en el que fuera hogar conyugal, que es un ambiente propiedad del primero, no habiendo hijos y no pudiendo equipararse su situation a la de la mujer de edad avanzada que dedico su vida a los quehaceres, corresponde solo la fijacion de una cuota minima, conforme al actual articulo 209 del Codigo Civil, en consonancia con el articulo 80 de la derogada ley 23936. Art. 210 Todo derecho alimentario cesara si el conyuge que lo percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro conyuge (Texto segiin ley 23.515).
Concordancia: art. 373.
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CCC de Parana, sala II, 26-11-91, J.A. 1994-I-Indice. CNCiv., sala A, 22-9-95, J.A. 1996-11, sintesis. CNCiv., sala C, 18-6-96, J.A. 1997-111-54. Idem nota anterior. CNCiv., sala A, 17-3-95, J.A. 1997-III, sintesis.

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Art. 210

A) Bibliografia especial La bibliografia especial citada en los arts. 207 y 209. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Cesacion del derecho. 2. La union de hecho. 3. Injurias graves. Concepto.

1. Cesacion del derecho Ya antes de la sancion de la ley 23.515 se habia planteado cual era la situation del conyuge inocente que luego de la sentencia incurria en actos que parecian incompatibles con la perception alimentaria. Asi, la ley 17.711 impuso la obligation del inocente, para que no fuera declarado culpable posteriormente, de abstenerse de ciertas conductas bajo apercibimiento de revisar su calificacion de inocente. La ley 23.515 considero que mas prudente era no juzgar al conyuge por haber vulnerado sus deberes, sino simplemente decretar la cesacion del derecho alimentario. 2. La union de hecho El concubinato del separado personalmente lo priva del derecho alimentario. La ley considero que quien pasa a vivir en aparente matrimonio con un tercero no puede al mismo tiempo obtener recursos o ayuda economica derivada de la union matrimonial anterior. Se trata obviamente de una limitation de indole moral. 3. Injurias graves. Concepto Pero luego el articulo se refiere a las injurias graves. ^Cuales son las injurias graves a que se refiere el articulo? Se trata de injurias en general; cualquier hecho que sea injurioso entre personas del mismo nivel sociocultural sera la injuria a que se refiere este articulo, y no necesariamente pero sin excluirlas, las derivadas de la violation de los deberes matrimoniales, obviamente los que subsisten entre conyuges separados personalmente. Sin duda seran injurias las ofensas verbales, la promotion de ac259

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ciones judiciales infundadas, o cualquier otra que no este relacionada con los deberes expresamente dispensados por la separacion personal. C) Jurisprudencia La existencia de una relacion de noviazgo sentimental, de pareja sin convivencia, que une a la alimentaria con un tercero no configura la causal de injurias graves que preven los articulos 210 y 218 para el cese de los alimentos entre conyuges divorciados'. Art. 211 Dictada la sentencia de separacion personal el conyuge a quien se atribuyo la vivienda durante el juicio, o que continue ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podra solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucion de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separacion personal, o si esta se declara en los casos del articulo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el conyuge enfermo. En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro conyuge, el juez podra establecer en favor de este una renta por el uso del inmueble en atencion a las posibilidades economicas de los conyuges y al in teres familiar, fijando el plazo de duration de la location. El derecho acordado cesara en los casos del articulo 210. Tambien podra declararse la cesacion anticipada de la locacion o de la indivision si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 203, 231, 1263, 1271, 1272, 1276, 1277, 3573 bis; ley 14.394. A) Bibliografia especial La citada en el art. 207 y ademas: ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Disolucion de la sociedad conyugal y vivienda familiar, en E.D. 152-864; BIANCHIMAN, Roberto Gabriel, Exclusion del hogar comun del conyuge que no ejerce la tenencia de los hijos menores, en L.L. 1991-A-321; BISCARO, Beatriz, Atribucion de la vivienda familiar para el conyuge enfermo o inocente de la separacion personal o divorcio vincular (fin asistencial de
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CCC de San Nicolas, 3-9-96, J.A. 1997-11-44.

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Art. 211 la norma), en L.L. 1987-D-972; BORDA, Alejandro, Proteccion del hogar conyugal en vida de los conyuges, en RDF, N° 5, Abeledo-Perrot, 1991; CAPPARELL1, Julio Cesar, El derecho de habitacion del conyuge inocente y del enfermo en caso de separacion personal o divorcio, en L.L. 1989A-897; El derecho de habitar el hogar conyugal atribuido en juicio de divorcio y su proteccion juridica, en E.D. 172-207; CHECHILE, Ana Maria y RODRIGUEZ, A., Atribucion de la vivienda familiar, en L.L.D. 2000-131; FLAH, Lily; MINYERSKY DE MENASSE, Nelly y SMAYEVSKY, Miriam, Atribucion del hogar conyugal, en L.L. 1987-A-l 152; FERRER, Francisco A. M. y ROLANDO, Carlos H., Compensacion por uso exclusivo de bienes gananciales indivisos: articulo 211 del Codigo Civil, en J.A. 1989-111-914; GROSMAN, Cecilia P., Atribucion del hogar conyugal. Separacion o divorcio, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991,1.1, p. 438; La vivienda familiar. Efectos de la separacion personal o divorcio, en RDF, N° 1, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, ps. 15 a 36; INIGO, Delia B., ^Es correcta la indisponibilidad del inmueble prevista en el articulo 1277 del Codigo Civil a favor de la cotitular de los hijos extramatrimoniales?, en RDF, N° 15, Abeledo-Perrot, 1999, p. 239; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Proteccion juridica de la vivienda familiar, Flammurabi, Buenos Aires, 1995; MEDINA, Graciela, Que pasa con los convenios de atribucion del hogar conyugal a la muerte de uno de los esposos, en L.L. 1992-D-959; VEN1N1, Juan C. y VEN1N1, Guillermina, El inmueble asiento del hogar conyugal en el articulo 211 del Codigo Civil (texto segiin ley 23.515), en J.A 1987-111-725; VOGGIOLA, Lidia E., Atribucion del hogar conyugal, en L.L. 1987-A-l 152.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Proteccion del hogar conyugal. 2. Requisitos. a) No haber dado causa al divorcio. b) Ocupacion de la vivienda. c) La particion debe causar un grave perjuicio al conyuge que se le otorgue la vivienda. 3. Alcance de la proteccion. 4. El canon, a) Bien propio. b) Bien ganancial. 5. Los terceros de buena fe.

1. Proteccion del hogar conyugal La proteccion que la ley otorga al hogar conyugal desde diferentes disposiciones hace necesario interrelacionarlas para obtener un panorama completo de ellas.
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2. Requisites a) No haber dado causa al divorcio La norma que analizamos protege al conyuge inocente, al que "no dio causa" a la.separacion, o al enfermo si la separacion tuvo lugar por la disposition del articulo 203. La mayoria de la doctrina entiende que si la separacion tuvo lugar por otras causales objetivas, o si el culpable ocupa el bien, ninguno de los conyuges podra invocar esta norma, aunque al culpable se le hubiera atribuido la tenencia de los menores (Sambrizzi, Mizrahi). Sin embargo un sector de los autores, en opinion que compartimos, consideran que si al conyuge culpable se le ha atribuido la tenencia de los hijos menores, se debe otorgar el beneficio del articulo 211 del Codigo Civil por aplicacion del interes superior del menor (Kemelmajer de Carlucci), y de la Convention sobre los Derechos del Nino (art. 75, inc. 22, Const. Nac). b) Ocupacion de la vivienda El articulo exige que el conyuge inocente que reclame la proteccion prevista por esta norma debe haber continuado ocupando el inmueble que fue el asiento del hogar conyugal o, por lo menos, este debe haberle sido atribuido. Tambien en este aspecto la regulation del institute merece critica; el legislador pudo haber sido menos riguroso con el conyuge al que exige inocencia, si demostrada esta luego de un largo proceso, en realidad no le habia sido atribuido el hogar conyugal al inicio del juicio (Fanzolato, Kemelmajer de Carlucci, Grosman, Vidal Taquini, Alvarez). Algunos autores sostienen que se debe otorgar la vivienda cuando el conyuge inocente fue excluido del hogar durante el proceso injustamente (Kemelmajer de Carlucci, Grosman). c) La partition debe causar un grave perjuicio al conyuge que se le otorgue la vivienda La ley exige para otorgar la proteccion que se "ocasione un grave perjuicio" a quien lo solicita.
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Art. 211

No dice la ley que tipo de perjuicio, por lo que la interpretation debe ser amplia; puede ser un perjuicio material o un perjuicio moral de cualquier indole. Sin embargo, no es posible admitir un ejercicio antifuncional del derecho, asi si el inocente tiene un gran patrimonio propio o el que se adjudicara por la liquidacion es muy importante, seria claramente abusivo pretender hacer uso de este derecho (Zannoni, Videla). Si bien no se tiende a la proteccion de los hijos menores, no puede caber duda de que la privation de vivienda y comodidades para los hijos redunda en un dafio personal para el conyuge que los tiene a su cuidado. 3. Alcance de la proteccion La proteccion que otorga la ley consiste en el derecho a continuar ocupando el inmueble y que este no sea ni liquidado ni partido. Entendemos que al quedar excluido de la liquidacion, ni siquiera se podran exigir las recompensas que pudieren corresponder por mejoras realizadas en el inmueble. 4. El canon a) Bien propio Hasta aqui la norma hace referencia al bien ganancial, pero luego la proteccion se extiende al supuesto de que el conyuge inocente ocupe el bien propio del otro conyuge que era asiento del hogar conyugal. En este caso impone al culpable o al sano, segun el caso, tolerar la ocupacion del otro pero fijando a su favor un canon locativo que determinara el juez fijando dos parametros para su cuantificacion, la situation patrimonial de los conyuges y el interes de la familia. En este supuesto la norma dispone que, ademas de fijar un canon, el juez debe fijar un plazo de duration de esa "location"; asi la llama, pero aclarando que, a igual que la indivision, se puede poner fin a ella aun antes de que venza el fijado, si las causas que motivaron la concesion de la proteccion cesaron.
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b) Bien ganancial Cabe preguntarse si seria posible, pese a que la ley no lo haya previsto en forma expresa, fijar un canon locativo y aun un plazo para la ocupacion en el primer supuesto de la norma, es decir si el bien es ganancial. La doctrina mayoritariamente se inclina por la respuesta afirmativa, ya que otra solucion podria ser muy injusta (Venini, Ferrer, Rolando, Ival Rocca, Vidal Taquini). 5. Los terceros de buena fe Asi, en el supuesto de que por una deuda del titular el bien se subaste, el adquirente en publica subasta puede ignorar la existencia de este derecho que carece de publicidad registral. Pese a alguna opinion en contrario entendemos que claramente el derecho que la ley concede no es real y que por tanto no podria tener acceso al registro, sin perjuicio de lo cual el conyuge podria obtener, renovandola a cada vencimiento, una "anotacion de litis" que obligue a todo tercero a compulsar las actuaciones donde esa cautelar se trabo. Pero de cualquier forma ello no soluciona totalmente el problema, porque si el tercero adquirente conoce el derecho de ocupacion que se concedio al conyuge inocente, y se publicito, debera soportarlo; ello solo sera asi si real y efectivamente hay un canon locativo y un plazo de ocupacion (aunque el juez haya fijado este en mas de diez anos), porque la ley dispone que el derecho del locatario debe ser respetado por el adquirente. No creemos que se pueda sostener lo mismo si la ocupacion es gratuita y sin plazo. Este claramente es un derecho personal concedido en virtud de la relacion conyugal, sin contenido patrimonial, y en consecuencia intransmisible a un adquirente de buena fe y a titulo oneroso. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Caracter excepcional. 2. Requisites. 3. Acervo ganancial suficiente. 4. El perjuicio. 5. La tenencia de hijos menores. 264

Art. 211

1. Cardcter excepcional El incidente basado en el articulo 211 del Codigo Civil implica la oposicion a la liquidation por parte del conyuge que no dio causa al divorcio1. El principio general en nuestro Derecho es el de la division de los bienes gananciales cuando se disuelve el matrimonio, y el uso exclusivo de un bien destinado a partirse es excepcional y se da solo en proteccion de los menores o de los inocentes del divorcio2. 2. Requisitos Las condiciones para que pueda acogerse el derecho acordado por el articulo 211 del Codigo Civil son tres: 1) que el inmueble que constituyera el asiento del hogar conyugal le haya sido atribuido durante el juicio o haya continuado de hecho en la ocupacion del mismo; 2) que la liquidacion o particion le cause grave perjuicio, y 3) no haber dado causa a la separacion personal o divorcio3. 3. Acervo ganancial suficiente El articulo 211 del Codigo Civil no se aplica cuando la sociedad conyugal cuenta con bienes suficientes para garantizar que, resuelta la particion, de la misma resulten valores suficientes para asegurar la adquisicion de vivienda para el inocente. La norma atiende a los supuestos en que la particion implicaria liquidar el unico inmueble ganancial a instancias de quien dio causas al divorcio4. 4. Elperjuicio El perjuicio para la»menor obligada a concurrir a su colegio desde grandes distancias y el retorno de la menor a sus pertenencias y afectos justifica el decisorio de atribuir el hogar a la mujer5.
CNCiv., sala G, 3-7-92, J.A. 1994-1, sintesis. CCC de San Isidro, sala I, 27-8-99, LLBA 1999-1066; Rep. L.L. 1999-1095, sum. 155. 3 CCC de Parana, sala I, 17-2-92, J.A. 1993-III, sintesis; sala II, 14-3-96, J.A. 1997-1, sintesis. 4 CCC de Parana, sala I, 17-2-92, J.A. 1993-III, sintesis. 5 CNCiv., sala A, 3-10-94, J.A. 1996-1, sintesis.
2 1

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PEDRO DI LELLA

Siendo de caracter propio el bien asiento del hogar conyugal, el conyuge no propietario que continuo ocupando dicho inmueble debera probar, para permanecer en el, que no solo no ha dado lugar al divorcio sino el grave perjuicio que esto le causaria en los terminos del articulo 211 del Codigo Civil6. 5. La tenencia de hijos menores El solo hecho de que se le haya adjudicado a la madre la tenencia de la menor no le da derecho a la atribucion de la vivienda familiar cuando hace mas de tres afios que no vive en ella, la ha dejado abandonada y no demuestra en manera alguna ni el perjuicio que la partition le produce, ni la inexistencia de otros bienes para adquirir otra vivienda7.
Art. 212 El esposo que no dio causa a la separation personal, y que no demando esta en los supuestos que preven los articulos 203 y 204, podra revocar las donaciones hechas a la mujer en convention matrimonial (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 1217 -inc. 3°-, 1230, 1240.

A) Bibliografia especial
GUASTAV1NO, Elias P., Restitution de bienes entregados por causa de matrimonio, en J.A. Doctrina 1973-503.

B) Doctrina El esposo puede revocar las donaciones hechas a la esposa en una convention matrimonial cuando: 1) La esposa fue declarada culpable por alguna de las causales contempladas en el articulo 202. 2) Cuando habiendo sido dictada la sentencia en virtud de lo dispuesto por el articulo 204 el marido demostro no haber dado causa a la separation.
6 7

CCC de Junin, 28-11-95, LLBA 1996-371; Rep. L.L. 1996-696, sum. 66. CCC de San Isidro, sala 1, 27-8-99, LLBA 1999; J.A. del 23-2-2000, p. 65.

266

Art. 213

El fundamento por el cual se le permite al hombre revocar las donaciones realizadas con motivo del matrimonio es la ingratitud de la esposa, que la ley presume desde que fue declarada culpable del divorcio (Fanzolato, Borda), y la razon de que solamente el hombre pueda revocar las donaciones reside en que es el unico facultado para hacerlas en las convenciones matrimoniales, conforme a lo dispuesto por el articulo 1217, inciso 3°, aunque es necesario poner de relevancia que estas donaciones estan fuera de nuestras costumbres y que su revocation debe ser demandada por el esposo. CAPITULO XI DE LA DISOLUCION DEL VINCULO Art. 213 El vinculo matrimonial se disuelve: 1. Por la muerte de uno de los esposos. 2. Por el matrimonio que contrajere el conyuge del declarado ausente con presuncion de fallecimiento. 3. Por sentencia de divorcio vincular (Texto segun ley 23.515).
Concordancias: art. 214; ley 14.394.

A) Bibliografia especial La citada al comienzo de los Capitulos IX y XVI. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Disolucion del vinculo. Concepto. 2. Diferencia entre disolucion y nulidad. 3. Causas de disolucion del vinculo.

1. Disolucion del vinculo. Concepto La disolucion es la extincion de un vinculo matrimonial de un matrimonio valido. 2. Diferencia entre disolucion y nulidad El termino disolucion es propio del Derecho matrimonial aplicable 267

GRACIELA MEDINA

a los matrimonios validamente constituidos que se extinguen por causas posteriores a la celebracion (Vidal Taquini). Por ello necesitamos distinguir los supuestos de disolucion de los supuestos de nulidad del matrimonio, siendo esta ultima una causa que opera ab origine en la celebracion del matrimonio. En la disolucion, el matrimonio produjo durante el tiempo de convivencia de los conyuges una serie de efectos cuya desaparicion no es posible ex tunc. La realidad no puede ser suprimida por el legislador y por eso ni la muerte de un conyuge puede suprimir ciertos efectos. 3. Causas de disolucion del vinculo La muerte extingue el vinculo matrimonial ipso iure, sin necesidad de declaration ni intervention de autoridad alguna. Por el contrario, la ausencia con presuncion de fallecimiento no disuelve el matrimonio; los casados permanecen en ese estado hasta su muerte comprobada o hasta que el conyuge del ausente contrae nuevas nupcias, y ello se aplica tanto al marido como a la mujer. Y conforme a la disposition incorporada por la ley 23.515, tambien la sentencia de divorcio disuelve el vinculo matrimonial. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Disolucion por muerte. 2. Disolucion por divorcio. a) El divorcio vincular no vulnera el status de la Iglesia Catolica, la libertad de conciencia y de culto. 3. Constitucionalidad de la aplicacion del divorcio vincular a los matrimonios celebrados durante la vigencia de la ley 2393.

1. Disolucion por muerte La muerte de uno de los conyuges produce ipso iure la disolucion del vinculo, debiendo entenderse que la action de divorcio queda extinguida no obstante encontrarse el pronunciamiento de la instancia anterior en grado de apelacion, en virtud del caracter personalisimo que aquella inviste1.
1

CNCiv., sala L, 15-6-2000, J.A. 2001-1-539.

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Art. 213

2. Disolucion por divorcio a) El divorcio vincular no vulnera el status de la Iglesia Catolica, la libertad de conciencia y de culto La Constitucion Nacional no impone al legislador una solucion concreta en torno a la disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio, siendo este competente para definirla, y aunque debe proceder segun las normas de aquella, los articulos 213, inciso 3°, y 214, inciso 2° del Codigo Civil, en tanto introducen el divorcio vincular, no vulneran el principio de reserva, el status de la Iglesia Catolica ni la libertad de conciencia y de culto2. En tal sentido se ha juzgado que la opcion concretada en la ley 23.515 a favor del divorcio vincular no afecta el status reconocido a la Iglesia Catolica por los articulos 2°, 75, inciso 22, y 99, inciso 11 de la Constitucion Nacional y por el Acuerdo con la Santa Sede de 1967 -ley 17.032-, pues el sostenimiento del culto apostolico romano no significa consagrar al catolicismo como religion oficial3. Se ha resuelto que para que una ley de matrimonio civil sea compatible con el sistema consagrado en nuestra Constitucion, debe serlo tambien con la neutralidad confesional que esta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantia constitucional de profesar cualquier religion o no profesar ninguna. De este modo resultaria violatorio al articulo 14 de la Constitucion Nacional imponer coercitivamente algunos de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de la indisolubilidad del vinculo matrimonial4. 3. Constitucionalidad de la aplicacion del divorcio vincular a los matrimonios celebrados durante la vigencia de la ley 2393 Sobre el tema de la constitucionalidad de la aplicacion de la ley de divorcio vincular a matrimonios celebrados con anterioridad a su
2 3 4

CNCiv., sala I, 21-2-2002, L.L. del 20-1-2003, p. 3. Idem nota anterior. jrinst.CCConc.Fam. de Rio Tercero, 25-3-87, "D., O. H." 269

PEDRO DI LELLA

vigencia, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nacion senalando que el articulo 14 bis de la Constitucion Nacional no sienta pautas sobre la eventual disolubilidad del matrimonio, de manera que esa norma no habilita a considerar que la ley 23.515 haya transgredido -mediante la prohibition de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio vincular prevista en el articulo 2 3 0 - la proteccion integral de la familia o perjudicado, directa o indirectamente, dicho objeto de tutela constitucional 5 . Por otra parte, se ha puesto de relevancia que la ley 23.515 no disuelve ipso iure los matrimonios con divorcio decretado por sentencia firme, sino que requiere una nueva petition y pronunciamiento judicial, por lo que es inadmisible el planteo de inconstitucionalidad del articulo 3574 del Codigo Civil en su apartado final, en la medida que se repare que el regimen de la ley actual no resulta retroactivo, ni afecta el derecho de propiedad consagrado por el articulo 17 de la Constitucion Nacional 6 .

CAPITULO XII DEL DIVORCIO VINCULAR Art. 214 Son causas de divorcio vincular: 1. Las establecidas en el articulo 202. 2. La separation de hecho de los conyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres afios, con los alcances y en la forma prevista en el articulo 204 (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 202, 204. A) Bibliografia especial La bibliografia especial citada en el art. 202 y en cada uno de sus incisos, y ademas: DI LELLA, Pedro, Divorcio objetivo (culpabilidad y revisabilidad), en J.A. 1994-1-224; KIELMANOVICH, Jorge L., La reconvention C.S.J, de la Nacion, 5-2-98, L.L. 1998-C-653, con nota de Maria Josefa Mendez Costa; L.L. 1998-E-230, con nota de Andres Gil Dominguez. 6 CNCiv., sala G, 19-2-93, "D. de L., M. N c/L., A. R."
270
5

Art. 214 en el juicio de separacion personal o de divorcio vincular por la causal objetiva, en J.A. 1997-11-784; MIZRAHI, Mauricio L., Divorcio por separacion de hecho: La falta de voluntad de union y la demanda contra el conyuge enfermo, en J.A. 1996-11-850; ONETO, Tomas, Los plazos en el divorcio vincular, en L.L. 1987-D-952; Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998; PAGES, Hernan H., £Es suficiente la sola incontestacion de la demanda para admitir el divorcio por causal objetiva?, en J.A. 1999-11-397. Divorcio vincular. Principios generates: ALBARRACIN, Marta y ALBARRACIN, Dolores, Divorcio destructivo (contribucion del contexto al mantenimiento del conflicto), en L.L. 1992E-804; ALBARRACIN, Marta, Divorcio destructivo: particularizacion sobre aspectos del conflicto, en L.L. 1992-A-910; ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Nuevas ohjeciones al divorcio vincular, en E.D. 143-240; ALLENDE, Guillermo L., Divorcio y separacion: jurisprudencia canonica, en L.L. 152-1029; El divorcio vincular en el derecho canonico, en L.L. 151-781; ARAYA, Sara B. y VAINSTUB, Corina, Las cicatrices del desamor. El divorcio en la Argentina, Buenos Aires, 1994; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, El divorcio vincular: herida a soportar dentro del regimen matrimonial civil nacional. La familia argentina, el divorcio y el regimen patrimonial del matrimonio. Reflexiones en relacion al Proyecto de Reforma al Codigo Civil. Comision 685/95, en E.D. 185-1555; BELLUSCIO, Augusto Cesar, Propuestas de rejorma del divorcio en Francia y en la Argentina, en L.L. 2002-C-1175; BERJMAN, Monica, Incumbencias profesionales en el trabajo con familias en proceso de divorcio litigioso, en L.L. 1992-A-917; BIDART CAMPOS, German J., El proyecto Vanossi sobre matrimonio y divorcio, en E.D. 118-916; La publicidad informativa de una sentencia de divorcio, y la libertad de prensa, en E.D. 154963; La Corte Supremay el divorcio vincular, en E.D. 121-522; BRAVA BUSSALINO, Pablo, El matrimonio, los hijos y el divorcio vincular, en E.D. 185-1530; CADOCHE DE AZVALINSKY, Sara N., El divorcio vincular en America Latina, en L.L. 1987-B-809; CARBONE, Edmundo, La incolumnidad del vinculo matrimonial, en J.A. Doctrina 1974-398, serie Contemp.; CASAS, Rene Carlos y CIURO DE CASTELLO, Norma E., Consideraciones sobre la nueva ley de matrimonio civil y divorcio vincular 23.515 y su incidencia en la actividad notarial (Revista Notarial, La Plata, ano 96, N° 906, p. 31). Comentario de Isabel Perez Torres, en L.L. 1991-E-1601; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, El divorcio vincular ante la jurisprudencia de la Corte Suprema, en J.A. 1985-IV-613; La necesidad de ley expresa sobre divorcio vincular. Problema creado por

271

PEDRO DI LELLA

la contradictoriajurisprudencia de la Corte, en J.A. 1987-11-563; DUTTO, Ricardo J., Divorcio y separation personal, 2a ed., Juris, Rosario, 1999; MAZZ1NGHI, Jorge Adolfo, La reforma en materia de familia, en E.D. 184-1499; MOLINARIO, Alberto D., De algunas alegaciones agnosticas en favor de la indisolubilidad matrimonial, en J.A. Doctrina 1974-541; La discusion y la solucion definitiva dada por la comision que produjo el proyecto de Codigo Civil de 1936 en materia de divorcio, en L.L. 1986C-1037; PETTIGIAN1, Eduardo, El divorcio extranjero y la ley 23.515, en L.L. 1988-E-1039; SAEZ DE SALASSA, Josefa, Divorcio vincular en la Argentina, en J.A. 1984-III-775; SAMBR1ZZI, Eduardo A., La separacion y el divorcio en el Proyecto del Codigo Civil del aho 1998, en L.L. 1999-D-1157; Derecho Comparado. Divorcio, en E.D. 192-926; El divorcio en el Codigo Civil en Japon, en E.D. 192-927; SANCHO REBULL1DA, La batalla juridica de la familia, en L.L. 1984-C-1035; SCALA, Jorge, Breve critica exegetica al proyecto de divorcio vincular, en L.L. 1097-A-787; SZMULEWICZ, Musica, Un nuevo concepto en materia de divorcio, en L.L. 142-868; TENAILLON, Carlos E. y PUYO, Guillermo, Un caso de analogia procesal. Una omision en la ley 24.573 y la solucion legal (jurisprudencia comentada), en E.D. 172-207; URIARTE, Jorge Alcides, Alcance y significado de las reformas en el Derecho de Familia, en Rev. Juridica de Buenos Aires 1987-111-69; VON USTINOV, Hugo, El derecho fundamental al reconocimiento juridico positivo del vinculo matrimonial perpetuo e irrevocable, en L.L. 1984-B-977; WITHAUS, Rodolfo E., Divorcio conforme al regimen del articulo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, en L.L. 1983-D-910; YUNGANO, Arturo y KISS, Jorge, Matrimonio y divorcio (reflexiones de unjuez civily de un medico forense), en L.L. 1991-C-1063. Constitution y divorcio: ARIAS DE NAVARRO, Maria Bemarda, Derecho transitorio o intertemporal. Aplicacion inmediata de la ley, en L.L. 1992-B-274; BIANCHI, Alberto, Catolicismo, Constitution y divorcio, en E.D. 120-817; BIDART CAMPOS, German, Manual de Derecho Constitutional argentino, Ediar, Buenos Aires, 1972; iEs inconstitucional la norma que prohibe el divorcio vincular?, en E.D. 116-527; Los alegatos de inconstitucionalidad contra la ley de divorcio vincular, en E.D. 126-731; BOFIA CARRI PEREZ, Luis E., Reflexiones acerca de la Constitution National y la Iglesia Catolica. Inconstitucionalidad del divorcio vincular, en L.L. 1986-E-791; BOGGIANO, Antonio, El divorcio en la Corte. Constitucionalidad del matrimonio indisoluble, Depalma, Buenos Aires, 1987; CARNOTA, Walter, Una nulidad formal de indudable base constitutional, en D.T. 1999272

Art. 214 A-1189; COSTA, Patricia Monica y HARARI, Sofia, La ultima reforma constitutional y su influencia en las normas relativas a la disolucion del matrimonio, en RDF, N° 11, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; HERNANDEZ, Hector, Constitution y divorcio, en E.D. 123-849; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Constitucionalidad del matrimonio disoluble, i cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?, en L.L. 1998-C-648; Sobre divorcio vincular y orden publico (matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen en virtud de matrimonio anterior celebrado en la Argentina), en J.A. 1997-1V-658; MOLINARIO, Alberto D., Constitution national y divorcio vincular, en L.L. 1984-D1053; Inconstitucionalidad del divorcio vincular y del divorcio consensual establecido por la ley 23.515, en E.D. 124-897; MOONEY, Alfredo, El divorcio vincular no es un derecho humano sino de creation legal, en L.L. 1987-305; PORTELA, Jorge Guillermo, Algunas consideraciones acerca del divorcio y la objecion de conciencia, en E.D. 189-300; SAGUES, Nestor, Constitution, matrimonio indisoluble y divorcio vincular, en L.L. 1987-A-769; SANGUINETTI, Horacio, La presuncion de fraude en divorcios extranjeros, en L.L. 1975-A-651; SCALA, Jorge, Inconstitucionalidad de los articulos 216, 230 y 238 del Codigo Civil, y articulo 8° de la ley 23.515, en E.D. 125-723; SEJEAN, Juan Bautista, Inconstitucionalidad del articulo 64 y sus concordantes de la ley 2393; ZANNONI, Eduardo A., Acerca de la "inconstitucionalidad" del divorcio vincular, en J.A. 1984-IV-801. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Remision al comentario del articulo 202. 2. Divorcio sin separacion previa. 3. Separacion de hecho.

1. Remision al comentario del articulo 202 La lectura del articulo permite advertir que los conyuges pueden indistintamente peticionar o su separacion personal o su divorcio vincular en el supuesto de existir las causas subjetivas previstas en el articulo 202. 2. Divorcio sin separacion previa La ley argentina no obliga a un procedimiento previo de separacion personal, ni tampoco a un periodo de separacion de hecho. En cualquier
273

PEDRO DI LEIJLA

tiempo uno de los conyuges puede directamente demandar al otro por divorcio vincular fundado en alguna de las causales del articulo 202. 3. Separation de hecho Lo dicho al comentar los articulos 202 y 204 respecto a la separacion de hecho es absolutamente aplicable a este supuesto de divorcio, la unica y minima diferencia esta dada, en cuanto al plazo exigido para la separacion de hecho, que para pedir la separacion personal basta que sea de dos anos y para pedir el divorcio vincular la ley exige que sean tres. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Aplicacion de oficio. 2. Supresion de relaciones sexuales equivalente a separacion de hecho. 3. No juzgamiento de culpa. 4. Carga probatoria.

1. Aplicacion de oficio En aplicacion del principio iura novit curia, corresponde decretar el divorcio vincular de los conyuges con fundamento en el articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil, si aquellos se encuentran separados de hecho por el plazo de tres anos y aunque hubiesen fundado sus pretensiones de divorcio en otras causales distintas a la decretada aplicable al caso1. 2. Supresion de relaciones sexuales equivalente a separacion de hecho La negativa de los conyuges a mantener relaciones sexuales durante un lapso mayor a tres anos sin voluntad de reanudarlas configura interruption del deber de cohabitation que torna procedente el divorcio en los terminos del articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil, aun cuando continuen viviendo en la misma casa2.
' CNCiv., sala M, 2-8-99, J.A. 2001-1-539; sala E, 20-11-92, J.A. 1993-IV-301; idem ver: CNCiv., sala F, 17-3-92, J.A. 1993-III, sintesis; sala G, 28-2-96, "G. de V., E. S. c/V., H."; sala M, 30-9-94, E.D. 163-241. 2 CNCiv., sala E, 19-4-2002, L.L. 2002-E-833. 274

Art. 215

3. No juzgamiento de culpa La separation de hecho sin voluntad de unirse esta incluida entre las causales objetivas de divorcio, precisamente porque no implica juzgar sobre las causas que indujeron a interrumpir la cohabitation. Asi, la vida separada por el lapso indicado en los articulos 204 y 214, inciso 2° del Codigo Civil es suficiente para establecer el quebrantamiento de la union matrimonial, al margen de que quien la solicite sea o no culpable en la separation3. 4. Carga probatoria Quien invoca la causal prevista en los articulos 204 y 214, inciso 2° de la ley 23.515, a los efectos de la procedencia del divorcio vincular, debe acreditar la concurrencia de los extremos legales de la causal4.
Art. 215 Transcurridos tres afios del matrimonio, los conyuges, en presentation conjunta podran manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comlin y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el articulo 236 (Texto segitn ley 23.515).

Concordancias: arts. 202, 205, 236.

A) Bibliografia especial
La bibliografia especial citada al comienzo del Capitulo XIV y los arts. 205 y 214. B) Doctrina SUMARIO: 1. Remision articulo 205.

1. Remision articulo 205 Igual que en el articulo anterior, el presente se limita a una remision,
3 4

CNCiv., sala A, 17-3-97, J.A. 2000-IV, sintesis. CCC de Azul, sala II, 19-10-99, LLBA 2000-582; E.D. 186-68.
275

PEDRO D I LEI.LA

en este caso al articulo 236, pero tambien modificando el plazo, en este caso el de duracion del matrimonio, ya que mientras para obtener la separacion personal bastaba con que tuvieran dos anos de matrimonio, aqui la ley exige que hayan transcurrido tres anos desde la union. C) Jurisprudencia Si las partes en presentacion conjunta invocaron la aplicacion del articulo 205 del Codigo Civil, constituye un excesivo rigorismo formal sostener que en atencion a que al momento de su presentacion no habian transcurrido los tres anos que exige el articulo 215 para pedir el divorcio vincular, carecen de la facultad de pedir conjuntamente la aplicacion de tal norma luego de realizadas las audiencias respectivas, debiendo hacerse lugar al divorcio vincular solicitado1. Art. 216 El divorcio vincular podra decretarse por conversion de la sentencia firme de separacion personal, en los plazos y formas establecidos en el articulo 238 (Texto segun ley 23.515).
Concordancias: arts. 202 a 205.

A) Bibliografia especial
La bibliografia especial citada al comienzo del Capitulo XII, y ademas: ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Indemnizacion por la perdida de la vocation hereditaria del conyuge enfermo ante la conversion de la separation personal en divorcio vincular, en E.D. 197-714; BERDOZA, Maria del Pilar, Divorcio por presentation conjunta. Conversion. Divorcio contencioso sumarisimo. Modelos de escritos, en L.L.C. 1989-87; GARCIA DE GHIGLINO, Silvia S., lEs indemnizable la perdida de la vocation sucesoria del conyuge inocente (o enfermo) por la conversion de la separation personal en divorcio vincular, en L.L. 1991-B-776; HAMUDIS, Alejandro S., Acerca del deber de fidelidady la posibilidad de promover una demanda de divorcio por las causales del articulo 202 de la ley 23.515 despues de la separation personal, en J. A. 1988-IV-893; MEDINA,
1

CCC de Bahia Blanca, sala I, 25-2-92, J.A. 1994-1-136.

276

Art. 216 Graciela y MASTRACUSA, Graciela, Conversion de la sentencia de separation personal en divorcio vincular por petition unilateral, en J.A. 1989-III-801.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Transformacion de separacion personal en divorcio vincular. 2. La demanda autonoma posterior.

1. Transformacion de separacion personal en divorcio vincular La conversion de toda sentencia de separacion personal en divorcio vincular, simplemente por el transcurso del tiempo, ha merecido objeciones doctrinarias que sostienen que es una mala solucion. La Camara Nacional en lo Civil discrepa en cuanto a si es necesaria la citacion del conyuge, posicion mayoritaria, o si por el contrario debe hacerse lugar al pedido unilateral sin intervencion del otro. 2. La demanda autonoma posterior Al margen de esta prevision de la ley, y como un sector de la doctrina sostiene que decretada la separacion personal los deberes matrimoniales siguen vigentes para los conyuges, cabe preguntarse si esta disposicion obsta a que en lugar de promoverse la conversion de la separacion personal ya decretada en divorcio vincular, podria promoverse una demanda autonoma destinada a que se decrete el divorcio vincular. Entiendo que nada obsta a ello, pero con la salvedad de que esa demanda solo podra invocar hechos posteriores a la sentencia de separacion personal, donde los conyuges debieron invocar y plantear todos los hechos relacionados con su matrimonio y pasibles de juzgamiento. No resulta juridicamente aceptable que dictada una sentencia de separacion personal por culpa de uno de los conyuges, este pretenda, firme la misma, "rever" lo juzgado mediante la promocion posterior de una accion de divorcio fundada en hechos anteriores.
277

GRACIELA MEDINA

C) Jurisprudencia
SUMARIO:

1. Principio general. 2. Estabilidad de las decisionesjudiciales.

1. Principio general El principio general sentado por los articulos 204 y 238 informa que ambos conyuges estan autorizados a solicitar la conversion pasado el ano si hay acuerdo, o bien tres anos de no tener la conformidad del otro, a contar desde el tiempo en que fue dictada la sentencia de separacion personal 1 . 2. Estabilidad de las decisiones judiciales

El artfculo 8° de la ley 23.515, al autorizar la conversion de la sentencia de divorcio, no altera la estabilidad de decisiones judiciales, ya que no implica modificacion a la esencia de las cuestiones que rodean la litis, o sea dejar sin efecto el divorcio anterior2.

CAPITULO XIII DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR Art. 217 La sentencia de divorcio vincular producira los mismos efectos establecidos para la separacion personal en los articulos 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212. Los conyuges recuperaran su aptitud nupcial y cesara la vocation hereditaria reciproca conforme a lo dispuesto en el articulo 3574, ultimo parrafo (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 133, 206 a 212, 3574. A) Bibliografia especial La bibliografia general citada al comienzo de los Capitulos IX, X y XVI, y ademas: ALVAREZ, Osvaldo O., Sentencia extranjera de divorcio y su reconocimiento en el pais, en E.D. 164-244; CIFUENTES, Santos, Efectos
1 2

CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com., 13-2-95, J.A. 1996-1, sintesis. CNCiv., sala G, 19-2-93, E.D. 158-56; Rep. L.L. 1995-903, sum. 84.

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Art. 217 del divorcio vincular (Perdida de la vocation hereditaria del viudo), en J.A. Doctrina 1973-74; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, La aptitud nupcial lograda por disolucion del vinculo y la legitimidad del nuevo matrimonio (art. 31, ley 14.394y decreto-ley 4070/56), en J.A. 1983-111-802. Principios generates: BENDERSKY, Mario, Efectos del divorcio vincular, en L.L. 1990-A-l 179; LAMADA, Jorge; LORENZO DE V1EGA, Susana y REY DE ALGORTA, Jaime, Sobre los efectos del divorcio vincular. Implicancia de las normas de Derecho International Privado. Derecho positivo Uruguay o, de la legislation vigente y proyectada en la Argentina (Revista Juridica de San Isidro, N° 24, enero-junio de 1998, p. 263, con comentario de Jose Luis Garcia Caffaro), L.L. 1990-B-1299; SCALA, Jorge, Efectos del divorcio segun las estadisticas. Propuestas superadoras, en E.D. 201 694. Sobre la persona de los conyuges: BIDART CAMPOS, German J., El derecho a casarse y el divorcio vincular, en E.D. 116-531; Donation y trasplante de organos entre ex conyuges divorciados vincularmente, en E.D. 163-373; CONEN, Cristian y ORTELLI DE BISCOTTI, Ana Maria, Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los conyuges luego del divorcio vincular, en D.J. 2001-3-851; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, La disolucion del vinculo conyugal, en J.A. Doctrina 1955IV-15; ORTIZ, Juan Alberto, Vigencia del deber de fidelidad no obstante el divorcio y efectos sucesorios de su incumplimiento por parte del conyuge inocente, en J.A. Doctrina 1959-V-109; PERLA ASIS, Jorge, La aptitud nupcial despues del divorcio vincular, en L.L. 1996-787; ROLANDO, Carlos, Disolucion del matrimonio, en LAGOMARSINO, Carlos y SALERNO, Marcelo, Enciclopedia de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1991,1.1, p. 908; WAISNTEIN, Martin, Divorcio y nuevas nupcias, en RDF, N° 5, Abeledo-Perrot, 1991; XANTHOS, El divorcio vincular. Remedio objetivo jaqueado y prolongado a seis anos. Afirmacion inconcusa del deber de fidelidad. Prueba no mostrada del adulterio, en L.L. 1998-B-51. Vocation hereditaria: ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Indemnizacion por la perdida de la vocation hereditaria del conyuge enfermo ante la conversion de la separation personal en divorcio vincular, en E.D. 197-714; Incertidumbre sucesoria del conyuge superstite en la separation personaly en el divorcio vincular, en E.D. 166-360; BARBERO, Omar, Subsistencia de la vocation hereditaria del conyuge divorciado vincularmente por la ley 14.394, en E.D. 126-923; BENDERSKY, Mario, El divorcio vincular: nueva causal de exclusion sucesoria del conyuge superstite, en L.L. 1987-D-833; BOSSERT, Gustavo, Resolution de la vocation hereditaria del conyuge declarado inocente en el divorcio, en

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GRACIELA MEDINA

L.L. 1985-C-874; DASSEN, Julio, La vocation hereditaria del conyuge y el divorcio vincular, en J.A. 1963-11-199; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, El mantenimiento de la vocation hereditaria del conyuge inocente, pese a la disolucion del vinculo, en J.A. Doctrina 1956-1-67; Subsistencia de la vocation hereditaria del conyuge inocente del divorcio, aun cuando se decrete la disolucion del vinculo, en J.A. Doctrina 1955-II1-3; GARCIA DE GHIGLINO, Silvia S., ^Es indemnizable la perdida de la vocation sucesoria del conyuge inocente (o enfermo) por la conversion de la separation personal en divorcio vincular?, en L.L. 1991-B-776; GUAGL1ANONE, Aquiles H., La vocation hereditaria del conyuge mediando divorcio vincular, en L.L. 108-842; KALLER DE ORCHANSKY, Berta, La calidad de heredera, la validez del vinculo matrimonial con el causante y de la sentencia de divorcio dictada en el extranjero, en L.L. 149-250; LAGOMARSINO, Carlos, Los derechos hereditarios de los conyuges mediando divorcio vincular, en L.L. 112-1049; LEZANA, Julio, Ninguno de los conyuges hereda al otro una vez declarado el divorcio vincular y cualquiera de ellos puede pedir la disolucion de la sociedad conyugal, en J.A. Doctrina 1955-11-9; MORELLO DE RAMIREZ, Maria S., Divorcio deeretado con arreglo al articulo 31 de la ley 14.394. Vocation hereditaria, en J.A. 1989-11-871.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Remision. 2. El apellido de la mujer divorciada. 3. La aptitud nupcial y los menores de edad. 4. Perdida de vocacion hereditaria.

1. Remision Los efectos del divorcio vincular con relacion al domicilio, la guarda de los hijos menores, la obligacion de asistencia y su cesacion, la proteccion del que fuera hogar conyugal para el inocente, el derecho a revocar donaciones y la proteccion del conyuge enfermo si la separation personal fue decretada antes del divorcio vincular, son identicas a las estudiadas al ocuparnos de la separation personal. Difteren en cuanto al apellido de la mujer, la aptitud nupcial y el derecho sucesorio. 2. El apellido de la mujer divorciada El articulo 9° de la Ley de Nombre dispone a partir de la ley
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Art. 217 23.515 que decretado el divorcio vincular la mujer perdera el derecho a usar el apellido marital, "salvo acuerdo en contrario, o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesion fuese conocida por aquel y solicitare conservarlo para sus actividades". El principio general es que la mujer divorciada carece de derecho para seguir utilizando el apellido de su esposo, lo que parece congruente con la desaparicion del vinculo. Existen dos supuestos de exception contemplados especificamente en la norma, que son la existencia de acuerdo sobre el uso del apellido y que la mujer sea conocida con el mismo en una actividad profesional. La posibilidad del acuerdo sobre el nombre constituye una excepcion a la regla de que se trata de una materia indisponible para los particulares. En cuanto al derecho de la mujer, conocida en algiin ambito profesional con el apellido de casada, para continuar con el mismo se ha estimado que resulta una prevision injusta para aquellas mujeres que pueden desear conservar su apellido marital aun cuando tengan una actividad reducida al ambito hogareno o familiar, pero no han dado causa al divorcio. 3. La aptitud nupcialy los menores de edad Contraido el matrimonio por el menor se produce ipso iure su emancipacion. Esto encuentra su fundamento en la incompatibilidad del estado de casado con la dependencia del menor de sus padres y tutores (Rivera). La emancipacion por matrimonio es irrevocable, atento a lo dispuesto por el articulo 133 del Codigo Civil; no obstante ello, si el matrimonio se disuelve durante la menor edad, la habilidad nupcial se adquiere una vez alcanzada aquella, tanto sea que el matrimonio se disuelva por muerte o por divorcio. Pareciera que el proposito del legislador fue impedir que se volviera a casar en la minoridad quien se ha divorciado siendo menor, porque ha presumido su inmadurez; tal razonamiento no parece valido en el
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GRACIELA MEDINA

caso de muerte y hubiera sido preferible que el legislador estableciera diferencias entre disolucion por muerte y disolucion por divorcio. 4. Perdida de la vocation hereditaria La perdida de vocacion hereditaria aqui prevista sera analizada en el articulo que a ella se refiere; sin embargo corresponde senalar que no faltaron pronunciamientos judiciales originados en planteos de conyuges que se oponian a la declaracion de divorcio vincular, sosteniendo que, atento a su anterior divorcio segun la ley 2393, siendo inocentes conservaban vocacion hereditaria, la que ahora perdian, por lo que esa declaracion de divorcio los privaba de un derecho adquirido. Sistematicamente la jurisprudencia, incluida la Corte Suprema, rechazo estos planteos desde que no hay derechos adquiridos a tener vocacion sucesoria a la herencia de personas vivas. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Perdida de la vocacion hereditaria. 2. Convenio sobre el uso del apellido marital.

1. Perdida de la vocation hereditaria No es indemnizable la perdida de vocacion sucesoria del conyuge separado inocente a raiz del posterior divorcio, pues se trata de una expectativa meramente eventual1, y no se afectan derechos adquiridos2. 2. Convenio sobre el uso del apellido marital Habiendo celebrado las partes un acuerdo por el cual se autorizo a la mujer a seguir utilizando el apellido marital luego del divorcio, la sola voluntad del marido de que la conyuge cese en tal uso es irrelevante si no se alega vicio de la voluntad alguno que invalide el
CNCiv., sala F, 21-5-93, J.A. 1994-1-321. CNCiv., en pleno, 22-6-90, J.A. 1990-III-546; C.S.J, de laNacion, 9-2-89, L.L. 1989-D-176.
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Art. 218

consentimiento prestado en el acuerdo, ni una razon que sustente la pretension revocatoria deducida3. El uso del apellido marital por parte de la rnujer luego del divorcio no afecta el orden publico, por cuanto, de ser asi, la ley no hubiera puesto en manos de la voluntad de las partes la posibilidad de exceptuarse de esa regla sin exigir ningun requisito adicional4. Art. 218 La prestation alimentaria y el derecho de asistencia previsto en los articulos 207, 208 y 209 cesaran en los supuestos en que el beneflciario contrajere nuevas nupcias, viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro conyuge (Texto segun ley 23.515).
Concordancia: art. 210.

A) Bibliografia especial La bibliografia especial citada en al art. 210. B) Doctrina Remision: No hay diferencia entre esta disposicion y el articulo 210, al que nos remitimos, excepto en el punto referido a contraer nuevas nupcias que aquel no preveia porque la separacion personal no otorgaba aptitud nupcial. Asimismo, resulta claro que este texto no puede referirse a las injurias matrimoniales, que en este supuesto no podrian existir y, por tanto, es claro que se refiere a lo que seria el concepto corriente o comiin de injuria, y encuentra explicacion en que no se puede agraviar a una persona al tiempo que se le reclama asistencia material, porque ello contraria elementales reglas morales. C) Jurisprudencia La conversion en divorcio vincular de la separacion antes decretada
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CNCiv., sala K, 25-3-94, E.D. 157-613. Idem nota anterior. 283

FRANCISCO A. M. FERRER

no produce el cese de los alimentos, por cuanto los efectos del nuevo emplazamiento quedan regidos por los artfculos 217, 218 y 3574 del Codigo Civil, sin hacer cesar la prestacion alimentaria y el derecho de alimentos, lo que solo se produce por alguno de los supuestos previstos por el articulo 218 del Codigo Civil1. Se configura la causal de cesacion del derecho alimentario si ha quedado demostrado que la alimentista vive en concubinato2. RESARCIMIENTO DE DANOS EN EL DIVORCIO Y EN LA SEPARACION PERSONAL A) Bibliografia especial
Ademas de las obras generales citada al comienzo de la Seccion Segunda del Libro Primero, la siguiente bibliografia especifica: ACUNA ANZORENA, Arturo, Responsabilidad del conyuge adultero y su complice por causa de adulterio, en L.L. 27-212; ALTERINI, A. A. y LOPEZ CABANA, R. M., Cuestiones de responsabilidad en el Derecho de Familia, en L.L. 1991-A-950; BARBERO, Omar U., La primera sentencia argentina que condena a reparar el dano moral derivado de un divorcio, en E.D. 107-925; La responsabilidad civil en el Derecho de Familia, en J.A. 197529-624; Dahos y perjuicios derivados del divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1977; Responsabilidad por dahos resultantes del divorcio, en Temas de responsabilidad civil, homenaje a Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981; BELLUSCIO, Augusto C , Dahos y perjuicios derivados del divorcio, en L.L. 105-1043; Dahos y perjuicios derivados del divorcio frente a la reforma del Codigo Civil, en L.L. 134-1429; Dahos y perjuicios derivados del divorcio y de la anulacion del matrimonio, en Responsabilidad civil en el Derecho de Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983; BELLUSCIO, Claudio, lLos alimentos constituyen compensacion de dahos?, en BORGONOVO, Oscar (dir.), Derecho de Dahos, 4" parte B: Dahos en el Derecho de Familia, La Rocca, Buenos Aires, 2003; BIDART CAMPOS, German J., Lav hechos que dieron origen al divorcio y la indemnizacion por dano moral, en E.D. 130-289; Indemnizacion por dano moral en caso de adulterio, en E.D. 146-99; BORDA, Guillermo, Rejlexiones
1 2

CNCiv., sala D, 8-6-93, J.A. 1994-1, sintesis. CNCiv., sala F, 8-7-93, J.A. 1994-1V, sintesis.

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RESARCIMIENTO DE DANOS EN EL DIVORCIO Y EN LA SEPARACION PERSONAL

sobre la indemnizacion de los dahos y perjuicios en la separacion personal y en el divorcio, en E.D. 147-813; BREBBIA, Roberto H., El dano moral en las relaciones de familia, en ZANNONI-FERRER-ROLANDO (dirs.), Derecho de Familia, homenaje a la Dra. Maria J. Mendez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991; BOERO, Victor, Dahosyperjuicios derivados del divorcio, en NOVELLINO, Norberto (dir.), Derecho de Dahos, 4a parte A: Dahos en el Derecho de Familia, La Rocca, Buenos Aires, 2000; BUSTAMANTE ALS1NA, Jorge, Divorcio y responsabilidad civil, en L.L. 1988-D-376; Dahos y perjuicios. Responsabilidad civil derivada del divorcio, en Enciclopedia del Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991,1.1; CECCHINI-SAUX, Dano entre conyuges, Zeus, Rosario, 1994; CIFUENTES, Santos, El divorcio y la responsabilidad por dano moral, en L.L. 1990-B-805; COLOMBO, Leonardo A., Indemnizacion del daho producido por el adulterio de la esposa, en L.L. 89-708; DA SILVA CERDE1RA, Angela C , Da responsabilidade civil dos conjuges entre si, Coimbra Editora, Coimbra, 2000; D'ANTONIO, Daniel H., Action de dahos y perjuicios contra el conyuge culpable del divorcio, en Z. 10-D-33; Dl LELLA, Pedro, Derecho de Dahos versus Derecho de Familia, en L.L. 1992-D-862; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Improcedencia del resarcimiento del daho moral en el juicio de divorcio y su admisibilidaden la nulidadde matrimonio, en J.A. 1983-III-623; DUTTO, Ricardo J., Divorcio no culposo, en Z. 52-D-139; Responsabilidad entre conyuges en caso de divorcio, en Z. 53-D-167; FERNANDEZ R1BET, Pedro I., El daho moral en el divorcio, en D.J. 1998-3-223; FERRER, Francisco A. M., Resarcimiento de dahos en la separation personal y en el divorcio, en RDPC, 1996, N° 12, ps. 303 y ss.; Dahos resarcibles en el divorcio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997; La prueba del daho en el divorcio culpable, en RDD, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, N° 5-II, ps. 215 y ss.; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, Responsabilidad por dahos y perjuicios entre conyuges, en RDD, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N° 2001-2, p. 167; FANZOLATO, Eduardo A., Prestaciones compensatorias y alimentos entre conyuges, en RDPC, N° 2001-1, p. 19; Dahos y desequilibrios economicos divorciales. Resarcimientos y compensaciones, en rev. Foro de Cordoba, N° 79, 2002 (hay separatas de ambos trabajos); GARCIA DE GHIGLINO, Silvia, iEs indemnizable la perdida de vocation sucesoria del conyuge inocente (o enfermo) por la conversion de la separacion personal en divorcio?, en L.L. 1991-B-776; G1MENEZ, Jorge O., Responsabilidad civil derivada de la separation y el divorcio, en D.J. 2003-3-871; GROSMAN, Cecilia, La responsabilidad de los conyuges 285

FRANCISCO A. M. FERRER

entre si y respecto de los hijos, en GHERSI, Carlos (dir.), Los nuevos dahos, Hammurabi, Buenos Aires, 1995; GUASTAVINO, Elias P., Partition de gananciales despues del divorcio, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985; IPPOLITO-LIZ, Perjuicios futuros indemnizables del divorcio, en L.L. 1991-E-1051; LAGOMARSINO-URIARTE, Separation personal y divorcio, Universidad, Buenos Aires, 1991; LEVY-WAGMAISTER-INIGO, La situation de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre conyuges, en L.L. 1990-C-900; LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1973, ts. I, III y IV-A; LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., Regimen del matrimonio, separation personal y divorcio. Ley 23.515, Depalma, Buenos Aires, 1989; LOMBARDI-SALVATORI REVIRIEGO, La responsabilidad civil en la separation personal y en el divorcio, en D.J. 1989-11-657; MAKIANICH DE BASSET, Lidia, Familiay responsabilidad civil, en E.D. 139-845; Otra acertada acogida del derecho a reparation de los dahos ocasionados por el conyuge culpable del divorcio, en E.D. 115-844; La separation personal y el divorcio y la reparation de los dahos morales, en RDF, N° 9, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; Vocation alimentaria postseparacion personal o divorcio y reparation de los perjuicios, en L.L. 1991-B-849; MANCH1NI, Hector L., Resarcimiento de dahos y perjuicios a causa de divorcio, en J.A. 1986-1-727; MAZZINGHI, Jorge A., El falio plenario sobre el daho moral en el divorcio, en E.D. 162-959; MEDINA, Graciela, Dahos y perjuicios derivados del divorcio (evolution jurisprudential), en J.A. 1994-IV-837; Dahos en el Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002; MENDEZ COSTA, Maria J., Separation, divorcio y responsabilidad civil, en TRIGO REPRESAS-STIGLITZ (dirs.), Derecho de Dahos, La Rocca, Buenos Aires, 1989; La "pietas families" en la responsabilidad civil, en ALTERINI-LOPEZ CABANA (dirs.), La responsabilidad, en homenaje al Prof. Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; La indemnizacion del daho moral causado por las inconductas conyugales en el contexto de los derechos humanos, en E.D. 181-746; MINYERSKY, Nelly, Los dahos derivados del divorcio y de la sentenciajudicial, en GHERSI, C. (coord.), Los nuevos dahos, Hammurabi, Buenos Aires, 1995; MIZRAHI, Mauricio, Improcedencia de las indemnizaciones por dahos en los divorcios decretados por causales subjetivas, en J.A. 1991-IV-580; Un nuevo pronunciamiento acerca de los dahos y perjuicios en el divorcio, en J.A. 1993-11-338; Los dahos y perjuicios emergentes del divorcio y el plenario de la Cdmara Civil, en L.L. 1996D-17802; Responsabilidad en el Derecho de Familia: dahos y perjuicios

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RESARCIMIENTO DE DANOS EN EL DIVORCIO Y EN LA SEPARACION PERSONAL

derivados del divorcio, en Z. del 19-2-2003, N° 91; MOLINA QUIROGA, Eduardo, La reparation de los danos y perjuicios derivados del divorcio, en L.L. 1995-B-334; MORELLO DE RAMIREZ, M. S., Divorcio y responsabilidad civil, en J.A. 1990-IV-895; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Los danos emergentes del divorcio, en L.L. 1983-C-348; Responsabilidad por danos, t. IV, El daho moral, Ediar, Buenos Aires, 1985; Die: reglas sobre cuantijicacion del daho moral, en L.L. 1994-A-728; NOVELLLNO, Norberto, La causal de adulterio y los danos producidos al conyuge inocente, en NOVELLINO (dir.), Derecho de Dahos cit.; PAGANO-ANTONINI, Daho moral en el divorcio por culpa de ambos conyuges, en J.A. 1997-1-938; PERROT-ROMANO, Los dahosy perjuicios emergentes del divorcio, en L.L. 1991-D-1016; P1ZARRO, Ramon D., Daho moral, Hammurabi, Buenos Aires, 1996; REBORA, Juan C, El daho moral, en J.A. 14-98, sec. doct.; Instituciones de la familia, Kraft, Buenos Aires, 1945, ts. I y III; RINESSI, A. J., Responsabilidad derivada del divorcio, en ALTERJNI-LOPEZ CABANA, La responsabilidad cit.; RIVERA, Julio C , Daho moral derivado de los hechos que causaron el divorcio, en J.A. 1994-IV-576; ROVEDA-SARQUIS, Dahos y perjuicios entre conyuges, en D.J. 1997-111-993; SALAS, Acdeel E., Indemnizacion de los dahos derivados del divorcio, en J.A. 1942-11-1011; SAMBRIZZI, Eduardo A., Abandono del hogar, infidelidad y reparacion del daho moral, en E.D. 191-364; Improcedencia del reclamo de dahos por incumplimiento del pago de la cuota alimentaria y por la falta de comunicacion con los hijos o su obstruction, en L.L. 2003-A-1014; Danos en el Derecho de Familia, La Ley, Buenos Aires, 2001; SOLARI, Nestor E., Responsabilidad civil y divorcio, en L.L. 2001-D-1182; SUARES, Roberto C, Responsabilidad civil del conyuge culpable de la separation personal y divorcio vincular, en E.D. 139-269; TARABORRELLI, Jorge N., iSon resarcibles los dahos causados a los hijos por el divorcio en si?, en J.A. 1991 -111-346; Responsabilidad civil derivada del conyuge culpable en la separacion personaly divorcio, en L.L. 1990-C-l 100; La responsabilidad de los padres por los dahos y perjuicios causados a los hijos por la separation personal o el divorcio en si, en NOVELLINO, Derecho de Dahos cit.; URIARTE, Jorge A., Rechazo de la indemnizacion por daho moral por adulterio de uno de los conyuges, en L.L. 1990-D-216; Reparation del daho moral de los hechos constitutivos del divorcio, en J.A. 1988-III-390; VELAZCO, Jose R., La reparation de los dahosy perjuicios derivados del divorcio, en L.L. 1991-A-1034; ZABALA, Liliana A., Criterios de atribucion de responsabilidad por los hechos que dieron lugar
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FRANCISCO A. M. FERRER

al divorcio, en L.L. 1991-E-904; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de danos, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2-a; ZANNONI, Eduardo A., Repensando el tema de los danos y perjuicios en el divorcio, en J.A. 1994-III-822. Resenas de jurisprudencia: DUTTO, Ricardo J., Divorcio y separacion personal, Juris, Rosario, 1996; SAUX, Edgardo I., Responsabilidad por danos en las relaciones de familia, en J.S., N° 52, Santa Fe, 2003.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Las dos tendencias opuestas sobre la procedencia del resarcimiento en el divorcio. 2. Naturaleza de la responsabilidad. 3. Ambito en que funciona. 4. Presupuestos de la responsabilidad civil divorcial. 5. El daflo resarcible. a) Dano moral, b) Dano material. 6. Responsabilidad de terceros. 7. La accion resarcitoria. 8. Proyecto de Codigo Civil de 1999.

1. Las dos tendencias opuestas sobre la procedencia del resarcimiento en el divorcio En materia de separacion judicial y divorcio se dio con mas fuerza la polemica sobre la procedencia de la indemnizacion de danos y perjuicios en el ambito de las relaciones familiares y, en este caso, a favor del conyuge inocente, aunque a esta altura puede considerarse que se ha impuesto claramente la tesis que admite el resarcimiento, aunque con ciertas acotaciones y precisiones. La doctrina negativa, contraria al resarcimiento, predomino soberanamente hasta la decada de los ochenta, haciendo merito de que repugna a la moral el reclamo del marido contra su esposa para cobrarle el importe del dano moral que le ocasiono su adulterio, pues pretende lucrar con su deshonra, lo que es una indignidad (fallo de Borda, como juez de la Capital, del 3-7-57, L.L. 89-708); de la especialidad del Derecho de Familia y de las particulares caracteristicas del matrimonio y de las relaciones de familia, de que no existe norma alguna en materia de divorcio que autorice el reclamo indemnizatorio, como si existe, por el contrario, en el ambito de la nulidad de matrimonio; el regimen especifico de los efectos del divorcio, en el cual ni siquiera hay una remision a las normas generates de la responsabilidad civil y, por ultimo, que los alimentos que debe pagar
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RESARCIMIENTO DE DANOS EN EL DIVORCIO Y EN LA SEPARACION PERSONAL

el culpable al conyuge inocente tienen caracter resarcitorio, y que, por lo tanto, admitir el resarcimiento implicaria pagar una doble indemnizacion por la misma causa; asimismo se invoca el caracter cuestionable y dudoso de la culpa en el divorcio, pues resulta muy diffcil determinar en la realidad quien ha sido el culpable y quien el inocente, generalmente ambos han aportado lo necesario para el fracaso matrimonial. El divorcio, por ultimo, es una situacion menos gravosa y constituye mas un remedio que una situacion danosa (Diaz de Guijarro, Borda, Grosman, Vidal Taquini, Di Leila, Mizrahi, Zannoni, Rinessi). La docthna que admite el resarcimiento de danos en el divorcio ha logrado imponerse tanto en los autores como en la jurisprudencia de los tribunales de todo el pais en los ultimos veinte anos, tomando vuelo a partir de 1983, ano en que la sala 11 de la Camara la Civil y Comercial de La Plata hizo lugar al resarcimiento a favor del conyuge inocente, burlado por el adulterio del otro (E.D. 105-214, L.L. 1983C-348). Cabe recordar que fue Rebora en 1924 quien abrio esta corriente de opinion, la cual recien en los anos noventa logro afirmarse como francamente predominante (Salas, Acuna Anzorena, Belluscio, Barbero, Brebbia, Guastavino, Spota, Lopez del Carril, Mendez Costa, Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe, Mazzinghi, Bidart Campos, Bossert, Fassi, Bustamante Alsina, Bidart Campos, Fanzolato, Rivera, Lagomarsino, Uriarte, Medina, Sambrizzi, Makianich de Basset, Minyersky, Taraborrelli, Dutto, Cecchini, Saux, Novellino, Ferrer, etc.). En las jornadas cientificas recien se logro un pronunciamiento favorable en las Primeras Jornadas Australes de Derecho Civil, Comodoro Rivadavia, 1980, en un despacho elaborado por los doctores Maria J. Mendez Costa, Aida Kemelmajer de Carlucci, Belluscio y Zannoni, aunque este ultimo luego cambio de opinion. A partir de este evento academico, en las distintas jornadas celebradas posteriormente, la postura favorable al resarcimiento de los danos en el divorcio fue logrando siempre un apoyo mayoritario. Sostienen estos autores que no es inmoral el reclamo resarcitorio, lo inmoral es que el dano quede impune, no se persigue un lucro, sino el resarcimiento del perjuicio producido; todos los hechos
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enumerados como causales de divorcio configuran ilicitos civiles porque constituyen actos voluntarios que violan deberes impuestos por el estatuto legal del matrimonio (deberes de fidelidad, asistencia, respeto mutuo, cohabitacion); se trata, por lo tanto, de conductas antijuridicas violatorias de deberes legales, y si de ellas se deriva un dano para el otro conyuge surge la obligacion de repararlo conforme a las normas generates de la responsabilidad civil (arts. 1068, 1078, 1079, 1109) y al deber constitucional de no danar a otro (art. 19, Const. Nac.) {alteram non Icedere, Ulpiano); ninguna norma legal excluye al divorcio de la aplicacion de las reglas generales de la responsabilidad; el principio de la especialidad del Derecho de Familia no puede concebirse en terminos tan absolutos como para excluir la vigencia en su ambito del deber constitucional de no danar a otro y de la sancion para quien lo infringe, que es la obligacion de reparar el perjuicio causado (arts. 1109 y cones.). El Derecho de Familia integra el Derecho Civil y, aunque fuese una rama autonoma, siempre estaria integrando un orden juridico organico compuesto por normas que se complementan y correlacionan, subordinadas a los principios estructurales del Derecho constitucional y supranacional. Por ello, no puede concebirse al Derecho de Familia como un conjunto cerrado de reglas, impenetrable por los principios constitucionales. Los efectos sancionatorios del divorcio que establece expresamente la ley civil a favor del inocente (obligacion alimentaria, ocupacion del hogar conyugal, etc.), no son suficientes para cubrir todos los perjuicios materiales y espirituales que eventualmente pueda sufrir el inocente como consecuencia del divorcio; los efectos sancionatorios estan dirigidos fundamentalmente a sancionar al culpable; la indemnizacion, a resarcir al inocente los perjuicios sufridos; los alimentos reglados por el articulo 207 a favor del inocente tienen por finalidad reparar el perjuicio resultante de la desaparicion del deber de asistencia; el resarcimiento de danos conforme a las reglas del Derecho comiin tiende a reparar los demas perjuicios que haya sufrido el conyuge inocente; la dificultad para identificar un culpable del fracaso matrimonial, por la razon de que frecuentemente los dos conyuges han contribuido a la ruptura, no significa que en muchos otros casos se pueda identificar perfectamente al
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culpable, y una vez ubicado no se aprecian motivos para que no surja la obligacion de reparar los perjuicios que hubiese causado al otro conyuge. En la jurisprudencia, a partir de aquel primer fallo de la sala 11 de la Camara la Civil y Comercial de La Plata que en 1983 hizo lugar al resarcimiento de los danos causados al marido inocente por el adullerio cometido por la esposa, posteriormente se multiplicaron los preeedentes en distintos tribunales de la Capital y del interior sobre esta cuestion, afirmandose la tendencia a admitir la reparation de los danos causados por el conyuge culpable, aunque cabe advertir diversos malices y con algunas variantes que iremos viendo. 2. Naturaleza de la responsabilidad La doctrina predominante entiende acertadamente que la responsabilidad conyugal por los danos derivados del divorcio constituye un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, pues el matrimonio, del cual se derivan los deberes legales cuya violation da lugar a las causales de divorcio previstas por la ley y al reclamo resarcitorio, no cs un contrato, sino una institution, y su ruptura no implica incumplimiento contractual de obligaciones pactadas por las partes, sino violacion de deberes legales, y fundamentalmente del deber constitucional de no danar, que rige con mas fuerza entre personas que tienen la obligacion de respetarse, de ayudarse, de procurarse reciprocamente el bien (arg. art. 902). 3. Ambito en que funciona Tanto en la separacion personal como en el divorcio procede el reclamo indemnizatorio. Ambas situaciones, desde la perspectiva de la responsabilidad civil, son similares, pues las causas de separacion y divorcio son las mismas (arts. 202 y 214, inc. 1°), y de lo que se (rata es de determinar si los hechos configurativos de dichas causales ban ocasionado un perjuicio resarcible, para lo cual no incide para nada distinguir entre separacion personal y divorcio (Lopez del Carril, Mazzinghi).
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4. Presupuestos de la responsabilidad civil divorcial a) Antijuridicidad. Queda configurada si el hecho cometido por uno de los conyuges constituye causal de separacion o divorcio (arts. 202 y 214, inc. 1°), porque los hechos constitutivos de dichas causales son violatorios de deberes legates y, por lo tanto, actos antijuridicos, ilicitos. b) Imputabilidad. El factor de atribucion de la responsabilidad es subjetivo, la culpa o dolo del agente, por lo cual, como consecuencia logica, el reclamo resarcitorio solo se concibe en el sistema del divorcio sancion, fundado en la idea de culpa y caracterizado por concebir al divorcio como un regimen punitivo contra el conyuge culpable. En nuestro regimen legal, por consiguiente, no hay posibilidad de indemnizacion alguna en el juicio de divorcio por presentacion conjunta o por causales objetivas, porque en estas modalidades de divorcio no hay alusion alguna a la culpa. Cabe destacar que cuando el conyuge demandado por divorcio fundado en la causal de separacion de hecho, reconviene, alega y prueba su inocencia, imputando la culpa de la ruptura matrimonial exclusivamente al otro, al actor, este ultimo puede simplemente oponerse a la accion o bien reconvenir a su vez contra el otro (reconventio reconventionis). En estos casos se produce un desplazamiento del juicio desde el regimen del divorcio remedio al sistema del divorcio sancion, pudiendo concurrir los presupuestos de la responsabilidad civil respecto al conyuge que la sentencia declare culpable del divorcio. Cuando el divorcio se ha decretado por culpa de uno solo de los conyuges, el derecho del inocente a reclamar indemnizacion contra el culpable es inequivoco. La cuestion se torna dudosa cuando el divorcio es decretado por culpa de ambos. Para la doctrina mayoritaria (Belluscio, Brebbia, Makianich de Basset, Barbero, Fanzolato, Dutto, Medina, Pagano-Antonini, Fernandez Ribet) la reparation tambien seria procedente, haciendo esta distincion: a) en cuanto a los perjuicios derivados de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, cada uno de los conyuges responde por las consecuencias danosas del hecho por el cometido, independientemente
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del hecho del otro conyuge, aplicandose los principios comunes (el resarcimiento se reparte segun la gravedad de las faltas); b) respecto de los perjuicios derivados de la declaration judicial del divorcio, o sea del divorcio en si mismo, no hay resarcimiento, pues la culpa individual de cada uno bastaba para decretarlo y ambos contribuyeron, por lo cual no podrian reclamar perjuicios derivados de su propia culpa. Otros distinguen entre danos morales y materiales. Habiendo culpa de ambos, no procede la indemnizacion del dano moral para ninguno de los conyuges; tratandose de danos materiales, cada conyuge debe responder por los perjuicios que causo al otro con motivo de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, no siendo reparables los danos derivados del divorcio en si mismo (Sambrizzi, Velazco). Finalmente, para otra opinion, habiendo culpa de ambos conyuges no corresponde hacer ninguna distincion, pues ambas culpas se neutralizan, se anulan reciprocamente, por lo cual en ningun supuesto corresponde indemnizacion a favor de ninguno de los conyuges. Si los dos han sido adiilteros, repugna el sentido comun y la moral, dice Borda, concederles accion reciprocamente para que reclamen el dano moral que le ha causado el adulterio del otro. Lo que ocurre es que comparando los perjuicios de cada uno derivados de sus respectivos actos antijuridicos, se llega a una indirecta e ineludible compensation de culpas que nuestro Derecho no admite. Y si las culpas no se compensan, no procede tampoco compensar las tasaciones dinerarias de los danos alegados por los conyuges. Por lo tanto, solo cabe conceder accion al conyuge inocente (Mazzinghi, Ferrer, Fleitas Ortiz de Rozas; es la solution del Cod. Civ. suizo, art. 151; peruano, art. 351; belga, art. 301, y Cod. de la Familia de Bolivia, art. 144). Es interesante destacar la nueva tendencia que en el Derecho Comparado ha consagrado, en ciertos aspectos, la objetivacion de la responsabilidad conyugal, sobre la base de considerar suficiente que la relation de causalidad exista entre el hecho objetivo del divorcio y el dano, dejando de lado la culpa para enfocar la atencion unicamente hacia el perjuicio sufrido por uno de los conyuges como consecuencia de la situation divorcial. Asi, por ejemplo, el Codigo Civil de Quebec, adscripto al sistema absoluto del divorcio remedio, con exclusion de
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la idea de culpa (art. 427), preve una indemnizacion fundada en la equidad y en el principio del enriquecimiento sin causa, cuyo objetivo es remediar una injusticia economica sufrida por el conyuge que con su aporte economico, en bienes o servicios, ha contribuido durante el matrimonio a enriquecer el patrimonio del otro. El Codigo trances, que tiene un sistema mixto (divorcio sancion y divorcio remedio), admite el pago de una indemnizacion a titulo excepcional, independientemente de la culpa o inocencia de los conyuges, cuando, teniendo en cuenta la duracion de la vida en comun y la colaboracion aportada a la profesion del otro esposo, aparece manifiestamente contrario a la equidad rechazarle toda compensacion pecuniaria a continuacion del divorcio (art. 280-1). En doctrina argentina ya se han manifestado autorizadas voces favorables a admitir estos resarcimientos fundados en la equidad (Levy, Wagmaister, Inigo, Fanzolato). c) Dano. La doctrina y la jurisprudencia distinguen entre los dafios ocasionados por los hechos que motivaron la separacion o el divorcio, y los danos derivados de la separacion o el divorcio en si mismos. No hay discrepancias en reconocer la procedencia del reclamo indemnizatorio por los danos derivados de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Por el contrario, hay divergencias con respecto a los perjuicios derivados del divorcio en si mismo, o sea los danos que son consecuencia de la situation sobreviniente a la sentencia que decreta el divorcio. Algunos lo niegan, porque dicen que la ley ya ha previsto la reparacion de dichos danos a traves de la prestacion alimentaria a cargo del conyuge culpable establecida por el articulo 207, y porque el divorcio en si mismo no es fuente de danos, sino tal vez la unica solution posible ante el fracaso de la vida matrimonial (Lombardi, Salvatori Reviriego, Dutto, Cecchini, Saux, Velazco, Fernandez Ribet, etc.). Pero la doctrina predominante considera que la prestacion alimentaria del articulo 207 tiende a asegurar al inocente el mantenimiento de un nivel de vida equivalente al que gozaba antes de la ruptura matrimonial, por lo cual no se superponen a la reparacion de los perjuicios causados por el divorcio, ni la agotan. Ademas, el hecho ilicito
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configurativo de la causal de divorcio es causa indirecta de los danos derivados del divorcio en si mismo. Es decir, hay dos reparaciones distintas, aunque son consecuencia de un mismo hecho: un resarcimiento para las consecuencias inmediatas que produjeron los hechos ilicitos que son las causales de divorcio, desde que se produjeron hasta la sentencia de divorcio, y otro por las consecuencias mediatas que derivan de los mismos hechos ilicitos en su proyeccion de futuro, desde la sentencia en adelante; son las consecuencias danosas de las causales anteriores y posteriores a la sentencia de divorcio (Lopez del Carril, Belluscio, Barbero, Mendez Costa, Brebbia, Fanzolato, Bustamante Alsina, Lagomarsino, Uriarte, Ferrer, etc.). d) Relation de causalidad. El dano cuya reparacion se pretende debe estar en relacion causal adecuada con el hecho antijuridico atribuido a uno de los conyuges, constitutive de una causa de divorcio. 5. El dano resarcible Conforme al principio del resarcimiento integral, cabe reclamar la reparacion del dano moral y del dano material. a) Dano moral Es el que adquiere mas relevancia en materia de divorcio, porque hiere los sentimientos mas intimos de la persona, su dignidad, su honor, se traduce en depresion, tristeza, pena, mortification espiritual, vergiienza, disgusto, etcetera, configurando un "dano de afeccion". Todas las conductas constitutivas de las causales de divorcio pueden producir danos de orden moral, ya sea que lesionen derechos subjetivos de orden extrapatrimonial (derecho a la fidelidad, a la cohabitation, a la asistencia espiritual, al respeto), como de naturaleza patrimonial (los actos simulados o fraudulentos de uno de los conyuges en perjuicio del otro, que constituyen injurias graves), o incumplimiento de la obligacion alimentaria, que tambien es una injuria grave que hiere la dignidad del conyuge alimentado y constituye un agravio moral de suficiente entidad como para provocar el resarcimiento.
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Las secuelas del divorcio declarado tambien pueden ocasionar dano moral: perdida de la companfa y asistencia espiritual de su conyuge, frustracion del proyecto de vida que implica el matrimonio, perdida de la colaboracion del conyuge para la crianza y educacion de los hijos, el dano psicologico y las mortificaciones que sufren los hijos con motivo del divorcio de los padres tambien es un sufrimiento propio que se debe computar para el conyuge inocente, la perdida del nivel social de la esposa y del caracter de mujer casada, etcetera. Tambien los tribunales han declarado procedente el resarcimiento del dano moral por incumplimiento de un convenio de liquidacion de la sociedad conyugal, homologado en el juicio de divorcio (ver fallo al final). Entidad del dano moral. Procedencia del resarcimiento. Pero el conyuge inocente no siempre puede tener derecho a la indemnizacion del dano moral. El agravio moral resarcible no es una consecuencia necesaria, matematica, de la violation de deberes matrimoniales por uno de los conyuges. No procede el resarcimiento cuando el dano solo involucra perjuicios pequenos y triviales (Guastavino, Mendez Costa, Rivera, Medina, Mazzinghi, Bustamante Alsina, Alterini-Lopez Cabana, Cecchini-Saux, Ferrer, etc.). El agravio moral supone el menoscabo de bienes extrapatrimoniales que tienen valor principal en la vida del hombre, como la dignidad, el honor, la paz, la felicidad familiar, etcetera. La indemnizacion no cabe por actos que simplemente son expresiones de desamor, de perdida del vinculo afectivo, aunque puedan implicar un apartamiento de los deberes matrimoniales. La supuesta lesion debe tener entidad suficiente como para justificar una condena. El dano moral no es titulo para hacer indemnizable cualquier molestia, perturbation de animo o mortification espiritual (Mosset Iturraspe). El dano moral debe tener cierta gravedad, debe consistir en una lesion espiritual de razonable hondura que hiera o quebrante los sentimientos o el equilibrio subjetivo de una persona, que afecte su personalidad con una entidad tal en el sufrimiento que supere los meros malestares, inquietudes o alteraciones animicas que crean las vicisitudes de la convivencia. Pero cierta doctrina es mas rigurosa en materia de divorcio. Iniciada por Santos Cifuentes, considera que la procedencia del resarcimiento
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del dano moral requiere que los hechos que llevaron al divorcio tengan una expansion y gravedad que superen la medida habitual de la culpa en el divorcio, superen la mera ruptura matrimonial y tengan una fuerza danadora muy punzante (lo siguen: Pizarro, Fleitas Ortiz de Rozas). Este criterio, a nuestro parecer, no es acertado, pues con esa logica se ha rechazado la indemnizacion del dano moral, por considerar que en el caso concreto el adulterio habia sido "discreto", pues la ofensa no tuvo una trascendencia fuera de lo comun, no configure, por lo tanto, un dano "muy punzante" (CNCiv., sala E, 30-10-92, L.L. 1993A-452). No se advierte que el hecho de ser discreto no significa que el adulterio no pueda ocasionar un grave perjuicio moral susceptible de reparacion; lo que importa no es la publicidad o discrecion del adulterio, sino la ofensa, el sufrimiento, la humillacion y el menoscabo espiritual inferido al conyuge burlado, que se pueden producir aunque el adulterio no haya trascendido publicamente (Sambrizzi, Medina, Ferrer). Desde luego, si trasciende socialmente, aumenta la gravedad del dano y la cuantia de la indemnizacion. Prueba del dano moral. La prueba del dano moral tiene una caracteristica especial. La misma naturaleza intima, subjetiva y espiritual del agravio moral determina que la prueba del mismo no pueda ser directa, sino que se debe producir a traves de presunciones extraidas de indicios. A partir de la prueba del hecho ilicito (adulterio, injurias graves, abandono, circunstancias en que se han producido tales hechos, etc.) se deduce la existencia del agravio moral. Los hechos mismos son los que prueban la existencia del dano. El dano moral, por consiguiente, no requiere prueba, lo que se expresa diciendo que el dano se prueba in re ipsa loquitur. El dano se infiere del hecho violatorio de los deberes conyugales, porque de acuerdo a las reglas de la experiencia el dano moral se presume como consecuencia de determinados hechos que para el hombre normal medio son causa de sufrimientos. Por ejemplo: se deduce conforme a la experiencia y a la idiosincrasia del pais que el adulterio o el abandono en que incurra uno de los conyuges son hechos que normalmente causan sufrimiento al otro, sentimientos de vergiienza y frustracion. Sin perjuicio de esta presuncion de dano moral derivada general297

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mente de los hechos que configuran las causales de divorcio, al abogado que defiende a la victima le conviene probar las circunstancias que rodean al caso concreto, para brindar aljuez elementos que demuestren con certeza la existencia del dano, su intensidad y gravedad, a los fines del quantum indemnizatorio, pudiendo recurrir en estos casos a todos los medios probatorios. Asi, debe probar lo referido a la personalidad de la victima (costumbres, cualidades morales, condicion social, habitos familiares, etc.), la gravedad de la falta cometida (caracteristicas especiales del hecho, el comportamiento deliberadamente ofensivo, intencion danina del conyuge que cometio los ilicitos, etc.), la publicidad de las conductas injuriosas, su divulgation social, la humiliation de uno de los conyuges ante terceros. El escandalo publico aumenta la intensidad del dano e incide en el quantum indemnizatorio, como tambien los trastornos psicologicos, la depresion, y la disminucion de la capacidad y ritmo de trabajo del conyuge inocente, la situation economica de las partes, etcetera. A su vez, y como el dano moral resarcible no es un efecto necesario de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, segun hemos dicho, el conyuge demandado como culpable exclusivo del divorcio puede producir prueba en contrario demostrativa de circunstancias que autoricen presumir que el dano es menor o directamente no ha existido. Por ejemplo, se ha considerado que si los hechos injuriosos del marido (adulterio) tuvieron lugar despues de producida la separation de hecho, no afrenta publicamente a la esposa, por lo cual no podria la esposa invocar dano alguno; el largo tiempo transcurrido desde la production del hecho dafioso actua como factor para minimizar el agravio moral, etcetera. El desquiciamiento del matrimonio, las graves desavenencias conyugales, no funcionan como eximente de responsabilidad por haber incurrido uno de los conyuges en una causal de divorcio; pero si pueden tener importancia a fin de determinar la existencia del dano y su cuantificacion. Es verdad que mientras existe el matrimonio, por mas desquiciado que este, siempre resulta exigible el cumplimiento de los deberes matrimoniales, y que su violation constituye un ilicito y causal de divorcio, pero tambien es cierto que podria no llegar a existir dano
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moral alguno por el adulterio o las injurias del otro si la relacion conyugal se encuentra totalmente degradada (Medina, Ferrer). Fijacion del quantum indemnizatorio. El juez tiene una facultad soberana en esta materia para fijar el monto indemnizatorio; el monto queda librado a su criterio, que debera guiarse por su sensibilidad, por su prudencia y su sentido de justicia, sobre la base de una evaluacion equitativa de todas las circunstancias del caso concreto, fundamentalmente la intensidad de los padecimientos provocados, pero considerando ademas las especiales caracteristicas de las relaciones familiares, caracterizadas por la solidaridad entre sus miembros, y que, ademas del interes individual, tambien juega el interes institucional de la familia y de la sociedad toda, que deben conjugarse armonicamente. La demanda debe contener la estimacion provisoria del dano moral, cuantificandolo, porque si no consta esa estimacion, se torna procedente la excepcion de defecto legal, pues el demandado tiene derecho a conocer la magnitud concreta de la pretension del adversario (Mosset Iturraspe, Pizarro, Zavala de Gonzalez). b) Dano material Entre los danos materiales provocados a raiz de los hechos constitutivos de las causales de divorcio se pueden computar los gastos de tratamiento medico por lesiones sufridas, los gastos de tratamiento psicologico, gastos de alojamientos de los hijos pequenos en guarderias, de traslados y mudanzas, alquiler de vivienda, etcetera. Como dano material derivado del divorcio en si mismo, los tribunales y la doctrina admiten los danos provocados por la disolucion anticipada de la sociedad conyugal, siempre que fueran debidamente demostrados (perdida de utilidades futuras, del valor Have, el menor precio por venta apresurada, costo de una reinstalacion, etc.) (Fassi-Bossert, Mazzinghi, Belluscio, Zannoni, Medina, Sambrizzi, Ferrer, etc.). En cuanto a la perdida de la vocacion hereditaria, algunos autores la admiten como perdida de una chance (Belluscio, Lopez del Carril, Fanzolato, Ferrer), pero otros la rechazan por tratarse de
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una mera expectativa eventual (Mendez Costa, Bossert, Mazzinghi, Garcia de Ghiglino, Medina). El dafio material se puede acreditar por cualquier medio probatorio. 6. Responsabilidad de terceros Al configurarse el hecho constitutive de una causal de divorcio, generalmente el ofensor es uno solo de los conyuges; pero, a veces, junto al conyuge culpable actuan terceros. El caso mas frecuente es el adulterio. El complice del conyuge respondera con el solidariamente por los perjuicios morales y materiales, siempre que se acrediten a su respecto los presupuestos de la responsabilidad civil. La obligacion pesa solidariamente sobre el tercero por tratarse de un hecho ilfcito (arts. 1081 y 1109). 7. La action resarcitoria La accion resarcitoria es accesoria, dependiente de la accion de divorcio, porque los hechos en que se basa son los hechos que debe juzgar el juez del divorcio, en cuanto constituyen causales de divorcio. Si el juez rechaza el divorcio por improbado, cae tambien la accion resarcitoria. Su funcionamiento, por lo tanto, depende necesariamente de la culpa de uno de los conyuges, que debe declarar el juez del divorcio. La sentencia que se pronuncie en el juicio de divorcio producira cosa juzgada en el reclamo indemnizatorio. La accion resarcitoria, por ello, no es autonoma (Jornadas de Responsabilidad por Danos en homenaje a J. Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1999, despacho V-B; Cecchini-Saux). Se puede iniciar juntamente con la accion de divorcio o con posterioridad al divorcio decretado. Si se promueve despues de dictada la sentencia de divorcio, debera iniciarse ante el mismo tribunal que decreto el divorcio por razones de conexidad (Belluscio, Makianich de Basset, Barbero, Cecchini-Saux, Ferrer). Cabe observar que si se reclaman los danos derivados del divorcio en si mismo (perdidas por la disolucion anticipada de la sociedad conyugal, menoscabo en la vida social y profesional, etc.), se trata de danos que han de producirse despues de dictada la sentencia de di300

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vorcio; por lo tanto, si se los reclama al promoverse la demanda, se trataria de danos hipoteticos y eventuates, y podria caber el rechazo de la pretension, por lo cual conviene demandarlos con posterioridad a la sentencia que decrete el divorcio y cuando dichos danos hayan adquirido certeza (Bustamante Alsina, Ferrer). Siendo la accion indemnizatoria accesoria de la de divorcio, tiene las mismas caracteristicas que esta, por lo tanto, es personalisima e intransmisible por acto entre vivos y por causa de muerte; se extingue en este ultimo caso como la accion de divorcio, solucion que evita el enfrentamiento de los hijos con los progenitores demandados, en beneficio de la estabilidad de los vinculos familiares (Brebbia, Ferrer. En contra: Belluscio). Legitimado activo es el conyuge inocente; legitimado pasivo, el conyuge culpable, y eventualmente su complice. Entendemos que los hijos carecen de legitimation para reclamar contra el conyuge culpable la reparation de los danos sufridos por la conducta de este. En cuanto al dano moral, porque son damnificados indirectos y por consiguiente quedan excluidos del derecho a la indemnizacion por la norma restrictiva del articulo 1078, que solo concede accion al damnificado directo (Medina), y, ademas, sea dano moral o material, porque nos parece inconveniente para el interes del menor brindarle la posibilidad de demandar a sus padres por las consecuencias del divorcio de los mismos, pues de tal modo se efectua una mixtura de las relaciones conyugales y filiales que puede redundar en un perjuicio moral mayor aun para el hijo, y ademas se estimularia la initiation de demandas resarcitorias con los mas variados fundamentos contra los padres, en detrimento de los principios estructurales de la solidaridad y estabilidad de la familia (Ferrer, Sambrizzi. En contra: Barbero, Taraborrelli, Novellino). En cuanto a la facultad de las partes respecto a la procedencia y determination de la indemnizacion, se entiende que cabe el allanamiento, y que pueden convenir el monto y la forma de pago, antes o despues de la sentencia de divorcio. Si lo hacen antes, recien adquirira eficacia y validez cuando se dicte la sentencia que decreta el divorcio y homologa el acuerdo (arg. art. 236). Respecto a la prescription, y como se trata de una accion de res301

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ponsabilidad civil extracontractual, la doctrina coincide en que prescribe a los dos anos (art. 4037), a contar desde la fecha en que quedo firme la sentencia de divorcio, puesto que mientras subsista el vinculo matrimonial no corre la prescripcion entre conyuges (art. 3969) (Jornadas de Responsabilidad Civil en homenaje al Dr. Bustamante Alsina, Buenos Aires, 1990; Barbero, Belluscio, Taraborrelli, Cecchini-Saux, Sambrizzi, Ferrer, Fernandez Ribet). La accion caduca por reconciliation de los conyuges (art. 234), antes de que se decrete el divorcio (Jornadas de Responsabilidad Civil en homenaje al Dr. Bustamante Alsina; Cecchini-Saux). Si el conyuge inocente comienza a vivir en concubinato o contrae nuevo matrimonio, algunos autores consideran que habria una renuncia tacita a la accion por dano moral o bien caducaria porque la gravedad de la lesion afectiva ya no tendria el alcance necesario para sustentarla (Barbero, Lopez del Carril, Belluscio). 8. Proyecto de Codigo Civil de 1999 El Proyecto de Codigo Civil de 1999 ha receptado ampliamente el resarcimiento de los danos en el divorcio, no solo por los perjuicios derivados de los hechos constitutivos de las causales, sino tambien por los danos derivados del divorcio en si mismo, tanto danos morales como materiales (art. 525; Ferrer, Medina). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. El resarcimiento de danos solo precede en el sistema de divorcio sancion, y cuando existe un conyuge inocente. 2. Dano resarcible: el derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio y el que provoca el divorcio mismo. Diferentes criterios. 3. Entidad del dano moral. 4. Prueba. 5. Dano material. 6. Accion resarcitoria. a) Competencia. b) Prescripcion.

1. El resarcimiento de danos solo procede en el sistema de divorcio sancion, y cuando existe un conyuge inocente El derecho al resarcimiento por dano moral no puede tener lugar cuando el peticionante no es inocente de los hechos constitutivos de
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las causales de divorcio, correspondiendo el rechazo de la pretension cuando ambos son culpables1. En el mismo sentido, se ha rechazado la demanda resarcitoria cuando el divorcio se decreta por culpa de ambos conyuges, porque no existiendo compensacion de injurias en el divorcio, no es posible determinar la indemnizacion segun el grado de culpabilidad de cada conyuge2. 2. Dano resarcible: el derivado de los hechos constitutivos de las causales de divorcio y el que provoca el divorcio mismo. Diferentes criterios La Camara Nacional Civil dicto un fallo plenario el 10 de septiembre de 19943 en el cual, por mayoria, se dispuso: "En nuestro Derecho positivo es susceptible de reparacion el dano moral ocasionado por el conyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio". Es decir, admitio la indemnizacion de los danos provocados por los hechos que configuraron las causales determinantes del divorcio, pero nada dijo de los danos derivados del divorcio en si mismo, respecto de los cuales las posiciones son divergentes: - Algunos fallos no admiten la reparacion de los danos derivados del divorcio en si mismo, sino solo de los derivados de los hechos ili'citos que lo determinaron4. El divorcio en si mismo, se dijo, no es fuente de danos, sino tal vez la unica solucion posible ante el fracaso de la vida matrimonial5. - Otros tribunales, por el contrario, hacen lugar a la indemnizacion de danos derivados de los hechos constitutivos de las causales, y ademas del divorcio declarado. Asi se concedio resarcimiento por la lesion del derecho a la paz, a la felicidad y al bienestar a traves de la relation conyugal6; la perdida del nivel social de
CNCiv., sala J, 12-9-97, E.D. 176-159 y D.J. 1999-2-222; sala H, 16-7-97, J.S. 52-194. 2 CCC de San Isidro, sala I, 8-6-95, J.A. 1997-1-140, sint, N° 73. 3 E.D. 160-162; L.L. 1994-E-538 y J.A. 1994-IV-549. 4 CNCiv., sala C, 17-5-88, E.D. 122-607; CCC de Mar del Plata, sala II, 8-4-97, J.A. 1998-1-344 y E.D. 180-620. 5 CCC de Mar del Plata, sala II, 8-4-97, J.A. 1998-1-344 y E.D. 180-620. 6 CNCiv., sala F, 22-11-90, J.A. 1991-11-586 y L.L. 1991-A-275.
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la esposa y del caracter de mujer casada, como consecuencia del divorcio en si mismo7; los danos ocasionados por la disolucion anticipada de la sociedad conyugal, siempre que sean debidamente demostrados8. Respecto a la perdida de la vocacion sucesoria a raiz del divorcio, se declaro que no es indemnizable por tratarse de un mera expectativa eventual9. Tambien se ha determinado que la soledad que debe sufrir el conyuge inocente luego del divorcio, la frustracion de la esperanza de tener una vida matrimonial y familiar normal, no poder contar mas con la asistencia moral del otro conyuge que justificadamente habia esperado recibir durante toda su vida, la privacion de la colaboracion de la madre en la formacion y educacion de los hijos menores y las alteraciones que debe sufrir en el ritmo de su vida de relacion, que lo afectan en su vida profesional, son todas circunstancias derivadas de los hechos configuradores de las causales de divorcio, y no secuelas del divorcio en si mismo, por lo cual corresponde tenerlas en cuenta al fijar la indemnizacion por aquellos ilicitos10. En cuanto a los perjuicios ocasionados por los mismos hechos configurativos de las causales de divorcio, los jueces han admitido generalmente la reparacion siempre que se den todos y cada uno de los requisites de la responsabilidad civil extracontractual". Asi, se ha hecho lugar al resarcimiento en casos de adulterio12; adulterio e injurias graves13; injurias graves14; injurias graves, y abandono voluntario y
CNCiv., sala F, 21-5-93, J.A. 1994-1-321 y L.L. 1995-B-334. Idem nota anterior; Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Santa Fe, 4-6-97, Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe, N° 5, 2001, p. 369. 9 CNCiv., sala F, 21-5-93, J.A. 1994-1-321 y L.L. 1995-B-334. 10 Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Santa Fe, 4-6-97, Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe, 2001, N° 5, p. 369. 11 CCC de San Isidro, sala I, 13-5-98, E.D. 181-745 y LLBA 1998-1435. 12 ClaCC de La Plata, sala II, 7-4-83, L.L. 1983-C-348 y J.A. 1983-III-623; CNCiv., sala F, 22-11-90, J.A. 1991-11-586; sala B, 20-8-91, J.A. 1992-1-167; idem, 21-9-92, E.D. 151-401; sala E, 23-8-95, J.A. 1977-1-140, sint, N° 73. 13 CNCiv., sala F, 22-11-90, J.A. 1991-11-586 y L.L. 1991-A-275; Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Santa Fe, 4-6-97, Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe, 2001, N° 5, p. 369. 14 CNCiv., sala B, 5-12-86, E.D. 122-607.
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malicioso15; adulterio y abandono voluntario y malicioso16; vejamenes y humiilaciones causadas a los familiares del conyuge, pues cuando se trata de injurias de una gravedad importante, el dafio moral resulta evidente'7. Se ha declarado que corresponde hacer lugar a la reparation del dafio moral provocado a la esposa por el abandono del marido, quien ante sus problemas economicos huyo del hogar y del pais incumpliendo los deberes de asistencia moral y material, y haciendo que su conyuge afrontara sola los reclamos de los acreedores, el desapoderamiento y los embargos, ya que estos hechos no solo producen consecuencias economicas, sino tambien provocan dolores espirituales, de los que negligentemente el demandado se aparto dejando a su mujer a cargo de hacer frente a esas angustias en soledad18. Habiendose probado que el marido injuriaba a su esposa, el dafio causado por las injurias y la relation causal con la actitud del conyuge culpable del divorcio, no cabe sino condenar a este a indemnizar el perjuicio que sufriera la joven que tuvo que ser tratada psicologicamente para superar la angustia que le produjeron las actitudes del marido, y ser intervenida quirurgicamente por cesarea para dar a luz al hijo de ambos, porque su estado emocional no le permitio tenerlo por parto natural19. El incumplimiento de la obligation alimentaria, que constituye injuria grave, y que hiere la dignidad del conyuge alimentado, le provoca un agravio moral de suficiente entidad que torna procedente la indemnizacion20. El adulterio es un hecho ilicito que hiere, con el consiguiente sufrimiento, los sentimientos matrimoniales del conyuge, ademas de su
CNCiv., sala C, 17-5-88, J.A. 1988-III-376 y L.L. 1988-D-376; ClaCC de La Plata, sala III, 14-7-83, J.A. 1984-11-368; CCC de Moron, sala la, 11-10-90, J.A. 1991-111-341; CCC de Rosario, sala II, 11-12-95, Z. 71-J-409. 16 CNCiv., sala F, 21-5-93, J.A. 1994-1-321; E.D. 157-526 y L.L. 1995-B-334. 17 ClaCC de Lomas de Zamora, 13-2-97, LLBA 1997-728. 18 CCC de San Isidro, sala I, 13-5-98, E.D. 181-745. 19 CCC de San Isidro, sala I, 11-3-97, E.D. 174-20. 20 CNCiv., sala E, 9-10-03, elDial.com del 17-11-2003 (www.eldial.com.ar/nuevodial/031114-g.asp). 305
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dignidad personal y social, tornando procedente la reparacion del dano moral provocado21. Se Io ha considerado un obrar doloso que no posee atenuante que permita sustraerlo del contexto en que es susceptible de reparacion el dano moral ocasionado por el conyuge culpable de tal conducta22. En esta linea se declaro que las graves desavenencias matrimoniales no excusan de responsabilidad por las consecuencias danosas del adulterio, por lo cual se condeno al marido a pagar a su esposa los danos y perjuicios provocados por su adulterio, a pesar de que este alego y probo que el matrimonio se encontraba tan destruido que el adulterio no podia causar dano. El tribunal considero que las desavenencias matrimoniales son irrelevantes a los efectos de declarar la procedencia de la reparacion por dano moral, toda vez que se han violado deberes legales y que el hecho ilicito constituye causal de divorcio23. Por el contrario, otro tribunal resolvio que en esa misma situacion de convivencia destruida, el adulterio del marido no implico una angustia y dolor capaces de producir un dano en el espiritu de la esposa reclamante24. La constitucion simulada de una sociedad por el marido para perjudicarla a la mujer constituye una injuria causante de dano moral que debe ser indemnizado25. Tambien se ha considerado procedente el resarcimiento del dano moral por incumplimiento de un convenio de liquidacion de la sociedad conyugal, homologado en el juicio de divorcio26. 3. Entidad del dano moral La indemnizacion no cabe por actos que simplemente son expresiones de desamor, de perdida del vinculo afectivo, aunque puedan implicar un apartamiento de los deberes matrimoniales27.
21 CCC de Junin, 20-12-94, Revista de Jurisprudencia Provincial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, diciembre de 1996, N° 12. 22 CNCiv., sala E, 23-8-95, J.A. 1997-1-139, sint., N° 70. 23 CNCiv., sala D, RDPC 1993-3-385. 24 CNCiv., sala B, 6-3-97, L.L. 1998-D-728. 25 SCBA, 6-2-96, E.D. 169-187. 26 CNCiv., sala C, 30-5-94, E.D. 159-702. 27 CNCiv., sala F, 21-5-93, J.A. 1994-1-321.

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El dano moral debe tener cierta gravedad, debe consistir en una lesion espiritual de razonable hondura que hiera o quebrante los sentimientos o el equilibrio subjetivo de una persona, que afecte su personalidad con una entidad tal en el sufrimiento que supere los meros malestares, inquietudes o alteraciones animicas que crean las vicisitudes de la convivencia28. Por lo tanto, no cualquier violacion de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional que otorgue una reparacion pecuniaria, pues no todo disgusto, desagrado, contrariedad o afliccion encuadra en el concepto juridico de dano moral; es menester que el hecho configurante de la causal de divorcio posea determinada envergadura, trascendencia, prolongation en el tiempo, difusion, lesion a sentimientos espirituales, etcetera29. Pero cierta jurisprudencia es mas rigurosa en materia de divorcio. Iniciada con un voto en minori'a del doctor Santos Cifuentes30, considera que la procedencia del resarcimiento requiere que los hechos que llevaron al divorcio tengan una expansion y gravedad que superen la medida habitual de la culpa en el divorcio, superen la mera ruptura matrimonial, y tengan una fuerza danadora muy punzante31, llegando incluso a negar el reclamo del dano moral unido al divorcio por no ser aplicables las reglas generales de la responsabilidad civil extracontractual, con la salvedad de que los perjuicios deriven de conductas de los conyuges que constituyan verdaderos delitos, con prescindencia de la situation matrimonial, y reclamables por action autonoma, independiente del divorcio32.
28 CNCiv., sala B, 30-8-74, E.D. 58-352; ClaCC de Bahia Blanca, 22-3-78, E.D. 81-239; CApel. de Concordia, Sala Civ. y Com., 28-12-94, Z. 67-J.-357; etc. 29 CApel. de Concordia, Sala III Civ. y Com., 8-4-95, D.J. 1996-1-272; CNCiv., sala E, 30-10-92, L.L. 1993-A-450; idem, 23-8-95, J.A. 1997-1-140, sint., N° 71. 30 CNCiv., sala C, 17-5-88, J.A. 1988-10-376. 31 Siguen esta tendencia los siguientes fallos: CCC de Rosario, sala II, 11-12-95, Z. 71-J.409; CCC de Mar del Plata, sala II, 8-4-97, J.A. 1998-1-344; C2aCC de La Plata, sala III, 7-11-96, D.J. 1997-3-993, con nota de Rovera y Sarquis; CNCiv., sala K, 308-96, L.L. 1997-C-570, etc. Este ultimo fallo (voto Dr. Moreno Hueyo) destaca que la reparacion del dano moral requiere una trascendencia de la ofensa fuera de lo comun. 32 C2aCC de La Plata, sala III, 7-11-96, D.J. 1997-3-993, con nota de Rovera y Sarquis.

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El comportamiento merecedor de una sancion por dano moral no esta dado por la sola configuracion de alguna de las causales de divorcio, sino por el obrar malicioso, de clara y excluyente inspiracion nociva hacia el otro conyuge33. Con ese criterio se ha rechazado una demanda resarcitoria por considerar que el adulterio fue "discreto"34, solucion que estimamos desacertada porque la "discretion" del adulterio no borra su caracter gravemente injurioso hacia el conyuge burlado y no le hace perder su derecho al resarcimiento, cuyo monto, en todo caso, quedara librado a las circunstancias del caso y al prudente arbitrio judicial (conf. Medina, Sambrizzi). En esta misma linea jurisprudencial, reticente a acordar la indemnizacion, se ha resuelto que si las conductas que afectaron al otro conyuge fueron realizadas en una magnitud y publicidad escandalosas, sin limites ni consideration, es decir, con una entidad tal que afrenta la dignidad y el honor, corresponde reparar el dano moral infligido (en el caso, la esposa cometio adulterio, teniendo actitudes amorosas con otro hombre en reiteradas oportunidades, en un automovil, en la misma vereda del hogar conyugal, a la vista de los vecinos, y este mismo individuo la acompanaba en diversas reuniones sociales)35. Pero se ha rechazado la demanda resarcitoria si los hechos injuriosos del marido (adulterio) tuvieron lugar despues de producida la separation de hecho, porque en tal caso no afrenta publicamente a la esposa36. En este mismo sentido tambien se ha rechazado la indemnizacion del dano moral, porque el adulterio del marido se dio cuando los conyuges estaban separados de hecho, y tampoco cabia computar como dano resarcible el abandono que habia hecho el mismo del hogar conyugal, porque la esposa dejo transcurrir dieciseis anos para promover la demanda de divorcio, aclarando que el fallo plenario de la Camara Nacional Civil de 1994 no es obstaculo para que los jueces evaluen la procedencia de la reparation37. En cambio, en otra especie se evaluo que el largo tiempo transcu33 34 35 36 37

CNCiv., CNCiv., CCC de CNCiv., CNCiv.,

sala A, 25-9-97, J.A. 1998-111-365. sala E, 3-10-92, L.L. 1993-A-452. Mar del Plata, sala II, 8-4-97, J.A. 1998-1-344. sala A, 25-9-97, J.A. 1998-III-365. sala J, 31-5-2000, E.D. 191-364, con nota critica de Sambrizzi.

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rrido desde que se produjeron los hechos injuriosos solo es un elemento atenuante de la condena. El tiempo, se dijo, actua como factor para minimizar el agravio moral (en la especie habfan transcurrido veinte anos desde que ocurrieron las injurias conyugales), pues tan largo lapso necesariamente debia haber hecho disminuir la intensidad del dano, y por ende debia reducirse el monto indemnizatorio38. A los efectos de fijar la cuantia del dano moral que se debe resarcir, ha de considerarse que no se fija por el patrimonio del danador, sino por la gravedad de los padecimientos causados y por la duracion de ello39. 4. Prueba El dano moral no necesita prueba, pues se colige ante determinadas circunstancias que lesionan bienes extrapatrimoniales, tales como el derecho al bienestar y a la vida conyugal en paz, a la convivencia normal, el respeto del otro conyuge40. 5. Dano material Se ha reconocido como dano material resarcible derivado de los hechos ilicitos que dieron lugar al divorcio, a cargo del conyuge culpable que cometio tales hechos, los gastos de tratamiento psicologico de los tres hijos y del padre, abonados por este41. 6. Action resarcitoria a) Competencia En virtud del principio perpetuatio jurisdictionis y por razones de conexidad y economia procesal corresponde que el juicio de danos y perjuicios que promueva uno de los conyuges contra el otro,
ClaCC de La Plata, sala III, 14-7-83, J.A. 1984-11-368. CCC de San Isidro, sala I, 11-3-97, E.D. 174-20. 40 CNCiv., sala F, 21-5-93, L.L. 1994-1-321. 41 Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Santa Fe, 4-6-97, en Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe, N° 5, 2001, p. 369.
39 38

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tramite ante el mismo juez que intervino en el divorcio, aun cuando finalizada la tramitacion de este ultimo42. b) Prescripcion Respecto a la prescripcion de la accion resarcitoria, y como se trata de una accion de responsabilidad civil extracontractual, la jurisprudencia coincide en que prescribe a los dos afios (art. 4037), a contar desde la fecha en que quedo firme la sentencia de divorcio, puesto que mientras subsista el vinculo matrimonial no corre la prescripcion entre conyuges (art. 3969)43.

CAPITULO XIV DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO Bibliografia general
CORDEIRO ALVAREZ, Ernesto, La teoria de la nulidad del matrimonio en nuestra legislation civil, Cordoba, 1946; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Matrimonios prohibidos sin sancion expresa de nulidad, en J.A. 1965-111-75, sec. doct; FERRANDO, Maria Rosa L. de, Nulidades matrimoniales, en VV. AA., Derecho de Familia, t. I, p. 520 y Regimen de nulidades matrimoniales, en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. Ill, p. 136; FRIAS, Jorge, El matrimonio, sus impedimentos y nulidades. El Ateneo, Cordoba, 1941; LOPEZ DEL CARRIL, Julio, Nulidad del matrimonio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1958; BUTELER, Jose A., Nulidad e inexistencia, en L.L. 104-885; FASSI, Santiago Carlos, De la inexistencia y de la nulidad del matrimonio, en Anales de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de La Plata, 1942, vol. XIII, ps. 27 y ss.; El matrimonio y las normas del Codigo Civil sobre nulidady prescription, en L.L. 80-816; HERNANDEZ, Lidia B., Acerca del debate sobre la especialidad del regimen de nulidades matrimoniales, en la ley 23.515, en L.L. 1992-D-814; MAZZINGHI, Jorge A., Nulidades matrimoniales Cl a CC de Mar de Plata, sala II, 8-2-2001, causa 115.173, RSD, 22-1, JUBA sum. B1403355. 43 CGC de Mar del Plata, sala II, 8-4-97, J.A. 1998-1-344 y E.D. 180-620; CCC de San Martin, sala II, 8-2-96, LLBA 1996-1090, fallo 1088 y RDPC 13-377. 310
42

Art. 219 en la ley 23.515, en Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 125; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Actualidad de un viejo instituto: la ineficacia matrimonial, en J.A., conmemoracion de su 80° aniversario, Buenos Aires, 1988, p. 313.

Art. 219

Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del articulo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los conyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebracion del matrimonio (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 159 a 178, 184 a 197, 220 a 227, 232, 239, 327, 897 a 996, 1037 a 1065; 24, decreto-ley 8204/63 ratificado por ley 16.478.

A) Bibliografia especial
ZANNONI, Eduardo A., Nulidad del matrimonio celebrado con impedimento de ligamen. Prueba del matrimonio anterior y su subsistencia, en J.A. 27-1975-86. Vease bibliografia de la Seccion Segunda del Libro Primero, de su Titulo I y del Capitulo XIV del mismo.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Introduccion al tema de la nulidad del matrimonio. a) Regimen aplicable. b) Ley que la rige. c) Nulidad e incxistencia matrimonial. Remision. d) Clasificacion de las nulidades matrimoniales. e) Matrimonios prohibidos sin sancion. f) Accion de nulidad. Remision. g) Generalidades sobre objeto, carga y medios de prueba. 2. Nulidad absoluta. a) Casos. b) Legitimacion. c) Caracteres. d) Objeto, carga y medios de prueba.

1. Introduccion al tema de la nulidad del matrimonio La nulidad del matrimonio implica la concurrencia de un vicio grave congenita, esto es, presente a la celebracion de las nupcias, en cuya consecuencia, por disposition legal y mediante sentencia, dicho matrimonio queda privado de sus efectos normales. a) Regimen aplicable La determination del regimen aplicable a la nulidad del matrimonio plantea una alternativa entre la autosuficiencia del conjunto de normas
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que se refiere a la misma, por un lado, y la posibilidad de aplicar subsidiariamente las disposiciones del Codigo Civil sobre la nulidad de los actos juridicos, por el otro, con importantes diferencias entre los resultados de una y otra tesituras. Las consecuencias de la divergencia detectables en el Derecho argentine actual recaen principalmente en la admision, para la subsidiariedad, y la no admision, para la especialidad, de las nulidades virtuales, y en la aceptacion o el rechazo, respectivamente, de la prescriptibilidad de la accion de nulidad relativa. Se inclinaron por la aplicacion de las nulidades de los actos juridicos al matrimonio, salvo lo expresamente dispuesto, Buteler, Lafaille, Frias, Spota, Mazzinghi, Cordeiro Alvarez, Leon, Kaller de Orchansky, Ferrando; aceptaron que las excepciones podi'an resultar tambien de la naturaleza del mismo, Busso, Borda y Cichero; se pronunciaron por la especialidad del regimen de nulidad del matrimonio, Prayones, Rebora, Fassi, Lopez del Carril, Lagomarsino, Molinario, Belluscio, Zannoni, Mendez Costa. Se manifesto por la inaplicabilidad de lo relativo a los actos patrimoniales, pero a favor de la aplicacion del articulo 18 del Codigo Civil: Diaz de Guijarro. Posteriormente a la vigencia de la ley 23.515, con decidida inclinacion a que el debate se encuentra superado a favor de la especialidad, se mantienen en su tesitura anterior, Borda y Mazzinghi, y se reiteran o definen por la especialidad, Belluscio, Bossert, Highton, Bueres, Hernandez, Vidal Taquini, Zannoni, Azpiri, Mendez Costa. b) Ley que la rige La ley que rige la nulidad del matrimonio con respecto al territorio esta contemplada en los articulos 159 y 160. La ley vigente al momento de la celebracion rige las causales de nulidad, es decir que los articulos 84 y 85 de la derogada ley 2393 determinaran la validez o invalidez de los matrimonios celebrados entre el 1° de diciembre de 1889 y el 20 de junio de 1987 y que los articulos 219 y 220 segun la ley 23.515 determinaran la invalidez de los matrimonios celebrados a partir del 21 de junio de 1987. Pero las consecuencias en curso de todos ellos se rigen por el Codigo en su
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Art. 219 redaccion vigente, es decir, la impuesta por la ley ultimamente citada, en virtud del articulo 3° de aquel. Por lo tanto, si bien la consolidation del matrimonio que se hubiera producido en virtud de la ley vigente a su celebration queda firme, de no haberse producido, el vinculo quedaria sometido a la legislation actual. Tambien se rige por esta ley el proceso de nulidad iniciado durante su vigencia con respecto a un matrimonio de fecha anterior y los efectos del matrimonio anulado en su consecuencia. c) Nulidad e inexistencia matrimonial. Remision Ver el comentario al articulo 172. d) Gasification de las nulidades matrimoniales El Codigo Civil se refiere a los matrimonios de nulidad absoluta en el articulo 219 y a los de nulidad relativa en el articulo 220. Conforme a la teoria general de las nulidades, la absoluta corresponde a los actos que, por el defecto que los afecta, inciden sobre el orden publico o las buenas costumbres y la relativa a los que solo inciden sobre intereses particulares. La nulidad del matrimonio es siempre total, salvo el unico caso previsto en el articulo 193, en que la ineficacia de la modalidad puesta al consentimiento de los contrayentes no repercute en la validez del matrimonio. Se alude a las nulidades virtuales, en contraposition a las expresas, en el punto siguiente de este comentario. Analizando los supuestos de los articulos 219 y 220, resulta que el vicio que afecta al matrimonio debe siempre probarse de manera que no cabrian hipotesis de nulidad manifiesta. En efecto, aun la violation de los impedimentos de parentesco, ligamen o crimen requieren aportar las partidas pertinentes o la sentencia condenatoria. Pero se estima que el vicio puede ser manifiesto aunque no surja del titulo, sino de una prueba extrinseca, autentica, por si misma idonea y suficiente para la verification del vicio (Guastavino). Con estos alcances cabe la distincion entre nulidad manifiesta y no manifiesta. La disparidad entre acto nulo y acto anulable se basa en la carac313

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

terizacion de la falla que los afecta, segun sea rigida o variable respectivamente. Los matrimonios del articulo 219 y los del inciso 1° del articulo 220 son nulos porque su defecto merece la primera calificacion, los matrimonios de los restantes incisos de este articulo son anulables porque su defecto merece la segunda calificacion. En consecuencia, los matrimonios del articulo 219 son nulos de nulidad absoluta, el del inciso 1° del articulo 220 es nulo de nulidad relativa y los de sus incisos 2°, 3° y 4° son anulables de nulidad relativa. En materia de efectos de la nulidad y la anulabilidad se presenta la proyeccion de la especialidad o no especialidad de las nulidades matrimoniales, porque todos los matrimonios defectuosos, tanto nulos como anulables, producen los efectos de los actos juridicos, en sentido generico, anulables segun el articulo 1046, pues asi lo establecen los articulos 221 y 222 para el matrimonio putativo, al disponer que producen los efectos del matrimonio valido hasta el dia en que se declare la nulidad, y el articulo 226 para el celebrado de mala fe por ambos contrayentes en cuanto a los derechos adquiridos por terceros. En este sentido, por los efectos, carece de trascendencia la distincion entre matrimonios nulos y anulables. Y puede decirse que todo matrimonio viciado es anulable. e) Matrimonios prohibidos sin sancion En la legislacion argentina vigente se presentan dos supuestos de matrimonios que la ley veda sin fijar consecuencias a la violacion de la norma. Son ellos el matrimonio del emancipado por matrimonio posteriormente disuelto que no ha alcanzado la mayoria de edad (art. 133) y el matrimonio del enfermo con enfermedad venerea en periodo de contagio (art. 13 de la ley 12.331). Aplicando la normativa de la nulidad de los actos juridicos, en especial por el juego del articulo 18, la violacion de estas prohibiciones legales conduce a la nulidad del matrimonio. Para la tesis de la especialidad dichos matrimonios son validos. Nos remitimos al tratamiento de la cuestion en su lugar. Otras hipotesis que se basan en la doctrina de la especialidad para rehusar la invalidez son las siguientes: el matrimonio con vicios de forma no susceptible de ser incluido en la preceptiva del articulo 172,
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Art. 219 el celebrado a distancia cuando no concurren circunstancias excepcionales (art. 174), el celebrado por funcionario incompetente por razon del territorio o en lugar distinto de la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sin justificacion, el celebrado por funcionario con designation viciada, o destituido o reemplazado o suspendido. Corresponde remitirse al comentario del inciso 9° del articulo 166 para el supuesto del matrimonio del sordomudo que no sabe expresarse en forma inequivoca con la alternativa doctrinaria de considerarlo inexistente (Zannoni, Mendez Costa) o pasible de nulidad relativa (Mazzinghi). f) Action de nulidad. Remision Ver el comentario al articulo 239. g) Generalidades sobre objeto, carga y medios deprueba No obstante la referencia recien formulada, la consideration de los casos de nulidad absoluta requiere alguna mention general previa sobre el objeto y la carga de la prueba, todo lo cual se deduce de los articulos 219 y 220, en cuanto tipifican las causales de nulidad y la caducidad de la action de nulidad relativa. Todos los medios de prueba son aceptados, discutiendose solo la procedencia de la confesion de los esposos, careciendose de norma expresa al respecto. El articulo 232, redaction de la ley 23.515, es insuficiente para admitirla con identicos alcances, siendo justificado mantener la doctrina y jurisprudencia imperantes hasta la entrada en vigencia de dicha ley, no aceptandose la confesion de los esposos en lo que hace a la concurrencia de los extremos que definen las causales de nulidad, salvo que este corroborada por otras pruebas y con estricta apreciacion judicial que impida la confabulation de los conyuges. 2. Nulidad absoluta a) Casos Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los
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siguientes impedimentos: parentesco por consanguinidad, parentesco por afinidad, adopcion, ligamen, crimen, analizados en el comentario al articulo 166. b) Legitimation La legitimacion corresponde a cualquiera de los conyuges y a los que hubieran podido oponerse a la celebracion del matrimonio (art. 177). Deben tenerse presentes los efectos de la adopcion plena segun el articulo 323: el adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones que un hijo biologico. Toda persona interesada puede denunciar el impedimento ante el Ministerio Publico. No hay orden de prelacion entre los legitimados y es suficiente un interes moral para justificarlos. La legitimacion pasiva corresponde al conyuge del accionante o a ambos esposos si la accion es entablada por un tercero. c) Caracteres La accion de nulidad absoluta es imprescriptible y la caducidad solamente se produce por la causal generica dispuesta en el articulo 239 y en sus terminos. No cabe la confirmacion del matrimonio afectado de causal de nulidad absoluta. d) Objeto, carga y medios de prueba Los impedimentos que causan la nulidad absoluta se demuestran por quien los invoca, conforme a lo que corresponde a cada uno de ellos (el matrimonio anterior subsistente y aquel cuya ineficacia se pretende, el parentesco, la adopcion, el crimen y los dos matrimonios del conyuge de la victima, con esta y con el victimario). Ante la falta de los medios especificos, es necesaria la accion de estado pertinente. Al demandado toca probar la disolucion del primer matrimonio antes de la celebracion del segundo y, en terminos generates, destruir la prueba producida por el actor.
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Art. 219

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Regimen aplicable (sentencias posteriores a la ley 23.515). 2. Ley aplicable a las causales de nulidad. 3. Casos de nulidad absoluta.

1. Regimen aplicable (sentenciasposteriores a la ley 23.515) Se pronunciaron por la especialidad: la Suprema Corte de Buenos Aires' y la sala B de la Camara National Civil2. 2. Ley aplicable a las causales de nulidad La impugnacion del vinculo matrimonial por impedimento de ligamen ha de ser resuelta a tenor de la ley vigente al momento de la celebration del matrimonio, porque dicho acontecimiento es de production instantanea, no pudiendo ser juzgado en cuanto a su validez a posteriori sin menoscabo del principio de la irretroactividad. En cuanto a la legitimation activa para demandar la invalidez matrimonial por causal que lle.va aparejada la nulidad absoluta del matrimonio, es aplicable la ley posterior de inmediato, aun cuando ya se hubiera promovido el juicio pertinente al comenzar su vigencia3. Se ha aplicado el articulo 220, inciso 4° y, consecuentemente, el articulo 175, ambos textos del Codigo Civil segun la ley 23.515, a la validez de un matrimonio celebrado durante la vigencia de la ley 2393, de acuerdo con el articulo 3° de dicho Codigo, por tratarse de una situation juridica preexistente (suscriben los camaristas Vernengo Prack, de Mundo, Estevez Brasa)4. Observese, no obstante, que el mismo tribunal con distinta composition (Cifuentes en lugar de Vernengo Prack) resolvio que es inaceptable la aplicacion de la ley nueva si la anterior habia agotado todas sus consecuencias. Sostuvo que el articulo 175 es aplicable a los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigencia si la action de nulidad no ha caducado y la action se entabla despues de dicha vigencia. En caso contrario se incurriria en retroactividad vedada, pues
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25-8-87, L.L. 1988-A-155. 26-9-89, J.A. 1990-IV-631. Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Rosario, 6-6-88, J. 81-379. CNCiv., sala B, 19-5-88, L.L. 1988-E-2011. 317

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el vicio habria sido anterior a la ley 23.515 y no media una situacion juridica existente que produzca consecuencias no agotadas o terminadas (en el caso, la nueva ley habia entrado a regir casi al termino del periodo de prueba)5. Planteada ante la introduccion del divorcio vincular en la legislacion argentina, debio concluirse en que si a la fecha de la celebracion del matrimonio mediaba el impedimento de ligamen, la entrada en vigencia de la disolubilidad del vinculo en vida de los esposos no transforma ese matrimonio en valido, pues para apreciar la eficacia de los actos es aplicable la ley vigente a la epoca de su celebracion6. 3. Casos de nulidad absoluta La nulidad del matrimonio celebrado con impedimento de ligamen no es de excepcional presentation7. Acertadamente se ha destacado que ante el caracter de nulo con nulidad absoluta del matrimonio celebrado con impedimento de ligamen, la posesion de estado matrimonial carece de trascendencia, no siendo ella un dato relevante a los fines de decidir la nulidad8. Art. 220 Es de nulidad relativa: 1. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del articulo 166. La nulidad puede ser demandada por el conyuge incapaz y por los que en su representation podrian haberse opuesto a la celebracion del matrimonio. No podia demandarse la nulidad despues que el conyuge o los conyuges hubieren Hegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitation, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido.
Idem, cit. supra nota 2. CNCiv., sala C, 11-2-97, causa libre 198-973, cit. en LLAMBIAS-POSSE SAGUIER, Codigo Civil anotado, t. I-B, comentario al art. 219, N° 12. 7 Cit. supra nota 3; Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 14-12-93, J. 93-607; CNCiv., sala L, 28-4-95, E.D. 167-201, L.L. 1996-A-328, RDPC, N° 1, p. 325, este ultimo caso en supuesto de primer matrimonio celebrado en Uruguay valido en Argentina; CNCiv., sala H, 16-7-97, L.L. 1998-D-14 y (sentencia analoga) E. D. 178-517; CNCiv., sala K, 23-9-99, L.L. 2000-C-445, E.D. 186-415. 8 CCC de Mar del Plata, sala I, LLBA 1992-1259.
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Art. 220 2. Cuando fuere celebrado con el impedimenta establecido en el inciso 8 del artfculo 166. La nulidad podra ser demandada por los que podrian haberse opuesto a la celebracion del matrimonio. El mismo incapaz podra demandar la nulidad cuando recobrase la razon si no continuare la cohabitacion, y el otro conyuge si hubiere ignorado la carencia de razon al tiempo de la celebracion del matrimonio y no hubiere hecho vida marital despues de conocida la incapacidad. 3. En caso de impotencia de uno de los conyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La accion corresponde al conyuge que alega la impotencia del otro, o la comun de ambos. 4. Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el articulo 175. La nulidad solo podra ser demandada por el conyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitacion dentro de los treinta (lias de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: las indicadas para el art. 219; arts. 133, 843, 1061, 1062, 4023, 4030.

A) Bibliografia especial
ANGULO, Miguel J., Nulidad del matrimonio por impotencia femenina, en L.L. Cordoba 1990-299; YUNGANO, Arturo, voz Impotencia, en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. II, p. 514; MAZZINGHI, Jorge A., El mievo articulo 175 del Codigo Civil aplicado a un dudoso caso de error, en E.D. 133-463; ZANNONI, E. A., El error sobre las cualidades personales del otro contrayente como causa de nulidad del matrimonio, en L.L. 1988-E-201. Vease bibliografia de la Seccion Segunda del Libro Primero, de su Titulo I y del Capftulo XIV del mismo.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Falta de edad niibil. a) Tipificacion de la causal, b) Legitimacion activa. c) Caducidad especifica. 2. Privacion de la razon. a) Tipificacion de la causal, b) Legitimacion activa. c) Caducidad especifica. 3. Impotencia. a) Tipificacion de la causal, b) Legitimacion activa. c) Caducidad especifica. 4. Vicios del consentimiento. a) Tipificacion de la causal, b) Legitimacion activa. c) Caducidad especifica. 5. Caracteres, objeto, carga y medios de prueba de la nulidad relativa. 319

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1. Falta de edad nubil a) Tipificacion de la causal La causal se configura por la violation del inciso 5° del articulo 166. b) Legitimation activa La nulidad por falta de edad nubil de uno o de ambos contrayentes puede ser demandada por el conyuge "incapaz" y por los que en su representacion eran habiles para oponerse al matrimonio. El termino "incapaz" se refiere al menor que no ha llegado a la edad legal de 16 o 18 anos, segun sea mujer o varon, al momento de celebracion del matrimonio. Si acciona antes de los 21 anos lo hace en su calidad de emancipado que le corresponde hasta que el matrimonio sea anulado, previa demostracion del vicio y de su mala fe (art. 132), por lo que actua en el proceso sin asistencia paterno-materna, tutelar o del Ministerio de Menores. Si acciona despues de haber cumplido 21 anos lo hace en ejercicio de su capacidad como mayor de edad. Quienes hubieran podido oponerse al matrimonio (art. 177, inc. 2°), en representacion del "incapaz", son sus padres, el tutor y el Ministerio de Menores. El progenitor.es apto para accionar si se encuentra en ejercicio de la patria potestad a la celebracion de las nupcias, no asi el privado o suspendido en aquella ni el privado de la tenencia. Cabe interpretar que el que acciona se considera que cuenta con la conformidad del otro progenitor (art. 264, inc. 1°). Busso, Borda, Zannoni, Diaz de Guijarro, Lagomarsino rehusan la legitimation de los padres que asintieron la celebracion del matrimonio; Spota y Belluscio opinan lo contrario, por encontrarse involucradas normas imperativas y en el interes del menor. c) Caducidad especifica El matrimonio queda consolidado por la production de uno de estos dos hechos: la cohabitation de los conyuges anterior al cumplimiento de la edad nubil por el que contrajo matrimonio sin contar con. ella o por ambos si se encontraban en esta situation, continuada despues de superado el impedimento, o la conception por la esposa
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Art. 220 a cualquier edad de ella y de su marido, siempre que estos hechos acaezcan antes de la demanda de nulidad. La prueba de los extremos que consolidan el matrimonio recae sobre quien defiende su validez. Se ha sostenido que al menor que ha llegado a la edad nubil no debe serle exigida prueba de la cohabitacion que afirma (Lagomarsino). Para los alcances del termino "cohabitacion" vease el comentario al inciso siguiente. 2. Privation de la razon a) Tipificacion de la causal La causal se configura por la violacion del impedimento establecido en el inciso 8° del articulo 166. b) Legitimacion activa La nulidad por privacion de la razon puede ser demandada por los que habrian podido oponerse a la celebracion del matrimonio, por el mismo "incapaz" cuando recobrare la razon y por el otro conyuge que hubiera ignorado la presentation del impedimento al momenta del acto. Aquellos son los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos (art. 177, inc. 2°), el curador del demente interdicto y el Ministerio Publico (idem, 4° y 5°), ya sea el parentesco, en su caso, con el conyuge que actuo con discernimiento o con el otro, siempre que no haya cesado la legitimacion de aquel cuyo parentesco los habilita a accionar, es decir que el matrimonio no haya sido confirmado por este conyuge. El, erroneamente empleado, termino "incapaz" se refiere al contrayente privado de la razon "por cualquier causa que fuere" (art. 166, inc. 8°), quien no es precisamente un incapaz cuando no media su interdiccion por demencia. En este ultimo supuesto, es indispensable el levantamiento de la interdiccion para que pueda obrar por si mismo. Con respecto al contrayente dotado de razon, el requisito del que depende su legitimacion es el desconocimiento de la situation en que se encontraba el otro, ya resultara de enfermedad, o de que se hallaba ebrio o drogado (Belluscio en contra para los dos ultimos supuestos).
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c) Caducidad especifica La caducidad de la accion de nulidad se produce independientemente para uno y otro conyuges: la consolidacion de las nupcias depende de la convergencia de ambas. La caducidad del que obro sin discernimiento ocurre por la cohabitacion despues de haber recobrado el uso de la razon; la del otro conyuge, por haber hecho "vida marital" despues de conocido el vicio. Las expresiones "cohabitacion" y "vida marital" deben interpretarse como sinonimas. No son de claros alcances. Para algunos autores, se trata de la convivencia, de que los esposos vivan y actuen como tales prescindiendose de que tengan o no relaciones sexuales entre si (Spota, Belluscio, Mazzinghi, Bossert, Zannoni), otros autores consideran suficiente la relacion sexual aun sin convivencia. Es razonable remitirse al criterio judicial aplicado a la intencion del conyuge de confirmar el matrimonio. La caducidad operada para uno de los esposos alcanza a sus parientes, su adoptante o adoptado, los hijos adoptivos del mismo adoptante en adopcion simple. La accion del curador y la del Ministerio Publico se extinguen con la cohabitacion matrimonial de su pupilo que haya recuperado la razon aunque subsista la interdiccion, pues es un hecho ajeno a la incapacidad. Los extremos de la "cohabitacion" o "vida marital" deben ser demostrados por quien los invoca a su favor. 3. Impotencia a) Tipificacion de la causal La impotencia es "la ineptitud fisica o psiquica para el cumplimiento normal y completo del acto sexual, por parte de un individuo de uno u otro sexo, con independencia de su capacidad ovulogenica o espermatogenica" (Bonnet). Es la impotencia cceundi o imposibilidad del coito, diferente de la impotencia generandi o esterilidad. Sus causas pueden ser morfologicas o funcionales, fisicas o psiquicas o mixtas (fisiopaticas). Despues de prolongada evolution doctrinario-jurisprudencial, la in322

Art. 220 terpretacion del inciso 4° del articulo 85 de la hoy derogada ley 2393 quedo acorde en entender que la impotencia era absoluta, si recafa en la relacion sexual con el conyuge aunque fuera posible mantenerla con extranos; manifiesta, si probada cierta y categoricamente, ya resulte de eficiencias fisicas o psiquicas, y anterior al matrimonio, si existia al momento de la celebracion subsistiendo hasta el de la pretendida consumacion. Se admitio, finalmente, la accion en el supuesto de impotencia de ambos consortes. La redaccion del inciso 3° del actual articulo 220 ha superado toda esta problematica. La impotencia, como siempre en el Derecho argentino, no es impedimento, porque afecta al fuero intimo de los contrayentes y su exteriorizacion excede totalmente las posibilidades de hacer efectiva la funcion preventiva de los impedimentos, pero si es causal de nulidad, ya que veda la satisfaction del fin natural biologico del matrimonio. Su description es simple y clara: es causal de anulacion del vinculo la impotencia que impida absolutamente las relaciones sexuales entre los conyuges. Son caracteristicas suyas: no depender de su conocimiento por el impotente o por el otro conyuge a la celebracion de las nupcias por ser un vicio objetivo y si convergen en una especie la impotencia y el error espontaneo o provocado por dolo, invocar este no suple la prueba de aquella; debe existir a la celebracion del matrimonio manifestandose al intentar su consumacion, esto es, la impotencia sobreviniente carece de efectos sobre la validez del matrimonio; la pauta decisiva en la apreciacion del caso determinado reside en comprender y valorar que la relacion sexual entre los esposos debe cumplirse normalmente, en forma completa aunque esteril, sin sufrimientos anormales ni aberraciones repugnantes. b) Legitimation active El ejercicio de la accion de nulidad del matrimonio corresponde al conyuge que alega la impotencia del otro o la com tin de ambos. No se encuentra legitimado el conyuge impotente si el otro no padece la misma imposibilidad.
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c) Caducidad especifica No esta prevista. Es razonable que la accion de nulidad se extinga con la extincion de la causa de ineficacia. La adquisicion de la potencia por el imposibilitado, ya sea antes de la demanda o durante el proceso, si tiene lugar la consumacion del matrimonio, produce la caducidad de la accion. La sola convivencia no hace suponerlo con certeza. 4. Vicios del consentimiento a) Tipificacion de la causal Es de nulidad relativa el matrimonio celebrado con vicio de violencia, dolo o de error sobre la identidad del otro contrayente o sobre sus cualidades personales, en los terminos del articulo 175, a cuyo comentario nos remitimos. b) Legitimation activa La legitimacion activa es exclusiva del conyuge que ha sufrido la violencia o el dolo o ha incurrido en el error. c) Caducidad especifica La accion caduca si el legitimado no puso fin a la cohabitacion dentro de los treinta dias de haber conocido el error (espontaneo o causado por dolo) o de haber cesado la violencia, interrupcion que puede producirse hasta la extincion del dia del vencimiento del plazo legal. La cohabitacion continuada despues del termino legal consolida el matrimonio, debiendo ser normal e inequivoca y su prueba recae sobre el demandado. 5. Caracteres, objeto, cargaymedios de prueba de la nulidad relativa El Codigo Civil no contiene normas sobre prescripcion de la accion de nulidad relativa del matrimonio (la nota del art. 4019 no es ley). Los partidarios de la no especialidad de las nulidades matrimoniales sostienen la prescriptibilidad en consecuencia, principalmente, de los articulos 4023 y 4030, y la finalidad del instituto de la prescripcion: sa324

Art. 220 near los derechos con objetivos de seguridad y certeza. Para quienes sostienen la especialidad de las nulidades en cuestion, la respectiva accion es imprescriptible a falta de norma que disponga lo contrario y argumentando convincentemente con la valoracion de los resultados de una prescripcion que consolidara la union, al margen de los requisites de la caducidad especifica de la accion, fuera de todo interes personal y social. Y razonando con que la ley exige, precisamente, para la caducidad, comportamientos positivos no una mera abstention. Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) recomendaron que las acciones de nulidad del matrimonio son imprescriptibles. No se registran sentencias que aludan al tema posteriormente a la ley 23.515. El matrimonio pasible de nulidad relativa es confirmable, expresa (arts. 1061 y 1062) o tacitamente (supuestos de caducidad de la accion de nulidad relativa, segun los incisos 1°, 2°, y 4° del articulo 220: mediante la cohabitacion, consumacion del matrimonio afectado por impotencia, actos de ejecucion voluntaria del matrimonio realizados con conocimiento del vicio). La transaction a que se refiere el articulo 843 reviste solo interes teorico, pues no se conocen expresiones jurisprudenciales al respecto. Vease el comentario de este articulo. La falta de edad nubil debe ser demostrada por el que ataca la validez del vinculo con la partida de nacimiento o la prueba supletoria de la edad. Los demandados deberan probar los extremos de la consolidation o la dispensa del impedimento. El demandante puede probar la privation de la razon por todos los medios. La sentencia de interdiction crea una presuncion a favor. Los demandados probaran en contra aunque medie sentencia de interdiccion. Si es actor el conyuge que obro con discernimiento, debe demostrar que ignoraba la situation mental del otro. Quien defiende el vinculo demostrara los requisitos de la caducidad. El vicio del consentimiento y la convalidante cohabitacion son probadas por el conyuge que lo padecio y su consorte, respectivamente. La demostracion de la impotencia requiere peritajes especializados con examenes fisicos y psiquicos. Debe ser ofrecida por el actor pero
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exige la colaboracion de aquel cuya impotencia se invoca y tambien la del demandante si es la esposa. La jurisprudencia ofrece interesantes aportes en cuanto a la influencia de la negativa a someterse a los peritajes, la virginidad de la mujer, la falta de consumacion del matrimonio, etcetera. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Privation de la razon. 2. Impotencia. 3. Vicios del consentimiento.

1. Privation de la razon No precede decretar la nulidad del matrimonio por privacion de la razon si el actor no probo desconocerla al momento de la celebracion del matrimonio. Ni que la vida marital ceso al conocerla. Es inadmisible que haya sido ignorada dada la indole de la afeccion padecida por la esposa1. 2. Impotencia La impotencia cceundi justifica la invalidez del matrimonio en virtud de que este constituye una comunidad de vida cuyo elemento central consiste en la comunicacion sexual entre los conyuges, dados los fines propios de la institution (Mazzinghi). Ausente esta comunicacion y negandose el conyuge apto a continuar la comunidad, no existe motivo ni facultad alguna para imponersela (el supuesto es de nulidad relativa)2. Se reconoce lo evidente, esto es, que la validez del acto juridico de emplazamiento en el estado matrimonial esta subordinada a la satisfaction de su presupuesto biologico, la aptitud nupcial (Diaz de Guijarro)3. La causa mas evidente y comun de la impotencia es la imposibilidad del marido de consumar la penetration, no la concurrencia de anormalidades fisicas o psiquicas en la esposa, sin perjuicio de que puedan acreditarse, pues no cabe suponerlas4. El matrimonio es de nulidad reCCC de Rosario, sala II, 10-10-91, J. 88-59. Trib.Coleg. de Inst. Unica N° 3 de Santa Fe, 6-10-87, Z. 53-J-32. 3 SCJ de Mendoza, sala 1,16-6-99, L.L. 1999-E-683, D.J. 1999-1-578, E.D. 188-20, RDPC, N° 2000-1, p. 408. 4 CApel. de Mar del Plata, sala I, 11-2-88, J.A. 1990-1-331.
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iativa en caso de impotencia de uno o los dos esposos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos, por razones anatomicas, fisiologicas o psiquicas, no sobreviniente a la celebracion del matrimonio, suficientemente demostrada y aunque aquellos pudieran realizar el acto sexual con terceros5. El acto sexual debe cumplirse entre los conyuges normalmente, en forma completa, sin sufrimientos anormales6. En el supuesto de que ambos conyuges sean impotentes, cualquiera de ellos puede entablar la accion de nulidad7. El objeto de la prueba es determinar la impotencia del conyuge sin atender a las causas que la determinant La pericial es imprescindible9. La confesion se admite pero es insuficiente y debe ser integrada con otros medios de prueba10. Son admisibles las presunciones graves, precisas y concordantes que resulten de hechos probados, de principios cientificos e inferencias logicas". La circunstancia de que la esposa permanezca virgen es un indicio de gran importancia y suficiente de la impotencia del marido, si este no justifica la existencia de razones que la expliquen (Borda)12. Se ha dicho tambien que el himen intacto de la esposa no es prueba suficiente, pues la falta de relaciones no implica su imposibilidad'3, y que es indudable que la virginidad de la esposa acredita que el matrimonio no se ha consumado mediante la realizacion entre los esposos del acto propio de los conyuges, pero que no acredita por si misma si la impotencia es del varon o de la mujer14.
SCJ de Mendoza, sala I, cit. supra en nota 3; CMCiv., sala I, 14-5-92, J.A. 1992-IV-159. 6 Idem nota anterior. 7 JCCMin. N° 8 de Mendoza, 17-2-97, RDPC, N° 19, p. 322. Esta sentencia, que habia negado la nulidad del matrimonio por impotencia, fue apelada y motivo el fallo de la SCJ de Mendoza (cit. en el texto y nota 3), que resolvio lo contrario, pero la apelacion no incidio en las cuestiones aqui mencionadas. 8 Idem. 9 Ibidem. 10 Trib.Coleg. de Inst. Unica de Santa Fe cit. en nota 2. 11 CNCiv., sala H, 12-8-94, E.D. 161-74; JCCMin. de Mendoza cit. en nota 7. 12 CApel. de Mar del Plata cit. en nota 4; CNCiv., sala H, cit. en nota 11 y SCJ de Mendoza cit. en nota 3; CNCiv., sala E, 29-3-94, causa 137.952, cit. en LLAMBIAS-POSSE SAGUIER, Codigo Civil anotado, t. I-B, comentario al art. 220, N° 3. 13 JCCMin. N° 8 de Mendoza, cit. en nota 7. 14 Trib.Coleg. de Inst. Unica N° 3 de Santa Fe, cit. en nota 2.
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Cuando los hechos de la causa no permiten establecer rotundamente que uno de los esposos es el unico incompetente, debe presumirse la impotencia de ambos para las relaciones fntimas entre si15. No mediando consumacion del matrimonio, la causal de impotencia debe ser analizada con menor rigor probatorio16. 3. Vicios del consentimiento Ver la jurisprudencia sobre el articulo 175. Debe destacarse una sentencia de la sala F de la Camara Nacional Civil, donde la vocal Highton de Nolasco efectuo un analisis de los vicios del consentimiento matrimonial; se refirio al estado de necesidad como causal de nulidad de los actos juridicos, de aplicacion restrictiva y que no concurrio en la especie, donde tampoco se configuro dolo, restando como causal de nulidad el error sobre las cualidades personales del otro conyuge, en que se apoyo la confirmacion de la sentencia de primera instancia17.

CAPITULO XV EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO Art. 221 Si el matrimonio anulado hubiese sido contraido de buena fe por ambos conyuges producira, hasta el dia en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio valido. No obstante, la nulidad tendra los efectos siguientes: 1. En cuanto a los conyuges, cesaran todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola exception de la obligation de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al articulo 209. 2. En cuanto a los bienes, sera de aplicacion a la sociedad conyugal lo dispuesto en el articulo 1306 de este Codigo (Texto segiin ley 23.515).
Concordancias: las indicadas para el art. 219; arts. 132, 133, 198 a 200, 207, 209,
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SCJ de Mendoza cit. en nota 3. Idem. 4-12-97, J.A. 1998-11-415.

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Art. 221 210, 228, 233, 264 -inc. 2°-, 1217 a 1322, 3570 a 3572, 3573 bis, 3576, 3576 bis; ley 18.248, art. 11. A ) Bibliografia especial La indicada para el articulo 14 del Titulo I de la Seccion Segunda del Libro Primero; para la vocation hereditaria del conyuge de buena fe, ver bibliografia indicada en el comentario a los articulos 3570 a 3572, 3573 bis, 3576, 3576 bis.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Efectos generales de la anulacion del matrimonio. 2. Supuestos legates particulares. 3. Supuesto de buena fe de ambos conyuges. a) Alimentos. b) Regimen patrimonial matrimonial (sociedad conyugal). c) Filiacion de los hijos.

1. Efectos generales de la anulacion del matrimonio Prescindiendo de los supuestos particulares a que el Codigo se refiere, la anulacion del matrimonio por su respectiva sentencia produce efectos comunes a todos ellos que derivan de la extincion de los efectos del matrimonio que dicha sentencia causa y que son independientes de la buena o mala fe de los contrayentes: los ex conyuges recuperan la aptitud nupcial dada la desaparicion del impedimento de ligamen, cesa el deber de fidelidad conyugal, el titulo de estado de conyuge de que disfrutaban deviene ineficaz, la residencia constitutiva del domicilio real del marido y de la esposa cesa con el deber de cohabitation (deberan darse domicilio real para el futuro o tendran domicilio legal que les corresponda), el domicilio de los hijos menores sera el del progenitor que tenga la tenencia, que se hace necesaria ante la falta de convivencia de los progenitores. En orden a lo patrimonial, los ex esposos recuperan la plena capacidad contractual entre ellos; el beneficio de competencia termina. La situation de los terceros se considera en el comentario al articulo 226. La sentencia de nulidad del matrimonio es una sentencia de estado declarativa y de desplazamiento, con efectos erga omnes, es decir, ajena al principio de la relatividad de la cosa juzgada dado el caracter institucional del matrimonio. La sentencia que rechaza la nulidad, por el contrario, "no impide que otros legitimados intenten de nuevo la
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anulacion, evitando que un acuerdo fraudulento de los conyuges, demandando y no produciendo prueba suficiente, cause indirectamente la consolidacion de un vinculo viciado" (Borda). La retroactividad de la sentencia no se encuentra expresamente dispuesta y resulta conflictiva, puesto que el matrimonio anulado con ambos consortes o uno solo de ellos de buena fe produce los efectos del matrimonio valido hasta la sentencia de nulidad. Incluso la emancipacion del conyuge de mala fe subsiste hasta la sentencia (art. 132) y, efecto muy importante, el titulo de estado de conyuge es valido erga omnes hasta el mismo extremo en identico caso. Ello salvado, la hipotesis contemplada en el segundo parrafo del articulo 239 es exclusivamente aplicable en su contexto. Ademas, el matrimonio anulado tiene importantes expresiones definitivas, salvo que los dos contrayentes hayan sido de mala fe: la filiacion de los hijos, la vocacion sucesoria del conyuge superstite si la nulidad se declara despues de la muerte del otro, y la proteccion de los terceros. 2. Supuestos legates particulares El Codigo considera en tres articulos sucesivos los supuestos de matrimonio viciado celebrado con buena fe por ambos contrayentes (art. 221), con buena fe por uno de los mismos (art. 222) y con mala fe por ambos (art. 223). 3. Supuesto de buena fe de ambos conyuges El principio general de cesacion de los efectos del matrimonio valido tiene dos excepciones dispuestas en el articulo 221 y una sobreentendida. a) Alimentos El conyuge de buena fe tiene derecho a exigir alimentos del otro conyuge tambien de buena fe. Estos se califican como alimentos "de toda necesidad", con remision al articulo 209, es decir, a la norma que se refiere a cualquiera de los esposos separados personalmente (o divorciados segun el art. 217), haya o no declaracion de culpabilidad, a exigir alimentos al otro que tuviera medios para pasarlos siempre
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Art. 222 que aquel careciera de "recursos propios suficientes" y de "posibilidad razonable de procurarselos" y con las referencias que incluye el articulo 207. b) Regimen patrimonial matrimonial (sociedad conyugal)

La sociedad conyugal entre dos conyuges de buena fe es normal durante la vigencia del matrimonio, se extingue por la sentencia de nulidad con el efecto retroactivo establecido en el articulo 1306 (ver comentario) y se liquida y parte como si se hubiera tratado de un matrimonio conforme a la ley. c) Filiacion de los hijos Es evidente que los hijos de un matrimonio viciado con ambos conyuges de buena fe son hijos matrimoniales, lo que el Codigo no puntualiza dado que la filiacion matrimonial y la extramatrimonial producen los mismos efectos (art. 240). Es una de las consecuencias mas relevantes del matrimonio. C) Jurisprudencia Ha sido expresado con exactitud que el matrimonio se reputa valido hasta la sentencia de nulidad produciendo el respectivo titulo de estado oponible erga omnes (la partida de matrimonio) que solo sera privado de eficacia por dicha sentencia1. Art. 222 Si hubo buena fe solo de parte de uno de los conyuges, el matrimonio producira, hasta el di'a de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio valido, pero solo respecto al esposo de buena fe. La nulidad, en este caso, tendra los efectos siguientes: 1. El conyuge de mala fe no podra exigir que el de buena fe le preste alimentos. 2. El conyuge de buena fe podra revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe.

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CNCiv., sala H, 12-5-96, E.D. 178-516. 331

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3. El conyuge de buena fe podra optar por la conservation, por cada uno de los conyuges, de los bienes por el adquiridos o producidos antes y despues del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicacion del articulo 1315, o exigir la demostracion de los aportes de cada conyuge, a efectos de dividir los bienes en proportion a ellos, comn si se tratase de una sociedad de hecho (Texto segun ley 23.515). Concordancias: la indicada para los arts. 219 y 221; arts. 212, 217, 1240. A ) Bibliografia especial La indicada para el articulo 221. B) Doctrina SUMARIO: 1. Consecuencias genericas. 2. Alimentos. 3. Donaciones nupciales. 4. Regimen patrimonial matrimonial (sociedad conyugal). 5. Filiacion de los hijos.

1. Consecuencias genericas Las consecuencias genericas de la sentencia de nulidad, especificadas supra en el comentario al articulo 221, 1, operan para ambos conyuges, el de buena fe y el de mala fe. 2. Alimentos El de mala fe no goza del derecho a exigir alimentos a su ex consorte, pero se encuentra obligado a pasarselos. El derecho de este se deduce a contrario sensu del inciso 1° del articulo 222 que, ademas, no formula las aclaraciones que hace el articulo precedente con respecto al derecho alimentario, limitandolo a los alimentos del articulo 209 (alimentos "de toda necesidad")- Entendemos que esta preceptiva se aplica al caso del beneficiado unico consorte de buena fe, porque el fundamento del derecho alimentario es asistencial y no sancionador del conyuge de mala fe, si bien debio ser expresamente dispuesta (D'Antonio). 3. Donaciones nupciales La revocacion de las donaciones se refiere a las previstas en el
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Art. 223 articulo 1217, inciso 3° (ver comentario) y constituye una hipotesis de excepcion a su irrevocabilidad establecida en el articulo 1240. 4. Regimen patrimonial matrimonial (sociedad conyugal) El articulo" 222 ofrece al conyuge de buena fe una opcion entre tres extremos, a saber: a) Prescindir de toda referenda al regimen patrimonial matrimonial legal y conservar todos los bienes suyos a que hubiera correspondido la calificacion de propios y gananciales si el matrimonio hubiera sido valido, procediendo el consorte de mala fe de identica manera. Cualquier cuestion patrimonial surgida entre los conyuges se resolvera como relaciones entre extranos. b) Liquidar y partir los bienes como si se tratara de una sociedad conyugal normal para lo cual el texto se remite al articulo 1315. Debe aplicarse el articulo 1306 por extension interpretativa de lo dispuesto en el articulo 221. c) Liquidar y partir los bienes como si se tratara de una sociedad de hecho. En este supuesto el conyuge de buena fe puede probar sus adquisiciones y exigir que el de mala fe demuestre las suyas. 5. Filiacion de los hijos No hay referenda legal al respecto por los motivos senalados para el supuesto en el comentario al articulo anterior. Ha de tenerse en cuenta que la buena fe de uno de los esposos es suficiente para la filiacion matrimonial de los hijos, porque la indivisibilidad del estado de familia no se compatibiliza con una filiacion con dos caras, matrimonial para con el progenitor que fue conyuge de buena fe y extramatrimonial para con el progenitor que fue de mala fe, y ha de estarse a la solucion mas favorable al hijo. La posibilidad, si bien excepcional, de una circunstancia de hecho que requiriera determinar el extremo justifica su consideracion. Art. 223 Si el matrimonio anulado fuese contraido de mala fe por ambos conyuges, no producira efecto civil alguno.
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La nulidad tendra los efectos siguientes: 1. La union sera reputada como concubinato. 2. En relation a los bienes, se procedera como en el caso de la disolucion de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los conyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: las indicadas para los arts. 219 y 222; arts. 264, 264 bis, 1648, 1778, 1780, 1785. A) Bibliografia especial La indicada para el articulo 221.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Consecuencias genericas. 2. La union. 3. Los bienes. 4. Filiacion de los hijos.

1. Consecuencias genericas El matrimonio viciado no putativo produce las consecuencias genericas sefiaiadas en el comentario al articulo 221. Como matrimonio con ambos contrayentes de mala fe, el articulo 224 es lapidario: no produce efecto civil alguno. Se pierde el uso del apellido marital, se extingue la emancipation, no hay obligation alimentaria futura. 2. La union La union sera reputada concubinato con las consecuencias que las leyes le atribuyen y aplicacion de la doctrina y jurisprudencia al respecto (ver su tratamiento en la presente obra). 3. Los bienes No ha existido ningiin aspecto de la sociedad conyugal. Podra probarse la formation y desenvolvimiento de una sociedad de hecho mediante la prueba de los aportes efectuados por uno y otro concubino o en trabajo "con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero" (art. 1648). La division de lo asi incorporado al patrimonio de los
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Art. 224 concubinos debera efectuarse conforme a los articulos 1778 (proporcionalmente a los aportes), 1780 (por partes iguales si uno hubiera aportado bienes y el otro trabajo) y 1785 (tambien por partes iguales si el aporte de los dos hubiere consistido en trabajo). Las convenciones nupciales que pudieran haberse pactado quedan sin efecto. Las cosas donadas por terceros con motivo del matrimonio son atribuidas a uno u otro concubino segun las circunstancias. Las cuotas alimentarias devengadas durante el proceso de anulacion y no percibidas no son exigibles despues de la sentencia. 4. Filiation de los hijos Los hijos de un matrimonio viciado celebrado con mala fe por ambos contrayentes no son matrimoniales, pues el articulo aqui comentado expresa claramente que el matrimonio, en ese caso, no producira efecto civil alguno, y ello a pesar de que el articulo 243 establece la presuncion de paternidad matrimonial sin distincion entre el matrimonio valido y el viciado, putativo o no (vease el tratamiento del tema en el comentario al art. 243, ~N° 5). La tenencia de estos hijos habra de ser atribuida como la de hijos extramatrimoniales, conforme al articulo 264, inciso 2°, como si se tratara de hijos de conyuges separados personalmente o divorciados. Si los dos progenitores son menores de edad a la fecha de la sentencia, procede el regimen del articulo 264 bis. La filiation extramatrimonial de estos hijos estara probablemente determinada por el reconocimiento, dada su amplitud formal. Si no fuera asi, es aplicable, en el correspondiente proceso de reclamation, la "presuncion de paternidad del concubino de la madre en los terminos del articulo 257" (Mazzinghi).

Art. 224

La mala fe de los conyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al dia de la celebration del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habra buena fe por ignorancia o error de derecho.
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Tampoco la habra por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.
Concordancias: arts. 219 y 221, y las indicadas para estos; arts. 929, 3969, 3970.

A) Bibliografia especial
MENDEZ COSTA, Mari'a Josefa, Buena fe matrimonial, en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, p. 524; llustracion jurisprudential de la buena fe matrimonial, en Tratado de la buena fe en el Derecho, Buenos Aires, 2003.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Concepcion de la buena fe matrimonial derivada de la descripcion legal de la mala fe. 2. Caracterizacion de la buena fe matrimonial. 3. Concepto. 4. Efectos o consecuencias de la buena fe. 5. Efectos o consecuencias de la mala fe matrimonial. 6. Sobre la presuncion de buena fe.

1. Concepcion de la buena fe matrimonial derivada de la descripcion legal de la mala fe En un enfoque positivo de la delicada materia, corresponde centrar la atencion en la buena fe del o los contrayentes a la celebracion del matrimonio. Su concepcion debe lograrse a partir de la que el articulo 224 dedica a la mala fe. El primer elemento definitorio es, por lo tanto, el desconocimiento de aquellos que hubiesen tenido, al dia de la celebracion de las nupcias, del impedimento o circunstancia que causa la nulidad. Las oraciones segunda y tercera del articulo 224 explicitan grados en el desconocimiento al referirse a la ignorancia y el error en distincion que es juridicamente irrelevante, pues las consecuencias de las dos situaciones son las mismas. De las causas del desconocimiento del vicio se excluyen la ignorancia y el error de derecho (por ejemplo, ignorancia de derecho si el contrayente ignorara que esta prohibido el matrimonio del homicida y el conyuge de su victima y error de derecho si el contrayente entendiera que los efectos legales de la separacion personal incluyen la aptitud nupcial del separado personalmente). Esta exclusion de la ignorancia
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Art. 224 y el error de derecho es concluyente y no admite interpretaciones que atenuen su rigor aunque sean legales para otros actos juridicos. El error de derecho debe ser excusable y es, en la practica, casi imposible que se ignore o se yerre sobre obstaculos al matrimonio que resultan de la naturaleza de las cosas o, en caso de que no sea asi (por ejemplo, el error de derecho en la afinidad o la adopcion) es preciso evitar el riesgo de flexibilizar los lfmites de la validez del vinculo institucional. Ante la problematica del matrimonio del menor carente de edad nubil o del privado de la razon, que pueden encontrarse al margen de todo conocimiento de las leyes, su buena fe encontrara suficiente apoyo en la ignorancia o error de hecho. En estos se trata de los que recaen sobre la presentation del grave inconveniente que traba el matrimonio en el caso particular (por ejemplo, se desconocio que los contrayentes estaban vinculados por parentesco que lo impedia o se creyo equivocadamente que el matrimonio anterior de alguno de ellos se encontraba disuelto). Tambien debe ser excusable, siendo aplicable aqui el criterio del articulo 929, segun el cual el error de hecho no perjudica cuando ha habido razon para errar pero si cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable. La diligencia que se requiere para perfilar la excusabilidad es la normal y sensata, apreciada conforme a las condiciones de los contrayentes, dentro de un marco de comprension y tolerancia del comportamiento erroneo. La duda experimentada por el conyuge es indicio de inexcusabilidad. La remision del articulo 224 al dolo es sobreabundante, puesto que, mediando action u omision dolosa del otro contrayente o de un tercero, la buena fe del sujeto pasivo se basa en el error provocado por esos comportamientos y es excusable. La redaction del texto comentado requiere algunas precisiones que se formulan en el punto 3. 2. Caracterizacion de la buena fe matrimonial La buena fe matrimonial es buena fe-creencia o subjetiva, un estado de conciencia positivo con respecto a la personal aptitud nupcial de ambos contrayentes, estado reflexivo o simplemente resultado de la
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falta de duda. Esta buena fe subjetiva inspira la exteriorizada en la conducta del agente, su buena fe-lealtad o buena fe objetiva. Es buena fe etico-psicologica en virtud del requisito de la excusabiiidad de la ignorancia o error. En su operatividad, es una verdadera fuente de derecho de la que nace la institucion del matrimonio putativo, con sus efectos retroactivos y sus efectos perdurables, porque quedaron definitivamente fijados o porque son expresamente dispuestos. Es, en suma, buena fe creadora. 3. Concepto El articulo 224 permite inferir el concepto de la buena fe con mayor precision que sus antecedentes de la redaction originaria del Codigo Civil y de la ley 2393, porque encara distintivamente a los impedimentos y a las "circunstancias" que obstaculizan el matrimonio y no son tales, a saber, la impotencia y los vicios del consentimiento. Solamente resta puntualizar que quien padece uno de estos ultimos vicios no lo ignora. Se propone la siguiente definition: "La buena fe en el matrimonio consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporaneos al dia de la celebration, sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad del vinculo o en contraerlo bajo la presion de la violencia del otro contrayente o de un tercero". En consecuencia, son de buena fe: el contrayente que desconocio la existencia de impedimento dirimente, el que desconocio su personal impotencia, el que desconocio la impotencia del otro contrayente, el que sufrio ignorancia, error, dolo o violencia, el que desconocio que el otro sufria ignorancia, error, dolo o violencia. 4. Efectos o consecuencias de la buena fe Los articulos 221 y 222 no agotan las consecuencias o efectos de la buena fe matrimonial. Ademas de los que aparecen alii establecidos, para los dos supuestos de un conyuge de buena fe frente a otro conyuge de buena fe y frente a otro conyuge de mala fe, deben tomarse en consideration los siguientes, que son independientes de la buena o mala fe del otro contrayente. a) El ex conyuge que no haya cumplido 21 anos continua eraan338

Art. 224 cipado con la correlativa prohibition de contraer nuevas nupcias (arts. 132 y 133) y conserva la patria potestad sobre sus hijos. b) La esposa pierde el apellido marital, si lo usaba, pero puede ser autorizada a continuar haciendo uso de el si tiene hijos (art. 11 de la ley 18.248). La autorizacion debe ser judicial con competencia del juez de la nulidad. La excepcion se funda en la conveniencia, a juicio de la interesada, porque satisfechos los requisitos legales no puede serle negada, de que la madre use el mismo apellido de sus hijos, que han de ser, obviamente, del matrimonio anulado. c) El parentesco por afinidad se extingue. Su permanencia deberia resultar de una norma expresa, dada la regla que fija el articulo 221 que reduce los efectos posteriores a la anulacion a la sola excepcion de la obligation alimentaria. Esta norma no ha sido incluida y ello es objetable ante el fundamento etico del impedimento. d) La prescription, que estuvo suspendida entre los conyuges (arts. 3969 y 3970), empieza a correr nuevamente desde la sentencia de nulidad. e) La vocation hereditaria del conyuge de buena fe en la sucesion de su consorte tiene irrefutables fundamentos si la nulidad del matrimonio es decretada despues de la apertura de la sucesion con la muerte del causante, pues se basa en el vinculo matrimonial que estuvo vigente hasta la sentencia de nulidad. Para el analisis de este tema y su variante planteada por la concurrencia del conyuge legitimo y el conyuge putativo del difunto, nos remitimos a los textos del Derecho Sucesorio. f) El derecho de habitation viudal (art. 3573 bis) del conyuge de buena fe que llega a la apertura de la sucesion sin que se haya decretado la nulidad de su vinculo con el difunto tambien esta justificado y debe ser respetado por el conyuge legitimo no conviviente que concurra a la sucesion. g) En materia previsional se aplican las normas, jurisprudencia y doctrina de las sucesiones, salvo disposition expresa de las leyes especificas. h) Vease aqui mismo el comentario al articulo 225.
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5. Efectos o consecuencias de la malafe matrimonial Ademas de las consecuencias de la mala fe que resultan de los articulos 222 y 223, del artfculo 132 se desprende que el conyuge emancipado de tal calificacion que llega antes de los 21 anos a la sentencia de nulidad, pierde la emancipacion, vuelve a la patria potestad de sus progenitores o a la tutela, pierde la patria potestad sobre sus hijos y es habil para contraer nuevo matrimonio en situacion de menor de edad, conclusion esta ultima criticable, porque su mala fe en las primeras nupcias le abre la posibilidad de contraerlas nuevamente antes de la mayoria de edad, lo que no sucede para el conyuge de buena fe en identica hipotesis. El conyuge de mala fe es un progenitor extramatrimonial reconociente de sus hijos dada la inscripcion del nacimiento a su nombre, a la que dificilmente habra permanecido ajeno. Por lo tanto, se encuentra en igual situacion juridica de un progenitor matrimonial. Su responsabilidad es considerada en el comentario al articulo siguiente. 6. Sobre la presuncion de buena fe El Codigo no contiene norma expresa sobre la alternativa entre las formulas "la buena fe se presume", "la buena fe no se presume", de las cuales la doctrina ofrece ambos extremos y posiciones atenuadas. Un ejemplo de posicion atenuada atiende a la gran variedad de supuestos ofrecidos por la realidad que dificulta el dominio por un solo principio. "La buena o mala fe de los contrayentes constituye una circunstancia de hecho que condiciona el regimen al que estara sometida la nulidad, y que, por lo tanto, debe ser claramente alegada por las partes y acreditada en lo posible a traves de pruebas que deberan ser consideradas con la amplitud que la indole del hecho exige" (Mazzinghi). "La presuncion de buena o mala fe ha de establecerse con miras a tales casos extremos en los que la regla de la valoracion critica de las pruebas suministradas -o dejadas de suministrar- haya sido inutil para el esclarecimiento de las dudas del juez" (Boggiano). "La presuncion de buena fe como directiva o standard juega como
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Art. 224

categoria residual a falta de prueba de los hechos que infieren directamente el obrar de buena o mala fe" (Bossert y Zannoni). Con estos alcances, las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) incluyeron esta recomendacion: "En el caso de nulidad del matrimonio, la buena fe se presume". C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Concepto y alcances. 2. Prcsuncion de buena fe y prueba de la mala fe. 3. Supuestos de buena fe. 4. Supuestos de mala fe. 5. Efectos.

1. Concepto y alcances La buena fe matrimonial no es la buena fe comun, es una buena fe referida especialmente al conocimiento, al dia de la celebracion del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causa la nulidad1 o en contraerlo sufriendo violencia o dolo del otro contrayente o de un tercero2. Esta conceptuacion tribunalicia expresa la aceptacion de la definicion doctrinaria expuesta. Se dice, ademas, que debe ser juzgada con criterio estricto, porque requiere la conviccion completa de la legitimidad del acto sin vacilaciones eticas o juridicas. Tiene su centra en el "elemento cognoscitivo individual como causa fuente del consentimiento manifestado" y, siguiendo al articulo 224, tal consentimiento ha de ser el que se tuvo o debio tener dentro de las pautas de los articulos 902 y 924. Por lo tanto, el contrayente tiene el deber de efectuar las indagaciones necesarias de acuerdo a los factores y caracteristicas del caso que protagoniza, no siendo excusable el error cuando hubiera podido ser evitado con normal y sensata diligencia3. La mala fe sobreviniente a la celebracion del matrimonio no perjudica4 e incluso si el conyuge promovio actuaciones propias del vinculo antes de iniciar la accion de nulidad, ello no significa que conocia el obstaculo a la celebracion en su momenta5.
Trib.Coleg.Fam. CNCiv., sala H, 3 Idem nota 2. 4 CNCiv., sala H, E.D. 186-415. 5 Trib.Coleg.Fam.
2 1

N° 3 de Rosario, 8-6-88, J. 81-377. 16-7-97, L.L. 1998-D-14. 16-7-97, L.L. 1998-D-14; sala K, 23-9-99, L.L. 2000-C-445 y N° 5 de Rosario, 14-12-93, J. 93-607. 341

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2. Presuncion de buena feyprueba de la mala fe Si la mala fe no es alegada o invocada contra uno de los conyuges y probada por quien la alega o invoca, la buena fe ha de presumirse6. Esto constituye una directiva que proviene, como aplicacion analogica y en hermeneutica integradora, de las distintas normas del Codigo Civil (arts. 2362 y 4008) por constituir un principio general del derecho7. Es una presuncion iuris tantum para cuya destruccion media libertad de medios probatorios8. La mala fe puede probarse con presunciones graves, precisas y concordantes y la falta de buena fe desprenderse de los hechos de la causa9. Ha sido reconocida la buena fe del que contrae matrimonio con el bfgamo pero presumida la mala fe de este10. El impotente ha de considerate de buena fe, a menos que se demuestre que conocia su carencia". 3. Supuestos de buena fe La buena fe de ambos esposos ha sido declarada en un caso de impotencia del marido segun resultaba de los escritos, peritajes y expresiones de los dos en la audiencia de vista de causa12 y lo mismo en el supuesto de "impotencia psicologica por incompatibilidad sexual reciproca", desde que ni uno ni otro sabian ni podian saber que existia imposibilidad para tener relaciones intimas entre si13. 4. Supuestos de mala fe Ambos esposos son de mala fe si la contrayente sabia que el otro estaba casado14.
6 CNCiv., sala L, 28-4-95, E.D. 167-201; en igual sentido: CNCiv., sala H, 16-7-97, L.L. 1998-D-14. 7 CNCiv., sala L, 28-4-95, E.D. 167-201. 8 CCC de San Isidro, sala I, 21-11-96, LLBA 1998-114. •> CNCiv., sala J, 9-4-99, E.D. 183-657. 10 Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 14-12-93, J. 93-607. 11 CNCiv., sala I, 4-5-92, J.A. 1992-IV-159. 12 Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Santa Fe, 6-10-87, Z. 53-132. 13 SCJ de Mendoza, sala I, 16-6-99, L.L. 1999-E-683 y otros repertorios cit. en la jurisprudencia del art. 220, nota 19. ' 14 CNCiv., sala A, 31-5-94, J.A. 1995-11-486.

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Art. 225

5. Efectos La consideracion jurisprudential de las consecuencias de la buena o mala fe es muy poco frecuente. En terminos generales, se ha dicho, con base doctrinaria, que la mala fe es un hecho impeditivo de los efectos del matrimonio15. En cuestion de alimentos fue declarado el derecho alimentario de la esposa para el futuro en la extension necesaria para atender a su estricta subsistencia16. El de mala fe no goza de vocacion hereditaria en la sucesion del consorte17.
Art. 225 El conyuge de buena fe puede demandar, por indemnizacion de daiios y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: las indicadas para los arts. 219 y 221; arts. 1056 1078, 1081, 1109, 4037. A) Bibliografia especial ACUNA ANZOREN A, Arturo, Naturaleza de la responsahilidad y regimen de prescripcion de la accion resarcitoria ejercida por uno de los conyuges contra el otro por causa de nulidad del matrimonio, en L.L. 78190; BARBERO, Omar U., La responsahilidad civil en el Derecho de Familia, en J.A. 29-1975-623, IV; BELLUSCIO, Augusto Cesar, Danos y perjuicios derivados del divorcio y de la anulacion del matrimonio, en BELLUSCIO, Augusto C ; ZANNONI, Eduardo A. y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, Responsahilidad civil en el Derecho de Familia, Hammurabi, Buenos Aires, 1983; BREBBIA, Roberto A., El daho moral en las relaciones de familia, en Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, N° 19, p. 347; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Improcedencia del resarcimiento del daho moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad del matrimonio, en J.A. 1983-III-625; SAMBRIZZI, Eduardo, Danos en el Derecho de Familia, La Ley, Buenos Aires, 2001, Cap. VII.
15 16 17

Fallo cit. supra nota 2. Fallo cit. supra nota 1. Cl a CC de Mar del Plata, sala 1, 25-6-98, LLBA 1998-1259. 343

MARIA JOSEFA MENDEZ COSTA

B) Doctrina El conyuge que celebro las nupcias conociendo el obstaculo al matrimonio que lo afectaba y los terceros que incurrieron en el dolo o la violencia, cometieron actos ilicitos que justifican la reparacion del dano causado, ya sea que hayan obrado independientemente uno y otros o en colaboracion. Se configura un supuesto de responsabilidad civil por conducta ilicita y dafiosa que abarca el dano material y el dano moral (art. 1078) de particular importancia en el caso, distinguiendose entre el dano moral generico causado por la nulidad del vinculo y el dafto moral especifico emergente de la causal que la determina (Zannoni). Si los terceros son varios, su responsabilidad es solidaria (arts. 1081 y 1109). La accion indemnizatoria prescribe a los dos afios contados desde la fecha de la sentencia de nulidad (art. 4037). C) Jurisprudencia Disponiendo que el demandado, declarado de mala fe, debe indemnizar los danos y perjuicios que se le reclaman, cuyo monto es fijado en la misma sentencia, el tribunal lo apoya en el articulo 225 del Codigo Civil estimando que, en su consecuencia, no es discutible, en el campo de la responsabilidad civil dentro del Derecho de Familia, la posibilidad de reclamar la reparacion del dano moral proveniente de la nulidad del matrimonio, una de las mas concretas expresiones de la acogida del dano moral en las relaciones familiares acorde con la especial naturaleza de esta rama del Derecho Civil donde se otorga preponderancia al interes social sobre el individual. Mas alia de la naturaleza resarcitoria de la indemnizacion del dano moral, esta debe orientarse a sancionar al infractor como acicate para el acatamiento de los deberes eticos que constituyen la esencia de las relaciones familiares. En el criterio de los jueces opinantes, aceptable, la existencia del dano moral se presume iuris tantum y puede desmerecerse aportando prueba en contrario. En cuanto a la cuantificacion del dano sufrido por la conyuge de buena fe se tomaron en consideracion los dos polos de la relacion de responsabilidad. Con respecto al autor del dano se apreciaron su aptitud
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Art. 226

de imputacion, la gravedad de la culpa y el dano, el nexo causal, la posicion economica y social, y desde la perspectiva de la damnificada, la indole y extension del dano, las repercusiones que la frustracion de sus anhelos y expectativas de constitucion de un matrimonio permanente y de una familia legftima tuvieron sobre su sensibilidad, honor, seguridad. No se aparto la resolucion final del caracter resarcitorio de la indemnizacion1. Art. 226 En todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos conyuges.
Concordancias: arts. 221 a 223, 225, 1660.

A) Bibliografia especial La indicada para el articulo 221. B) Doctrina El articulo 226 aplica principios generales, pues lo son la buena fe del tercero, del que sufre el error comun, la doctrina de la apariencia juridica. La buena fe del acreedor es la buena fe contractual recayendo sobre la validez del matrimonio que aquel, conforme a la normalidad de los hechos, implicitamente supone que existe. Debe haber sido contemporanea al acto contractual y debe ser probada por el ex conyuge que oponga la invalidez del matrimonio, probablemente para excluir su responsabilidad de la deuda exigible a ambos esposos contrafda por el otro antes de la sentencia de anulacion. La norma se refiere a todo matrimonio anulado, prescindiendo de la buena o mala fe de los conyuges. Y expresa una consecuencia de la eficacia del mismo hasta la declaracion judicial de nulidad armonica con la validez del titulo de estado emanado del matrimonio erga omnes y al margen de tales distinciones hasta que dicha resolucion judicial lo aniquile.
1

Trib.Coleg.Fam. N° 3 de Rosario, 8-6-88, J. 81-381. 345

GRACTELA MEDINA - IRENE HOOFT

CAPITULO XVI DE LAS ACCIONES Bibliografia general de los procesos de separacion y divorcio
ARAZI, Roland y ROJAS, Jorge A., Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nation, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001 (tres tomos); AREAL, Leonardo y FENOCHIETTO, Carlos, Manual de Derecho Procesal, La Ley, Buenos Aires, 1970; AYARRAGARAY, Carlos y DE GREGOR1 LAVIE, Julio, Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nation. Comentado, Zavalia, Buenos Aires, 1968; COLOMBO, Carlos, Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nation, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969; FALCON, Enrique, Codigo Procesal Civily Comercial de la Nation, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982; FASSI, Santiago Carlos, Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nation y demds normas procesales vigenles. Comentado, anotado y concordado, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 1978 (tres tomos); FASSI, Santiago Carlos y YANEZ, Cesar, Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nation y demds normas procesales vigenles, Astrea, Buenos Aires, 1989 (tres tomos); FENOCHIETTO, Carlos y ARAZI, Roland, Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nation, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1993 (tres tomos); PALACIO, Lino, Derecho Procesal Civil, 2" ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994 (nueve tomos); PODETTI, J. Ramiro, Tratado de los actos procesales, Ediar, Buenos Aires, 1955.

Bibliografia general del capitulo
Ademas de la citada en el Capitulo IX, la siguiente: ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Un aporte para analizar la inconveniencia de la suspension de los procesos conexos ante el incumplimiento de la obligation alimentaria, en E.D. 172-504; ARAZI, Roland, Disposiciones procesales de la ley 23.515 (matrimonio civily divorcio), en L.L. 1987-E-l 138; BERIZONCE, Roberto O.; BERMEJO, Patricia y AMENDOLARA, Zulma A., Tribunals y proceso defamilia (ley 11.453 modificadapor ley 12.318), Platense, La Plata, 2001; BERTOLDI DE FOURCADE, Maria V. y FERREYRA DE DE LA RUA, Angelina, Regimen procesal del fuero defamilia, Depalma, Buenos Aires, 1999; CECCHINI, Francisco C , Aspectosprocesales del actual regimen de divorcio, Panamericana, Santa Fe, 1987; CRESPI, Jorge E., La cosa juzgada en el Derecho de Familia, Depalma, Buenos Aires, 1980; D'ANTONIO, Daniel Hugo, Regimen legal del matrimonio

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D E LAS ACCIONES

civil. Ley 23.515. Separation personal. Divorcio vincular. Nulidad del matrimonio, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1987; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Un problema procesal en materia de divorcio vincular, en sentencia plenaria de Cdmara, en J.A. 1988-III-468; EL BUHO, Logica y equidad. Comentario breve. Divorcio, proceso, en E.D. 186-320; ESCRJBANO, Carlos, Demanda, reconvention y hechos nuevos en juicio de divorcio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; ESPARZA, Gustavo A., Los juicios fundados en relaciones de familia ante el concur so. Un fallo y algo mas que una cuestion de competencia, en E.D. 188-586; FERNANDEZ, Hector D., Procedimiento ante los tribunales de familia de la Provincia de Buenos Aires, Depalma, Buenos Aires, 1999; GOWLAND, Alberto J., Aspectos procesales de la reforma al regimen legal de la familia, en MAZZINGHI, Jorge A. y otros, Nuevo regimen de matrimonio civil. Ley 23.515, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; KIELMANOVICH, Jorge L., Procesos defamilia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998; Juicio de divorcio y separation personal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002; LAGOMARSINO, Carlos A. R., Juicio de divorcio, 3 a ed. ampl. y act. por Jorge A. Uriarte, Hammurabi, Buenos Aires, 1998; LAGOMARSINO y URIARTE, Separacion personal y divorcio, Universidad, Buenos Aires, 1991; LASCALA, Jorge H., Acerca de los poderes judiciales y la especialidad en las acciones de divorcio, en L.L. 1990-E-1038; LLOVERAS, Nora, Aspectos procesales del divorcio vincular, en J.A. 1988-1-814; LOPEZ DEL CARRJL, Julio J., Regimen del matrimonio, separation personal y divorcio. Ley 23.515, Depalma, Buenos Aires, 1989; MAFFIA, Jorge, El juicio de divorcio, en J.A. Doctrina 1962-1-43; MOLINA PORTELA, Carlos, Reflexiones procesales que suscita la santian de la ley 23.515, en L.L. 1987-E-675; NOVELLINO, Norberto Jose, Nuevas normas de familia. Ley 23.515, Exequor, Buenos Aires, 1989; O'FARREL, Ernesto, El Poder Judicial y el divorcio, en L.L. 1985-E-573; PAZ, Marta y CIFUENTES, Jose Santos, Manual prdctico del divorcio. Ley 23.515, Ed. Juridicas, Buenos Aires, 1987; REY, Carlos A., Caracterizacion de las causales de divorcio y ejercicio de la action de estado, en L.L. 1990-B288; SAMBRIZZI, Eduardo A., Separation personal y divorcio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999 (dos vols.); SUARES, Roberto, Los tribunales de familia en la Provincia de Buenos Aires. Un ejemplo puntual de justicia rdpida en un juicio de divorcio vincular por la causal de injurias graves reciprocas, en LLBA 1997-180; VIDAL TAQUINI, Carlos H., Matrimonio civil. Ley 23.515. Comentario de los articulos 159 a 239 del Codigo Civil y demds normas vigentes, 2 a ed., Astrea, Buenos Aires,

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2000; WAGMAISTER, Adriana, La inquietante enmienda judicial de un proceso de divorcio por separacion de hecho, en L.L. 1990-E-119.

Art. 227

Las acciones de separacion personal, divorcio vincular y nulidad, asi como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberan intentarse ante el juez del ultimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del conyuge demandado (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 90, 198, 201, 203, 214.

A) Bibliografia especial
La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada al comenzar este Capitulo XVI. Puede consultarse asimismo: BOGGIANO, Antonio, El nuevo Derecho International Privado del matrimonio, en MAZZINGHI, Jorge A. y otros, Nuevo regimen del matrimonio civil. Ley 23.515, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989; CIURO CALDANI, Miguel A., Estudios de Filosojla del Derecho International Privado, Fundacion para las Investigaciones Juridicas, Rosario, 1997; GOLDSCHMIDT, Werner, De nuevo sobre el articulo 67 bis de la ley 2393 y el orden publico international, en L.L. 1983-C-121; Jurisdiction y cargo de la prueba en matrimonios internacionales, en E.D. 62-287; La jurisdiction international argentina en materia matrimonial y las Naciones Unidas, en L.L. 98-287; GOZAINI, Osvaldo A., La competencia en procesos de divorcio cuando existe sentencia anterior que declaro la separation personal, en E.D. 153-472; GUASTAV1NO, Jurisdiction international en litigios matrimoniales, en J.A. 12-1971-713; LUBERTINO BELTRAN, Jose, Las normas del Derecho International Privado en la nueva Ley de Matrimonio, en L.L. 1987-E-1114; SOSA, Gualberto L., El matrimonio y el divorcio en el Derecho International Privado argenlino. Vision desde la ley 23.515, en J.A. 1987-111-701.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Competencia territorial, a) Opcion del articulo 227 del Codigo Civil, b) Competencia en el divorcio por presentacion conjunta. c) Competencia intcrnacional. 2. Prorroga de la competencia. 3. Inalterabilidad de la competencia por circunstancias sobrevinientes. 4. Competencia por conexidad. 5. Fuero de atraccion. a) El 348

Art. 227 juicio de divorcio y los procesos concursales. b) El juicio de divorcio y la apertura del sucesorio de uno de los conyuges.

1. Competencia territorial a) Option del articulo 227 del Codigo Civil El articulo bajo comentario (t. o. ley 23.515) establece las reglas de competencia territorial en materia de separacion personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, y confiere una opcion a favor del conyuge actor para interponer la correspondiente accion ante el "juez del ultimo domicilio conyugal efectivo" o ante el domicilio actual del conyuge demandado. Y mas alia de no desconocer las objeciones formuladas por los autores a la calificacion de "efectivo" que la ley 23.515 introduce en torno al domicilio conyugal (Novellino, Vidal Taquini), creemos que la expresion empleada por el articulo 227 alude al ultimo domicilio en que los conyuges han vivido de consuno (art. 162 del Cod. Civ.) (Kielmanovich, Zannoni), esto es el domicilio que tenian los esposos al tiempo de la separacion. Se entiende, pues, por domicilio conyugal el asiento o sede matrimonial, el lugar permanente y efectivo en el cual los conyuges vivieron de comun acuerdo, no constituyendo tal, a los fines atributivos de jurisdiccion, la residencia de fm de semana o vacaciones, donde los conyuges acostumbraban establecerse solo en periodos de descanso o por razones laborales. Pero en realidad resulta evidente que en el regimen actualmente vigente ha perdido relevancia la prueba del ultimo domicilio conyugal, ya que el articulo 227 faculta al accionante a promover la separacion, divorcio o nulidad ante el tribunal del domicilio del conyuge demandado sin que este pueda excepcionarse invocando que el hogar matrimonial se encontraba en otro lugar. b) Competencia en el divorcio por presentation conjunta Cabe preguntarse ahora: <*,que sucede en el caso de tratarse de un divorcio por presentation conjunta, en el cual en rigor de verdad no existe tecnicamente una parte demandada? La respuesta a tal interrogante no es unanime.
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Por un lado, en opinion que compartimos, se sostiene que la opcion que confiere el articulo 227 resulta tambien aplicable al divorcio vincular o separacion personal por mutuo consentimiento (Zannoni, Kielmanovich), ya que no se advierte impedimento alguno para promover la demanda ante el domicilio de cualquiera de los conyuges, juzgandose que la presentation conjunta de los esposos pone de relieve la aceptacion de ambas partes de la intervencion del tribunal donde se iniciare la accion en cuestion. Por el contrario, hay quienes postulan que tal opcion no resulta viable ante la ausencia de parte demandada, resultando competente el juez del ultimo domicilio conyugal, no obstante admitirse la prorroga a favor de los tribunales nacionales (Vidal Taquini). c) Competencia international A partir de la vigencia de la ley 23.515, el actor cuenta con la opcion prevista en el articulo 227, de lo cual se infiere que si ambos domicilios (ultimo domicilio conyugal efectivo y domicilio actual del conyuge demandado) se encuentran en el territorio nacional, la jurisdiction de los tribunales argentinos sera exclusiva y excluyente, en cambio, si uno de ellos se halla en el pais y el otro domicilio se situa en el extranjero, existira una jurisdiction concurrente. Por el contrario, si ambos domicilios a los que alude el precepto se encuentran en el exterior, los tribunales argentinos careceran de competencia para entender en la accion de separacion, divorcio o nulidad del matrimonio (Kielmanovich, Vidal Taquini). 2. Prorroga de la competencia En el ambito de la Ciudad de Buenos Aires, como tambien en aquellas provincias que contengan una norma similar al articulo 1° del CPCCN, se sostiene que la competencia territorial atribuida por el articulo 227 del Codigo Civil resulta improrrogable, pues ni el divorcio vincular o separacion personal ni la nulidad del matrimonio constituyen asuntos exclusivamente patrimoniales, descartandose incluso la prorroga tacita de la misma, debiendo en estos casos el juez
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Art. 227 inhibirse de oficio de seguir entendiendo en la causa (art. 4°, CPCCN) (Bossert, Zannoni, Vidal Taquini). Tal solucion ha recibido la justa critica de la doctrina, por cuanto cuando ninguno de los conyuges vive en el domicilio donde se encontraba radicado el hogar conyugal, de mediar acuerdo de ambos deberia habilitarse la competencia del juez del domicilio de los esposos al tiempo de promoverse la accion (Maffia, Escribano, Lagomarsino). Por su parte, Belluscio considera que el articulo 1° del CPCCN debe interpretarse como prohibitivo de la prorroga de competencia de los tribunales nacionales, sin existir obstaculos para prorrogar la competencia de los tribunales provinciales a favor de los nacionales. Asimismo, cabe reconocer que en algunos fallos se ha admitido la prorroga de competencia en el orden nacional, como asi la atribuida a los tribunales provinciales a favor de los nacionales. Kielmanovich no observa inconvenientes en autorizar la prorroga. 3. Inalterabilidad de la competencia por circunstancias sobrevinientes El principio de la perpetuatio jurisdictionis aplicado a la materia conlleva que todas aquellas cuestiones litigiosas derivadas de los efectos del matrimonio deban ser juzgadas por el juez ante quien comenzaron. Este no se ve afectado por la concurrencia de circunstancias sobrevinientes que, verbigracia, Ueven al cambio del domicilio de las partes involucradas. En tales supuestos, se entiende que la competencia del juez que previno ha quedado fijada de modo defmitivo. Asi lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nacion. 4. Competencia por conexidad Conforme estatuyen la mayoria de las legislaciones provinciales, es el juez del divorcio o separacion quien ha de entender en las cuestiones conexas, a saber: procesos de alimentos y litisexpensas, tenencia, regimen de visitas, atribucion del hogar conyugal, separacion de bienes, liquidacion de la sociedad conyugal y demas acciones que se enuncian, verbigracia, en el articulo 6°, incisos 2° y 3° del Codigo Procesal nacional.
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Ahora bien, el articulo 6°, inciso 3° del ordenamiento procesal citado dispone que la extension de la competencia del juez del divorcio o separacion respecto de las acciones de "exclusion del conyuge, tenencia de hijos, regimen de visitas, alimentos y litisexpensas" opera mientras aquellos procesos se encuentran en tramite, por lo cual, cuando estos ya hubieren finalizado corresponderia hacer aplicacion de las reglas comunes atributivas de competencia. Sin embargo, se ha juzgado que tal limitacion no solo no resulta razonable sino que ha quedado superada con la sancion de la ley 23.515 que, en su articulo 227, establece que deben intentarse ante el mismo juez aquellas acciones que versaren sobre los efectos del matrimonio. Sumase a ello la prevision que especificamente en torno al juicio de alimentos contiene en inciso 1° del articulo 228, al reglar que "Seran competentes para entender en los juicios de alimentos: "El juez que hubiere entendido en el juicio de separacion personal, divorcio vincular o nulidad...", sin distinguir si estos procesos se hallan en tramite o ya han terminado (Lagomarsino, Kielmanovich, Belluscio). Bajo tal contexto, se afirma que cuando tales acciones se promueven como cuestiones principales, esto es sin relacion alguna con un proceso de separacion, divorcio o nulidad matrimonial, han de quedar sometidas a las normas especiales que rijan cada caso en particular (por ej., art. 228), o en su defecto a las reglas comunes en materia de competencia. Por el contrario, si las mismas presentan vinculacion con un proceso anterior de separacion personal, divorcio vincular o nulidad matrimonial -aun finalizados-, la competencia debera sujetarse a las reglas del proceso principal, debiendo promoverse ante el juez que interviniera en aquel (art. 227) (Lagomarsino). No obstante, coincidimos con quienes senalan la necesidad de flexibilizar tal posicion cuando el proceso principal tramito en una jurisdiccion distinta, y los esposos o ex conyuges hubieren trasladado su domicilio a otra jurisdiccion, situaciones en las cuales resulta conveniente que las cuestiones relativas a la tenencia o regimen de visitas puedan ser resueltas ante el juez del actual domicilio de las partes, en pro de garantizar la inmediacion que debe reinar en tales procesos (Zannoni).
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Art. 227

Con respecto a los juicios de alimentos, nos remitimos al comentario al articulo 228. 5. Fuero de atraccion a) Eljuicio de divorcioy losprocesos concursales El juicio de divorcio, separation personal o nulidad de matrimonio no se ve atraido por los procesos concursales, tal como se desprende de lo normado por los articulos 21, inciso 2°, y 132 de la ley 24.522 (Kielmanovich). b) Eljuicio de divorcioy la apertura del sucesorio de uno de los conyuges El caracter personalisimo del juicio de divorcio, con la consecuente imposibilidad de su continuation por los herederos, determina que si uno de los conyuges fallece durante su tramitacion se extinga el pleito, como asi sus incidentes. Desde ya que ello no impedira juzgar a posteriori la conducta de los esposos a fin de establecer su condicion de culpable o inocente al unico fin de determinar la vocacion hereditaria del sobreviviente, cuestion que encuentra solution en lo normado por el articulo 3575 del Codigo Civil. Por otra parte, al producirse el deceso de uno de los esposos durante el tramite de divorcio, la discusion con respecto a la liquidation de la sociedad conyugal, y en su caso a la validez y homologation de un convenio privado suscripto por los conyuges, se ve atraida por el proceso sucesorio, ingresandose en la esfera del fuero de atraccion (art. 3284, inc. 4°, Cod. Civ.), que es de orden publico y por lo tanto insoslayable. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Competencia territorial, a) Jurisdiccion internacional. Puntos de conexion. b) Competencia interna. 2. Prorroga de la competencia territorial. 3. Inalterabilidad de la competencia por circunstancias sobrevinientes. 4. Competencia por conexidad. 5. Recusacion del juez competente sin expresion de causa. 6. Fuero de atraccion. 353

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1. Competencia territorial a) Jurisdiction international. Puntos de conexion Las opciones para que el conyuge actor inicie la demanda por divorcio o separacion tienen dos puntos de conexion: a) el lugar del ultimo domicilio en que efectivamente convivieron los conyuges, y b) el lugar del domicilio del esposo/a demandado (art. 227). Las soluciones variaran segun que los dos domicilios se ubiquen en el pais, donde existira una jurisdiccion internacional exclusiva y excluyente; si un domicilio se hallare en el territorio nacional y otro en el extranjero, la jurisdiccion sera concurrente y si los dos se encontraron en el extranjero, el juez argentino carecera de competencia'. Corresponde confirmar la sentencia del juez argentino que admitio la excepcion de incompetencia opuesta en una accion de divorcio, si quedo acreditado en autos que tanto el actual domicilio de la esposa demandada como el ultimo domicilio conyugal estuvo en los Estados Unidos2. Es competencia de los tribunales argentinos el conocimiento sobre la inexistencia, nulidad o desconocimiento de los efectos en la Republica del matrimonio celebrado en el Uruguay, por no cuestionarse que el domicilio conyugal esta en nuestro pais (art. 59, Tratado de Montevideo de 1940, ratificado por decreto-ley 7771/56), y debe resolverse aplicando la legislation uruguaya (art. 13 de ese Tratado, que reitera la solution del art. 11 del Tratado de 1889), cuyo Codigo Civil preve el impedimento de ligamen (art. 91, inc. 30)3. De la circunstancia de que el articulo 24, inciso d, de la ley 20.957 prohiba el inicio de acciones judiciales a los diplomaticos en el lugar de destino, sin autorizacion del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (art. 24, dec. 1973/86), no puede extraerse la conclusion de que atribuya la competencia nacional para tales procesos. El articulo 95 de la ley 20.957, en cuanto dispone que quienes desempenen funciones diplomaticas en el exterior conservan su domicilio legal en la Repu1 2 3

CNCiv., sala B, 31-10-94, E.D. 164-245. CNCiv., sala E, 6-8-2002, D.J. 2002-3-660. CNCiv., sala G, 24-2-87, L.L. 1987-C-380.

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Art. 227

blica, no se opone a la disposition del articulo 227 del Codigo Civil cuando atribuye competencia al juez del ultimo domicilio conyugal efectivo o al del domicilio del demandado4. b) Competencia interna Las reglas sobre competencia territorial interna en materia de divorcio se aplican tanto al contencioso como al consensual5. El ultimo domicilio conyugal a los fines de determinar la competencia es el de la convivencia efectiva de los esposos6, o sea el lugar permanente y efectivo en el cual los conyuges viven de consuno7. No constituye domicilio conyugal con efectos atributivos de jurisdiccion la residencia de fin de semana o vacaciones, donde los conyuges acostumbran establecerse solo en periodos de vacaciones o por razones laborales8. Cuando puedan despertar sospechas las afirmaciones de los conyuges relacionadas con su ultimo domicilio si actualmente viven en la jurisdiccion del tribunal, con lo manifestado por ellos y las declaraciones testimoniales puede fijarse la competencia, maxime si se trata de una solicitud de divorcio vincular por presentacion conjunta9. La declaration de dos testigos en el juicio de divorcio vincular afirmando el conocimiento directo de un mismo domicilio conyugal de las partes, permite atribuirle veracidad a sus dichos10. Cuando la demanda de divorcio es contradictoria, la ley autoriza expresamente a entablarla ante el tribunal del domicilio del demandado, por mas que este no se encuentre en la jurisdiccion correspondiente al del ultimo domicilio conyugal efectivo. No existe obice para hacer extensivo dicho criterio a las demandas por presentacion conSCBA, 8-10-96, "S., R. Y. c/M., A. H. s/Nulidad de matrimonio y divorcio en forma supletoria o eventual", Ac. 53.284, Juba, sum. B 23829. 5 CSJN, 4-9-84, L.L. 1984-D-527; E.D. del 27-11-84, p. 2. 6 CNCiv., sala F, 25-11-83, L.L. 1984-A-477. 7 TColeg. de Juicio Oral 5a Norn, de Rosario, 20-9-90, J.S. 1-193. 8 CCC de San Martin, sala I, 18-3-97, "R., A. c/C, M. R. s/Divorcio", causa 33.007, RSD-92-93, Juba, sum. B 1950204. 9 CNCiv., sala F, 30-11-95, L.L. 1996-C-791, 38.786-S. 10 CNCiv., sala C, 22-10-91, L.L. 1992-C-436; D.J. 1992-2-430.
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junta, al mediar el acuerdo de ambos conyuges11, lo que implica aceptacion de la intervention del juez respective 2. Prorroga de la competencia territorial Si nunca ha existido, prima facie, domicilio conyugal en la Republica y los conyuges separados de hecho, que plantean su divorcio consensual, han acordado someterse a los tribunales nacionales en lo civil de la Capital Federal, el fuero del conyuge con domicilio en territorio provincial puede ser renunciado a favor de la competencia de los tribunales nacionales, pues el articulo 2° del CPCCN solo veda la prorroga de la competencia de aquellos, pero no la de los tribunales de provincia en los de la Capital Federal12. Las normas atributivas de la competencia en el piano internacional son de orden publico, de modo que las partes no pueden sustraerse voluntariamente a la competencia del juez del ultimo domicilio para someterse a la de un juez extranjero. La sentencia extranjera que decretase el divorcio de un matrimonio domiciliado en la Republica Argentina carece de todo valor13. La sola circunstancia de que el marido se hubiera sometido voluntariamente a los tribunales de esta Capital, que entiende en el juicio de alimentos, no importa aceptar que lo deba hacer en el de divorcio, maxime cuando alii afirma que el ultimo domicilio conyugal antes de la separation se encontraba en la ciudad de Washington14. 3. Inalterabilidad de la competencia por circunstancias sobrevinientes El principio de la perpetuatio jurisdictionis que consagra el articulo 6°, inciso 3° del Codigo Procesal, conforme al cual todas las cuestiones litigiosas derivadas de los efectos del matrimonio deben ser dilucidadas por el juez ante quien comenzaron, no puede verse afectado por la ulterior actividad de las partes, ni por sus sucesivos cambios de do11 n 13 14

CNCiv., sala H, 3-5-95, E.D. 165-706. C.S.J, de la Nation, 4-9-84, L.L. 1984-D-527; E.D. del 27-11-84, p. 2. CNCiv., sala G, 22-12-83, "V. de D. P., M. L. c/C. de O. P., R. P." CNCiv., sala E, 26-6-78, J.A. 1979-11-288.

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Art. 227

micilio. En estos casos, la competencia del juez del divorcio ha quedado fijada oportuna y definitivamente sin que puedan alterarla distintas circunstancias sobrevinientes15. En tal sentido, se ha resuelto que debe ser el juez que decreto la separacion personal al que le corresponde el conocimiento de la accion de divorcio vincular intentada, atento a que su competencia ha quedado fijada oportuna y definitivamente, sin que puedan alterarla distintas circunstancias sobrevinientes, incluso la alegada reconciliation de los conyuges16. 4. Competencia por conexidad Cuando se ha promovido juicio de divorcio, las demandas sobre tenencia de los hijos menores deben quedar radicadas ante el magistrado actuante en este, de acuerdo con lo prescripto por el articulo 6°, inciso 3° del CPCCN17, aun cuando el divorcio se haya decretado y el juicio haya concluido, siendo en tal caso competente para entender en la modification de la tenencia definitiva18. En contra, el tribunal competente para entender en el planteo de cambio de guarda de los hijos menores debe ser el juez que tiene jurisdiction de conformidad con el actual domicilio de aquellos y no el que decretara el divorcio vincular19. Los articulos 30 y 51 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 y el articulo 228 del Codigo Civil (ley 23.515) son aplicables analogicamente, ademas del articulo 5°, inciso 3° del Codigo Procesal, para determinar la competencia internacional del juez argentino en el juicio por cumplimiento del regimen convencional de visitas de un hijo menor, iniciado por el padre, si aqui estuvo el ultimo domicilio
C.S.J, de la Nacion, 13-8-92, L.L. 1992-E-517. C.S.J, de la Nacion, 23-3-93, L.L. 1993-E-92; D.J. 1994-1-135; J.A. 1994-IV283 y E.D. 153-472, con nota de Osvaldo Alfredo Gozaini; CNCiv., sala E, 1-4-92, E.D. 149-659. 17 C.S.J, de la Nacion, 27-12-90, L.L. 1991-C-252; D.J. 1991-296; 30-11-76, Fallos: 296:487. 18 CCC de Dolores, 25-3-93, "G„ J. L. c/D. G., M. C. s/Tenencia", causa 68.096, RSI-68-93, Juba, sum. B 950169. 19 CFam. l a Norn, de Cordoba, 23-3-98, L.L. 1999-B-802, 41.342-S; L.L.C. 1998-1437.
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conyugal, se decreto el divorcio, se suscribio el convenio y pretende el actor que se cumpla la obligacion20. Resulta competente para la ejecucion del convenio de alimentos el juez que intervino en su homologation y ante el cual se tramito el juicio de divorcio, aunque el demandado se domiciliara en otra jurisdiction y no sea esta la del domicilio del alimentado. En materia de competencia, la norma especial del articulo 6°, inciso 1° del CPCCN -cumplimiento de acuerdo de conciliation o transaccion celebrado en juicio- desplaza a la norma general del articulo 5°, inciso 3° del CPCCN21. La transaccion o conciliacion homologada tiene para las partes similar eficacia que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el juez tiene competencia para su ejecucion procesal forzada, sin que sea impedimento para ello la circunstancia de que el proceso tuviera una apreciable antigiiedad o que pudiera estar paralizado o archivado22. Si se trata de derechos hereditarios sobre los bienes que le corresponden al conyuge en la sucesion de sus padres, es en el proceso sucesorio donde debe solicitarse el remate por incumplimiento del convenio que obra en el juicio de divorcio23. En los juicios de separation de bienes y liquidation de la sociedad conyugal es competente quien previno en el juicio de divorcio o nulidad de matrimonio (art. 6°, inc. 2°, CPCCN)24, como tambien cuando se requiere la inscription del convenio de partition de bienes homologado en las actuaciones sobre divorcio que se encuentran concluidas25. Por aplicacion del principio de conexidad juridica que dimana del articulo 6° del Codigo Procesal, es competente el juez interviniente
CNCiv., sala B, 28-10-87, L.L. 1989-C-653, jurisp. agrup., caso 6336. CNCiv., sala I, 14-6-2000, J.A. 2000-IV-102. 22 CNCiv., sala K, 30-8-2002, D.J. 2002-3-537. 23 CNCiv., sala E, 29-4-97, L.L. 1998-E, 40.834-S. 24 CNCiv., sala F, 8-6-81, E.D. 98-464; SCBA, 5-8-97, "I., M. c/M., J. s/Liquidacion soc. conyugal", Ac. 67.802; idem, 21-10-97, "O., M. C. c/D., J. M. s/Liquidacion soc. conyugal", Ac. 68.949; idem, 1-9-98, "V., J. C. c/D., J. M. s/Liquidacion soc. conyugal", Ac. 72.470; idem, 23-10-2002, "V., S. G. c/T. C. A. s/Divorcio vincular", Juba, sum. B 39914, Ac. 86.190; CFam.Suc. de Tucuman, sala I, 30-6-77, supl. L.L. 979-421, 139-SP. 25 CNCiv., Trib. de Superint., 11-9-97, L.L. 1998-E-810, jurisp. agrup., caso 13.081.
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en el proceso de divorcio, en las actuaciones promovidas por una de las partes peticionando la nulidad de aquellos actos que, realizados en el marco de aquel proceso, culminaron con la adjudicacion de los bienes de la sociedad conyugal26. El pedido de perdida de la patria potestad del otro progenitor, que tiene como consecuencia la solicitud de la tenencia de los menores, resulta independiente del juicio de divorcio que tramitara entre las partes, por lo que resulta de competencia de los tribunales de familia27. Cuando la patria potestad la ejerce el padre se ha considerado que las cuestiones referentes a su ejercicio, suspension o perdida corresponden al juez de su domicilio28. Entre un proceso de divorcio concluido con el dictado de la sentencia de divorcio de las partes en los terminos del articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil y otro de impugnacion de paternidad del ex conyuge cuando estaban separados de hecho pero no divorciados, no pueden dictarse sentencias contradictorias, ni se conflguran las circunstancias de conexidad sustancial que justifiquen desplazar la competencia del juzgado originariamente asignado, sin perjuicio de que oportunamente pueda acudirse a la solution contenida en el articulo 376 del Codigo Procesal29. Si resulta claro que el juicio de divorcio guarda intima vinculacion con el que el actor promovio contra su conyuge por impugnacion de paternidad referido a un menor, razones de conexidad y de unidad de criterio en la resolution de cuestiones de familia aconsejan que ambos expedientes tramiten ante el mismo juzgado30. Si bien es cierto que en algunos casos por razones de conexidad se ha resuelto que en las demandas contra los bienes del menor o del insano deben entender los jueces que intervienen en las respectivas tutelas o curatelas, no corresponde que el juicio de insania del esposo
26 ClaCC de San Nicolas, 31-10-91, "M., A. R. y G. de M., N. N. s/Divorcio vincular", causa 910.620, RSD-681-91, Juba, sum B 853159. 27 SCBA, 26-8-97, "S., A. S. c/A„ M. I. s/Patria potestad. Ejercicio. Sanciones. Tenencia de hijos", Ac. 68.233, Juba, sum. B 39919. 28 CNCiv., sala C, 2-12-80, "R. M. S. c/G. F. E.'\ BCNCiv. 1981-II-9. 29 CNCiv., Trib. de Superint., 26-12-96, L.L. 1998-C-936, 40.413-S. 30 CNCiv., sala F, 10-10-83, L.L. 1984-A-145.

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tramite ante el magistrado que conoce en el juicio de divorcio, pues no se observan motivos fundamentales de economia del procedimiento o de unidad de criterio para evitar sentencias contradictorias con entidad relevante y suficiente como para desplazar la competencia asignada por razon de turno31. El fuero civil de la Ciudad de Buenos Aires es incompetente para entender en la causa en la que se persigue la nulidad y/o revocatoria por fraude procesal de la sentencia de divorcio vincular por separation de hecho sin voluntad de unirse dictada por el Tribunal Colegiado de Familia N° 2, Segunda Secretaria de Santa Fe, pues la cuestion tiene su origen o causa fuente en un acto procesal de un tribunal de provincia y dictado en un juicio tramitado ante este32. Resulta procedente ante el juez del divorcio la presentation del actor por simulation y fraude de los actos de enajenacion que atribuye a su esposa de los inmuebles que revestirian el caracter de gananciales, aun cuando el supuesto no este comprendido en el articulo 6° del Codigo Procesal, ya que prima facie resulta evidente la conexidad que existe entre ambos procesos33. Corresponde que la causa por division de condominio, en la cual la conyuge reconviniente hizo manifestaciones con respecto a los aportes efectuados para su adquisicion, tramite ante el juez del divorcio, por la conveniencia de que sea el mismo juez que entienda aun en las cuestiones conexas o derivadas de la relacion juridica basica, ya sea para evitar pronunciamientos contradictories como para facilitar la decision de aquel que esta en mejores condiciones de dictarla por su previo conocimiento del asunto34. El articulo 6° del Codigo Procesal es extensivamente aplicable a aquellas cuestiones estrechamente vinculadas con el proceso o que son sus consecuencias, como la action por exclusion del hogar conyugal con relacion al proceso de divorcio35.
CNCiv., Trib. de Superint., 9-4-81, Ac. 725, BCNCiv. 1981-1-6. CNCiv., sala J, 7-5-96, E.D. 174-84. 33 CNCiv., sala I, 27-9-94, J.A. 1995-111-75. 34 CNCiv., sala E, 21-4-98, E.D. 184-622, 49.653. 35 Cl a CC de San Nicolas, 23-3-93, "C. de R., M. I. c/R., O. O. s/Disolucion del hogar conyugal", causa 930.088, RSI-85-93, Juba, sum. B 853586.
32 31

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Art. 228

5. Recusacion del juez competente sin expresion de causa Si en los autos sobre alimentos seguidos entre las partes ante el mismo magistrado se ha consentido su intervencion, como se reconoce en los agravios, puede concluirse que el demandado ha desistido de la recusacion sin causa en el juicio de divorcio36. Igualmente, no es admisible la recusacion sin causa en el juicio de alimentos si se admitio la competencia del juez en el divorcio, pues prevalece la competencia por conexidad37, aunque la cuestion no puede resolverse sobre principios abstractos sino valorando cada hipotesis particular38. La conexidad existente entre el incidente sobre regimen de visitas y el expediente de divorcio en el cual se ha formulado una recusacion sin expresion de causa fija definitivamente la competencia del magistrado que previno39. 6. Fuero de atraccion Al producirse el deceso del demandado en el juicio de divorcio, la discusion en torno al modo de dividir la sociedad conyugal y, en su caso, la validez y homologacion del convenio privado invocado, deben tramitar ante el juez que resulte competente en el proceso sucesorio, pues se ingresa en la esfera del fuero de atraccion (art. 3284, inc. 4°, Cod. Civ.), que es de orden publico y por lo tanto insoslayable40.
Art. 228 Seran competentes para entender en los juicios de alimentos: 1. El juez que hubiere entendido en el juicio de separation personal, divorcio vincular o nulidad. 2. A opcion del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimieiito de la

CNCiv., sala B, 16-11-82, "C. de R., M. B. c/R., J." CNCiv., sala G, 25-3-83, E.D. 105-375. 38 CNCiv., sala J, 29-10-99, D.J. 2000-3-364, SJ 1949. 39 CNCiv., sala A, 11-11-96, L.L. 1997-C-1004, jurisp. agrup., caso 11.644. 40 CNCiv., sala A, 4-12-84, L.L. I985-C-616, con nota de Adriana M. Wagmaister.
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obligation o el del lugar de celebration del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestion principal (Texto segun ley 23.515). Concordancia: art. 227.

A) Bibliografla especial
La bibliografla general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada al comenzar este Capitulo XVI. Puede consultarse asimismo: ARAZI, Roland, El juicio de alimentos en la ley y en la jurisprudencia, en L.L. 1991-A-681; BOSSERT, Gustavo A., Regimen juridico de los alimentos, Astrea, Buenos Aires, 1993; ESCRIBANO, Carlos, Regimen de alimentos en la ley 23.515, en L.L. 1988-C-1024; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, La competencia multiple en materia de alimentos como garantia de rdpida prestacion, en J.A. 1989-11-570; LAGOMARSINO-UR1ARTE, Juicio de alimentos, Hammurabi, Buenos Aires, 1997; LEIVA FERNANDEZ, Luis F. P. (dir.), Alimentos, Digesto Practico La Ley, Buenos Aires, 2001; NOVELLINO, Norberto J., Los alimentosy su cobro judicial, Nova Tesis, Rosario, 2002; PERUGINI DE PAZ, Alicia M., Jurisdiccion internacional alimentaria entre conyuges, en L.L. 1986-D-163; VERA OCAMPO, Juan Carlos, Competencia. Juicio de alimentos, en L.L. 1988-E-353.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Competencia en los procesos de alimentos. a) Alimentos como cuestion conexa al proceso de separacion personal, divorcio vincular o nulidad matrimonial, b) Alimentos como cuestion principal, c) Juicios de alimentos iniciados por ambos conyuges ante diversos tribunales. Principio de prevencion. 2. Extension de la opcion que confiere el inciso 2° del articulo 228 al reclamo alimentario a favor de los hijos menores.

1. Competencia en los procesos de alimentos El articulo 228 determina las reglas de competencia que han de regir los juicios de alimentos planteados entre los conyuges, distinguiendo si dicho reclamo es formulado como cuestion conexa a un proceso de separacion personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, o como cuestion principal.
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Art. 228

a) Alimentos como cuestion conexa alproceso de separacion personal, divorcio vincular o nulidad matrimonial En su inciso 1°, el citado precepto preve que sera competente en el juicio de alimentos "El juez que hubiere entendido en el juicio de separacion personal, divorcio vincular o nulidad". De ahi que cuando el reclamo alimentario sea formulado como cuestion accesoria a tales procesos, sera el juez que entiende en estos ultimos quien habra de intervenir en el primero. Ahora bien, la interpretation del articulo en comentario se complica al intentar conciliar el mismo con las reglas que, en la materia, contienen los ordenamientos procesales. En el ambito de la Capital Federal, el articulo 6°, inciso 3° del CPCCN dispone que en el juicio de alimentos y litisexpensas sera competente el "juez del divorcio, de separacion personal, o de nulidad de matrimonio, mientras durare la tramitacion de estos ultimos", agregando que si "aquellos se hubiesen iniciado con anterioridad, pasaran a tramitar ante el juzgado donde quedare radicado el juicio de divorcio, de separacion personal, o de nulidad de matrimonio..." Por el contrario, para el caso de no existir juicio de divorcio, separacion personal o nulidad, "y no probado donde estuvo radicado el ultimo domicilio conyugal" preve la aplicacion de las reglas comunes sobre competencia. Veamos, entonces, las diversas hipotesis conforme a lo previsto en este inciso 3°, articulo 6° del CPCCN: 1) En aquellos supuestos en que se encuentre tramitando un proceso de separacion, divorcio o nulidad matrimonial, no caben dudas de que sera el juez que entienda en estos quien habra de conocer en el juicio de alimentos respective Ello en un todo de acuerdo a lo normado tanto por el articulo 228, inciso 1°, como por el articulo 6°, inciso 3° del Codigo Procesal nacional y nuevos codigos procesales provinciales (Cordoba, Santa Fe, etc.). 2) A su vez, cuando no exista un proceso principal en tramite, en caso de que con posterioridad a interponer el reclamo alimentario se iniciare alguno de estos procesos "principales", se producira un desplazamiento de la competencia en virtud del cual el juicio de alimentos habra de pasar a tramitar por ante el juzgado donde aquellos han que363

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dado radicados (Zannoni, Bossert, Vidal Taquini, Kielmanovich, Arazi). No obstante existen precedentes jurisprudenciales que se han apartado de la norma procesal y fundado en el articulo 77 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil -que establece que las disposiciones sobre adjudication del expediente no se aplican en casos de conexidad-, y que decidieron que el posterior juicio de divorcio corresponde al juez que entiende en el de alimentos, promovido y notificado con anterioridad (ver jurisprudencia resenada infra). 3) Si los procesos "principales" (divorcio, separacion personal o nulidad de matrimonio) han finalizado con anterioridad a la promocion del reclamo alimentario, la respuesta no es uniforme. Parte de la doctrina entiende que se mantiene la competencia del juez que entendio en aquellos juicios por razones de conexidad y porque el inciso 1° del articulo en comentario no formula distincion alguna entre juicios en tramite o finalizados (Lagomarsino, Kielmanovich, Zannoni). En sentido contrario se sostiene que el citado articulo 228 extiende a este supuesto la prevision del inciso 2°, con la multiple opcion que ofrece al alimentado (Fenochietto, Arazi, Kielmanovich, Vidal Taquini, Bossert), opinion que compartimos, pues tal solution deviene mas favorable a los fines del cumplimiento de la obligacion alimentaria, juzgandose la cuestion como principal y no como accesoria al divorcio. b) Alimentos como cuestion principal Cuando se promueve el juicio de alimentos como cuestion principal, esto es sin que se hubiese iniciado con anterioridad o simultaneamente un juicio de divorcio, separacion o nulidad matrimonial, el inciso 2° del articulo 228 confiere una opcion a favor del alimentado, quien se halla habilitado para accionar por ante: a) El juez del domicilio conyugal; b) el juez del domicilio del demandado; c) el juez de la residencia habitual del acreedor alimentario; d) el juez del lugar de cumplimiento de la obligacion, o e) el juez del lugar de celebration del convenio alimentario, si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado.
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Art. 228

c) Juicios de alimentos iniciados por ambos conyuges ante distintos tribunates. Principio de prevention Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos fueron iniciados uno por el marido y otro por la esposa en distintos juzgados, se considera que por razones de conexidad y economia procesal resulta conveniente su radicacion ante un mismo tribunal, postulandose la competencia de quien entiende en el proceso en que primero se notifico la demanda (Kielmanovich; ver asimismo jurisprudencia infra resenada). 2. Extension de la option que confiere el inciso 2- del articulo 228 al reclamo alimentario a favor de los hijos menores La Corte Suprema de Justicia de la Nacion se ha pronunciado por la operatividad de la opcion consagrada por el inciso 2° del articulo 228 del Codigo Civil frente al reclamo de alimentos a favor de los hijos menores. Ello asf, sin perjuicio de considerar que de encontrarse separados los padres, sera igualmente competente el juez del divorcio o nulidad matrimonial mientras se hallen en tramite estos procesos (art. 6°, inc. 3°, CPCCN), o de no existir los mismos, el del lugar donde se encuentran los menores y se domicilia el progenitor que ejerza su tenencia o guarda (art. 5°, inc. 3° del Codigo cit.) (Arazi, Kielmanovich, Bossert). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Competencia en el juicio de alimentos. 2. Jurisdiccion internacional alimentaria y juicio de divorcio. 3. Competencia en la ejecucion del convenio de alimentos homologado.

1. Competencia en el juicio de alimentos Los alimentos seran de competencia del juez del juicio de divorcio, mientras durare la tramitacion de este ultimo. En el caso, el que tenia en tramite las partes fue desistido, por lo que no se da esa condicion de vigencia que impone la norma1.
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CNCiv., sala B, 24-11-83, E.D. 108-284. 365

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La demanda de alimentos debe tramitar ante el juez que interviniera en el juicio de divorcio2. Existiendo un juicio de divorcio, la posterior demanda por alimentos debe tramitar ante el juez que entendio en aquel, siendo ajena a la competencia de los tribunales de familia3. Las cuestiones propuestas por la actora deben plantearse y decidirse ante el mismo tribunal que previno en el proceso original, tanto mas que estas actuaciones no se justifican sin las precedentes tramitadas en Espana, y porque en materia de alimentos la competencia del organo jurisdiccional que intervino en el juicio de divorcio encuentra fundamento normativo en los articulos 162, parrafo 2°, y 228, inciso 1° del Codigo Civil4. Cuando el juicio de divorcio seguido entre las partes concluyo al dictarse la sentencia, el reclamo de alimentos que la conyuge formula ahora para ella y sus dos hijas menores debe tramitar ante los tribunales con jurisdiccion en el domicilio del marido que la recurrente denuncia en la Capital Federal, ya que la norma del articulo 6°, inciso 1° del CPCCN debe ceder ante el principio general en casos como el presente, en que las dos partes se domicilian en esta jurisdiccion, por lo que la radicacion del juicio beneficia a ambas5. Si ha concluido el juicio de divorcio y se inicia el pedido de alimentos corresponde, en principio, hacer aplicacion del inciso 2° del articulo 228 del Codigo Civil (ley 23.515), toda vez que resulta mas favorable a los fines del cumplimiento de la obligacion alimentaria porque la cuestion seria principal y no accesoria6. La initiation de juicio de divorcio posterior al de alimentos desplaza la competencia del juez que estaba interviniendo en el proceso alimentario a la de aquel7. En contra: Si el juicio de alimentos fue proSCBA, 27-6-95, "F., R. G. c/F., J. O. s/Alimentos", Ac. 60.069, Juba, sum. B 35964. 3 SCBA, 13-6-95, "J., M. c/V., R. s/Alimentos", Ac. 59.931, Juba, sum. B 35960. 4 C2aCC de La Plata, sala I, 1-7-94, DJBA 147-5395. 5 CNCiv., sala F, 25-7-79, E.D. 86-584. 6 Cl a CC de Mar del Plata, sala II, causa 95.802, RSD-806-95; idem, 12-6-2001, "A., A. E. c/P., G. A y otro s/Alimentos", causa 117.155, RSI-546-1, Juba, sum. B 1401426. 7 CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 17-11-95, Z. 71-R-30. 366
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Art. 228

movido y notificado con anterioridad al juicio de divorcio, resulta competente el juez que previno en las actuaciones8. Cuando el proceso de alimentos se inicia antes del juicio de divorcio, la asignacion que la Camara efectiia por sorteo importa la del juzgado, que debe conocer en el proceso posterior, ya que lo contrario, si del nuevo sorteo que se realizare al promover la demanda de divorcio resultare otro distinto, se estaria sustrayendo de la competencia de este el proceso de alimentos en la medida que ya hubo conocido el anterior. Siendo asi y dado que el articulo 77 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, establece que las disposiciones sobre adjudication del expediente no se aplican en casos de conexidad, corresponde entender en el posterior juicio de divorcio al juez que lo hace en el de alimentos9. Cuando el juicio de divorcio y el de alimentos han sido iniciados uno por el marido y otro por la mujer en distintos juzgados, por razones de conexidad y economia procesal es conveniente que tramiten ante el mismo juez, debiendo declararse la competencia del que entiende en el juicio en que primero se ha notificado la demanda10. 2. Jurisdiction international alimentaria y juicio de divorcio Fuera de la orbita de los Tratados de Montevideo, el accionante por alimentos tiene las siguientes opciones dentro del ambito nacional, debiendose sefialar que los codigos provinciales contienen en su mayoria disposiciones similares: a) si esta pendiente el juicio principal por divorcio o nulidad de matrimonio, el juez que trata esas acciones; b) si los juicios ya han terminado, el juez del domicilio del accionante, el del lugar donde debe cumplirse la obligation o el juez del domicilio del demandado11.
8 ClaCC de Mar del Plata, sala II, 2-11-93, "Z., M. L. c/L„ J. M. s/Alimentos", causa 89.375, RSI-818-93; idem, 9-2-99, "C. G. c/C. G. s/Divorcio vincular", causa 108.189, RSI-23-99; idem, 18-9-2001, "M. A. C. c/D. E. A. s/Divorcio", causa 117.845, RSDI-876-1, Juba, sum. B 1400846. 9 CNCiv., sala B, 29-6-78, D.J. 979-8-32, sum. 158; BCNCiv. 1978-V-191, sum. 230. 10 CNCiv., sala C, 12-2-80, L.L. 1980-B-578. 11 CNCiv., sala A, 8-4-85, L.L. 1986-D-168, con nota de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse; E.D. 114-99.

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3. Competencia en la ejecucion del convenio de alimentos homologado Resulta competente para la ejecucion del convenio de alimentos el juez que intervino en su homologacion y ante el cual se tramito el juicio de divorcio, aunque el demandado se domiciliara en otra jurisdiccion y no sea esta la del domicilio del alimentado (art. 6°, Cod. Proc.)12.
Art. 229 No hay separacion personal ni divorcio vincular sin sentencia judicial que asi lo decrete (Texto segiin ley 23.515).

Concordancia: art. 227. A ) Bibliografia especial La bibliografia general citada al inicio del Capitulo IX y la indicada al comenzar este Capitulo XVI. B) Doctrina SUMARIO: 1. Necesidad de sentencia judicial que decrete la separacion personal o divorcio vincular.

1. Necesidad de sentencia judicial que decrete la separacion personal o divorcio vincular En todo lo atinente al estado de familia y la disolucion del vinculo matrimonial se encuentra comprometido el orden publico, razon por la cual el legislador impone la ineludible intervencion judicial a los fines de que se decrete la separacion personal o el divorcio vincular. De este modo se excluye la posibilidad de que pueda arribarse a una separacion o divorcio por la sola voluntad de los conyuges, no siendo admisible la eficacia de un mero distracto contractual por el cual estos se declaren separados o divorciados (Vidal Taquini, Novellino). En suma, la pretension de separacion personal o divorcio, intro12

CNCiv., sala I, 14-6-2000, J.A. 2000-IV-102.

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Art. 230

ducida por cualquiera de las vias idoneas previstas por la legislacion vigente, constituye una pretension constitutiva de derechos, siendo que recien mediante el dictado de la correspondiente sentencia se creara un nuevo estado de familia (Palacio, Alvarado Velloso, Kielmanovich). Art. 230 Es nula toda renuncia de cualquiera de los conyuges a la facultad de pedir la separacion personal o el divorcio vincular al juez competente, asi conio tambien toda clausula o pacto que restrinja o amplie las causas que dan derecho a solicitarlos (Texto segun ley 23.515).
Concordancias: arts. 19, 872, 1218.

A) Bibliografia especial
La citada en el art. 229. Puede consultarse asimismo: MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Constitucionalidad del matrimonio disoluble. ^cabe proyectar un doble esquema matrimonial legal?, en L.L. 1998-C-648; GIL DOMINGUEZ, Andres, Sociedadcivily matrimonio civil, en L.L. 1998-E-227.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Irrenunciabilidad de la facultad de pedir el divorcio vincular o separacion personal. 2. Constitucionalidad del regimen del matrimonio disoluble instaurado por la ley 23.515. 3. Invalidez de los acuerdos que restrinjan o amplien las causales de divorcio vincular o separacion personal.

1. Irrenunciabilidad de la facultad de pedir el divorcio vincular o separacion personal Conforme preceptua el articulo 230, la facultad de pedir la separacion personal o el divorcio vincular es irrenunciable, antes o despues del matrimonio, sea por convenciones prenupciales o por cualquier otro medio. Tal disposicion encuentra fundamento en el orden publico comprometido en las cuestiones que rigen el vinculo matrimonial. Concordantemente, en materia de convenciones matrimoniales, el articulo 1217 del Codigo Civil (t. o. ley 17.711) establece que "Antes
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de la celebracion del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones" que tengan unicamente por objeto: 1°) la designacion de los bienes que cada uno lleva al matrimonio, y 2°) las donaciones que el esposo hiciere a la esposa, estableciendose que "Toda convencion entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningun valor" (art. 1218). Sobre tal base, cabe concluir que toda convencion o acuerdo que viole la prohibicion dispuesta por la norma bajo estudio debe considerarse nulo, de nulidad absoluta (Garbino, Vidal Taquini). 2. Constitucionalidad del regimen del matrimonio disoluble instauradopor la ley 23.515 La Corte Suprema de Justicia de la Nacion tuvo oportunidad de expedirse en un interesante caso en el cual los esposos requirieron a la justicia se pronuncie sobre la inconstitucionalidad del articulo 230 del Codigo Civil, en cuanto dispone la nulidad de toda renuncia de los conyuges a pedir el divorcio vincular. Sostuvieron los accionantes que dicho precepto violaba el derecho a la libertad religiosa y de conciencia, al mismo tiempo que afectaba el principio de igualdad. El Supremo Tribunal, por mayoria, se expidio por la constitucionalidad de la norma cuestionada y tal decision recibio la adhesion de su comentarista profesor Gil Dominguez, quien destaco que: "La existencia de un regimen matrimonial exclusivamente indisoluble recoge una vision unidireccional del matrimonio civil, impone a la totalidad de la sociedad civil la conception de un grupo mayoritario pero no unanime, y constrine la libertad religiosa y de conciencia. En cambio, la disolubilidad del matrimonio civil permite que cada uno, segun y conforme a sus creencias, decida si quiere que el matrimonio sea indisoluble o bien se disuelva ante determinadas circunstancias de la vida. Elegir, optar, escoger, preferir, resolver son terminos que respetan la libertad religiosa, y generan la multidireccional de las vidas que enriquecen el convivir cotidiano".
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Art. 230

3. Invalidez de los acuerdos que restrinjan o amplien las causales de divorcio vincular o separation personal Para admitir el divorcio vincular o la separacion personal es menester que concurra alguna de las causales taxativamente enumeradas por la ley, no siendo posible arribar a una sentencia que acoja tales pretensiones en virtud de hechos o circunstancias que, a criterio judicial, no queden enmarcados en algunos de los supuestos previstos por la ley. Carecen de toda validez las clausulas, pactos o acuerdos mediante los cuales las partes restrinjan o amplian las causales legales que habilitan se decrete la separacion personal o divorcio vincular. Todo acuerdo al que, en tal sentido, pudieran arribar los esposos es de nulidad absoluta (Vidal Taquini). C) Jurisprudencia I. Las normas que rigen el estado de familia y la disolucion del vinculo conyugal han sido dictadas mas en vista al orden publico que en miras al interes particular de las personas, por lo que resultan de aplicacion los articulos 19 y 872 del Codigo Civil, que niegan toda validez a renuncias de dicha indole. No basta para cuestionar el articulo 230 del Codigo Civil la sola afirmacion de los peticionarios respecto a la supuesta colision con el caracter sacramental que tiene el matrimonio para la religion catolica. II. El articulo 14 bis de la Constitucion Nacional no sienta pautas sobre la eventual disolubilidad del matrimonio contraido, por lo que la cita de tal norma no habilita a considerar que la ley 23.515 haya transgredido -mediante el articulo 230- la proteccion integral de la familia o perjudicado, directa o indirectamente, ese objeto de la tutela constitucional. III. La ley 23.515 ha querido evitar el matrimonio indisoluble como unico modelo matrimonial. Por lo tanto, la manifestation de los contrayentes en cuanto a su renuncia a disolver el vinculo queda -en todo caso- dentro del ambito de sus conciencias y en la proyeccion de sus actos futures'.
CSJN, 5-2-98, E.D. 176-431, 48.509, comentado por Roberto Bosca; L.L. 1998C-653, 97.327, comentado por Maria Josefa Mendez Costa; L.L. 1998-E-227, 97.845S, comentado por Andres Gil Dominguez. 371
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La admision de la renuncia a la facultad de pedir el divorcio vincular importa una excepcion -violatoria de la garantia constitucional de igualdad-, al nuevo regimen matrimonial que la ley 23.515 ha querido instaurar para diferenciarse de los principios sentados en la ley 2393, pues evidencia una forma de discriminar a personas que estan ubicadas en la misma situacion, al querer eludir todo sometimiento a la legislation que reglamenta al matrimonio civil. La eventual admisibilidad de la renuncia de los conyuges a pedir el divorcio vincular llevaria a transformar en inoperante la ley 23.515 ante la probable serie de oposiciones y reservas que podrian formular personas con diversos credos y posturas religiosas2. La Ley de Matrimonio Civil posibilita la mera separacion de los esposos sin divorcio, con un claro e inequfvoco respeto de las creencias religiosas que trascienden del marco de lo estrictamente juridico. Por lo tanto, la incertidumbre subjetiva sobre la actitud reciproca de los conyuges en el futuro no lleva a invalidar un sistema que no ha soslayado considerar la quiebra del matrimonio desde la perspectiva confesional3. Aun cuando se entendiera que el articulo 230 del Codigo Civil -en cuanto dispone la nulidad de toda renuncia de los conyuges a pedir el divorcio vincular- impone una obligation de no hacer, tal prescription no resulta contraria al espiritu del articulo 19 de la Constitution Nacional, atento a que no es mas que la consecuencia del mandato previsto en el articulo 20 del mismo ordenamiento, que autoriza a los habitantes -ciudadanos o extranjeros- del pais a casarse conforme a las leyes4. Art. 231 Deducida la accion de separacion personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podia el juez decidir si alguno de los conyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a el, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Codigo y fijar los alimentos que deban prestarse al
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CSJN, 5-2-98, ya citado. Idem nota anterior. Ibidem.

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Art. 231 conyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, asi como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la action por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusion de la validez legal del titulo o vinculo que se invoca (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: arts. 34 -inc. I S 635, 648; arts. 227, 228, CPCCN; arts. 34 -inc. I0-, 638, 651, CPCCBA; ley 23.849. A) Bibliografia especial La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada al iniciar este Capitulo XVI. Puede consultarse asimismo: ARABITO, Jose L., Divorcio. Exclusion del hogar conyugal, en L.L. 1995-D-l 12; BIANCHIMAN, La exclusion del hogar comun del conyuge que no ejerce la tenencia de los hijos menores, en L.L. 1991-A-323; CHIAPPINI, Julio, La demanda de exclusion del hogar, en J.A. 1992-IV-717; DE TAMBORENEA, Cristina, iCudl de los conyuges debe ser excluido si no existe sentencia de separacion personal o de divorcio vincular?, en L.L.C. 2000632; DI LELLA, Pedro y Dl LELLA (h), Pedro, Ley de Proteccion contra la Violencia Familiar de la Provincia de Buenos Aires, en J.A. 2000-111258; DUTTO, Ricardo, Demanda de exclusion de hogar, 2a ed., Juris, Rosario, 1997; GARBINO, Guillermo R., Exclusion del hogar conyugal, en E.D. 39-1157; GOWLAND, Jorge A., Un caso depretendido reintegro al hogar conyugal. La atribucion del mismo en la ley 23.515, en L.L. 1990-B-145; GROSMAN, Cecilia P., Atribucion del hogar conyugal, en Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1991, t. I; GROSMAN, Cecilia P. y MARTINEZ ALCORTA, Irene, Una ley a mitad de camino. La Ley de Proteccion contra la Violencia Familiar, en L.L. 1995-B-851; GUAHNON, Silvia V., Medidas cautelares en los procesos de familia, en J.A. 2002-1-1052; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, La medida autosatisfactiva, instrumento eficaz para mitigar los efectos de la violencia familiar, en J.A. 1998-III-693; Proteccion juridica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995; KESSLER, Luis A., Medidas cautelares en la crisis conyugal, Marcos Lerner, Cordoba, 1996; KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares en el proceso de familia, en L.L. 1996-A-l 199; LAGOMARSINO, Carlos A. R., Cuestiones procesales sobre el pedido de atribucion del hogar conyugal, en L.L. 1986-B-805, LLOVERAS, Nora, Violencia familiar, en J.A. 1999-1-874; MEDINA, Oaciela, Vision jurisprudencial de la violencia familiar, Ru373

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binzal-Culzoni, Santa Fe, 2002; VERDAGUER, A. C. y RODRIGUEZ PRADA, L., La Ley 24.417 de Protection contra la Violencia Familiar como proceso urgente, en LA. 1997-1-833; WAGMAISTER, Adriana M. y BEKERMAN, Jorge M., Mediation en casos de violencia familiar, en J.A. 1999-IV-874; ZANNONI, Eduardo A., La exclusion de uno de los conynges del hogar durante el juicio de divorcio es medida cautelar, en L.L. 1988-C-348.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Medidas cautelares sobre las personas y los bienes en los procesos de separacion personal o divorcio vincular. 2. Atribucion del hogar conyugal. a) Concepto y alcance. La exclusion y el reintegro al hogar conyugal. b) Procedimiento. c) Inexistencia de preferencia legal a favor de uno de los esposos. Decision de acuerdo a las circunstancias del caso. d) Criterios de evaluacion a los fines de la atribucion del hogar conyugal. 3. Tenencia provisoria. 4. Regimen de visitas. Adecuada comunicacion del conyuge no conviviente con sus hijos. 5. Alimentos provisorios. a) Procedencia. b) Modificacion. c) Cesacion. d) Imputacion de los alimentos provisorios: remision al articulo 1306. 6. Litisexpensas.

1. Medidas cautelares sobre las personas y los bienes en los procesos de separacion personal o divorcio vincular Acaecida la ruptura del vinculo matrimonial suelen suscitarse una serie de cuestiones vinculadas a las personas y a los bienes de los esposos, las cuales deben ser resueltas por el juez que entiende o habra de entender en el proceso de separacion personal o divorcio vincular (art. 227). En este contexto, la legislacion vigente preve la posibilidad de adoptar determinadas medidas cautelares cuyas notas salientes son: a) su provisionalidad, ya que admiten su revision en caso de variar los presupuestos de hechos tenidos en cuenta al momenta de su dictado, pudiendo ser ampliadas, reducidas, sustituidas o suspendidas; b) su transitoriedad, en tanto rigen durante la sustanciacion del juicio principal, y c) su subordination a la continuation del proceso de separacion o divorcio, perdiendo razon de ser en caso de que este no prosiga, y por cuanto, en definitiva, se hallan sujetas a lo que se decida en la sentencia (Busso, Belluscio, Lopez del Carril, Vidal Taquini).
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Art. 231

2. Atribucion del hogar conyugal a) Concepto y alcance. La exclusion y el reintegro al hogar conyugal La "atribucion del hogar conyugal" derivada de la ruptura matrimonial es concebida como "el derecho que la ley le otorga a uno de los conyuges para continuar en la vivienda que hasta ese momento fue de uso comun de los esposos" (Grosman). La norma en comentario tiende a resolver la situacion del hogar conyugal durante la tramitacion del proceso de separacion personal o divorcio vincular, facultando al juez a decidir, aunque de modo provisional, cual de los conyuges habra de permanecer en el mismo. Reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia en tal sentido, senalando que si no existen constancias que demuestren que el inmueble de que se trata presenta caracteristicas que permitan que ambas partes vivan en el con la independencia suficiente compatible con la necesidad de evitar, si no la violencia fisica al menos la de orden moral que supone la convivencia durante el juicio de divorcio, es procedente la exclusion de uno de los conyuges, habida cuenta de que la consagracion de un temperamento contrario significaria agregar otro factor de discordia en las ya alteradas relaciones del matrimonio. Esta atribucion del hogar conyugal comprende dos hipotesis: a) La exclusion del hogar propiamente dicha, mediante la cual el tribunal ordena el retiro de uno de los esposos del asiento familiar, y b) el reintegro al hogar conyugal, disponiendo la restitution del peticionante de la medida cuando ha tenido razones para dejarlo en visperas de la promocion de la demanda (Zannoni, Bossert). Ambas medidas pueden ser dictadas una vez deducida la action de separacion personal o divorcio vincular, o antes de su promocion en casos de urgencia (art. 231), e incluso despues de dictada la sentencia defmitiva, cuando continiien habitando el inmueble sede del hogar conyugal -probablemente, a raiz de las dificultades que pudieren tener para obtener viviendas separadas-, a pedido de cualquiera de los ex conyuges.
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b) Procedimiento El articulo 231 no proporciona pauta alguna sobre el procedimiento que cabe imprimir al pedido de exclusion y/o reintegro del hogar conyugal, aspecto que tampoco ha sido regulado en todos los codigos procesales provinciales. La doctrina se ha planteado, entonces, cual es la via procesal adecuada a tales efectos, teniendo especialmente en cuenta aquellos ordenamientos procesales que no contienen prevision al respecto. 1) Una primera tesis sostiene que cuando la exclusion del hogar es demandada con anterioridad a la promotion de la action de divorcio, esta puede encauzarse a traves de las reglas del juicio sumarisimo (arts. 321, inc. 1°, y 498 del CPCCN). En cambio, en caso de plantearse luego de tal oportunidad, cabe recurrir a la via incidental de los articulos 175 y siguientes del CPCCN (Garbino). 2) Otra opinion entiende que en todos los casos la atribucion del hogar conyugal debe ser dilucidada por la via de los incidentes (art. 175 del CPCCN; Borda, Lagomarsino y Vidal Taquini). 3) Finalmente, la opinion que consideramos acertada sostiene que, mediando razones de urgencia, la decision en torno a la atribucion del hogar conyugal debe juzgarse implicita dentro de las denominadas medidas cautelares genericas o innominadas del articulo 232 del CPCCN y, por ende, regida por las directivas que en materia de medidas precautorias contienen los articulos 195 y siguientes del citado ordenamiento. Por el contrario, de no concurrir tales razones de urgencia, ha de someterse al regimen de los incidentes (Zannoni-Bossert). c) Inexistencia de preferencia legal a favor de uno de los esposos. Decision de acuerdo a las circunstancias del caso La ley no confiere preferencia a favor de ninguno de los esposos a los fines de permanecer en el hogar conyugal, colocandolos a ambos en una situation de igualdad de derechos a los fines de su atribucion, que puede ser solicitada por cualquiera de ellos y debe ser resuelta de acuerdo a las modalidades particulares del caso.
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d) Criterios de evaluation a los fines de la atribucion del hogar conyugal La jurisprudencia ha ido delineando las pautas y criterios a seguir al momento de atribuir el hogar conyugal a uno de los conyuges, mereciendo destacarse que con tal objeto el juez ha de ponderar la totalidad de los elementos que configuran la situacion familiar, debiendo procurar la protection del nucleo familiar subsistente, priorizando el interes familiar y muy especialmente el de los menores o personas en situacion de desamparo o de mayor debilidad. Siguiendo tales lineamientos, se ha juzgado razonable la atribucion de la vivienda al conyuge que queda a cargo de los hijos. Por otro lado, se ha interpretado que cuando con anterioridad a la promotion de la demanda de divorcio uno de los conyuges se retira del hogar conyugal, en principio, el otro tiene un derecho preferencial a esa vivienda. Sin embargo, no debe perderse de vista la imposibilidad o mayor dificultad que pueda sufrir uno de los esposos para procurarse una vivienda, ya sea este el hombre o la mujer; no obstante lo cual se reconoce que ante la falta de otros elementos de conviction que aconsejen lo contrario, cabe presumir que el marido, por su sexo, se halla en mejores condiciones para lograr otra vivienda y solucionar su problema habitacional. Similar consideracion cabe formular a favor del conyuge cuya enfermedad determine la necesidad de su permanencia en el inmueble. En suma, son numerosas y variadas las circunstancias que habra de evaluar el juez al momento de decidir a cual de los conyuges corresponde atribuir el hogar conyugal, remitiendonos -en honor a la brevedad- a la resena jurisprudencial que agregamos al presente comentario. 3. Tenencia provisoria Dispone el articulo 231 que el juez debera decidir a quien corresponde la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones del Codigo Civil. De lo que se ocupa esta norma no es de la tenencia defmitiva de los hijos menores del matrimonio, es decir aquella que como efecto
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de la separacion personal y del divorcio contempla el articulo 206, segundo parrafo, sino de la tenencia provisional que reviste naturaleza precautoria o cautelar (Novellino). Esta ultima es resuelta por el juez al promoverse el proceso de divorcio -o aun antes de su inicio de mediar urgencia-, oportunidad en la cual es evidente que se carece de todos los elementos de juicio sobre la conveniencia de que dicha guarda sea ejercida por uno u otro, cuestiones que podran evaluarse con mayor detenimiento una vez sustanciado el proceso (Bossert, Zannoni). Consecuencia de ello es el caracter eminentemente "provisional" o "transitorio" que se atribuye a tal decision, la cual no afecta los derechos que puedan alegarse y probarse en el proceso de tenencia deflnitiva (Novellino). Es criterio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado que por tratarse de una medida de caracter previo debe procurarse no alterar el statu quo existente, salvo que concurran causas de extrema gravedad que aconsejen lo contrario (Garbino, Vidal Taquini, Bossert, Zannoni, Kielmanovich). De todos modos, las pautas que han de seguirse a fin de resolver de modo provisional la tenencia de los menores son las mismas que tiene en cuenta el magistrado al momento de definir la tenencia deflnitiva. Es por ello que habra de ponderarse el interes de los hijos, su conveniencia y bienestar, sin descuidar los legitimes derechos de sus padres (ver art. 206 a cuyo comentario nos remitimos). Consecuentemente, se juzga aplicable a la tenencia provisoria la preferencia que la ley otorga a favor de la madre cuando se trata de hijos menores de 5 anos (art. 206, 2° parr.), salvo cuando aquella hubiere hecho abandono de sus hijos o se probare su inconducta o maltrato, permitiendo presumir que el interes del menor exige su separacion (Bossert, Zannoni, Vidal Taquini, Novellino, Garbino, Lagomarsino, Kielmanovich) o cuando el interes del menor sea superior. En el supuesto de tratarse de mas de un hijo, la doctrina y la jurisprudencia son contestes en senalar la conveniencia de mantener unidos a los hermanos, otorgandose la guarda de ellos al mismo progenitor (Zannoni, Bossert).
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4. Regimen de visitas. Adecuada comunicacion del conyuge no conviviente con sus hijos Con la atribucion de la tenencia o guarda provisoria a uno de los conyuges surge la necesidad de garantizar la debida comunicacion y contacto de los hijos menores con el otro progenitor, quien conserva su derecho a controlar la conducta y education de sus hijos (art. 264, inc. 2°). Si los padres no arriban a un acuerdo, incumbira al juez establecer un adecuado regimen de visitas. 5. Alimentosprovisorios a) Procedencia El articulo 231 regula la fijacion de alimentos en beneficio del conyuge a quien correspondiere recibirlos y de los hijos menores, que han de regir durante la sustanciacion del proceso de separacion personal o divorcio vincular, de ahi que se los califique como "provisorios". Estos constituyen una derivation de la obligation alimentaria reciproca entre los conyuges y de ambos con respecto a los hijos menores, obligacion que no se suspende por la initiation del juicio de separacion o divorcio (Novellino, Vidal Taquini, Lagomarsino, Uriarte; arts. 198, 207 y 265). Por ultimo, cuadra subrayar que frente al reclamo de fijacion de alimentos provisionales entre esposos no es admisible la discusion previa en torno a la validez legal del ti'tulo o vinculo que se invoca. b) Modification Dada la naturaleza esencialmente provisional de los alimentos, durante la tramitacion del juicio de separacion personal o divorcio vincular es factible la solicitud de aumento o reduccion de la cuota provisoria fijada por el juez, en la medida que concurran circunstancias que hayan alterado o modificado la situation del alimentado o del alimentante. c) Cesacion Como ya dijeramos, los alimentos provisorios estan destinados a regir durante la sustanciacion de los juicios de separacion personal o
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divorcio vincular. Su cesacion con motivo de la sentencia en dichos procesos tiene lugar en dos hipotesis: a) cuando la separacion o el divorcio se decreta por culpa de ambos esposos, y b) cuando se dicta sentencia declarandose la culpa del conyuge alimentado provisionalmente. En tal sentido se pronuncia el articulo 649 del CPCCN, sin perjuicio de quedar a salvo la posibilidad de reclamar aiimentos de toda necesidad en los terminos del articulo 209 (Zannoni, Bossert, Novellino, Vidal Taquini, Lagomarsino, Uriarte). Al declararse la culpabilidad exclusiva o compartida del conyuge a cuyo favor se fijaron aiimentos provisorios, el alimentante no necesita solicitar el cese de la cuota ya que dicho efecto se produce de pleno derecho con el dictado de la sentencia. Aun mas, dicho cese automatico alcanza a las cuotas devengadas pero no percibidas, pero en ningun caso sera posible repetir lo ya abonado por tal concepto (Zannoni, Bossert, Vidal Taquini). Por el contrario, cuando no se declara la culpabilidad del conyuge alimentado, los aiimentos provisorios se transforman de pleno derecho en definitivos y el alimentante debera continuar satisfaciendo los mismos (Zannoni, Bossert, Vidal Taquini). Por ultimo, interesa subrayar que cuando se trata de aiimentos provisorios a favor de los hijos menores no se produce su cesacion a raiz del dictado de la sentencia, pues su vigencia no se halla supeditada a la inocencia o culpabilidad del conyuge a cuyo cargo se encuentran los menores (Novellino). d) Imputation de los aiimentos provisorios: remision al articulo 1306 El articulo 1306 preve que "Los aiimentos que paso uno de los conyuges al otro durante el tramite del juicio se imputaran en la separacion de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante". Sobre el alcance e interpretation que cabe asignar a tal norma, nos remitimos a lo expuesto en su respectivo comentario.
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6. Litisexpensas Preve el articulo 231 la posibilidad de que los conyuges soliciten al juez la fijacion de las denominadas "litisexpensas", concepto que comprende aquellos gastos necesarios e inmediatos para la tramitacion del proceso para el cual se solicitan, con exclusion de los honorarios profesionales. Su alcance debe limitarse a aquellos gastos necesarios que deben ser especificamente detallados al formularse el pertinente pedido. Al momento de examinar su procedencia ha de prestarse especial atencion a la real necesidad de ellas que sufre el conyuge que las reclama. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Atribucion del hogar conyugal. a) Casos en que precede, oportunidad, naturaleza, caracter provisorio, tramite. b) Criterios judiciales de atribucion del hogar conyugal. 2. Tenencia provisoria de menores. 3. Alimentos provisorios. 4. Litisexpensas.

1. Atribucion del hogar conyugal a) Casos en que procede, oportunidad, naturaleza, caracter provisorio, tramite La atribucion de la vivienda a uno de los conyuges y exclusion del hogar conyugal constituye una medida cautelar' que hace a los efectos personales del divorcio2. El articulo 231 del Codigo Civil tiende a paliar situaciones graves en los casos en que, habiendose llegado a un enfrentamiento originado en el juicio de divorcio, los conyuges continuan viviendo en un mismo domicilio; no es necesaria la acreditacion de hechos que revelen violencia fisica, siendo suficiente la constatacion de una extrema tirantez que impida la convivencia, lo que sucede cuando la situacion de tension
1 Cl a CC de Bahia Blanca, 30-10-79, "F. de B., P. c/B„ C. R."; CCC de Posadas, sala II, 25-11-97, L.L. 1999-C, 41.459-S; L.L. Literal 1998-2-273; CNCiv., sala K, 30-9-96, "Y. de S., M. E. c/S„ A.", L.L. 1997-B. 2 JFam. TNorn. de Cordoba, 26-12-96, "B. de P., C. S. c/P., I. J.", L.L.C. 1999 (160-R).

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trasciende la relacion de la pareja para proyectarse sobre sus hijos menores que con ellos conviven, en cuyo caso debe decretarse la exclusion del hogar conyugal de uno de los conyuges3. Si no existen constancias que demuestren que el inmueble presenta caracteristicas que permitan que ambas partes vivan en el con la independencia suficiente compatible con la necesidad de evitar, si no la violencia fisica al menos la de orden moral que supone la convivencia durante el juicio de divorcio, es procedente la exclusion de uno de los conyuges. La consagracion de un temperamento contrario significaria agregar otro factor de discordia en las ya alteradas relaciones del matrimonio4. En la mayor parte de los casos la sola promocion de la demanda de divorcio, en donde se formulan imputaciones gravisimas, autoriza presumir la existencia de una situacion de tirantez -o aun de violenciaentre las partes que torna dificil y hasta peligrosa su convivencia y que aconseja, por tal causa, el alejamiento del hogar de alguna de ellas5, aun cuando el inmueble que fue sede del hogar conyugal sea de grandes dimensiones5. Pero si la amplitud y comodidad del domicilio conyugal permite una razonable separacion e independencia debe evitarse, mientras dura el juicio, la exclusion de cualquiera de los conyuges7. La exclusion del hogar de uno de los conyuges puede decretarse durante la tramitacion del divorcio, aun antes de promovido este8, y con mayor razon estara habilitado el juez para decretarla con posterioridad a la sentencia que al decretar el divorcio impone la separacion9, pero los jueces no estan dotados de una discrecionalidad
CCC de Moron, sala II, 1-6-99, LLBA 1999-843. CNCiv., sala D, 9-3-83, L.L. 1983-C-212; idem, 20-8-84, L.L. 1985-C-648, 36-888-S; E.D. 112-216. 5 CNCiv., sala F, 2-6-86, L.L. 1986-E-596; sala E, 6-11-80, "C. de G., G. E. c/G., O. R." 6 CNCiv., sala E, 26-12-83, L.L. 1984-C-384. 7 Idem nota anterior. 8 CNCiv., sala B, 2-6-78, "S. de B„ N. H. c/B., J. C"; CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 20-8-91, D.J. 1993-1-26. 9 C2aCC de Parana, sala II, 29-2-80, "M., V. R. c/A. de M., A. 0."; CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 20-8-91, D.J. 1993-1-26.
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que les permita disponer la medida sin fundamento alguno y sin base factica debidamente probada9"1. La resolucion que admite o desestima el pedido de exclusion del hogar tiene caracter esencialmente provisional, y resulta susceptible de ser modiflcada en tanto el conyuge excluido demuestre por la via procesal correspondiente que se ha producido una alteracion de las circunstancias que motivaron su dictado10. No existe impedimento de ninguna naturaleza para que se revea si variaron los presupuestos de hecho que se tuvieron en cuenta al dictarla, o si los invocados no se ajustaban a la realidad". El conyuge excluido tiene el derecho y el deber de reintegrarse cuando ha variado el supuesto que la fundamenta (en el caso los conyuges habian desistido del juicio de divorcio)12. En principio, la atribucion del hogar conyugal, pendiente la tramitacion del juicio de divorcio, debe resolverse con audiencia de la contraparte'3; no pudiendo procederse inaudita parte sin grave riesgo de lesion al derecho de defensa en juicio, no debiendo el juez limitarse a oir a una de las partes en asuntos que conciernen directa y exclusivamente a ambas, porque no es posible en Derecho, por puro arbitrio, otorgar credito a las afirmaciones de uno de los litigantes, previas a la inauguracion del debate si no media alguna situacion cuyo aseguramiento por dicha via sea impostergable'4. Si bien, en principio, la atribucion del hogar conyugal debe resolverse previa sustanciacion de partes, en ciertos supuestos, la medida puede tomarse inaudita parte, supeditada solamente a probanzas sumarisimas que den cuenta del clima de tension que atraviesan las partes, que asimismo afecta al hijo menor15. La exclusion inaudita
9-1 CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 10-3-98, L.L. Literal 1998-2. 10 CCC de Posadas, sala II, 25-11-97, L.L. 1999-C, 41.459-S; L.L. Literal 1998-2-273. 11 CNCiv., sala C, 26-9-78, "G. D. c/F."; idem, 27-10-83, "I. M. de C, E. c/C, A. G." 12 CNCiv., sala C, 27-10-83, "I. M. de C, E. c/C, A. G." " CNCiv., sala C, 7-6-83, L.L. 1983-D-582; sala D, 9-6-81, "K. de Y„ M. c/Y., A." 14 CNCiv., sala D, 9-6-81, "K. de Y„ M. c/Y., A." 15 CNCiv., sala C, 7-6-83, L.L. 1983-D-582; idem, 16-2-84, "P. de P., P. B. c/P., J. A."

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parte solo procede en el caso de haberse alegado y acreditado circunstancias muy graves que evidencian el peligro en la demora16, modalidad que no cercena definitivamente la garantia de la defensa en juicio del incidentado, quien cuenta con la segunda instancia revisora y con la posibilidad de solicitar el cese de la medida si demuestra que han cesado las circunstancias que determinaron su dictado17. b) Criterios judiciales de atribucion del hogar conyugal La determinacion de cual de los esposos debe permanecer, retirarse o reingresar al inmueble sede del hogar conyugal pendiente el proceso de divorcio, configura una cuestion de hecho dependiente de las modalidades de cada caso particular que se traiga a conocimiento del organo jurisdiccional18. Debe respetarse el principio legal de que ninguno de los esposos tiene preferencia para permanecer en la vivienda donde tenian fijado el domicilio conyugal19. El articulo 231 del Codigo Civil no confiere a ninguno de los conyuges privilegio para permanecer en el hogar conyugal20, pues establece una igualdad de derechos entre marido y mujer para la atribucion, que puede ser peticionada por cualquiera de ellos y debe ser resuelta de acuerdo a las modalidades del caso concreto21, y priorizando el interes familiar22.
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CNCiv., sala E, 6-11-80, "C. de G., G. E. c/G., O. R." CCC de Posadas, sala II, 25-11-97, L.L. 1999-C, 41.459-S; L.L. Literal 1998-

2-273. CNCiv., sala D, 9-3-83, L.L. 1983-C-212; sala E, 26-12-83, L.L. 1984-C-384; CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 10-3-98, L.L. Literal 1998-2; CNCiv., sala E, 19-9-96, L.L. 1997-D, 39.611-S; sala C, 7-6-83, "P. de P., P. E. c/P., J. A."; sala A, 29-7-83, "A. de D., G. B. c/D., R.", CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 16-10-96, L.L. Literal 1999-123, 47-S. 19 JFam. l a Nom. de Cordoba, 26-12-96, L.L.C. 1999 (160-R); CNCiv., sala C, 7-6-83, "P. de P., P. E. c/P., J. A."; sala A, 29-7-83, "A. de D„ G. B. c/D., R." 20 CNCiv., sala C, 26-11-96, "A. P., M. P. c/B., G.", L.L. 1998-B, 40.339-S; CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 20-8-91, D.J. 1993-1-26. 21 CNCiv., sala E, 19-9-96, L.L. 1997-D, 39.611-S; sala C, 7-6-83, "P. de P., P. E. c/P., J. A."; CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 10-3-98, L.L. Literal 1998-2. 22 CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 16-10-96, L.L. Literal 1999-123 (47-S).
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La atribucion del hogar conyugal a uno de los esposos durante la tramitacion del juicio de divorcio implica la evaluacion de la totalidad de los elementos que configuran la situacion familiar23, en cuyo analisis ha de tener especial preeminencia la consideration del interes de los menores y la protection al nucleo familiar24. Goza de prioridad para seguir ocupando el hogar conyugal aquel conyuge que ejerza la tenencia de los hijos25, no siendo decisivo el caracter propio o ganancial del bien26. La decision judicial de ordenar el retiro o reintegro al hogar conyugal debe tener en cuenta el interes familiar a proteger, ponderando la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse una vivienda27. Si bien la ley no establece preferencia a favor de la esposa para permanecer en el hogar conyugal, en principio cabe presumir que el marido, por su sexo, se halla en mejores condiciones para lograr otra vivienda28. Por lo tanto, ante la falta de otros elementos de conviction que aconsejen lo contrario, debe prevalecer el criterio de la exclusion de aquel29. El criterio judicial para disponer el retiro o reintegro al hogar conyugal debe tener en cuenta la enfermedad de uno de ellos que determine la necesidad de permanecer en el inmueble30. Cuando con anterioridad a la promotion de la demanda de divorcio uno de los conyuges se retira del hogar conyugal, en principio, el otro
CNCiv., sala A, 16-6-98, L.L. 1999-B-826, 41.422-S; D.J. 1999-2-147, SJ 1696; E.D. 181-515. 24 CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 20-8-91, D.J. 1993-1-26; idem, 16-10-96, L.L. Literal, 1999-123 (47-S); CNCiv., sala E, 19-9-96, L.L. 1997-D, 39.611-S; idem, 2-10-87, L.L. 1988-D-348, con nota de Eduardo A. Zannoni; D.J. 1989-1-110. 25 CNCiv., sala E, 19-9-96, L.L. 1997-D, 39.611-S. 26 CNCiv., sala C, 26-11-96, L.L. 1998-B, 40.339-S. 27 CNCiv., sala E, 19-9-96, L.L. 1997-D, 39.611-S. 28 CNCiv., sala B, 26-12-79; sala A, 16-6-98, L.L. 1999-B-826, 41.422-S; D.J. 1999-2-147, SJ 1696; E.D. 181-515. 29 CNCiv., sala C, 7-6-83, "P. de P., P. E. c/P., J. A"; sala E, 26-12-83, L.L. 1984-C-384. 30 CNCiv., sala E, 19-9-96, L.L. 1997-D, 39.611-S. 385
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tiene un derecho preferencial a esa vivienda. Pero tal criterio no es aplicable si la mujer se retiro del hogar conyugal despues de haber promovido el juicio de divorcio y el incidente de exclusion y, ademas, explicando que adoptaba esa actitud porque en atencion al caracter agresivo e impulsivo de su esposo temia ser agredida psiquica o fisicamente como consecuencia de las medidas cautelares decretadas; ese temor no puede considerarse inverosimil dada la naturaleza de las acciones promovidas y, en consecuencia, el hecho de haberse retirado en las circunstancias expuestas no la coloca en una situacion desfavorable con respecto a la posibilidad de que le sea atribuido el uso del hogar conyugal31. La "urgencia" que requiere el articulo 231 del Codigo Civil importa que el conyuge que se encuentra fuera del hogar conyugal no posea vivienda ni pueda procurarsela, o bien que tenga a su cargo la tenencia de los hijos menores32. Encontrandose probados los hechos de violencia de un conyuge hacia el otro es procedente la exclusion del hogar conyugal del autor de dichos actos33. La promocion de una demanda de divorcio, donde se formulan imputaciones graves al demandado respecto de su conducta violenta y agresiva, que diera lugar a una denuncia de la conyuge en sede policial y posteriormente la formacion del pertinente sumario penal, asi como las propias manifestaciones del marido en dicha oportunidad, hacen presumir una situacion de tirantez o aun de violencia moral que hace aconsejable el alejamiento de este ultimo del hogar conyugal34. Aun cuando se admitiera la caducidad de la exclusion del hogar conyugal, ella esta condicionada a que haya sido ordenada como medida precautoria, en un proceso no iniciado (vgr., de divorcio)35. La sentencia que atribuye a uno de los conyuges el uso de la vivienda
CNCiv., sala E, 26-12-83, L.L. 1984-C-384. JFam. l a Norn, de Cordoba, 26-12-96, L.L.C. 1999 (160-R). 33 CCC de Junin, 27-2-97, "D„ M. A. c/E., O. L.", LLBA 1997. 34 CNCiv., sala F, 22-12-83, "M. de A., G. c/A., M. A." 35 CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 28-6-96, L.L. Litoral 1997-233.
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durante el juicio de divorcio puede ser inscripta si facultativamente lo peticiona el habitador. Si el juez dispone la inscripcion, el registrador no puede oponerse a ella, pues hay acuerdo en que la funcion calificadora del Registro de la Propiedad Inmueble no puede alcanzar al contenido y alcance de la sentencia36. El registro no puede calificar y decir que tiene naturaleza real el derecho atribuido al conyuge a quien se le otorga judicialmente el uso de la vivienda durante el juicio de divorcio y sobre el cual la decision judicial que lo ordena inscribir no se ha pronunciado37. 2. Tenencia provisoria de menores La medida de proteccion de personas apropiada para los menores cuya tenencia se discute judicialmente entre sus padres es la adjudication provisoria de dicha tenencia, siempre que haya suficientes elementos para fundar tal decision38, lo cual constituye una tipica medida precautoria. Puede ser decidida por el juez del tramite, sin forma de juicio. Tal proceso cautelar se completa con mera citacion, cuanto mas, del eventual demandado, o sin citacion, con facultades judiciales amplias para arbitrar el procedimiento util en la proteccion de personas, y para decidir, aun de oficio, el deposito de incapaces, siempre con intervention del Ministerio Publico39. Dada la materia involucrada y el orden publico comprometido, la preeminencia del interes y conveniencia del menor es la maxima pauta que ha de regir la decision judicial40. Elementales razones de prudencia conducen a dejar sin efecto la intimation para que el padre reintegre a las hijas a las resultas de lo que en definitiva se decida sobre la tenencia provisoria, no solo porque la medida estaba intimamente ligada a la suerte de ese incidente donde se ha decretado, sino porque corresponde velar por la tranquilidad y conveniencia de las menores involucradas, que de otra manera podrian
S.C.J, de Mendoza, sala III, 28-6-96, "G., M. L.'\ L.L. I997-A; D.J. 1996-2, 1997-2. 37 Idem nota anterior. 38 TColeg. de Juicio Oral de Rosario, 28-8-80, "B., R." 39 TColeg. de Juicio Oral de Rosario, 11-8-80, "A. de L., M. I. c/T. C. L." 40 SCBA, 18-3-80, "De D., N. N. J. c/B., M. M." 387
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ser afectadas perjudicialmente si se las sujetara sin necesidad a todas las alternativas del procedimiento con los consiguientes y eventuales traslados al domicilio de uno u otro de los padres, segiin quien resulte vencedor en las cuestiones planteadas41. La conducta del padre que se aleja del hogar conyugal -actuando por si- y lleva consigo a sus hijos menores no puede ser avalada por el organo jurisdiccional, cualesquiera sean los graves motivos que se invoquen para justificarla, porque, salvo situaciones extremadamente graves y rigurosamente excepcionales, la tenencia provisoria de los hijos menores debe otorgarse manteniendo el statu quo que existe al momento de la promotion de la demanda, y tal doctrina resulta plenamente aplicable al caso en que dicha situation de hecho aparece alterada por una actitud unilateral del progenitor, sin que exista siquiera de su parte actuation judicial alguna, antes bien, forzando a la madre a promover la demanda de restitution. Ello sin perjuicio, claro esta, de la pretension judicial que -con cabal citation de la contraria y control del Ministerio Pupilar- pueda deducir el padre42. Como es publico y notorio, los "testigos de Jehova" miran con recelo la profesion del padre de los menores -oficial del Ejercito-, por lo que las ensefianzas de la madre -que ahora profesa aquella creenciapodrian provocar en los ninos un serio deterioro de la imagen paterna (se otorgo a un progenitor -de profesion militar- la guarda provisoria de sus cuatro hijos menores, teniendo ademas en cuenta que la madre habia renegado de la religion catolica que siempre les habian impartido a los hijos). Todo lo que hace a la fe religiosa es tan sustancial y profundo en el espiritu humano que se justifica un cambio en la atribucion de la tenencia si la madre, abusando de las posibilidades que le brinda la convivencia con sus hijos, influye sobre ellos para hacerlos cambiar la religion43 en que fueron educados los menores44. Si el accionado ha reconocido que luego de divorciarse cohabito con otra mujer, de quien tuvo una hija, y luego de separarse de esta se unio en concubinato con la actora, tales circunstancias, valoradas
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CNCiv., sala G, 9-3-81, "C. N., E. M. c/C. de C. N., S." CCC de Moron, sala I, 3-5-83, "M. P., A. M. c/N„ J. C." CNCiv., sala E, 30-6-81, "Mc. H. E. c/M. D." Idem nota anterior.

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provisionalmente, sumadas a la distante relacion del demandado con la hija aludida -dejo de verla durante mas de dos anos- son demostrativas, en principio, de una gran inestabilidad emocional. Ello hace mas patente la conveniencia de otorgar la guarda provisional del menor a su madre45. Lo resuelto en el juicio de divorcio con relacion al regimen de visitas de los hijos del matrimonio, sin que el tribunal haya tenido contacto con los menores ni recabado su opinion a traves de su representante, contradice lo normado en el articulo 12, incisos 1° y 2° de la Convencion sobre los Derechos del Nino, que consagra la garantia de expresar libremente su opinion en todo procedimiento que lo afecte46. 3. Alimentos provisorios Los alimentos debidos durante el tramite del juicio de divorcio que deben ser prestados a la conyuge no constituyen sino la persistencia del aspecto material de la obligacion de asistencia, consagrado por la ley47. El cumplimiento de la obligacion alimentaria no constituye una carga u obligacion derivada de la administracion de bienes comunes, sino que siempre es una manifestacion del debito asistencial vigente durante el matrimonio48, por ello no debe confundirse la obligacion alimentaria con las rentas que pudieran obtenerse de los bienes que integran la sociedad conyugal49. El otorgamiento a la mujer de la facultad de exigir alimentos mientras se sustancia el divorcio se basa en una presuncion provisional de inculpabilidad, la que desaparece cuando en fallo defmitivo o en resolution anterior dictada en vista de pruebas suficientes se reconoce la preexistencia de un hecho culpable, extintivo del derecho alimentario50.
CNCiv., sala E, 8-9-81, "G. M. E. c/B. R. J." SCBA, 2-5-2002, L.L. 2003-A-425; D.J. 2003-1-522; con nota de Leonardo Pablo Ferraro, en L.L. del 17-12-2002, p. 4; D.J. 2003-1-521. 47 CNCiv., sala C, 26-10-79, "F. de R., D. c/R., G."; idem, 24-3-81, "B., S. H. c/S., J." 48 CNCiv., sala C, 3-4-97, "P., J. c/G., Y. H.", L.L. 1998-C, con nota de Santos Cifuentes; D.J. 1998-2. 49 CNCiv., sala C, 6-10-81, "K. de B., B. c/B., J. M." 50 C2aCC de La Plata, sala I, 23-10-78, causa A. 31.871.
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Durante la tramitacion del juicio de divorcio se mantiene el deber alimentario entre los conyuges. En virtud del principio de igualdad establecido en el articulo 198 del Codigo Civil se impone a la interesada la prueba de los roles desempenados por las partes durante la convivencia, para que el juez determine el aporte que debe realizar el emplazado para permitir a la actora mantener, en principio, el nivel economico gozado, mediante una adecuada aplicacion de las pautas enumeradas en el articulo 207 del Codigo Civil51. Precede la fijacion de alimentos para el conyuge que habite el mismo inmueble que el alimentante, durante la tramitacion del juicio de divorcio, si el accionado no cuestiono el hecho de ser el principal sosten economico del hogar52. Si decretado el divorcio no existen bienes gananciales susceptibles de division, los alimentos provisionales pasados por cualquiera de los conyuges seran exclusivamente soportados por el; pero existiendo bienes gananciales a dividir y liquidar como consecuencia de la disolucion de la sociedad conyugal, el conyuge que durante el juicio de divorcio paso la cuota alimentaria podra deducir su importe de los gananciales que corresponden al alimentado, tratandose de un tipico caso de recompensa, y salvo que razones de equidad -tales como la inocencia del alimentado, la desigualdad economica de los conyuges luego de la disolucion o el hecho de ser sumamente reducido el capital comun a distribuir- autoricen prescindir de esta regla (art. 1306, Cod. Civ.)53. Cuando los juicios por alimentos provisorios y litisexpensas son incidentes del juicio de divorcio, competen al juez que interviene o debe intervenir en aquel. En cualquier otro supuesto, la accion debe ser deducida ante el juez del domicilio del demandado54. 4. Litisexpensas Las litisexpensas comprenden todos los gastos necesarios para la tramitacion del proceso para el cual se solicitan, con exclusion de los
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CNCiv., sala A, 21-3-97, "M., S. R. y otros c/T., L. A." CNCiv., sala J, 30-9-96, "A., M. T. c/V., O. B." CCC de Moron, sala II, 2-9-97, "M., O. H. c/L., E. H.", LLBA 1998. CCCLPazLetr. de Curuzu Cuatia, 9-2-95, D.J. 1995-1-734.

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Art. 232

honorarios profesionales55, debiendo restringirse su viabilidad solo a los gastos necesarios para la sustanciacion del proceso de divorcio en tanto sean especfflcamente detallados en oportunidad del reclamo, maxime si ya existe una cuota vigente que cubre las mas elementales necesidades56. La procedencia de las litisexpensas depende de la real necesidad de la parte solicitante cuando esta carece de recursos57, y debe senalar cuales son los gastos a que esta destinada, mas, de lo contrario, no corresponde acceder a dicho reclamo58.
Art. 232 En los juicios de separation personal o divorcio vincular no sera suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, a exception de lo dispuesto en los articulos 204 y 214, inciso 2 (Texto segiin ley 23.515).

Concordancias: arts. 204, 214. A) Bibliografia especial La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada al initio de este Capitulo XVI. Puede consultarse asimismo: BOSSERT, Gustavo A., Deben otorgarse plenos efectos al allanamiento y a la confesion en eljuicio de divorcio, en J.A. 1989-111-883; GOLDSCHMIDT, Werner, iPosee un allanamiento "carente de efectos", efectos?, en L.L. 1985-D558; ARAZI, Roland, Disposiciones procesales de la ley 23.515 (matrimonio civil y divorcio), en L.L. 1987-E-1138; ARSON DE GLINBERG, Gloria H., La incorporacion de la admisibilidad de la prueba de confesion por la ley 23.515, en L.L. 1992-B-414.

CNCiv., sala A, 16-12-85, L.L. 1987-B-587, 37.590-S; E.D. 118-355; sala D, 26-12-85, L.L. 1986-C-540, 37.302-S; sala C, 18-7-80, LA. 1981-1-191; sala A, 1612-85, L.L. 1987-B-587, 37.590-S; E.D. 118-355; salaD, 26-12-85, L.L. 1986-C-540, 37.302-S; sala H, 11-8-97, L.L. 1998-E-703; D.J. 1998-1-870. 56 CNCiv., sala A, 20-9-99, E.D. 190-91. 57 CNCiv., sala A, 16-12-85, L.L. 1987-B-587, 37.590-S; E.D. 118-355; sala C, 19-6-80, J.A. 1981-1-169; E.D. 91-734; sala F, 28-3-95, L.L. 1995-D-329; D.J. 19952-1005. 58 CNCiv., sala C, 19-11-80, L.L. 1981-B-416; sala A, 20-9-99, E.D. 190-91; sala F, 28-3-95, L.L. 1995-D-329; D.J. 1995-2-1005. 391

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Prueba confesional y reconocimiento de los hechos. a) Admisibilidad. Regimen de la ley 23.515. b) Valor probatorio: regla y excepciones. 2. Critica al regimen del articulo 232 del Codigo Civil.

1. Prueba confesional y reconocimiento de los hechos a) Admisibilidad. Regimen de la ley 23.515 El articulo 70 de la ley 2393 establecia que en el juicio de divorcio era admitida toda clase de prueba, con excepcion de la confesion o juramento de los conyuges. Sin embargo, con la admision del denominado "divorcio por mutuo consentimiento" (art. 67 bis de la ley 2393, t. o. ley 17.711), si bien se mantuvo la prohibition legal, juzgandose improponible la absolucion de posiciones de los conyuges, no faltaron precedentes que reconocieran la relevancia de la confesion espontanea, del reconocimiento de los hechos o, incluso, de la rebeldia o falta de contestation de demanda, siempre que concurrieran otros elementos que corroboraran los hechos confesados o reconocidos expresa o tacitamente. Dicho regimen legal fue modificado por la ley 23.515, bajo cuyo sistema se reputa admisible tanto la prueba confesional como el reconocimiento de los hechos, aunque apoyados por otros elementos de conviccion. b) Valor probatorio: regla y excepciones La admision de la prueba confesional y el reconocimiento de los hechos se ve limitada en cuanto a sus efectos, puesto que la ley vigente dispone que estos resultan insuficientes a fin de acoger la action de separation personal o divorcio vincular, exigiendose la concurrencia de otros elementos de conviccion que la corroboren. Pese a la confusa redaction del articulo 232, es evidente que se ha querido indicar que la confesion (sea provocada por absolucion de posiciones o libre interrogatorio y demas situaciones que se le asimilan) no basta "por si sola" a fin de formar la conviccion del juez. La misma constituye una "prueba imperfecta o incompleta" que requiere del au392

Art. 232 xilio de otros medios de prueba para tener por acreditado el hecho al cual se refiere (Kielmanovich, Arazi). Tal principio no es absolute, ya que el citado precepto confiere plena eficacia probatoria a la confesion o reconocimiento de los hechos cuando la separacion personal o divorcio vincular se fundan en la causal objetiva de separacion de hecho sin voluntad de continuar la cohabitacion por el periodo de dos o tres anos, segun el caso (arts. 204 y 214, inc. 2°), hipotesis en las que aquellos se estiman suficientes. Sin embargo, existen divergencias doctrinarias al momento de establecer si tal suficiencia lo es al solo efecto de tener por probada la separacion por el termino exigido por la ley, o tambien la confesion o reconocimiento de los hechos tienen valor suficiente a fin de tener por acreditada la culpa de uno de los esposos en la separacion, cuando esta cuestion es introducida por el otro a fin de resguardar sus derechos como conyuge inocente. 1) Para una primera posicion, si el demandado o reconvenido reconocen, a traves de su allanamiento o confesion, el cumplimiento del plazo de separacion de hecho requerido por la ley, ello bastara para tener por acreditada la causal invocada, mas no en lo atinente a las causas imputadas por uno de los conyuges al otro. Si uno de los esposos alega no haber dado causa a la separacion, debera probar tal circunstancia, a cuyos efectos regira el principio general del articulo 232 (Zannoni, Bossert). 2) Por el contrario, un segundo criterio entiende que no corresponde formular una discriminacion que la ley no efectua, debiendo juzgarse que la confesion o reconocimiento de los hechos tambien resultan suficientes a los fines de demostrar el hecho de "no haber dado causa a la separacion" a los fines de dejar a salvo los derechos que la ley confiere al conyuge inocente (Kielmanovich, Vidal Taquini, Novellino). Ahora bien, debe tenerse presente que gozan de plena eficacia la confesion o reconocimiento formulados respecto a aquellos hechos no vinculados a las causales de separacion o divorcio esgrimidas por las partes. Tal es el caso de los hechos referidos a cuestiones conexas -tenencia, regimen de visitas, entre otras-, o los concernientes a las
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defensas planteadas por el accionado que buscan, verbigracia, comprobar la reconciliation o perdon del ofendido (Kielmanovich, Arazi). 2. Critica al regimen del articulo 232 del Codigo Civil La regla general que limita los efectos de la confesion y/o reconocimiento de los hechos ha sido objeto de fundadas criticas por parte de la doctrina, juzgandose que la misma ha perdido su razon de ser al admitirse la posibilidad de los conyuges de pedir conjuntamente la separation o divorcio vincular por circunstancias objetivas (Zannoni, Bossert. En sentido coincidente se pronuncia Vidal Taquini). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Confesion: valor probatorio. 2. AUanamiento. Eficacia.

1. Confesion: valor probatorio Cuando se pretende obtener el divorcio en virtud de una causal subjetiva, la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos no resultan suficientes por si solos para establecer cual de los conyuges es el responsable del fracaso matrimonial, y se los debera corroborar con otros medios de prueba (art. 232, Cod. Civ.)1. No debe considerarse plena prueba, de conformidad con el articulo 232 del Codigo Civil, la prueba confesional en el juicio de divorcio, segun la cual una de las partes admite una relation concubinaria que mantiene con tercera persona2. Si bien la confesion puede entenderse como la probatio probatissima, no es suficiente la sola manifestation de adulterio por uno de los conyuges en un juicio de divorcio, dado que se hallan en juego los grandes intereses de la institution familiar3. La confesion ficta de la demanda en juicio de divorcio no basta para acreditar la inocencia del actor, y la sola rebeldia no resulta suCNCiv., sala G, 30-3-91, L.L. 1992-B-413; sala I, 8-4-97, E.D. 172-432, con comentario breve de El Biiho. 2 TColeg. de Juicio Oral 5a Norn, de Rosario, 2-3-88, J. 81-245. 3 CNCiv., sala K, 30-8-96, "P., F. c/R. M., M. F.", L.L. 1997-B. 394
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Art. 232

ficiente para tener por reconocidos los hechos. En tales supuestos, por tanto, no se configura la prueba compuesta que requiere la ley para la atribucion de culpa a alguno de los conyuges4. El articulo 232 del Codigo Civil refiere al reconocimiento del hecho de la separacion, en tanto se permite la posibilidad de que exista separation personal o divorcio vincular por una causal objetiva (arts. 204 y 214, Cod. cit.), pero en modo alguno puede ser utilizado para tener por reconocidas las causas que motivaron la separacion5. En contra, se ha resuelto que deben otorgarse plenos efectos al allanamiento y a la confesion en el juicio de divorcio, pues ante las posibilidades que brinda el ordenamiento legal vigente es evidente que la confesion no encubre un mutuo consentimiento, sino el reconocimiento de los hechos invocados en contra de quien lo presta y a favor de quien se hace, que obliga al juez a tener por cierto el hecho confesado, resultando superfluo traer al proceso otras pruebas de lo reconocido6. El sentido del articulo 232 del Codigo Civil es el de admitir la prueba de confesion o reconocimiento para determinar el hecho de la separacion, no solo con respecto a las circunstancias materiales del distanciamiento para establecer su existencia en si misma, sino acerca del tiempo producido para fijar el plazo en el que ocurrio (2 o 3 afios)7. Si el reconvenido reconocio expresamente al absolver posiciones que habia causado dano moral, esta prueba no contraviene lo dispuesto por el articulo 232 del Codigo Civil, pues no se trata del reconocimiento de hechos que hagan a la procedencia de las causales, sino a la existencia de un agravio moral contra su conyuge, que incide solo en la faz resarcitoria8.
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CNCiv., sala M, 26-12-96, L.L. 1997-E-1036, 39.884-S; D.J. 1998-3-1010, SJ

1585. CCCLPazLetr. de Curuzii Cuatia, 17-4-2002, L.L. Literal 2002-1556, 361-S; CCC de San Nicolas, 22-3-94, DJBA 148-679. 6 CCCom.CCorr. de Zarate, 14-11-95, LLBA 1996-881. 7 CNCiv., sala C, 21-8-90, L.L. 1990-D-544; D.J. 1991-1-331; sala E, 14-10-93, E.D. 158-450; TColeg. de Juicio Oral 3aNom. de Rosario, 23-6-88, J. 81-429; CNCiv., sala I, 2-5-2002, D.J. 2002-3-588, con nota de Osvaldo O. Alvarez. 8 CCC de Moron, sala II, 14-11-95, LLBA 1997-1045. 395
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La reconciliation matrimonial, por ser un complejo de hechos, puede ser probada por cualquier medio, inclusive por confesion9. 2. Allanamiento. Eficacia En el juicio por divorcio no es admisible ni una suerte de allanamiento impropio, ni una aceptacion de contumacia plena, o lo que haga sus veces10. El allanamiento no puede tener eficacia decisiva en un proceso de divorcio contradictorio". En contra, se sostuvo que deben otorgarse plenos efectos al allanamiento y a la confesion en el juicio de divorcio, pues ante las posibilidades que brinda el ordenamiento legal vigente es evidente que la confesion no encubre un mutuo consentimiento, sino el reconocimiento de los hechos invocados en contra de quien lo presta y a favor de quien se hace, que obliga al juez a tener por cierto el hecho confesado, resultando superfluo traer al proceso otras pruebas de lo reconocido12. El allanamiento del demandado a la demanda de divorcio fundada en la causa de los articulos 204 y 214, inciso 2° del Codigo Civil configura un reconocimiento relevante y suficiente respecto de la separation de hecho alegada por la actora13.
Art. 233 Durante el juicio de separation personal o de divorcio vincular, y aun antes de su initiation en caso de urgencia, el juez dispondra, a pedido de parte, medidas de seguridad idoneas para evitar que la administration o disposition de los bienes por uno de los conyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podra, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los conyuges (Texto segiin ley 23.515).

Concordancia: art. 1295. SCBA, 7-10-80, "D. de N., V. J. D. c/Caja de Prevision Social del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires". 10 CCC de Moron, sala II, 16-9-82, L.L. 1983-B-529. 11 CNCiv., sala E, 21-3-85, L.L. 1985-D-162, con nota de Werner Goldschmidt; TCFam. N° 2 de Santa Fe, 23-2-93; JS 1-142. 12 CCCom.CCorr. de Zarate, 14-11-95, LLBA 1996-881. 13 TFam. de Formosa, 26-5-95, L.L. 1999-D-778, 41.738-S; L.L. Litoral 1998-1-891. 396
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Art. 233

A) Bibliografia especial
La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada al inicio de este Capitulo XVI. Puede consultarse asimismo: ARAZI, Roland (dir.), Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1997; GUAHNON, Silvia V., Medidas cautelares en los procesos de familia, en J.A. 2002-1-1052; ESCRIBANO, Carlos, Medidas cautelares en el juicio de divorcio y separacion de bienes, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969; FASSI, Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, Astrea, Buenos Aires, 1978, t. II; KIELMANOVICH, Jorge L., Medidas cautelares, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2000; KESSLER, Luis A., Medidas cautelares en la crisis conyugal, Marcos Lerner, Cordoba, 1996; LAGOMARSINO, Carlos, Medidas precautorias en los juicios de separacion y divorcio, en LAGOMARSINO, Carlos y SALERNO, Marcelo, Enciclopedia de Derecho de Familia, Buenos Aires, 1994, t. Ill, p. 31; PETRACCHINI, Enrique S., En torno a las medidas para mejor proveer en el juicio de divorcio, en L.L. 106-580; BAUCHWITZ, Maria de los Angeles y GOWLAND, Alberto Jorge, El peligro en la demora en las medidas precautorias previas al juicio de divorcio o separacion personal, en L.L. 1992-R-162; LOUTAYF RANEA, Roberto G., Medidas precautorias en eljuicio de divorcio y separacion de bienes, en J.A. Doctrina 1974-226; HERNANDEZ, Lidia B., Medidas cautelares respecto de los bienes en el juicio de divorcio, en RDF, N° 16, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 95.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Medidas cautelares patrimoniales. a) Finalidad y legitimacion a los fines de su promocion. b) Presupuestos. c) Extension, d) Objeto. e) Vigencia. f) Caducidad.

1. Medidas cautelares patrimoniales a) Finalidad y legitimacion a los fines de su promocion El articulo bajo comentario, en consonancia con lo establecido por el articulo 1295, autoriza al juez del divorcio o separacion personal a adoptar una serie de medidas cautelares tendientes a proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y asegurar los derechos que pudieran corresponderle al conyuge que las solicita, al momento de procederse a su liquidacion. De este modo se busca evitar que la gestion por parte de uno de los esposos de los bienes sujetos a su
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administration ponga en peligro, haga inciertos o defraude los derechos en expectativa del otro como parte integrante de la sociedad conyugal. Pueden ser peticionados por cualquiera de los esposos con respecto a los bienes administrados por el otro. Incluso el conyuge demandado que no planted reconvencion se encuentra habilitado, ya que el objeto de tales medidas es "garantizar los derechos que eventualmente pueden corresponder al conyuge aunque no reconviniere" hasta tanto se produzca la liquidacion de la sociedad conyugal. Quien no reconviene en el divorcio "no deja de tener interes en preservar sus derechos en expectativa [...] ni de prevenir los actos que el demandante pueda realizar en su perjuicio" (Vidal Taquini, Fassi, Bossert, Kielmanovich, Lagomarsino). Se han considerado como medidas cautelares "idoneas" el inventario, la inhibition general de bienes, el embargo, el secuestro, la intervention judicial, el nombramiento de un veedor, la prohibition de innovar, la prohibition de contratar o enajenar, la remocion de administrador, la anotacion de litis y demas, cuya procedencia ha de meritarse segun las circunstancias de cada caso sometido a conocimiento de los tribunales. b) Presupuestos Las medidas previstas en el articulo 233 presentan ciertas notas caracteristicas en cuanto a los presupuestos necesarios para su dictado, que las diferencian de las medidas precautorias reguladas en los ordenamientos procesales. Ello asi, por cuanto en el marco del proceso de divorcio o separation es la ley de fondo la que da fundamento y determina la maxima verosimilitud y peligro en la demora que autorizan su adoption. En efecto, tanto el denominado/Mmws' bonis iuris como tlpericulum in mora se juzgan acreditados por la existencia misma del regimen de la sociedad conyugal, bastando, por ende, con la mera presentation de la correspondiente pallida de matrimonio. Sin embargo, si bien ello deviene suficiente cuando se pretende su dictado al promoverse la demanda, en caso de que estas medidas sean solicitadas con anterioridad a tal oportunidad, la ley exige que se demuestre, aun sumaria398

Art. 233 mente, la "urgencia" en su decreto (art. 233) (Novellino, Vidal Taquini, Kielmanovich, Zannoni, Lagomarsino). Tampoco es exigible la contracautela previa a su efectivizacion, por cuanto se entiende que estas medidas tienden a asegurar los bienes de la sociedad conyugal en los cuales estan interesados ambos conyuges. Se exceptua de ello el supuesto en que un tercero afectado por la medida decretada haya iniciado una terceria de dominio, hipotesis en la cual cabria exigir la correspondiente contracautela por parte del conyuge que obtuvo la misma a fin de responder a los danos y perjuicios que pudiera ocasionar a aquel (Zannoni, Vidal Taquini, Lagomarsino). c) Extension Al examinar su procedencia, el juez debe apreciar en cada caso cual resulta la cautela mas apropiada a fin de proteger los derechos del conyuge solicitante, sin ir mas alia de lo necesario y cuidando de no perjudicar los derechos que asisten al otro esposo y a terceros ajenos. Tales pautas han sido reiteradamente sefialadas por la jurisprudencia, destacandose la necesidad de que estas no sean empleadas abusivamente a los fines de extorsionar o imposibilitar el normal desenvolvimiento de los negocios o actividad de la parte afectada (Kielmanovich). d) Objeto Las medidas precautorias bajo estudio alcanzan no solo a los bienes que integran la sociedad conyugal, sino tambien los propios de uno de los esposos, cuando ello resulte necesario (Vidal Taquini, Kielmanovich). e) Vigencia En principio, las medidas precautorias del articulo 233 han de regir hasta tanto se proceda a la liquidation de la sociedad conyugal, oportunidad en la cual cada conyuge titular habra de recibir su parte correspondiente. Sin embargo, podrian ser dejadas sin efecto en caso de demostrarse la injusticia de su conservation y la ausencia de peligro alguno para el conyuge que las peticiono (Vidal Taquini, Kielmanovich). Asimismo, excepcionalmente, es posible su mantenimiento aun lue399

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go de Iiquidada la sociedad conyugal si se acredita prima facie que la liquidacion no ha sido completa, verbigracia, por ocultamiento de bienes (Kielmanovich). f) Caducidad La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria entienden que no resulta aplicable al caso el regimen de caducidad de las medidas cautelares previsto por el articulo 207 del CPCCN. Ello asi, no solo por cuanto la legislation de fondo que las contempla no lo preve, sino toda vez que el objeto de las medidas contempladas en los articulos 233 y 1295 no es el cumplimiento de una obligation exigible (art. 207, CPCCN), sino la protection de la integridad del patrimonio ganancial del conyuge que las solicita. De todos modos, ello no significa que una vez decretadas puedan prolongarse sine die, causando injustificados perjuicios al futuro demandado. Por tal motivo, se reconoce a los magistrados la facultad de intimar al solicitante a promover la correspondiente action en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de dejar sin efecto las mismas (Vidal Taquini, Kielmanovich). En contra se pronuncian Lagomarsino y Belluscio, quienes entienden que estas medidas se encuentran alcanzadas por la disposition del articulo 207 citado, que declara la caducidad de pleno derecho de las medidas precautorias que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso si no se interpusiere la demanda dentro de los diez dias siguientes de su traba. C) Jurisprudencia
SlJMARro: 1. Medidas cautelares patrimoniales. Generalidades. 2. Medidas cautelares en particular.

1. Medidas cautelares patrimoniales. Generalidades Las medidas precautorias que autorizan los articulos 233 y 1295 del Codigo Civil tienden a proteger la integridad del patrimonio de la sociedad conyugal y garantizar los derechos que eventualmente pudieran corresponderle al conyuge que las obtuvo, cuando se proceda
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Art. 233

a su liquidation1, preservando hasta ese momento la parte que le corresponde en ese acervo (art. 1306 del Cod. Civ.)2. No es dable desvirtuar su finalidad al intentarse su traba en resguardo de la ejecucion de alimentos no fijados o de litisexpensas no determinadas3. El articulo 233 del Codigo Civil autoriza al juez a adoptar las medidas precautorias idoneas para evitar que la gestion de los bienes comunes por parte de uno de los conyuges pueda poner en peligro, volver inciertos o defraudar los derechos del otro. En tal orden, resultan proponibles aquellas que, sin afectar ilegftimamente los derechos del otro conyuge o de terceros, se encaminen a preservar la intangibilidad del patrimonio ganancial administrado por aquel4. Las medidas precautorias fundadas en los articulos 233 y 1295 del Codigo Civil tienen su origen en la ley de fondo y no en la procesal5. Las medidas precautorias deben ser graduadas a fin de proteger suficientemente los derechos del conyuge que las solicita, sin ir mas alia de lo necesario6, sin perjudicar los derechos del otro esposo o de terceros7. Su extension esta condicionada a su finalidad, sin poder convertirselas en un medio de persecution ni implicar una extorsion, imposibilitando el desenvolvimiento de los negocios del conyuge accionado8. La amplitud y generalidad con que aparecen autorizadas las medidas cautelares en juicio de divorcio confieren al juez un amplio margen de apreciacion, tanto al momento de juzgar su procedencia como respecto a las modalidades de su traba9.
1 CNCiv., sala B, 18-6-79, E.D. 84-408; sala E, 29-3-79, E.D. 83-674; sala A, 19-12-80, L.L. 1983-A-564, 36.235-S; E.D. 93-399; sala E, 2-7-81, L.L. 1983-B-755, 36.332-S; sala A, 5-3-81, L.L. 1981-A-474; idem, 2-5-88, L.L. 1990-B-182, con nota de Juan Carlos Vera Ocampo. 2 CNCiv., sala G, 6-6-84, E.D. del 20-7-84, p. 1. 3 CCC de Junin, 20-3-86, D.J. 1987-1-279. 4 CNCiv., sala H, 9-5-96, L.L. 1996-E-288; D.J. 1996-2-1295. 5 CNCiv., sala M, 8-3-2002, " C , G. c/F., M.", L.L. 2002-D; D.J. 2002-2. 6 CNCiv., sala G, 2-12-83, L.L. 1984-B-130. 7 CNCiv., sala E, 29-3-79, E.D. 83-674; sala H, 9-5-96, L.L. 1996-E-288; D.J. 1996-2-1295. 8 CNCiv., sala M, 29-11-99, J.A. 2000-11-458; CCC de San Isidro, sala II, 3-8-90, D.J. 1991-1-42. 9 C2aCC de Parana, sala II, 28-11-97, L.L. 1999-D-760, 41.682-S; E.D. 179-28.

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Las medidas precautorias autorizadas por el articulo 1295 del C6digo Civil, y ahora tambien por el articulo 233, proceden tanto respecto de los bienes gananciales como de los propios10. Sin embargo, respecto de los bienes propios, la posibilidad de trabar tales medidas es exceptional, ya que resultan procedentes solo para cubrir la parte de gananciales que hubiese desaparecido del patrimonio del deudor en forma fraudulenta o para garantir creditos de caracter propio", o creditos de la comunidad contra el patrimonio propio del conyuge12. En principio, las medidas cautelares en los juicios de divorcio y separation deben mantenerse hasta que se liquide la sociedad conyugal, excepto prueba de la injusticia de su conservation y demostracion de que no han de sufrir perjuicio alguno por el levantamiento los derechos del peticionario13. Asimismo, los conyuges recobran el derecho a pedir precautorias si uno de ellos demuestra prima facie que la liquidacion de la sociedad conyugal no ha sido completa, por no comprender todos los bienes existentes al momento de su disolucion por ocultamiento de algunos de ellos14. La sola promotion de la demanda de separation personal o divorcio vincular hace presumir la existencia de peligro en la demora15. Pero para que se decreten medidas precautorias antes de la promotion del juicio de divorcio (art. 233) es necesario, de acuerdo a la ley, justificar el peligro en la demora o urgencia del caso. No basta, pues, con la simple aseveracion del conyuge de que existe tal peligro16. En contra, se decidio que cuando se trata de divorcio y separation de bienes, es la ley de fondo la que determina y acuerda la maxima verosimilitud del derecho y el peligro en la demora para la traba de medidas cauCNCiv., sala C, 9-11-93, J.A. 1995-1, smtesis. CNCiv., sala E, 2-7-81, L.L. 1983-B-755, 36.332-S. 12 CNCiv., sala C, 31-7-85, L.L. 1986-A-260. 13 CNCiv., sala D, 23-8-85, L.L. 1986-A-241. 14 CNCiv., sala C, 21-12-93, L.L. 1994-B-183; D.J. 1994-2-977. 15 CNCiv., sala H, 9-5-96, L.L. 1996-E-288; DJ. 1996-2-1295; sala E, 9-3-94, L.L. 1995-C-683, jurisp. agrup., caso 10.347; sala F, 26-12-97, L.L. 1999-C-474, con nota de Xanthos. 16 CNCiv., sala C, 8-7-93, L.L. 1994-C-584, jurisp. agrup., caso 9839; sala B, 14-2-90, L.L. 1992-E-162, con nota de Alberto Jorge Gowland y Maria de los Angeles Bauchwitz; D.J. 1993-1-128, SJ 649.
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Art. 233 telares, sin que resulte necesario que se acrediten dichos extremos17. La verosimilitud del derecho que toma procedentes las medidas previstas en los articulos 233 y 1295 del Codigo Civil no requiere mas prueba que la partida de matrimonio18, pues esta se presume en funcion de la relacion marital esgrimida en sustento de la peticion de cautelar respecto de los bienes19. Cuando las medidas precautorias son dictadas en el juicio de divorcio en funcion de lo dispuesto por el articulo 1295 del Codigo Civil no corresponde exigir contracautela, pues aquellas tienden a asegurar los bienes de la sociedad conyugal en los cuales estan interesadas ambas partes20, y cuya existencia acuerda maxima verosimilitud a las pretensiones de los esposos21. Caducidad: Lo dispuesto en el articulo 207 del Codigo Procesal no es aplicable al caso de las medidas cautelares decretadas en funcion de lo dispuesto por el articulo 1295 del Codigo Civil. En primer lugar, porque el precepto legal habla de "obligacion exigible", que no es el caso examinado, y en segundo termino, porque la perdida de un derecho que trae aparejada la caducidad no puede extenderse, por analogia, a casos no especificamente previstos22. Esto no quiere decir que tales medidas puedan prolongarse indefinidamente, porque asi podria causarse un perjuicio injustificado al futuro demandado; el juez, en consecuencia, debera intimar a la parte a que promueva la demanda en un plazo prudencial, bajo apercibimiento de dejar sin efecto las medidas23. 2. Medidas cautelares en particular Es admisible la confection de un inventario como medida cautelar
CNCiv., sala M, 8-3-2002, L.L. 2002-D-801; DJ. 2002-2-958. CNCiv., sala K, 29-11-2001, L.L. 2002-A-386; D.J. 2001-3-1180; sala C, 167-96, L.L. 1997-B-820, jurisp. agrup., caso 11.329; D.J. 1997-1-616; sala E, 9-3-94, L.L. 1995-C-683, jurisp. agrup., caso 10.347. 19 CNCiv., sala A, 11-7-2000, E.D. 189-59. 20 CNCiv., sala A, 19-10-78, E.D. 84-409. 21 CNCiv., sala M, 27-6-94, L.L. 1994-E-419. 22 CNCiv., sala C, 21-12-93, L.L. 1994-B-183; D.J. 1994-2-977. 23 CNCiv., sala G, 11-5-84, L.L. 1984-C-295.
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independiente24, ya que no resulta gravosa y es esencialmente litil para determinar la composition del haber ganancial25. No se puede denegar a la esposa la medida precautoria, con el linico fundamento de que se pretende inventariar bienes muebles que no se encuentran en el hogar conyugal, sino en el nuevo domicilio del demandado26. La promotion de la ejecucion de la separation de bienes despues de 14 anos de decretado el divorcio permite concluir que no se da en la especie elemento de conviction alguno que justifique la existencia del peligro en la demora, exigido por el articulo 1295 del Codigo Civil27. La coexistencia de la inhibition y el embargo es posible siempre que este fuera insuficiente. De lo contrario, procede el levantamiento de la inhibicion28. Sin perjuicio del inventario que pidio la esposa y en virtud de lo dispuesto por el articulo 1295 del Codigo Civil corresponde decretar el embargo del 50% de los muebles de la sociedad conyugal que se encuentren en el nuevo domicilio del demandado2'1. La prohibition de innovar es admisible en los procesos de divorcio o en el de liquidation de bienes de la sociedad conyugal, pero solo procede cuando no existe otra medida que preserve el derecho del conyuge solicitante30. Durante la tramitacion del juicio de divorcio pueden decretarse medidas cautelares sobre bienes que estan en poder o bajo la administration de otros, como sociedades civiles o comerciales en las que uno de los conyuges participe, o haya realizado aportes31, maxime si la sociedad de responsabilidad limitada cuya intervention se pretende esta integrada unicamente por ambos conyuges32.
CNCiv., sala C, 15-5-84, L.L. 1984-C-554; D.J. 1985-12-372. Idem nota anterior. 26 Ibidem. 27 CNCiv., sala C, 5-11-81, L.L. 1982-B-288. 28 CNCiv., sala C, 8-7-80, E.D. 90-864. 29 CNCiv., sala C, 15-5-84, L.L. 1984-C-554; D.J. 1985-12-372. 30 CNCiv., sala G, 3-5-88, L.L. 1988-D-526, 38.038-S. 31 CNCiv., sala A, 27-2-95, L.L. 1996-E-674, 39.130-S; sala G, 16-4-84, L.L. 1984-C-256; sala M, 8-3-2002, "C, G. c/F., M.", L.L. 2002-D; D.J. 2002-2. 32 CNCiv., sala A, 19-12-80, L.L. 1983-A-564, 36.235-S; E.D. 93-399.
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Las sociedades que integre el conyuge con terceros, en principio, no pueden ser afectadas por medidas cautelares, pues los bienes societarios no integran el patrimonio de los socios individualmente considerados (arts. 1702, 1711 y 1712, Cod. Civ.). En ese caso, aquel se encontraria en situation equivalente a la de los terceros acreedores que no pueden lesionar los derechos de los demas socios. No obstante, se ha admitido la adoption de medidas que importen una intervencion en el manejo de sociedades constituidas por el conyuge demandado con terceros en casos excepcionales, como seria el supuesto en que los derechos patrimoniales corran peligro de ser burlados por maniobras del conyuge tendientes a ocultar, disminuir o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal33, o cuando sea preciso determinar aportes o utilidades devengadas34. Uno de los casos en que se ha admitido la intervencion o administration de sociedades es cuando se encuentra acreditado, prima facie, que el esposo demandado tiene en el capital social una proportion tan importante que practicamente le permite disponer de la sociedad como dueno absolute35, o cuando dicha participation tiene la suficiente signification como para gravitar en las decisiones sociales al punto de permitirle realizar operaciones que disminuyen el valor de las cuotas o acciones36. Una vez ordenada la medida cautelar respecto de una sociedad comercial en la que el esposo demandado puede disponer como duefio absoluto, el regimen no queda sometido a las reglas de la ley 19.550, sino a los que gobiernan a la sociedad conyugal, pues no se trata de una simple cuestion de socios sino de asegurar los derechos de la esposa en la indivision, los que podrfan quedar afectados en caso de mantenerse el regimen ordinario de la sociedad, precisamente por la posibilidad para el marido de gravitar concluyentemente en las decisiones de las asambleas37. Siendo las sociedades civiles y comerciales en las que uno de los
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CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv., CNCiv.,

sala sala sala sala sala

A, A, G, G, G,

11-10-84, L.L. 1985-B-14; D.J. 1985-30-928; E.D. 112-642. 27-2-95, L.L. 1996-E-674, 39.130-S. 16-4-84, L.L. 1984-C-256. 26-2-85, L.L. 1985-D-281. 16-4-84, L.L. 1984-C-256.
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conyuges participe o haya realizado aportes extranas al litigio -divorcio vincular- debe actuarse con prudencia y criterio restrictivo38, salvo que la sociedad cuya intervention se pretende este integrada unicamente por ambos conyuges39. Las medidas cautelares solicitadas durante la tramitacion del divorcio sobre los bienes del ente del que el otro conyuge es socio son improcedentes cuando afectan el desenvolvimiento de la sociedad, pero cuando no perjudican a los demas socios, como ocurre con la designation de un interventor cuya funcion es informar sobre las utilidades que en principio le corresponderian al accionante, resultan procedentes40.
Art. 234 Se extinguira la accion de separacion personal o de divorcio vincular y cesaran los efectos de la sentencia de separacion personal, cuando los conyuges se hubieren reconciliado despues de los hechos que autorizaban la accion. La reconciliacion restituira todo al estado anterior a la demanda. Se presumira la reconciliacion, si los conyuges reanudaran la cohabitacion. La reconciliacion posterior a la sentencia firme de divorcio vincular solo tendra efectos mediante la celebration de un nuevo matrimonio (Texto segiin ley 23.515).

Concordancia: art. 218. A ) Bibliografia especial La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada en este Capitulo XVI. Puede consultarse asimismo: LLOVERAS, Nora, Divorcio y reconciliacion. Efectos patrimoniales de la reconciliacion entre conyuges divorciados, en J.A. 1984-III-755; GIL IGLESIA, La reconciliacion entre divorciados, en L.L. 89-682; LAGOMARS1NO, Algunas consideraciones sobre la reconciliacion matrimonial, en L.L. 111-616; LOPEZ DEL CARRIL, Sociedad conyugal y reconciliacion, en J.A. 195838 CNCiv., sala A, 27-2-95, L.L. 1996-E-674, 39.130-S; sala C, 31-7-85, L.L. 1986-A-260; ClaCC de Bahi'a Blanca, 11-3-80, Supl. L.L. 980-295, 366-SP. 39 CNCiv., sala A, 19-12-80, L.L. 1983-A-564, 36.235-S; E.D. 93-399. 40 CNCiv., salaM, 29-11-99, J.A. 2000-11-458; sala A, 19-12-80, L.L. 1983-A-564, 36.235-S; E.D. 93-399.

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Art. 234 IV-130; SPOTA, Caracteres que debe revestir la reconciliation enlre conyuges, en J.A. 1955-11-256; SALAS, Caracteres y efectos de la reconciliation, en J.A. 1955-III-153.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Reconciliacion. Concepto. 2. Forma de la reconciliacion. a) Reconciliacion expresa. b) Reconciliacion tacita. 3. Oportunidad y efectos. a) Reconciliacion anterior a la promocion del juicio de separacion personal o divorcio vincular. b) Reconciliacion durante la tramitacion del juicio de separacion personal o divorcio vincular. c) Reconciliacion luego de dictada la sentencia de separacion personal, d) Reconciliacion mediando sentencia firme de divorcio vincular. 4. Prueba de la reconciliacion.

1. Reconciliacion. Concepto La reconciliacion ha sido defmida como "el acuerdo de voluntades reflexivas de los conyuges, resueltos a perdonarse sus agravios y reanudar la vida conyugal" (Mazeaud). A los fines de su configuration es menester que concurra una intention clara, inequivoca y precisa del conyuge ofendido de perdonar los agravios inferidos por el conyuge ofensor, eventualmente culpable de la separacion, y de reanudar la comunidad de vida plena que impone el matrimonio, siempre que ello haya sido aceptado por el ofensor. De ello se sigue que no basta con el mero perdon de las ofensas -elemento tipico de la reconciliacion-, sino que debe concurrir la voluntad conjunta de ambos esposos tendiente a restituir en su plenitud la relation matrimonial. Las consecuencias juridicas que a tal acto le asigna la ley se producen independientemente de que las partes los hayan o no querido (Zannoni, Belluscio). 2. Forma de la reconciliacion La reconciliacion no exige formas especiales, pudiendo ser expresa o tacita. Sin embargo, es menester reanudar la vida conyugal, no bastando con el cumplimiento de actos humanitarios o de deberes hacia el conyuge culpable, los que se mantienen pese a la separacion y/o el divorcio, como asi tampoco los meros acercamientos o intentos transitorios de reconciliacion que se ven frustrados.
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a) Reconciliation expresa Por reconciliacion expresa se entiende aquella en la cual los conyuges manifiestan su reciproco perdon de las ofensas, ya sea verbalmente o por escrito (art. 917). La forma comun que suele asumir este tipo de reconciliacion, cuando tiene lugar durante la tramitacion del proceso de separacion personal o divorcio vincular, es un escrito presentado ante el juez interviniente, en el cual ambas partes manifiestan su proposito de perdonar los agravios. Sobre el particular, la jurisprudencia ha destacado que si bien tal expresion de voluntad suele ir acompanada de la reanudacion de la cohabitacion, esta ultima no constituye un requisito necesario para su configuracion. Ahora bien, no exigiendose formalidades especiales al efecto, es posible que esta se plasme a traves de otros instrumentos privados, tales como cartas misivas intercambiadas entre los esposos (Zannoni, Vidal Taquini). b) Reconciliacion tdcita La reconciliacion tacita es aquella que resulta de actos o comportamientos de los esposos a traves de los cuales es posible conocer con certidumbre su voluntad en tal sentido (art. 918). La ley establece que la reanudacion de la cohabitacion permite presumir la reconciliacion de los conyuges, siempre que dicha cohabitacion denote al mismo tiempo una reanudacion de la vida en comun. Esta presuncion es iuris tantum, por lo cual es posible acreditar que, bajo ciertas circunstancias, pueden los esposos vivir bajo un mismo techo no obstante no existir una autentica reconciliacion. Por otra parte, la cohabitacion no es un elemento constitutive de la reconciliacion, sino que, como dijimos, crea una presuncion de su existencia. Consecuentemente, tambien es factible que medie reconciliacion pese a que, en razon de determinadas circunstancias, no se haya producido la reanudacion de la cohabitacion -por ejemplo, con motivo de la prision de uno de los esposos, razones de trabajo, enfermedad y otras-. 3. Oportunidady efectos El articulo 234 no habla de reconciliacion posterior a la promocion
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Art. 234 de la demanda de separacion personal o divorcio vincular, sino de reconciliacion posterior a "los hechos que autorizaban la accion". Pues bien, la reconciliacion de los conyuges puede tener lugar antes, durante el juicio o luego de dictada la sentencia de separacion personal o divorcio vincular, circunstancias temporales estas que habran de determinar las consecuencias que aquella traera aparejadas. a) Reconciliacion anterior a la promotion del juicio de separation personal o divorcio vincular Puede suceder que la reconciliacion se haya producido con anterioridad a que alguno de los esposos promueva la demanda. En estos supuestos, para que pueda hablarse de "reconciliacion" es menester que haya mediado separacion de hecho de los esposos, ya que de lo contrario cabria interpretar que medio tolerancia de un conyuge hacia los agravios inferidos por el otro, pero no reconciliacion (Zannoni, Vidal Taquini). Esta reconciliacion extingue la accion de separacion o divorcio, impidiendo entablar la misma sobre la base de los hechos anteriores a aquella. Por consiguiente, de intentarse esta con tal basamento, el conyuge demandado queda habilitado para oponerse a su progreso esgrimiendo la reconciliacion, defensa que debe ser introducida al contestar la demanda (Belluscio, Lagomarsino). Pero se interpreta que si bien la reconciliacion impide que se decrete la separacion o divorcio por hechos anteriores a ella, cuando con posterioridad se reiteran comportamientos de igual naturaleza, aquellos pueden ser alegados como elementos corroborantes de la conducta culpable imputada al conyuge reincidente (Zannoni, Belluscio, Vidal Taquini). b) Reconciliation durante la tramitacion del juicio de separacion personal o divorcio vincular La reconciliacion de los conyuges mientras se encuentra en tramite el juicio de separacion personal o divorcio vincular provoca la extincion de la accion y del derecho de invocar en lo sucesivo las causas que fundaron la misma, quedando sin efecto igualmente las medidas cautelares que hubieren sido adoptadas en el proceso.
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c) Reconciliation luego de dictada la sentencia de separation personal Cuando la reconciliacion se produce una vez dictada la sentencia de separacion personal (art. 201), cesan sus efectos, restituyendose todo al estado anterior a la demanda. Esto implica el restablecimiento, hacia el future, de los derechos-deberes del matrimonio (Zannoni, Lagomarsino, Vidal Taquini, Garbino). Ahora bien, cabe preguntarse que sucede con la sociedad conyugal que se hallaba disuelta por efecto de la sentencia de separacion personal (art. 1306). Para un sector de la doctrina, la reconciliacion hace cesar de pleno derecho la separacion de bienes (Cornejo, Guaglianone). Para otros autores la reconciliacion da nacimiento ipso iure, y hacia el future, a una nueva sociedad conyugal, siendo que a los fines de su reconstitucion con efecto retroactivo es menester cumplir con las formalidades establecidas en el articulo 1304 (Zannoni, Vidal Taquini, Bossert). Finalmente, para un tercer grupo, en todos los casos la reanudacion de la sociedad conyugal requiere del cumplimiento de las exigencias del articulo 1304 citado (Busso, Spota, Gil Iglesia, Lagomarsino, Novellino, Llambfas, Garbino). d) Reconciliation mediando sentencia firme de divorcio vincular Conforme dispone el articulo 234, segundo parrafo, la reconciliacion posterior a la sentencia firme de divorcio vincular solo tendra efectos mediante la celebration de un nuevo matrimonio, pues el anterior quedo disuelto. 4. Prueba de la reconciliation La reconciliacion matrimonial puede ser probada por cualquier medio, inclusive por confesion de parte. La carga de acreditar la misma pesa sobre quien invoca su existencia y si se probo la cohabitation de los conyuges, quien sostenga que esta no importo reconciliacion matrimonial debera acreditar tal extremo (Lagomarsino).
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Art. 234

C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Concepto y requisitos. 2. Competencia. 3. Naturaleza juridica. 4. Prueba. 5. Forma de la reconciliacion. 6. Necesidad de que medie separation judicial o de hecho. 7. Hechos anteriores a la reconciliacion. 8. Oportunidad y efectos. 9. Recurso extraordinario.

1. Concepto y requisitos La reconciliacion consiste en la intention clara, inequivoca y precisa del conyuge ofendido de perdonar los agravios inferidos por el conyuge ofensor, eventualmente culpable del divorcio y de reanudar la comunidad de vida plena que impone el matrimonio, siempre que ello haya sido aceptado por el ofensor1. 2. Competencia Si bien no existe ninguna disposition que indique que el juez del divorcio debe entender en un posible y posterior tramite de reconciliacion, como inveteradamente se ha aceptado, no deja de ser cierto que elementales razones de conexidad y economia procesal asi lo aconsejan (art. 6°, inc. 2°, Cod. Proc.)2. 3. Naturaleza juridica La reconciliacion es un hecho juridico en los terminos del articulo 896 del Codigo Civil, que solo requiere actitudes que demuestren el perdon de las ofensas que dieran causa al divorcio3. 4. Prueba La reconciliacion matrimonial, por ser un complejo de hechos, pueCNCiv., sala D, 22-4-81, L.L. 1981-D-481; J.A. 1982-1-58; idem, 17-5-83, E.D. 106-235; J.A. 1984-11-661; idem, 3-8-81, E.D. 95-687; CNAT, sala II, 27-12-83, D.T. 1984-B-992; sala V, 22-3-81, E.D. 96-394; S.T.J, de San Luis, 24-2-99, L.L. Gran Cuyo 2000-392; SCBA, 7-10-80, D.IBA 119-894; CNCiv., sala F, 10-6-79, J.A. 19801-420; idem, 8-6-81, E.D. 98-464; sala A, 2-9-86, L.L. 1986-E-76; D.J. 1986-2-995; CNAT, sala II, 27-12-83, D.T. 1984-B-992. 2 CNCiv., sala F, 8-6-81, E.D. 98-464. 3 JNCiv. N° 11, 2-10-80, E.D. 93-493. 411
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de ser probada por cualquier medio, inclusive por confesion4, prueba instrumental, o testigos5. La prueba de la reconciliacion incumbe a quien alega su existencia6. 5. Forma de la reconciliacion La reconciliacion no exige formas especiales, pudiendo ser expresa o tacita7, siendo la forma comun de la reconciliacion expresa un escrito presentado en el juicio de divorcio, en el que las partes manifiestan su proposito de perdonar los agravios8, el cual no requiere ratificacion9. Esta reconciliacion suele ser seguida de la reanudacion de la vida en comun, pero esto no es requisito necesario, surtiendo efectos aunque no haya cohabitacion posterior'0. La reconciliacion de los conyuges no surge solamente de la cohabitacion, sino tambien de otros hechos que revelan el perdon, tales como las visitas y pernoctaciones frecuentes, la atencion en caso de ultima enfermedad y la prestation de ciertos servicios posteriores al fallecimiento (renovation del nicho)". Resulta insuficiente, a fin de tener por producida la reconciliacion, el cumplimiento de meros actos humanitarios o de deberes hacia el conyuge12. El requisito de la cohabitacion no es de la esencia de la reconciliacion y solo crea una presuncion legal13, que admite prueba en conSCBA, 7-10-80, DJBA 119-894. S.T.J, de San Luis, 24-2-99, L.L. Gran Cuyo 2000-392. 6 CNCiv., sala F, 10-6-79, J.A. 1980-1-420; CNAT, sala II, 27-12-83, D.T. 1984B-992. 7 SCBA, 7-10-80, DJBA 119-894. 8 CNCiv., sala B, 26-9-90, L.L. 1991-A-29; DJ. 1991-2-323; JNCiv. N° 11, 2-10-80, E.D. 93-493; CNCiv., sala F, 8-6-81, E.D. 98-464. 9 CNCiv., sala B, 26-9-90, L.L. 1991-A-29, D.J. 1991-2-323. 10 CNCiv., sala F, 8-6-81, E.D. 98-464. 11 CNSS, sala I, 8-3-90, D.T. 1991-A-875, con nota de Amanda Pawlowski de Pose; D.J. 1991-2-389, SJ 409. 12 CNSS, sala III, 5-11-93, D.T. 1994-B-2017, con nota de Amanda Pawlowski de Pose; D.J. 1995-2-440, SJ 769. 13 CNCiv., sala F, 8-6-81, E.D. 98-464.
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trario14. Si los esposos reanudaron la convivencia durante un ano, realizando tambien un viaje juntos, no solo no hay duda de que cohabitaron en el mismo domicilio sino que ademas cabe inferir que tuvieron relaciones sexuales15. La cohabitation puede ser un indicio de la reconciliation, pero el mismo debe ser corroborado por otras pruebas que no dejen lugar a dudas sobre la efectiva reanudacion de la vida en comun16. En determinados supuestos puede estimarse que puede haber separation de hecho a pesar de vivir bajo el mismo techo17, si las partes viven en dormitorios separados o si se prueba que los conyuges no cumplen con el debito conyugal sin motivos que lo justifiquen18, o si todo hace pensar que la actitud de la actora al continuar la convivencia -viviendo en dormitorios separados- importo un mero proposito de tolerancia o de concesion social que la llevo solo a exhibir una apariencia juridica19. Cabe considerar que existio reconciliacion en virtud del trato frecuente de los esposos o visitas y pernoctaciones frecuentes20. La concurrencia al domicilio del conyuge con la finalidad de atenderlo en su ultima enfermedad permite inferir la reconciliacion de los conyuges21. En contra: En principio, la asistencia o compania prestada al esposo durante la ultima enfermedad y el haberse hecho cargo de gastos de sepelio no implican voluntad de reconciliacion22.
CNCiv., sala B, 28-2-78, J.A. 1979-III-134. CNCiv., sala E, 10-11-81, E.D. 99-322; CCCLab. de Reconquista, 18-2-97, L.L. Literal 1997-1020. 16 CNCiv., sala B, 11-12-79, E.D. 87-233; sala F, 10-6-79, "D. N. de L., C. c/L., B. M."; sala D, 27-6-84, E.D. del 7-12-84, p. 9; sala A, 2-9-86, L.L. 1986-E-76; D.J. 1986-2-995; sala B, 11-12-79, E.D. 87-233. 17 CNCiv., sala G, 20-12-82, E.D. 103-424. 18 CNCiv., sala D, 22-4-81, L.L. 1981-D-481; J.A. 1982-1-58. 19 CNCiv., sala D, 22-4-81, L.L. 1981-D-481; J.A. 1982-1-58; sala E, 15-8-78, J.A. 1980-11-457; CNSS, sala I, 8-3-90, D.T. 1991-A-875. 20 S.T.J, de San Luis, 24-2-99, L.L. Gran Cuyo 2000-392; CNSS, sala I, 8-3-90, D.T. 1991-A-875, con nota de Amanda Pawlowski de Pose; D.J. 1991-2-389, SJ 409. 21 Idem nota anterior. 22 CNSS, sala III, 5-11-93, D.T. 1994-B-2017, con nota de Amanda Pawlowski de Pose; D.J. 1995-2-440, SJ 769; CNAT, sala V, 3-3-81, E.D. 96-394; idem, 22-5-81, "S. S., J.", BCNTrab. 1981-38-18.
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La concluyente presuncion que genera el matrimonio religioso realizado durante el reencuentro de los esposos, con la no controvertida gestion sacramental cumplida por el sacerdote que lo consagro, testimonio calificado ratificado por los testigos del acto, importa un elemento de conviccion favorable a la aceptacion de la reconciliacion posterior al divorcio23. La circunstancia de que despues de que el demandado abofeteo a la esposa al descender de un taxi en plena zona centrica de la ciudad, los conyuges hayan mantenido relaciones sexuales y la esposa concibio a la hija menor, ello no mengua el caracter injurioso de la conducta del demandado ni significa que, por no haberse separado inmediatamente, la mujer haya perdonado el agravio que le infiriera24. En disidencia: Si bien en abstracto y fuera de contexto la bofetada propinada por el demandado a su esposa en la via publica es injuriosa, ella sola no puede adquirir mas relevancia que la conducta posterior de los esposos de mantener una relacion intima posterior a dicho hecho, y por la cual nacio su hija menor, pues ello es revelador de que existio una voluntad comun de mantener la union, de continuar conviviendo (Dr. Igarzabal)25. El nacimiento de otro hijo matrimonial permite suponer la reanudacion de la cohabitacion al tiempo probable de su gestacion26. Que el demandado haya intentado convencer a la mujer para que regresara al hogar poco despues de que esta se alejara del mismo, no implica ni un perdon ni la reconciliacion como hecho extintivo de las causales de separacion existentes con anterioridad a ese momento, pues para que ello pueda concretarse es necesario su exteriorizacion por la reanudacion de la convivencia27. 6. Necesidad de que medie separacion judicial o de hecho Antes de la demanda podra hablarse de reconciliacion cuando ha
CNCiv., sala A, 14-4-83, E.D. 105-693; J.A. 1983-IV-502. CNCiv., sala A, 16-5-84, L.L. 1984-D-307, con nota de Adriana M. Wagmaister. 25 Idem nota anterior. 26 C2aCC de Parana, sala II, 11-9-98, L.L. Literal 2000-92. 27 C2aCCom. de La Plata, sala II, 23-9-82, DJBA 123-319.
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mediado separacion judicial o de hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo podra inferirse tolerancia ante los agravios del otro, pero no reconciliacion28. 7. Hechos anteriores a la reconciliacion Si bien los hechos anteriores a la reconciliacion no pueden ser invocados para fundar una causal de divorcio, cuando se repiten con posterioridad iguales conductas, ellos pueden ser invocados como corroborantes29. 8. Oportunidad y efectos Cuando la reconciliacion es anterior a la promocion o contestacion de la demanda de divorcio contradictorio solo puede ser invocada en dicha contestacion30. El adulterio anterior al juicio de divorcio, comprobado mediante el reconocimiento efectuado en la carta de la actora, no puede servir de fundamento a la demanda reconvencional, ya que aquel resulta anterior a la reconciliacion de los conyuges, es decir al perdon de la ofensa recibida, y los agravios anteriores a ella es como si no hubieran existido3'. Ningun conyuge separado por sentencia puede liminarmente pretender poseer vocation hereditaria y suceder al esposo o esposa fallecidos, salvo que demuestre que ha existido reconciliacion, hecho que debe ser suficientemente probado por quien la invoca y ante quienes pudieran eventualmente ser excluidos o disminuidos en su dimension patrimonial por la concurrencia del conyuge superstate (art. 3574, Cod. Civ.)32. La reconciliacion produce sus efectos sobre el divorcio no vincular ya decretado, dejandolo inoperante en cuanto a sus efectos33. Al tenerse
C2aCC de Parana, sala II, 14-5-80, Z. 1980-21-321. CNCiv., sala C, 15-12-78, L.L. 1979-B-246; D.J. 1979-14-40, sum. 57; idem, 26-4-84, L.L. 1985-D-583, jurisp. agrup., caso 5527. 30 CNCiv., sala A, 2-9-86, L.L. 1986-E-76; D.J. 1986-2-995; sala F, 13-11-86, L.L. 1987-E-204. 31 CCC 3a Nom. de Cordoba, 29-4-86, L.L.C. 1987-255. 32 C2aCC de Parana, sala 1, 15-11-77, Z. 1978-15-58. 33 C2aCC de Parana, sala II, 14-5-80, Z. 1980-21-321.
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por reconciliado al matrimonio, todo se restituye al estado anterior a la demanda de divorcio. De tal manera cesan los efectos del divorcio no vincular ya declarado, volviendo los conyuges a la normalidad de las relaciones personales y patrimoniales preexistentes34. Si el convenio esta referido a los alimentos que el esposo debe pagar a sus hijos menores, la reconciliacion no afecta su validez, maxime si este se efectuo luego de la segunda separacion de los conyuges, sin perjuicio de que el recurrente haga valer la reconciliacion a los efectos que corresponda35. La reconciliacion posterior al divorcio otorga a la esposa el derecho a pension36. Si se ha dictado sentencia de divorcio vincular, pero la misma fue notificada a una sola de las partes y no existe constancia alguna de que la otra hubiese tornado conocimiento o consentido dicho pronunciamiento, al momento en que las partes exteriorizaron su reconciliacion, la sentencia de divorcio vincular no se encontraba firme, ergo, no resulta aplicable la normativa prevista por el articulo 234, parte segunda del Codigo Civil, y en consecuencia nada impide dejarla sin efecto, haciendo cesar los efectos de una sentencia de divorcio que no paso en autoridad de cosa juzgada37. La reconciliacion, al ser un hecho sobreviniente al divorcio, si bien produce los efectos previstos por la ley, no provoca la nulidad de lo actuado38. 9. Recurso extraordinario Determinar si existio o no reconciliacion es tarea propia de los jueces de las instancias ordinarias, y no compete a la Suprema Corte sustituir su propio criterio al de aquellos magistrados39.
JNPInst.Civ. N° 11, 7-10-80, "S., A. H. y M. de S., F."; CNCiv., sala D, 27-6-84, E.D. del 7-12-84, p. 9. 35 CNCiv., sala E, 24-8-82, L.L. 1983-A-477. 36 CNSS, sala III, 5-11-93, D.T. 1994-B-2017, con nota de Amanda Lucia Pawlowski de Pose; D.J. 1995-2-440, SJ 769. 37 CCC de Moron, sala II, 7-2-95, LLBA 1995-297. 38 CNCiv., sala E, 24-8-82, L.L. 1983-A-477. 39 SCBA, 3-5-77, AS 977-1-965. 416
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Art. 235 Art. 235 En los juicios contenciosos de separacion personal y de divorcio vincular la sentencia contendra la causal en que se funda. El juez declarara la culpabilidad de uno o de am bos conyuges, excepto en los casos previstos en los articulos 203, 204, primer parrafo y en el inciso 2 del articulo 214 (Texto segun ley 23.515).
Concordancias: arts. 203, 204, 214.

A) Bibliografia especial La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada al inicio de este Capitulo XVI. Puede consultarse asimismo: GRANILLO, Arturo, Causales de divorcio. Necesidad de que el juez se pronuncie sobre todas las invocadas, en L.L. 1979-C-415. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Contenido de la sentencia de separacion personal o divorcio vincular. a) Divorcio o separacion culpable, b) Divorcio o separacion no culpable.

1. Contenido de la sentencia de separacion personal o divorcio vincular a) Divorcio o separacion culpable Dentro del sistema del divorcio sancion, el divorcio vincular o la separacion personal se decretan por la culpa, y esta solo se configura por la prueba de los hechos que la ley califica como causales. El magistrado ha de valorar la prueba en forma conjunta y debe indicar cual es la causal que torna procedente la demanda y/o reconvencion, y declarar la culpabilidad de uno o ambos esposos. Desde ya que la sentencia debe respetar el principio de congruencia al que alude el articulo 163, inciso 6° del CPCCN, pronunciandose sobre los hechos invocados en la demanda y reconvencion, u oportunamente introducidos como hechos nuevos, sin perjuicio de que tales hechos deban ser calificados por el juzgador, quien esta habilitado para desplazarlos a una causal de divorcio distinta de aquella en la que la encuadro el accionante o reconviniente. Por otro lado, cuando en un proceso confluyen causales objetivas
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y subjetivas, estas ultimas desplazan a las primeras toda vez que de comprobarse la causal subjetiva de divorcio determinante de la culpabilidad de uno de los esposos, en ella debe basarse la sentencia. b) Divorcio o separation no culpable Se exceptua de la exigencia de decretar la separacion personal o el divorcio vincular por culpa de uno o ambos conyuges a los siguientes supuestos: 1) Cuando la separacion personal se funda en la causal prevista en el articulo 203. 2) Cuando la separacion o el divorcio vincular encuentran fundamento en la separacion de hecho sin voluntad de unirse, sin invocacion de inocencia, por el termino de dos o tres anos respectivamente (arts. 204, primer parrafo, y 214, inc. 2°). A ellos ha de sumarse la hipotesis de separacion personal o divorcio vincular por presentacion conjunta (arts. 205, 215 y 236), en los cuales tampoco media declaracion de culpabilidad (Vidal Taquini). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Contenido de la sentencia de separacion personal o divorcio vincular. 2. Sentencia de divorcio mediando acumulacion de causales de divorcio. 3. Dictado de la sentencia por causales objetivas cuando no se han probado las causas subjetivas.

1. Contenido de la sentencia de separation personal o divorcio vincular Dentro del sistema del divorcio sancion, que es el que rige el procedimiento contradictorio, el divorcio se decreta por la culpa, la cual se configura por la prueba de los hechos que la ley califica como causales. A falta de esa prueba, la comprobacion del desquiciamiento no puede llevar al divorcio, porque atentaria contra ese principio1. Los hechos denunciados en la demanda y reconvencion deben ser
CApel. de Concepcion del Uruguay, 4-12-80, Supl. L.L. 981-469; idem, 18-9-80, Supl. L.L. 981-265. 418
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calificados por el juzgador, quien puede desplazarlos a una causal de divorcio distinta de la invocada por el accionante o reconviniente, con la sola limitacion de no cercenar el derecho de defensa que con raigambre constitucional compete a cada litigante2. 2. Sentencia de divorcio mediando acumulacidn de causales de divorcio Concurriendo causales objetivas y subjetivas de divorcio, si se alego y comprobo una causal subjetiva determinante de la culpabilidad de uno de los conyuges, la causal objetiva queda desplazada y no puede prevalecer sobre aquella3. 3. Dictado de la sentencia por causales objetivas cuando no se hanprobado las causas subjetivas Si las partes estan separadas de hecho desde hace mas de tres anos y la separacion se produjo de comun acuerdo, teniendo en cuenta que el divorcio vincular ha sido solicitado por ambos litigantes -cuyas causales de divorcio han sido rechazadas-, por aplicacion del principio iura novit curia corresponde decretar el divorcio vincular de los conyuges (art. 214, inc. 2°, Cod. Civ.)4. En contra: Cabe rechazar la demanda de divorcio intentada por la causal de abandono voluntario y malicioso, si no se invoca la causal objetiva del articulo 214, inciso 2°, en correlacion con el articulo 204 del Codigo Civil y no se demuestra que esa falta de convivencia sea imputable al esposo que se dijo abandonante5. Art. 236 En los casos de los articulos 205 y 215 la demanda conjunta podra contener acuerdos sobre los siguientes aspectos: 1. Tenencia y regimen de visitas de los hijos.
SCBA, 10-10-78, " C , J. M. c/C, E. M."; CNCiv., sala G, 21-3-84, E.D. del 31-7-84, p. 3; CCC de Moron, sala II, 2-9-97, "M., O. H. c/L., E. H.", LLBA 1998; (TCC de Bahia Blanca, sala II, 8-4-96, LLBA 1997-998. 3 CNCiv., sala G, 16-5-97, L.L. 1998-A-32, con nota de Xanthos; D.J. 1998-1-577; sala C, 18-3-97, L.L. 1998-A-229, nota de Xanthos; D.J. 1998-1-736. 4 CNCiv., sala D, 10-11-88, L.L. 1990-B-132, con nota de Carlos Alberto Rey. 5 CNCiv., sala I, 11-2-97, "C. Y. c/C. B. Y.", L.L. 1999-E, 41.893-S; E.D. 179. 419
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2. Atribucion del hogar conyugal. 3. Regimen de alimentos para los conyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualization. Tambien las partes podran realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidation de la m ism a tramitara por via sumaria. El juez podra objetar una o mas estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez llamara a una audiencia para oir a las partes y procurara conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendran caracter reservado y no constaran en el acta. Si los conyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendra efecto alguno. Si la conciliation no fuere posible en ese acto, el juez instara a las partes al avenimiento y convocara a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mistnas deberan manifestar, personalmente o por apoderado con m and a to especial, si Man arribado a una reconciliation. Si el resultado fuere negativo el juez decretara la separation personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitara a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comun, evitando mencionar las razones que la fundaren (Texto segiln ley 23.515). Concordancias: arts. 205, 215, 1306. A) Bibliografia especial La citada al comienzo de los Capitulos IX y XVI, y en el art. 205. Puede consultarse asimismo: ALVAREZ, Osvaldo Onofre, El patrocinio letrado en los juicios de divorcio por presentacion conjunta, en E.D. 167-59; ANDRUET, Armando S., ^Es posible patrocinar a ambas partes?, en E.D. 184-460; BERDOZA, Maria del Pilar, Divorcio por presentacion conjunta. Conversion. Divorcio contencioso sumarisimo. Modelos de escritos, en L.L.C. 1989-87; BERGOGLIO, Maria Teresa; MORAN MONTEQUIN, Maria Lea y ROSSI, Roberto, La nulidad y el divorcio por presentacion conjunta, en L.L.C. 1996-783; BIDART
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CAMPOS, German J., El divorcio por mutuo consentimiento, en L.L. 132-122; BORDA, Guillermo J., El mutuo acuerdo, la segunda audiencia y la atribucion unilateral de culpa en el divorcio, en el anteproyecto del Codigo Civil. Una nueva oportunidad perdida, en L.L. 1999-D; Divorcio por presentacion conjunta, en Enciclopedia del Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1992, t. II, ps. 1 y ss.; CECCHINI, Francisco, Efectos de la incomparecencia a la segunda audiencia prevista en el articulo 236 del Codigo Civil (t. o. ley 23.515), en J.A. 1989-IV-309; CIPRIANO, Nestor, La jerarquia del abogado y las audiencias del articulo 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, en L.L. 136-1516; EL BUHO, Causal objetiva: invocacion conjunta y desistimiento, en E.D. 172-432; ESCRIBANO, Carlos, La negociacion de la culpa en el divorcio consensual, en L.L. 151-817; GOYENA COPELLO, H. R., Divorcio por mutuo consentimiento, Patrium, Buenos Aires, 1969; Sobre la necesidad de un plenario (actuacion de los letrados en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley 2393), en E.D. 29-648; LAFIANDRA (h), Felix, Divorcio por mutuo consentimiento, la etica proj'esional y el Colegio de Abogados, en E.D. 27-943; LAMI, Carlos, Trascendencia de la mision del organo jurisdiccional frente al divorcio por presentacion conjunta. Referenda a una presunta reforma legislativa del articulo 67 bis de la ley 2393, en L.L. 1979-A-663; MAKIANICH DE BASSET, L'^ia'N., Algunas cuestiones que plantea el regimen del divorcio por presentacion conjunta (art. 67 bis, ley 2393), en E.D. 114-975; El divorcio en escorzo, en L.L. 1995-D-1568; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Dos importantes cuestiones sobre sociedad conyugal, separacion de hecho y divorcio por presentacion conjunta, en L.L. 1980D-234; MILLAN, Gustavo M., El divorcio del articulo 67 bis de la ley 2393 y los poderes del juez, en J.A. 1979-IV-668; PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., "De lege ferenda": la demanday contestacion conjuntas como un medio idoneo para la obtencion de una inmediata sentencia de divorcio por separacion de hecho, en J.A. 1998-11-757; QUESADA ZAPIOLA, Hector, Un divorcio de comun acuerdo que no es tal, en L.L. 131-1297; SAMBRIZZI, Eduardo A., La presentacion conjunta de los conyuges en el divorcio por separacion de hecho y la convivencia en el mismo domicilio, en E.D. 189-34; SPOTA, Alberto, El divorcio consensual y la retractacion unilateral, en L.L. 156-475; STILERMAN, Marta, Divorcio por presentacion conjunta, Buenos Aires, 1996; VILAR, Miguel A., Divorcio (Separacion consensual), en J.A. Resenas 1971. 421

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B) Doctrina
SUMARIO: 1. Terminologia. 2. Competencia. Remision. 3. Condiciones para su procedencia. 4. Forma de la presentacion. a) Demanda conjunta. b) Patrocinio letrado. 5. Tramite de la presentacion conjunta. a) Primera audiencia. b) Segunda audiencia. c) Sentencia. 6. Acuerdos. 7. Efectos de la sentencia. Posibilidad de declarar la culpa unilateral de uno de los conyuges. 8. Inapelabilidad.

1. Terminologia El procedimiento de separacion personal o divorcio vincular reglado por el articulo 236 ha sido denominado por la ley como "presentacion conjunta" (arts. 205 y 215), terminologia que ha merecido la critica de un sector de la doctrina. Para algunos autores resulta mas ajustada su denominacion como divorcio "por mutuo consentimiento" (Llambias, Belluscio, Goyena Copello, Garbino). Otros propician su calificacion como "divorcio consensual", en contraposicion al divorcio contencioso (Escribano, Bendersky). 2. Competencia. Remision El tema ha sido tratado en el comentario al articulo 227, adonde nos remitimos. 3. Condiciones para su procedencia La procedencia de la separacion personal o divorcio vincular por presentacion conjunta exige la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) Que a la fecha de presentacion de los conyuges se hallen cumplidos los plazos previstos por los articulos 205 y 215, a saber: dos anos desde la celebracion del matrimonio en el caso de la separacion personal y tres anos en el supuesto de divorcio vincular. 2) Que ambos esposos manifiesten que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en comun. De este modo es posible invocar cualquier causa que haya llevado a la situation exigida por la ley, sin que sea necesario limitarse a las causales subjetivas del articulo 202.
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3) Que ambos conyuges peticionen la separacion o el divorcio vincular, segun el caso. 4) Que en la primera audiencia prevista por la norma bajo comentario el magistrado se convenza de que las causales expuestas revisten suficiente gravedad a fin de decretar la separacion personal o el divorcio vincular. 5) Que no se haya logrado la reconciliation de los esposos en ninguna de las dos audiencias establecidas por el articulo 236. 4. Forma de la presentation a) Demanda conjunta Conforme estipulan los articulos 205 y 215 ambos conyuges deben presentarse en forma conjunta solicitando su separacion personal o divorcio vincular respectivamente, en el marco del articulo 236. Ahora bien, ello no significa que deban hacerlo en un unico escrito judicial, ya que se considera admisible que cada uno de los esposos formule su solicitud en diversos escritos, presentados conjuntamente (Zannoni, Bossert, Belluscio, Borda, Escribano, Fassi, Lagomarsino, Kielmanovich). Desde otro angulo, la ley juzga suficiente que los conyuges denuncien la existencia de causas que hacen imposible la vida en comun, siendo innecesario que especifiquen los hechos que motivan tal situation, los que deberan ser expuestos en forma reservada ante el juez (Zannoni, Bossert, Borda, Lagomarsino, Kielmanovich). b) Patrocinio letrado Existen discrepancias en tomo a la posibilidad de que los conyuges, al formular su presentation conjunta, puedan contar con un patrocinio letrado unico, o si por el contrario es menester que cada uno de ellos sea asistido por un letrado. Una primera position juzga posible que un unico letrado patrocine a ambos conyuges; ello, claro esta, siempre que no surjan con posterioridad controversias entre los esposos, pues en tal caso el letrado que patrocino a los esposos debera separarse de la causa (Borda, Lafiandra, Sirkin, Mancusso, Zannoni).
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En cambio, quienes estiman que se trata de un proceso contencioso y especial consideran que es exigible que cada uno de los esposos cuente con un patrocinio letrado diverso, a fin de este modo garantizar adecuadamente sus derechos (Kielmanovich). 5. Trdmite de la presentation conjunta a) Primera audiencia Formulada la presentation conjunta de los esposos, el juez llamara a una audiencia a fin de oir a las partes, oportunidad en la cual procurara conciliarlos. Las manifestaciones que en tal acto formulen los conyuges al magistrado tendran caracter reservado, las que no habran de constar en el acta. En esta primera audiencia resulta imprescindible la comparecencia personal de los esposos, ya que en caso contrario el pedido no tendra efecto alguno, presumiendo la ley que ha mediado un desistimiento. Por supuesto que, en caso de justificarse la razon de la inasistencia del conyuge, corresponded fijar una nueva audiencia y no desestimar la action (Lagomarsino, Kielmanovich). La finalidad perseguida por esta primera convocatoria de las partes es doble: por un lado, oir a los conyuges, quienes habran de relatarle al juez las causas que hacen moralmente imposible la vida en comun -de este modo el juez podra ponderar la gravedad de las razones invocadas por estos-, y, por el otro, intentar lograr la conciliacion o avenimiento del matrimonio. En el supuesto de que los conyuges arriben a una reconciliation, el juez homologara lo acordado. Por el contrario, de no ser posible la conciliacion y entendiendo el magistrado que las causas revisten suficiente importancia a fin de hacer moralmente imposible la vida en comun, debera instar a los esposos al avenimiento y convocara a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, plazo cuya finalidad es brindar a los conyuges una nueva oportunidad para intentar la reconciliacion.
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b) Segunda audiencia En oportunidad de celebrarse la segunda audiencia las partes deberan manifestar al juez, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una conciliacion o si persisten en su intention de separarse o divorciarse. A diferencia de lo que acontece con la primera audiencia, en esta resulta posible que los conyuges se hagan representar por apoderado con mandato especial, pues la misma no tiene por objeto manifestar al juez las causas de la separacion o divorcio, sino expresar si arribaron o no a una conciliacion. c) Sentencia En caso de ser negativo el resultado, el juez decretara la separacion personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean suficientemente graves. En la sentencia el magistrado debera Hmitarse a expresar que los motivos invocados por los conyuges hacen moralmente imposible la vida en comun, evitando mencionar las razones que la fundaren. 6. Acuerdos El articulo 236 preve la posibilidad de que los conyuges al presentar su petition conjunta de separacion personal o divorcio vincular celebren acuerdos sobre los siguientes aspectos: a) tenencia y regimen de visitas; b) atribucion del hogar conyugal; c) regimen de alimentos para los conyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualization; d) como tambien todos aquellos acuerdos que estimen convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. No resulta obligatorio para los conyuges alcanzar una solution consensuada de todas las controversias que pudieren suscitarse con motivo del divorcio o separacion, pudiendo suceder que tales cuestiones sean objeto de procesos independientes. La enumeration contenida en la norma no reviste caracter taxativo, sino meramente enunciativo, por lo cual es posible incluir otros aspectos de mutuo interes de los conyuges (Novellino, Vidal Taquini).
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La ley acuerda al juez facultades para objetar, total o parcialmente, el contenido de los acuerdos a que arriben los conyuges en caso de que estos "afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos". De este modo, el magistrado se encuentra habilitado para objetar los convenios, pero no asi para modificar los mismos (Novellino). Esto ultimo sin perjuicio de reconocer sus facultades de impulsar a las partes a celebrar las modificaciones que se estimen pertinentes (Vidal Taquini). Coincidimos con quienes senalan que resulta impensable una objecion de oficio sobre la distribution de bienes que acuerden los conyuges, ya que estos cuentan con la posibilidad de acordar, por motivos que solo ellos pueden evaluar, hijuelas de diverso valor. Pero no sucede lo mismo en cuanto a aquellas cuestiones relativas a los hijos, ya que ante todo debe primar el interes superior de los menores, que no puede quedar librado a la mera facultad negociadora de sus progenitores (Zannoni, Bossert). De todos modos, la facultad de objecion del magistrado debe ser ejercida con la prudencia y razonabilidad que exijan las circunstancias del caso. 7. Efectos de la sentencia. Posibilidad de declarar la culpa unilateral de uno de los conyuges En el marco del proceso de separation personal o divorcio vincular previsto por el articulo 236 no existe debate sobre la culpa, y la sentencia dictada en el mismo no atribuye culpa a ninguno de los conyuges. Ahora bien, cabe preguntarnos si las partes se encuentran facultadas para pedir al juez que declare la culpabilidad de uno solo de ellos. Esta cuestion, que dividia las opiniones durante la vigencia del articulo 67 bis de la ley 2393, fue zanjada mediante un fallo plenario de la Camara Nacional en lo Civil que se pronuncio por la negativa (L.L. 1977-B-432 y E.D. 73-263), cuya vigencia actual sostienen algunos autores (Lagomarsino-Uriarte, Sambrizzi), y que se fundaba en que el citado articulo 67 bis adjudicaba a ambos conyuges los efectos de la culpa, siendo por tanto inadmisible la atribucion unilateral de culpa.
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Sancionada la ley 23.515, y desaparecida toda prevision en torno a la culpabilidad de las partes en el vigente articulo 236, que regula el divorcio por presentacion conjunta en forma similar al ex articulo 67 bis, cae el fundamento invocado en el citado fallo, resurgiendo nuevamente las discrepancias. Algunos sostienen que admitir la posibilidad de declarar la culpa unilateral de uno de los conyuges altera el sistema de la ley que ha venido a consagrar un regimen de separacion personal o divorcio vincular "sin culpa", siendo improcedente por lo tanto la atribucion unilateral de culpa a uno de los esposos (Zannoni, Bossert, Lagomarsino-Uriarte, Vidal Taquini, Mazzinghi, Mizrahi, Sambrizzi). Borda, por su parte, afirma que al no disponer el actual articulo 236 que la sentencia dictada en este proceso tenga los efectos del divorcio por culpa de ambos, como el ex articulo 67 bis de la ley 2393, ninguna razon existe para que el juez pueda declarar, a pedido de los esposos, que la culpa de la separacion o del divorcio le corresponda a uno de ellos. Finalmente se afirma que la omision en que incurre la ley vigente (art. 236) al no determinar las consecuencias de la sentencia que decreta la separacion o divorcio por presentacion conjunta, debe interpretarse en el sentido de que se pronuncia por la equiparacion de los conyuges a la condicion de culpables, solucion congruente con la perdida de la vocacion hereditaria que dispone el articulo 3574 para los conyuges separados por el tramite de la presentacion conjunta (D'Antonio). 8. Inapelabilidad La sentencia que desestima la accion de separacion o divorcio por presentacion conjunta es inapelable. Asi lo ha resuelto la Camara Nacional Civil, en pleno, por cuanto el tribunal de alzada carece de elementos para juzgar la razonabilidad del criterio en virtud del cual el juez pudo rechazar la demanda (CNCiv., en pleno, 20-7-72, E.D. 43-492). C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Patrocinio Ietrado. 3. Tramite. 4. Acuerdos. a) Acuerdos
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alimentarios. b) Convenio de liquidation de la sociedad conyugal. c) Acuerdo de atribucion del hogar conyugal. 5. Intervention del Ministerio Fiscal. 6. Efectos. 7. Costas. 8. Recursos. a) Apelacion. b) Recurso extraordinario.

1. Generalidad.es Las disposiciones que regulan el procedimiento de divorcio por presentacion conjunta son de orden publico, por lo que no puede prescindirse de las mismas, aun cuando las circunstancias invocadas como excusa resultaren atendibles1. El juicio de divorcio por presentacion conjunta, que reviste connotaciones muy especiales, ha sido considerado un proceso de caracter voluntario, por cuanto ambos esposos coincidentemente requieren la misma pretension y de comun acuerdo piden la modification de su estado civil, siendo esa voluntad de separarse la fuente generadora de este procedimiento2. En contra: Aun cuando el proceso de divorcio por presentacion conjunta presenta caracteristicas atipicas, participa fundamentalmente de las notas definitorias de la jurisdiction contenciosa3. Invocacion de la separacion de hecho: Si bien el articulo 236 del Codigo Civil, al regular la presentacion conjunta se refiere a los casos previstos en los articulos 205 y 215 de dicho cuerpo legal, ello no debe verse como una prohibition para aplicar el articulo 214, inciso 2°, en tanto y en cuanto la propia ley (art. 232) admite la posibilidad de un reconocimiento de los hechos como suficiente para fundar la sentencia de divorcio, y por otra parte negar a ambos en conjunto lo que se admite que puede intentar uno solo de los conyuges, permitiendo el reconocimiento del otro, choca con el buen sentido en la interpretation de la ley, cuando la unica circunstancia relevante es la separacion de hecho de los esposos y nada justifica que el reconocimiento de los hechos solo pueda hacerse a posteriori de promovida la demanda4. 2. Patrocinio letrado Resulta admisible el patrocinio letrado unico de ambos conyuges
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CNCiv., sala A, 31-5-79, L.L. 1980-A-436; E.D. 84-163. CNCiv., sala E, 16-6-83, E.D. 105-218; J.A. 1983-IV-158. SCBA, 28-5-74, L.L. 156-475, con nota de Alberto G. Spota. CCC de Lomas de Zamora, sala II, 7-3-95, LLBA 1995-278.

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en el proceso de separacion o divorcio por presentacion conjunta si no se vislumbran intereses contrapuestos5, o cuando no existen bienes de la sociedad conyugal ni hijos menores ni otro posible conflicto de intereses6. En contra: La actuation de un solo abogado es inadecuada, ya que le resultara dificil colocarse en un punto equidistante de ambos conyuges, actitud que es propia del juez, debiendo concluirse que el asesoramiento y patrocinio de dos letrados garantiza mejor el derecho de defensa de las partes7. 3. Trdmite Es imprescindible que a la primera audiencia comparezcan personalmente ambos conyuges8. Si bien el articulo 236 dispone que la segunda audiencia se debe llevar a cabo en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres meses de realizada la primera, no atenta contra la finalidad de la misma el hecho de que la segunda se concrete fmalmente en un lapso mayor cuando las partes, por alguna circunstancia, no pudieren concurrir en la fecha originariamente prevista9. En el procedimiento de divorcio por presentacion conjunta las facultades de avenimiento de que el juez dispone autorizan a prorrogar la segunda audiencia mas alia de los tres meses10. Es necesario que se lleven a cabo las dos audiencias previstas y no solo la primera, produciendo la inasistencia a la segunda el mismo efecto que la falta de concurrencia a la primera", o sea el desestimiento del proceso12.
CNCiv., sala E, 24-8-81, E.D. 96-320. CCC de San Isidro, sala II, 27-8-91, BA B750.095; CCC de Quilmes, sala II, 26-5-98, LLBA 1998-1279. 7 CNCiv., sala E, 24-8-81, L.L. 1981-D-416; sala F, 25-2-85, L.L. 1985-D-557, 36.944-S; E.D. 113-346. 8 CNCiv., sala D, 11-9-91, E.D. 147-434. 9 CNCiv., sala B, 15-9-92, E.D. 153-114. 10 CCC 4a Nom. de Cordoba, 2-4-84, L.L.C. 1984-1264. 11 CNCiv., sala C, 19-2-91, E.D. 143-263. 12 CNCiv., sala D, 11-9-91, E.D. 147-434; CCC de Azul, sala II, 8-5-2003, LLBA 2003-958, con nota de Osvaldo O. Alvarez; CNCiv., sala E, 30-7-79, E.D. 85-342.
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La voluntad concurrente de los conyuges se debe expresar en la presentacion inicial y en la concurrencia a las dos audiencias previstas por la norma13. Las manifestaciones que los conyuges vierten ante el juez en las audiencias previstas por el articulo 236 revisten caracter reservado y no deben constar en actas14. En el divorcio por presentacion conjunta los motivos no son conocidos sino por quien resuelve el caso y de todas maneras deben quedar en reserva15. Uno de los conyuges no puede desistir del juicio de divorcio tramitado de acuerdo con la norma del articulo 67 bis de la ley 2393 luego de haberse celebrado las dos audiencias que ella prescribe y antes de la sentencia16. La posibilidad de retractacion por una de las partes que solicita el divorcio por presentacion conjunta puede ser ejercida, sin que existan obstaculos de orden procesal o sustantivo, hasta el momento de dictarse el fallo respective Con mayor razon puede ser ejercitada al momento de celebrarse la segunda audiencia conciliatoria17, o luego de celebrada la misma18. El desistimiento del divorcio por presentacion conjunta no trae aparejado el del proceso de alimentos19. El desistimiento unilateral del divorcio por mutuo acuerdo impone cargar la totalidad de las costas a quien desiste20. El juez se encuentra facultado para apreciar las causales expuestas por los conyuges como suficientes para decretar su divorcio por presentacion conjunta21.
S.CJ. de Mendoza, sala I, 28-12-83, E.D. 105-335; J.A. 1983-III-462. CNCiv., sala E, 17-11-78, L.L. 1979-A-37. 15 CCC 3a Norn, de Cordoba, 29-4-86, L.L.C. 1987-255. 16 CNCiv., en pleno, 30-8-85, L. L. 1985-D-333; D. J. 1985-56-808. 17 CCC de Santa Fe, sala II, 24-10-80, Z. 1981-23-40. 18 CCCGar.Pen. de Necochea, 2-3-2001, LLBA 2001-976; CNCiv., en pleno, 30-8-85, L.L. 1985-D-333; D.J. 1985-56-808. 19 CNCiv., sala E, 16-11-79, L.L. 1980-A-300. 20 CApel. de Conception del Uruguay, Sala Civ. y Com., 9-5-2000, L.L. Litoral 2001-311; CNCiv., sala K, 8-8-2001, D.J. 2001-3-967; L.L. 2002-A-920; sala C, 6-5-80, L.L. 1980-D-84; E.D. 89-357. 21 CCCGar.Pen. de Necochea, 2-3-2001, LLBA 2001-976.
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4. Acuerdos a) Acuerdos alimentarios Son validos los convenios de alimentos formulados en los juicios de divorcio por presentacion conjunta22, siendo ejecutables aun cuando no estuvieran homologados, pues tienen el mismo valor que la sentencia que fija la cuota23. Si el acuerdo de las partes en el tramite del divorcio por presentacion conjunta dejo a salvo los derechos de la conyuge en el aspecto alimentario, la circunstancia de que no fuera homologado en la sentencia no autoriza a prescindir de lo efectivamente convenido24. Habiendose celebrado un convenio alimentario en el juicio de divorcio por presentacion conjunta, el esposo que peticiona la cesacion de la prestation con fundamento en que la esposa tiene bienes suficientes para atender a sus necesidades, tiene a su cargo probar los ingresos actuales de aquella y que a la epoca de celebrar el acuerdo no los tenia25. Como los alimentos dejados a salvo en el divorcio por presentacion conjunta son de caracter legal, cesa la obligation alimentaria cuando las entradas de ambos conyuges son equivalentes26. b) Convenio de liquidation de la sociedad conyugal Al promoverse el divorcio por presentacion conjunta o durante su sustanciacion, las partes pueden someter a la consideration del juzgador el acuerdo al que hubiesen llegado en lo referente a la partition de los bienes gananciales y su calificacion27. Conforme al fallo plenario del 24 de diciembre de 1982 (L.L. 1983A-483), los convenios de separacion de bienes en los juicios de divorcio
CNCiv., sala A, 21-8-86, L.L. 1987-A-297. CNCiv., sala A, 21-8-86, L.L. 1987-A-297; CCCom.CCorr. de Pergamino, 17-9-98, LLBA 1998-1276. 24 CNCiv., sala E, 22-3-83, L.L. 1983-C-279; CCC de Parana, sala II, 16-4-79, Z. 19-69. 25 CNCiv., sala C, 6-10-81, E.D. 98-210. 26 CNCiv., sala E, 18-3-83, L.L. 1983-D-266. 27 CNCiv., sala A, 14-8-80, L.L. 1981-A-310; J.A. 1981-11-49; sala D, 23-6-82, L.L. 1982-D-311.
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por presentacion conjunta, formulados antes de la sentencia de divorcio y disolucion de la sociedad conyugal, son validos28. Los convenios de liquidacion de sociedad conyugal realizados antes de la disolucion del matrimonio por divorcio o por separation personal por presentacion conjunta estan sujetos a la condicion suspensiva del dictado de la sentencia que ponga fin a la sociedad conyugal y a que el juez los homologue cuando considere que no se encuentran comprometidos gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos29. Con la homologation judicial, el convenio de liquidacion de la sociedad conyugal presentado en juicio de divorcio por presentacion conjunta se habria perfeccionado e integrado, momento en el cual pasaria a ser eficaz30. No procede homologar el convenio de liquidacion de la sociedad conyugal presentado en un juicio de divorcio por presentacion conjunta si antes de dictarse la sentencia fallece uno de los conyuges, pues entonces la action se extinguio y la disolucion de la sociedad conyugal se produce por la muerte ocurrida31. No se puede declarar la nulidad de un convenio de liquidacion de sociedad conyugal celebrado dias antes de la presentacion de la demanda de divorcio por presentacion conjunta y cumplido con posterioridad al dictado de la sentencia en este proceso, maxime teniendo en cuenta que el articulo 236 del Codigo Civil, despues de la reforma
CNCiv., en pleno, 24-12-82, L.L. 1983-A-483, con nota de Jorge O. Maffia; J.A. 1983-1-652; E.D. 102-513; idem, 10-5-83, L.L. 1983-C-487; CNCiv., sala C, 30-6-86, L.L. 1987-A-254; D.J. 1987-1-362; sala I, 1-9-98, L.L. 1999-B-254; D.J. 1999-2-47; TFam. N° 2 de San Isidro, 6-4-2001, LLBA 2001-1334, con nota de Graciela Medina y Mariana Hollweck de Uriarte; CCC de San Isidro, sala I, 1910-99, L.L. 2000-D-865, 42.857-S; LLBA 2000-259, con nota de Susana E. Lambois; CNCiv., sala A, 2-4-93, L.L. 1994-C-259, con nota de Elias P. Guastavino; D.J. 1994-2-425. 29 CCC de San Isidro, sala I, 19-10-99, L.L. 2000-D-865, 42.857-S; LLBA 2000259, con nota de Susana E. Lambois; CNCiv., sala E, 9-8-78, L.L. 1979-B-686, 35.128-S; CCC de Trenque Lauquen, 6-4-96, LLBA 1996-761; CNCiv., sala A, 811-81, L.L. 1982-B-80; sala B, 12-11-80, E.D. 94-233. 30 CNCiv., sala E, 9-8-78, L.L. 1979-B-686, 35.128-S. 31 Idem nota anterior.
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Art. 236 de la ley 23.515, admite expresamente la celebration de dichos convenios en un proceso de comun acuerdo32. La nulidad del convenio sobre liquidacion y particion celebrado en un juicio de divorcio por presentacion conjunta que se invoca luego de la sentencia y cuando dicho acuerdo ha tenido principio de ejecucion es manifiestamente extemporanea y exterioriza en todo caso la intention de contrariar los propios actos, lo que es juridicamente inadmisible33. Cuando se impugna el convenio de separation de bienes en el divorcio por presentacion conjunta, por lesion subjetiva en la particion de bienes, esta clausula o pacto debe examinarse atendiendo a la totalidad, como una especie de aplicacion del articulo 1039 del Codigo Civil, el que exige que la invalidez deba separarse de las convenciones validas del negocio juridico34. Una vez homologado el convenio de liquidacion de la sociedad conyugal en ausencia de serio fundamento prima facie apreciado, no le es dado a las partes arrepentirse a su antojo de lo convenido. Producida la disolucion de la sociedad conyugal, tanto el reconocimiento del caracter ganancial de los bienes como la particion correspondiente, hecha por personas capaces y sin vicios de la voluntad, tienen pleno vigor y legitimidad juridica, y recobrada por los conyuges la autonomia para reglar sus relaciones reciprocas, nada se opone a que uno de ellos reciba una portion menor como consecuencia del acuerdo, ya que la division por mitades no es asunto que concierna al orden publico35. c) Acuerdo de atribucion del hogar conyugal Si las partes en el divorcio por presentacion conjunta acordaron la atribucion del inmueble asiento del hogar conyugal a la esposa, quien lo ocupa con los hijos menores, estan cumplidas las condiciones del articulo 211 del Codigo Civil, por lo que la oposicion de la esposa a la liquidacion y particion de ese bien y las cosas que componen el
CCC de San Isidro, sala ], 19-10-99, L.L. 2000-D-865, 42.857-S; LLBA 2000259, con nota de Susana E. Lambois. 33 CNCiv., sala B, 12-11-80, E.D. 94-233. 34 CNCiv., sala C, 30-6-86, L.L. 1987-A-254; D.J. 1987-1-362. 35 CNCiv., sala D, 23-6-82, L.L. 1982-D-311. 433
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hogar conyugal y permiten la vida, obstruye temporalmente la division del patrimonio social hasta que las condiciones de hecho que le dieron causa se mantengan (Fundamentos del voto de la Dra. Mitchell)36. 5. Intervention del Ministerio Fiscal El agente fiscal debe tener intervencion en el juicio de divorcio por presentacion conjunta, sujeto a normas que revisten interes publico, mediante una "vista" de las actuaciones antes de dictarse la sentencia37. 6. Efectos El articulo 58 de la ley 8404 -Caja de Prevision de Abogados y Procuradores de Cordoba-, al indicar que no tendra beneficio de pension el conyuge divorciado por su culpa, se refiere solo a aquellos casos en que el divorcio se haya producido por la culpa exclusiva del peticionante, sin que pueda asimilarse a la misma la culpa concurrente o la atribucion de culpa a ambos esposos que supone el divorcio por presentacion conjunta (del voto del Dr. Gutiez)38. A los fines de disolver la sociedad conyugal (art. 1306, Cod. Civ.), no puede discutirse la culpa de los conyuges por la separacion de hecho, si las partes promovieron juicio de divorcio mediante presentacion conjunta sin efectuar ninguna aclaracion al respecto, toda vez que, por un lado, dicha via procesal excluye el analisis de la culpa, y, por el otro, debe presumirse, en tales circunstancias, que la separacion fue de comun acuerdo y, por ende, atribuible a la culpa de ambos esposos39. 7. Costas En el caso del juicio de divorcio por presentacion conjunta, las partes pueden estipular libremente acerca de como seran soportadas las costas40.
CCC de Junin, 27-5-97, LLBA 1997-1133. SCBA, Supl. L.L. 981-267; DJBA 120-79; J.A. 1981-11-130; E.D. 92-820; JL 1981-9-780; CNCiv., en pleno, 15-7-77, L.L. 1977-C-352; J.A. 1977-III-468 y E.D. 74-263. 38 CCAdm. l a Nom. de Cordoba, 30-11-2000, L.L.C. 2001-916. 39 CNCiv., sala E, 28-2-2000, L.L. 2000-D-173; D.J. 2000-3-102. 40 CCC de Mercedes, sala I, 28-12-79, Supl. L.L. 981-426.
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Art. 237

8. Recursos a) Apelacion Es inapelable la sentencia que desestima el divorcio por presentacion conjunta41. Cuando el recurso de apelacion no se refiere a lo principal del juicio de divorcio por presentacion conjunta sino a un aspecto secundario, como lo es el problema de la "culpa" y por ende a sus efectos, el mismo es formalmente procedente, ya que su tratamiento por el superior es posible al series suficientes los elementos que obran en el juicio para pronunciarse sobre ello42. b) Recurso extraordinario Es improcedente el recurso extraordinario deducido contra la sentencia que resuelve cuestiones de hecho, prueba y derecho comun, como es lo decidido en cuanto a los alcances de la presentacion conjunta que hicieran los conyuges en el expediente de divorcio en el cual no se dejo a salvo en forma expresa la obligacion alimentaria del marido43. Art. 237 Cuando uno de los conyuges demandare por separacion personal podra ser reconvenido por divorcio vincular, y si demandare por divorcio vincular podra ser reconvenido por separacion personal. Aunque resulten probados los hechos que fundaron la demanda o reconvention de separacion personal, se declarara el divorcio vincular si tambien resultaron probados los hechos en que se fundo su petition (Texto segun ley 23.515).
Concordances: art. 355; arts. 227, 230, CPCCN; art. 357, CPCCBA.

A) Bibliografia especial La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada en
41 CNCiv., en pleno, 20-8-72, J.A. 15-1972-280; CCC de Moron, sala II, 1-4-82, DJBA 123-75; J.A. 1982-III-535. 42 CCC 1" Norn, de Cordoba, 16-9-80, BJC XXIV-381. 43 C.S.J, de la Nation, 30-4-81, L.L. 1982-C-501, 36.166-S.

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este Capitulo XVI: XANTHOS, La "reconventio reconventionis ". El abandono como causal subjetiva de divorcio, en L.L. 1998-A-32; ALVAREZ, Osvaldo Onofre, Reconvencion del presunto conyuge inocente en los juicios de separacion personal y de divorcio vincular, en E.D. 173-530; CALLEGARI, Mariana G.; MAINARD, Claudia B. y SCHAPIRA, Veronica G., Resena: La reconvencion en los juicios basados en la causal objetiva de los articulos 204, pdrrafo 2", y 214, inciso 2° del Codigo Civil, en J.A. 1997-11-1109; CAPPARELLI, Julio Cesar, La separacion de hecho sin voluntad de unirse como causal de divorcio y la "reconventio reconventionis", en E.D. 173-500; ESCRIBANO, Carlos y EISNER, Isidore), Demanda, reconvencion y hechos nuevos en juicio de divorcio, 2 a ed. act., Ghersi, Buenos Aires, 1979; KIELMANOVICH, Jorge L., La reconvencion en el juicio de separacion personal o de divorcio vincular por la causal objetiva, en J.A. 1997-11-784; La "reconventio reconventionis", en J.A. 1998-IV-381; MIZRAHI, Mauricio Luis, Convergencia de las causales objetivas y subjetivas de divorcio y la "reconventio reconventionis", en L.L. 1993-C-224; POLIAK, Mario, Gritos y reconvencion, en D.J. 1998-3-659; SIRKIN, E. H., Los principios procesales vs. la teoria "reconventio reconventionis"', en D.J. 1998-1-902.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Coexistencia de los sistemas de separacion personal y divorcio vincular. Primacia de la accion o reconvencion por divorcio vincular.

1. Coexistencia de los sistemas de separacion personal y divorcio vincular. Primacia de la accion o reconvencion por divorcio vincular Dada la coexistencia de los sistemas de separacion personal y divorcio vincular, es posible que, en el marco de un juicio contencioso, uno de los conyuges accione por separacion personal y sea reconvenido por divorcio vincular, o viceversa, que contra quien demande el divorcio vincular se plantee reconvencion por separacion personal, alternativas que contempla y resuelve el articulo bajo estudio. Frente a tal situacion, el articulo 237 preve que aun cuando resulten probadas las causales que fundaron la demanda o reconvencion por separacion personal, se decretara el divorcio vincular si tambien se
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Art. 237

acreditaron los hechos que fundaron tal pretension. De este modo la ley acordo prioridad al divorcio vincular por sobre la separacion personal, ello, claro esta, siempre que se hayan probado los hechos en que se fundo tal peticion. Tal solucion encuentra justificative en el hecho de que "la separacion personal queda absorbida por la pretension de divorcio vincular, ya que toda separacion personal tiene, de algun modo, la virtualidad de ser, en lo futuro, causa suficiente para peticionar, al arbitrio de cualquiera de los conyuges, la conversion en divorcio vincular" (art. 238) (Zannoni). C) Jurisprudencia Es posible que en un juicio de separacion personal, el conyuge demandado reconvenga por divorcio vincular1, y a la inversa, puede un conyuge reconvenir por separacion personal cuando fue demandado por divorcio2. Acreditada la separacion personal por un lapso superior al senalado por el articulo 214, inciso 2° del Codigo Civil, no puede obstar a la pretension de obtener el divorcio vincular la circunstancia de que la vida matrimonial fuera interrumpida solo por la voluntad del accionante, sea cual fuere el juicio critico que la solucion legal merezca (art. 237, Cod. cit.)3. Si bien en materia de divorcio, planteada la demanda no cabe deducir la otra sino por via de reconvencion, si la reconvencion articulada por uno de los conyuges fue desestimada por una cuestion meramente tributaria que no hace presumir una dejacion o renuncia por parte del mismo, ello no puede tener la virtualidad de perjudicar su derecho a promover, por separado, la pretension divorcista, sea por las causales alegadas en la frustrada reconvencion o por otras sobrevinientes4.
CNCiv., sala F, 26-12-97, L.L. 1999-C-474, con nota de Xanthos; J.A. 1999-1-733. 2 CNCiv., sala A, 26-10-90, L.L. 1991-B-167. 3 SCBA, 30-4-91, DJBA 142-1119. 4 Cl a CC de Bahia Blanca, sala I, 8-5-90, D.J. 1991-1-353. 437
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Transcurrido un aflo de la sentencia firme de separacion personal, ambos conyuges pod ran solicitar su conversion en divorcio vincular en los casos de los articulos 202, 204 y 205. Transcurridos tres afios de la sentencia firme de separacion personal, cualquiera de los conyuges podra solicitar su conversion en divorcio vincular en las hipotesis de los articulos 202, 203, 204 y 205 (Texto segun ley 23.515).

Concordancias: arts. 161, 202, 205, 216.

A) Bibliografia especial
La bibliografia general citada al comienzo del Capitulo IX y la indicada al inicio de este Capitulo XVI. Puede consultarse asimismo: ARAZI, Roland, Disposiciones procesales de la ley 23.515, en L.L. 1987-E-l 144; DIAZ DE GUIJARRO, Enrique, Un problema procesal en materia de divorcio vincular, en sentencia plenaria de Cdmara, en J.A. 1988-III-468; FENOCHIETTO, Carlos E., Procedimiento de conversion de la sentencia de separacion personal en sentencia de divorcio vincular, en L.L. 1987-D1058; HERNANDEZ, Lidia B., El procedimiento de conversion al divorcio vincular, en L.L. Actualidad del 30-7-87, p. 2; MEDINA, Graciela y MASTRASCUSA, Graciela, Conversion de la sentencia de separacion personal en divorcio vincular por peticion unilateral, en J.A. 1989-III-801; ZANNONI, Eduardo A., Conversion de la separacion personal en divorcio vincular: cuestiones de orden constitucional, en L.L. 1988-B-14; La conversion de la separacion personal en divorcio vincular: aspectos sustanciales y procesales, en L.L. 1987-E-282.

B) Doctrina
SUMARIO: 1 .Conversion en divorcio vincular. 2. Requisitos. a) Regimen de conversion de la sentencia de separacion personal dictada al amparode la ley 23.515. 1) Conversion por peticion conjunta de ambos conyuges. 2) Conversion porpedido unilateral de uno de los conyuges. b) Regimen de conversion de la sentencia de separacion personal dictada al amparo de la ley 2393. c) Conversion de la sentencia de separacion personal dictada en el extranjero. 3. Tramite. a) Competencia. b) Intervencion del juez. Control de legalidad. c) Intervencion de los conyuges. d) Sentencia.

1. Conversion en divorcio vincular Como acertadamente se ha destacado, el regimen de separacion per438

Art. 238 sonal previsto por nuestro ordenamiento civil no reviste naturaleza definitiva, pues la ley contempla la posibilidad de lograr la disolucion del vinculo mediante la conversion de la sentencia de separacion personal en divorcio vincular. Precisamente de ello se ocupa el articulo 238. La demanda tendiente a obtener la conversion bajo analisis constituye una accion de estado (Vidal Taquini). 2. Requisites a) Regimen de conversion de la sentencia de separacion personal dictada al amparo de la ley 23.515 A los fines de peticionar la conversion en divorcio vincular es menester que se reunan los siguientes requisitos: - Que medie una sentencia firme y pasada en autoridad de cosa juzgada que decrete la separacion personal de los conyuges. - Que se cumplan los plazos y formalidades establecidas en el articulo 238 que habilitan tal pretension, los cuales varian segun los supuestos que dieran fundamento a la sentencia de separacion personal y al plazo transcurrido. 1) Conversion por peticion conjunta de ambos conyuges Una primera posibilidad tiene lugar cuando la sentencia de separacion personal fue dictada en los casos de los articulos 202 (causales subjetivas), 204 (interrupcion de la cohabitation sin voluntad de unirse por un termino mayor a dos anos) y 205 (separacion personal por presentation conjunta), cuya conversion en divorcio vincular puede ser solicitada por ambos conyuges, una vez transcurrido el plazo de un afio desde su dictado. 2) Conversion por pedido unilateral de uno de los conyuges Transcurridos tres anos desde la sentencia firme de separacion, el articulo 238 autoriza a cualquiera de los conyuges a solicitar la conversion en los supuestos de separacion personal decretada en virtud de lo normado por los articulos 202, 203 (en razon de alteraciones mentales graves de caracter permanente, alcoholismo o adiccion a las
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drogas del otro conyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en comun o la del conyuge enfermo con los hijos), 204 y 205. b) Regimen de conversion de la sentencia de separacion personal dictada al amparo de la ley 2393 El articulo 8° de la ley 23.515 preve un sistema de conversion en divorcio vincular de la sentencia de separacion personal dictada bajo el regimen de la derogada ley 2393, estableciendo que transcurrido un ano desde que tal sentencia adquirio firmeza o ejecutoriedad, cualquiera de los conyuges puede solicitar su conversion en divorcio vincular con los efectos de los articulos 217, 218 y 3574. c) Conversion de la sentencia de separacion personal dictada en el extranjero Esta posibilidad se halla prevista en el articulo 161 del Codigo Civil, a cuyo comentario nos remitimos. 3. Trdmite a) Competencia Es competente para entender en la conversion en divorcio vincular el mismo tribunal que decreto la separacion personal de los conyuges. Sin embargo, la jurisprudencia ha exceptuado de tal regla los supuestos en que los conyuges no mantienen su domicilio en la jurisdiccion del juzgado que decreto su separacion, habilitando en tales supuestos a que la peticion de conversion se formalice ante el juez de su actual domicilio. De intentarse la conversion de la sentencia de separacion personal dictada por un juez extranjero, esta solicitud debe plantearse ante el juez del actual domicilio de los conyuges separados, tal como preve el articulo 161 del Codigo Civil. b) Intervencion del juez. Control de legalidad Formulada la presentacion de conversion en divorcio vincular el
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juez debera limitarse a realizar un control de legalidad, esto es, debera verificar si concurren las exigencias y recaudos establecidos por la ley, no incumbiendo al juzgador el control del merito de la peticion. c) Intervention de los conyuges En aquellos supuestos en que la conversion es peticionada por uno de los esposos, se discute en doctrina y en jurisprudencia si corresponde o no sustanciar tal solicitud con el otro conyuge. Para un sector, el traslado previo al otro esposo deviene innecesario, porque la ley no lo exige, aquel carece de facultades para oponerse a la conversion y el propio magistrado interviniente solo ha de limitarse a efectuar un control de legalidad de la peticion (Zannoni). Por el contrario, una segunda tesitura sostiene que en todo caso se torna menester sustanciar la peticion unilateral de conversion, a fin de respetar el principio de contradiccion o bilateralidad y no cercenar la garanti'a constitucional que importa para todo litigante el ser oido, e introducir en este caso la reconciliation (Lagomarsino, Vidal Taquini, Arazi, Fenochietto, Hernandez). d) Sentencia La sentencia de conversion de la sentencia de separacion personal en divorcio vincular debe ser notificada a los conyuges a fin de que la misma adquiera fuerza de cosa juzgada. Asimismo, corresponde proceder a su comunicacion al Registro Nacional del Estado Civil y Capacidad de las Personas. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Efectos de la conversion. 2. Competencia. 3. Recaudos de procedencia: plazos y tramite. 4. Conversion y alimentos.

1. Efectos de la conversion La conversion en divorcio vincular de la sentencia de separacion personal tiene como consecuencia no solo la recuperation de la aptitud nupcial de ambos conyuges, sino tambien la perdida de toda vocacion
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hereditaria entre ellos, incluso para el inocente1. El pronunciamiento que dispone la conversion en vincular de un divorcio obtenido durante la vigencia de la ley 2393 no afecta derechos adquiridos del conyuge inocente, por cuanto la perdida de la vocacion hereditaria solo la priva de una mera expectativa o esperanza de suceder, ya que sus derechos hereditarios no se convirtieron en subjetivos, ni cabe considerarlos incorporados a su patrimonio desde que aiin no los ha ejercido y al momento de la muerte del causante y de la apertura del proceso universal -en el actual contexto legal- estaran derogados (arts. 3282 y 3286, Cod. Civ.)2. 2. Competencia Si los conyuges separados no tienen mas su domicilio en la jurisdiction del juez que decreto su separation personal, la solicitud de conversion puede efectuarse ante el juez del actual domicilio3. 3. Recaudos de procedendo: plazos y trdmite Notificada y firme la sentencia de separation personal y transcurrido el termino previsto en el articulo 8° de la ley 23.515, corresponde hacer lugar a la conversion en divorcio vincular (en el caso, uno de los conyuges fallecio cuando todavia no se habia solicitado la conversion)4. Un conyuge divorciado bajo el regimen de la ley 2393 no puede oponerse a que el otro pida unilateralmente la conversion de dicha separation en divorcio vincular, conforme al articulo 8° de la ley 23.515, ni el juez puede analizar el merito de la pretension transformando la actuation procesal en contenciosa5, sino que solo puede efectuar un control de legalidad. Cabe hacer lugar al pedido de los conyuges de conversion en diCCC de San Isidro, sala II, 30-11-93, LLBA 1994-619. Idem nota anterior. 3 CNCiv., sala E, 28-4-88, E.D. 130-257. 4 JPInst.CCConcil.Fam. de Cruz del Eje, 2-4-93, L.L.C. 1996-787, con nota de Jorge A. Perla Asis. 5 CNCiv., sala D, 22-9-87, L.L. 1988-B-27; D.J. 1988-1-912.
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vorcio vincular de la sentencia de separacion personal si desde la fecha de su dictado transcurrio el plazo de un ano establecido por el articulo 238 del Codigo Civil6. A los fines de la conversion de la sentencia de separacion personal en divorcio vincular basta con la voluntad expresa de uno solo de los conyuges si el lapso transcurrido fuere el de tres anos7. Es innecesaria la notification al otro conyuge de la peticion de la conversion de la sentencia de separacion de cuerpos en divorcio vincular, pues el tramite se agota con la peticion unilateral, no pudiendose oponer a ello el otro esposo, ni tampoco el juez entrar a analizar el merito de la pretension transformando la actuation procesal en contenciosa, porque no es el fin querido por la ley8. En contra: La decision que se persigue con la conversion de la separacion personal en divorcio vincular afecta el interes del otro conyuge, no solamente en lo que respecta la nuevo status juridico sino especialmente a las consecuencias juridicas que conlleva tal declaracion, ya que la propia norma extiende a esa conversion los efectos previstos en los articulos 217, 218 y 3574 del Codigo Civil, por lo que corresponde dar traslado a la otra parte del mencionado pedido9. Aun cuando la peticion de conversion de la separacion personal en divorcio vincular carezca de contenido patrimonial, su trascendencia y un adecuado respeto del principio de defensa en juicio, torna procedente que la publication de edictos se efectue en la forma indicada en el articulo 146, apartado 1° del Codigo Procesal10.
CNCiv., sala I, 17-7-98, L.L. 1999-C-350; D.J. 1999-2-558. CNCiv., sala A, 11-3-88, L.L. 1988; D.J. 1989-1-415. 8 CNCiv., sala D, 29-9-87, L.L. 1987-E-291; idem, 29-9-87, DJ. 1988-1-911; sala A, 8-3-88, L.L. 1988-E-100 (del voto en disidencia de la Dra. Luaces); sala F, 9-9-87, L.L. 1987-E-290; D.J. 1988-1-913; sala A, 27-8-87, L.L. 1987-E-284, con nota de Eduardo A. Zannoni; CCC de Bahia Blanca, sala I, 1-9-87, D.J. 19881-601. 9 CNCiv., sala A, 13-11-87, L.L. 1988-A-92; D.J. 1988-1-914; idem, 11-3-88, L.L. 1988; D.J. 1989-1-415; sala B, 22-9-87, L.L. 1988-A-94; D.J. 1988-1-910; J.A. 1987-IV-695; sala G, 10-11-87, L.L. 1988-A-102; D.J. 1988-1-914; sala A, 8-3-88, L.L. 1988-E-100; sala G, 18-8-87, L.L. 1988-A-95; D.J. 1988-2-139; J.A. 1987-IV693; sala C, 24-2-88, L.L. 1988-B-102; D.J. 1988-2-137. 10 CNCiv., sala E, 3-8-88, "Y., M. R. c/F., A. E.", L.L. 1989-A.
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Corresponde rechazar el pedido de autoconvocatoria solicitado por una sala del tribunal -a los efectos de unificar doctrina sobre el tema de la admisibilidad del traslado del pedido de conversion en divorcio vincular de la sentencia que declara la separacion personal de los conyuges-, en atencion a que la resolucion relativa a una providencia simple que confiere un traslado no constituye sentencia definitiva que finalice el juicio o impida su continuation, como lo exigen los articulos 288 y 289 del Codigo Procesal11. 4. Conversion y alimentos La conversion en divorcio vincular de la separacion antes decretada no produce el cese de los alimentos, por cuanto los efectos del nuevo emplazamiento quedan regidos por los articulos 217, 218 y 3574 del Codigo Civil sin hacer cesar la prestation alimentaria, lo que solo se produce por alguno de los supuestos previstos por el articulo 21812.
Art. 239 La action de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. Uno de los conyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraido por su conyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgara previamente esta oposicion. El superstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimenta de ligamen puede tambien demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vinculo anterior. La prohibition del primer parrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.

CNCiv., en pleno, 30-12-87, L.L. 1988-B-21; D.J. 1988-1-901; J.A. 1988III-468. 12 CNCiv., sala D, 8-6-93, L.L. 1993-E-206; D.J. 1994-1-912; CApel. de Concepcion del Uruguay, Sala Civ. y Com., 30-9-91, D.J. 1992-2-203.
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Art. 239 La accion de nulidad del matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Publico sino en vida de ambos esposos. N in gun matrimonio sera tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo. Concordancias: arts. 116, 213 -inc. I 0 -, 219 a 226, 227, 231, 232.

A) Bibliografia especial
GUASTAVINO, Elias P., Requerimiento de nulidad matrimonial por el Ministerio Publico, en L.L. 1984-B-285; LAGOMARSINO, Carlos A. R., Juicio de nulidad matrimonial, Hammurabi, Buenos Aires, 1984; GOZA1N1, Osvaldo A., Action de nulidad matrimonial, en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. I, p. 6; HERNANDEZ, Lidia Beatriz, Extincion de la action de nulidad matrimonial, en Enciclopedia de Derecho de Familia, 1.1, p. 4 1 ; MAZZINGHI, Jorge A., Legitimation de lapoligamia, en E.D. 178-516.

B) Doctrina SUMARIO: 1. La accion de nulidad del matrimonio. 2. Trascendencia de la accion, del proceso y de la sentencia de nulidad. 3. Intervencion del Ministerio Publico. 4. El supuesto generico de caducidad de la accion. Analisis. a) Rcgla. b) Excepciones. c) Supuestos. d) Sujetos legitimados para accionar. c) Consolidacion de las nupcias invalidas. 5. Continuacion de la accion despues de la muerte de uno de los conyuges.

1. La accion de nulidad del matrimonio La accion de nulidad del matrimonio es una accion de estado, declarativa y de desplazamiento con competencia territorial establecida en el articulo 227 (ver comentario). La competencia por razon de la materia corresponde a jueces civiles de primera instancia en casi todas las jurisdicciones del pais, salvo en aquellas provincias donde funcionan juzgados especiales de familia. Opera el fuero de atraccion del sucesorio en la accion post mortem contra el matrimonio del causante. El proceso es de conocimiento con tramite ordinario, aun despues de la muerte, tambien con exception de que este esta445

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blecido un tramite especial para las actuaciones ante los tribunales de familia. Es necesaria la intervencion del Ministerio Publico. La accion de nulidad es acumulable a la accion de divorcio, haciendose lugar a la segunda ante el rechazo de la primera. Ha sido admitida despues del divorcio de los esposos en casos de nulidad absoluta y de impotencia en que no cabe la confirmacion de las nupcias viciadas. Para las medidas previas y precautorias ver el comentario a los articulos 231 y 233, pues la similitud de circunstancias con el juicio de separation personal o divorcio las hace procedentes en el proceso de nulidad. La nulidad del matrimonio no puede oponerse como exception, porque significaria sustraerse a las normas sobre legitimation activa. 2. Trascendencia de la accion, del proceso y de la sentencia de nulidad Esta subrayada en el parrafo final del artfculo 239. En consecuencia, la declaration de nulidad no procede de oficio. 3. Intervencion del Ministerio Publico El Ministerio Publico actua en consecuencia de denuncia de minima verosimilitud o por iniciativa propia cuando se alegaren derechos que nacen de un matrimonio notoriamente viciado. Le compete demandar dentro de lo preceptuado, dictaminar a favor de la invalidez y apelar la sentencia de primera instancia. Inviste una doble representacion, pues demanda en defensa del orden publico o en representacion de los incapaces. Es, ademas, siempre parte en todo proceso sobre validez de matrimonio, dado que la gravitation del interes publico hace que a los intereses individuals se una un tercer interes que le corresponde actuar. No se encuentra obligado a reclamar la nulidad, pues no es un organo mecanico de la ley. En los casos de nulidad relativa debe responder al interes de los incapaces involucrados y ha de velar por el mantenimiento de la validez del vinculo si la causal no ha sido comprobada, porque el orden publico puede verse comprometido por
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Art. 239

la confabulation de los esposos. En los casos de nulidad absoluta no esta obligado a abstenerse de solicitar la declaration de nulidad. El articulo 239 excluye expresamente la legitimacion del Ministcrio Publico para promover la accion de nulidad despues de la muerte de uno de los esposos. Esto no comporta la prescindencia del Minislerio en los otros aspectos de su intervention. No esta prohibido, ademas, que accione en representation de los incapaces que esten legitimados para demandar la nulidad post mortem (hasta aquf, segun Guastavino). 4. El supuesto generico de caducidad de la accion. Andlisis En el comentario al articulo 220 se han considerado los supuestos legales especificos de caducidad de la accion de nulidad relativa que cl mismo preve. El articulo 239 dispone un supuesto generico de declination definitiva de toda accion de nulidad matrimonial con sus cxcepciones. a) Regla Es regla la caducidad de la accion de nulidad del matrimonio, en todas sus hipotesis, por la muerte de uno de los conyuges. b) Excepciones Las excepciones se tipifican por el vicio del matrimonio y por la legitimacion para demandar la nulidad. El deceso puede haber sido de uno o de ambos esposos. c) Supuestos La accion de nulidad procede cuando el impedimento violado ha sido el de ligamen, parentesco o crimen (supuestos de nulidad absoluta). El matrimonio anterior del bigamo es tambien atacable por via de reconvention. d) Sujetos legitimados para accionar El conyuge legitimo del bigamo puede atacar la validez del ma447

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trimonio posterior de su consorte y el conyuge de este matrimonio, sea de buena o de mala fe, puede reconvenir atacando el vinculo anterior, lo que resulta asi de resolucion previa. Solamente el conyuge de buena fe es habil para atacar el matrimonio que celebro con sujeto afectado por el impedimento de ligamen, consistiendo su buena fe en la ignorancia de este (art. 224). Los descendientes y los ascendientes de cualquiera de los conyuges del matrimonio viciado estan legitimados para accionar siempre que la nulidad opere como presupuesto de otra accion, es decir, cuando no se pretende la declaration judicial por la nulidad misma, sino con miras a la satisfaction de un derecho que depende de la invalidez del matrimonio. Los dos requisitos, la cualidad de descendiente o ascendiente y la investidura de un derecho subordinado a la nulidad del vinculo, son indispensables. La legitimacion de descendientes y ascendientes no tiene Hmite de grado, es inextinguible y no se exige que quien intenta la accion haya existido a la muerte del conyuge. e) Consolidation de las nupcias invdlidas Las nupcias invalidas quedan consolidadas con la muerte de uno de los conyuges si no esta prevista legitimacion post mortem alguna o si, estandola, no hay ningun legitimado para accionar. 5. Continuation de la accion despues de la muerte de uno de los conyuges La importancia del tema radica en que la ley acepta solamente el ejercicio post mortem de la accion en los casos de nulidad absoluta y no en los de nulidad relativa por falta de edad o de razon (donde la accion compete tambien a sujetos distintos de los conyuges y que pueden no haber caducado conforme al regimen especifico) y en que limita la legitimacion activa dejando de lado a los colaterales, la nuera viuda, los herederos instituidos. Se pronuncian favorablemente a la continuation de la accion, Spota, Rebora, Borda, Belluscio y algunas sentencias. La opinion contraria es nada mas que la de Diaz de Guijarro.
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Art. 239 Entre otros muy atendibles argumentos, del articulo 239 se desprende que el mismo hace referenda a que la accion de nulidad no puede intentarse sino en vida de los esposos, y en la hipotesis analizada dicha accion ya ha sido intentada y es cuestion de continuarla. No hay norma expresa prohibitiva ni es exigencia, dentro del articulo 239, la intervention personal de los esposos en el proceso. C) Jurisprudencia La necesidad de que la invalidez del matrimonio sea objeto de un proceso ordinario y, correlativamente, la affirmation de que no precede dicha declaration de oficio, tienen clara repercusion jurisprudencial. I la sido expresado al respecto que no basta un simple cotejo de partidas de estado civil ni la via de excepcion para declararla, pues es menester loda la amplitud litigiosa que admite la estructura del juicio ordinario y aconseja su finalidad, por cuanto el matrimonio emplaza en estado familiar del que solo puede desplazarse mediante una accion de estado que culmine en sentencia que lo resuelva1. Se insiste en que no hay matrimonio nulo de pleno derecho: la anulacion ha de ser decretada judicialmente previa accion entablada por quien se encuentra legitimado para hacerlo2. Carece de dificultades la promotion de la accion de nulidad por el Ministerio Publico en vida de ambos esposos3, pero ha sido rechazado el que la continue si uno de ellos fallece pendiente el procedimiento. "Si la nulidad del matrimonio fundada en la causal de bigamia es absoluta (art. 166, inc. 6°, y 219, Cod. Civ.) y siendo el fundamento de dicha nulidad el interes de la moral o de la ley (doct. del art. 1047, Cod. Civ.), desde el momento que el matrimonio se ha disuelto por el fallecimiento de uno de los conyuges dicho interes ha fenecido, en tanto no habria tal interes social comprometido..." Se abunda en otras consideraciones teniendo en cuenta que ha fallecido el legitimo contradictor, sin que sus eventuales herederos puedan continuar la persona
1 SCBA, 25-8-87, L.L. 1988-A-154, D.J. 1988-1-930; CNCiv., sala H, 12-5-96, E.D. 178-517. 2 CNCiv., sala C, 21-9-2000, J.A. 2001-11-551. 3 CNCiv., sala H, 12-5-96, E.D. 178-517.

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del causante a los efectos de proseguir el juicio, en tanto no han sido ellos quienes han incoado la accion (invocando la doctrina del parrafo cuarto del articulo comentado)4. Pueden consultarse sentencias anteriores a la entrada en vigencia de la ley 23.515, con votos a favor y en contra de la continuation5. La accion de nulidad del matrimonio, siendo una accion de estado, configura un derecho "incesible", porque es inherente a la persona6. No hay razon para modificar esta conclusion sustentada antes de la ley 23.515.

CNCiv., sala D, 24-12-90, J.A. 1991-III-667. CNCiv., sala B, 5-12-69, L.L. 139-123; sala C, 31-12-68, L.L. 135-1221, 21.693-S. 6 CNCiv., sala F, 5-2-81, L.L. 1981-B-426.
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TITULO II DE LA FILIACION

Bibliografia general
AZPIRI, Jorge O., Filiacidn, en Enciclopedia de Derecho de Familia, t. II, p. 360; La reforma de la ley 23.264 en materia de filiacidn, en L.L. 1985-E-845; BELLUSCIO, Augusto Cesar, Incidencia de la reforma constitutional en el Derecho de Familia, en L.L. 1995-A-936; BISCARO, Beatriz R., Regimen de filiation y patria potestad. Ley 23.264, Astrea, Buenos Aires, 1990; BORDA, Guillermo A., Aciertos y errores de la ley sobre filiacidn y patria potestad, en L.L. 1985-E-687; BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Regimen legal de filiacidn y patria potestad. Ley 23.264, Astrea, Buenos Aires, 1987; ESTEVEZ BRASA, Teresa y CARRASCO, Ana Maria, Una nueva legislation civil, lavance o retroceso?; GIL IGLESIAS, Roberto A., Ley 23.264, Resistencia, 1987; LOPEZ DEL CARRIL, Julio J., La filiation y la ley 23.264, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987; LUBERTINO BELTRAN, Maria J., Algunas reflexiones sobre la nueva ley 23.264, en L.L. 1986-B-1055; LLOVERAS, Nora, Patria potestad y filiacidn. Legislation complementaria, 2" ed., Depalma, Buenos Aires, 1986; MAZZINGHI, Jorge A., Filiacidn, normas claves y trasfondo de unproyecto de ley, en L.L. 1985-D-l 145; Componentes ideoIdgicos de la reforma legal en materia de filiacidn, en E.D. 120-961; MEDINA, Graciela, Filiation extramatrimonial (igualdad total con la filiacidn matrimonial), en L.L. 1987-C-713; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, La filiacidn, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986; Encuadre constitutional del derecho a la identidad, en L.L. 1992-D-536; Encuadre legal del derecho a la identidad, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cordoba, estudios en homenaje a P. J. Frias, Cordoba, 1994, t. Ill, p. 1107; La filiacidn despues de la reforma constitutional, en L.L. 1995-E-1034; Vision jurisprudential de la filiacidn, Rubinzal-Culzoni, 451

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Santa Fe, 1997. De Derecho extranjero: RIVERO HERNANDEZ, Francisco, La filiacion en la reforma del Derecho de Familia en el Codigo Civil espanol, Madrid, s/f.

CAPITULO I DISPOSTCIONES GENERALES Art. 240 La filiacion puede tener lugar por naturaleza o por adopcion. La filiacion por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial. La filiacion matrimonial y la extramatrimonial, asi como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Codigo (Texto segiin ley 23.264). Concordancias: art. 16, Const. Nac; arts. 241 a 310, 323, 329, 367, 3296 bis, 3565, 3570; art. 21, ley 23.264.

A) Bibliografia especial La indicada para el presente Titulo.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Concepto. 2. La unidad de la filiacion. Fundamento. 3. Evolucion legal argentina. 4. Alcances de la igualdad. 5. Aplicacion de la ley con respecto al tiempo.

1. Concepto La filiacion es el estado de familia que deriva inmediatamente de la generacion para el generado. La ley organiza los derechos-deberes paterno-filiales sobre el fundamento del hecho biologico de la generacion entre el padre que engendro e hijo engendrado, entre la madre que concibio e hijo concebido. Estos efectos completan la juridicidad del hecho biologico, ya primordial, dado que marca el comienzo de la existencia de la persona. La determinacion legal de tales efectos obedece a inexcusables exigencias del orden social, que reclaman del Derecho positivo
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Art. 240 la regulacion de consecuencias que les son anteriores y definitorias, pues nacen y reposan en el Derecho natural. 2. La unidad de la filiation. Fundamento Con esta expresion "unidad de la filiacion" se quiere significar que el tratamiento legal de la misma debe ser igual cualquiera haya sido la situacion jundica de los progenitores a la concepcion del hijo. Manifiesta el respeto por la persona. Toda filiacion autenticamente tal, es decir, biologica, es natural. Y es tambien natural la igualdad inIrinseca de todos los hombres. No obstante, hay diferencias de hecho (por ejemplo, la resultante de la imposibilidad total de establecer quien es el progenitor de delerminada persona) y objeciones de politica legislativa (por ejemplo, la conveniencia social de propiciar el matrimonio) que pueden conducir el establecimiento de diferencias entre las filiaciones. Por ello, el reconocimiento de la igualdad humana va acompanado por la valoracion de la familia matrimonial en los documentos internacionales sobre derechos humanos, las constituciones politicas y el Derecho positivo interne En esta obra principista y normativa del tiempo historico proximo presente luce, en efecto, el derecho a contraer matrimonio y la igualdad de los hijos nacidos dentro o fuera de el, desde la Declaracion Universal de los Derechos Humanos (1948, art. 16) a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos (1969, art. 17) y Ja Convencion sobre los Derechos del Nino (1989, art. 2.1), todas ellas aprobadas por ley oportunamente e incorporadas a la Constitution Nacional en la reforma de 1994 (inc. 22 del art. 75). La igualdad de las filiaciones ha sido tambien objeto de previsiones de Derecho positivo privado interne En el acervo comiin universal se destacan el derecho de todos los hijos a la determination de su filiacion y la igualdad de efectos entre padre-madre e hijos. Hn otras cuestiones se deja ver la influencia de las situaciones facticas que conducen a la diferencia en el proceso de investigation del vinculo y a ciertas consecuencias (nombre, ejercicio de la patria potestad y guarda del hijo) o de criterios del legislador que rehusan derechos
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a los padres extramatrimoniales, o los condicionan. El Derecho argentino no es extrano a estas observaciones. 3. Evolution legal argentina La evolution legal argentina registra etapas definidas. Los textos expresos vigentes del Codigo Civil, conforme a la ley 23.264, no cubren el espectro de la filiacion, porque algunos supuestos caen dentro del principio general de la unidad y porque, en otros, disposiciones cronologicamente anteriores y no derogadas posteriormente y normas introducidas despues de dicha ley, se prestan a una integration ineludible. Es necesario tener en cuenta, especialmente, el Codigo segun las leyes 23.515 y 24.779, el decreto-ley 8204, ratificado por la ley 16.478 y modificado por la ley 18.327; las leyes 18.248, 24.540, 24.884. Todo ello debe analizarse en el contexto de la reforma constitucional de 1994 en relation con los tratados sobre derechos humanos. 4. Alcances de la igualdad El principio de la unidad de la filiacion esta consagrado en el articulo 16 de la Constitution Nacional: "La Nation Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento..." El articulo 240 lo estatuye con una ultima oration decisiva. El contenido de los textos que lo continuan le confieren eficacia, pero, al mismo tiempo, lo restringen en cuanto a una igualdad absoluta de las filiaciones que es imposible de hecho. Por fin, el articulo 21 de la ley 23.264 aclara la proyeccion del principio disponiendo que: "Siempre que en el Codigo Civil, leyes complementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, extramatrimoniales o ilegitimos en contraposition o para discriminar derechos o deberes respecto a los hijos legitimos, la situation de aquellos debera ser equiparada a la de estos de conformidad con lo dispuesto en el articulo 240 del Codigo Civil". La norma es aplicable a cualquier ordenamiento nacional, provincial o comunal en que se efectuaran las distinciones a que se refiere. Constituye una regla de superior jerarquia a las provinciales y comunales, y es posterior en el tiempo a las nacionales anteriores que quedan derogadas por el articulo 240.
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Art. 240

5. Aplicacion de la ley con respecto al tiempo La tematica de los efectos de la ley con respecto al tiempo ha sido recurrente en cada etapa de la evolucion legal en que los cambios han revestido caracter definitorio. Los recursos que el Codigo Civil ofrece para resolver el problema, genericos y especificos, a saber, los articulos 2°, 3° y 3283, fundaron una acertada aplicacion jurisprudencial. C) Jurisprudencia La ley 23.264 rige desde el 1° de noviembre de 1985 (art. 2°, Cod. Civ.)1. Es de aplicacion inmediata a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes a esa fecha (art. 3°, Cod. Civ.)2. Las situaciones emergentes del estado de familia que hasta la misma estuvieron regidas por los textos ahora reemplazados producen las consecuencias previstas en los nuevos textos3. Pero la ley nueva no alcanza a los efectos agotados durante la vigencia de la anterior, es decir, a las consecuencias "consumadas"4. Por lo tanto: el emplazamiento en su filiacion de un hijo extramatrimonial inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas antes de la vigencia de la ley 23.264, se rige por la legislacion anterior5; dicha legislacion rige el emplazamiento en la filiacion matrimonial si la concepcion y el nacimiento del hijo cuya filiacion se cuestiona, tuvieron lugar vigente la misma6; tambien rige la caducidad de la action de reclamation de la filiacion extramatrimonial causada por la muerte del padre alegado si quien se dice su hijo no gozo de posesion de estado7. La transmision sucesoria de la obligation alimentaria del progenitor extramatrimonial (art. 331 derogado por la ley 23.264) ceso con la entrada en vigencia
CNCiv., sala A, 29-8-94, RDPC, N° 12, p. 410; L.L. 1995-B-304; CCC de Bahia Blanca, sala I, 28-10-93, J.A. 1995-1-453; CNCiv., sala A, 11-4-89, L.L. 1989D-395. 2 Fallos cits, en nota 1. 3 Idem nota anterior. 4 idem. 5 Fallo cit. en nota 1. 6 CNCiv., sala E, 29-8-91, L.L. 1994-B-106, RDPC, N° 2, p. 326 y N° 7, p. 384. 7 CApel. de Concepcion del Uruguay, sala C, 21-4-94, L.L. 1995-B-495; RDPC, N° 9, p. 389 y fallo cit. en nota 2. 455
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de esta ley8. Las disposiciones del Codigo Civil segiin la misma se aplican a una sucesion abierta por el deceso del causante acaecido antes del 1° de noviembre de 1985: el articulo 3° del Codigo Civil no permite extender sus efectos retroactivamente; el articulo 21 de la ley 23.264 no hace salvedad alguna al respecto9. La igualdad de los hijos no implica que los padres deban sentir y expresar el mismo amor con respecto a todos ellos10. Art. 241 El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedira unicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente (Texto segiin ley 23.264).
Concordancias: arts. 240 y 242, y las indicadas para estos.

A) Bibliografia especial La indicada para el presente Titulo. B) Doctrina El cumplimiento del precepto del articulo 241, logicamente coherente con lo preceptuado en el articulo 240, tropieza con obvios obstaculos facticos, por ejemplo, cuando la inscription del nacimiento del hijo extramatrimonial se efectua sin mention de filiation paterna o cuando se trata de un adoptado plenamente por un solo adoptante. La legislation vigente no reproduce el articulo 5° de la ley 14.367, que restringia el otorgamiento de la partida a la solicitud del propio interesado, de sus progenitores, de sus representantes legales u orden judicial que aceptara el pedido de quien demostrara un interes legitime Es evidente, sin embargo, que se expediran por orden judicial a pedido de legitimo interesado (Belluscio, Bossert, Zannoni, Lloveras, Posse Saguier, Grosman).
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Fallo cit. en nota 3. C.S.J, de la Nacion, 9-6-87, E.D. 125-487. CCC de San Isidro, sala I, 19-9-2000, E.D. 191-189 (voto de la Dra. Medina).

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Art. 242 CAPITULO II DETERMINACION DE LA MATERN1DAD Art. 242 La maternidad quedara establecida aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscription debera realizarse a petition de quien presente un certificado del medico u obstetrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificacion del recien nacido. Esta inscription debera serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido (Texto segun ley 24.540).

Concordancias: las indicadas para el art. 240; arts. 79 a 88, 251, 254, 261 a 263, 287, 919, 3296 bis; art. 85, Cod. Aeronautico; arts. 27 a 36 y 71, decreto-ley 8204/63 con sus modificaciones por leyes 18.327, 22.159, 23.776, 24.540; leyes 17.671, 24.540, 24.884.

A) Bibliografia especial D'ANTONIO, Daniel Hugo, El derecho a la identidady la proteccionjuridica del menor, en E.D. 165-1297; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, La reforma del regimen de filiacion. Determinacion de la maternidad, en L.L. 1986-D-813; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Padres extramatrimoniales menores de edad no emancipados, en L.L. 1988-D-1132; SOLARI, Nestor, Identificacion del recien nacido (ley 24.540), en L.L. 1996D-1724; WAGMAISTER, Adriana; LEVY, Lea e INIGO, Delia, Determinacion de la maternidad extramatrimonial, en L.L. 1987-C-900. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Requisites de la determinacion de la matemidad. 2. Identificacion del recien nacido y de la madre. 3. Notificacion a la madre

1. Requisites de la determinacion de la maternidad La redaccion vigente del articulo 242, introducido por la ley 23.264, es la que dispone el articulo 19 de la ley 24.540. Se encuentra tacitamente derogado por incompatibilidad de contenidos el articulo 34 del decreto-ley 8204/63, ley 16.478, en cuanto que para la inscription
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del nacimiento de un hijo extramatrimonial vedaba hacer mencion del nombre de la madre que no lo reconociese ante el oficial publico del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. El articulo 242 quiere expresar que la maternidad queda establecida por el parto y que este se prueba con el certificado del medico u obstetra que la atendieron, y la identidad del recien nacido, y en cuya virtud se efectiia la inscripcion en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, que constituye, a su vez, el titulo de estado de la filiacion materna. El articulo 18 de la ley 24.540 sustituyo el articulo 31 del decreto-ley 8204/63 por la siguiente formula: "El hecho del nacimiento se probara con el certificado del medico u obstetrica y con la ficha unica de identificacion". No ha sido reproducida la segunda oracion del citado articulo del decreto-ley que permitia, a falta de certificado profesional, probar el nacimiento con la declaration de dos testigos que hubieran visto al nacido y firmaran la inscripcion, perdiendose asi la utilidad practica de este procedimiento para los muchos casos de alumbramientos que se producen sin asistencia profesional. Segun el articulo 15 de la ley 24.540, cuando el nacimiento no acaezca en un establecimiento medico-asistencial, la identificacion de la madre y el nino debera hacerse en ocasion de inscribirse el nacimiento en Registro Civil si se efectua dentro de los plazos legates. Tambien se preve (en parrafo agregado por la ley 24.884) que cuando el nacimiento ocurriera en transito a un establecimiento medico-asistencial, con intervencion profesional, esta debera resguardar el vinculo materno-filial para la posterior identificacion dactiloscopica, y que cuando se produzca en transito sin intervencion profesional, el o los testigos del parto deberan firmar la ficha identificatoria en el establecimiento de destino. Interpretativamente se sustenta que faltando inscripcion por un tercero con los recaudos del articulo 240 vigente, no hay vinculo juridico con la madre si no media el reconocimiento de esta o la sentencia que la declare tal (Azpiri). Es decir, la inscripcion sobre el dicho de dos testigos es valida pero no determinante de la maternidad (Solari). Se aplican las normas del decreto-ley 8204/63 con respecto a la obligatoriedad de la solicitud de inscripcion del nacimiento y de su
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Art. 242 tcrmino (art. 30), al que debe agregarse la disposition del articulo 85 del Codigo Aeronautico. La inscription efectuada conforme a estas normas es valida y es tambien constitutiva de la determination de la maternidad cuando se satisfacen los requisitos del articulo 240. La maternidad queda determinada cualquiera sea la edad de la madre, aun menor impuber, lo que es razonable ya que la determinacion de la maternidad prescinde de la voluntad materna. En el supuesto de menores expositos (inc. 3°, del art. 30 cit.), la determinacion resultara imposible por ignorarse el nombre de la madre y carecerse de certificado de medico u obstetra. El articulo 242 es operativo en las inscripciones de nacimientos anteriores a la ley 23.264 que se efectuen durante su vigencia. No cumplidos los requisitos del articulo comentado, la maternidad es determinable por el reconocimiento materno o la sentencia favorable en juicio de reclamation de la filiation materna (art. 254). 2. Identification del recien nacido y de la madre La identificacion del recien nacido, es decir, la determinacion y constancia de que esta persona ha sido dada a luz por esta miijer, es una cuestion tecnica de gran trascendencia. La ley 24.540 sobre regimen de identificacion para los recien nacidos entro en vigencia el 1° de octubre de 1995. Conforme a la misma, la identificacion de la madre debe hacerse durante el trabajo de parto y la del nifio, producido el nacimiento y antes de cottar el cordon umbilical. Se confecciona una ficha unica donde figuran los datos que se enuncian en el articulo 6° de la ley y la impresion decadactilar de la madre y los calcos papilares palmares y plantares derechos del neonate y sus respectivas clasificaciones. Estan previstas excepciones en cuanto al momento (riesgo psiquico-fisico para la madre o el nino), el caso de nacimientos multiples, las malformaciones que impidan el procedimiento y de las cuales debe dejarse constancia, el nacimiento de un nino muerto o el del que nace vivo pero fallece de inmediato. Es necesario el documento de identidad de la madre, pero su falta no impide que se actue debiendo dejarse la anotacion correspondiente. Los calcos dactilares de los dos pulgares de la madre y los calcos
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palmar y plantal derechos del nacido se toman nuevamente al egreso del establecimiento donde tuvo lugar el alumbramiento y se agregan a la ficha. Esta previsto el nacimiento domiciliario o en otro lugar, supuestos en que la identificacion de la madre y del nino ha de efectuarse al inscribir el nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, sin que se obvie el requerimiento del certificado profesional. El identificador y el medico a cargo del parto son responsables por la protection de la identificacion, al margen de la responsabilidad del establecimiento asistencial por incumplimiento de la ley. La ley 24.884 incorporo al articulo 7° de la ley 24.540 un parrafo segiin el cual en caso de internacion de mujer menor de edad embarazada soltera que carece de documento de identidad y/o de representante legal, la autoridad del establecimiento debe inmediatamente ponerlo en conocimiento del asesor de menores. El plazo para la inscripcion del nacimiento es fijado por la reglamentacion local y no puede exceder de cuarenta dias. Vencido dicho plazo y hasta seis anos despues del nacimiento, la Direction General del Registro podra admitir la inscripcion con causa justificada acreditada fehacientemente y con intervention necesaria del Ministerio Publico. Si el solicitante supera los seis anos de edad, se requiere autorizacion judicial previa (arts. 28 y 29 -este segiin la ley 23.776-, del decreto-ley 8204/63). 3. Notification a la madre La inscripcion debe ser notificada a la madre, salvo en dos casos, a saber, si mediare reconocimiento expreso del hijo por esta (por ejemplo, si inscribe personalmente al nacido) o si la denuncia del nacimiento hubiese sido efectuada por el marido. Las dos excepciones comportan distinto tratamiento para la filiation extramatrimonial y la matrimonial, aunque tambien para esta sera necesaria la notification si la inscripcion ha sido efectuada por persona distinta del marido de la madre. No se dispone forma ni termino para la notificacion que, induda460

Art. 242 blemente, debe ser fidedigna. Se encuentra a cargo del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas con reglamentaciones administrativas locales. La notificacion tiene por finalidad permitir que la mujer inscripta niegue su pretendida maternidad. No es constitutiva de la determinacion de la misma. Su omision acarreara sanciones al oficial publico por falta grave. Como una consecuencia de la notificacion, cabria estimar que hay un reconocimiento tacito por parte de la progenitora extramatrimonial (con los resultados que provienen de los arts. 287 y 3296 bis), interpretando que el silencio de la mujer notificada equivale a una manifestation positiva de voluntad, porque habria obligation de explicarse por las relaciones de familia (art. 919) (en contra: Fleitas Ortiz de Rozas, porque la determinacion de la maternidad se ha logrado con la inscripcion conforme al art. 242 y la notificacion nada le agrega). La conclusion expuesta es discutible porque no hay termino para el pronunciamiento de la pretendida madre. La maternidad que resulta de la inscripcion con el nombre de la madre es susceptible de la accion de impugnacion de la maternidad (art. 261), de la accion de impugnacion del reconocimiento, si fue expreso, y tambien de la rectificacion de la inscripcion, ya se trate de maternidad matrimonial como extramatrimonial, con el tramite del articulo 71 del decreto-ley 8204/63 y la prueba de la falta de relacion biologica. Solamente la impugnacion del reconocimiento es susceptible de caducidad para el reconociente (art. 263); la impugnacion de la maternidad y la rectificacion de la inscripcion son inextinguibles (art. 262 y omision al respecto en el decreto 8204/63; no aceptacion de renuncia tacita, art. 251). Sin embargo, el silencio prolongado de la madre notificada podria configurar una circunstancia a evaluar para rechazar la impugnacion o el pedido de rectificacion (imposibilidad de volver sobre los propios actos) (Fleitas Ortiz de Rozas). Tampoco se extinguen por el silencio de la mujer otras acciones que pudieran corresponderle (nulidad de la inscripcion, indemnizacion de danos y perjuicios causados por la denuncia o el otorgamiento de certificados falsos). El efecto determinador de la maternidad acompana a todas las ins461

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cripciones efectuadas a partir de la vigencia de la ley 23.264, aunque el nacimiento la haya precedido (aplicacion de los principios generales). C) Jurisprudencia La reforma incorporada por la ley 23.264 introdujo la determinacion de la maternidad extramatrimonial, sin que medie reconocimiento expreso de la madre, en los terminos del articulo 242' (el requisito de la ficha de identificacion del recien nacido fue incorporado por la ley 24.540 posterior a la especie citada). En disidencia con una mayoria de votos que admitio la maternidad extramatrimonial conforme a una partida de nacimiento (inscripcion del 2-4-43) donde quedo constancia de la declaracion de un tercero que denuncio el nacimiento y dio el nombre de la madre extramatrimonial en instrumento publico cuya validez no habia sido cuestionada, se opino que segun el articulo 334 originario del Codigo Civil, aplicable al caso dada la fecha de la inscripcion, aceptarla como determinante de la maternidad infringia el sistema establecido por dicho articulo y, con respecto a la derogation del articulo 31 del decreto-ley 8204/63 por la legislation de 1985, que es admisible la inscripcion de un nacimiento sobre la base del dicho de testigos sin que esta satisfaga la funcion determinante de la maternidad2. Se ha admitido la inscripcion de un nacimiento mediando reconocimiento de la madre probandose el parto por dos testigos que lo presenciaron, sin exigir certificado medico y obstetrico u otro requisito3.

CAPITULO III DETERMINACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL Art. 243 Se presumen hijos del marido los nacidos despues de la celebration del matrimonio y hasta los trescientos dias posteriores
CNCiv., sala F, 23-12-86, L.L. 1987-C-268. C.S.J, de Tucuman, Sala Civ. y Pen., 24-10-95, L.L. 1996- B-180; D.J. 19961-527 (disidencia Ponsati). 3 CNCiv., sala M, 3-6-2002, D.J. 2002-3-199.
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Art. 243 a su disolucion, anulacion o la separacion personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despues de los trescientos dias de la interposicion de la demanda de divorcio vincular, separacion personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario (Texto segiin ley 23.515). Concordancias: art. 75, inc. 22, Const. Nac. (Convencion Americana sobre Derechos Humanos, 1, 2 y 4); arts. 63 a 66, 70, 76, 77, 205, 213, 215, 216, 221 a 223, 236, 244 a 246, 257, 258, 264, 3290, 3733; art. 2°, ley 23.849.

A) Bibliografia especial
ALVAREZ, Osvaldo O., Filiacion, original impugnacion de la presuncion de paternidad, en E.D. 160-378; BOSSERT, Gustavo A. y ZANNONI, Eduardo A., Dos cuestiones relativas al reconocimiento del hijo y a la presuncion de paternidad, en L.L. 1986-D-1085; CAPARELLI, J. C , ^Puede una mujer casada no separada inscribir a an hijo suyo sin que la paternidad le sea atribuida al marido?, en E.D. 191-543; CHECHILE, Ana Maria, Impugnacion de la paternidad matrimonial (art. 243, Cod. Civ.), en RDF 11-191; GROSMAN, Cecilia P. y MARTINEZ ALCORTA, Irene, La filiacion matrimonial. Su reforma segiin la ley 23.264, en L.L. 1986-D-926. De autor extranjero: RIVERO HERNANDEZ, Francisco, La presuncion de paternidad legitima, Tecnos, Madrid, 1971. B) Doctrina SUMARIO: 1. Observaciones previas. 2. Emplazamiento en la filiacion matrimonial. 3. Enunciado de la presuncion de paternidad matrimonial. 4. Fundamento. 5. Requisites. 6. Supuestos de aplicacion de la presuncion. 7. Excepciones a la presuncion de paternidad matrimonial. 8. Coordination de los dos parrafos del articulo 243. 9. Persona por nacer. Hijo matrimonial. 10. Hipotesis no previstas expresamente.

1. Observaciones previas Son importantes observaciones previas al estudio de la determination de la paternidad matrimonial: a) La cualidad iuris tantum de todas las presunciones y sus excepciones establecidas legalmente en la materia (arts. 77, 243, 244, 257). En terminos generales, esta cualidad se hara efectiva a traves de las acciones de estado, de la prueba en contrario o de la rectificacion de
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los asientos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Si las inscripciones son conformes a las presunciones o a sus excepciones, corresponde plantear la accion de estado respectiva a los efectos de desplazarlas; si las inscripciones no estan de acuerdo con el regimen presuncional, es suficiente solicitar la rectificacion de los asientos con intervention judicial (art. 71, decreto-ley 8204/63). La prueba en contrario fuera de la accion de estado es viable en los casos dispuestos expresamente. b) La importancia decisiva de la epoca de la concepcion, fijada en el articulo 76 (es decir, en los ciento ochenta primeros dias de los trescientos que preceden al nacimiento sin contar el dia de este): en ella comienza la existencia de las personas (arts. 63 y 70) y la ley la toma en cuenta en el regimen de presuncion de la paternidad matrimonial, en el de su impugnacion, en la presuncion de paternidad del concubino de la madre. c) La exclusion del requisito de la concepcion durante el matrimonio de la presuncion de paternidad del marido, orientation del Derecho en el area de la cultura occidental (Rivero Hernandez). Pero es asimismo general y no extrana al Derecho argentino la trascendencia de la concepcion durante el matrimonio para el hijo postumo o el nacido despues del divorcio o de la sentencia de nulidad del vinculo matrimonial. 2. Emplazamiento en la filiacion matrimonial Ver el comentario al articulo 246. 3. Enunciado de la presuncion de paternidad matrimonial La presuncion de paternidad del marido de la madre se encuentra enunciada en el articulo comentado en este lugar y puede esquematizarse de la siguiente manera. Se presumen hijos del marido de la madre, los nacidos despues de la celebration del matrimonio (excepto si nacieron despues de los trescientos dias de la sentencia de separacion personal; despues de los trescientos dias de la interposition de la demanda de separacion personal, divorcio vincular o anulacion del matrimonio; despues de los trescientos dias de la separacion de hecho)
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Art. 243

y los nacidos dentro de los trescientos dias de la disolucion del matrimonio por muerte o por divorcio o de la anulacion del vinculo. 4. Fundamento La presuncion de paternidad matrimonial es una aplicacion de la clasica formula pauliana pater est quern justce nuptice demonstrant, vinculada con la concepcion durante el matrimonio solamente para los hijos nacidos despues de su disolucion. 5. Requisitos Los requisitos para que opere la presuncion de paternidad matrimonial son dos: la filiacion materna legalmente acreditada y el nacimiento posterior a las nupcias, sin que se configure ninguna de las excepciones previstas, o dentro de los trescientos dias de la disolucion del vinculo por muerte o divorcio o su anulacion. Para el supuesto de los matrimonios viciados, vease el comentario a los articulos 221, 222 y 223. El conyuge de buena fe es progenitor matrimonial, tanto si ambos contrayentes lo fueron como si el otro fue de mala fe con la aplicacion normal de la presuncion de paternidad matrimonial, presuncion que tambien se aplica para el marido de mala fe dada la unidad de la filiacion matrimonial de los hijos en el caso del articulo 222. No hay presuncion alguna si ambos contrayentes fueron de mala fe (ver el comentario al art. 223, N° 4 e infra, jurisprudencia N° 7). 6. Supuestos de aplicacion de la presuncion La presuncion de paternidad matrimonial se aplica en los supuestos siguientes, en los cuales cabe la accion de impugnacion de la paternidad del marido o, en su caso, la accion negatoria de dicha paternidad: a) Los nacidos despues del matrimonio de la madre. b) Los nacidos dentro de los trescientos dias de la disolucion del matrimonio por muerte del marido o por divorcio vincular, apoyandose la presuncion en que han sido concebidos durante el matrimonio, ya que nacen dentro del termino maximo de duracion del embarazo contado desde la fecha del deceso o de la
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sentencia de divorcio vincular debiendo tenerse en cuenta, para este segundo caso, la excepcion prevista en el segundo parrafo del articulo comentado. c) Los nacidos dentro de los trescientos dias de la sentencia de anulacion del matrimonio putativo de la madre, con identico fundamento y salvedad a la recien expuesta (ver numero anterior in fine). Correlativamente, no se presumen hijos del marido de la madre los nacidos antes de la celebracion del matrimonio o despues de los trescientos dias de su disolucion o de la anulacion del vinculo. 7. Excepciones a la presuncion de paternidad matrimonial Cuando la ley dispone que no existe presuncion de paternidad del marido en hijos nacidos durante el matrimonio esta configurando excepciones a la misma. Ellas son las siguientes: a) Hijos nacidos despues de los trescientos dias de la sentencia de separacion personal. La excepcion se deduce interpretando a contrario sensu el primer parrafo del articulo comentado. Su enunciacion expresa no era necesaria, aunque se la menciona en el articulo 245. Se encuentra, en efecto, cubierta por la excepcion relativa al lapso a contar desde la interposicion de la demanda. b) Hijos nacidos despues de los trescientos dias de la interposicion de la demanda de separacion personal, divorcio o anulacion del matrimonio. La presentation conjunta se equipara a la interposicion de la demanda de separacion personal o divorcio (arts. 205, 215 y 236). La excepcion se funda en la razonable suposicion de que la iniciacion del proceso ha sido precedida o va acompanada con la interruption de la convivencia. No se requiere demostracion de este extremo ni que el juicio haya culminado con la sentencia. La excepcion por separacion de hecho podria invocarse si el hijo nace despues de los trescientos dias de esta, pero aun dentro de los trescientos dias de la iniciacion del tramite de separacion personal, divorcio o anulacion. Si la instancia judicial se interrumpe por decision eficaz de los conyuges (arts. 234, 843), el hijo sera atribuido al marido, aunque
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Art. 243 nazca despues de los trescientos dias de la presentacion de la deinanda o de la presentacion conjunta. El termino de trescientos dias tiene fecha cierta y determinada de comienzo a demostrarse con los testimonios de presentacion de la demanda o conjunta de los esposos. c) Hijos nacidos despues de los trescientos dias de la separation de hecho de los conyuges. Esta exception tambien se deduce interpretando a contrario sensu el primer parrafo del articulo comentado y es mencionada en el articulo 245. Se funda en la correspondencia entre la realidad biologica y la situation juridica del hijo y en la desaparicion de la razon de ser de la presuncion: faltando la convivencia matrimonial se entiende que debe dejar de suponerse que el hijo de la mujer fue engendrado por el marido. 8. Coordination de los dospdrrafos del articulo 243 Es innegable la superposition de los dos parrafos del articulo considerado. Bossert y Zannoni efectuan una propuesta razonable de coordination segiin la forma en que procedera destruir la presuncion de falta de paternidad: en los casos deducidos del primer parrafo que quedan fuera de la presuncion de paternidad, el emplazamiento del hijo en el estado matrimonial dependera del ejercicio exitoso de una accion autonoma de reclamation de esta filiation. En las excepciones previstas en el segundo parrafo, estiman que la presuncion no se ha extinguido, que opera no en plenitud, pero vive y esta aletargada y necesita, para recuperar su vigencia, la prueba en contra que podra aportarse en cualquter instancia judicial donde se debata el caracter de hijo, por ejemplo, en una accion de petition de herencia. Las III Jornadas Sanjuaninas (1986) acogieron esta posicion refiriendose, para los supuestos del segundo parrafo, a la prueba de la cohabitation o del nexo biologico en el juicio donde se discuta la calidad de hijo del marido. 9. Persona por nacer. Hijo matrimonial Establecida la maternidad por la prueba del nacimiento y de la identidad del nacido (art. 242) y articulandose la paternidad sobre el
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nacimiento (art. 243), resultaria que la persona por nacer careceria de filiacion determinada, de estado de familia juridicamente relevante. Esta interpretacion quedaria corroborada por el adjetivo "preventiva" aplicado a la impugnacion de la paternidad de la persona por nacer (art. 258). Surgiria asi una flagrante contradiction con la personalidad del nasciturus consagrada en los articulos 63 y 70, y corroborada: con su correspondiente capacidad de derecho y su representation legal (art. 64), con su capacidad para suceder por causa de muerte (arts. 3290 y 3733) y con la iniciacion de la patria potestad en la concepcion (art. 264). Estos son los principales argumentos para la interpretacion del Derecho vigente, destacandose la importancia del articulo 264 porque es obvio que la mision parental ha de tener titulares que la gocen y la ejerzan, para lo cual es indispensable la determination de los progenitores. Han de tenerse en consideration los articulos 65 y 66. Cuando la manifestation del embarazo emane del marido o, en caso contrario, sea previsible el juego de las presunciones del articulo 243, la paternidad debe serle atribuida sujeta a la impugnacion prevista en el articulo 258, unico pleito admisible antes del alumbramiento. La determinacion de la filiacion materna por el parto y de la paterna por presunciones legales opera retroactivamente porque se limita a constatar la existencia del hecho biologico de la generation. 10. Hipotesis noprevistas expresamente Las normas establecidas permiten resolver cuestiones no expresamente previstas, a saber, la repercusion sobre las mismas de la muerte presunta del marido, de su simple ausencia, de la anulacion del matrimonio por su impotencia. En efecto, una vez declarada aquella y fijada su fecha, esta ocupa el lugar de la fecha de la muerte probada. La subsistencia del matrimonio del muerto presunto hasta la celebration de nuevas nupcias por su esposa (art. 213, inc. 2°) carece de influencia sobre la filiacion paterna de los hijos de la conyuge. Por otra parte, el hijo habra nacido despues de los trescientos dias de la cesacion de la convivencia conforme a los terminos legales para la iniciacion del tramite de declaration de muerte presunta y la duration del proceso. En cuanto a la simple ausencia del marido, comporta un supuesto de
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Art. 243

separation de hecho o el marido podra impugnar la paternidad en los terminos del articulo 258. Tambien puede ubicarse en este texto la anulacion del matrimonio por impotencia del conyuge, porque no seria razonable sostener la paternidad presumida por la ley. C) Jurisprudencia Se han estimado aplicables las normas que regulaban la filiacion antes de la entrada en vigencia de la ley 23.264 si la conception y el nacimiento del hijo tuvieron lugar entonces1. Pero tambien se ha resuelto que es aplicable el articulo 243 vigente si el nacimiento y el reconocimiento del hijo por un tercero fueron anteriores a la mentada vigencia, no mediando certeza de la paternidad del marido por decision judicial u otro medio, entendiendose que este articulo tiene proyeccion inmediata en el caso cuando las consecuencias implicadas segun la ley anterior (arts. 245 originario del Cod. Civ. y 250 segun la ley 17.711) no llegaron a consolidarse o consumarse antes de la entrada en vigencia de la nueva ley (el marido conocio los hechos en el transcurso del pleito ya bajo la vigencia de la ley 23.264). En la misma especie fue resuelto que no es preciso que el marido impugne su paternidad (art. 258), bastando la prueba en contrario aportada por cualquier interesado en el proceso en que quiere hacerse valer la no paternidad del marido2. En una especie en que acciono el padre legal, su action para destruir la presuncion del articulo 243 fue considerada procedente y debida, no obstante encontrarse el hijo de la esposa reconocido por un tercero, explicandose que la presuncion surge por imperio legal ante la maternidad y el anterior matrimonio. Fue aqui declarado que el reconocimiento del hijo llevado a cabo por un tercero no destruye la presuncion de paternidad del marido, pues lo contrario significaria dejar al poder dispositivo de los sujetos un regimen legal que es imperativo y abrir la posibihdad de que acuerdos de partes reemplacen la filiacion que corresponde al hijo conforme a normas de orden publico3.
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CNCiv., sala E, 29-8-91, L.L. 1994-B-106; RDPC, N° 2, p. 326, y N° 7, p. 384. CNCiv., sala C, 29-3-94, J.A. 1995-III-309. CNCiv., sala I, 15-9-94, E.D. 160-376. 469

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La presuncion de paternidad del marido no rige para los nacidos despues de los trescientos dias de la separacion de hecho de los conyuges sin requerirse que haya sido presentada la demanda de divorcio. Si sera requerida la prueba de la separacion factica matrimonial. El articulo 243 sustenta el sistema legal imperante que ratifica el fundamento de la norma que reemplaza: el cese de la cohabitacion4. La presuncion no cesa ipso iure si no queda demostrada la separacion de hecho. Y ha de ser trafdo al juicio el conyuge de la actora que podria tener interes legitimo para intervenir5. La inscripcion efectuada omitiendose el nombre del marido es insuficiente para desvirtuar la presuncion de paternidad matrimonial: esta rige por imperativo legal y se requiere la accion pertinente para destruirla6. En las dos etapas sucesivas de un conflicto se sostuvo: que la declaracion de nulidad de) matrimonio de la madre y quien no es el padre biologico del hijo carece de incidencia, ya que no produce efectos con respecto a este, maxime habiendo desaparecido toda distincion en lo que hace a la calificacion de los hijos en virtud de la ley 23.2647 y, en disidencia, que el emplazamiento que resulta de la aplicacion del articulo 243 importa la atribucion de paternidad del marido de la madre no dependiendo de la voluntad de las partes, sino aconteciendo por imperio de la ley; que la presuncion de paternidad supone, en principio, un matrimonio valido susceptible de ser probado conforme a la ley; que en el matrimonio putativo con buena fe de ambos o de uno de los esposos, la presuncion de paternidad esta equiparada a la del matrimonio valido. Esta presuncion de paternidad, sostiene el disidente, no abarca el caracter legitimo de la filiacion y podria introducir en la categoria de filiacion extramatrimonial, que subsiste a los efectos de las acciones filiatorias. Por fin, especifica que la ausencia de referencias legales expresas a la influencia de la nulidad del matrimonio
CNCiv., sala F, 11-5-88, E.D. 129-230; L.L. 1988-C-441; RDPC, N° 1, p. 350. CNCiv., sala C, 20-2-91, L.L. 1992-D-145; vease JPInst. de San Martin, Mendoza, 14-8-96, RDF, N° 11, p. 191. 6 C.S.J, de la Nacion, 7-12-2001, L.L. 2002-D-347. 7 Trib.Coleg.Fam. N° 2 de Santa Fe, Vision jurisprudential de la filiation, fallo 100, p. 353.
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Art. 244

en la filiation conduce a considerar que la "matrimonialidad" ha quedado independizada de la "paternidad", mas alia de la igualdad juridica de las filiaciones8. En la especie, la action habia sido entablada por el padre biologico contra la madre y su conyuge del matrimonio viciado. La Camara de Apelaciones resolvio acoger la action y fallar a favor, invocando que la presuncion del articulo 243 habia sido destruida por la prueba en contrario (el hijo no fue admitido por el marido, ni en el acta de inscription ni en la causa por nulidad del matrimonio) y que las partes se encontraban de acuerdo en la realidad biologica corroborada por la investigation cientifica9. Art. 244 Si mediaren matrimonios sucesivos de la madre se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos dias de la disolucion o anulacion del primero y dentro de los ciento ochenta dias de la celebracion del segundo, tiene por padre al primer marido; y que el nacido dentro de los trescientos dias de la disolucion o anulacion del primero y despues de los ciento ochenta dias de la celebracion del segundo tiene por padre al segundo marido. Las presunciones establecidas en este articulo admiten prueba en contrario (Texto segiin ley 23.264).
Concordantias: art. 243 y las indicadas para este.

A) Bibliografia especial La indicada para el articulo 243. B) Doctrina
SUMARIO: 1. Segundas nupcias de la madre.

1. Segundas nupcias de la madre El articulo 243 encara un posible conflicto de presunciones. Para
Idem disidencia de Cecchini, p. 354. CCC de Santa Fe, sala II, 27-11-96, Vision jurisprudential de la filiation, fallo 100, p 352.
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que este conflicto surja, el nacimiento debe haberse producido siempre dentro de los trescientos dias de la disolucion del primer matrimonio y despues de la celebracion del segundo. La diferencia en la soiucion legal depende de que haya acaecido dentro de los ciento ochenta dias de la celebracion del segundo matrimonio o despues de este lapso. El conflicto resulta de la aplicacion del primer parrafo del articulo 243, ya que el hijo debe atribuirse al primer marido porque nacio dentro de los trescientos dias de la disolucion de su vinculo de la madre y de la aplicacion del segundo parrafo porque nacio despues de la celebracion de las segundas nupcias de esta. La respuesta legal apela a la duracion del embarazo, es decir, tacitamente, a la epoca de la concepcion. El hijo ha sido engendrado por el primer marido porque ha sido concebido durante el primer matrimonio si nace dentro de los trescientos dias de su disolucion, cuando el termino minimo de la gestacion no queda incluido entre la celebracion de las segundas nupcias y el nacimiento. Ha sido engendrado por el segundo marido porque ha sido concebido durante el segundo matrimonio cuando dicho termino minimo de la gestacion queda incluido entre la celebracion de las segundas nupcias y el nacimiento, aun cuando no hayan transcurrido trescientos dias de la disolucion de la primera union. La anulacion del matrimonio y el divorcio vincular plantean una cuestion particular distinta de la disolucion de la primera union por la muerte del conyuge. En efecto, si bien la extincion del vinculo no es retroactiva, porque se produce en la fecha de la sentencia, la presuncion de paternidad del primer marido cesa despues de los trescientos dias de la interposition de la demanda de divorcio o de la presentation conjunta o de la demanda de anulacion. Y es desde entonces cuando deben empezar a computarse los trescientos dias, que venceran antes que los trescientos dias contados desde la sentencia. Es analogo el efecto de la falta de presuncion de paternidad del marido por separation de hecho (o del marido difunto o divorciado o de matrimonio anulado). No obstante la evidencia de las consecuencias mencionadas en los parrafos precedentes, en todos estos casos sera necesario producir la prueba en contra que preve el articulo 244 en pro de la seguridad de la filiation.
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Art. 245

No ha sido prevista la hipotesis de bigamia de la esposa en que jugaria la presuncion por nacimiento despues del matrimonio para uno y otro maridos. Habra de obtenerse la prueba del nexo biologico dentro del caracter iuris tantum de la presuncion. La analogia permite aplicar las pautas del articulo 244 para distribuir la carga de la prueba segun que el hijo haya nacido antes o despues de los ciento ochenta dias de la celebration del segundo matrimonio.
Art. 245 Aun faltando la presuncion de la paternidad del marido en razon de la separacion legal o de hecho de los esposos, el nacido sera inscripto como hijo de los conyuges si concurre el consentimiento de ambos (Texto segun ley 23.264).

Concordancias: las indicadas para el art. 243. A) Bibliografia especial La indicada para el articulo 243. B) Doctrina
SUMARIO:

1. Subordinacion de la presuncion de paternidad matrimonial a la voluntad de los conyuges.

1. Subordinacion de la presuncion de paternidad matrimonial a la voluntad de los conyuges La expresion "separacion legal" empleada en el articulo comentado debe entenderse que corresponde a "separacion personal" en la terminologia del Codigo Civil vigente, separacion que no disuelve el vinculo, es decir, que no se refiere al divorcio vincular que si lo hace, en cuanto despues de la sentencia que lo declara no puede hablarse de "conyuges". En cuanto a los efectos de la interruption del proceso por voluntad de uno o ambos consortes, vease el comentario al articulo 243, N° 7, b. La disposition analizada no abarca textualmente el supuesto de falta de presuncion de paternidad matrimonial por el nacimiento del
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hijo despues de los trescientos dias de la presentacion de la demanda de nulidad, si bien despues de la sentencia de esta dejan de ser "conyuges". Al margen de que pueda considerarse una omision involuntaria (Gil Iglesias), es viable la inscripcion del hijo nacido despues de los trescientos dias de la presentacion de la demanda, solicitada dicha inscripcion por ambos esposos del matrimonio viciado. La ratio legis del articulo 245 lo permite, si bien la matrimonialidad de la filiation dependeria de la sentencia, en el sentido de que esta fija la cualidad de putativo del vinculo anulado (vease el comentario a los arts. 221, 222, 223). El proposito del legislador ha sido procurar obtener filiaciones matrimoniales y prescindir de una prueba de la procreation por los progenitores, efectivamente acaecida por un hecho vivido en su mayor intimidad. El hijo asi inscripto queda emplazado en el estado de hijo matrimonial (de acuerdo, Lloveras) con su filiacion sometida al regimen pertinente de impugnacion, la que no podra proceder de quienes aceptaron explicitamente su calidad de progenitores del inscripto, salvo que se descubriera que la persona anotada no es la que dio a luz la mujer que figura como madre (Grosman aplica al marido el art. 258 y estima suficiente demostrar la falta de presuncion de paternidad de este). Cabe interrogarse sobre si la inscripcion por los dos progenitores seria admisible si el verdadero padre del hijo lo reconocio antes de efectuarse aquella. El articulo 250 contempla el caso opuesto: en la hipotesis recien planteada se trata de una inscripcion de filiacion matrimonial que contradice un reconocimiento de filiacion extramatrimonial anterior. No es razonable suponer que la autoridad del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas inscriba dos filiaciones incompatibles entre si. Debera impugnarse el reconocimiento y recien despues proceder a la inscripcion. Bossert y Zannoni opinan que la redaction del articulo 245 no importa modificar la filiacion del hijo que seria siempre extramatrimonial dada la falta de presuncion de paternidad del marido, de manera que la inscripcion tendria el significado de un reconocimiento de hijo extramatrimonial por ambos progenitores.
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Art. 246 CAPiTULO IV DETERMINACION Y PRUEBA DE LA FILIACION MATRIMONIAL Art. 246 La flliacion matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: 1. Por la inscription del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y la prueba del matrinionio de los padres, de conformidad con las disposiciones legales respectivas. 2. Por sentencia firme en juicio de flliacion (Texto segun ley 23.264).

Concordancias: art. 243 y las indicadas para este; arts. 79 a 86, 197, 244, 254, 979, 993, 994; art. 24, decreto-ley 8204/63 segun ley 18.327, idem art. 27 segun leyes 18.327 y 22.159.

A) Bibliografia especial
La indicada para el articulo 243. Anterior a la ley 23.264: LEZANA, Julio I., La libreta de familia como prueba del matrimonio y de la flliacion, en L.L. 1975-B-1306; BARBERO, Omar U., Libretas de familia reemplazando a partidas en juicios sucesorios, en J.A. 1977-1-599.

B) Doctrina El hijo queda emplazado en la flliacion matrimonial por una de estas dos vias establecidas en el articulo comentado: a) La inscripcion de su nacimiento con el nombre de la madre y el matrimonio de esta, que permite el juego de la presuncion de patemidad matrimonial. b) Por la sentencia que acoge favorablemente la action de reclamation de la flliacion matrimonial (ver el comentario al art. 254). El articulo 246 incurre en error al tratar juntas la determination legal de la flliacion que resulta de la inscripcion concretada en un acta y la prueba, que no resulta de dicha inscripcion sino de los instrumentos que la acreditan y que son el acta o su testimonio, copia o
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certificado, o la libreta de familia; acreditadas la inscripcion del nacimiento y el matrimonio de la madre, se tiene por probada la filiacion matrimonial, en virtud de los articulos 243 y 244 (Mazzinghi). El titulo de estado de hijo legitimo exige la determination de la paternidad y maternidad, y el matrimonio de los padres (Zannoni). Es opinion generalizada que la libreta de familia constituye prueba. Vease el comentario al articulo 197 y a los articulos 79 a 86, y sus concordancias con los articulos 24 y 27 del decreto-ley 8204 en sus redacciones vigentes. C) Jurisprudencia En materia de prueba de la filiacion ha sido reiterado que las partidas y certificados autenticos extraidos de los registros publicos constituyen medio de prueba del matrimonio y de aquella (art. 80), y se ha aplicado el articulo 24 del decreto-ley 8204/63 conforme a la ley 18.327, consignando que los testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualquier otro documento expedido por la Direction Nacional del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y/o sus dependencias, correspondientes a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que se refiere el articulo 5° del mentado decreto-ley y que lleven la firma del oficial publico y el sello de la oficina respectiva, son instrumentos publicos. En tal calidad crean la presuncion legal de la verdad de su contenido en los terminos del articulo 993 del Codigo Civil1. Recalcase que el titulo de estado de los hijos matrimoniales esta referido al matrimonio de sus progenitores2. En particular, discutida en autos la validez de la libreta de familia como prueba de la filiacion a los efectos sucesorios, lo que habia sido rechazado en primera instancia, la sentencia en apelacion le reconocio tal eficacia probatoria remitiendose al articulo 24 del decreto-ley 8304/63 y al articulo 197 del Codigo Civil, subrayando su categoria de instrumento publico que, por lo tanto, hace plena fe respecto de
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CNCiv., sala C, 10-5-89, L.L. 1990-A-590; E.D. 135-556; RDPC, N° 1, p. 336. CNCiv., sala A, 3-3-88, E.D. 136-144, L.L. 1988-C-520.

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Art. 247 los hechos "de que el oficial publico ha adquirido certidumbre por si mismo" (nota del art. 994). Esto es, prueba que existe en un tomo perteneciente a determinada seccion y senalado con un numero el acta de matrimonio de los conyuges cuyos datos se consignan. Como asf en lo relativo a los nacimientos de los hijos. En sintesis, se pueden probar el matrimonio y la filiacion por medio de la libreta de familia3.

CAPITULO V DETERMINACION DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL Art. 247 La paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiacion que la declare tal (Texto segiin ley 23.264).

Concordancias: art. 75 -inc. 22-, Const. Nac; arts. 7.1, 8.1 y 2, Convencion sobre los Derechos del Nino; arts. 54 -incs. 2° y 3°-, 63, 64, 70, 140, 166 -inc. 5°-, 242, 248 a 250, 252, 256, 264 quater, 286, 287, 307, 309, 327, 336, 921, 944, 1031 a 1033, 1071, 1074, 1109, 3290, 3293, 3295, 3296 bis, 3615, 3616, 3733; art. 12 del Cod. Pen.; art. 1° de ley 18.248; arts. 37 a 42 del decreto-ley 8204/63. A) Bibliografia especial La indicada para los arts. 240 y 242: MEDINA, Graciela, La paternidad matrimonial, extramatrimonial y el reconocimiento, en J.A. 1993-11-996; MUSA, Maria del Carmen, De cuando una sentencia particular se torna ley general por obra y gracia de la administration publico, en RDF 24-173; WAGMAISTER, Adriana; LEVY, Lea e INIGO, Delia, Determination de la maternidad extramatrimonial, en L.L. 1987-C-900. De autor extranjero: ALBADALEJO GARCIA, Manuel, El reconocimiento de la filiation natural, Bosch, Barcelona, 1958. Bibliografia sobre la responsabilidad civil del progenitor no reconociente: BIDART CAMPOS, German J., Paternidad extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnizacion por dano moral del hijo: un aspecto constitutional; CABRERA, Delma, Derecho de Dano, filiation y algunas cuestiones conexas,
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CNCiv., sala E, 17-5-91, J.A. 1991-IV-227.
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en RRCS, Afto IV, N° 1, p. 72; CHECHILE, Ana Maria, iEs posible accionar par dano moral cuando el padre extramatrimonial ha reconocido espontdneamente a su hijo?, en J.A. 2001-III-608; DI LELLA, Pedro, Del dano moral por el no reconocimiento inculpable del hijo, en J.A. 1999-III-459; GREGORINI CLUCELLAS, Eduardo, Dano moral. Su reparation y determination en la negativa de filiation, en L.L. 1995-E-12; GOWLAND, Alberto Jorge, Filiacion: dano moral por falta de reconocimiento, en E.D. 188-705; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida R., Responsahilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial, en Derecho de Danos, homenaje al Prof. Mosset Iturraspe, La Rocca, Buenos Aires, s/f, p. 665; LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Dano moral por el no reconocimiento voluntario del hijo, en J.A. 1999-IV-480; MAKIAN1CH DE BASSET, Lidia N. y GUTIERREZ, Delia M., Procedendo de la reparation del dano moral ante la omision del reconocimiento voluntario del hijo, en E.D. 172-473; MEDINA, Graciela, Responsahilidad civil por falta o nulidad del reconocimiento del hijo, en J.A. 1998-111-1166; MENDEZ COSTA, Maria Josefa, Sohre la negativa a someterse a la prueba hematologica y sobre la responsahilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente; MINYERSKY, Nelly, Responsahilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atrihucion, en La responsahilidad, homenaje al Prof. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965; ZANNOM, Eduardo A., Responsahilidad civil por el no reconocimiento espontaneo del hijo, en L.L. 1990-A-l.

B) Doctrina
SUMARIO: 1. Introduccion al tema del reconocimiento del hijo extramatrimonial. 2. Concepto. 3. Naturaleza juridica. 4. El reconociente y su capacidad. a) Padres menores adultos. b) Padres menores impuberes. c) Dementes interdictos. d) Sordomudos interdictos. e) Personas capaces restringidas en sus poderes de disposicion. f) Personas privadas de la patria potestad o suspendidas en su ejercicio. 5. El reconocido. 6. Sobre el deber juridico de reconocer al hijo extramatrimonial y la responsahilidad civil del progenitor no reconociente.

1. Introduction al tema del reconocimiento del hijo extramatrimonial El articulo 247 es introductorio de los temas del reconocimiento del hijo extramatrimonial y de su accion de reclamacion de la filiacion.
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Art. 247 Tratandose este ultimo en el comentario de los articulos 254 a 257, se ponen a modo de portico de los articulos 248 a 250 las consideraciones generales sobre el reconocimiento de hijo extramatrimonial, dejando los aspectos abordados expresamente en alguno de dichos articulos a la oportunidad de encarar los mismos. 2. Concepto El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto juridico familiar por el cual una persona declara que otra es hijo suyo. 3. Naturaleza juridica La naturaleza juridica del reconocimiento esta indicada en el concepto. Es un acto juridico (art. 944) porque constituye un acto licito con el fin inmediato de producir el efecto juridico del emplazamiento del reconocido en el estado de hijo extramatrimonial del reconociente y el de este en el de su padre o madre, confiriendo juridicidad a la relacion biologica paterno-materno filial, de la que es declarative Es un acto juridico familiar porque se trata de una relacion juridica de Derecho de Familia. 4. El reconociente y su capacidad El padre y la madre extramatrimoniales son los sujetos activos. Otros parientes carecen de la aptitud para formalizarlo, incluidos los abuelos, aun despues de la muerte el progenitor. El articulo 247 preve que el reconocimiento emane del padre pero las disposiciones legales (art. 248) y la doctrina pertinente son extensivas al efectuado por la madre cuando no opere la determinacion de la maternidad por el parto (art. 242). La amplitud caracteriza la capacidad para reconocer. Son habiles todos los progenitores fuera del matrimonio sin distinciones a causa de su situacion juridica familiar a la epoca de la conception del hijo, a su nacimiento o al reconocimiento. Es preciso dilucidar la influencia que, sobre este principio, tienen el regimen general de capacidad de obrar, los articulos 286 y el recien citado 242 y el 41 del decreto-ley 8204/63.
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a) Padres menores adultos El articulo 41 del decreto-ley 8204/63 es anterior al articulo 286, redaccion de la ley 23.264. Segun aquel, "No podran reconocer hijos aquellas personas que a la fecha del nacimiento del que se va a reconocer no hubieran tenido la edad requerida para contraer matrimonio, salvo la mujer cuando demuestre fehacientemente haber dado a luz al que pretenda reconocer y el varon, cuando una orden judicial lo autorice". El articulo 286 se limita a disponer, en la materia, que el menor adulto no necesitara autorizacion de sus padres para reconocer hijos. La edad niibil esta fijada en 16 anos para la mujer y 18 para el varon (art. 166, inc. 5°). Doctrinariamente no ha habido coincidencia en que el articulo 41 del decreto-ley fija la edad minima para el reconocimiento o en que este es su unico contenido. Calificados especialistas entienden que ordena, al menos, ademas de la edad, una diferencia de edad entre reconociente y reconocido exigible a cualquier edad del primero (Belluscio, Mazzinghi). Para quienes la edad del derogado articulo 286 (14 anos) ha sido elevada por el decreto, en especial ante la edad para el matrimonio segun la ley 23.515, habria que dilucidar si el articulo 41 considerado ha sido derogado por la redaccion posterior del articulo 286. Como el articulo 286 establece una norma generica y el 41, una especifica, aparecerian compatibles, debiendo la interpretacion concretarse en definir el ambito respectivo de aplicacion. A favor de la derogacion se pronuncian Borda y D'Antonio; Bossert y Zannoni opinan que la edad para el reconocimiento es la de 14 anos y que el articulo 41 del decreto se aplica conforme a sus terminos; Lloveras considera que el articulo 286 debe aplicarse en su "expresion terminante". El vigente contexto constitucional expreso sobre el derecho del nino a su identidad (en especial arts. 7 y 8 de la Convencion pertinente) obliga a revisar opiniones anteriores y a definirse porque solo la edad del discernimiento es exigida para un reconocimiento de filiation extramatrimonial, con la consiguiente derogacion tacita del mentado articulo 41, sin perjuicio de que subsista la edad para testar con su consiguiente influencia en el tema.
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b) Padres menores impuberes De los menores impuberes puede aceptarse el reconocimiento con asistencia de sus representantes legales (o uno de ellos porque el articulo 264 quater no requiere actuation conjunta). La aptitud de los menores que no cuentan con 14 afios para el reconocimiento es rehusada en virtud de su incapacidad absoluta de obrar (art. 54, inc. 2°) y de que son reputados carentes de discernimiento (art. 921). Aceptan su habilidad, Borda, Lopez del Carril, D'Antonio ante el hecho de la conception por la mujer menor de 14 afios. Lloveras propicia que se efectue con la autorizacion del representante legal del progenitor o subsidiariamente, con autorizacion judicial, sin distinguir entre padre y madre. c) Dementes interdictos Carecen de aptitud para reconocer por su incapacidad absoluta de obrar (arts. 54, inc. 3°, y 140). La doctrina que acepta la validez del testamento otorgado por el demente interdicto, dentro de la hermeneutica de los articulos 3615 y 3616, admite la validez del reconocimiento efectuado por ese medio. Al margen de este supuesto, numerosa doctrina acepta la validez del reconocimiento efectuado en intervalo lucido, aunque el autor se encuentre interdicto, por lo especial del acto, la suficiencia del discernimiento, la imposibilidad juridica y factica de que sea otorgado por el representante legal, los fundamentos axiologicos del deber de reconocer al hijo y la aplicacion analogica del Derecho Patrimonial. Para el demente interdicto que se encuentre en intervalo lucido, niegan su aptitud para reconocer: Lafaille, Busso, Zannoni, Mazzinghi, Gil Iglesias. La aceptan: Borda, Lopez del Carril, Belluscio, Azpiri, Grosman si el diagnostico medico lo hace procedente. d) Sordomudos interdictos La situation es la misma que la de los dementes interdictos (incapacidad absoluta de obrar y falta de exception con respecto al reconocimiento). Comparten la opinion negativa: Busso, Borda, Belluscio, Mazzinghi, Azpiri. A favor de la capacidad, actuando el curador: Lopez del Carril, con autorizacion judicial, en el interes del hijo.
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e) Personas capaces restringidas en suspoderes de disposition Los emancipados por matrimonio o por habilitacion de edad, inhabilitados civiles, concursados, penados (art. 12 del Cod. Pen.) son habiles para reconocer, porque las restricciones que pesan sobre ellos no inciden en las relaciones de familia. f) Personas privadas de la patria potestad o suspendidas en su ejercicio Los progenitores alcanzados por los articulos 307 6 309 son habiles para reconocer sin perjuicio de que su situacion con respecto a la autoridad sobre estos se haga extensiva a los reconocidos posteriormente. 5. Elreconocido Correlativamente a lo expuesto sobre los progenitores aptos para reconocer hijos extramatrimoniales, estos pueden ser reconocidos cualquiera haya sido la situacion juridica de aquellos a la epoca de la concepcion, al nacimiento o al reconocimiento. Deben tenerse en consideracion los siguientes requisitos: a) Posibilidad biologica de la relacion paterno-materno-filial: el articulo 41 del decreto-ley 8204/63 requeria una diferencia minima de 18 afios entre padre e hijo y de 16 afios entre madre e hijo, cualquiera fuera la edad del o la reconociente. Aunque no se encuentre vigente, es logico que la falta de una diferencia minimamente razonable obstaculizaria una inscripcion solicitada. b) Posibilidad juridica del emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial: vease el comentario al articulo 250. c) Casos particulares: la persona por nacer existe desde su concepcion (art. 63) y cabe su reconocimiento (indispensable para el ejercicio de sus derechos), a pesar de que parece imposible lograrlo antes del nacimiento segun el regimen vigente. Ambos progenitores pueden reconocerla conjuntamente o, en este orden, por la madre admitiendo su embarazo y luego por el padre, en cualquiera de las formas previstas en los incisos 2° y 3° del articulo 248,
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Art. 247 constituyendo titulo de estado por tratarse de instrumentos autenticos, pero no puede ser inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas conforme a los articulos 37 y 38 del decreto-ley 8204/63 que vinculan la inscripcion del reconocimiento con la del nacimiento, debiendo ser retardada la inscripcion hasta que ambos acontecimientos puedan registrarse simultaneamente. El reconocimiento por el varon encuentra obstaculo cuando no media la admision del embarazo por la madre dada la prohibition del primer parrafo del articulo 250 (ver comentario). El reconocimiento del nasciturus es retroactivo a su conception. En cuanto al reconocimiento del hijo difunto, ver el comentario al articulo 249. Con respecto a los hijos adoptados por tercero, ver el comentario a los articulos 327 y 336. 6. Sobre el deber juridico de reconocer al hijo extramatrimonialy la responsabilidad civil del progenitor no reconociente La obligation de indemnizar el dano causado por la omision del reconocimiento del hijo extramatrimonial se basa en la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual y subjetiva, a saber, la antijuridicidad, el dano material y el dano moral, el factor de atribucion (dolo o culpa) y la relation de causalidad entre la abstention y el perjuicio. La existencia del dano es indiscutible con predominio del dano moral, porque la falta de determinacion del estado del hijo lo perturba en el goce de derechos que dependen de ella, incluyendo el uso del apellido; es dano moral objetivo y subjetivo por el menoscabo en la consideration social que se experimenta y sufre el afectado en su interioridad, es un dano moral directo por la lesion de un interes tendiente a la satisfaction de un bien juridico no patrimonial, caracteristica de la lesion de los derechos de la personalidad (Zannoni). La doctrina especializada tanto en el Derecho de Danos como en el Derecho de Familia, acepta la tipificacion del dano moral por rehusar maliciosa y culpablemente el estado civil de una persona, obligandola a iniciar
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las acciones de reclamacion para obtener la declaration de su estado filial (Brebbia, Barbero, Lopez del Carril, Kemelmajer de Carlucci, Makianich de Basset, Gutierrez, Bossert, etc.). La reparacion del dano material exige atencion a los principios generales: debe ser cierto y probado, al margen de la situacion patrimonial de los protagonistas del conflicto. Los factores de atribucion admiten el dolo o la culpa, pues la omision puede ser debida a la intencion del progenitor remiso o resultar de su actitud negligente. No es imaginable la posibilidad de invocar eximentes de responsabilidad por involuntariedad (caso fortuito, fuerza mayor, estado de necesidad), dado que no hay termino para efectuar el reconocimiento y que sus formas son muy variadas. La relacion de causalidad es muy clara: el dano proviene de la falta de admision de la paternidad o de la maternidad no determinada legalmente (art. 242). El factor mas dificil de justificar es la antijuridicidad de la actitud omisiva, entendiendo que la antijuridicidad solamente se configura por infringir una prohibition legal expresa ("ilegalidad" o "antijuridicidad formal"). Pesaria en contra de la responsabilidad el que la ley contemplara el derecho a reconocer el hijo pero no expresara que el progenitor tenga el deber juridico de hacerlo. Pero concibiendo la antijuridicidad como que comprende tambien la violation de prohibiciones implicitas, deducidas de los principios, fundamentalmente eticos, que hacen a la realization del ser humano y sustentan la justicia de sus relaciones y la existencia ordenada y pacifica de la comunidad ("antijuridicidad material"), la responsabilidad se justifica. Aun el aspecto relativo a la falta de disposiciones expresas es defendible, porque si bien es exacto que la ley consagra que el progenitor tiene derecho a reconocer a su hijo y no tiene el deber juridico de hacerlo, importa que el hijo goza del derecho a accionar reclamando su filiation (art. 254) y, muy especialmente, que la Convention sobre los Derechos del Nino, de recordada jerarquia constitucional, proclama el derecho de este a su identidad (arts. 7 y 8). Ademas, la abstention del reconocimiento esta doblemente sancionada por la ley: con la indignidad para suceder al no reconocido durante su minoridad (ver com. al art. 3296 bis) y con la privation del usufructo de sus
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bienes (ver comentario al art. 287). Por otra parte, las disposiciones legales sobre el reconocimiento tienden a facilitar el cumplimiento de un deber etico de quienes dieron vida al hijo. Abstenerse significa contradecir esos fines y obrar contra la moral y las buenas costumbres. Constituye, incluso, un no actuar abusivo (art. 1071), esto es, ilicito. Por fin, corresponde aplicar la generica obligacion de resarcir del articulo 1109 basado en el articulo 19 de la Constitution Nacional. El tema ha sido abordado en varias reuniones cientificas con resultado practicamente unanime favorable a la procedencia de la indemnizacion. La jurisprudencia tambien se define por imponer responsabilidad al progenitor extramatrimonial no reconociente. Pero ello no significa que la concurrencia de los factores determinantes sea encarada con laxitud. No se la desvincula de los margenes razonables de la responsabilidad en materia de relaciones de familia; no se acepta que comprenda la reparacion de una "falta de amor", pues el amor, aun paterno-materno-filial, no es juridicamente exigible. Y se confia en que la sentencia logre una justa reparacion, pues no se trata de una sancion. Reparacion que debe ser compatible con la protection del nucleo familiar conjugando el interes del hijo y el interes familiar. C) Jurisprudencia
SUMARIO: 1. Reconocimiento del hijo extramatrimonial. 2. Responsabilidad civil del progenitor no reconociente. a) El deber de reconocer al hijo. b) Justificacion generica de la reparacion. c) Oportunidad de accionar. Prescripcion de la accion. d) Legitimacion. e) Los requisites de la responsabilidad extracontractual.

1. Reconocimiento del hijo extramatrimonial El emplazamiento en el estado de hijo extramatrimonial debe obtenerse por el reconocimiento voluntario del padre o de la madre, o, en su defecto, por sentencia judicial que declare esa paternidad o maternidad1 (debe tenerse en consideration la determination de la maternidad por el art. 242).
CNCiv., sala A, 3-3-88, E.D. 136-144; L.L. 1988-C-520, 37.950-S; RDPC, N° 1, p. 335. 485
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El funcionario convocado a levantar el acta de nacimiento no puede dejar constancia de la filiacion sin que medie reconocimiento expreso del progenitor2. Nadie que no sea el propio padre o madre es habil para formalizar el reconocimiento de un hijo3. El varon es capaz para reconocer si cuenta con la edad para contraer matrimonio a la fecha del reconocimiento, aun cuando no la hubiera tenido a la epoca del nacimiento (entonces, no satisfacia el requisito del art. 41 del decreto-ley 8204/63)4. Destaquese la sentencia del Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario que, ante el pedido de autorizacion presentado por un menor que no habia alcanzado la edad niibil para reconocer a su hijo, conforme al citado articulo 41, no hizo lugar a dicha autorizacion solicitada y ordeno al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que efectivizara la inscripcion pertinente al reconocimiento. El juez interviniente invoco la Convencion sobre los Derechos del Nino en sus variados contenidos dentro de la pauta interpretativa que fija, de su mejor interes, y el compromiso asumido por el Estado argentino en cuanto a la inscripcion del nacimiento y el derecho del nino a conocer a sus padres (art. 7, 1). Explico: "Si el mejor interes del nino, asi como los derechos a la no discrimination, la identidad e inscripcion del nacimiento, son valores ubicados en la cuspide del ordenamiento juridico, consagrados constitucionalmente, no puede exigirse via administrativa y mecanicamente una disposition legal interna, que fue reglamentaria del Codigo Civil antes de la reforma para contraer matrimonio e inferior a la edad minima que el ordenamiento de fondo requiere despues de la ley 23.515 -16 y 18 anos-, pues ello afecta a los derechos y garantfas consagrados en la Convencion Internacional sobre los Derechos del Nino, con jerarquia supralegal y autoejecutoria"5.
Idem nota anterior; CNCiv., salaB, 21-12-93, L.L. 1994-C-94; D.J. 1994-2-1014; RDPC, N° 6, p. 391. 3 CNCiv., sala A, 16-4-96, D.J. 1997-2-787. 4 CNCiv., sala J, 7-5-93, L.L. 1993-C-222; RDPC, N° 4, p. 405. 5 Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 27-8-2001, L.L. Literal, Aiio 5, N° 10, p. 1247; RDPC, N° 2002-1, p. 652; RDF 24-168. En igual sentido: CCC de San Nicolas, 6-8-91, cit. en RDF recien indicada, p. 173. 486
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2. Responsabilidad civil del progenitor no reconociente Es tema de relativamente reciente incorporation a la hipotesis de responsabilidad civil dentro de las relaciones familiares. La primera sentencia favorable que tomo estado publico provino de un tribunal de primera instancia de la Provincia de Buenos Aires, de la doctora Delma B. Cabrera, confirmada por la Camara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, con primer voto del doctor Roland Arazi, resoluciones que marcaron rumbos6. a) El deber de reconocer al hijo El reconocimiento es un acto voluntario, pero esto no implica que el padre tiene derecho a no reconocer a su hijo. La filiacion biologica existe desde la concepcion y, con ella, el correlativo derecho a que se exteriorice, de modo que la persona pueda ostentar una filiacion jurfdica. Tratandose de la extramatrimonial, no se agota en el goce de la materna o la paterna: la persona tiene derecho a ambas7 (ver infra e, Antijuridicidad). b) Justification generica de la reparation El deber juridico de reparar el dafio causado por el no emplazamiento en el estado de hijo por falta de reconocimiento del progenitor extramatrimonial (o progenitora), es practicamente aceptado en forma unanime, no discutiendose que bien maliciosa o negligentemente ha rehusado a su hijo la calidad de tal, obligandolo de hecho a promover la respectiva action de estado, y debe indemnizar el dafio moral que le ha causado8. Si ambos padres contribuyeron a la demora
CCC de San Isidro, sala I, 13-10-88, L.L. 1989-E-562; E.D. 132-473; RDPC, N° 1, ps. 345 y 347; sent, de primera instancia, E.D. 128-330. 7 CCC de San Isidro, sala II, 1-3-94, J.A. 1994-IV-154, 2, 3; SCBA, 6-9-94, D.J. 1995-2-31; RDPC, N° 12, p. 417; ClaCC de Mar del Plata, sala A, 16-12-99, LLBA 2001-172; Cl a CC de San Nicolas, 22-12-94, RJP, Ano 5, N° 12, p. 1075; RDPC, N° 11, p. 339; CNCiv., salaH, 23-12-94, E.D. 162-244, L.L. 1995-E-10; Trib.Coleg.Fam. N° 5 de Rosario, 16-2-96, RDPC, N° 13, p. 386; S.C. de Mendoza, sala I, 24-7-2001, RDPC, N° 2002-1, p. 648; CCC de Mercedes, sala I, 11-5-2000, LLBA 2000-1082. 8 CCC de San Isidro, sala I, cit. en nota 6; ClaCC de La Plata, sala III, 10-3-94, RJP, Ano 5; CCC de Azul, sala I, 11-12-96, LLBA, Ano 4, N° 5, p. 562; SCBA, 487
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de la determinacion de la filiacion han de resarcir el dano en la medida en que cada uno la causo9. c) Oportunidad de accionar. Prescription de la action La accion por resarcimiento puede acompanar a la de reclamation de la filiacion10 o entablarse posteriormente a esta11. La accion resarcitoria queda expedita a partir de la sentencia que concreta el emplazamiento del actor en el estado filiatorio que le corresponde12. Si la ilicitud de un comportamiento debe resultar de declaration judicial previa, el termino de la prescription (art. 4037) comienza desde la fecha en que la sentencia correspondiente paso en autoridad de cosa juzgada, en nuestro caso, incluso, si la demanda por reparacion fue interpuesta con la accion declaratoria de estado13. d) Legitimation El hijo no reconocido esta legitimado para exigir la indemnizacion14 y tambien lo esta el representante legal del hijo incapaz, pero no los abuelos por el nieto15. e) Los requisitos de la responsabilidad extracontractual El dano moral. Sujeto pasivo del dano moral es el hijo no reconocido (damnificado directo). No cabe invocar el dano moral sufrido por la madre por el no reconocimiento del descendiente comun por el otro progenitor (damnificada indirecta). Si bien la obligation de resarcir
10-11-98, J.A. 1999-IV-480, E.D. 184-93; CCC de San Isidro, sala I, LLBA, 2001, fallo 6262; CCC de Mar del Plata, sala I, 31-10-96, LLBA, Ano 5, N° 3, p. 390; CCC de Mendoza, 9-12-98, Revista del Foro de Cuyo, N° 28, p. 133. 9 CNCiv., sala G, E.D. 188-705. 10 SCBA, cit. en nota 7; ClaCC de San Nicolas, idem. 11 CCC de San Isidro, sala I, cit. en nota 6. 12 Cl a CC de San Nicolas, cit. en nota 7; ClaCC de Mar del Plata, sala II, 9-9-97, E.D. 188-90. 13 SCBA, cit. en nota 7. 14 CNCiv., sala L, 14-4-94, L.L. 1995-C-405; E.D. 159-189; RDPC, N° 7, p. 386. Ver tambien CCC de San Isidro, sala I, 19-8-2000, J.A. 2001-III-608 y fallo CCC de Mercedes, cit. en nota 7. 15 SCBA y CCC de San Isidro, sala I, cit. en nota 8. 488

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alcanza al damnificado indirecto (art. 1079), ello no es asi cuando el dano en cuestion es un dano moral por disposition expresa (art. 1078)16. El dano sufrido por el no reconocido es dano moral, que este experimenta al verse privado del apellido de su o sus progenitores, al saberse considerado privado de padre en el ambiente de su actuation social, al saberse rechazado por el mismo17, padeciendo un sentimiento de inferioridad, de desproteccion espiritual, de inseguridad al carecer de la presencia paterna cierta, visible, que lo respalda18. Se ha opinado que este dano no puede ser infligido a un menor en sus primeros anos19, pero asimismo se ha sostenido que los menores de escasa edad son susceptibles de sufrirlo, dado que la corta edad no lo excluye, sino que lo acrecienta porque la inmadurez aumenta la necesidad que el nino tiene de sus padres y se agravan las repercusiones por la falta de ellos20. Tambien los incapaces absolutos por demencia pueden se damnificados cuando se violan sus derechos fundamentales (identidad)21. En general, se trata de una cuestion factica que no apela al discemimiento sino a un minimo de socialization o desenvolvimiento personal22. El dano resarcible no abarca el causado a los sentimientos del hijo.