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Algunas consideraciones sobre el Código PABI de México

Algunas consideraciones sobre el Código PABI de México

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El objetivo perseguido en este ensayo es el de analizar el Código de Autorregulación de Publicidad de Alimentos y Bebidas No Alcohólicas dirigida al Público Infantil, llamado “Código PABI”, que se dio a conocer en México en septiembre de 2008 y que entró en vigor a partir de este 1 de enero de 2009.
El objetivo perseguido en este ensayo es el de analizar el Código de Autorregulación de Publicidad de Alimentos y Bebidas No Alcohólicas dirigida al Público Infantil, llamado “Código PABI”, que se dio a conocer en México en septiembre de 2008 y que entró en vigor a partir de este 1 de enero de 2009.

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EL CÓDIGO PABI BAJO LA LUPA: LOS CONSUMIDORES OLVIDADOS Fernando GARCÍA SAIS1 La autorregulación publicitaria como actividad –usualmente

espontánea— del sector empresarial, éste generalmente integrado de manera tripartita (anunciantes, agencias de publicidad y medios de comunicación) encuentra justificación en la medida que cumpla con la finalidad de difundir mensajes comerciales que se apeguen a las normas vigentes. Inclusive, en ese ánimo autorregulador, los códigos de autorregulación incorporan principios y reglas que “van más allá” de lo que el Derecho ya les impone. Es decir, la autorregulación nace por el deseo de corregir fallas que surgen por las conductas de cualquiera de los anunciantes, agencias o medios, al violentar el marco jurídico que les regula su quehacer. Asimismo, la autorregulación tiene su origen en la intención de corregir ex ante dichas fallas a efecto de evitar verse inmerso en un procedimiento administrativo sancionador (como puede ser el caso de Profeco o Cofepris), privilegiando un procedimiento interno que culmine con una sanción (económica o moral). Por último, la autorregulación tiene como meta cumplir con ciertos paradigmas éticos o morales que el grupo que la asume estima valiosos: generalmente cumplir con los derechos y satisfacer los intereses de los consumidores destinatarios de su publicidad. En las disciplinas afines al Derecho de los Consumidores, como lo es la publicidad, cualquier pretensión autorreguladora que se aparte de cualquiera de los tres justificantes mencionados (corregir fallas, privilegiar un procedimiento interno, proteger a los consumidores), corre el riesgo de ser inútil por ineficaz. Derivado de dichos justificantes, observamos que la autorregulación publicitaria involucra, habitualmente, tanto aspectos sustantivos como adjetivos; i.e., los códigos de autorregulación prevén disposiciones que dicen lo que una publicidad puede o no puede contener (texto, sonido, imágenes, etc.), pero también establece un mecanismo privado, confiado a un ente colectivo (un jurado de la publicidad) para encausar aquellos deslices cometidos por algún agremiado y disponer que el agremiado deba suspender o corregir la comunicación comercial de que se trate y/o imponer a manera de reproche social una sanción moral como la eventual expulsión del gremio. Entonces, cuando hablamos de “autorregulación” lo mismo nos referimos a su ámbitos sustantivo y procesal e irremediablemente, dentro de este último, se comprende al aspecto institucional, entendido en términos amplios como el aparato organizacional que administra el código de autorregulación.

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Licenciado en Derecho, ITAM. Estudios del Doctorado en Derecho Patrimonial, Universidad Pompeu Fabra. Ha sido profesor de Derecho de los Consumidores y Responsabilidad por Producto en la Maestría de Derecho Administrativo y de la Regulación en el ITAM desde 2005. Fue Director de Publicidad de la Profeco. Contacto: fernando@garciasais.com.mx

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Por ello, a la hora de valorar la pretendida eficacia para-normativa de la autorregulación es viable hacerlo a partir de cualquiera de esos tres referentes (el sustantivo, el procesal y el institucional). A la luz de lo anterior, el objetivo perseguido en este ensayo es el de analizar el Código de Autorregulación de Publicidad de Alimentos y Bebidas No Alcohólicas dirigida al Público Infantil, llamado “Código PABI”, que se dio a conocer en México en septiembre de 2008 y que entró en vigor a partir de este 1 de enero de 2009. Valoración de los aspectos sustantivo En el quinto párrafo de la Introducción del PABI se dice que dicho código “complementa la legislación vigente” (es decir, que cubre alguna laguna del derecho vigente) y por otro lado que “establece mecanismos concretos y prácticos para garantizar el control y la aplicación de las normas éticas que plantea (o sea, que contiene un procedimiento interno de control). Si partimos de la base de que el sistema jurídico no es un sistema coherente, cerrado, en el que la posibilidad de lagunas no es viable, en virtud del dogma del “legislador racional”, la idea de emitir un código –privado o no— que venga a completar al derecho vigente, no tiene cabida. Sin embargo, todos sabemos que los sistemas normativos lejos de ser coherentes y completos, se presentan en la realidad como sistemas en los que las lagunas, las redundancias, las vaguedades y ambigüedades normativas son frecuentes. A partir de lo anterior, la función de complementar al Derecho puede ser entendida como una mera función llenadora de lagunas o interpretativa respecto de las vaguedades y ambigüedades normativas. Por otro lado, por “complementar” al Derecho podemos entender un papel dinámico de la actividad legislativa, en la medida que se reconoce que las necesidades y las situaciones reguladas se mueven tan rápidamente que la norma emitida en el pasado por el legislador pronto entra en desuso (cuando el legislador regulaba la publicidad telefónica, llegó el Internet y el spam). ¿A qué se refiere el Código PABI, entonces, cuando incorpora la función de complementar la legislación vigente? Si el redactor del Código PABI pretendió incorporar el primer significado (función llenadora de lagunas o interpretativa de vaguedades y ambigüedades), debió al menos decirnos cuáles fueron las lagunas, vaguedades y ambigüedades que resolvió. Lamentablemente nada de eso se menciona en el Código. ¿Será mera retórica o representa el Código un ejercicio banal? Si el redactor pretendió, por el contrario, reconocer que el Derecho es un sistema dinámico de normas y que, mientras que el legislador se pone al día, tenemos el Código PABI para cubrir todas esas nuevas necesidades sociales que el Derecho no había previsto, parece que el redactor volvió a ser omiso, ya que no se incluye en el cuerpo del

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Código ninguna situación que no hubiere estado prevista o hubiera podido ser inferida de alguna norma jurídica vigente. Por ejemplo, el artículo 1 del PABI establece que la publicidad deberá ser orientadora y educativa y promover los valores sociales positivos. Este mismo principio lo encontramos en la Ley Federal de Radio y Televisión (“LFRT”) en su artículo 5, primordialmente en sus dos primeras fracciones, que dicen:
“Artículo 5o.- La radio y la televisión, tienen la función social de contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y el mejoramiento de las formas de convivencia humana. Al efecto, a través de sus transmisiones, procurarán: I.- Afirmar el respeto a los principios de la moral social, la dignidad humana y los vínculos familiares; II.- Evitar influencias nocivas o perturbadoras al desarrollo armónico de la niñez y la juventud; […]”

En materia de publicidad infantil, es el artículo 59 Bis de la LFRT el que dice:
Artículo 59-Bis.- La Programación General dirigida a la población infantil que transmitan las estaciones de Radio y Televisión deberá: I.- Propiciar el desarrollo armónico de la niñez. II.- Estimular la creatividad, la integración familiar y la solidaridad humana. III.- Procurar la comprensión de los valores nacionales y el conocimiento de la comunidad internacional. IV.- Promover el interés científico, artístico y social de los niños. V.- Proporcionar diversión y coadyuvar el proceso formativo en la infancia. Los programas infantiles que se transmiten en vivo, las series radiofónicas, las telenovelas o teleteatros grabados, las películas o series para niños filmadas, los programas de caricaturas, producidos, grabados o filmados en el país o en el extranjero deberán sujetarse a lo dispuesto en las fracciones anteriores. La Programación dirigida a los niños se difundirá en los horarios previstos en el reglamento de esta Ley.”

Por su parte, el artículo 67 de la LFRT establece ciertos principios, entre los que se encuentra (i) “la no difusión de publicidad engañosa” (fracción III)2, previsto de igual manera en el artículo 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor; (ii) la difusión de publicidad libre de violencia (fracción IV)3 y (iii) la publicidad que no distorsione los hábitos de la buena nutrición (fracción IV)4. La dicción del artículo 67 es la siguiente:
Artículo 67.- La propaganda comercial que se transmita por la radio y la televisión se ajustará a las siguientes bases: I.- Deberá mantener un prudente equilibrio entre el anuncio comercial y el conjunto de la programación; II.- No hará publicidad a centros de vicio de cualquier naturaleza;

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Cfr. artículos 5, 6, 7, 11, 12, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 del PABI. Esto lo encontramos en el artículo 4 del PABI. 4 Cfr. artículos 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 del PABI.

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III.- No transmitirá propaganda o anuncios de productos industriales, comerciales o de actividades que engañen al público o le causen algún perjuicio por la exageración o falsedad en la indicación de sus usos, aplicaciones o propiedades. IV.- No deberá hacer, en la programación referida por el Artículo 59 Bis, publicidad que incite a la violencia, así como aquélla relativa a productos alimenticios que distorsionen los hábitos de la buena nutrición.

Los tres principios antes enunciados, previstos por la LFRT, son incorporados en el Código PABI, según la correlación que en notas al pié agregué. De la misma manera, el artículo 72 de la LFRT dispone que se deberá advertir ante cualquier publicidad impropia para la niñez y para la juventud.
Artículo 72.- Para los efectos de la fracción II del artículo 5o. de la presente ley, independientemente de las demás disposiciones relativas, la transmisión de programas y publicidad impropios para la niñez y la juventud, en su caso, deberán anunciarse como tales al público en el momento de iniciar la transmisión respectiva.

No se olvide que junto con la LFRT existen otros ordenamientos federales que regulan transversalmente a la publicidad comercial, tanto en el tema del engaño, de la violencia y de la nutrición. Tenemos, así, a la Ley General de Salud y a su Reglamento en Materia de Publicidad; a la Ley Federal de Protección al Consumidor, y una serie de Normas Oficiales Mexicanas. Después de repasar los 30 artículos del PABI, se llega a la conclusión de que el Código se centra en los siguientes tres ejes: 1. Engaño 2. Violencia 3. Nutrición Para ello, el PABI parte de la base del principio de “educación en la casa” contenido en su artículo 2, que dice:
“La comunicación publicitaria debe contribuir a estrechar la relación familiar o escolar de una manera constructiva, reconociendo, en todo momento, que la responsabilidad primaria de la educación para la salud recae en los padres o tutores, quienes deben guiar a sus hijos”.

Evidentemente, el Código PABI pretende desconocer las externalidades negativas que la publicidad produce sobre la niñez e imputa a los padres el deber primario de educar en la salud a sus hijos. Dicho deber es incuestionable, y no parece que deba ser el Código PABI quien lo reafirme. Al contrario, lo que el Código PABI debería hacer es establecer un principio que abone en el compromiso de la publicidad de no reñir con la educación dada en casa pues, de lo contrario, ésta pierde mucho de valor. Se trata de conciliar intereses más que evitar o imputar responsabilidades. Ahora veremos, pues, en qué grado el PABI es conciliador de dichos intereses. Llama obscenamente la permisión a un tipo de publicidad que ha demostrado efectos sumamente perniciosos, en atención a la vulneración de la buena fe del niño, y que

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consiste en abusar de su confianza a través de la utilización de referentes a los que el niño admira. Así, hay que prestar especial atención al segundo párrafo del artículo 6 del PABI que lejos de prohibir la publicidad que contenga utilización de personajes (reales o ficticios) a los que los niños generalmente admiran o confían, la permite. ¿Cómo, los padres de familia, van a educar con este tipo de embestidas publicitarias?5 Valoración del aspecto adjetivo-institucional El Código PABI tiene como fuente al Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (CONAR), el que se integra por anunciantes, agencias de publicidad y medios de comunicación. Es decir, tiene una conformación tripartita compuesta por todo el sector. Sin embargo, dentro de la conformación de CONAR carece de representatividad el Estado. No hay autoridad alguna con participación activa, a manera de tercero imparcial, que vele por los intereses sociales de los consumidores. No es forzoso que dicha participación sea garantizada, pero sí deseable, dada la peculiar integración de CONAR que se ha caracterizado por “resolver en lo oscurito” los temas que se le presentan, lo que pone en tela de juicio su imparcialidad. Hay quienes consideramos que la regulación de la publicidad emitida por radio y televisión al ser de orden público, al tenor del artículo 2 de la LFRT, no puede ser objeto de cesión por parte del Estado, de tal manera que a pesar de que CONAR solucione un determinado problema con la publicidad, el Estado podría sancionar al empresario de que se trate, en virtud de la indisponibilidad del derecho.
“Artículo 2o. La presente Ley es de orden público y tiene por objeto regular el servicio de radiodifusión. El servicio de radiodifusión es aquél que se presta mediante la propagación de ondas electromagnéticas de señales de audio o de audio y video asociado, haciendo uso, aprovechamiento o explotación de las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico atribuido por el Estado precisamente a tal servicio; con el que la población puede recibir de manera directa y gratuita las señales de su emisor utilizando los dispositivos idóneos para ello. El uso, aprovechamiento o explotación de las bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico para prestar el servicio de radiodifusión sólo podrá hacerse previos concesión o permiso que el Ejecutivo Federal otorgue en los términos de la presente ley. Para los efectos de la presente ley, se entiende por radio y televisión al servicio de radiodifusión.”

Robustece lo anterior el hecho de que la actividad de la radio y la televisión es una función social de interés público, según lo dispuesto en el artículo 4 de la LFRT. Por ello, el Estado debe siempre vigilarla.

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Cfr. artículo 13.1 del Código de Autorregulación de la Publicidad de Alimentos Dirigida a Menores, Prevención de la Obesidad y Salud, conocido como “PAOS”, dado a conocer en España el 29 de marzo de 2005.

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“Artículo 4o.- La radio y la televisión constituyen una actividad de interés público, por lo tanto el Estado deberá protegerla y vigilarla para el debido cumplimiento de su función social.”

A pesar de que el Código PABI provea de un mecanismo procesal para solventar las infracciones cometidas por sus agremiados, es el Estado a través de sus instituciones quien debe mantener la rectoría regulatoria y sancionadora en materia de publicidad transmitida por radio y televisión. En relación con el Reglamento de Aplicación del Código PABI (es decir, el referente procesal) es preciso señalar algunas deficiencias: 1. De acuerdo con la fracción IV del artículo 2 de dicho Reglamento, la Comisión de Análisis Publicitario es el órgano integrado de acuerdo con lo establecido en los Estatutos del CONAR, dependiente del Consejo Directivo, y el el órgano competente para realizar las evaluaciones publicitarias derivadas, en una primera instancia, de las inconformidades publicitarias y, en una segunda instancia, de los recursos de revisión que se presenten. a. Al respecto, según la información dada a conocer en www.conar.org.mx, en la integración del Consejo Directivo para el periodo 2007-2008, no aparece ninguna autoridad regulatoria (Profeco, Salud, Gobernación) ni siquiera una especie de “ombusdman”. b. Los vigentes estatutos sociales, publicados en el link citado, no establecen como está conformada la Comisión de Análisis Publicitario. c. Sería conveniente la participación en dicha Comisión de al menos una asociación protectora de los consumidores y de un representante de las tres autoridades regulatorias (Profeco, Salud, Gobernación). d. No parece que la participación de CONMEXICO como testigo logre el vacío apuntado, a pesar del intento noble de imparcialidad que se busca con el artículo 12 del Reglamento, cuando dice que la Comisión de Análisis Publicitario en su primera instancia contará en todos los casos con al menos un representante de ConMéxico que no coincida en ninguno de los supuestos previstos en el Artículo 7 y sea designado por dicha Asociación, como testigo. 2. En relación con el monitoreo, entendido como actividad oficiosa de CONAR para allegarse de la publicidad que pueda transgredir el Código PABI, cabe señalar que: a. La actividad de monitoreo está limitada a los canales de televisión abierta, radio, medios impresos de circulación nacional y publicidad exterior, se limita a la que se difunda en la Ciudad de México, dejando sin protección a las audiencias de otras partes del país (la mayoría), con lo que los

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anunciantes gozan de cierto margen de acción fuera de estos ámbitos espaciales de control. b. Se deja fuera la publicidad por medios electrónicos como Internet, que según estimaciones es la fuente con mayor auge y expansión. Así se lee en el artículo 62 del Reglamento:
“Artículo 62. El monitoreo a cargo de CONAR se realizará tomando como base la siguiente muestra: • Todos los canales de televisión abierta. • Los canales dirigidos al público infantil de televisión de paga. • Los medios impresos de circulación nacional dirigidos al público infantil. • Para la publicidad en radio se hará un monitoreo aleatorio y rotativo de la publicidad emitida en el área metropolitana de la Ciudad de México. • Para la publicidad exterior se hará un monitoreo continuo de las principales vialidades del área metropolitana de la Ciudad de México.”

3. En lo que respecta a las sanciones: a. Se otorga un plazo demasiado amplio de 2 días naturales para retirar la publicidad una vez que se emite el dictamen. En dos días se puede alcanzar una audiencia demasiado amplia y generarse daños, en algunos casos irreparables. La idea subyacente en la suspensión publicitaria es que dicha medida precautoria o cautelar se ordene de manera expedita y que la publicidad se retire lo más pronto posible a efecto de no generar daños, lo que no se logra dando un plazo tan amplio. Esta medida y nada, es lo mismo.
“Artículo 68. En caso de que el dictamen resolutivo que emita la primera instancia de la Comisión de Análisis Publicitario determine que la publicidad del Responsable de la Publicidad violó el Código PABI:

I.

Dicho dictamen deberá así mismo otorgar al Responsable de la Publicidad un plazo de dos días contados a partir de la fecha en que éste reciba la notificación del dictamen resolutivo para que retire la publicidad objeto de la inconformidad de medios televisivos, radiofónicos y de Internet en que estuviere siendo difundida. En los casos de publicidad difundida en medios distintos a los mencionados en la fracción anterior, el Consejo Directivo determinará los plazos de cumplimiento dependiendo del caso específico en cuestión. El Responsable de la Publicidad no podrá volver a divulgar la publicidad correspondiente hasta en tanto así se lo permita el dictamen definitivo que sea emitido por el Consejo Directivo en términos del Capítulo Séptimo de este Reglamento, en su caso.”

II. III.

b. Es importante la sanción que se establece como consecuencia al segundo desacato del dictamen resolutivo en la medida que prevé la difusión pública de dicho hecho por parte del Consejo Directivo, a través de todos los medios que considere necesarios o convenientes. Esperemos que sea una medida efectivamente utilizada. c. Por último, se dispone que una vez dictaminada definitivamente una publicidad, la misma no podrá volver a divulgarse. Aquí hubiera sido 7

conveniente precisar el alcance de la suspensión definitiva, y que se precisara que la corrección a la publicidad debe ser sustancial, previo a su difusión, pues muchas veces los anunciantes se escudan en que variaron circunstancias accidentales en el comercial y que por lo mismo “jurídicamente” la cosa juzgada versó sobre otro comercial, cuando sustancialmente son lo mismo. Conclusiones • • • Los empresarios-anunciantes deben ajustarse a las elementales normas de comportamiento empresarial. Los anunciantes deben cooperar con la tarea que tienen los padres de educar a sus hijos, no introduciendo elementos que distorsionen dicha formación. Y, por último, las autoridades, deben estar listas para actuar con urgencia y celeridad para evitar daños a la población consumidora, de lo contrario se convierten en cómplices.

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